“Bandrol Uygulaması’na İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin 5. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde bandrol
taşıması zorunlu değildir.”
Prof. Dr. İsmet SUNGURBEY’e ARMAĞAN
CİLT III
Editörler
Doç. Dr. Herdem BELEN
Av. İsmail ALTAY
Genel Yayın Sıra No: 247
2014/13
Takım No: 978-605-9050-17-3 (Tk)
ISBN No: 978-605-9050-20-3 (3. cilt)
Yayıncı Sertifika No: 12457
•
İstanbul Barosu Yayınları
İstiklal Cd. Orhan Adli Apaydın Sk.
1. Baro Han Beyoğlu / İstanbul
Tel: (0216) 427 37 22 (pbx) / Faks: (0216) 427 05 49
dergi@istanbulbarosu. org. tr
•
Baskı
Ege Reklam ve Basım Sanatları San. Tic. Ltd. Şti.
Esatpaşa Mah. Ziyapaşa Cad. No: 4 / 1
347047 Ataşehir -İSTANBUL
Tel: (0216) 470 44 70 Faks: (0216) 472 84 05
www. egebasim. com. tr
Matbaa Sertifika No: 12468
•
Ekim 2014
Birinci Basım
•
Bu kitap İstanbul Barosu Yönetim Kurulu Kararı ile
bin adet basılmıştır.
Prof. Dr. İsmet SUNGURBEY’E ARMAĞAN
BORÇLAR KANUNU
GENEL HÜKÜMLER
KONFERANSLARI
III
SEBEPSİZ ZENGİNLEŞMEDEN
DOĞAN BORÇ İLİŞKİLERİBORÇ İLİŞKİLERİNDE ÖZEL
DURUMLARTARAF DEĞİŞİKLİKLERİ
TBK DEĞERLENDİRMELERİ ve
İRDELEMELERİ
26-27 Mayıs 2012
İSTANBUL BAROSU YAYINLARI
İstiklal Cd. Orhan Adli Apaydın Sk. 1. Baro Han Beyoğlu / İstanbul
Tel: (0216) 427 37 22 (pbx) / Faks: (0216) 427 05 49
dergi@istanbulbarosu. org. tr
İÇİNDEKİLER
SEBEPSİZ ZENGİNLEŞMEDEN DOĞAN
BORÇ İLİŞKİLERİ - BORÇ İLİŞKİLERİNDE
ÖZEL DURUMLAR - TARAF DEĞİŞİKLİKLERİ ..............................9
XIII. OTURUM .....................................................................................................................11
§ 41 SEBEPSİZ ZENGİNLEŞMEDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİLERİ.......................16
Prof. Dr. Turgut ÖZ
§ 42 SORUMLULUK SEBEPLERİNİN ÇOKLUĞU-TESELSÜL..............................37
Prof. Dr. Faruk ACAR
§ 43 TÜRK BORÇLAR KANUNU’NUN TESELSÜLE GETİRDİĞİ
YENİLİKLERİN UYGULAMADA BEKLENEN YANSIMALARI...........................62
Av. Necati AKSOYOĞLU
XIII. OTURUM TARTIŞMALAR.................................................................................71
XIV. OTURUM ......................................................................................................................75
§ 44 KOŞULLAR.............................................................................................................77
Doç. Dr. Emrehan İNAL
§ 45 KOŞULA BAĞLI SÖZLEŞMELER HAKKINDA
UYGULAMADAKİ GÜNCEL SORUNLAR...............................................................84
Av. Orçun HOROZOĞLU
§ 46 CEZA KOŞULU - BAĞLANMA PARASI - CAYMA PARASI .........................97
Yard. Doç. Dr. Seda ÖKTEM ÇEVİK
§ 47 HAVAYOLU ile SEYAHAT EDEN YOLCULARIN HAKLARINA DAİR
YÖNETMELİK...............................................................................................................113
Av. Nazlı CAN
XIV. OTURUM TARTIŞMALAR.................................................................................117
XV. OTURUM ........................................................................................................................123
§ 48 ALACAĞIN DEVRİ...............................................................................................124
Dr. Doruk GÖNEN/Av. Coşku GÖNEN
§ 49 BORCUN ÜSTLENİLMESİ -SÖZLEŞMENİN DEVRİ
SÖZLEŞMEYE KATILMA - BORCA KATILMA.......................................................143
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ
XV. OTURUM TARTIŞMALAR...................................................................................175
TBK DEĞERLENDİRMELERİ ve İRDELEMELERİ .........................181
XVI. OTURUM ......................................................................................................................183
BORÇLAR HUKUKUNDA USUL HÜKÜMLERİ.....................................................184
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ
YENİ BORÇLAR KANUNUNDA KAMU DÜZENİ ve GENEL AHLAKIN
KONUMU HAKKINDA DÜŞÜNCELER...................................................................228
Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ
BORÇLARIN İFASI -BORÇLARIN İFA EDİLMEMESİNİN SONUÇLARI..........234
Prof. Dr. Turgut ÖZ
XVI. OTURUM TARTIŞMALAR.................................................................................240
XVII. OTURUM ....................................................................................................................249
6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU’NUN ÜÇLÜ BORÇ İLİŞKİLERİ
DÜZENLEMELERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ (TEMSİL-ÜÇÜNCÜ
KİŞİ YARARINA SÖZLEŞME-ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN FİİLİNİ ÜSTLENME ALACAĞIN DEVRİ -HAVALE)...................................................................................251
Prof. Dr. Arif B. KOCAMAN
6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU’NUN BORCUN ÜSTLENİLMESİ
(m. 195-204) ile SÖZLEŞMENİN DEVRİ ve SÖZLEŞMEYE KATILMA
(m. 205-206) DÜZENLEMELERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ.............................264
Prof. Dr. Cevdet YAVUZ
XVII. OTURUM TARTIŞMALAR...............................................................................272
XVIII. OTURUM ..................................................................................................................279
ESER SÖZLEŞMESİ.......................................................................................................280
Prof. Dr. Saibe OKTAY ÖZDEMİR
KEFALET SÖZLEŞMESİ...............................................................................................290
Prof. Dr. Atilla ALTOP
XVIII. OTURUM TARTIŞMALAR..............................................................................300
Prof. Dr. İsmet SUNGURBEY’E ARMAĞAN
BORÇLAR KANUNU
GENEL HÜKÜMLER
KONFERANSLARI
III
SEBEPSİZ ZENGİNLEŞMEDEN
DOĞAN BORÇ İLİŞKİLERİBORÇ İLİŞKİLERİNDE ÖZEL
DURUMLARTARAF DEĞİŞİKLİKLERİ
26 Mayıs 2012
XIII. OTURUM
Oturum Başkanı
Av. İsmail ALTAY*
Sayın üstatlarım hepinizi tekrar saygı ile selamlarım. Müsaadenizle ben de
hocam hakkında bir şeyler ve anılar anlatarak oturumu açmak isterim. Benim
cahilliğime verin, Sungurbey adıyla fakülteye kaydolmak için sıra beklerken karşılaştım. Bir Türk aydını olarak, birçok mücadele vermişti ve vermekteydi ama
ben ve benim yaşıtım birçok genç adını daha önce duymamıştık. 80’li yıllarda
ilkokulu bitirip, orta öğretimini tamamlayan ve üniversiteye gelen akranlarım gibi
ben de maalesef cuntanın iklimi altında apolitik yetişmiştik. 1980’lerin son 3-4
yılından söz ediyorum. Lisede gizli gizli Nazım Hikmet şiiri okumak, Ruhi Su,
Cem Karaca, Ahmet Kaya, Zülfü Livaneli dinlemek, Turgut Özal’ın yaptıklarına
kızmak kadar politik olabilmiştik yaşadığımız yerde. Doğal olarak da –istisnalar
hariç-akranlarım hocamızı tanımıyordu. Üst sınıflar ise, Sungurbey Kürsüsünün,
“kolay sınıfı geçme” olarak tanımlıyorlardı. Sungurbey, o yıl tek numaralı sınıfa
Medeni Hukuk dersleri verme başlayacağı için, sınıf geçmenin kolay olacağı gerekçesiyle “tek olun” diyorlardı. Kayıt kuyruğunda herkes “tek” olmaya çalışıyordu. Kolay değil, o yıllarda alttan tek ders kalsa, üst sınıfın derslerini alamazdık.
Hocalarımızın hepsi bilimsel yeterlilik açısından efsaneydi ama, başka yönleriyle
de efsaneleşenler vardı. Sungurbey kürsüsünden düşülmemesi gerektiğini sıkı sıkı
tembihlemişti bize üst sınıflar. Çünkü alttan gelen “Oğuzman ortalar, Kocayusufpaşaoğlu şutlar” diyerek, atılma riskinin yüksekliğini anlatıyorlardı. Şimdi o
kadar çok hukuk fakültesi açıldı, o kadar kolay ders geçiliyor ki, bizim günahımız
neydi diye düşünmekten kendimi alamıyorum. Birçoğunuz gibi benim de rüyalarıma hala sınavlar giriyor. Birçok arkadaşımız eğitimi bırakmak zorunda kaldı ya
da psikolojik araz kaldı. Üstelik bu eğitim, gerçek anlamda “üniversite” eğitimi de
değildi. Hocanın yıl boyu anlattığını, geri yazmak, bir üniversite eğitimi değildir.
Ben de “tek” olmak için kalemdekilerle önce tartıştım, sonra barıştım ve Sungurbey hocamın öğrencisi oldum. Babam da çok memnun olmuştu. Eve dönünce kütüphanesinden çıkarıp “Simavna Kadısıoğlu Şeyh Bedreddin ve Manakıbı”
kitabını verdi bana. Önsözünü İsmet Sungurbey yazmıştı. O akşam hem İsmet
Sungurbey hem Şeyh Bedreddin ile tanışmış oldum. O yaz okuduğum Gorki’nin
“Benim Üniversitelerim” kitabının etkisi altındaydım zaten, dersler başlamadan
önce “benim üniversitem” başlamış oldu.
*
İstanbul Barosu Yönetim Kurulu Üyesi
12
Bildiğiniz gibi hocamızın ders kitabı yoktu. Öğrenciden para kazanmam derdi.
Sanırım buna en çok Filiz Kitapevinin sahibi İsmet Bey kızıyordur. Hatırlarsınız
neredeyse bir tekeldi Filiz Kitapevi. Dersi anlatırken not alırdık. Bizim sınıf genelde Herdem hocamın notlarından çalışırdı Medeni Hukuk derslerine. Bu arada kanun okumayı da öğrendik. Bir arkadaşımıza, genellikle de Ayşenur’a ilgili maddeyi okuturdu. Ayşenur da tane tane okurdu. Ama okunan metin, bizim kullanmadığımız bir Türkçe olduğundan, genelde de bir şey anlamazdık. Ben sorunu Ord.
Prof. Dr. Hıfzı Veldet Velidedeoğlu’nun Medeni ve Borçlar Kanunu’nu okuyarak
çözmüştüm. Bilirsiniz bir sayfası orijinal kanun metni, karşısındaki sayfa ise “yeni
Türkçe” yazılmıştı. Tabi anlayabilmek için, iki metni birden okumam gerekirdi. O
“yeni Türkçe terimleri” de anlamak zordu.
Hocamızın bize öğüdü, “kanunu, ihtiyacınız olan maddeyi ne kadar iyi bilirseniz bilin, lazım olduğunda ezbere iş yapmayın, maddeyi tekrar tekrar okuyun”
derdi. Onun için de derste kanunun ilgili maddesini okutmadan konuyu işlemezdi. Bazen kanun metnine ya da gerekçesine kızar, “Hasan ile Hüseyin, her üçü de
Muaviye’nin kızlarıdır” der, sonra “Bunun neresini düzelteyim, Hasan ile Hüseyin, 3 değil 2 kişidir; Muaviye’nin değil, Ali’nin çocuklarıdır; üstelik kız değil
erkeklerdir” diyerek, ilgili konudaki absürtlüklere atıf yapardı.
Bazı yanlış kullanılan terimler de kızardı. O yıllarda kullanıyor muyduk hatırlamıyorum ama şimdilerde denen “ful dolu” terimi gibi terimlere kızar “Yek bir
atlı süvari bab-ı âli yüksek kapısından firar etmiş kaçıyor” derdi.
Ve yine adaletsiz hükümlere, “Karakuşi Hükümler” derdi. Bildiğiniz gibi Kadı
Karakuş, 1100’lü yıllarda yaşamış bir kişi. Anadolu’da doğduğu, Mısır’da yaşayıp
öldüğü söylenir. Selahaddin Eyyübi’nin kadılarından, valilerinden. Namuslu, sert
ancak pek hukuk bilgisi olmadığından tuhaf hükümler veren bir kişiymiş. Bu tuhaflık, kanun, örf ve adet, hatta tabiata aykırılık derecesindeymiş. Demek ki bin
yıldır bu tuhaflıkları yaşaya yaşaya, hiç bir şey tuhaf gelmez oldu bize. Şerbetlenmişiz. Hocamızın anlattığı hikayeyi -belki de fıkra desek yeridir-, sizlerle paylaşmak, öğrencilerine de hatırlatmak isterim: “Kadı Karakuş bir gün, bir fırının
önünden geçerken burnuna güzel kokular gelmiş. Bakmış, güveç içinde nar gibi
kızarmış sahibini bekleyen nefis bir ördek var. Fırıncıya ‘Ben bunu aldım’ demiş.
Kadıya itiraz edilir mi? Fırıncı hemen ördeği paket yapıp vermiş. Az sonra ördeğin sahibi gelmiş: ‘Hani bizim ördek?’ diye sormuş. Fırıncı boynunu büküp ‘Uçtu’
deyince iş kavgaya dönüşmüş. Kavga sırasında fırıncı, araya giren bir gayrimüslim
müşterinin gözünü çıkarınca, korkup kaçmaya başlamış. Gayrimüslim de peşine düşmüş. Bir duvardan atlarken, -aksilik bu ya-bilmeden öteki taraftaki hamile
bir kadının üstüne düşmüş. Kadın da, çocuğunu düşürmüş. Durumu gören ka-
13
dının kocası da fırıncının peşine düşmüş. Can havliyle kaçan fırıncının çarpıp
devirdiği bir Yahudi de kızıp peşlerine takılmış. Sonunda duruma müdahale eden
zaptiyeler hepsini yakalayarak Kadı Karakuş’un huzuruna çıkarmışlar. Kadı sırayla şüphelileri sorgulamaya başlamış. Ördeğin sahibi, ‘Bu adam ördeğimi hiç etti’
diye şikayet etmiş. Kadı, fırıncıya sormuş: ‘Ne yaptın bu adamın ördeğini?’ Fırıncı
‘Uçtu’ demiş. Kadı, kara kaplı defterini açmış: ‘Ördeğin karşısında tayyar yazılı.
Tayyar ‘Uçar’ anlamına gelir. O halde ördeğin uçması suç değil’ diyerek fırıncının
beraatına karar vermiş. Sonra Gözü çıkan gayrimüslim vatandaşa sormuş. Onun
şikayetine de kara kaplı defterden bir madde bulmuş: ‘Her kim, gayrimüslimin
iki gözünü çıkara, o müslimin tek gözü çıkarıla. ’ Davacı ‘Ne olacak şimdi?’ diye
sorunca, Kadı, ‘Şimdi’ demiş, ‘Fırıncı senin öbür gözünü de çıkaracak, biz de kara
kaplı kitabın hükmünü uygulayıp onun tek gözünü çıkaracağız. ’ Tabii gayrimüslim hemen şikayetinden vazgeçmiş, fırıncı bu davadan da beraat etmiş. Kadı bu
sefer de çocuğunu kaybeden kadının kocasına dönmüş, “Tamam, senin sorununa
da çözüm var kara kaplı kitapta’ demiş, ‘Karını vereceksin, bu adam yerine yeni
çocuk koyacak. ’ Bakmış adam durum kötüye gidiyor, çocuktan gayrı kadın da
gidecek. Adamcağız da şikayetinden vazgeçmiş. Tabi fırıncı bu davadan da kurtulmuş. Bu sefer Kadı dönmüş Yahudi’ye: ‘Senin şikayetin ne Bre?” demiş. Yahudi
ellerini açmış, ‘Ne diyeyim kadı efendi’ demiş, ‘Adaletinle bin yaşa sen, e mi! ’
Kara kaplı kitaplar harfi harfine uygulanırsa, adalet dağıtılamaz. Belki kanuna
uygun karar verirsiniz, ama hukuka uygun karar olmaz bu. Adaleti sağlayamayan
bir toplumu, kara kaplı kitaplar ayakta tutamaz.
İslam tarihindeki çok önemli bir kavgadan da söz etmişti hocam. Bunları bilmeden hukukçu vizyonuna sahip olunamayacağı kanısındayım. Farabi ile Gazali’nin kavgası. Farabi’nin kaybetmesi, Gazali’nin kazanması, İslam dünyasını
ortaçağa sokmuş oldu. Çünkü Gazali, içtihat kapısını kapatarak, dünyadaki gelişmelere, toplumdaki değişmelere sırtını dönerek, İslam dünyasının yükselişini
sonlandırmış; bilim ve felsefenin kafirlik sayıldığı, insan aklının teslim alındığı,
aklın değil “naklin” esas alındığı bir dönemin kapısını açmıştır. Gazali’nin yaşadığı
dönem çok ilginçtir. Birbirlerini tanıyan çok ilginç kişiler var bu dönemde. Amin
Maalouf ’un Semerkant romanını birçoğunuz okumuştur. Bu kitapta sürükleyici
bir şekilde Ömer Hayyam, Hasan Sabbah ve Büyük Selçuklu İmparatorluğu’nun
veziriazamı Nizamülmülk’ün hayatlarının nasıl kesiştiğini anımsarsınız. Ama kitapta yer almayan Gazali’nin de Nizamülmülk ile ilişkisi var. Nizamülmülk, Gazali’yi saraya davet ederek danışmanı yapıyor. Bildiğiniz gibi doğunun üniversitesi
olan medreseler sistemini Nizamülmülk kurmuştur. Bunların en etkilisi ve saygını olan Bağdat Medresesinin başına da Gazali’yi atamıştır. Tüm medreselerin,
14
Bağdat Medresesinin ne dediğine baktığı bir devir bu. Öyle olunca da bizim YÖK
gibi bir işlev görüyor Bağdat Medresesi. O dönemde İslam dünyasının büyük bölümünü ve Abbasi Halifesi, Büyük Selçuklu İmparatorluğu, dolayısıyla da başvezir
Nizamülmülk’ün denetimi altında. Ancak mezhep farklılıkları nedeniyle isyanlar ile dönem çok karışık. İşte bu noktada, Bağdat Medresesi’nin başına getirilen
İmam Gazali devreye giriyor. “Tehâfütü’l-Felâsife” (Felsefenin Tutarsızlığı) adlı
eseri ile içtihat kapısını kapatan Gazali, Nizamülmülk’ün istediği gibi otoriter bir
sisteme geçişi de sağlamış oluyor. İçtihat kapısının kapanması dinin akla ve bilme
göre yorumlanmasının ve çağa uyumlu hale getirilmesinin önünün kesilmesi anlamına gelir. Oysa zaman akıyor ve toplum, toplumun ihtiyaçları değişiyor. Hiçbir
şey durmazken, İslam’ı donduruyor, gelişmelere ve akla kapatıyor, uygarlığımızı
ortaçağa sokuyor. Atatürk devrimine kadar sürüyor bu.
Hukuk tarihindeki kanun yapma yöntemlerini de bize Sungurbey Hocam anlatmıştı. Kazuistik metotla, yani yoruma yer vermeksizin, soyun, genel ve objektif
kurallar getirmeksizin, her şeyi ayrıntıyla kurala bağlayan kanunların zamana yenik düşmesini, ihtiyaçları karşılayamamasını çok güzel bir örnekle ile anlatmıştı.
Kazuistik metotla hazırlanan Prusya Medeni Kanununda, dört ayaklı evcil hayvanların verdiği zarardan sahipleri sorumlu olduğuna dair hükmün bulunmaktaymış. Bir gün devekuşuna binmiş bir gezginin yolu Prusya’ya düşmüş. Herkes
şaşmış kalmış, bu koca kuş da neyin nesi. Derken gürültü patırtıdan ürken devekuşu, sahibini sırtından attığı gibi çarşıya pazara dalmış, etrafı kırmış dökmüş.
Ahali zararın giderilmesini istemiş haklı olarak. Ama kanun açık. İki ayaklı evcil
hayvan demiyor, dört ayaklı deniyor. Prusya kanunları ve kazuistik sistem bereket
versin, kanun devleti olmanın güzelliliğini devekuşu ve sahibi yaşamış.
Kanunlar genel, soyut ve objektif kurallar içermelidir. Kişiye özel kanun da
çıkarılmamalıdır. Geçmişe yürümemeli ya da zamanaşımı süreleri uzatılarak geçmişe yürüme yolları aranmamalıdır. Örneğin bir kişiye, aileye, bir kesime kızıp,
onu yok etmek için kanun yapılmamalı. Kusuru olanın yaptırımı, var olan kanunlar çerçevesinde verilmelidir. Devlet, denetim yaparak, hukuku uygulayarak, tuzak kurmayarak otoritesini devam ettirmelidir. 5020 sayılı Bankacılık Kanunları
gibi “olağanüstü dönem” gerekçe gösterilerek yapılan ucube kanunlar bizi bu gün
yaşadığımız noktaya getirdi. Şimdi de Özel Yetkili Mahkemeler ve gizli tanıklar
faciası yaşıyoruz.
Bir görüşümü daha burada dile getirmek isterim. Hukuk devletinde, devlet de
hukuk karşısında birey ile eşit mesafede olmalıdır. Devlet, eşit haklara sahip vatandaşların oluşturduğu bir cihazdır. Bugün, kamu menfaati perdesi altında keyfilik sistemi yürümektedir. Üstelik memurların yargılanması da idari otoritenin
15
iznine tabidir. İdare mahkemelerinin genel eğilimi de devleti korumaktan yana.
Bunların hiç biri kabul edilemez. Mahkemenin tek bir görevi vardır, hukuku korumak ve ona göre adalet dağıtmaktır. Bu nedenle, imtiyazların yok edildiği Cumhuriyet sisteminde, devlet de adalet karşısında vatandaşlarıyla aynı boydadır, eşit
mesafededir, daha fazla hakkı yoktur. Tüm meslektaşlarımı, aydın hukukçuları bu
mücadeleye davet ediyorum.
Anılara dönersek, İsmet Hocam Mecelleyi iyi bilirdi. Hem de ne olduğunu ve
ne olmadığını iyi bilirdi. Mecellenin, Osmanlı Devlet adamlarından Ahmet Cevdet Paşa’nın başkanlığında toplanan bir komisyon tarafından derlenen İslami özel
hukuk kodeksi olduğunu, ancak bu hükümler derlenirken Hanefi Mezhebi kaynaklarının dikkate alındığını bilirdi ve bize öğretmişti. Mecelle, Arapçada “çok
büyük boy kitap” anlamına gelir. Fransızcadaki, “büyük kitap” ya da “hukuk ilkeleri derlemesi” anlamına gelen “codex” sözcüğünün çevirisidir. Bu yasa çalışması, Doğu Roma İmparatoru Jüstinyen’in 6. yüzyılda hazırlattığı yasal derlemeden
sonra İstanbul’da hazırlanan ikinci büyük yasal derlemedir. Mecelle, bir giriş ve
onaltı bölümden oluşur. Giriş bölümünde 99 adet genel hukuk ilkesi bulunmaktadır. Akit tiplerinden başka, yargı ve usul hukukuna ilişkin hükümler de içerir.
Hocamız dersini karşılaştırmalı olarak anlatırdı. Yeri geldiğinde, Medeni Kanunumuzun hükümlerinin yanı sıra İsviçre, Almanya ve Mecelle’deki hükümlerden
de söz ederdi.
Konuşmayı Medeni Hukuk’a getirip bağlayayım. Hocam ile ilgili diyebileceğim
son -ama ilk denmesi gereken- şey, “dürüstlük” ilkelerine çok önem verdiğidir.
Dürüstlük ilkesi, aslında hukukun pusulasıdır. Bence hocamdan öğrendiğim en
önemli şey budur. Burada satır başlarıyla andığım konularla bizi yetiştirdi hocam.
Eksiklerim ve yanlışlarım için bağışlasın beni. Sorun vericide değil, tamamen alıcıdadır, bendedir. Bu kadarını, bu şekliyle alabildim.
Bilirsiniz çift su verilmiş çelikten yapılır makbul kılıçlar. Bizim kılıcımız da
kalemimiz. Benim de kılıcıma suyu, Sungurbey ve Domaniç hocalarım verdi. O
yüzden de kalemim sivri. Cumhuriyet Devrimimizi, hukuk devrimimizi yapan
Atatürk ve tüm aydın hukukçulara selam olsun diyerek ve onları saygı ile anarak
oturumu başlatıyorum.
§ 41 SEBEPSİZ ZENGİNLEŞMEDEN DOĞAN
BORÇ İLİŞKİLERİ
Prof. Dr. Turgut ÖZ1
I. Prof. Dr. İSMET SUNGURBEY HAKKINDA
İsmet Hoca kuşkusuz zamanının ve eskinin hukuk yazınına derin bir hakimiyet ile üstün bir yaratıcı zekayı birleştirmiş büyük bir hukukçu ve bilim adamıydı.
Fakat tarihimizin bu özelliklere sahip çok az sayıda büyük hukukçularından biri
olmakla birlikte, onların içinde de kendisini eşsiz ve rakipsiz kılan, olağanüstü
derecede çok yönlü bir insan ve son derece renkli bir kişilik olmasıdır. Hoca gerek
Doğu gerekse Batı Dünyalarının kültürüne, tarihine, edebiyatına, felsefesine, sanatına (müzikten resme, mimariden şiire) hatta arkeolojisine dair derin bilgiye sahipti. Bu entelektüel düzeyini, kendine has üslubu ve mizah duygusu ile süslediği
sohbetlerini, yakınında olma şansını elde etmiş hiç kimsenin unutması, ardından
aramaması mümkün değildir. Bir tartışmada veya bir soruna ilişkin açıklamasında, bazen “Hesperidlerin altın elmalarından” sözederek Yunan Mitolojisinden örnekler verir, bir başkasında Suyutî’nin Mısır kadısı Karakuş’un öykülerini anlattığı
“Kitabül Faşuş Fi Ahkâm el Karakuş” adlı kitabından alıntılar yapar, bazen Voltaire’den bazen Ziya paşa’dan, bazen Aristoteles’ten bazen Şeyh Galip’den, tam da o
sırada konuşulan duruma uyan bir söz –bazen bir dize bazen bir fıkra-nakleder;
taşınır mülkiyeti devrinin sebepten soyut olup olmadığı tartışılırken UIpianus’un
Digesta’sından Latince bir metni hatırlatıp, eski vakıflara ilişkin bir sorunda Ömer
Hilmi Efendi’nin “Ahkâm fi Evkaf ” adlı eserinden “mesele” getirebilirdi. Bir taraftan Ebül’ulâ Mardin ile din âlimlerinin padişahın huzurunda verdikleri dersleri konu alan “Huzur Dersleri” nin yazılıp basılmasına yardım etmişken, diğer
yandan İsviçre Şerhlerinde yer alan kazandırıcı zamanaşımına ilişkin görüşlerin
onun tezine yapılan atıflarla değiştirilmesini sağlamıştı.
İsmet Hoca’nın eşine kolay rastlanmayacak şekilde iki ayrı kültür dünyasını
kendi kişiliğinde birleştirerek, eşsiz (belki de Dünyanın ihtiyaç duyduğu) bir entelektüel olmasına, gençliğinde kendisini çok etkilediklerini söylediği iki seçkin ve
tarihi kişilikle olan yakınlığının da katkısı olsa gerektir. Bunlardan biri Prof. Dr.
Ebül’ulâ Mardin, diğeri Prof. Dr. Andreas B. Schwarz. adlı âlimlerdir. İlki İstanbul Üniversitesi’nin kuruluş yıllarında Medresetül Kudzat’tan gelen nadir hoca1
Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuku Ana Bilim Dalı
Prof. Dr. Turgut ÖZ
17
lardan biri, aynı zamanda bir İslam Hukuku ve İslam – Osmanlı Kültürü uzmanı
ve doğu âlimi. İkincisi Zamanın Batı Hukukunun zirvesi olan Alman Hukukunda
Roma Hukuku ve Medeni Hukuk profesörü ve Avrupa entelektüeli olan bu büyük
insanlar, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde birlikte çalışmışlarsa da, pek
de birbirinden hoşlanmayarak, tamamen iki ayrı Dünyanın insanı olarak kalmışlardı. Nazi rejiminden kaçıp İstanbul’a sığınan aristokrat Avrupa entelijansiyası
ile Erken Cumhuriyet Dönemine miras kalmış geleneksel Osmanlı münevverânı
arasındaki bu çekişmeyi Prof. Hirsch’in hâtırâtında okuruz. Ne var ki bu iki seçkin
kişiliğin İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nin Medeni Hukuk Kürsüsünde
uzun yıllar birlikte görev yapmalarından âdetâ mucizevî bir sonuç doğmuş, önce
öğrenci ve sonradan asistan olarak her ikisinin yanında yetişen İsmet Hoca, olağanüstü zekâsı ve yeteneği ile, bu iki kişiliği şahsında birleştirmiş, kendi rengini
de katarak, evrensel bir entelektüel bilim adamı kimliği inşa etmiştir. Ben elbette
bu iki tarihsel kişiliği tanımadım. Haklarındaki bilgilerim okuduğum bazı eserleri
ve onları anlatan yazılarla Babamın Hukuk Fakültesindeki öğrencilik anılarından
ibaret. Bu teşhisi yapan da ben değilim, rahmetli yazar İlhan Selçuk’tur. Hocanın
eski dostlarından ve eski bir Hukuk Fakültesi öğrencisi olan İlhan Selçuk, onun
emekliliği için düzenlenen ve benim de bulunduğum bir toplantıda yaptığı konuşmada aynen şöyle demişti: “-İsmet’i nasıl anlatayım diye düşünürken farkına
vardım ki, ikisi de hocamız olan Ebül’ulâ ile Schwarz’ın, tamamen farklı bu iki
kişiliğin sanki füzyonla birleşmiş, bir kişide toplanmış hâli… ama nasıl güzel ve
uyumlu birleşmiş, iki karşı tezden mükemmel bir sentez olmuş..” Bu usta işi betimlemeye şunu eklemeliyim ki, her iki şahsiyette de bulunduğunu sanmadığım
olağanüstü bir mizah yeteneği ve duygusallık, eski İstanbul mahalle kültürünün
sıcaklığı ve içtenliği, halkçılığı, yerinde argosu, İsmet Hoca’nın bu senteze kattığı
kendine özgü renklerdi.
Çoğu büyük hümanist gibi aynı zamanda büyük bir hayvan severdi. Evinin bulunduğu Yedikule’den İstanbul Üniversitesi’ne kadar, “istasyon” olarak adlandırdığı
çeşitli yerlerde her gün sabah saat beşten yediye kadar bir araba dolusu yiyeceği sokak köpeklerine ve kedilerine dağıtırdı. Bu “işini” aksatmamak için tatile çıkamadığını, çöplükte yatan bir ayyaşın saldırısına uğradığını, daha birçok ve inanılmaz
fedakârlıklara katlandığını biliyorum. Nitekim ömrünün son büyük çalışması, iki
bası yapmış olan “Hayvan Hakları” kitabıdır ki, bu konuda bu hacimde bir kitabın
sonsuza kadar yazılacağını sanmıyorum. Bu eserde hayvanlarla ilgili hukuk sorunlarının yanında, biyoloji, tarih, edebiyat hatta folklor bile yer almaktadır. Hocanın
konuya nasıl tüm kalbi ve benliğini verdiği bundan anlaşılmaktadır.
Onu henüz güneş doğmadan Eski İstanbul’un mezbelelik denebilecek arka so-
18
Sebepsiz Zenginleşmeden Doğan Borç İlişkileri
kaklarında içi ciğer ve sakatat dolu eski arabasından aldığı etleri sokak hayvanlarına atarken, üzerine eski pardesüsü ile görenlerin Türk Hukuk ve kültür tarihinin
en değerli ve önemli kişilerinden biriyle karşılaştıklarını asla tahmin edemeyeceklerini düşününce; gene onun değerli dostlarından büyük araştırmacı rahmetli
Abdülbaki Gölpınarlı’nın “Melâmîler ve Melâmîlik” eserinden bahisle naklettiği2,
“-Terkedip nam-ı nişanı giy melamet hırkasın, ol hırka içinde çok sultanlar gizlidir.” deyişini hatırlamamak elde değil.
Gerek İstanbul Üniversitesi’nin Mukayeseli Medeni Hukuk Enstitüsündeki
odasında gerekse Yedikule’deki evinde Hoca ile uzun süreli yakınlığım, çalışmalarım ve sohbetlerim oldu. Bunu hayatımın başlıca şanslarından biri olarak görüyorum. Hukukla ilgili veya hukuk dışı bir konuyu tartışırken veya bir sohbet
sırasında kendimi Hocanın anlattığı bir hikayeyi, bir örneği veya bir fıkrayı naklederken buluyorum. Vefat ettiği zaman duyduğum büyük üzüntünün yanında,
henüz Hocayı kişisel olarak tanıyamamış olan hiç kimsenin artık bu imkâna sahip
olamayacağını düşünüp buna da ayrıca üzüldüğümü hatırlıyorum. Bu kişilere İsmet Hocayı tam olarak anlatmak mümkün değil. Bir fikir vermek için belki şunu
söyleyebiliriz: Yaşınız, mesleğiniz, sosyal sınıfınız, eğitim düzeyiniz, cinsiyetiniz,
kişilik özelliğiniz her ne olursa olsun, İsmet Hocanın yanında onun sohbetinde
bulunmanız hâlinde ne kadar uzun zaman geçerse geçsin, bir an için bile sıkılmanız, ilginizin dağılması, artık gitmek istemeniz mümkün olmazdı. Ayrıldığınızda
da hafızanıza unutamayacağınız şekilde yerleşmiş bir çok şeyi öğrenmiş olacağınız garanti idi.
Hocanın duygusal bakımdan büyük hassasiyetine örnek vermek gerekirse: sadece adını duyarak yardım istemeye gelen pek çok mağdur ve ekonomik olarak sıkıntı çeken vatandaşın sorunlarını çözmek için -milyonlarca liralık vekalet ücreti
alan bir avukatın göstermeyeceği derecede-emek, gayret ve hırsla çalışmasına çok
tanık olduğum gibi; 1994 krizinde aldıkları tüketici kredilerini bankalara ödeyemediklerinden intiharlara varan trajediler yaşayan ve büyük bir sosyal yaraya
konu olan çok sayıda vatandaşımız için yıllar süren ve bu konuda bir kitapçık
çıkartmasına vesile olan yılmak bilmez hukuk savaşını da anmak isterim. Hoca
bu dönemdeki kredi kuruluşlarının acımasız tutumuna ve maalesef yargının da
umduğu kadar duyarlı davranmamasına tepki olarak, bir toplantıda kendine has
2
Hocanın anlattığına göre, melâmîlikte en büyük erdem alçakgönüllülük ve en büyük günah kendini büyük
gösterme olduğundan, sadece bu tarikatta şeyhlik bulunmayıp, her melâmî ancak diğerine eşit bir derviş
olabilirmiş. Gene Hocanın Abdülbâki Bey’den nakletmeyi sevdiği bir anekdota göre: Bir melâmî dervişi ünü
fazla yayılıp çevrede aşırı hürmet görmeye başladığında, kendisine kutsallık atfedilmesi tehlikesini önlemek
için, ramazanda iftardan önce etraftan görülebileceği bir yerde meselâ bir kuru ekmek yermiş. Bu davranışını da, nefsinin ululanmasının oruç yemekten daha büyük günah olduğu inancı ile, “daha büyük günahı
önlemenin başka yolu yoksa daha küçük günah işlemenin caiz hatta farz olduğu” içtihadına dayandırırmış.
Prof. Dr. Turgut ÖZ
19
üslubuyla, Bertold Brecht’in “-Bir banka soymak bir banka kurmaktan daha namuslu bir iştir” vecizesini hatırlatmıştı (Nitekim aynı kuruluşların tüketiciye karşı
en küçük bir anlayış göstermezken 28 Şubat sürecini takip eden dönemde ne muazzam miktarda soygunlara araç olduklarını görünce, Hocanın sözünü bir kere
daha hatırladım).
Hocanın hizmetlerini anlatmakla bitirmek mümkün değildir. Bir ara Vakıflar idaresinin Özellikle İstanbul ve civarında sayısız taşınmazın tapu sicilinde yer
alan Şehzade Mehmet Vakfı şerhlerine dayanarak taviz bedeli talep etmeye başlaması üzerine, bu yüksek miktardaki bedeli ödeme mecburiyeti karşısında ne
yapacağını şaşıran binlerce vatandaşı bu yükümlülükten onun çalışmaları kurtarmıştır. İsmet Hoca kuyumcu titizliğiyle yaptığı araştırmalarla, bu şerhin irsad
ve tahsis kabilinden gayrı sahih bir vakfa ait olduğunu, Eski Hukukumuza göre
burada vakfedilenin taşınmazın aynı değil aşar gelirleri olduğunu, Cumhuriyetin
başında aşarın kaldırılması ile de konusuz kaldığını keşfederek, sayısız aileyi bir
felaketten kurtarmıştı. Bunlar arasında maddi durumu talep edilen parayı ödemeye yetmeyeceği için dedemden kalan İstanbul’un bir adasındaki bahçeli evimizi kaybettiğini düşünen rahmetli babam da vardı.
Her zaman zayıfın ve mağdurun yanında olan Hoca, azınlık vakıflarının mallarını elinden alma ve alınamayanlara da her türlü tasarruf imkânını yasaklama
politikasına alet olan zamanın Yargıtay uygulamasına da var gücüyle karşı çıkmış,
bu yoldaki içtihatların dayanaksızlığını ortaya koyan çalışmalar yapmıştı. Eski
Türk Dil Kurumunun aktif bir üyesi olarak, hukuk dilimizin özleşmesi çalışmalarına da büyük katkıları vardır.
Hocanın bilimsel çalışmalarında gözlenen en büyük özellik, olağanüstü ayrıntılara girmesi, ele aldığı konuyu ulaşabildiği en eski tarihsel kaynaklarından,
sosyolojik, ekonomik, felsefî hatta edebi yönlerine kadar incelemesidir. Örneğin,
Medeni Kanunumuzun olağanüstü kazandırıcı zamanaşımına ilişkin hükümlerini
incelerken, bu düzenlemedeki zilyetlik süresine eklenen “mahkeme ilânı” şartının
köklerini, İsviçre üzerinden Alman Hukukuna, oradan da önce Müşterek Hukuk
dönemindeki, ardından daha eski dönemlerindeki duruma kadar araştırdığını anlatmıştı. İşi tozlu raflardaki gotik yazılı tarih kitaplarını taramaya kadar götürmüş,
sonunda İlk Çağ germen kabilelerinde sahibi belirsiz malı bulanın bunu edinebilmesi için köyün ortasında boru çalarak sahibine seslenmesi geleneğine ulaşmış,
Roma Hukuku’na yabancı olan bu şartın bu gelenekten türediği sonucuna varmıştı. Gene sözgelimi, Ömer Hilmi Efendi gibi eski bir âlimin eseri hakkındaki çalışmasında, önce bu âlimin ayrıntılı hayat hikayesini anlatmakla birlikte, bununla da
yetinmez, babası dedesi gibi atalarının, önemli görevlerde bulunmuş yakınlarının,
20
Sebepsiz Zenginleşmeden Doğan Borç İlişkileri
ulaşabildiği kadar aile geçmişinin zaman ve yer bilgileriyle birlikte mufassal kronolojisini de verir. Hatta çoğu kez açıklamalarını konuya ilişkin resimler, fotoğraflar eski yazılı belgelerin resimleri ile de (bazen konu edilen kişinin mezar taşının
resmine varıncaya kadar) süsler. Hocanın her meseleyi bu denli kökleri, dalları ve
budaklarıyla çevreleyip anlatmak istemesi, Amerikalıların “-Adam konuyu açıklamaya ‘başlangıçta Dünya ateşten bir toptu’ diyerek başladı” deyişini akla getirirse
de, yararlanacaklar için eserlerini eşsiz bir bilgi kaynağı kılmıştır.
İsmet Hoca bizim kültürümüzde “nüktedan” batı kültüründe “sense of humour” sahibi denilen bir kişiliğe sahipti. Ondan hatırladığım fıkralar orta boy
bir mizah kitabını doldurabilirse de, hiçbir zaman “-gelin bir fıkra anlatayım”
dediği olmamıştır. Mutlaka konuşulan bir konunun açıklanması veya örneklenmesi bağlamında bir fıkraya veya espriye başvururdu. Hatta bazen bir cevabı bile
üstün bir mizah şaheseri olurdu. Ticaret Hukuku alanında hazırlayacağı tez için
kendisini yönetici atamak isteyen bir öğrenciye –aslında ticaret hukuku bilgisi de
gayet derin iken sadece ihtisasa saygısı nedeniyle-red cevabı verirken, “-Oğlum
ben sana yardımcı olamam, sen bana aval dersin ben sana aval aval bakarım. ”
cevabını vermişti. Gene bir gün tekrar görüşmek için bir randevu günü önerdiği
yaşlı bir dostu, o günün evlilik yıldönümü olduğunu, üstelik eşiyle -biraz da övünerek-kırkıncı senelerini kutlayacaklarından affını istediğinde, Hoca “-Yapma be
……. Bey, taammüden adam öldürmeye bile yirmidört sene veriyorlar” deyince,
adamın yüzünün aldığı ifade bu günkü gibi aklımda. Sanırım bu mizah duygusu
Hocaya ailesinden geliyor olabilir. Gene bir keresinde bana, gençliğinde karşılaştığı bazı büyük acılar sebebiyle annesine “-Ah anacığım beni neden doğurdun?”
diye yakınınca, annesinin “-Ne yapayım beni de sormadan doğurmuşlar. ” şeklinde cevap verdiğini, bu cevabın hayatın aslında basit anlamını mizaha sarılı olarak
ne güzel açıkladığını anlatmıştı.
Aklıma gelen bir başka mizaha sarılmış ilginç tespiti: Özellikle hukuk öğretisinde kitap ve makalelerin içeriğinin büyük kısmının (bazen tamamının) falanca
şunu demiş filanca bunu demiş anlatımından ve yollamalarından ibaret olduğuna
dikkat çekerek, “-Turgut Bey bizim ilmimiz esasen bir dedikodudur” demişti.
İsmet Hocanın, en azından benim yakınlık kurduğum olgunluk zamanında,
siyaset ve siyasi kamplaşmalarla hiçbir ilgisi ve yakınlığı kalmamıştı. Bunun sebebi elbette toplumsal ilgi ve sorumluluk duygusunun eksikliği değil, uzun bir
entelektüel yaşamın getirdiği deneyim sonucu, bizim siyaset tarzımız ve alışkanlıklarımız karşısında, bu alanda harcanacak zamanın değecek bir verimi olmasından umudunu kaybetmiş bulunmasıydı. Ülke sorunlarının konuşulduğu bir
sırada Hocanın aklımda kalan ilginç bir tespiti, “-Turgut Bey, Türkiye’nin temel
Prof. Dr. Turgut ÖZ
21
sorunu, becerikli ve iş bilir namussuzlar ile beceriksiz ve iş bilmez namuslular
arasında kalmasıdır” sözüdür.
Hoca toplumumuzun her dönemde gözlemlenen kötü bir özelliği olan kutuplaşma ve kolayca iki düşman guruba ayrılma eğilimini de gayet iyi tespit etmişti.
Bir gün şaka yollu, “-Hocam bizim mesleğin insanların birbirleriyle uyuşmazlığa
düşmelerine bağlı olması ne kötü, bir gün herkes iyi geçinirse bu güzel bir şey iken
bizim için kötü olabilir, meselâ işsiz kalabiliriz. ” dediğimde; Hoca, “-Merak etme
Turgut Bey, bu altmış milyonluk (o zamanki nüfusumuz) milletin otuz milyonunun diğer otuz milyonla her zaman davası vardır ve bu dava hiç bitmez. ” demişti.
Yazık ki Hocanın bu sözünü de çeşitli vesilelerle sık sık hatırlıyorum.
Gene, yanlış, hatalı bir takım argümanlarla kaleme alınmış bir sava (bir dava
dilekçesine veya bir sözde bilimsel görüşe) karşı, onun bu yanlış ve hatalı yanlarını göstermek yerine, başka hata ve yanlışlarla cevap verildiğini görünce, öyle bir
“-hancı sarhoş yolcu sarhoş” deyişi vardı ki, benzer durumlarla karşılaştıkça hâlâ
kulaklarımda çınlar.
Hoca adaletin, suçlunun cezalandırılması ve suçsuza ceza verilmemesinin ötesinde, suçlunun hak ettiğinden daha az veya daha fazla cezalandırılmamasını da
kapsadığını, hatta bu ikincisinin daha hassas ve incelikli bir iş olduğunu söylerken, bu bağlamda şu çarpıcı anekdotu anlatmıştı: Ondokuzuncu Yüzyıl Avrupasının ünlü bir anarşisti yerleşik düzeni sarsmak için kamusal alanlara bombalı
saldırılar yapılmasını önermiş; karşısındaki, “-ama masum insanlar ölecek” diye
tepki gösterince, “-masum insan yoktur ki” demiş.
“-Fiat iustitia pereat mundus = Hukukun gereği olsun varsın Dünya batsın”3
demeyin, fakat hakkaniyet hukukçusu da olmayın”, Hocanın sıklıkla dile getirdiği
bir prensipti. Birinci anlayışın adaleti şekle mahkum ettiğine; ikinci tutumun ise
pozitif kuralları bertaraf ederek hukuki güvensizlik yaratacağına dikkati çekerdi.
Hocanın yöntemi, pozitif hukuk kurallarını çok iyi yorumlayarak ve Dürüstlük
Kuralına (MK m. 2) daima son çare olarak başvurarak, yasalara saygılı bir adalet
arayışı idi. Elbette bu zor yol, hem pozitif hukuku çok iyi bilmeyi hem de yo3
Roma Hukukunun bu Latince sloganı, tarihte Caesar’ın kayınpederi Lucius Calpurnius Piso’nun (Yaklaşık
MÖ 50) kullandığı bir ifadeye kadar götürülmekte ise de; ün kazanmasını sağlayan Kutsal Roma Germen
imparatoru 1. Ferdinand’ın (1503-1564) çok sık tekrar etmesidir. “Pozitif hukuk kuralları ne pahasına olursa
olsun olduğu gibi uygulanır” anlamına gelen bu söz, yüzyıllarca hukukun önemini vurgulayan olumlu bir
ifade sayılmış iken; 18. Yüzyıldan itibaren Doğal Hukuk Okulunun hakimiyetinden beri günümüze kadar,
tam tersine bir anlam kazanmış; yasaları biçimsel (şeklî) olarak uygulayan, adalet amacını gözetmeyen, kötü
bir hukukçuluk örneği hâline gelmiştir. Etrafımızda yanlış olarak hâlâ bu deyimi olumlu anlamda kullananlara rastlıyorum. Oysa bugün özellikle Batı Dünyasında hemen daima kötü anlamda kullanılmaktadır.
(Gerçi eski anlamıyla kullananlar, maalesef Ülkemiz şartları bakımından henüz o aşamada bulunmadığımızı ileri sürerek, “hukuku bulduk da biçimsel olmayanını mı arıyoruz” argümanını getirebilirler).
22
Sebepsiz Zenginleşmeden Doğan Borç İlişkileri
rum-kıyas gibi argümanları yerinde ve ikna edici şekilde kullanmayı başaracak
bilgiyi, zekâyı ve yeteneği gerektirir. Hoca, bu hususta Schwarz’ın şu uyarısını
sıklıkla tekrar ederdi: “-Şayet bulabildiğiniz pozitif hukuk kurallarını anladığınız
şekliyle uygulayınca vardığınız sonuç adalet duygusuna ters düşüyorsa, hukuktan
değil hukukçuluğunuzdan şüphe edin”
Hocanın duygusal ve heyecanlı yanı meslektaşlarıyla girdiği bilimsel polemiklerde de ortaya çıkardı. Karşı tezleri eleştirir ve çürütürken, aynı zamanda retorik
şaheseri sayılabilecek deyişler, özlü sözler, dizeler, beytler nakleder, kendine özgü
bir eleştiri sanatının zirvelerine çıkardı. Ne var ki, bu polemik yazılarında göründüğünün tersine, kişisel ilişkilerinde her zaman son derece hoş görülü, yumuşak
ve sevgi dolu bir üslubu vardı. En sert polemikler yürüttüğü bazı meslektaşları ile
bunların ardından çok samimi, saygı ve sevgi dolu ilişkiler kurması ve sürdürmesi
bu sayededir.
Hocanın emekli olması üzerine sağlığında İstanbul Üniversitesi Merkez Binasının Doktora Salonunda yapılan, pek çok ünlü dostu arasında büyük sanatçı
Sezen Aksu’nun da bulunduğu bir veda programında onu tanıtan konuşmayı ben
yapmıştım. Hoca bu konuşmayı çok beğendiğini ve hazırlanacak kitapta basılmasını istediğini söyledi ise de, maalesef elimde yazılı bir metin bulunmadığından
bu gerçekleşemedi. O zamanki deneyimsizliğimle konuşmayı yazılı bir metinden
değil tamamen irticalen yapmayı marifet sanmıştım. Fakat konuşmamın -sanırım Hocanın en çok etkilendiği-bitiş kısmı, hatırladığım kadarıyla şöyle bir şeydi:
“-Çevresine, ülkesine hatta insanlığa büyük hizmetleri olan nitelikli insanlar ender bulunur. Fakat bunların da arasında öyleleri vardır ki, şu veya bu üstün niteliğe sahip olmalarının ötesinde, varlıklarıyla âdetâ yaşadığımız Dünya’ya rengini,
kokusunu, tadını verirler. Onlar olmayınca sanki doğanın yeşilleri daha soluk,
göğün ve denizin mavisi daha mat gibi görünür. İşte İsmet Hocamız varlığı ile
hayata zenginlik veren bu çok özel kişilerdendir…” Bu sözleri “-Daha uzun yıllar
bu şekilde yaşamımıza renk vermeye devam etmesini diliyoruz. ” diyerek bitirmiştim. Ne yazık ki bu dileğin yerine artık “rahmetle, sevgiyle, saygıyla anıyoruz.
” dememiz gerekiyor.
Burada da teselliyi, Hocanın kişiliğine yakışır şekilde, bir Doğu bir de Batı
kültüründen alıntıyla bulmaya çalışalım:
Eskiden yaşamış büyük bir mütefekkirin ardından tasavvufta şöyle söylendiğini nakletmişti: “-Artık gül mevsimi geçmiştir, onu gülistanda gözümüzle görüp
elimizle tutup koklayamayız, fakat bize gülün kokusunu getiren gülsuyu kalmıştır.
” İşte Hocanın eserleri ve hafızalarımızda canlı olan anıları bize ömrünü tamamlamış bir gülden damıtılmış esans gibi onun kokusunu getirmeye devam edecek.
Prof. Dr. Turgut ÖZ
23
İkincisi ise, sevilen kişilerin kaybı ardından söylendiğini duyduğum anonim
bir İngiliz deyişi/şiiri. Yaklaşık anlamı şöyle: “-Artık göremeyeceğin için üzülebilirsin; fakat tanımış olduğun için mutlu olabilirsin de. – Artık birlikte olamayacağın için kederlenebilirsin; fakat birlikte geçirdiğin zamanlar için sevinebilirsin
de – Diyeceğim o ki, ölmüş olduğu için yas tutabilirsin, fakat doğmuş ve yaşamış
olduğu için şükredebilirsin de. ”
İsmet Sungurbey Hoca’ya ayırdığım bu kısmı, Yahya Kemal’in İbnül Emin
Mahmud Kemal İnal için söylediği rivayet edilen ve Hoca’nın çok sevdiği, sık sık
tekrar ettiği şu dizeleri -en çok ona yakıştığı inancı ile-yüksek sesle söyleyerek
bitiriyorum:
Hezar Gıbta O Devr-i Kadim Efendisine
Ne Kendi Kimseye Benzer Ne Kimse Kendisine
II. YENİ BORÇLAR KANUNU’NUN SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME
HÜKÜMLERİNE GETİRDİĞİ DEĞİŞİKLİKLER
818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun yerine geçen 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun oldukça az değişiklik getirdiği kurumlardan biri “sebepsiz zenginleşme”
dir. Gerçekten de yeni kanun, haksız fiillere, borçların ifasına ve ifa edilmemesinin sonuçlarına, bazı önemli sözleşme tiplerine ilişkin hükümlere geniş kapsamlı
ve uygulamada büyük önem taşıyacak değişiklikler getirirken, sebepsiz zenginleşmeye ilişkin hükümleri (BK m. 61-66) dilini güncelleştirerek büyük ölçüde tekrar etmekle yetinmiştir (TBK m. 77-82). Bununla birlikte, belirttiğimiz kurumlar
ölçüsünde olmamakla birlikte, sebepsiz zenginleşmeye de getirilen bazı değişiklikler vardır. Dilin günümüz Türkçesine uydurulması ve ifade biçimine ilişkin değişiklikler bir ana bırakılırsa, kanımca ele alınmaya değer değişiklikler şunlardır:
1. Başkasının Emeği ile Zenginleşmenin Açıkça Düzenlenmiş Olması
Eski Borçlar Kanununun 61. Maddesi sebepsiz zenginleşmeyi tanımlarken, genel bir ifade ile, “Haklı bir sebep olmaksızın âharın zararına mal iktisap eden kimse...” ifadesini kullanmıştı. İsviçre Borçlar Kanunu (OR) Art. 62/1’de aynı hüküm
“Haksız bir suretle başkasının malvarlığından zenginleşen...” (Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist.) şeklinde ifade
edilmiştir. Fakat her iki ifadede de “malvarlığından edinim (iktisap)” vurgulanmış
olup, “emekten yararlanma” belirtilmemiştir. TBK m. 77/f. 1 düzenlemesinde ise,
başkasının malvarlığından zenginleşme yanında “emeğinden zenginleşme” ayrıca
ve açıkça belirtilmiştir. Bu hükme göre: “Haklı bir sebep olmaksızın bir başkasının
24
Sebepsiz Zenginleşmeden Doğan Borç İlişkileri
malvarlığından veya emeğinden zenginleşen...” sebepsiz zenginleşme hükümlerine
göre iade borçlusu olabilecektir.
Hemen belirtelim ki, İsviçre öğreti ve uygulaması olsun Eski BK zamanındaki Türk öğreti ve uygulaması olsun, esasen başkasının emeğinden yararlanarak
zenginleşmeyi ve bunun sebepsiz zenginleşme oluşturabileceğini en azından bazı
durumlarda kabul etmekteydi. Bunun açıklaması, bu tür hizmet edimlerinin ekonomik bakımdan değer ifade eden, emek/hizmet piyasasında parasal bir karşılığı
olan edimler olmasıdır. Bu suretle geçerli bir hukuki sebep bulunmaksızın emek
harcayarak başkasının işini gören, karşı tarafı bu işi profesyonel birine para ile
yaptırmaktan kurtarmak suretiyle zenginleştirmiş sayılacaktır. Burada kural olarak “masraftan kurtulma” (malvarlığındaki azalmaya engel olma) şeklinde zenginleşme söz konusudur. Fakat bu emek sayesinde karşı tarafın bir malının değeri
artmışsa, burada zenginleşmenin bu değer artışı kadar zenginleştiği söylenecektir. Başkasının bir eşyasının olağan bakımını yapmak birinci duruma, bu eşyayı
onarmak veya boyamak ikinci duruma girer. Elbette, birazdan belirteceğim üzere,
fakirleşme bu sayede gerçekleşen zenginleşmeden daha az ise fakirleşenin iade
talebi fakirleşme miktarı ile sınırlı olacağından, bunu aşan zenginleşme sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanılarak istenemeyecektir. Fakirleşme miktarını
ise, harcanan emeğin para ile piyasadan temin edilmesi halindeki cari ücret belirleyecektir. Emek harcayanın bu işten para kazanan bir kişi olması gerekmez.
Başkasının bahçesini kendisinin veya bir yakınının sanarak budayan kişi, bahçıvan olmasa da bu işin bahçıvana yaptırılması hâlinde verilecek ücret kadar fakirleşmiş sayılacaktır. Zira bu onun emeğinin objektif değeridir. Bu kişinin aynı
emeği piyasada değerlendirmesinin mümkün olması yeterli görülmelidir. Yeni
düzenlemedeki “başkasının emeğinden zenginleşen” ifadesinin -İsviçre Borçlar
Kanunu’ndan farklı olarak-açıkça belirtilmesi; emeğin karşılığı kendisinden talep edilen zenginleşenin, talepte bulunanın bu emeği kendisini zenginleştirmekte
harcamasaydı kazanç sağlayacak bir yolda harcamayacak olduğunu ileri sürerek,
ortada fakirleşme bulunmadığı savunması yapmasını önleyecektir. Gerçi, “emeğin objektif değeri” normatif olarak kabul edildiğinde, bu açık hüküm olmasa da
(eski düzenlemeye göre de) aynı sonuca varılabilecekti kanısındayım.
Burada özellikle, vekaletsiz işgörme hükümlerine (BK m. 410 vd.= TBK m.
526 vd.) ile sebepsiz zenginleşme hükümlerinin uygulama alanlarının ayrılması
sorunu ile karşılaşılır. Genellikle kabul edildiği üzere, gerçek vekaletsiz işgörme
hükümleri ile sebepsiz zenginleşme hükümleri yarışmamalı, burada sebepsiz zenginleşme hükümleri sadece TBK m. 529/f. 2 (BK m. 413/f. 3) uyarınca tamamlayıcı rol oynayabilmelidir. Böylece, başkasının hukukî alanına giren bir işi görme
Prof. Dr. Turgut ÖZ
25
hususunda sağlıklı bir iradesi bulunmayan, sebepsiz zenginleşme hükümlerine
başvurabilecek iken; sağlıklı bir irade ile başkasının hukuk alanına giren işi gören
vekaletsiz işgörme hükümlerine başvurabilecektir. İşte TBK m. 77 hükmünde “bir
başkasının …emeğinden zenginleşen” ifadesi, sağlıklı bir irade ile kimin için iş
gördüğünü bilenlere de sebepsiz zenginleşme hükümlerine başvurma hakkı verdiği şeklinde yorumlanırsa, uygulamada bir fark yaratabilecektir. Bu fark, artık
gerçek vekaletsiz işgörme hükümleri ile sebepsiz zenginleşme hükümlerinin yarışabilecek olmasıdır. Zira bu husus artık kanunda açıkça düzenlenmiş sayılacaktır.
Buna karşılık, TBK m. 77’deki yeni ifadenin, sadece vekaletsiz işgörme kapsamına
girmeyen durumları kapsadığı kabul edilirse, eski ve hüküm arasında uygulamaya
yansıyacak bir fark olmayacaktır.
Bu arada belirtelim ki, gerçek (caiz) olmayan vekaletsiz işgörme hükümleri
(TBK m. 530 = BK m. 414) ile sebepsiz zenginleşme hükümlerinin yarışabileceği
kabul edilmektedir. (Elbette her ikisinin de şartlarının gerçekleştiği durumlarda).
Fakat bu iş görenin değil işi görülenin iade taleplerini ilgilendirdiğinden, bu hükme aşağıdaki başlık altında değineceğiz.
Bütün bu açıklamalara rağmen, bir an için TBK m. 77/f. 1 hükmünün getirdiği
“…veya emeğinden zenginleşen” ifadesinin, fakirleşme şartı aranmayan bir sebepsiz zenginleşme biçimini ifade ettiği kabul edilir ise, bu mutlaka dar yorumlanmalı ve bu özel hükümle sınırlanmalıdır. Böylece, başkasının emeğinden yararlanarak gerçekleşen zenginleşmelerde ayrıca emeğinden yararlanılanın fakirleşmediği kabul edilse bile; emekten (iş gücünden) sebepsiz yararlanma dışındaki
zenginleşme biçimlerinin tümünde, ayrıca buna karşılık gelen bir fakirleşmenin
(mal varlığı azalmasının) varlığı, mutlaka aranmaya devam edilmelidir. Zira, tüm
sebepsiz zenginleşme biçimleri bakımından fakirleşme şartını kaldıran bir kanun
düzenlemesi yapılsa idi, emekten yararlanarak zenginleşmenin özel olarak belirtilmesinin hiçbir gereği ve anlamı kalmazdı.
2. Zarar ve Zarar Gören Gibi İfadelere Yer Verilmemesi
Eski BK m. 61 hükmünde sebepsiz zenginleşme tanımlanırken “...âharın zararına mal iktisap eden...” ifadesi kullanıldığı gibi; gene Eski BK m. 66’da zamanaşımı düzenlenirken “...mutazarrır olan...” ifadesi kullanılmıştır. Bu ifadelerle,
iade alacaklısının kastedildiği anlaşılmaktadır. Bunların yerine geçen Yeni BK
m. 77 ve m. 82 hükümlerinde bu gibi zarar ve zarardan türeyen kelimeler kullanılmamıştır. Yeni düzenlemede iade alacaklısı hiçbir sıfatla zikredilmemekte;
sadece, 78. Maddede “edimi… yerine getiren...” ve 82. Maddede “…hak sahibi...”
olarak adlandırılmıştır.
26
Sebepsiz Zenginleşmeden Doğan Borç İlişkileri
Bu ifade değişikliğinin sebebi, “zarar” ve “zarar gören (mutazarrır)” terimlerinin ayrı bir borç kaynağı olan haksız fiillerde geçmesidir. Eski Kanunun hatalı
çevirisi ile sebepsiz zenginleşme kurumunu “Haksız bir Fiil ile Mal İktisabından
Doğan Borçlar” başlığı altında düzenlemesi çok eleştirilmişti. Yeni düzenlemede
bu iki kurum arasındaki farkın vurgulanması bakımından, tanımlarında ortak
terimler bulunmaması gerekli görüldü. Böylece, zarar ve zarar gören terimleri
haksız fiil kurumunda temel kavramlar olduğundan, sebepsiz zenginleşmede iade
alacaklısına bu terimler izafe edilmedi.
Amaç bu olmakla birlikte, yeni terminolojinin bir tartışma yaratması ihtimali
vardır. Bu tartışma, sebepsiz zenginleşmeden iade borcu doğmasının fakirleşme
şartına bağlı olup olmadığı tartışmasıdır. Aslında tartışma Eski BK zamanında
bile bazı yazarlar tarafından fakirleşme şartının aranmaması önerilmekle başlamıştı. Sözkonusu tartışmanın kökeni Alman Hukuku’na dayanmaktadır. Alman
Medeni Kanunu BGB’de özel borç ilişkileri çerçevesinde düzenlenen sebepsiz zenginleşme (BGB §§ 812-822) fakirleşme şartına tabi tutulmamıştır. Buna
göre, sebepsiz zenginleşme bunu sağlayan fakirleşmeden daha fazla olsa, hatta
hiç fakirleşme olmadan sebepsiz bir zenginleşme gerçekleşse bile, zenginleşen bu
zenginleşme tutarını sayesinde elde ettiği kişiye iade ile yükümlü olacaktır. Gerçi
çoğu kez sebepsiz zenginleşme miktarı bunu karşılayan fakirleşme ile aynı olur.
Bir kişinin geçersiz bir sebeple başkasına bin Lira ödemesi böyledir. Fakat nadir
de olsa bazen bu miktarlar farklı olur. Zenginleşmenin fakirleşmeden az olduğu
durumlarda tartışma yoktur. İade borcu zenginleşme tutarı ile sınırlıdır (Bunu
aşan fakirleşme miktarı, şartları varsa, haksız fiil tazminatı olarak istenebilir).
Zenginleşmenin fakirleşmeden fazla olduğu durumlarda ise, Alman Hukukunda
iade alacaklısı fakirleşmesini aşsa da bu zenginleşmeyi isteyebilecektir. Örneğin,
bin liralık boyası haksız olarak kullanılarak başkasının evi boyanan kişi; bu sayede
evin değeri on bin lira artmışsa, bin liralık fakirleşmesine rağmen ev sahibinden
on bin lira sebepsiz zenginleşmenin iadesini isteyebilecektir. Daha aşırı bir örnek
olarak, trene bilet almadan binerek seyahat eden yolcudan, esasen onun oturduğu
koltuk için bilet satamamış da olsa, tren işletmesi bilet parası kadar sebepsiz zenginleşme talep edebilecektir.
İsviçre ve Türk Hukukları bakımından durum farklıdır. OR Art. 67 hükmünün
zamanaşımını düzenlerken “...Verletzte...” terimini kullanması bir yana; esasen İsviçre ve Türk Hukuklarında “gerçek (caiz) olmayan vekaletsiz işgörme” düzenlemesi karşısında, fakirleşmenin sebepsiz zenginleşmede iade talebine sınır olması
sakıncasız olup bu düzenleme ile tutarlıdır. İsviçre Hukukunda OR Art. 423, Türk
hukukunda TBK m. 530 (Eski BK m. 414) hükmü ile açıkça ve ayrıca düzenlen-
Prof. Dr. Turgut ÖZ
27
miş olan bu borç kaynağına göre; “İşsahibi kendi menfaatine yapılmamış olsa bile,
işgörmeden doğan faydaları edinme hakkına sahiptir; ancak zenginleştiği ölçüde, işgörenin masraflarını ödemek ve giriştiği borçlardan onu kurtarmakla yükümlüdür.”
(TBK m. 530). Görüldüğü üzere, bu düzenlemeye göre, başkasının hukuk alanına
tecavüz ederek kendisine bu sayede çıkar sağlayan kişi; alanına tecavüz edilenin
bir zararı olmasa da, elde ettiği tüm çıkarı ona iade ile borçlanacaktır. Böylece,
başkasının boyasını haksız olarak kullanmak suretiyle evinin değerini artıran kişi
boyanın değerini değil bu evin değer artışını ona ödeyecek; biletsiz bindiği trenle
yolculuk yapan kişi de kurtulduğu bilet masrafını bu kaçak yolculuktan hiç zarar
görmemiş (fakirleşmemiş) tren işletmesine ödemek zorunda kalacaktır. Ne var ki
bu talebini sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayandıramayacak; caiz olmayan
vekaletsiz işgörme = TBK m. 530 hükmüne dayandıracaktır.
Oysa Alman Hukukunda caiz olmayan vekaletsiz işgörme İsviçre ve Türk hukuklarındaki gibi sebepsiz zenginleşmeden ayrı ve bağımsız bir borç kaynağı olarak düzenlenmemiştir. Alman Hukukunda bu kurumu düzenleyen BGB § 684
hükmü aynen şöyledir: “Liegen die Voraussetzungen des § 683 nicht vor, so ist der
Geschäftsherr verpflichtet, dem Geschäftsführer alles, was er durch die Geschäftsführung erlangt, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten
Bereicherung herauszugeben. ” Görüldüğü gibi bu hükümde, “Şayet § 683(=gerçek vekaletsiz işgörme) şartları gerçekleşmemişse, işgören işi görmesi sayesinde elde
ettiği her şeyi işi görülene sebepsiz zenginleşmede iade hükümlerine göre iade ile
borçludur. ” denmektedir. Böylece, Alman Hukukunda gerçek olmayan vekaletsiz
işgörme hükmü sebepsiz zenginleşme hükümlerine (BGB §§ 812-822) yapılan bir
yollamadan ibarettir. Şayet Alman Hukukunda sebepsiz zenginleşmenin şartları
arasında fakirleşme şartı aransaydı, kendi menfaati için başkasının hukuk alanına tecavüz ederek malvarlığını arttıran (veya azalmasını önleyen) kişi, tecavüze
uğrayanın fakirleşmesi olmadığı takdirde ona hiçbir şey vermek zorunda kalmayacaktı ve tüm haksız kazanımı yanına kâr kalacaktı (tecavüze uğrayan haksız
fiil hükümlerine de başvuramaz, zira burada haksız fiilin zarar şartı yoktur). İşte
Alman Hukukunda sebepsiz zenginleşmeden iade borcunun doğması için fakirleşme şartının aranmaması, bu düzenleme ile tutarlı bir sonuçtur.
İsviçre -Türk Hukuklarında ise, başkasının hukuk alanına tecavüz edenin elde
ettiği şeyleri iade borcu, sebepsiz zenginleşme hükümlerine atıfta bulunulmaksızın, başlıbaşına bir borç kaynağı olarak düzenlendiğinden, sebepsiz zenginleşmede fakirleşme koşulu aranması bunların talep edilmesine engel oluşturmaz.
İsviçre ve Türk Hukuklarında sebepsiz zenginleşmede iade için fakirleşme koşulu
aranmamasının uygulamada yaratacağı tek fark, bilinçli olmaksızın (örneğin ayırt
28
Sebepsiz Zenginleşmeden Doğan Borç İlişkileri
etme gücü olmadan) bir başkasının hukuk alanına girerek onu fakirleştirmesinden daha fazla zenginleşenin bu fazla kısmı da iade etme mecburiyetinde kalacak
olmasıdır. Zira ancak sağlıklı bir irade ile ve bilerek başkasının hukuk alanına
girenler -caiz olan veya olmayan-vekâletsiz işgören sayılabilirler. Zenginleşenin
bir başkasının hukuk alanına böyle sağlıklı bir iradeyle müdahale kasdı bulunmaması hâlinde caiz olmayan vekaletsiz işgörme hükümlerine başvurulamayacağından; sebepsiz zenginleşmede fakirleşme şartı arandığında bu fakirleşmeyi aşan
zenginleşmenin iadesi için yasal dayanak bulunamayacaktır. Ne var ki kanımızca
bu sonuç bir sakınca yaratmayıp, tersine adalete daha uygun bir sonuçtur. Örneğin bu sayede, başkasının boyası ile evini boyayan akıl hastası sadece boyanın
değerini iade etmek zorunda kalacak; kaçak bindiği trenle bir başka şehre giden
fakat yaptığının anlamını bilemeyecek kadar küçük olan çocuk hiçbir şey ödemek
zorunda kalmayacaktır. (Nitekim Alman Hukukunda benzeri durumlardaki kişiler “gerçekte bu kişiler bakımından zenginleşmenin anlam taşımadığı” gibi zorlama
açıklamalarla “zenginleşme unsurunun bulunmadığı” varsayılarak kurtarılmaya
çalışılmaktadır4).
Görüldüğü üzere, sebepsiz zenginleşmede fakirleşme şartı aranmaması, tamamen Alman Hukuk sisteminin yapısına ve genel düzenlemesine uygun ve BGB
sisteminin âdetâ kaçınılmaz sonucu olup; caiz olmayan vekaletsiz işgörmeyi ayrı
bir borç kaynağı olarak düzenleyen İsviçre ve Türk Hukuklarında yeri ve gereği
olmayan bir görüştür. Bu görüşün geçerli olduğu BGB sistemini bütün olarak gözönüne almayıp (veya gözden kaçırıp), sadece bu görüşü İsviçre ve Türk Hukukuna taşımak isteyenler, kendi bütünlüğü içinde esasen Alman Hukuku’ndan daha
iyi bir sistemin iç tutarlılığını bozmaktan başka bir sonuca varacak değillerdir.
İşte bu bakımlardan, TBK m. 77-82 hükümlerindeki sebepsiz zenginleşme düzenlemesinde “zarar” ve “zarar gören” gibi terimlere yer yerilmemiş olması, iade
borcunun doğumu ve kapsamı bakımından “fakirleşme şartının kaldırılması”
olarak yorumlanmamalı; sadece haksız fiilden farklılığı vurgulamaktan ibaret bir
değişiklik olarak kabul edilmelidir. 5
4
Alman federal Mahkemesinin küçük yaştaki kaçak yolcunun bu sayede yaptığı gezinin değerini idrak edemeyeceği gerekçesiyle olayda zenginleşme bulunmadığını kabul ederek iade talebini reddettiği bir karar için bak:
BGHZ 55, 1128. Bu kararın incelenmesi için bak: SOERGEL, Kommentar zum BGB, 11. Aufl. § 812, N. 35
5
Buna rağmen, Adalet Bakanlığı’nın “Türk Borçlar Kanunu Tasarısı, Ankara 2008” basısının 250. Sayfasında, şu anki 77. Maddeyi karşılayan 76. Madde gerekçesinin dördüncü paragrafında şu ifade yer almaktadır:
“818 sayılı Borçlar Kanununun 61 inci maddesinde, “Haklı bir sebep olmaksızın âharın zararına mal iktisap
eden kimse, onu iadeye mecburdur” denildiği hâlde, öğreti ve uygulamada ortaya çıkan yeni anlayışa uygun
olarak Tasarının 76. (son metinde 77.) maddesinin birinci fıkrasında “Haklı bir sebep olmaksızın bir başkasının
malvarlığından veya emeğinden zenginleşen, bu zenginleşmeyi geri vermekle yükümlüdür. ” denilmektedir. ”
Sözkonusu gerekçenin maddenin görüşülmesi sırasındaki düşünceleri yansıtmadığına dair, OĞUZMAN/
ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 2, 9. Bası İstanbul 2012, s. 318, Dip not (76a)’daki açıklamamı
Prof. Dr. Turgut ÖZ
29
3. Borç Olmayan Şeyin İfasında Özel Hükümlerin Saklı Tutulması
Borç olmayan şeyin ifasını (condictio indebiti) TBK m. 78 metnine bu maddenin karşılığı olan Eski BK m. 62’de bulunmayan bir üçüncü fıkra eklenmiştir. Bu
fıkraya göre: “Borç olmadığı halde ödenmiş olan edimin geri istenmesinbe ilişkin diğer kanun hükümleri saklıdır.” Bu fıkra İsviçre Borçlar Kanununun 63. maddesinin
3. fıkrasından alınmıştır. Bu eklenen fıkranın prtikte Türk Hukuku bakımından
işaret ettiği özel hüküm, 2004 Sayılı İc. İf. K. m. 72/7 düzenlemesi olacaktır. Buna
göre: “Takibe itiraz etmemiş veya itirazının kaldırılmış olması yüzünden borçlu olmadığı bir parayı tamamen ödemek mecburiyetinde kalan şahıs, ödediği tarihten
itibaren bir sene içinde, umumî hükümler dairesinde mahkemeye başvurarak paranın geriye alınmasını isteyebilir.” Bu özel hüküm borç olmayan şeyin icra takibi
altında ödenmesi üzerine iade talebini düzenlemektedir.
Türk Borçlar Kanunu m. 78 (Eski BK m. 62) hükmü, borç olmayan şeyin ifasından sonra sebepsiz zenginleşme talebi ile iadesinin istenmesini, fakirleşenin
yanılarak ifada bulunmuş olması şartına bağlanmaktadır. Bu hükmün 1. fıkrasına
göre: “Borçlanmadığı edimi kendi isteği ile yerine getiren kimse, bunu ancak, kendisini borçlu sanarak yerine getirdiğini ispat ederse geri isteyebilir.”
Görüldüğü üzere, TBK m. 78 uyarınca iade talep edebilmek için “kendini
borçlu sanarak” (borcun varlığı ve/veya geçerliliği hususuna yanılarak) ifada
aşağıya alıntılıyorum:
“Bu gerekçe komisyonda maddenin görüşülmesi sırasındaki karara aykırıdır. Tam da bu maddenin görüşülmesi sırasında benim de bulunduğum oturumdaki tartışma şu şekilde cereyan etmiştir: Başkan Prof. Dr.
Turgut Akıntürk yeni metnin görüşmesini açtığında, Prof. Dr. Nevzat Koç, orada mevcut olmayan Prof. Dr.
Fikret Eren’in bir eserine de yollama yaparak, burada yeni öğretinin artık sebepsiz zenginleşmede fakirleşme koşulunun aranmaması görüşünde olması sebebiyle, maddenin buna göre düzenlenmesini önermiş;
ardından benim söz alarak bu görüşün kanımca doğru olmadığını BGB sistemini yansıttığını ve İsviçre
– Türk Hukukları bakımından niçin hatalı ve yersiz olduğunu açıklamam üzerine, katılımcılar arasında
konu tartışılmaya başlanmıştır. Yaptığım açıklama genellikle kabul görüp başkaca itiraz gelmediği, tersine,
iki yanımda oturan Prof. (o tarihte Doç) Dr. Atilla Altop ve Prof (o tarihte Doç.) Dr. Osman Gürzumar
açıklamalarımı dikkate değer bulduklarını beyan ettikleri bir sırada, Prof. Dr. Cevdet Yavuz söz alarak, bu
tartışmanın metinde çözülmesine gerek olmadığını, Tasarı m. 76 (Kanunda 77) metnindeki yeni ifadenin
eski metindeki ifadelerin sebepsiz zenginleşme terminolojisine uydurulması dışında hüküm değişikliği getirmediğinin yazılacak gerekçede belirtilmesi ile sorunun çözülmesini, böylece yeni metnin buradaki görüş farklarından biri lehine veya aleyhine düzenlenmediğinin belirtilmiş olacağını, beyan etmiştir. Başkan
(Prof. Dr. Akıntürk) son sözü alarak, burada yeni metnin fakirleşme şartının aranması veya aranmamasına
ilişkin bir yenilik getirmediğinin belirtilmesi ile tartışmanın kapanmasını uygun gördüğünü söyleyip, sonraki maddeye geçmiştir.
Hâl böyle iken, daha sonra madde gerekçesi yazılırken, kararlaştırıldığı üzere “ifade değişikliği dışında hüküm değişikliği getirilmediği” belirtilmek yerine, maddedeki ifadelerin “öğreti ve uygulamada ortaya çıkan
yeni anlayışa uygun olarak. değiştirildiğinden” söz edilmesi; Adalet Bakanlığı Komisyon Kararına aykırı ve
hatalıdır. Kaldı ki, öğretide “fakirleşme aranmaması” görüşünün azınlıkta olması bir yana; uygulamada,
artık sebepsiz zenginleşmede fakirleşme şartının aranmaması, esasen Yargıtay kararlarında gözlenen bir
eğilim de değildir. ”
30
Sebepsiz Zenginleşmeden Doğan Borç İlişkileri
bulunma şartı varken; İc. İf. K. m. 72/f. 7 uyarınca iade istemek için böyle bir
yanılma şartı aranmamıştır. İcra İflas Hukukuna ilişkin bu iade talebinin kabulü
için icra tehdidi altında ödeme yapmış olmak yeter. Ödeme emrinin tebliğinden
itibaren takibe itiraz için tanınan 7 gün geçtikten sonra borçlu olmadığını bilmesine rağmen ödemede bulunan kişi, ödeme tarihinden itibaren bir yıl içinde
“istirdat davası” açarak borçlu olmadığını ispat edip verdiğini geri alabilecektir.
Sebepsiz zenginleşmeye ilişkin TBK m. 78 şartları (örneğin, yanılma şartı) gerçekleşmemiş olsa bile İc. İf. K. m. 72/f. 7’nin şartları gerçekleşmişse bu maddeye
göre istirdat davası açılabilecektir. Eski BK m. 62 zamanında da bu husus kabul
edilmekteydi. Fakat borç olmayan şey bir icra takibi sebebiyle ödenmiş olsa bile
İc. İf. K. m. /’/f. 2’ye göre istirdat davası açılamayacaksa (örneğin, bir yıllık süre
geçirildiği için); Borçlar Kanununa göre şartları gerçekleşmiş ve zamanaşımı
süresi dolmamış olan sebepsiz zenginleşmeye dayanan iade talebi de önlenecek
midir? Tartışmalı olan bu noktada, İc. İf. K. m. 72/f. 7 hükmünün borçlu olmadığı şeyi ödeyene sadece kolaylık sağlamak amacıyla getirildiği düşüncesi ile bu
hükme göre dava açılamayacak olsa bile şartları mevcut olan sebepsiz zenginleşmeye dayanan iade davasının açılabileceği görüşüne katılmıştım. 6 Kanımca
TBK m. 78/f. 3 ile getirilen yeni hüküm, bu hususlarda bir değişiklik yapacak
değildir. Diğer deyişle, bu yeni fıkranın getirilmesine dayanılarak, artık icra takibi üzerine yapılan ödemelerde İc. İf. K. m. 72/f. 7 çerçevesinde istirdat davası
açılamıyorsa (veya reddedilecek ise) kendine özgü şartları gerçekleşse bile aynı
ödemenin iadesinin sebepsiz zenginleşmeye dayanan bir taleple de istenemeyeceği şeklinde bir görüş savunulmamalıdır.
4. Sebepsiz Zenginleşmenin İadesinde Temerrüt Düzenlemesi
Eski Borçlar Kanununda ne borçlu temerrüdü hükümleri ne faiz hükümleri ne
de sebepsiz zenginleşme hükümleri arasında sebepsiz zenginleşmede temerrüde
ilişkin özel bir hüküm bulunmadığı ve temerrüt faizi düzenlenmediği gibi; 3095
sayılı kanuni Faiz ve temerrüt Faizi Hakkında Kanun hükümlerinde de sebepsiz
zenginleşmeye ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Bu durumda, sebepsiz
zenginleşmeden kaynaklanan parasal iade borçlarında da para borçlarında temerrüde ilişkin genel hükümlerin uygulanması gerekeceğinden; Eski Kanun zamanında, her belirli vadeye bağlanmamış borç gibi, sebepsiz zenginleşenin iade
borcu da ancak iade alacaklısının ihtarı ile temerrüde konu olabilecek (TBK m.
117 = Eski BK m. 101) ve bu ihtar tarihinden iade (geri ödeme) anına kadar yasal temerrüt faizi işleyebilecektir. Burada haksız fiillerdeki “fail her zaman temerrüttedir” kuralı da bulunmadığından; sebepsiz zenginleşenin iadeye konu parayı
(veya paraya dönüşen şeyi) iktisap ettiği anda otomatikman temerrüde düştüğü
de söylenemeyecektir.
6
ÖZ, T. , Öğreti ve Uygulamada Sebepsiz Zenginleşme, İstanbul 1990, s. 97.
Prof. Dr. Turgut ÖZ
31
Böylece, sebepsiz zenginleşenin elde ettiği kazanımı kendisinden iade talep
edilinceye kadar bazen uzun yıllar elinde tutmasına rağmen aynı değerde parayı
ödeyerek iade borcundan kurtulması gibi bir sonuç doğabilecektir. Öğretide bu
sonucu önlemek için, bir miktar para ile sebepsiz zenginleşenin aksini ispatlamadıkça iade anına kadar bu paradan ayrıca faiz geliri elde etmesinin ve fakirleşenin
de bu para kendisine kalsa idi aksine bir kanıt olmadıkça bunu faiz getirecek şekilde değerlendireceğinin varsayılması önerilmiştir. 7 Böylece, sebepsiz zenginleşme
anından itibaren hesaplanacak farazî bir faiz kazancı (iade borçlusu için) ve kaybı
(iade alacaklısı için), ayrıca iadeye konu edilecektir.
İşte TBK m. 117/f. 1 hükmü, sebepsiz zenginleşmede borçlu temerrüdünü
açıkça düzenleyerek, bu gibi zorlama çözümlere gerek bırakmamıştır. Gerek haksız fiiller gerekse sebepsiz zenginleşme bakımından getirilen bu yeni temerrüt
düzenlemesi şöyledir: “...haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise
zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak, sebepsiz
zenginleşenin iyiniyetli olduğu hallerde temerrüt için bildirim şarttır.”
Görüldüğü gibi, sebepsiz zenginleşmeyi iade borçlarında özel bir temerrüt düzenlemesi getiren bu hükme göre, zenginleşenin iyi niyetli olup olmamasına farklı
sonuçlar bağlanmıştır. Şayet sebepsiz zenginleşen iyi niyetli ise yani iktisabının
geçerli bir sebebe dayanmadığını bilmiyor ve bilmesi de gerekmiyorsa, genel hükümdeki gibi ancak iade alacaklısının ihtarı ile temerrüde düşecektir. Şayet sebepsiz zenginleşme ticarî bir faaliyetten doğmuşsa, TTK m. 18/f. 3 uyarınca bu ihtar
noterden veya taahhütlü mektupla yahut güvenli elektronik imza ile yapılmalıdır.
İhtara rağmen iyi niyet temerrüdü önlemez. Yani zenginleşen somut olayda ihtara
inanmamakta mazur sayılabilse bile temerrüde düşer. Elbette temerrüt faizi de
ihtar gününden itibaren işlemeye başlar. Sebepsiz zenginleşmenin niteliğine göre
adi veya ticari yasal faiz oranı uygulanacaktır. Şayet sebepsiz zenginleşen kötü
niyetli sayılıyorsa (iktisabının geçerli bir sebebe dayandığını biliyor veya bilmesi
gerekiyorsa), yeni hüküm zenginleşmenin gerçekleştiği (iktisap) tarihten itibaren
onu temerrüde düşmüş kabul etmektedir. Bu durumda para iadesi borçları için
temerrüt faizi de zenginleşme anından itibaren işlemeye başlayacaktır. Bununla birlikte, şayet zenginleşme tarihinden bir zaman sonra fakat iade alacaklısının
ihtarından önce zenginleşen iyi niyetli olmaktan çıkmışsa ne olacağına dair hükümde açıklık yoktur. Kanımca böyle durumlarda, iade borçlusunun zenginleşme
anından itibaren değil iyiniyetli olmaktan çıktığı tarihten itibaren temerrüde düşmüş sayılması gerekir. Bu elbette bir ispat sorunu yaratacaktır.
Nihayet belirtelim ki, baştan itibaren paranın sebepsiz iktisabı yerine sebep7
ÖZ, T. , a. g. e. , s. 173, 174
32
Sebepsiz Zenginleşmeden Doğan Borç İlişkileri
siz iktisap edilen bir eşyanın artık aynen iadesi mümkün olmayıp bunun yerine
malvarlığında gerçekleşen parasal değer artışının iadesi gereken durumlarda uygulanacak temerrüt faizi ayrıca açıklanmalıdır. Kanımca böyle durumlarda, kötüniyetli zenginleşen bakımından, bu iade yükümünün parasal iadeye dönüştüğü
tarihten itibaren temerrüt faizi işlemeli; iyiniyetli zenginleşen ise gene fakirleşenin iade talebinden itibaren temerrüt faizi ödemelidir.
5. Hukuka veya Ahlâka Aykırı Bir Sonucun Gerçekleşmesi Amacıyla Verilen Şeyin Devlete Mal Edilmesi
Sebepsiz zenginleşmeden doğan iade talebini engelleyen durumlardan biri,
hukuka veya ahlâka aykırı amaçla verilen şeyin iadesi yasağıdır. Eski BK m. 65
hükmünde düzenlenen bu yasak, TBK m. 81 hükmünde de düzenlenmiştir. Bu
maddenin ilk cümlesi, esasen tek cümleden ibaret olan eski maddenin günümüz
Türkçesine çevrilmesinden ibarettir (“Hukuka veya ahlâka aykırı bir sonucun
gerçekleşmesi amacıyla verilen şey geri istenemez...”. Eskiden beri tartışılan hususlardan, “bu yasağın sadece sebepsiz zenginleşmeden doğan talepleri mi bunun
dışındaki sebeplere dayanan iade taleplerini de mi keseceği”; “bu yasağın iade
borçlusu bakımından bir def ’i mi yoksa bir itiraz mı olduğu”; “bu yasağın ahlâka
veya kanuna aykırılık ücreti (Gaunerlohn) ile sınırlı olup olmadığı”; “bu yasağın
kesin hükümsüzlük sebebi olan ahlâka ve hukuka aykırılık (TBK m. 27/f. 1 = Eski
BK m. 20/f. 1) hükmü ile ilişkisi” sorunlarına8 ışık tutacak bir değişiklik yapılmamıştır.
Buna karşılık, maddenin ikinci cümlesinde böyle durumlarda uygulanacak
yaptırım bakımından önemli bir yenilik getirilmiştir. Bu cümleye göre: “... Ancak,
açılan davada hakim, bu şeyin Devlete mal edilmesine karar verebilir.”
İsviçre Borçlar Kanunu’nun bu maddeyi karşılayan OR Art. 66 hükmünde yer
almayan bu ekleme, 1791 Tarihli Prusya devletleri Genel Ülkeler Kanunu (ALPS)
hükümlerinden (§§ 205, 206-209)esinlenilmiştir. Bu değişikliğin sebebi, hukuka
veya ahlâka aykırı maksatla yapılan kazandırmalarda, verilenin iadesini önleyerek kazandırmada bulunan kişiye yaptırım getirilirken, bu maksatla bir şey alanın
zenginleşmesinin yanına kâr kalmasından duyulan rahatsızlıktır. Burada hukuka
veya ahlaka aykırı maksatla alınanı iade yasağının ratio legis’ine ve bu husustaki
tartışmalara girmeyeceğiz. Şu kadarını belirtelim ki, TBK m. 81’de getirilen yenilik ile önlenmek istenen sakınca, kazandırmayı alanın da hukuka veya ahlâka
aykırı amaca katıldığı, onun da bu maksatla kazandırmayı kabul ettiği hallerde
söz konusudur. Oysa, öğreti ve uygulamada neredeyse oy birliğiyle kabul edildiği
8
Bu tartışmalar çin bak. ÖZ, T. , a. g. e. , s. 112-119
Prof. Dr. Turgut ÖZ
33
üzere, TBK m. 81 = Eski BK m. 65 hükmündeki yasağın uygulanması için verenin (kazandırmada bulunanın) amacının hukuka veya ahlâka aykırı olması yeterli
olup; alanın da hukuka veya ahlâka aykırı amaç gütmesi şart değildir. Alanın böyle bir kınanacak amaçla davranmadığı durumlarda, aldığını iade etmekten kurtulmasından (kazandırmanın alana bırakılmasından) rahatsız olunacak bir yön
yoktur. Neyse ki TBK m. 81 hükmüne eklenen cümlede verilen şeyin Devlete mal
edilmesi zorunlu tutulmayıp, bu hususta hâkime takdir yetkisi tanınmıştır. Maddede “hâkim… karar verebilir.” denmiş olmasından bu anlaşılmaktadır. O halde,
çoğu kez rastlanacağı gibi alan de veren gibi hukuka veya ahlâka aykırı amaçla
bu işleme katılmışsa hâkim takdir yetkisini bu kazandırmayı Devlete mal etme
yönünde kullanmalı; şayet sadece kazandırmada bulunanın amacı hukuka veya
ahlâka aykırı ise, hâkim kazandırmayı eskiden olduğu gibi zenginleşene bırakmayı tercih etmelidir. Prensip olarak bu esasa uyulmakla birlikte, somut olayın özelikleri farklı bir çözümü gerektiriyorsa elbette hâkim gerekçesini belirterek farklı
karar verme imkânına da sahip olmalıdır.
Türk Borçlar Kanunu m. 81 hükmünde getirilen Devlete mal etme çözümünün uygulamada nasıl işleyeceği, üzerinde düşünülmesi gereken bazı biçimsel
sorunlar yaratabilir. Hakimin bu karara kendiliğinden (resen) varacağı anlaşılmaktadır. Bir iade davasında hâkim TBK m. 81 uyarınca iadesi talep edilen şeyin
Devlete mal edilmesi kararı verince ne olacaktır? Bu karar elbette davacının iade
talebinin reddi anlamına gelecektir. Fakat davalı bakımından bu hükmün etkisi ne
olacaktır? Kararda, davanın tarafları ileri sürmemiş olmalarına rağmen, davalının
elindeki kazandırmayı Devlet’e vermesi mi hükme bağlanacaktır? Şayet hüküm
böyle bir -talep olmadan- eda hükmü niteliğinde olacak ise, davalı bu kazandırmayı Devlet adına hangi merciye verecektir? Şayet karardan sonra elinde tutmaya
devam ederse, dava bittiğine göre bu “Devlete verme” nin takibini kim yapacaktır? Bu takibi hâkim resen mi yapacak yahut hazine adına harekete geçecek defterdarlık gibi bazı mercilere kararı bildirecek ve onlar mı takipte bulunacaktır? Görüldüğü gibi bu noktaların aydınlatılması gereklidir ve muhtemelen bu hususları
ayrıca düzenleyen hükümlerin bulunmaması sorun yaratacaktır.
6. Zamanaşımı Hükümlerindeki Değişiklikler
Türk Borçlar Kanunu’nun eski Borçlar Kanunundan göze çarpan bir farkı da
özellikle kısa olan zamanaşımı sürelerini uzatmasıdır. İşte bu şekilde eskisine göre
daha uzun zamanaşımı süresi getiren bir hüküm de sebepsiz zenginleşmeden
doğan iade talebinin zamanaşımını düzenleyen TBK m. 82 hükmüdür. Ancak
şimdiden belirtelim ki, bu hükmün zamanaşımı süresini uzatma dışında da fark
yaratması mümkündür.
34
Sebepsiz Zenginleşmeden Doğan Borç İlişkileri
Süre uzaması, Eski BK m. 66 hükmündeki “fakirleşenin geri isteme hakkı olduğunu öğrenmesinden itibaren bir(1) yıllık” sürenin “iki (2) yıl” olarak değiştirilmesi ile gerçekleşmiştir. Bu değişiklik, haksız fiiller de zarar görenin zararı
ve fili öğrenmesinden itibaren iki yıllık zamanaşımı süresi getiren TBK m. 72 ile
uyumludur. Bu noktada bir yıllık sürelerin iki yıla çıkarılması dışında bir fark
sözkonusu değildir.
On (10) yıllık üst süre ise değişmemiştir. Eski BK m. 66 hükmündeki on yıllık
üst süre TBK m. 82’de korunmuştur. (Aynı durum haksız fiillerdeki on yıllık süre
bakımından da geçerlidir). Fakat bu on yıllık sürenin başlangıç anının ifadesinde
değişiklik yapılmıştır. Eski BK m. 66’da bu sürenin başlangıç anı “... bu hakkın doğduğu tarihten itibaren...” şeklinde belirtilmiş iken; TBK m. 82/f. 1’de aynı sürenin
başlangıç anı “... zenginleşmenin gerçekleştiği tarihten başlayarak...” şeklinde ifade
edilmiştir.
Sebepsiz zenginleşmenin gerçekleştiği tarih ile iadeyi talep hakkının doğduğu
tarih aynı sayılıra, bu ifade farkı bir sonuç doğurmaz. Bu takdirde ski düzenlemede de yeni düzenlemede de on yıllık süre aynı olgu ile başlayacaktır. Nitekim
geçersiz veya varolmayan sebebe dayanan zenginleşmeler (condictio sine causa)
bakımından zenginleşme ile iade talebinin doğmasının aynı anda gerçekleştiği
tartışma dışıdır. Sözleşmenin tarafı olmayan kişiye yanlışlıkla yapılan kazandırmalar, kesin hükümsüz bir sözleşme uyarınca yapılmış kazandırmalar, ifa dışı bir
olgu ile (örneğin, zenginleşenin müdahalesi ile = eingriffskondiktio) gerçekleşen
kazandırmalar, böyledir.
Buna karşılık, sona eren sebebe dayanan kazandırmalar (condictio ob causam
finitam) ve gerçekleşmeyen sebebe dayanan zenginleşmeler (condictio ob causam
futuram = condictio causa data causa non secuta) bakımından durum tartışmalıdır. Bazı hukukçular böyle durumlarda, her ne kadar sebebin sona ermesi geçmişe
etkili sayılacak ve sebebin gerçekleşmemesi de zenginleşmenin baştan itibaren sebepsiz olduğunu kesinleştirecekse de; böyle durumlarda sebepsiz zenginleşmenin
iadesi talebinin, ancak bu sona erdiren beyanın yapılması veya gerçekleşmemenin kesinleşmesi anından itibaren doğduğu görüşündedirler. 9 Böylece, örneğin,
bir sözleşmeden geçmişe etkili (ex tunc) olarak dönülmesi hâlinde, bu sözleşme
uyarınca daha önce yapılmış kazandırmalar yapıldıkları andan itibaren sebepsiz
zenginleşme sayılacaklarsa da (=sona eren sebebe dayanan zenginleşme), bunla9
BECKER, H. , Kommentar zum schweizerisches Obligationenrecht, 1. Abt. 2. Aufl. , Bern 1941, Art. 62, N.
15, 17; OSER/ SCHÖNENBERGER Kommentar zum schweizerisches Obligationenrecht, V. Band, I. Teil
Zürich 1945, Art. 67, N. 2; BUCHER, E. , Schwezerisches Obligationenrecht, Allgemeiner teil, 2. Aufl. Bern
1988, s. 699; von TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Lieferung 1,
Zürich 1974, § 54, III, s. 518
Prof. Dr. Turgut ÖZ
35
rın iadesini talep hakkı sözleşmeden dönme beyanının yapılması ile doğmuş sayılacak ve on yıllık süre de bu dönme anından itibaren işleyecektir. Aynı şekilde, örneğin, tapuda taşınmaz satış sözleşmesi yapılmasından önce satış bedeli alıcı tarafından satıcıya verilmiş fakat sonradan satıcı sözleşmeyi yapmaktan vazgeçmişse;
bedel ödendiği andan itibaren sebepsiz zenginleşme sayılırken (=gerçekleşmeyen
sebebe dayanan zenginleşme), on yıllık süre satıcının vazgeçme beyanından itibaren işleyecektir. Görüldüğü üzere, böyle durumlarda iki yıllık süre ile on yıllık
süre hemen daima aynı anda işlemeye başlayacaktır ve on yıllık sürenin pratik
bir önemi bulunmayacaktır (sözleşmeden dönme veya gelecekteki sözleşmenin
yapılmayacağı bildirimini alan kişinin sebepsiz zenginleşmeyi öğrenmemiş olması düşünülemez). Diğer bazı hukukçular ise, sona eren sebebe dayanan zenginleşmelerde olsun gerçekleşmeyen sebebe dayanan zenginleşmelerde olsun, iadeyi
talep hakkının da sebepsiz zenginleşme anında doğduğu görüşündedirler. 10 Bu
görüşe göre, geçmişe etkili sona eren sözleşme veya gelecekteki sebebi gerçekleşmeyen sözleşme karşısında, fakirleşenin aslında zenginleşmenin gerçekleşmesinden itibaren iadeyi talep hakkı (=zenginleşenin iade borcu) doğmuş sayılacak,
on yıllık süre de bu andan itibaren işlemeye başlayacaktır. Bu görüş çerçevesinde,
sebepsiz zenginleşme türleri arasında bir ayırım yapılmaksızın, on yıllık üst süre
zenginleşmenin gerçekleştiği andan itibaren işleyecektir. Gene bu görüş doğrultusunda, örneğin, bir borcun ifasından itibaren on yıl geçtikten sonra sözleşmeden
dönülmesi hâlinde veya bir kazandırmanın yapılma sebebi olan beklentinin kazandırmadan on sene sonra gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hâlinde, bir yıllık
süre geçmemiş olsa bile ide talebi zamanaşımına uğramış olacaktır.
İşte bu ikinci görüşe katılanlar açısından, TBK m. 82 hükmünün Eski BK m.
66 hükmünden farklı olan ifadesi hiç bir sebepsiz zenginleşme türü bakımından
on yıllık sürenin başlangıç anına değişiklik getirmemiş, sadece hukukî durumu
daha iyi ve açık şekilde ifade etmiş sayılacak: birinci görüşe katılanlar bakımından
ise, yeni hüküm on yıllık sürenin başlangıç anı bakımından bazı (sona eren ve
gerçekleşmeyen sebebe dayanan) zenginleşmelerde önemli bir değişiklik getirmiş
olacaktır. Bu değişiklik, yukarıdaki örneklerde de görüldüğü üzere, iade alacaklısı fakirleşen aleyhine ve iade borçlusu zenginleşen lehinedir. Diğer deyişle, daha
önce tarafımca savunulmuş olan ikinci görüş, Yeni Kanun metninde açıkça ifade
edilmiştir.
Son olarak belirtelim ki, 6098 Sayılı TBK’nın yürürlüğe girdiği 1Temmuz 2012
tarihinden önce Eski BK m. 66 uyarınca bir yıllık zamanaşımı süresi dolmuş ise,
TBK yürürlüğe girdiğinde henüz iki yıllık süre dolmamış olsa bile zamanaşımı
eski kanun uyarınca dolmuş sayılır. Artık durdurulması veya kesilmesi de müm10 ÖZ, T. , a. g. e. , s. 178
36
Sebepsiz Zenginleşmeden Doğan Borç İlişkileri
kün değildir. Şayet Eski BK zamanında işlemeye başlamış olan bir yıllık süre dolmadan TBK yürürlüğe girmiş ise, gene iki yıllık süre uygulanmayıp bir yıllık süre
tamamlandığında zamanaşımı dolmuş olur. Bu sonuçlar 6001 Sayılı Türk Borçlar
Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un sürelerin uygulanmasına ilişkin m. 5 hükmünün 1. fıkrasından çıkmaktadır.
§ 42 SORUMLULUK SEBEPLERİNİN ÇOKLUĞU
TESELSÜL
Prof. Dr. Faruk ACAR1
I. Sorumluluk Hukukunda Çoklu Yapı
A.ŞAHIS YÖNÜNDEN ÇOKLU YAPI
Genellikle borç ilişkisi iki taraflıdır2. İki tarafın varlığına rağmen her bir tarafın birden fazla şahıstan oluşması mümkündür. Borçlu tarafta (alacaklı tarafta
bir şahıs olmasına rağmen) birden fazla borçlu bulanabilir. Sözleşme özgürlüğü
çerçevesinde bu daima olasılık dahilindedir. Örneğin birden fazla şahsın birlikte
bir konutu kiralamaları sıkça rastlanan bir durumdur. Böylece kiracı sıfatı birden
fazla şahsa ait olmaktadır.
Aynı değerlendirmeyi haksız fiil hatta sebepsiz zenginleşme içinde yapabiliriz.
Bunlara ilişkin kurallar arasında çoklu bir yapıya engel söz konusu değildir. Aksine örneğin haksız fiile ilişkin yasal düzenlemede bu ihtimal göz önüne alınmış,
TBK m. 61 ve 62’de hüküm sevk edilerek, “birden çok kişinin birlikte zarara sebebiyet vermesi” ele alınmıştır. Böylece haksız fiili birden fazla şahsın işlemesine
bağlı olarak haksız fiil kökenli borç ilişkisinin borçlu tarafından birden fazla borçlunun/sorumlunun bulunması olanaklı kılınmıştır3.
Borç ilişkisinin alacaklı veya borçlu tarafından birden fazla şahsın varlığı değişik şekillerde ortaya çıkar. Bunları şöyle sıralayabiliriz4:
1
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı
2
Çok taraflı borç ilişkisi de mümkündür. Örneğin adi ortaklıkta ortaklar arasında sözleşmesel bir ilişki vardır
(TBK m. 620 açıkça sözleşmeden söz eder, yine bkz. BARLAS, N. : Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme
İlişkileri, İstanbul 2012, s. 55). Öte yandan (organizasyonu da ihtiva etmesine rağmen) bu sözleşmenin
ağırlıklı yanını borç sözleşmesi veya borçlar hukuku sözleşmesi oluşturmaktadır (Bkz. Adi Ortaklık, s. 62).
Yalın borçlar hukuku ortaklığı kuran adi ortaklık sözleşmesi bakımından bkz. HATEMİ, H. H. /SEROZAN,
R. /ARPACI, A. : Borçlar Hukuku, Özel Bölüm, İstanbul 1992, s. 580.
3
Aynı yaklaşım sebepsiz zenginleşme için de geçerlidir. Birden fazla şahsın bir başkası aleyhine haksız yere
zenginleşmesi mümkündür. TBK m. 77’de “zenginleşen” ifadesindeki “tekil” görünüm yanıltıcıdır. Örneğin
müşterek hesap sahibi eşlerin hesabına bir başkasının yanlışlıkla para yatırması halinde eşler, haksız yere
zenginleşmiş olacaklar, fakirleşen şahsa karşı iade yükümü altına birlikte gireceklerdir. Bu türlü zenginleşme
için bkz. ÖZ, T. : Öğreti ve Uygulamada sebepsiz Zenginleşme, İstanbul 1990, s. 148.
4 KELLER, M. /SCHÖBI, C. : Das Schweizerische Schuldrecht, Band IV, Gemeinsame Rechtsinstitute für
Schuldverhaeltnisse aus Vertrag, unerlaubter Handlung und ungerechtfertiger Bereicherung, Basel 1984, s.
5 vd.; GAUCH, P. /SCHLUEP, W. R. /EMMENEGGER, S. : Schweizerisches Obligationenrecht AllgemeinerTeil, 9. Aufl. Band II, Basel 2008, Nr. 3656 vd.; BERGER, B. : Allgemeines Schuldrecht, Bern 2008, s. 825 vd.;
38
Sorumluluk Sebeplerinin Çokluğu-Teselsül
•
•
•
•
•
Kısmı borçluluk/alacaklılık
Müteselsil borçluluk/alacaklılık
Elbirliği halinde borçluluk/alacaklılık
Bölünmez borçluluk/alacaklılık
Yığımlı borçluluk/alacaklılık.
Borç ilişkisinin tarafındaki çoklu yapı yukarıda belirttiğimiz şekillerle hukuk
hayatına girer ve bunlara ilişkin hükümlere tabi olur5.
B. SEBEP YÖNÜNDEN ÇOKLU YAPI
Sorumluluğu doğuran durum ya da davranış, zarar gören ile zarar veren arasında bir borç ilişkisini meydana getirir. Haksız fiilde durum böyledir. Haksız fiilde genel davranış normu (özelde mutlak bir hakkı koruyan kural) ihlal edilmiştir.
Bazen de mevcut borç ilişkisi zemininde şahsın davranışı sorumluluğunu
gerektirebilir. Sözleşmesel ilişkinin varlığı halinde, sözleşme taraflara bir takım
yükümlülükler altına sokar. Sözleşme tarafı bu yükümlülüklerin gereğini yapmalıdır. Buna aykırı davranacak olursa, sorumlu hale gelir. Bu durumda ise sözleşme
ihlali söz konusudur.
Haksız fiil ile oluşan borç ilişkisi sözleşmesel borç ilişkisiyle farklıdır. Şartlar
itibariyle farklı olduğu gibi, hükümler itibariyle farklıdır. Ancak bir zararın doğumu noktasında veya tazmini bakımından hem haksız fiilin hem de sözleşme
ihlalinin varlığından söz etmek imkanı vardır. Diğer bir ifadeyle bir davranış hem
haksız fiil hem de sözleşme ihlali teşkil edebilir. Haksız fiilin varlığı sözleşme ihlalinin varlığını bütünüyle engelleyen bir durum değildir. Önemli olan her iki sorumluluk sebebinin (yasal) şartlarının oluşmasıdır. Böylesi bir durum sorumluluğu doğuran sebepler bakımından çoklu yapıyı ortaya koyar.
Benzer değerlendirmeler haksız fiil ile sebepsiz zenginleşme hatta vekaletsiz
işgörme arasında da yapılabilir. Şartların oluşmasına bağlı olarak çoklu yapı bu
tip hallerde de mümkün olabilecektir. Bunlar üzerinde aşağıda durulacağı için
şimdilik geçiyoruz.
AKINTÜRK, T. : Müteselsil Borçluluk, Ankara 1971, s. 6 vd.; EREN, F. : Borçlar Hukuku Genel Hükümler,
14. Baskı, Ankara 2012, s. 1196 vd.; ACAR, F. : Türk-İsviçre Medeni Hukukunda Alacaklılar Arası Teselsül,
Ankara 2003, s. 76 vd.; CANYÜREK, M. : Müteselsil Borçlulukta İç ve Dış İlişkiler, İstanbul 2003, s. 5 vd..
Alman Hukuku bakımından MEDICUS, D. : Schuldrecht I, AllgemeinerTeil, 17. Aufl. München 2006, Nr.
783 vd.
5
Örneğin, borçlu teselsülü haksız fiil kökenli ise öncelikle TBK m. 61, 62 ve sonra m. 162 vd.; bölünemez bir
edimin birden çok alacaklısı varsa bunlara ilişkin olarak TBK m. 85; elbirliği halinde alacaklılık veya borçluluk bakımından özel düzenleme yoksa (örneğin miras ortaklığına ilişkin TMK m. 640 vd.gibi) TMK m. 701
vd.uygulama alanı bulacaktır. Yine bkz. AKINTÜRK, Müteselsil Borçluluk, s. 19.
Prof. Dr. Faruk ACAR
39
C. YASAL HÜKÜMLER BAKIMINDAN ÇOKLU YAPI
Şahsın sorumluluğunu doğuran hukuksal sebeplerin farklı ve birden fazla
olması olanaklıdır. Zarar verici davranış hem haksız fiil hem de sözleşme ihlali
teşkil edebilir. Buna bağlı doğal sonuç tazminat talebinin değerlendirilmesi noktasında haksız fiile ilişkin kurallar (TBK m. 49 vd.) ile sözleşme ihlaline ilişkin kuralların (TBK m. 112 vd.) uygulanabilir olmasıdır. Blok halinde iki temel sorumluluk türüne ait kurallar aynı olayda uygulama kabiliyetine sahip olabilecektir. Bu
durum yasal düzenlemeler arasında bir “norm yarışması” nın (Normkonkurrenz)
cereyan etmesi olarak ifade edilebilecektir6. Söz konusu isimlendirme benzer durumlar için de geçerlidir. Örneğin haksız fiil ile sebepsiz zenginleşme kuralları
bakımından olduğu gibi.
Birden fazla yasal düzenlemenin aynı talebe dayanaklık teşkil etmesiyle bağlantılı olarak oluşan yasal hükümlerin çokluğu halinde değişik ihtimaller ortaya
çıkarmaktadır7. Bu ihtimaller üzerinde duralım.
1. Kuralların Yığılması (Kumulation)
Bir olayda kuralların yığılması mümkündür. Kuralların yığılması halinde her
bir kural olaya uygulanabilir. Birinin varlığı ve uygulanması diğerinin uygulanmasına engel oluşturmaz8.
Bu konuda örnek olarak satım sözleşmesinde ayıplı ifaya ilişkin TBK m.
227/2’de yer alan tazminat isteme hakkı gösterilebilir. Alıcı kimseye, seçimlik hakların yanı sıra (örneğin, satış bedelinden indirimi talep etme imkanı ile), genel
hükümlere yani TBK m. 112 vd.na göre tazminat isteme hakkı tanınması karşısında, TBK m. 227/b. 2 ile TBK m. 112’nin aynı olayda yığılması söz konusu
olacaktır9. Böylece her iki kural ayıplı ifa tipindeki sözleşme ihlalinde uygulama
alanı bulabilecektir10.
6
GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2936, s. 155.
7
Norm yarışması olarak bkz. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2936, s. 155; GUHL, T. /KOLLER, A. :
Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. Zürich 2000, Nr. 27 vd., s. 218; OFTINGER, K. /STARK, E. W.:
Schweizerisches Haftplichtrecht, Erster Band: Allgemeiner Teil, 5. Aufl. , Zürich 1995, 13, Nr. 4, s. 668, 669.
8
GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, nr. 2936, s. 155.
9
Bu noktada seçimlik haklara alternatif olarak TBK m. 112’ye gidilebileceğini kabul eden görüş (tam yarışma
görüşü) kabul edilecek olursa, kural yığılması yerine kuralların birbirine alternatif oluşturması söz konusu
olacaktır.
10 Benzer yaklaşım kişilik haklarına saldırı halinde maddi ve manevi tazminat davaları için yapılabilir. Yani bu
davaların açılabilmesi için saldırının aynı zamanda haksız fiilin şartlarını taşıması gerekir. Böylece kişilik
haklarına saldırı halinde tazminat davasının açılabilmesi bakımından TMK m. 25/3 ile TBK m. 49 vd.nın
uygulanması kural yığılmasına sebebiyet verecektir. Kişilik haklarına saldırı halinde tazminat talebi için
haksız fiil (ya da sözleşme ihlalinin) şartlarının da oluşması gerektiği yönünde bkz. DURAL, M. /ÖĞÜZ,
T. : Türk Özel Hukuku, Cilt II, Kişiler Hukuku, İstanbul 2009, s. 149. Aynı şekilde kişilik haklarına saldırı
40
Sorumluluk Sebeplerinin Çokluğu-Teselsül
2. Kuralların Birbirine Alternatif Oluşturması
Olayın özelliği birden fazla kuralın koşullarını taşımaktadır. Bu nedenle birden fazla kural olaya uygulanabilir cinstendir. Böylece “kanunların yarışması” söz
konusu olur11. Fakat hak sahibi bunlardan birini tercih ederse, diğerinin uygulanabilirliği ortadan kalkar12. Esasen teknik ve dar anlamda talep yarışması (telahuk) böyle bir durumda olur13.
Bu konuda örnek olarak motorlu taşıt sahibinin trafik kazası yapması durumunda, mağdurun dilerse dar anlamda haksız fiil kurallarına gidebilmesi dilerse
KTK gidebilmesi gösterilebilir. Böylece TBK m. 49 vd.ile KTK. m. 85 birbirinin
alternatifi mahiyetindedir.
3. Bir Kuralın Diğer Kuralı Uygulanmaz Kılması (Derogation)
Burada aynı olaya uygulanabilir cinsten birden fazla kural vardır. Diğer bir
ifadeyle farklı kulların ilgi alanına giren bir olay söz konusudur. Fakat bu kurallar
arasında özel hüküm-genel hüküm ilişkisi söz konusudur. Diğerine göre özel hüküm niteliğinde bulunan kuralın varlığı, (daha) genel olan hükmün uygulanmasına engel oluştur. Bu nedenle bir kuralın diğer kuralı adeta yürürlükten kaldırması
ya da uygulanmaz kılması (Exklusivitaet) söz konusudur14. Elde uygulanacak tek
bir yasal düzenleme bulunduğu için zorunlu olarak tek bir talep söz konusu olacak, taleplerin yarışmasından söz edilemeyecektir15.
yoluyla failin kazanç elde etmesi halinde TMK m. 25 (ve TBK m. 49 vd.) ile vekaletsiz işgörmeye ilişkin TBK
m. 414’ün yığılması söz konusu olabilecektir (TMK m. 25/3’de de ifade edilen vekaletsiz işgörmeye başvurma konusunda olumlu yaklaşım için bkz. DURAL/ÖGÜZ, s. 147, 148). Kira sözleşmesinde de benzer
duruma rastlamak mümkündür. eBK dönemi bakımından, kiracının kiralananı erken boşaltması halinde
kiracının tazminat sorumluluğu noktasında, kiralanan şeyin yeniden kiralanması için kiraya verenin (yeterli) çaba sarf etmemesi karşısında, kiracının tazminat sorumluluğunun tayininde, bu tutumun bir “birlikte
kusur” (müterafik kusur) teşkil etmesi yönündeki anlayışa bağlı olarak eBKm. 252/1 ile eBKm. 44/1’in yığılması söz konusu olacaktır. Bu değerlendirme TBK m. 325/2’deki “kasten kaçınma” ifadesi karşısında TBK
m. 52/2 ile anılan hükmün yığılması noktasında büyük oranda değersizleşmiştir. Öte yandan tenkise tabi
sağlar arası tasarrufların iptaline dönük TMK m. 565/b. 3 ile 4’ün aynı olayda yığılması olanaklıdır.
11 OFTINGER/STARK, § 13, Nr. 4, s. 668; GÜRSOY, K. T. : Haksız Eylem (Fiil)den Doğan Talep Hakkı ve Bu
Hakkın Diğer Talep Haklarıyla Yarışması (Dava Hakkının Telahuku)” (AÜHF. 1974, Cilt. XXXI, Sayı 1-4, s.
149-184), s. 172.
12 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2936, s. 155.
13 OFTINGER/STARK, §13, Nr. 4, s. 669.
14 OFTINGER/STARK, § 13, Nr. 4, s. 669; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2936, s. 155.
15 OFTINGER/STARK, §13, Nr. 4, s. 668; KURU, B. : Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı Baskı, C. II, 2001
İstanbul, s. 1503.
Prof. Dr. Faruk ACAR
41
4. Kuralların Karşılıklı Olarak Birbirini Uygulanmaz Kılması (Neutralisierung)
Aynı konuya ilişkin birden fazla kural karşılıklı olarak birbirine uygulanmaz
hale getirebilir. Böylece olaya uygulanacak kural kalmayacağı için boşluk doğacaktır16. Boşluk doldurma yöntemleri ile sorun çözülecektir17.
II. Genel Olarak Yarışma
A.YARIŞMA KAVRAMI
Yarışma ifadesi zorunlu olarak hem çokluğu hem de aktiviteyi gerektirir. Ancak birden fazla şeyin yarışması söz konusu olabilir. Ayrıca bir sonuca dönük olarak bunların aktif hale gelmeleri gerekir. Örneğin talep yarışması için birden fazla
talep olmalı ve bunlar ileri sürülmelidir. Talep hak bünyesinde kalmış ve sahibi
tarafından yöneltilmemişse, talep yarışmasından söz edemeyiz.
Yarışma konusunda doktrinde ve uygulamada, “Hakların Telahuku” 18, “Taleplerin Telahuku” , “Dava Hakkının Telahuku” 19 “Mütelahik Davalar” 20, “Akdi Sorumlulukla Akit Dışı Sorumluluğun Yarışması (Telahuku)” 21 ifadelerinin kullanıldığını görmekteyiz22. TBK m. 60’ın başlığı ise “Sebeplerin Yarışması” şeklindedir.
Talep ile davanın23, talep ile alacak hakkının24 ve yine talep ile hukuki sebebin25 farklılığı dikkate alındığında yukarıda ortaya konulan ifade biçimleri esasen
birbiriyle tam örtüşmemekte ve yarışma kavramını ve türlerini tam olarak ifa16 Bu durumun “örtülü” (gizli) kanun boşluğu olduğu yönünde bkz. İMRE, Z. : Medeni Hukuka Giriş, İstanbul
1980, s. 176; OĞUZMAN, M. K. /BARLAS, N. : Medeni Hukuk, 18. Bası 2002 İstanbul, s. 106.
17 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2936, s. 155.
18 KURU II, s. 1502.
19 GÜRSOY, Dava Hakkının Telahuku, s. 149.
20 KURU, II, s. 1502. Yine bu kavram için Yargıtay, 10. HD, E. 1989/7274, K. 1989/9652, T. 30. 12. 1989 kararı
için bkz. KAZANCI-İBB.
21 TEKİNAY, S. S. /AKMAN, S. /BURCUOĞLU, H. /ALTOP, A. : Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler,
7. Baskı, İstanbul 1993, s. 980. Benzer şekilde EREN, s. 1137.
22 “Telahuk” kavramı için DEVELİOĞLU “Birbiri arkasından gelip birleşme, birbirine katılma” anlamını vermektedir. Bkz. DEVELİOĞLU, F. : Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lugat, Ankara 1970, s. 1281.
23 OĞUZMAN, M. K. /BARLAS, N. : Medeni Hukuk, 18. Baskı, İstanbul 2012, s. 315.
24Bkz. EREN, s. 77 vd.; OĞUZMAN/BARLAS, s. 313. Talep ile ayni hak açısından da aynı değerlendirmenin
yapılması gerekir.
25 Talep kavramının alacak hakkı bünyesinde yer alan bir yetki olduğu dikkate alındığında, alacak hakkını
doğuran zemini hukuki sebep yani borç ilişkisi oluşturacaktır. Dolayısıyla borç ilişkisi zemininde talep ile
borç ilişkisinin farklı şeyler olduğu rahatlıkla görülecektir. Kaldı ki talep kavramının bir alacak hakkına
dayanması zorunluluğu da yoktur, ayni haktan veya şahısvarlığı haklarından da talep hakkı doğabilir. Öte
yandan hukuki sebebin de sadece borç ilişkisi olması zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu yönüyle ayni hakka
dayalı bir talebin hukuki sebebini ayni hak oluşturabilecektir.
42
Sorumluluk Sebeplerinin Çokluğu-Teselsül
de etmemektedirler. İsviçre Hukukunda bu yönde kullanılan en yaygın kavram
“Anspruchskonkurrenz” (talep yarışması)dır26. Bu kavrama iki tür anlam verildiği
görülmektedir. İlki “dar” ve “teknik anlam” dır. Buna göre, birden fazla hukuki sebebe dayalı olarak aynı şahıstan talepte bulunulması durumunu ifade etmektedir.
İkincisi ise “geniş anlam” dır. Buna göre hem dar anlamda talep yarışmaları hem
de “gerçek olmayan teselsül” adı verilen eBKm. 51’de düzenlenen durum da talep
yarışmalarına dahildir27. Bu görüş eksik teselsül durumunda aynı şahsın farklı hukuki sebeplere dayalı olarak birden fazla talep hakkına sahip olmasına bağlı olarak birden fazla talebin (aynı sonucu elde etmek için) yarıştığından hareket eder.
Dar ve teknik anlamda talep yarışmasından fark, burada sorumlu şahısta teklik
yerine çokluk söz konusudur.
Yarışma kavramı adı altında “yasaların yarışması” ile “taleplerin yarışması” ayırımına ve bunların farklılığına işaret edildiği görülmektedir28. Biz yarışma başlığı altında hakların yarışması, taleplerin yarışması, hukuksal sebeplerin yarışması, yasal
hükümlerin yarışması şeklinde ayırım yaparak konuyu ele almayı yeğliyoruz.
B.HAKLARIN YARIŞMASI
Bir yararın veya sonucun doğumu ya da elde edilmesi sadece bir hakka bağlı
olması mümkün olduğu gibi, birden fazla hakka bağlı olması da mümkündür. Diğer bir ifadeyle, birden fazla hakkın aynı sonuca veya yarara dönük olması, her bir
hakkın aynı sonuç ve yararı elde etmeyi sahibine sağlaması, bu yönde (talep) yetkisi vermesi muhtemeldir. Bu halde hakların yarışmasından bahsetmek mümkün
olacaktır. “Mütelahik haklar” veya “Hakların Telahuku” 29 ya da “hak yarışmaları”
26 “Konkurrenz” ifadesi Almancaya girmiş Latince kökenli bir kelimedir. Bu kelime “iki olay veya imkanın birleşmesi ve buluşması” olarak açıklanmaktadır. Bkz. BÜNTING, K-D/ADER, D. : FremdwörterbuchLexion,
1992 Schweiz, s. 114 (Telahuk kavramına dönük açıklama hatırlanırsa, bu kavram ile örtüşme söz konusudur). STEURWALD de “Konkurrenz” ifadesini “telahuk” ve “içtima” şeklinde Türkçeye çevirmektedir
(STEURWALD, K. : Almanca Türkçe Sözlük, İstanbul 1996, s. 336).
27 OFTINGER/STARK, § 10, Nr. 20, s. 496; KELLER/SCHÖBI, IV, s. 6. BREHM, R. : Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Band VI, 1. Abteilung, Allgemeine Bestimmungen, 3. Teilband, 1. Unterteilband, Die Enstehung durch unerlaubte Handlungen Kommentar zu Art. 41-61 OR, Zweite, überbearbeitete
Aufl. Bern 1998, Art. 51, Nr. 6, s. 463, Nr. 17, s. 466; benzer yaklaşıma ARSEBÜK’te de rastlıyoruz. Müteselsil
borçluluk konusunda eksik teselsüle değinirken yazar şu ifadelere yer verdiği görülmektedir: “Şu halde cümlesi
zararın tamamından mesul edilir. Ancak meydana gelen zarar bir kere tazmin ettirileceğine göre zarara uğrayan
kimsenin mesul olanlara karşı açtığı muhtelif davalar, tazmin etrafında telahuk etmiş olur” (ARSEBÜK, E. :
Borçlar Hukuku, İkinci Cilt, İkinci Basım, İstanbul 1943, s. 1054); benzer şekilde EREN, s. 818.
28 OFTINGER/STARK, § 13, Nr. 4, s. 668. Zira sorumluluğu doğuran “hukuksal sebeb” e ilişkin yasal düzenlemeler içinde de çoklu yapı olabilir. Böyle bir durumda “hukuksal sebep” yarışmasından ziyade yasal hükümlerin yarışması söz konusu olacaktır. Haksız fiile dayalı davalarda TBK m. 49 ile TBK m. 66’nın yarışmasında
durum böyledir. Esasen geniş anlamda haksız fiil sorumluluğu sorumluluk “sebebi” olarak kabul edilecek
olursa, davacı haksız fiil davası açmış fakat taleplerini hem m. 49’a hem de 66’ya dayandırması olanaklı
olduğundan yasal hükümlerin yarışması söz konusu olacaktır.
29 KURU, II, s. 1502.
Prof. Dr. Faruk ACAR
43
ifadeleri bu durumu ifade eder.
Söz konusu hakların yapısı konusunda genel ve götürü bir sınırlama bulunmamaktadır. Bu nedenle birden fazla ayni hakkın ya da birden fazla alacak hakkının
hatta yasadan doğan hakların yarışır vaziyette bulunması mümkündür.
Örneğin, evliliğin ölüm ile sona ermesinde sağ kalan eş lehine Medeni Kanunumuz aile konutu ve ev eşyaları üzerinde bir takım haklar (mülkiyet, oturma, intifa gibi) tanımıştır (TMK m. 240 ve 652). Mirasçılık sıfatına sahip sağ kalan eşin
yasal mal rejimi çerçevesinde olmak üzere haklı sebepler varsa aile konutunun
mülkiyetinin kendisine verilmesini isteyebilir30.
Örneğin, kira sözleşmesinin sona ermesi durumunda kiraya veren kiralanan
şeyin iadesini kira sözleşmesinden doğan bir hakka dayanarak isteyebileceği gibi,
mülkiyet hakkına dayanarak da isteyebilecektir. Burada alacak hakkı ile ayni hakkın yarışmasından bahsetmek mümkündür.
Hakların yarışması genellikle taleplerin yarışması anlamında kullanılmaktadır. Oysa hak talebe kaynaklık teşkil eder. Hakkın kullanımının bir türünü talep
oluşturur. Şu halde hak kullanılmamışsa (talep edilmemişse), hakların yarışmasının pratik bir değeri yoktur. Ancak taleplerin yarışmasının gerçekleşmesiyle hakların yarışmasının da gerçekleştiğini belirtmekte bir sakınca yoktur.
C. TALEPLERİN YARIŞMASI
Doktrin ve uygulamada yarışma ya da telahuk ile kast edilen esasen taleplerin
yarışmasıdır. Talep bir yararı veya bir sonucu muhataptan istemek, dilemek anlamındadır. Talebin kökenini kural olarak hak oluşturur.
Talep hakkın kullanılması yöntemlerinden birisidir. Belli bir yarara ve sonuca
dönüktür. Aynı yarar ve sonucu elde etme imkanı veren birden fazla talebin varlığı talep yarışmasını doğurur.
Talep yarışmasının varlığı bakımından taleplerin niteliği önem arz etmez.
Ayni hakka dayanan ayni talep ile alacak hakkına dayanan şahsi ve nisbi talebin
bu çerçevede yarışması mümkündür. Öte yandan yasla ya da sözleşmesel talepler
de yarışabilir.
D.HUKUKSAL SEBEPLERİN YARIŞMASI
Hakka kaynaklık eden sebebi hukuksal sebep olarak nitelendirmek mümkündür. Bu sebep sözleşme, haksız fiil veya sebepsiz zenginleşme olabileceği gibi yasa
30 TMK m. 240 mülkiyet talebini haklı sebebe bağlamışken, TMK m. 652 kural olarak bu imkanı kabul etmiştir.
44
Sorumluluk Sebeplerinin Çokluğu-Teselsül
hükmü de olabilir. TBK m. 60 haksız fiil hukuku çerçevesinde sebeplerin yarışmasını düzenlemiş, bu konuya ilişkin önemli ve yeni hükümler sevk etmiştir. Aşağıda bunun üzerinde durulacağı için şimdilik geçiyoruz.
E.YASAL HÜKÜMLERİN YARIŞMASI
Yukarıda bir ölçüde açıklandığı üzere bir olayla ilgili birden fazla yasal hükmün varlığı her zaman kuralların yarışması imkanını doğurmaz. Ancak bir olaya
aynı anda birden fazla yasal hükmün uygulanması mümkün olabilir31. Bu durum
yasal hükümlerin birbirini uygulunmaz kılmaması32 ile her bir yasal hükmün uygulanması noktasında gerekli koşulların olayda mevcut olmasıyla açıklanabilir.
Böylesi bir durumda birden fazla kural olaya uygulanabileceğinden, yasal hükümlerin yarışmasından ya da “kanunların yarışması” nden söz edilecektir33.
Yasal hükümlerin yarışması talep yarışmasının gerçekleşmesiyle somutlaşır ve
pratik değer taşır.
III. HukukSAL Sebeplerin Yarışması
A.HUKUKSAL SEBEPLERİN YARIŞMASININ KOŞULLARI
1. Talep Sonucunun Aynı Olması Gereği
Herşeyden önce belirtilmelidir ki, yarışma birden fazla hukuki sebep ve bunlardan türeyen talepler34 ile gerçekleşir35. Hukuksal sebep ilgili kimseye bir (ayni
31 KURU, II, s. 1503; ÜSTÜNDAĞ, S. : İddia ve Müdafaanın Değiştirilmesi Yasağı, İstanbul 1967, s. 66.
32 Özel hüküm genel hüküm ilişkisinde olduğu gibi bkz. ÜSTÜNDAĞ, İddia ve Müdafaanın, s. 67.
33 OFTINGER/STARK, § 13, Nr. 4, s. 668; GÜRSOY, Dava Hakkının Telahuku, s. 172.
34 Aksi yönde olmak üzere: “…Değişik müesseselerinin ihlaline rağmen ortaya çıkan zararın tazminini amaç
edinen tek bir alacak doğar…” . Yargıtay 9. HD, E. 2008/29446, K. 2010/22651, T. 9. 7. 2010 (Kazancı-İBB).
35 Örneğin, motorlu taşıtı kullanan ve işleten sıfatına sahip kimse trafik kazasına sebebiyet verirse, mağdur kimsenin kusur esasına dayalı haksız fiil sebebinden ve kusursuz sorumluluk sebebinden doğan iki talep yetkisi söz
konusu olur. Mağdur kimse, böyle bir noktada her iki sebebe dayalı taleplerini ileri sürebilir. Bu durum birini
tercih etmek suretiyle de olabilir, bazen de alternatifli hatta bazen terditli olarak gerçekleşebilir. TBK m. 60’ın
varlığı mağdurun sadece kusur esasına dayalı olarak talepte bulunmasına engel değildir. Böyle bir halde talep
tekliğine rağmen hukuki sebeplerin yarışması hatta yasal hükümlerin yarışması söz konusu olacaktır. Yargıtay,
15. HD E. 1975/2615, K. 1975/2626, 15. 5. 1975 t. li kararında davalının eBKm. 41 ve 6085 sayılı K. m. 50’ye
dayanan sorumluluğu tartışılmış, her iki sebebin koşullarının oluştuğu tespit edilmiş olmasına rağmen davacının sadece eBKm. 41’ e dayanarak dava açması karşısında zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin
eBKm. 60/2’ye göre tayin edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır (karar için bkz. KAZANCI-İBB). KURU ise
bu karara ilişkin olarak, “Burada iki ayrı talep (istem) mevcut olmayıp, tek bir talep vardır; ancak iki (yarışan)
kanun hükmü vardır. ” demek suretiyle (II, s. 1510), davacının 6085 sayılı K. m. 50’ye dayanması halinde birden fazla talebin söz konusu olacağını örtülü olarak ortaya koymuş şeklinde değerlendirilebilir. Ancak KURU
aynı değerlendirmenin devamında (II, s. 1510, dp. 213’de), “İki ayrı talep olduğu kabul edilirse, mesela 1. 5 yıl
sonra açılan bir davada, mahkeme davanın BK m. 60, I’e göre reddine, 6085 s K. m. 50’ye (şimdi: 2918 s. K. m.
85) göre kabulüne karar verecek ve davacı davada istediği tazminatın tamamını aldığı halde, davada kısmen
haksız sayıldığı için davalıya yargılama giderlerinin (vekalet ücretinin) yarısını ödemeye mahkum edilecektir
(HUMK m. 417); böyle bir sonucun ise kabul edilmesine imkan olmadığı açıktır” demektedir. KURU’nun bu
yorumuna katılmıyoruz. Talep yarışmasında “talep sonucunda” teklik olabilir (Yine bkz. GAUCH/SCHLUEP/
Prof. Dr. Faruk ACAR
45
ya da şahsi mahiyette) hak, bu hak çerçevesinde bir talep yetkisi verir. İlgili şahıs
hukuki sebeplerden türeyen taleplerini muhataba karşı ileri sürer.
Birden fazla hukuki sebebe dayalı taleplerin bütünüyle birbiriyle özdeş olma
zorunluluğu yoktur. Örneğin, ayni hakka dayalı talep ile alacak hakkına dayalı
talebin özdeş olduğu söylenemez36. Aynı değerlendirme alacak hakkına dayalı talepler bakımından da söylenebilir37.
Durum bu olmakla birlikte talebin kendisinden ya da yapısından ziyade yöneldiği sonuç önemlidir. Bu durum usul hukuku açısından “talep sonucu” (talep
neticesi, netice-i talep) şeklinde ifade edildiği38 gibi, ““hukuksal sonuç özdeşliği”
veya “hukuki sonuçta ayniyet” (Rechtsfolgenidentität) olarak da ifade edilmektedir39. Hukuki sebeplerin yarışması ya da yaygın ifadeyle talep yarışmalarından
söz edilebilmesi için taleplerin çokluğuna rağmen “talep sonuçlarının” bir ya da
aynı olması gerekir. TBK m. 60’ın uygulanması buna bağlı durumdadır. Aksine
birden fazla hukuki sebebe dayanan farklı talepler farklı “sonuç” lara dönük ise,
burada bütünüyle farklı talep ve sonuçlar olacak, hakim her bir talebi hükme bağlayacaktır. Şartları oluşmuşsa her bir talebi karşılayan karar verecektir. TBK m. 60
uygulanmayacaktır.
EMMENEGGER, Nr. 2938, s. 156); yoksa farklı hukuki sebeplere dayalı olan istemlerin tek olduğunu mümkün görmek güçtür. Ayni hakka dayalı “ayni talep” ile alacak hakkına dayalı “şahsi talebin” (sonuçları aynı
olsa bile) tekliğinden bahsedilemez. Tek talepten söz edilecek olursa, mahkeme talebin kabul edilebilirliğini
belirlerken nasıl bir değerlendirme yapacaktır? Ayni hak boyutuyla mı yoksa alacak hakkı boyutuyla mı? Öte
yandan, bir kimsenin sorumlu olmadığı bir hukuki sebebe dayalı olarak davalı konuma gelmesinin yargılama
giderlerine dönük olumsuz sonucuna niçin katlanması gerektiği açıklanmalıdır. Davacının başka bir sebeple
sorumlu tutulabilecek olmasına bağlı olarak davacının bu çerçevede tam tazminat alması da neticeyi değiştirmeyecektir. Yanlış hukuki sebebe dayanan hatta Türk Kanunlarını resen uygulamakla yükümlü olan mahkemenin yargılama giderlerinin doğumunda daha etkin bir rolü söz konusudur.
36 Zira ilki ayni hakka dayanır, fakat etkinliği ya da gücü ayni hakkın özelliğine bezenmiştir. Örneğin zamanaşımına tabi olmaz. Buna karşın alacak hakkına dayanan talebin etkinliği ya da gücü alacak hakkının
özelliğine bağlı olarak şekillenir, dolayısıyla zamanaşımına tabi olur.
37 Bu çerçevede sözleşme ihlaline dayalı tazminat talebi ile haksız fiile dayanan tazminat talebinde söz konusu
özdeşlik yoktur. Zira hukuksal sorumluluğu sağlayan sebeplerin koşulları farklıdır, bu farklılık taleplerin
yapısına da sirayet eder. Ancak her iki talebin ortak sonuca dönük olmaları “talep sonucunda ayniyet/özdeşlik” sağlar. “Hukuksal sonuç özdeşliği” veya “hukuki sonuçta ayniyet” (Rechtsfolgenidentität) olarak açıklayan
görüş için bkz. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2938, s. 156. “BK m. 256/I ile kiracıya, kiralananı kullanırken tam bir özen gösterme ödevi yükletilmiştir. Buna karşın kiracı, kiralananı hor kullanıp hasar
verirse, gerek, sözleşme ve gerekse haksız eylem nedeniyle zarar giderim (tazminat) borcu altına girmiş olur.
Sözleşmeden doğan sorumluluk ile sözleşme dışı sorumluluğun yarışması (telahuku) durumunda, zarar gören
tazminat davasını haksız eyleme dayandırabilir. ” (Yargıtay, 3. HD, E. 2001/10432, K. 2001/10922, T. 24. 12.
2001-Kazancı-İBB).
38 KURU, II, s. 1502.
39 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2938, s. 156
46
Sorumluluk Sebeplerinin Çokluğu-Teselsül
2. Sorumlu Şahsın Tekliği
Türk Borçlar Kanunu m. 60 çerçevesinde olmak üzere dar ve teknik anlamda yarışma şartları arasında talepte bulunulan veya talebe muhatap olan şahsın
tekliğini de saymak gerekir. Hernekadar sorumluğu doğuran sebepler çok olsa
da sorumlu şahıs tek ve aynı olmalıdır. Diğer bir ifadeyle sorumluluğu doğuran
koşullar aynı şahısta gerçekleşmelidir40.
Şahsın tekliği ile borç ilişkisinin “tarafı” kast edilmemektedir. Borç ilişkisi iki
taraflı olabilir, fakat bir tarafta birden çok kişi olabilir. Bu nedenle örneğin haksız
fiil kökenli bir borç ilişkisinde borçlu tarafta birden fazla kişi bulunabilir. Haksız
fiile dayalı sorumluluk birden fazla şahsın üzerinde gerçekleşmiş olsa TBK m. 60
anlamında yarışmadan söz etmek yerine belki birlikte borçluluk/sorumluluk türü
olan teselsülden bahsetmek gerekecektir. Dolayısıyla sorumluluğun şartları birden fazla şahıs üzerinde gerçekleşirse, birlikte borçluluk hali ve buna bağlı tipler
ortaya çıkacaktır41.
Tüzel kişinin (ortaklarından bağımsız olarak) kişiliğe sahip olduğu için bu şartı yerine getireceği açıktır.
3. Aynı Şahsın Zararının Tazminine Hizmet Eder Birden Fazla Sorumluluk
Sebebinin Varlığı
Birden fazla sorumluluk sebebinin aynı zararın (edim yararının) giderilmesine (gerçekleşmesine) hizmet eder olması gerekir. TBK m. 60 anlamında sorumluluk sebeplerinin yarışması bu halde olur. Bu durum davacının talep sonucunun
tekliğinden çıkarılabilir. Sorumluluk sebepleri aynı şahsın zararını gidermeye yöneliktir. Dolayısıyla birden fazla şahsın farklı hukuksal sebebe dayanarak belki
özdeş talepte bulunmaları TBK m. 60 anlamında bir yarışmanın varlığını ortaya
koymaz. Örneğin, çifte satış sözleşmesi halinde birden fazla alıcı aynı ve özdeş
edime kavuşma noktasında talep imkanına sahiptir. Bu talepler farklı hukuksal
sebeplere dayanır. Aynı anda her iki alıcının satıcıya karşı ifa davası açması da
mümkün olacaktır. Bu vaziyette bir yarışma görünümü oluşur, fakat bu durum
TBK m. 60 anlamında bir yarışma değildir. Bu nedenle zararın en iyi giderilmesini sağlayacak olan hukuksal sebebi hakimin resen belirlemesi görevi böylesi bir
durumda uygulama alanı bulmaz. Aksine çifte satış halinde üstün hakkı koruyucu
mahiyette karar vermesi gerekecektir42.
40 OFTINGER/STARK, § 13, Nr. 4, s. 669; GUHL/KOLLER, Nr. 27, s. 218; aynı şahıs vurgusuyla GÜRSOY,
Dava Hakkının Telahuku, S. 171.
41 Buna rağmen birden fazla şahsa karşı birden fazla sebeple sorumluluk yoluna gidilebilir. Örneğin, birden
fazla şahısla kira sözleşmesi yapılmasında bunların haksız fiil teşkil edecek tarzda davranışla zarar vermeleri
halinde durum böyledir.
42 “Satış vaadi sözleşmesinden doğan hak, kişisel bir haktır. Satış vaadi sözleşmesinden doğan iki ayrı kişisel
hakkın yarışması halinde önceki tarihli sözleşmeden doğan kişisel hakka üstünlük verilir. Kişisel hak ve
Prof. Dr. Faruk ACAR
47
4. Hukuksal Sebeplerin Aynı Talep Sonucunu Elde Etmeye Elverişli Olmaları Gereği
Talep belli bir sonuca dönüktür. Bu sonuç hukuksal korumaya layık bir yararı
ifade eder. Birden fazla hukuki sebebin varlığına bağlı olarak ileri sürülen talebin
ya da taleplerin aynı yarara (sonuca) dönük olmaları gerekir.
Talebin hukuksal olarak olumlu karşılanabilmesi ya da kabul edilebilmesi hem
kendisinin hem de dayanağını oluşturan hukuksal sebebin bu sonuca dönük ve
sonuca elverişli olması gerekir. Bu noktada iki farklı gereklilik çıkmaktadır:
İlki, hukuki sebeplerin aynı sorumluluğu doğurmaları gereğidir. Bir şahıs diğer
şahsa birden fazla sebeple fakat farklı talep sonucunu doğuracak tarzda sorumlu halde bulunabilir. Bu tür durumlarda yarışmasından söz edilemez. Örneğin,
kiracının kiraya veren ile yapmış olduğu satış sözleşmesinden doğan satış bedeli
borcu ile kira bedeli borcu bakımından sorumlulukları talep yarışmasına sebebiyet vermez. Satış ve kira sözleşmeleri iki farklı sebeptir ve farklı talep sonuçlarının
doğumuna temel oluştururlar.
Yine örneğin, TBK m. 304 kiraya verenin başlangıçtaki ayıplı ifasını düzenlemektedir. Başlangıçtaki ayıplı ifa önemli boyutta ise kiracı dilerse borçlu temerrüdüne ilişkin hükümlere (TBK m. 125) dilerse kiralanan şeyin sonradan ayıplı
olmasına ilişkin hükümlere (TBK m. 305 vd.) gidebilecektir. İlk bakışta burada
talep yarışmasından veya hukuki sebeplerin çokluğuna bağlı bir yarışmadan söz
etmek mümkündür. Ancak temerrüt sebebi ile sonraki ayıplı ifa sebebine ilişkin
hükümler kiracıya bütünüyle özdeş (aynı) haklar vermiş değildir. Örneğin, TBK
m. 306/1’de kiracı kiralanan şeyin ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteyebilecekken, TBK m. 125’de bu yoktur. Özdeş gibi gözüken sözleşmeye son verme
hakkıdır. TBK m. 125/3’de sözleşmede dönme hakkından söz edilirken, TBK m.
306/2’de fesih hakkından söz edilmektedir. Yine TBK m. 306 zemininde sözleşmenin feshi için kiracının önce onarımı istemesi ve bunun sonuçsuz kalması gerekmektedir. Onarım içi bir süre vermek gerektiğinden, kira sözleşmesi başlamış
belli ölçüde de süre geçmiş olacak, dolayısıyla sözleşmeden dönmek mümkün
olamayacaktır. Şu halde kiracı TBK m. 304/1’in verdiği yetki ile TBK m. 125/3’ye
dayanarak sözleşmeden dönebilecek iken43, TBK m. 306/2’ye dayanarak ancak
sözleşmeyi feshedebilecektir. Talepteki bu farklılaşma her iki hüküm bakımından
tam bir yarışmanın olmadığı sonucunu doğurmaktadır.
ayni hakkın yarışması halinde ise ayni hakka üstünlük vermek gerekir. ” (Yargıtay, 14. HD E. 2001/8147, K.
2002/465, T. 29. 1. 2002, Kazancı-İBB).
43 Kira sözleşmesinin sürekli bir borç ilişkisi olduğu muhakkak olmasına rağmen, başlangıçtaki ayıp noktasında kira sözleşmesinin sürekli mahiyette olması işlerlik kazanmış olmamaktadır. Dolayısıyla sürekli sözleşmelere ilişkin TBK m. 126’nın bu türlü durumlara uygulanması mümkün gözükmemektedir. Şayet aksi
yorum yapılacak olursa, talep yarışmasından söz etmek mümkün olacaktır.
48
Sorumluluk Sebeplerinin Çokluğu-Teselsül
İkincisi, hukuki sebeplerin aynı talep sonucunu doğurma bakımından gerekli
şartları taşıması gereğidir. Haksız fiile dayalı sorumluluğun yanı sıra sözleşmesel
sorumluluğun yarışabilmesi için her iki hukuksal sebebin yasal şartlarının oluşması gerekir44. Bir hukuksal sebebin koşullarının varlığı diğerine ait koşulların
varlığı yönünde fikir vermez. Zira örneğin haksız fiilin varlığı için aranılan TBK
m. 49 vd.ndaki şartlar ile sözleşmesel sorumluluğun şartları (TBK m. 112 vd.)
bambaşkadır.
5. Birden Fazla ve Eşit Konumda Hukuksal Sebep Olmalı ve Bunlar Birbiriyle Çelişmemeli
Dar ve teknik anlamda talep yarışması alacak hakları bağlamında ele alınmaktadır. Öncelikle bu durumun Borçlar Kanununda yer alması sonra haksız
fiil hukukuna ait hükümler arasında düzenlenmiş olması (TBK m. 60) bunu
gerektirmektedir.
Hukuksal sebep kavramının bu noktada açılması gerekir. Blok halinde sorumluluğu doğuran sebepler “haksız fiil” , “sözleşme ihlali” ve “sebepsiz zenginleşme”
olarak ifade edilebilir. Bunlar arasında yarışma olasılık dahilindedir.
Sorumluluk sebebi olan haksız fiilin iki ana gruba ayrılarak ele alınması da
mümkündür. Bu bağlamda “kusurlu sorumluluk” zeminine oturan haksız fiil (dar
ve teknik anlamda haksız fiil) ile “kusursuz sorumluluğu” da kapsayan (geniş anlamda) haksız fiil ayırımı göz önüne alınabilir. Geniş anlamda haksız fiil dahilinde
olmak üzere zararın tazmin edilmesini gerektiren birden fazla yasal hüküm söz
konusu olabilir. Örneğin, kusurlu motorlu taşıt sahibinin verdiği zarardan sorumluluğu, hem dar ve teknik anlamda haksız fiile yani, kusurlu sorumluluk sebebine
(TBK m. 49 vd.) hem de kusursuz sorumluluğa (KTK. m. 85’e) dayanabilecektir45. Böyle bir durumda yine birden fazla sebepten söz etmek gerekir. Bu durum
göstermektedir ki, TBK m. 60’da ifade edilen sebep esasen “haksız fiil/sözleşme
ihlali/sebepsiz zenginleşme” bloklaşmış ayırımından daha geniş bir anlam ifade
etmekte, bunlardan birinin dahilinde farklı alt sebepleri de kapsar mahiyettedir.
Bazen hukuksal sebep (sözleşme gibi) hukuksal işlemden ziyade yasanın bizzat
kendisi olabilir. Örneğin bir kimsenin sözleşmeyi iptale etmeye dönük talebini
aldatmaya (hileye) ve yanılmaya (hataya) dayandırması mümkündür. Böyle bir
durumda TBK m. 30 vd.ile TBK m. 36 arasında yarışma cereyan edecek, bu hükümler yarışan “sebepler” haline gelebilecektir. Böyle bir durumun yasal hükümlerin yarışması olarak da değerlendirilmesi mümkündür.
Aynı sonucu doğurmaya elverişli olan sebeplerin eşit konumda olmaları gere44 OĞUZMAN, M. K. /ÖZ, M. T. : Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Cilt-2, 9. Baskı, İstanbul 2012, s. 277.
45 OĞUZMAN/ÖZ, II, s. 277.
Prof. Dr. Faruk ACAR
49
kir. Hukuksal sebeplerden biri diğerine karşı öncelikli ya da üstün konumda ise
veya iki sebepten biri diğerini tamamlar mahiyette ise, burada yarışmadan söz
edilemeyecektir46.
Birden fazla sebebin yarışması bunların birbiriyle mahiyet itibariyle “barışık” olmalarıyla mümkündür. Birinin varlığı diğeriyle çelişiyorsa talep yarışması gerçekleşemeyecektir. Bu durum hukuki sebebi düzenleyen yasal düzenlemelerden birinin diğerini uygulanmaz kılmasından (örneğin özel hükmün genel
hükme önceliğinde olduğu gibi) kaynaklanabileceği gibi, sebebin mahiyetinden
kaynaklanabilir.
Sebebin mahiyeti bakımından, sözleşme ihlali ile sebepsiz zenginleşme sebeplerinin yarışması kabul edilmez47. Çünkü bunlar mahiyet itibariyle birbiriyle barışık değillerdir, birinin varlığı diğerini yok eder. Sebepsiz zenginleşme taraflar
arasında (geçersizlik, iptal veya dönme sebebiyle) sözleşmesel bir ilişkinin bulunmayışına bağlıdır.
Yine örneğin bir kimse sözleşmenin hem korkutma (tehdit/ikrah) hem de muvazaa sebebiyle iptalini talep etmesi halinde, taleplerde çelişki (çatışma) taleplerin dayanağını oluşturan hukuksal sebeplerin çatışmasından kaynaklanmaktadır.
Burada birden fazla sebeple sözleşmenin iptali istenmektedir. Korkutmayı düzenleyen TBK m. 37 vd.ile muvazaayı düzenleyen TBK m. 19 yarışması mümkün
değildir48.
B.HUKUKSAL SEBEP YARIŞMASINA BAĞLANAN SONUÇLAR
1. Hak Sahibinin Tercih Hakkı
Türk Borçlar Kanunu m. 60 birden fazla hukuksal sebebin varlığına bağlı olarak talepte bulunan şahsa belli bir sebebe dayanma zorunluluğu getirmiş değildir.
Bu noktada HMK m. 33 dikkate alınacaktır. Davacı sebepleri hiç belirtmeden ya
46 Haksız zilyedin iade yükümüne ilişkin düzenlemelerin (TMK m. 993 vd.) diğer iade yükümlülüğü doğuran hükümlere (haksız fiil ya da sebepsiz zenginleşmeye ilişkin hükümlere) oranla öncelikli konumu, diğerlerinin uygulanmasını kural olarak engelleyecektir. Bu nedenle bunlar arasında yarışma gerçekleşemeyecektir. Buna karşın, zilyedlikte iade hükümlerinin yetersiz kaldığı durumlarda sebepsiz zenginleşmeye
ilişkin hükümlerin (TBK m. 77 vd.)(bu arada haksız fiil kurallarının) uygulanması mümkün olacaktır (Bkz.
GÜRSOY, K. T. /EREN, F. /CANSEL, E. : Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s. 157, 158; ÖZEN, B. : Haksız
Zilyetlikte İade, İstanbul 2003, s. 5, dp. 6). Ancak bu durumda da bir yarışma olmayacaktır, zira sebepsiz
zenginleşme ile zilyetlikte iade hükümleri eşit konumda bulunmamaktadırlar, aksine haksız zilyetlikte iade
öncelikli konumda iken sebepsiz zenginleşmeye ilişkin hükümler tamamlayıcı (ikincil) konumdadır.
47 ÖZ, s. 70.
48 Yargıtay 13. HD, E. 1974/512, K. 1974/971, 20. 4. 1974 t. li kararında “Bir davada birbirinin tamamiyle zıddı
olan bir kaç hukuki nedene dayanma olanağı yoktur. Bu hukuki nedenlerden birinin veya birbiriyle bağdaşır
olanlarınıntercih edilmesi şarttır. Davacının, gabin, ikrah, hile ve muvazaadan birbiriyle bağdaşır durumda
bulunanlardan hangilerine dayandığı sorularak davasının tavzih ettirilmesi, bu hukuki nedenlere dayanan
olayların açıklattırılması, kendisinden bu husustaki delillerin istenilerek incelenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir…” (KAZANCI-İBB).
50
Sorumluluk Sebeplerinin Çokluğu-Teselsül
da toplu halde belirterek hatta belli bir sebebe dayanarak dava açabilecektir. Bu
noktada aşağıda yapılan açıklamalar, özellikle iura novit curia dikkate alınacaktır.
Türk Borçlar Kanunu m. 60’deki “karar verir” ifadesi tarafa değil hakime hitap eder.
2. Hakimin Daha Elverişli Hukuksal Sebebe Göre Karar Vermesi İmkanı
ve Görevi
Türk Borçlar Kanunu m. 60’de “Bir kişinin sorumluluğu, birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa hâkim, …zarar görene en iyi giderim imkânı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verir” denmiştir. 6100 sayılı HMK m. 33, “Hukukun uygulanması” başlığı altında “Hâkim, Türk hukukunu resen uygular” hükmüne yer
vermiştir. HUMK m. 76 ise “Hâkim re’sen TürkKanunları mucibince hokum verir”
demekteydi.
Iura novit curia olarak anabileceğimiz HMK m. 33’deki (HUMK m. 76) kurala
verilecek anlam önem arz etmektedir. Özellikle davada hukuki sebep kavramının
anlamı, gösterilmesi zorunluluğu gibi sorunlar iura novit curia ilkesinin uygulanışı bakımından belirleyici olmaktadır. Bu konuda, “ferdileştirme” ve “vakıalara
dayandırma” adıyla iki temel teori üzerinde durulur49. Talep yarışmaları bağlamında olmak gerekirse:
Vakıalara dayandırma teorisine göre, davacı yarışan taleplerini dayandırdığı
“vakıa karışımını” talep sonucu ile mahkemede ileri sürerse, maddi hukuka ilişkin yarışan talepleri incelemek zorundadır. Bunlardan birisi reddedilecek olursa,
mahkeme diğer talebin koşulları oluşmuş ise ona göre talep sonucunu kabul eden
karar verebilir. Hatta böylesi bir karar, talep yarışmaları (maddi hukuk açısından)
var olmasına ve fakat davacının (vakıa karışımına dayanarak) sadece bir tanesine
dayalı dava açması halinde de verilebilir. Böylesi bir davanın reddi halinde davacının aynı “vakıa karışımına” dayanarak başka bir (maddi hukuk) talebiyle dava
açarak, aynı talep sonucunu elde edebilir, mahkeme bunu kabul edebilir. Örneğin,
davacı ilk davayı sözleşme ihlaline dayandırmış fakat reddedilmiş ise, davalı ile
arasında geçen “vakıa karışımını” ileri sürerek bu kez haksız fiile dayandırarak
açabilir50.
49 Hukuki sebep ve bunun değiştirilmesi, konuda “ferdileştirme” ve “vakıalara dayandırma” teorileri hakkında
geniş bilgi için bkz. ÜSTÜNDAĞ, İddia ve Müdafaanın, s. 17 vd.
50 ÜSTÜNDAĞ, İddia ve Müdafaanın, s. 61. Yargıtay, 10. HD E. 1989/7274, K. 1989/9652, 30. 12. 1989 t. li kararında “…dava dosyasında G... ... ... . . Kollektif Şirketi ile şoför Süleyman’ın 506 sayılı Kanun m. 10 ve 26’ya
dayanılarak müteselsilen istenilmiş olduğu, ölüm sigortasından yapılan toptan ödeme isteği reddolunarak
diğer istek kalemlerinin mahkemece aynen ve 506 sayılı Kanun m. 26 uyarınca her iki davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmiş… İlk rücu davasında 506 sayılı Kanunun 10 ve 26. maddelerine dayanıldığına
göre öncelikle dava dilekçesinde yeterli açıklık bulunmaması karşısında, davacı isticvap edilerek, 9 ve 10.
madde koşullarının oluşup oluşmadığının araştırılması ve oluşmuş ise, bu maddeler çevresinde, oluşmamış
ise 26. madde uyarınca hüküm kurulması gerekir iken, bu yolda bir araştırma yapılmaksızın davalıların 506
sayılı Kanunun 26. maddesi uyarınca sorumlu tutulması ve kararın kesinleşmesi halinde, yasal artışlara ilişkin olarak zamanaşımı hadleri içinde açılan ikinci rücu davasında, davalılardan biri için 9 ve 10. maddelere
Prof. Dr. Faruk ACAR
51
Ferdileştirme teorisine göre ise, davacı (vakıaları) ve talep sonucunu mahkemeye sunmasına rağmen, vakıadan çıkan lehine olan taleplerin hepsini mahkemeye
ileri sürebilir veya hepsini iddia etmiş olabilir, böylece davacı yarışan taleplerden
birine açıkça dayanmamış olur ve seçimi mahkemeye bırakmış olabilir. Bu durumda mahkeme yarışan taleplerden herbirini inceleyecektir. Fakat davacı açıkça
bir talebe dayanmış ise, sonradan dava sırasında bir başka talebe geçemez, talep
sonucu değişmese bile bu durum “dava değiştirme” sayılacaktır. Zira böyle bir durumda davada daha önce ileri sürülenden başka, tamamen yeni subjektif hak ileri
sürülmüş olmakta, dava sebebi değiştirilmektedir. Hakim bu noktada davacının
dayandığı hukuki sebepten başkasına dayanarak karar veremez51.
Bunlara bağlı olarak Türk hukukunda yaygın olan görüşe göre, hakim tarafların, özellikle davacının belirttiği hukuki sebeple bağlı değildir. İleri sürülen vakıalara dayanan talebin kabul edilebilirliğini tayin ederken hakim, hukuki sebebi ile
uygulanacak hükmü de kendisi re’sen belirleyecektir52. Bu durum hakim için bir
görev mahiyetindedir. Bu görüşten anladığımıza göre, hakimin hukuki sebeple
bağlı olmaması ve re’sen sebep ile uygulanacak kuralı belirleme yetkisi en azından
dayanılarak dava açılabileceği, böyle hallerde ilk davadaki ilamın müddeabih birliği unsurunun eksikliği
ve her iki davada müddeabihlerin farklı olması bakımından kesin hüküm oluşturmayacağı belirgindir…”
denilmiştir. Görüldüğü üzere Daire, 506 Sayılı Kanunun 10 ve 26. Maddeleri arasında özel hüküm genel
hüküm ilişkisini çağrıştırır tarzda önceliğin 10 madde olduğunu dile getirmiş, buna rağmen 26. Maddeye
göre karar verilmiş ise, ikinci davanın 10. Maddeye göre açılabileceğini, buna ilk davanın engel oluşturmayacağını, zira “müddeabih birliği” nin bulunmadığını belirttiği görülmektedir. Karşı oy yazısında Resul ASLANKAYA ise “Öbür yandan herhangi bir mütelahik dava yarışan yasa hükümlerinden birisine dayanılarak
reddedilmiş ise birinci davada incelenmeyen diğer kanun hükümlerine dayanılarak yeni bir dava açılamaz.
Açılır ise bu ikinci dava kesin hüküm nedeniyle reddedilir. Zira her iki davanın tarafları, konusu ve dava sebepleri aynıdır. Sözü edilen her iki dava arasındaki tek sebep hukuki sebeplerdir. Oysa maddi vakıalar aynı
olduğu halde yalnız hukuki sebepleri değişik olan iki dava aynı davadır. Bu nedenle ikinci davanın kesin
hüküm nedeniyle reddedilmesi gerekir (Bkz. , Prof. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 1979, Cilt: 1,
Sh: 959)… Davacı Kurum birinci davada hem 26. maddeye hem de 10. maddeye dayandığına göre baştan
beri açıklanan ilkeler çevresinde olaya bakıldığında orta yerde mütelahik bir davanın varlığı inkar edilemez.
Zira neticei talep tek, hukuki sebepler birden fazladır. Diğer taraf tan sözü edilen her iki maddeden biri
diğerine nazaran özel hüküm niteliğinde de değildir. Mahkemece 26. madde hükümleri gereğince inceleme
ve araştırma yapılmış anılan maddede öngörülen koşulların gerçekleşmesi nedeniyle rücu alacağına hükmedilmiş, verilen hüküm kesinleşmiştir. O davada 10. madde şartlarının da oluşup oluşmadığı yönünden
hiçbir araştırma yapılmamış giderek bu madde çevresinde herhangi bir hüküm kurulmamıştır. Bu durumda
işverenin sigorta olayı nedeniyle 26. maddeye göre sorumluluğu kesinleşmiştir. Artık bundan sonra 10.
madde, hükümlerine göre yeni bir dava açılamaz. Zira kesin hüküm koşulu buna engeldir…” demektedir
(Kazancı-İBB).
51 ÜSTÜNDAĞ, İddia ve Müdafaanın, s. 64, 65.
52 Usul Kanunun “Vakıalar Dayandırma Teorisi” ni kabul ettiğini belirtmek suretiyle ÜSTÜNDAĞ, İddia ve Müdafaanın, s. 65; aynı yönde olmak üzere KURU, “Hakim, davaya uygulanacak kanun hükümlerini kendiliğinden
araştırıp bulmakla yükümlüdür. Burada, hakimin yarışan kanun hükümlerinden davacı için daha elverişli olan
kanun hükmünü kendiliğinden (re’sen) gözetip uygulaması gerekir” (KURU, II, s. 1503); aynı şekilde KURU, B./
ARSLAN, R. /YILMAZ, E. : Medeni Usul Hukuku, 22. Baskı, Ankara 2011, s. 285. Yine bkz. ALANGOYA,
Y.: Medeni Usul Hukuku Esasları, 2. Bası, İstanbul 2001, s. 227 vd.; KARSLI, A. : Medeni Muhakeme Hukuku Ders Kitabı, 2. Baskı, İstanbul 2011, s. 286, 287; PEKCANITEZ, H. /ATALAY, O. /ÖZEKES, M.: Hukuk
Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku, 13. Bası, Ankara 2012, s. 415; AKİL, C.:
“Hâkimin Hukuku Kendiliğinden Uygulaması ilkesi” , (AÜHFD. Yıl 2008, C. 57 Sa. 3 [1-32]), s. 4.
52
Sorumluluk Sebeplerinin Çokluğu-Teselsül
şu durumları kapsar53:
• Tarafın hukuki sebebi belirtmemesi durumudur. Hakim re’sen uygulanacak
hukuk kuralı bulacak ve uygulayacaktır54.
• Tarafın hukuki sebebi yanlış belirtmiş olması durumudur. Hakim re’sen doğru
ve elverişli olan hukuk kuralını bulacak ve uygulayacaktır55.
• Tarafın bir tek hukuki sebebi belirtmiş olması durumudur. Hakim bununla da
bağlı değildir, daha elverişli olan bir hukuk kuralı varsa onu uygulayacaktır56.
Aynı değerlendirme yarışan hukuki sebepler bazında davacının birini tercih
etmesi hali için de geçerlidir57.
• Tarafın birden fazla hukuki sebep belirtmiş olması durumudur. Hakim davacının talebini karşılayan en elverişli hukuk kuralını bulmak ve uygulamak zorundadır58.
Buna karşın bir diğer görüş, davacının (hatta davalının) en azından örtülü olarak ileri sürdüğü hukuki sebeplere dayanarak59 hakim karar verebilir. Bu denli
53 “Biran için aksi görüş varayım olarak kabul edilse bile, hakim davacının bildirdiği hukuki nedenle bağlı
olmayıp, davacının bildirmiş olduğu dava sebebine yani vakıaya uygulanacak yasa hükmünü re’sen kendisi
araştırıp bulmak ve uygulamakla mükellef olduğundan, davacının hakların telahuku halinde de telahuk
eden kanun hükümlerini noksan göstermiş veya hiç göstermemiş olmasının sonuca etkisi yoktur. Hakim
davaya uygulanacak yasa hükmünü re’sen kendisi araştırır, bulur ve uygular. Burada gözönünde tutulacak
kural; hakimin telahuk eden kanun meddelerinden davacı için daha elverişli olan hükmü re’sen uygulamasıdır…” (Yargıtay, HGK, E. 1980/11-2802, K. 1983/1047, T. 2. 11. 1983, Kazancı-İBB).
54 KURU, II, s. 1503; ALANGOYA, s. 228; KARSLI, s. 286, 287.
55 KURU, II, s. 1503, ; ALANGOYA, s. 228; KARSLI, s. 286; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s. 299.
56 Mütelahik davalar ile normal dava arasında paralellik kurmak suretiyle bkz. KURU, II, s. 1506; aynı yönde
PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s. 299.
57 Normal davalarda durum ile paralel olarak bkz. KURU, II, s. 1505. Yine KURU bu yönde olmak üzere
şunları belirtmektedir: “Kanımca, davacının yarışan kanun hükümlerinden yalnız birine dayandığını dava
dilekçesinde açık ve kesin olarak bildirmiş olması halinde de, durum böyle olmalıdır. Yani hakim, davacının
bildirmiş olduğu hukuki sebeple (kanun hükmü ile) bağlı olmamalı, yarışan kanun hükümlerinden davacı için
daha elverişli olan kanun hükmünü (yukarıdaki misalde BK m. 414 hükmünü) kendiliğinden gözetip uygulamalıdır. Çünkü hakim, Türk kanunlarını kendiliğinden (re’sen) uygulamakla yükümlüdür (m. 76)” . Bkz.
KURU, II, s. 1504, aynı yönde s. II, s. 1506, 1509; KURU/ARSLAN/YILMAZ, s. 296. Ancak davacının ileri
sürdüğü hukuki sebep, talep sonucu için yeterli ise (esasen olaya uygulanacak daha elverişli başka bir hukuk
kuralı bulunsa bile) hakim, ileri sürülen hukuki sebebe bağlı karar verebilir. Bkz. KURU, II, s. 1509.
58 KURU, II, s. 1504; KURU/ARSLAN/YILMAZ, s. 296; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s. 415; KARSLI, s. 286; AKİL, s. 4, 5.
59 Gerçekten bu şekilde değerlendirilebilecek bir kararında Yargıtay aynen şunları belirtmiştir: “Öyle ki, iki
istem birtek alacaklıya ait ve aynı borçlu karşısında varolabilir ki, böyle bir durumda yarışan haklardan (hakların telahukundan) sözedebilir. 6085 sayılı yasanın 50. maddesindeki sorumluluk, tehlike (kusursuz) sorumluluğu olup BKm. 41 ise kusura dayanan sorumluluğu düzenlemiştir. İşte davacı gerek kusursuz ve gerekse kusur
sorumluluğuna ya da bunlardan birine dayanarak dava açabilir. Değişik bir söyleyişle yarışan haklar birbirinden bağımsız olup birlikte ya da ayrı ayrı kullanılabilir. Bu haklardan hangisinin kullanıldığı, ileri sürülen
olaylardan anlaşılır. Dava dilekçesinde haksız eylemden doğan sorumluluğa da dayanıldığı çok belirgindir.
Bu duruma göre, olayda zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği, BKm. 60/II uyarınca belirlenmelidir. ”
(Yargıtay, 15. HD E. 1975/2615, K. 1975/2626, T. 15. 5. 1975-bkz. Kazancı-İBB). Yargıtay bir başka kararında
Prof. Dr. Faruk ACAR
53
bile ortaya atılmamış hukuki sebebe dayanarak hakimin karar verebilmesi için
(ara karar yoluyla) bu durum taraflara bildirmeli, yeni sebep çerçevesinde iddia ve
savunma imkanı vermeli, bunun sonucunda karar verilmelidir60.
Türk Borçlar Kanunu m. 60 hakime en elverişli sorumluluk sebebine dayanarak hüküm kurma görevini yüklemiş durumdadır. Bu maddenin uygulanması
ve yorumu noktasında yukarıda belirttiğimiz düşünceler önemli rol oynayacağında kuşku yoktur. Buna karşın TBK m. 60’ın yorumu bakımından doktrinde
ileri sürülen diğer bir görüşe göre, talep yarışmaları halinde davacı davasını belli
bir sorumluluk sebebine hasretmişse, diğer bir sorumluluk sebebinin şartları gerçekleşse bile hakim ancak davacının dayandığı sorumluluk sebebi çerçevesinde
davayı karara bağlayacaktır61. Zira anılan hükümde “zarar gören aksini istemiş olmadıkça…” ifadesine yer verilmiş, açıkça bu öngörülmüştür62.
Türk Borçlar Kanunu m. 60’ın yukarıda açıkladığımız iura novit curia ilkesine verilecek anlamda önemli sonuçlar doğuracak cinsten bir düzenleme olduğunu ifade etmeliyiz63. Bu hüküm öncelikle talep yarışmalarını reddeden görüşün
savunulmasını engeller. Öte yandan “en iyi giderim imkanı sağlayan sorumluluk
sebebine göre karar verir” demekle esasen vakıalara dayandırma teorisini esas alır
gözükmektedir. Zira burada hukuki sebepten ziyade zarar verici “vakıa” nın (olgunun) ön plana çıktığı, kanun koyucunun mağdurun zararının tam olarak tazmin edilmesi düşüncesinde olduğu görülmektedir64. Bu nedenle davacı hukuksal
yine bu anlamda olmak üzere şunları belirttiği görülmektedir: “Dava dilekçesinde fazla ödemede davalıların
sorumluluklarının bulunduğu ileri sürüldüğüne göre onlar yönünden haksız eylem hukuki nedenine dayanılmış demektir. ” (Yargıtay, 4. HD, E. 1984/4791, K. 1984/7800, T. 22. 10. 1984-Kazancı-İBB).
60 POSTACIOĞLU, İ. : “Davanın ve Kaziyei Muhakemenin Unsuru Olaak Hukuki Sebep” (Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, Ayrı Bası, Ankara 1974, s. 497-527, Makaleler ve Karar İncelemeleri, İstanbul 2011, s. 67-97),
s. 81, 83; POSTACIOĞLU, İ. : Medeni Usul Hukuku Dersleri, İstanbul 1975, s. 245.
61 OĞUZMAN/ÖZ, II, s. 279; NOMER, H. : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Onuncu Bası, İstanbul 2011, s.
269; KARAN, Y. : “Haksız fiil Sorumluluğu ile Sözleşmeden Doğan Sorumluluğun Karşılaştırılması” (Prof.
Dr. Mustafa DURAL’a Armağan, İstanbul 2013, s. 723-748), s. 727.
62 Aynı değerlendirme hükümde yer alan “kanunda aksi öngörülmedikçe…” ifadesi için de yapılacaktır. Bu durum özel hükmün varlığı halinde genel hükme gidilemeyeceği anlamına geldiği yönünde bkz. OĞUZMAN/
ÖZ, II, s. 281. Esasen kanundaki bu ifade sakıncalıdır. Zira TBK m. 60 anlamında yarışma, zaten böylesi
hallerde söz konusu olmaz. Zira (yukarıda açıklandığı üzere) yarışmanın varlığı için eş zamanlı olarak birden fazla hükmün uygulanabilir olması gerekir.
63 Bu nedenle bu düzenleme hernekadar maddi hukuk niteliğini taşısa da bir o kadar usuli niteliği de bünyesinde barındırmaktadır.
64 Yarışma halinde talep tekliği zemininde (bkz. KURU, II, s. 1503), kural olarak hakim en elverişli kanun
hükmünü resen uygulayacağı için, davanın reddi halinde bir başka hukuki sebebe dayanarak dava açmasına
lüzum kalmayacak, dolayısıyla ikinci bir davanın açılması bakımından kesin hükmün engel olması (KURU,
II, s. 1507) anlamsızlaşacaktır. Fakat davacı açıkça bir hukuki sebebi tercih etmiş ve dava açmışsa, davanın
reddi halinde bir başka hukuki sebebe dayanarak dava açması kesin hüküm engeli sebebiyle mümkün olamayacaktır.
54
Sorumluluk Sebeplerinin Çokluğu-Teselsül
sebebi belirtmese65 veya hukuksal sebepleri toplu halde belirtse ya da yanlış belirtse66 hakim resen en uygun olan hukuksal sebebi ve yasal düzenlemeyi olaya
uygulayacaktır67. Öte yandan, hükmün en önemli sonucu, hakimin davacıya davasını dayandırdığı hukuki sebebi seçme ve açıklattırma zorunda bırakamayacak
olmasıdır68.
Durum bu olmakla birlikte ferdileştirme teorisi bu maddede büsbütün dışlanmış değildir, belki bu teori lehine eskisinden daha kuvvetli ifadeyi bünyesinde
barındırmaktadır: “Zarar gören aksini istemiş olmadıkça” . Bu iade davacı talebini
birden fazla hukuki sebebin koşulları oluştuğu halde sadece birine dayandırmış,
buna göre karar verilmesini istemişse, hakim bu sebebe istinaden karar vermek
zorunda olacaktır69. Ancak herhalükarda zarar görenin aksini istemesi tartışmasız, açık ve kesin olmalıdır70. Kısaca bilinçli bir hukuki sebep tercihini yansıtmalı65 Yargıtay 1958 t. li içtihadı birleştirme kararında şunları belirttiği görülmektedir: “Hukuk Muhakemeleri
Usulü Kanununun 74 ve 75. maddeleriyle 76. maddesi hükümleri karşılaştırılınca hakimin bir davada sadece tarafların ileri sürdükleri maddi vakıalar ve neticei taleplerle bağlı olup dayandıkları kanun hükümleriyle
ve onların hukuki tasvirleriyle bağlı olmadığı ve kanunları resen tatbik ederek iddia ve müdafaadaki neticei talepleri karara bağlamakla mükellef bulunduğu neticesine varılır. Burada söz konusu olan bir davada,
hangi hükme dayandığını kesin olarak ve açıkça göstermemiş olduğu hallerde davacının müruruzaman
bakımından kendi lehine netice verecek olan kanun hükmüne dayanmak isteyeceği haklı olarak farzedilebileceğinden, davanın Borçlar Kanununun 414. maddesine dayanan bir dava olarak kabulü yerinde olacaktır.
” (Yargıtay, İBK, E. 1958/15, K. 1958/6, T. 4. 6. 1958-Kazancı-İBB).
66 “Davada, tapuda yapılan devirlerin mutlak butlan ile batıl olduğu ileri sürülerek, muvazaalı işlemin batıl
olduğuna hükmedilmesi ve tapu iptal ve tescili talep edilmiştir. Hakim açılan davayı İİK’nda düzenlenen
tasarrufun iptâli olarak değerlendirmiştir. Bu olayda davacı icra alacaklısının muvazaaya dayalı tapu iptal
davası veya tasarrufun iptali davası açma hakkı mevcuttur. Yani hakların telâhuku sözkonusudur. Davanın
özellikle muvazaaya dayalı olarak açıldığının açıkça belirtilmiştir. Tasarrufun iptali davasının şartları oluşmadığı zaman alacaklının muvazaaya dayalı dava açmaya hakkı bulunduğu kabul edilmektedir. Mahkemenin davacının talebiyle bağlı olmasına rağmen davanın tavsifinde hataya düşerek davanın aciz belgesinin
ibraz edilmediğinden reddi isabetsizdir. ” (Yargıtay, 15. HD, E. 2007/985, K. 2007/2815, T. 30. 4. 2007-Kazancı-İBB).
67Ancak POSTACIOĞLU’nun isabetli bulduğumuz görüşü çerçevesinde, TBK m. 60 çerçevesinde davalı yanı
bir sürprizle karşı karşıya bırakmamak gerekir. Yani hakim, olaya uygulayacağı daha elverişli hukuksal sebebi ve yasal düzenlemeyi davalıya bildirmek suretiyle ona savunma, delil sunma imkanı vermelidir (Bkz.
Hukuki Sebep, s. 81).
68 Bkz. yukarıdaki Yargıtay 10. HD E. 1989/7274, K. 1989/9652, 30. 12. 1989 t. li kararına.
69 Ferdileştirme teorisinin bir yansıması olarak görülebilecek bu hüküm, davanın reddedilmesi halinde artık
davacının başka bir hukuki sebebe dayanarak aynı zararın giderimini dava etmesini engelleyecektir. Aynı
şekilde ilk dava olumlu sonuçlansa fakat düşük tazminat alınsa, bir başka hukuksal sebebe dayanarak bakiye
zararın giderimi dava konusu edilemeyecektir. Artık taraflar arasında kesin hüküm oluşmuştur. Vakıalara
dayandırma teorisine göre, hakim davacının dayandığı hukuksal sebep yerine daha elverişli olan sebebe
göre karar vereceği için, dava reddedilmiş olsa, bir başka sebebe dayanarak dava açılamayacaktır. Zira hakim
zaten resen davalının sorumluluğunu doğurabilecek başkaca hukuksal sebepleri incelemiş, onlar bakımından da davalının sorumlu olmadığı sonucuna varmıştır.
70 Hukuksal sebepler geniş anlamda haksız fiil kapsamında “kusur” ve “kusursuz” sorumluluğa dayanıyorsa,
davacının sadece haksız fiile dayalı olarak tazminat istediğini belirtmesi, TBK m. 60’daki “aksini istemek”
olarak yorumlanamaz. Hakimin bu bağlamda kusur sorumluluk ile kusursuz sorumluluktan davacının zararını en iyi gideren sorumluluk sebebine göre karar vermesi gerekir. Buna karşın zarar veren fiil hem sözleşme ihlali hem de haksız fiil ise, davacı dava dilekçesinde açıkça hukuki sebep olarak TBK m. 112 vd.veya
Prof. Dr. Faruk ACAR
55
dır. Ayrıca sebep doğru nitelenmiş olmalıdır71. Böyle bir durumda hakim, bir başka bir sorumluluk sebebine göre karar veremeyecektir. Burada teselsüldeki rejime
benzer bir yapı söz konusudur.
Türk Borçlar Kanunu m. 60 hernekadar haksız fiil hükümleri arasında yer alsa
bile, talep yarışmalarının cereyan ettiği diğer davalar bakımından da sonuçlar doğurabilecek cinsten görmek gerekir. Zira haksız fiil hükümleri sorumluluk hukukunda genel esasları koyar niteliktedirler.
3. Karma Yöntem Yasağı
Davacı dava dilekçesinde hukuki sebebi göstermesi usul hukukundan kaynaklanan bir gerekliliktir72. Davacı davasının (yarışma çerçevesinde) kabul edilmesi
bakımından kısmen bir hukuki sebebe kısmen bir başka hukuksal sebebe dayandırma imkanı yoktur. Aynı şekilde hakim de bu türlü bir yaklaşımla karar veremez. Hangi hukuki sebep (sonuç itibariyle) daha iyi tazminat imkanı veriyorsa,
bu sebebe ait kurallar bir bütün halinde uygulanacaktır73.
4. Çifte Tazminat Yasağı
Davacının zararı bir hukuksal sebebe dayanılarak tazmin edilmişse, artık yarışma çerçevesinde başka bir hukuksal sebebe dayanarak ikinci bir tazminat talep
edilemez. Hukuksal sebeplerde yarışma böyle bir sonuca elverişli değildir.
Buna karşın, hükme esas teşkil eden hukuksal sebebin zararı tam tazmin
etmediği hallerde hatta zarar tam tazmin edilmekle birlikte davalının kazancının iadesine dönük başka bir hukuksal sebebe dayanılması mümkün
görülmektedir74.
IV. TESELSÜL
A. TESELSÜL KAVRAMI ve GENEL ÖZELLİKLERİ
Teselsül borçlar hukukunda birden fazla şahsın borcun borçlusu olma noktasında bir görünüm halini oluşturur. Buna göre, alacaklının karşısında birden
fazla borçlu kimse bulunmakla birlikte, alacaklı bunlardan dilediğinden alacağın
TBK m. 316 ya da TBK m. 331 gibi bir yasal düzenlemeyi göstermişse, hakim davayı TBK m. 49 vd.ına göre
karar veremeyecektir. Öte yandan dava dilekçesinde “TBK, MK vb. ” ya da “İlgili yasal düzenlemeler” gibi
ifadeler, davacının aksini istediği şeklinde yorumlanmaya uygun gözükmemektedir.
71 Bir vakıayı hukuksal olarak nitelendirmek (vasıflandırmak) hakimin görevi olmakla birlikte, davacının nitelendirmesi (vasıflandırması) doğru ise (daha iyi giderim imkanı veren başka bir sorumluluk sebebi olsa
bile), hakim davacının talebiyle bağlı olarak hüküm kurması gerekir. Şu halde TBK m. 60’daki “aksini istemiş olmak” durumu, doğru nitelendirme (vasıflandırma) durumunda kabul edilebilecektir.
72 Buna rağmen, hukuksal sebebin gösterilmemesi dilekçenin geçersizliği sonucunu doğurmayacaktır.
73 OĞUZMAN/ÖZ, II, s. 279; GÜRSOY/EREN/CANSEL, s. 157, 158; ÖZEN, s. 5, dp. 6.
74 OĞUZMAN/ÖZ, II, s. 279, 280.
56
Sorumluluk Sebeplerinin Çokluğu-Teselsül
tamamının ifasını isteyebilecektir. Ancak bir borçlu borcu ifa ederse diğerleri de
alacaklıya karşı borçtan kurtulmuş olacaklardır. Dolayısıyla teselsülün temel özelliklerini şöyle sıralayabiliriz75:
• Birden fazla borçlunun aynı borcun borçlusu olmaları
• Alacaklının dilediği bir borçludan borcun tamamının ifasını talep edebilmesi
• Bir borçlunun borcu ifa etmesi halinde alacaklıya karşı diğer borçlularında
borçtan kurtulmasıdır.
Burada ortaya konulan özellikler, esasen teselsül kurumunda “dış ilişki” olarak
ifade edilen alanda cereyan eder.
Teselsül kurumu TBK m. 162 vd.ında düzenlenmiştir. Bu başlık altında Kanun,
“müteselsil borçluluk” ile “müteselsil alacaklılık” ayırımını yapmış, borç ilişkisinin
her iki yanı bakımından teselsül halinde uygulanacak hükümleri sevk etmiştir.
TBK m. 162 vd.her iki teselsül tipi hakkında genel hüküm mahiyetinde hükümlerdir. Ancak teselsül hakkında yasal düzenlemeler TBK m. 162 vd.ile sınırlı değildir.
Nitekim TBK m. 61 ve 62 “müteselsil sorumluluk” başlığı altında hükümler sevk
edilmiştir. Kuşkusuz bu maddelerin anlamlandırılması, mahiyetinin yorumunda
TBK m. 162 vd.ında konulan kurallar çerçevesinde olacaktır. Nitekim TBK m.
61’de TBK m. 162 vd.ında düzenlenen müteselsil borçluluğa atıf yapılmıştır. Ancak haksız fiil hukuku bakımından öncelik TBK m. 61 ve 62’de olacaktır.
Eski Borçlar Kanunu döneminde m. 50 ile 51 bugünkü TBK m. 61’deki düzenlemeyi barındırmaktaydı. eBKm. 50’deki durum için “tam teselsül” veya “gerçek
teselsül” nitelemesi yapılırken, m. 51’deki durum için “eksik teselsül” veya “gerçek
olmayan teselsül” nitelemesi yapılmaktaydı. Bunun sebebi tam teselsül denilen
halde, birden fazla şahsın zararı “birlikte ika etmeleri” ydi (ortak kusur). Yani
“aynı sebebe” (fiile) dayalı olarak birden fazla şahsın sorumluluğu söz konusu
olunca gerçek teselsülden söz edilmekteydi. Buna karşın eksik teselsül halinde,
birden fazla şahıs birlikte hareket etmemelerine rağmen, farklı hukuksal sebeplerden dolayı aynı zarardan sorumluluğu kabul edilmekteydi. Bununla birlikte
eBKm. 51’de m. 50’ye atıf yapılmakta, tam teselsüle ilişkin hükümlerin eksik teselsüle uygulanacağı belirtilmekteydi.
Türk Borçlar Kanunu m. 61, bu iki teselsül durumunu tek bir madde ile ele
almış, her iki teselsül tipi bakımından (eBKm. 51’in 50’ye atfı böylece gereksizleşmiş) müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.
75 AKINTÜRK, Müteselsil Borçluluk, s. 151 vd.; CANYÜREK, s. 11 vd.
Prof. Dr. Faruk ACAR
57
Kanun koyucunun bu tutumu tam ve eksik teselsül ayırımını kaldırmak niyeti
şeklinde açıklanabilir. Zira TBK m. 61’de her iki durumun birlikte ele alınması ile
dereceli kıyas (eBKm. 51’in m. 50’ye m. 50’nin de eBKm. 141’e yollama yapması)
yerine her ikisinin doğrudan müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlere tabi tutulması bu yorumu desteklemektedir76.
Türk Borçlar Kanunu m. 61 ve 62 kanundan doğan teselsül durumunu düzenlemiştir. Oysa teselsül tipi sorumluluk birlikte borçluluk durumları bakımından
bir istisnayı teşkil eder.
B.BİRDEN FAZLA ŞAHSIN MÜTESELSİLEN SORUMLULUĞU
1. Birden Fazla Şahsın Birlikte Zarara Sebebiyet Vermesi
Eski Borçlar Kanunu m. 50’de “Birden ziyade kimseler birlikte bir zarar ika
ettikleri takdirde müşevvik ile asıl fail ve fer’an methali olanlar, tefrik edilmeksizin müselsilen mes’ul olurlar…Yataklık eden kimse, vaki olan kardan hisse almadıkça yahut iştirakiyle bir zarara sebebiyet vermedikçe mes’ul olmaz” denilmişti.
TBK m. 61’de ise sadece “Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri…”
denilmiş, eBKm. 50’deki “asıl fail” , “müşevvik” , “fer’an methali olanlar” ifadelerine yer verilmemiştir. Böylece zarara birlikte zarar verenlerin sorumluluğu bakımından fail olması, teşvik eden olması gibi sıfatlar önemsiz kabul edilmiş, haksız
fiile katılım derecelerine yer verilmeyerek bu kimselerin herhalde müteselsilen
sorumlu oldukları kabul edilmiştir77.
Birden fazla şahsın birlikte zarara sebebiyet vermeleri noktasında sorumlulukları için kusurlu olmaları gerekir. Diğer bir ifadeyle her bir şahıs kusurlu ise teselsül halinde sorumluluk gerçekleşir78. Fakat teselsülü doğuran şey bu kimselerin
aynı fiil bünyesinde “ortak kusur” lu olmalarıdır. Ancak sorumlu şahısların kusur
76 HATEMİ, H. /GÖKYAYLA, E. : Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, İstanbul 2011, s. 183; KILIÇOĞLU, A. M.:
Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 15. Bası, Ankara 2012, s. 446; OĞUZMAN/ÖZ, II, s. 284; ANTALYA,
O. G. : “Değerlendirme Konuşması” (Prof. Dr. Cevdet YAVUZ’a Armağan, İstanbul 2011, s. 546; ACAR, F.:
“Tam Teselsül ve Eksik Teselsül Ayırımı” (Prof. Dr. Cevdet YAVUZ’a Armağan, İstanbul 2011, s. 339-346), s.
343; NOMER, Borçlar, s. 141. Nitekim TBK m. 61’in gerekçesi de bu durumu açıkça belirtmektedir.
77 KILIÇOĞLU, Borçlar, s. 441; ANTALYA, Borçlar, s. 772. Yataklık eden şahsın konumu esasen hükümde
açık değildir (bkz. ÇAVUŞOĞLU IŞINTAN, P. : Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na İlişkin Değerlendirmeler,
İstanbul 2005, s. 51). Zira maddede “Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri “ifadesine yer
verilmiştir. Oysa yataklık eden zarara sebebiyet vermez, zarara sebebiyet verilmesinden sonra devreye giren
kimsedir. Buna rağmen “zararın giderilmesini önlemesi” sebebiyle hükmün kapsamında olduğu yönünde
bkz. ANTALYA, O. G. : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, İstanbul 2012, s. 772; yine bkz. OĞUZMAN/ÖZ, II, s. 284; KILIÇOĞLU, Borçlar, s. 441. Ancak zarar ile yataklık arasında uygun illiyet bağının
varlığı gerekmektedir.
78 “Ortak kusur” gerekliliği ile OFTINGER/STARK § 10, s. 488, Nr. 3; EREN, s. 812; OĞUZMAN/ÖZ, II, s.
285; ANTALYA, Borçlar, s. 773.
58
Sorumluluk Sebeplerinin Çokluğu-Teselsül
tipinin özdeş olma zorunluluğu yoktur79. Sorumlu şahısların anlaşmaları veya en
azından birbirlerinden haberdar olmaları gerekir80.
2. Birden Fazla Şahsın Çeşitli Sebeplerle Aynı Zarardan Sorumlu Olması
Eski Borçlar Kanunu döneminde tam teselsül olarak anılan durumda “ortak
kusur” şartına karşın, (eBKm. 51’i karşılar şekilde) TBK m. 61’de çeşitli sebeplere
dayalı teselsül halinde sorumlu şahıslar bakımından ortak kusur şartı aranmayacaktır. Buna göre, birden fazla şahıs aynı zararın giderimi noktasında müteselsilen sorumlu durumdadırlar, fakat sorumluluklarının dayanağı her bir şahıs
için çeşitli ve farklı hukuksal sebepler oluşturmaktadır. Bu çerçevede birden fazla
şahıstan kimisi kusurlu sorumluluk, kimisi kusursuz sorumluluk ile teselsülde yer
alır. Örneğin, trafik kazasında sürücü kusur esasına göre, taşıt sahibi kusursuz
sorumluluk sebebiyle aynı zarardan sorumlu tutulabilecektir.
C.MÜTESELSİL SORUMLULUKTA İLİŞKİLER
1. Dış İlişki
Dış ilişki ile kast haksız fiil mağduru alacaklı ile haksız fiilden dolayı sorumlu
olan şahıslar arasındaki ilişkidir.
Teselsülün temel özellikleri bu ilişkide cereyan eder. Örneğin, alacaklının dilediği bir borçludan alacağının tamamının ifasını talep edebilmesi, bir sorumludan zararın tamamını tazmin etmesine bağlı olarak diğerlerinin mağdura karşı
sorumluluktan kurtulması dış ilişkide gerçekleşir. Bu bakımdan birlikte sorumlu
olan kimselerin “birlikte zarara sebebiyet vermeleri” (tam teselsül) ile “çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu olmaları” (eksik teselsül) arasında fark yoktur81. Yine
aynı değerlendirme eBKm. 50 ve 51 ile TBK m. 61 içinde geçerlidir.
Haksız fiile bağlı davada sorumlu şahıs ya da şahısların zararın tamamını tazmin etmesi bir zorunluluk değildir. Tazminat tayin edilirken indirim sebepleri
(örneğin birlikte kusur gibi) belirleyici olur. Müteselsil sorumlulardan birine karşı
mağdurun tazminat davası açması halinde zararının tamamının tazmin edilmesini istemesi teselsül tipi yapının doğal ürünüdür. Ancak davalının (diğer sorumlulara nazaran) kusur derecesinin daha hafif olduğundan hareketle kendisine özgü
bir tazminat miktarının tayin edilmesini bir savunma (defi) olarak ileri sürmesi
kabul edilecek midir? Bu konu tartışmalıdır. eBK döneminde tam teselsül olarak
79 Bu nedenle faillerden bir kısmının kasten bir kısmının ihmalen fiile katılmaları mümkündür ve sorumluluklarını gerektirir. Bkz. EREN, s. 813; KILIÇOĞLU, Borçlar, s. 441; yine bkz. OĞUZMAN/ÖZ, II, s. 286.
80 Karma görüşü benimsemek suretiyle bkz. ANTALYA, Borçlar, s. 774.
81 NOMER, H. N. : Haksız Fiil Sorumluluğunda Maddi Tazminatın Belirlenmesi, İstanbul 1996, s. 170, 171;
NOMER, Borçlar, s. 140; AYAN, M. : Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), 7. Baskı, Konya 2012, s. 275.
Prof. Dr. Faruk ACAR
59
ifade edilen eBKm. 50 temelinde fikir ayrılığı bulunmaktaydı. Bir görüş bu türlü
bir savunmayı mümkün görmezken82, bize daha isabetli gelen diğer görüş aksini
savunmaktaydı83.
2. İç İlişki
İç ilişki kavramı ile kast edilen müteselsil sorumlular arası ilişkidir. Özellikle
bir müteselsil sorumlunun mağdurun zararını bütünüyle gidermesi halinde diğer
sorumlular ile arasında gelişecek talepler (rücu) iç ilişkinin özünü oluşturur.
İç ilişki konusunda eBKm. 50 ve 51 farklı bir düzenlemeyi ortaya koymuştu.
Tam teselsül olarak ifade edilen durumda eBKm. 50/1’de “Hakim, bunların birbiri
aleyhine rücu hakları olup olmadığını takdir ve icabında bu rücuun şümulünün derecesini tayin eder” denilmişti. Buna bağlı olarak, ilkesel olarak sorumlu şahısların
zarara sebebiyet verme noktasında kusur oranları esas alınmaktaydı. Az kusurlu
olan fazla kusurlu olana rücu edebilebiliyordu. Eşit kusur iç ilişkide eşit paylaşımı,
buna bağlı rücu imkanını ortaya koymaktaydı84.
Eksik teselsül bakımından ise eBKm. 51/2, sorumlu şahıslar bakımından bir
sıralama düzeni öngörmüştü. Buna göre, ilk sırada kusurlu fail, ikinci sırada sözleşmesel yükümlü olan, üçüncü sırada kusursuz sorumlu olan şahıs gelmekteydi.
Dolayısıyla kusurlu failin kusursuz sorumlu olan şahsa rücu etmesi mümkün olamamakta, nihai yükü o taşımaktaydı85.
82 OĞUZMAN/ÖZ, II, s. 288; TANDOĞAN, H. : Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961, s. 382; NOMER,
Borçlar, s. 141. Son yazar, TBK bakımından da aynı görüşünü sürdürmektedir. Buna göre, tam teselsülün
aksine eksik teselsül halinde sorumlu şahsın böyle bir savunma yapmasına imkan vermek gerekir. Zira teselsül halinde borçluların farklı tutarlarda sorumlu olmaları mümkündür. Tam veya eksik teselsül ayırımı
olmaksızın teselsülün cereyan ettiği tüm ilişkilerde borçlu kimselerin farklı tutarlarda hatta farklı edimleri
yükümlülük olarak üstlenmeleri mümkündür. Edimin ayniyeti veya tekliği zorunluluğu bulunmamaktadır.
Teselsül kurumu sadece TBK m. 61 ve 62 çerçevesinde anlamlandırılamaz. TBK m. 162 vd.ında düzenlenen
teselsül kurumunun yapısını açıklamak bakımından bugün geçerli olan “çokluk teorisi” , edimin tekliği ve
ayniyetini reddetmektedir. Bkz. ACAR, Alacaklılar Arası Teselsül, s. 97 vd.TBK Tasarısı madde 60’da ikinci
fıkra olarak (TBK m. 61’i karşılamaktadır) şu hükme yer verilmişti: “Müteselsil sorumluluk, bu kişilerden
her biri için, tek başına sorumlu olsalardı yükümlü tutulacakları tazminat miktarıyla sınırlıdır” . Bu hüküm
(adalet komisyonu tarafından) sonradan Tasarıdan çıkarıldı, gerekçe olarak bu sorunun teselsülde iç ilişkiyi
ilgilendirmesi ve teselsülün yapısına aykırılığı gösterildi. Bu durum aynı hukuksal sebebe dayanan müteselsil sorumluluk halinde, hafif kusurlu olanın savunma yapma imkanını reddeden görüşe yakın bir durum
yaratmakla birlikte (Bkz. ACAR, Tam teselsül, s. 343), ikinci görüşün TBK m. 61 ve 62’nin mevcut haliyle
savunulmasına da engel bir durum yoktur.
83 OFTINGER/STARK, § 10, s. 500, 501, Nr. 33; Von BÜREN, B. : Schweizerisches Obligationenre-
cht, Allgemeiner Teil, Zürich 1994, s. 64, 65; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, s. 301, Nr. 3728;
EREN, s. 819, 820; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, Borçlar, s. 702.
84 EREN, (12. Baskı), s. 788; KILIÇOĞLU, Borçlar, s. 444.
85 OFTINGER/STARK, § 10, Nr. 46, 50, s. 504, 505; EREN, (12. Baskı), s. 789; KILIÇOĞLU, Borçlar, s. 444;
AYAN, Borçlar, s. 274. Fakat eBKm. 51/2 düzeni emredici mahiyette değildi.
60
Sorumluluk Sebeplerinin Çokluğu-Teselsül
Türk Borçlar Kanunu m. 62 her iki tip teselsül durumuna ilişkin olarak ortak
bir hüküm sevk etmiştir. Buna göre, “Tazminatın aynı zarardan sorumlu müteselsil borçlular arasında paylaştırılmasında, bütün durum ve koşullar, özellikle onlardan her birine yüklenebilecek kusurun ağırlığı ve yarattıkları tehlikenin yoğunluğu
göz önünde tutulur. -Tazminatın kendi payına düşeninden fazlasını ödeyen kişi, bu
fazla ödemesi için, diğer müteselsil sorumlulara karşı rücu hakkına sahip ve zarar
görenin haklarına halef olur. ” .
Bu düzenleme tam teselsül ve eksik teselsül ayırımına yer vermemiştir. Buna
rağmen dış ilişkide tazminat ödeyen sorumlu şahsın diğer sorumlulara rücu etmesi mümkün olabilecektir. Tam veya eksik teselsül tipi rücu hakkının varlığı
bakımından TBK m. 62 zemininde farklılaşmış değildir. Ancak rücu düzeni konusunda eBKm. 50 ve 51’e oranla hakime daha fazla takdir yetkisi verilmiş olduğu
açıktır. Zira TBK m. 62’de eBKm. 51/2’deki kusur-sözleşme-sebep sorumluluğu
sıralamasına yer verilmemiştir. Buna göre, hakim “bütün durum ve koşullar” ile
“kusurun ağırlığı ve yarattıkları tehlikenin yoğunluğu” rücu sıralamasını veya
oranını belirlerken dikkate alacaktır.
Doktrinde, bugün itibariyle eBKm. 50 ve 51 düzenin uygulanmaya devam
edeceği, TBK m. 62 çerçevesinde çeşitli sebeplerle sorumlu olanlar bakımından
da eBKm. 51/2 temelinde ilke olarak nihai yükün kusurlu failde kalması gerektiği belirtilmektedir86. Buna göre, kusurlu olan failin sözleşmesel ya da sebep
sorumlusuna rücu etmesi kabul edilmemelidir. Biz de ilkesel olarak bu görüşe
katılmakla birlikte, kusur sorumlusuna nihai yükün bırakılmasının hakkaniyete
aykırı olduğu durumlar bakımından TBK m. 62’nin (eBKm. 51/2’ye oranla) hakime daha geniş bir takdir imkanı verdiğine inanmaktayız. Özellikle TBK m. 71’de
düzenlenen tehlike sorumluluğu çerçevesinde rücu çerçevesini hakim belirlerken
kusurlu sorumlu lehine takdir yetkisini kullanması yerinde bir yaklaşım olarak
görülebilir87. Zira m. 62’de “tehlikenin yoğunluğu” ifadesine yer verilmesi buna
işaret eder gözükmektedir. Yine zarar verici olayların başlamasını (fitilini) fail
sağlasa (yaksa) bile büyük zararların doğumunu sağlayacak yoğun tehlike oluşturacak düzeni oluşturanın sorumluluğunu yok saymak ya da küçümsemek isabetli
olmasa gerekir.
Türk Borçlar Kanunu m. 62 (genel hükümlere uygun olarak) iç ilişki bakımından işlevsel olur tarzda, sorumluluğundan fazlasını ödeyenin mağdur alacaklıya
86 EREN, s. 824; OĞUZMAN/ÖZ, II, s. 290; KILIÇOĞLU, Borçlar, s. 445; REİSOĞLU, S. : Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23. Bası, İstanbul 2012, s. 214; NOMER, Borçlar, s. 143; ÇAVUŞOĞLU IŞINTAN,
Değerlendirmeler, s. 52.
87 Aynı yönde kabul edilebilir yaklaşım için bkz. KILIÇOĞLU, Borçlar, s. 445. Hakkaniyet ilkesinin hükmün
ihdasında rol oynadığını belirtmek suretiyle hakimin eBKm. 51/2 düzeninden sapmasına imkan olduğu
yönündeki yaklaşımı ile HATEMİ/GÖKYAYLA, Borçlar, s. 183.
Prof. Dr. Faruk ACAR
61
halef olacağını kabul ederek, elini kuvvetlendirdiğini belirtmemiz gerekir.
Rücu hakkı, tazminatın tamamının ödendiği ve birlikte sorumlu kişinin öğrenildiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde tazminatın tamamının ödendiği
tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrayacaktır (TBK m. 73).
İç ilişkide (dış ilişkide olduğu gibi) teselsül cereyan edemez. Burada ödenen
tazminat çerçevesinde zarardan gerçek sorumluluk sıralaması ve oranı uygulama
alanı bulur.
§ 43 TÜRK BORÇLAR KANUNU’NUN TESELSÜLE
GETİRDİĞİ YENİLİKLERİN UYGULAMADA
BEKLENEN YANSIMALARI
Av. Necati AKSOYOĞLU1
I. MÜTESELSİL BORÇLULUK (Dayanışmalı Borçluluk)
Teselsül, birden çok borçlular veya birden çok alacaklılar arasında bölünmesi
mümkün olan bir edimin tamamını, borçlulardan herhangi birinden tümünü alabilmek yahut borcun tümünü alacaklılardan birine ifa edebilmek imkânını veren
ve borcun tümü ödeninceye kadar her birinin sorumluluğu devam eden bir borç
ilişkisidir. 2
Türk Borçlar Kanunu’nun ifadesiyle; Birden çok borçludan her birinin alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı
• ya kendi iradeleriyle kabul ederek alacaklıya bildirdikleri
• yahut bu sorumluluğun Kanundan doğduğu3
Borçluluk türüdür.
Alacaklının alacağının tamamının veya bir kısmının borçludan dilediği birinden isteyebilmesi, borç ilişkisinde kendisi için ek bir güvence oluşturur. Öyle ki,
artık borçlulardan birinin borç ödemeden aciz haline düşmesinin veya iflas etmesinin önemli bir tehlikesi yoktur. Zira müteselsil borçluluk alacaklıya, borçluların
1
İstanbul Barosu
2
Turgut UYGUR, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Nisan 2012, s. 1010.
3
TBK m. 61 -Birlikte zarara sebebiyet verme, m. 201 -Borca katılma, m. 382 -Birlikte ödünç alanlar, m. 511
-Birlikte vekâlet verenler ve birlikte vekiller, m. 567 – Saklayanların sorumluluğu, m. 638 – birlikte veya
ortak temsilci ile ortaklık ilişkisi çerçevesinde borç üstlenilmesi,
Yeni TTKm. 7 -Teselsül karinesi, m. 236 -Kollektif şirkette ortakların kişisel sorumluluğu, m. 549 – Anonim şirket kuruluşuna ilişkin belge ve beyanlardan kaynaklanan sorumluluk, m. 599 – Limited şirketlerde
müşterek paydaşların sorumlulukları, m. 724 – Poliçeyi düzenleyen, kabul eden, ciro eden ve aval verenlerin
hamile karşı sorumlulukları.
TMK m. 189 -Eşlerin evlilik birliğini temsili, m. 641 -mirasçıların tereke borçlarından sorumluluğu,
Karayolları Trafik K. m. 88 -Zarar verenlerin birden fazla olması,
HMK m. 326 -Yargılama giderlerinden sorumluluk,
Tük. Kor. Hk. K. m. 4/III – Ayıplı malın neden olduğu zararlardan sorumluluk, m. 10/V -Kredi verenin sorumluluğu
Sos. Sig. ve Genel Sağlık Sig. K. m. 89 -işyerinin devri halinde prim borçlarında işverenlerin sorumluluğu
Av. Necati AKSOYOĞLU
63
içinden ödeme gücü en yüksek olarak seçerek edimin tamamını ondan isteye bilme yetkisini tanımaktadır (m. 163).
Borçlar Kanunu’nun müteselsil borçluluğu düzenleyen 141-147 nci maddeleri
Türk Borçlar Kanununda 162 – 168 nci maddeler olarak yeniden düzenlenmiştir.
Bunlardan Müteselsil borçluluğun doğuşu (koşulları), hükümleri, borçluların savunmaları (def ‘ileri), borçluların bireysel davranışları (şahsi fiilleri) ve nihayet
alacaklıya halef olma (halefiyet)’i düzenleyen hükümleri madde metinlerinde arılaştırmadan ibaret olup, içerik yönünden bir değişiklik olmadığından aşağıdaki
çalışma dışında tutulmuşlardır.
II.TÜRK BORÇLAR KANUNU’NUN GETİRDİĞİ YENİLİKLER
1.Müteselsil Borçlulardan Birinin Alacaklı Tarafından İbra Edilmesi
Kanun koyucu ‘İbra’nın, Borçlar Kanunu’nun kaynağını oluşturan İsviçre
Borçlar Kanununun 115 inci maddesinde olmasına rağmen 818 sayılı Borçlar
Kanununda bulunmamasını bir eksiklik olarak görmüş ve TBK’nın 132 nci
maddesinde bu kavramı ayrıca düzenlemiştir. Buna göre; “Borcu doğuran işlem
kanunen veya taraflarca belli bir şekle bağlı tutulmuş olsa bile borç, tarafların
şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesiyle tamamen veya kısmen ortadan kaldırılabilir. ”
Böylece, gerekçede değinildiği üzere öğreti ve uygulamada borcu sona erdiren
sebeplerden biri olduğunda duraksama bulunmayan Sistematik bir eksik giderilmiştir. Bu ayrı düzenleme gereksiniminin 167 nci maddeye de aynı paralelde bir
fıkra eklenmesine yol açtığı anlaşılmaktadır.
a)166. Madde ile Getirilen Yenilik
Borçlar Kanunu’nun müteselsil borçlulardan biri veya bir kaçının borcunun;
• İfa (tediye), (ifa yerini tutan eda veya tevdi de aynı niteliktedir) yahut takas
beyanı yoluyla sona ermesi halinde diğer borçluların da aynı oranda borçlarının sona ereceği,
• İfada (veya takas beyanında) bulunmaksızın sona ermesi halinde diğer
borçluların da bundan ne şekilde etkileneceklerinin ise sona erme nedeninin niteliğine göre belirleneceği’ni düzenleyen 145 nci maddesi, Yeni Kanun’un 167 nci maddesinde aynen korunmakla birlikte bu maddeye;
64
TBK’nın Teselsüle Getirdiği Yeniliklerin Uygulamada Beklenen Yansımaları
“Alacaklının borçlulardan biriyle yaptığı ibra sözleşmesi, diğer borçluları da
ibra edilen borçlunun iç ilişkideki borca katılma payı oranında borçtan kurtarır.”
şeklinde üçüncü bir fıkra eklenmiştir.
Kanunun gerekçesinde;
“Yeni Kanunun 165 inci maddesine eklenen ve 818 sayılı Borçlar Kanununda
yer verilmeyen son fıkrasında, alacaklının borçlulardan biriyle yaptığı ibra sözleşmesinin, diğer borçluları da sınırlı olarak borçtan kurtaracağı kabul edilmiştir. Buna
göre, bu durumda diğer borçlular, ibra edilen borçlunun iç ilişkideki borca katılma
payı oranında borçtan kurtulacaklardır.
Aslında, maddenin son fıkrasında öngörülen durumda da, alacaklının, müteselsil borçlulardan biriyle yaptığı ibra sözleşmesi sonucunda, o müteselsil borçlunun,
aynı maddenin ikinci fıkrası anlamında, ifada bulunmaksızın borcundan kurtulması söz konusu olmakla birlikte, ibranın diğer müteselsil borçlulara etkisinin öğretide de tartışmalı olduğu göz önünde tutularak, yasal bir çözüme bağlanması uygun
görülmüştür. ”
denilmektedir.
Konu öğretide gerçekten tartışmalıdır. Von Tuhr’un temsil ettiği ve Alman Hukukundan ilham alan çoğunluk görüşü “diğer tüm borçluların da yararlanması
amaçlanmadıkça ibra sözleşmesinden sadece ibra edilen borçlunun yararlanacağı,
diğerlerinin sorumluluklarının aynen devam edeceği” yönünde idi. Buna karşılık aralarında Selahattin Sulhi Tekinay’ın da bulunduğu azınlık görüşü ise “aksi
anlaşılmadıkça ibra sözleşmesinden diğer borçluların da kısmen yararlanacağı”
şeklindeydi.
İbra’yı saymazsak Kanunun 2 nci fıkrasındaki müteselsil bir borçlunun alacaklıya karşı bulunmaksızın borcunun sona ermesi halleri olarak;
• Asıl borca bağlı hak ve borçların sona ermesi (TBK m. 131),
• Borcun yenilenmesi (tecdit) (TBK m. 133, 134),
• Alacaklılık ve borçluluk sıfatının birleşmesi (TBK m. 135),
• İfa imkânsızlığı (TBK m. 136, 137),
• Aşırı ifa güçlüğü (TBK m. 138),
• Takas (TBK m. 139, 140, 142),
• Alacağın zamanaşımına uğraması (TBK m. 146, 147),
Av. Necati AKSOYOĞLU
•
•
•
•
65
Sulh sözleşmesi4
Alacaklının kabul etiği konkordato sözleşmeleri (İİK m. 295),
Alacaklının ifayı reddi 5,
Alacaklının alacak davasından feragat etmesi6
sayılabilir.
b)Yeniliğin Uygulamaya Yansıması
aa) Azınlık görüşü yasalaşmıştır
Yeni Kanun ile ibra konusunda azınlık görüşünün yasalaştığı tartışmasızdır.
Ancak Kanun’da sadece ‘ibra sözleşmesi’ nden söz edilmektedir. O halde ifa veya
takas dışındaki müteselsil borçlunun borcunu sona erdiren diğer haller için Kanun’un ikinci fıkrasından yararlanılacaktır.
Yasa değişikliğinden önce ibra, Yargıtay tarafından “…nitelikçe olumsuz bir ikrar sözleşmesidir. Diğer bir söyleyişle alacaklının alacak hakkından vazgeçmesini ve
bu suretle borçlunun borçtan kurtulmasını sağlayan sözleşmeye ibra denir” 7 şeklinde tanımlanmakta idi. Ancak Yargıtay, alacaklı ile ilgili borçlunun sulh olması sonucunda ibra gerçekleşmiş ise sulh ün diğer borçluları da borçtan kurtarabilmesi
için alacaklının tatmin edilmiş olması koşulunu aramaktaydı. 8
İlgili kararda alacaklının diğer borçluları da borçtan kurtarmayı amaçlamaması halinde sulh sözleşmesinin sadece taraf olan borçlu hakkında hüküm ifade
edeceğine, diğer borçluların da sözleşmeyi imzalayan borçlunun iç ilişkide hisse4 Kaynak Kanununda bulunmadığından olsa gerek, ibrayı Kanun Koyucu ibrayı tanımlarken sulh kavramını
yine dışarıda tutmuştur. Oysa Ord. Prof. Sabri Şakir Ansay bir makalesinde şöyle demektedir; “Kanunlarımızda
tanzim edilmeyen birtakım akidlerden biri de sulhtur. Sulh, Ihering’in Hukuk için mücadele hakkındaki bütün
heyecanlı ve haklı fikirleri ve teşvikleri ile beraber daima itibarda kalmış ve bu itibarı kanunların sulha teşvik
yolundaki müsbet hükümleriyle artmıştır. Hukuk Muhakeme Usulü Kanunumuz her davada sulhu tasvip ederken ve icra kanunu ona bir ilâm kuvveti tanırken sulhun bu itibar ve şerefini hâkime ve taraflara hatırlatmak
istemiştir. Filhakika sulh birçok hallerde hakkın ayaklar altında kalmasına değil, yükselmesine, hizmet eder ve
sulh olanların haysiyetini sarsmak değil, bilâkis kuvvetlendirir. ” auhf. ankara. edu. tr/dergiler/auhfd... /AUHF1944-01-02-Ansay. pdf
5 Birleşme borçlulardan birinin şahsında olmuşsa, borç sadece onun hakkında sona erer. Alacaklının şahsında olmuşsa, diğer borçluların alacaklıya karşı rücu haklar vardır. Alacaklının alacağını müteselsil borçlulardan birine temlik etmesi halinde de birleşme devralan borçlunun şahsında gerçekleşir... Alacaklının
müteselsil borçlulardan biri tarafından sunulan ifayı reddinin sonuçlarından diğer borçlular da yararlanır
(Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2010, s. 1166).
6 Y. 4. HD 28. 02. 1984 T. 562/1946, (Turgut UYGUR, Açıklamalı İçtihatlı Borçlar Kanunu; Sorumluluk ve
Tazminat Hukuku s. 4320).
7
Y. 4. HD 1987/2240 – 3204, Kararevi
8
Y. 4. HD 16. 02. 1979; 8214/2031
66
TBK’nın Teselsüle Getirdiği Yeniliklerin Uygulamada Beklenen Yansımaları
sine isabet eden miktar (borca katılma payı) oranında borçtan kurtulacaklarına
hükmedilmektedir. 9
Yargıtay’ın benimsediği bu tutum YHGK tarafından da teyit edilmiştir. 10 Kararda özetle;
• Müteselsil borçlarda alacaklının borçlulardan biri ile ibra sözleşmesi yapması halinde diğer borçluların borcu kural olarak devam eder. Ancak bazı
istisnai hallerde durumun özelliği veya borcun niteliği diğer borçluların da
borçtan kurtulmalarını gerektirebilir.
• Alacaklının borçlulardan birini borçtan ibra etmesi veya süre vermesi ilke
olarak sübjektif etki yapar, yani sadece ibra edilen veya süre verilen borçlu hakkında sonuç doğurur. Diğer borçlular bundan yararlanamaz. Ancak,
bazen bütün müteselsil borçluların ibradan yararlanması da mümkündür.
Özellikle alacaklının ibra veya süre verme sözleşmesinde bunu açıkça belirtmesi veya borç senedini iade etmesi ya da bütün borcun tahsil edildiğine
dair makbuz vermesi halinde durum böyledir.
• O halde ibra sözleşmesinin müteselsil borçlulardan biri ile yapılması halinde ibra edilen miktarın diğer alacaklılar için de geçerli olması, bu hususun ibra sözleşmesinden anlaşılmasına bağlıdır. Aksi halde diğer müteselsil
borçlular borcun tamamından sorumlu olacaktır. Ancak ibra sözleşmesi
borçlular arasındaki iç ilişkiyi etkilemez yani ifada bulunmuş olan borçlu
ibra edilerek borçtan kurtulan diğer borçluya rücu edebilir
Denilmektedir.
bb) İbra sözleşmesi ayrı ve özel bir fıkra ile düzenlenmiştir
Böylece kanun koyucu ibra kurumuna diğer hallerden farklı bir sonuç bağlayarak ‘duruma veya borcun niteliğine bakılmaksızın’ diğer müteselsil borçluların da ibra edilen borçlunun iç ilişkideki borca katılma payı oranında borçtan
kurtulmalarını sağlamıştır. İbra halinde müteselsil sorumluluğun tam veya eksik
olmasının(TBK m. 61-BK m. 51, 52) önemi de kalmamıştır.
Oysa Yargıtay “tam teselsülde borçlulardan birinin borç tediye olunmamış iken
ondan kurtulması halinde diğer borçluların da borçtan kurtulabilmelerine imkân
tanıyan Borçlar Kanununun 145. maddesinin ikinci fıkrası hükmü, nakıs teselsülde
uygulanamaz. Örneğin haksız fiil failinin ibra edilmesi, onu istihdam eden şahsında
9
Nihat Yavuz, Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Değişiklikler ve Yenilikler, Ankara 2012, s. 258.
10 YHGK 16. 06. 2004 T. 11-359 /366
Av. Necati AKSOYOĞLU
67
ibra edilmesini gerektirmez. Çünkü bu gibi teselsülde her türlü kurtuluş sebepleri
şahsidir (Bakınız: T. Akıntürk, Müteselsil Borçluluk, 1971, Sahife: 137 ve 138)” 11
görüşünü öğreti paralelinde istikrarlı bir şekilde korumaktaydı.
Aşağıda sunulacağı üzere ibra sözleşmesinin diğer borçluları da ibra edilen
borçlunun iç ilişkideki borca katılma payı oranında borçtan kurtarması, iç ilişkide
borca katılma payından fazlasını ödeyen diğer borçluların kendisine kalan borca
katılma payı oranında rücu olanağını kaldırmayacaktır.
2. Borçlunun İç İlişkideki Borca Katılma Payı
a)167 ncı Madde ile Getirilen Yenilik
Müteselsil borçlunun iç ilişkideki sorumluluklarını ve rücu haklarını düzenleyen 167 nci maddenin (BK146) ikinci fıkrasındaki “Kendisine düşen paydan
fazla ifada bulunan borçlunun, ödediği fazla miktarı diğer borçlulardan isteme
hakkı vardır” düzenlemesi dâhil tüm madde Türkçeleştirilerek korunurken ikinci
fıkraya
“Bu durumda borçlu, her bir borçluya ancak payı oranında rücu edebilir. ”
Şeklinde ikinci bir cümle eklenmiştir. Gerekçe olarak da “müteselsil borçlulardan biri iç ilişkide kendisine düşen paydan fazlasını ödemesi durumunda, diğer
müteselsil borçlulara ancak payı oranında rücu edebilecektir” denilmektedir.
b)Yeniliğin Uygulamaya Yansıması
Maddenin ilk fıkrasında, aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki
hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça her bir müteselsil borçlunun biri
birlerine karşı sorumluluğunun eşit olduğu düzenlemesi korunmuştur. Böylece
borçlular arasında “iç ilişkide teselsül hükümleri uygulanmaz” kuralında bir değişiklik olmamıştır.
Burada akla “Yasaya böyle bir ekleme yapılmasa idi buna rağmen her bir müteselsil borçluya kendi iç ilişkide sorumlu olduğu paydan fazlası için rücu edilebilir
miydi?” sorusu gelmektedir.
Maddenin ilk fıkrasına ve uygulamaya bakıldığında buna olumlu yanıt verme
olanağı bulunmamaktadır. Nitekim Yargıtay’ın geçmiş kararları da bu doğrultudadır. Örneğin bir kararında yarı pay oranında borçtan sorumlu olan borçluların
senet bedelinin tümünü ödeme halinde dahi diğerinden ödenen senet bedelinin
11 Bkz. dn. 9.
68
TBK’nın Teselsüle Getirdiği Yeniliklerin Uygulamada Beklenen Yansımaları
yarısını isteme hakkına sahip olduğunu söylemektedir12. Yine başka bir kararda
ise İş Kanunu ve Borçlar Kanunu`nun 146 ncı maddesi hükmü gereği önceki davada hüküm altına alınan ihbar tazminatı tutarındaki miktarın yeni işveren durumunda olan davacı ile davalı arasında eşit şekilde paylaştırılması gerektiğine
karar vermiştir13.
Böylece maddeye yapılan eklemenin uygulamada bir değişikliğe yol açacağı
düşünülmemektedir.
3. Müteselsil Alacaklılık
a)169 uncu Madde ile Getirilen Yenilik
Müteselsil borçlulukta teselsülün amacı alacaklı için ek bir güvence sağlamak
olduğu gibi, müteselsil alacaklılıkta amaçlanan da her bir alacaklıya alacağın tamamını borçludan alabilme, borçluya da borcunun tamamını tek bir alacaklıya
ödeyerek borcundan kolayca kurtulmasına olanak sağlamaktır.
Müteselsil alacaklılığın kaynağı da yine sözleşme yahut kanundur14.
Borçlar Kanunu’nun “Alacaklıların Arasında Teselsül” başlıklı 148 nci maddesi,
TBK’nın da ilk üç maddesi olarak aynen korunmuştur. Bununla birlikte maddeye;
“Aksi kararlaştırılmadıkça veya alacaklılar arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça, alacaklılardan her birinin edim üzerindeki hakları
eşittir.
Kendisine düşen paydan fazlasını elde eden alacaklı, bu fazlalığı payını alamamış olan diğer alacaklılara ödemekle yükümlüdür. ”
Şeklinde iki fıkra daha eklenmiştir. Buna gerekçe olarak;
12 Y12. HD 20. 4. 1987 T. 8076/5530 kambiyo senedi vasfının haiz bulunduğundan borçlular arasında TTK’nın
636. maddesi uyarınca teselsül hükmü caridir. Senet hamiline senet bedelinin tamamını ödeyen borçlulardan biri diğer borçlulara Borçlar Kanunu’nun 146. maddesi hükmü uyarınca rücu imkânına sahiptir. Müteselsil borçlulardan her biri alacaklıya yapılan ödemelerden yekdiğerine eşit birer hisseyi üzerlerine almaya
mecburdur. Hissesinden fazla ödemede bulunan fazla miktar tutarında diğerlerine rücu hakkını haizdir…
yarı pay oranında borçtan sorumlu olup senet bedelinin tümünü ödeme halinde dahi diğerinden ödenen
senet bedelinin yarısını isteme hakkına sahiptir. (Kazancı İçtihat Bankası)
13 Y9. HD E. 8. 10. 1992 T. , 3438 /109901475 sayılı İş Kanunu`nun 15 inci maddesinin “... . eski işverenin zararından işçinin sorumluluğu yanında ayrıca yeni işveren dahi ... hakimin belirteceği derecede sorumludur”
ifadesi ve Borçlar Kanunu`nun 146 ncı maddesi hükmü gereği önceki davada hüküm altına alınan ihbar
tazminatı tutarındaki miktarın yeni işveren durumunda olan davacı banka ile davalı arasında eşit şekilde
paylaştırılarak davalının bu yarı paydan sorumlu tutulması ve fazlaya ait isteğin reddine karar verilmesi gerekirken, ödemenin tamamından davalının sorumlu tutulmuş olması isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.
(Kazancı İçtihat Bankası)
14 TBK 291 – Bağışlama, m. 322 – Alt kira ve kullanım hakkının devri, m. 638 – Adi ortaklıkta temsil,
TMK m. 257 – Esler arasında mal ortaklığı, m. 376 – Aile malları ortaklığı, m. 640 Miras ortaklığı,
Av. Necati AKSOYOĞLU
69
“Bu hükme göre, “aksi kararlaştırılmadıkça veya alacaklılar arasındaki hukukî
ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça, ” alacaklılardan her biri edim üzerinde eşit
hak sahibidir.
Buna benzer bir düzenleme, Alman Medenî Kanununun (BGB) 430 uncu maddesinde de bulunmaktadır.
Maddenin son fıkrası, 818 sayılı Borçlar Kanununun 148 inci maddesinde yer
verilmeyen, yeni bir hükümdür. Bu hüküm uyarınca, müteselsil alacaklılardan biri,
kendisine düşen paydan fazlasını elde ettiği takdirde, bu fazlalığı, payını alamamış
olan diğer müteselsil alacaklılara ödemekle yükümlü olacaktır”
denilmektedir.
b)Yeniliğin Uygulamaya Yansıması
aa) Alacaklılardan her birinin edim üzerindeki haklarının eşit olması, bu
güne kadarki uygulama ve öğretide de kabul görmüş bir uygulamadır
Bu kurumun uygulamadaki en bilinen örneği bankalarda açılan ortak (müşterek) hesaplardır. Şayet hesap ortak ve önceden başkaca bir kısıtlama getirilmemiş
veya başkaca koşul öngörülmemiş ise, müteselsil alacaklı olan hesap sahiplerinden biri de hesaptaki tüm meblağın kendisine ödenmesini isteyebilir, borçlu banka da alacaklılardan birinin icraya veya mahkemeye başvurmuş olduğu kendisine
bildirilmedikçe hesap sahiplerinden birine hesaptaki tüm ödemeyi yaparak diğer
hesap sahiplerine karşı da borcundan kurtulabilir.
Maddenin Türkçeleştirilen ilk üç fıkrasında aksi kararlaştırılmadıkça veya alacaklılar arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça, alacaklılardan
her birinin edim üzerindeki haklarının eşit olduğuna dair bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak öğreti15 ve uygulamada bu hususta bir tereddüt de bulunmamaktadır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu;
“Müşterek hesap açılırken bankaya aksine bir anlaşma sunulmamışsa, bankadaki müşterek hesabın, aktif teselsüllü müşterek hesap olduğu kabul edilmektedir.
Müşterek hesaptaki paylar, aksi iddia edilip kanıtlanmadıkça birbirine eşittir. Mevduat hesabı birden fazla kişiye ait ise, mudilerden birinin ölümü halinde, aksine
sözleşme yoksa hesaptaki paralar eşit paylara bölünecek ve hayatta kalan mudiye
kendi payı ödenebilecektir. ” 16
15 Prof. Dr. Seza Reisoğlu, Bankacılık Kanunu Şerhi, Ankara 2007, C. I, s. 872-873.
16 YHGK 12. 07. 2006T, 3-517 / 525 -MartıWeb -yargıMatik RD
70
TBK’nın Teselsüle Getirdiği Yeniliklerin Uygulamada Beklenen Yansımaları
Demek suretiyle bu konuda öğretiye de uygun olarak hiçbir kuşku bırakmamıştır. Şimdi bu uygulama yasa maddesine girmiştir.
bb) Kendisine düşen paydan fazlasını elde eden alacaklının, bu fazlalığı payını alamamış olan diğer alacaklılara ödemekle yükümlü olması da yine uygulama ve öğretide kabul görmüş bir konudur.
Nitekim Yargıtay, “Taraflar bankada müştereken ve müteselsilen hesap açtırdıklarına göre hesaba giren paranın müştereken yarı yarıya eşit paylı olarak malikidirler. Taraflardan her biri hesaptan para çekerken payına göre kendi adına,
payından fazlası için diğer hesap sahibinin vekili olarak hareket etmekte olup, payından fazla çektiği miktarda diğer hesap sahibine göre borçlu duruma” girdiğini
kabul etmektedir17 .
Böylece madde değişikliği ile hesap sahipleri arasındaki ilişkiye vekâlet veya
benzeri bir tanımlama getirmeye gerek olmaksızın doğrudan yasa gereği olarak
aynı sonuca varılacaktır.
17 Y2. HD 01. 07. 1997 T. 5780/7629; HGK 11. 2. 1998, 2-40/75; Prof. Dr. Seza Reisoğlu, a.g.e., s. 873 dn. 60
XIII. OTURUM
TARTIŞMALAR
Velit DEMET: Acar Hocama yöneltiyorum. Örneğin, kira sözleşmesi var ve
usulde de “kira ilişkisinden kaynaklanan davalar miktara bakılmaksızın sulh hukukta görülür” diyor. Dolayısıyla kira sözleşmesinde yine örnek olarak arttırma
emsal nazara alınır diye sözleşme yapılmış ve bundan dolayı tartışırlarken kiracı-kiralayan birbirlerine müessir fiil icra ediyorlar. Burada yarışma söz konusu
mudur, kira ilişkisinden kaynaklanmış sayılır mı, yoksa sadece haksız fiil mi düşünülür? Biliyorsunuz hukuki tahsis de hâkime aittir.
Prof. Dr. Faruk ACAR: Tabii şimdi kira sözleşmesinden doğan asli yükümlülükler çerçevesinde böyle bir durum borç ihlali oluşturmaz, ama her sözleşmesine
ilişkin koruma yükümlülüğü doğuracağı için bu anlamda zarar verici davranışlardan kaçınma gereğinden hareketle belki kira ilişkisine aykırılık oluşturduğu
söylenebilir. Yani buna bağlı olarak da bir telahuktan, bir yarışmadan söz etmek
imkânı vardır.
Av. Burhan ÖĞÜTÇÜ: İstanbul Barosu Denetleme Kurulu üyesiyim. Gerek
Oturum Başkanımıza, gerek sayın sunuculara değerli fikirlerinden dolayı hepsine
ayrı ayrı teşekkür ediyorum. Benim sorum Faruk Hocamıza, şimdi ben şöyle düşündüm: Çoklu sorumluluğa dayalı davada çoklu sebep var, ancak tek talep var.
Terditli davada hem çoklu sebep var, hem çoklu talep var şeklinde bir benzetme
ve ayrıştırma ne dereceye kadar doğru? Ben bu konuda görüşünüzü istirham ediyorum, teşekkür ederim.
Prof. Dr. Faruk ACAR: Yargıtayın uygulamasında 9. Hukuk Dairesi olması
lazım yanlış hatırlamıyorsam ve Alman hukukunda da taraftar bulan, İsviçre hukukunda da kimi yazarların işaret ettiği gibi alacağın tek oluşunu yarışmaya engel
olarak gören bir yaklaşım tarzı var. Yani her ne kadar sorumluluk sebebi birden
fazla da olsa zarar tektir, buna bağlı talep de alacakta tektir. Şu halde bir yarışma
olmamalı, sözleşmeyle haksız fiil yan yana olduğu takdirde, iki sebebe dayanma
olanağı olduğu takdirde alacağın tekliği, talebin teklifi telahuka engel oluşturmalı
fikrini savunanlar var. Ancak bu görüş azınlıkta kalan bir görüş. Alacağın tekliğinden yola çıkmaktan ziyade hukuki sebebin çokluğunu ön plana çıkarmak daha
doğru kabul etmek gereken bir görüştür. Ben de bu kanaatteyim. Dolayısıyla müteselsil borçluluktaki gibi teselsülün yapısını analiz ederken sorumluluk sebebini
oluşturan fiil tektir, o halde tek tip teselsül vardır, teklik görüşündeki bir mantığın
kıyasen veya ilham alınarak buraya uyarlanması bence doğru olmaz, ama Yargı-
72
XIII. Oturum Tartışmalar
tayın kararları var o yönde, mademki alacak tektir, şu halde talep tekse telahuk
da olmaz diye kararlar var, ama aksi yönde kararlar daha fazla. Yani ben alacağın
tekliğini ön plana çıkarmak yerine hukuki sebebin çokluğunun ön plana çıkması
ve bunlar içerisinde mağdurun zararını en iyi giderecek yöntemin belirlenmesi ve
davacının inisiyatif sahibi olmasını doğru buluyorum. Yani özü itibariyle ben 60.
maddeye taraftarım, ancak hâkime bırakılanın ne olduğu belli değil, yani hâkim
ne yapacak, bu belli değil, o anlamda problem söz konusu olabilir.
Av. Burhan ÖĞÜTÇÜ: O zaman yani terditli dava dahi çoklu sorumluluk davası olabilir şeklinde diyebilir miyiz?
Prof. Dr. Faruk ACAR: Evet, nitekim ben şöyle de dedim tebliğimde: Yani siz
münhasıran bir sebebe dayanmanıza rağmen dava dilekçesinden farklı bir sebepte anlaşılabiliyorsa, hâkim o sebebe istinaden de karar verebilme olanağını elde
ediyor. Daha avantajlı, daha elverişliyse şurada tartışma daha zayıf: Mesela, iddia
ettiğiniz hukuki sebebin şartları oluşmadı, ama başka bir sebebin şartları varsa
hâkim zaten resen ona göre karar vermesi gerekiyor kanunları resen uygulama
zorunluluğu gereği, bu anlamda terdit taleplerin de 60. madde çerçevesinde hâkim tarafından seçme takdiri noktasında olabileceğine ben de inanıyorum. Tabii
delillerin sunulması, taraf dilekçelerinin ortaya konulması ön incelemede tabii
bunlar zorunlu, yani ön incelemenin mantığına uygun olarak hâkimin bir öngörüde bulunması gerekiyor galiba. Yani nasıl uygulanacağını biraz da usulcülerin
yaklaşımına bakmak lazım. Net bir fikrim yok o konuda, onu söyleyeyim.
Gülay ERİNAN: Ben Turgut Hocama sorumu yöneltmek istiyorum. Hocam
az evvel sebepsiz zenginleşmede sözleşme söz konusuysa 10 yıllık bir zamanaşımından bahsediyoruz. Yanlış hatırlamıyorsam 10 yıllık bir zamanaşımından bahsettik ve zenginleşmenin gerçekleştiği tarihten itibaren başlayacağını söylediniz.
Şimdi uygulamada çokça rastladığımız bir problem söz konusu oluyordu. Özellikle bu noter huzurunda yapılan gayrimenkul satış vaadi sözleşmeleri söz konusuydu. Bu tarz sözleşmelerde eğer gayrimenkul temlikini gerçekleştirme, borçlu olan
satıcı diyelim, satmayı vaat eden kişi diyelim, eğer kendi üzerinde değilse taşınmazı Yargıtay şöyle bir olanak tanıyordu ki, kendi üzerinde değilse veya başka bir
kişiyle ihtilaf söz konusuysa, kendi adına tescilinden itibaren bu zamanaşımının
başlayacağı şekildeydi. Yanlış hatırlamıyorsam sizin bu anlattığınız şekle göre bu
durumda artık böyle bir şeye cevaz tanınmayacak, 10 yıllık sözleşmeden itibaren
geriye döneceğiz, 10 yıldan başlayacağız.
Prof. Dr. Turgut ÖZ: Anladım, ben problemi de hatırladığım kadarıyla şu:
Şimdi orada bir alacak talebinin zamanaşımı var. Tabii gene 10 yıl da, sebepsiz
zenginleşme değil, yani geçersiz sebeple verilen bir şeyin iadesi değil de, yapı-
XIII. Oturum Tartışmalar
73
lan taşınmaz satış vaadinden doğan borcun ifası. Başkasının üzerindeyken işte
geçen süre boyunca başka bir şey, 10 sene doluyor ve de bu mağduriyete sebep
oluyor diye ki, ortaya atılmış bir çözüm, şöyle bir mantığa dayanıyor anladığım
kadarıyla: Biliyorsunuz zamanaşımı kural olarak aksi belirtilmedikçe muacceliyet, borcun muaccel olması anından itibaren işlemeye başlar. Bu arada sizin söylediğiniz çözüm de şu an yeni incelediğim bir konu değil de, bir şekilde Yargıtay
başkasının üzerinde olduğu her halde bilinerek bu sözleşme yapıldığı için bunun
ifasının vaatte bulunanın bu tasarruf yetkisine sahip olmasından itibaren yerine
getirilmesinin istenebileceğini kararlaştırmışlar varsayıyor herhalde ki, böylece
onun üzerine geçince taşınmaz, onu bir muacceliyet anı sayıyor. Yani yanlış-doğru, o anı muacceliyet anı sayınca da zamanaşımı süresinin derhal aksine hüküm
olmadığı için o andan itibaren başlatıyor. Buna dayanan bir çözüm olduğunu zannediyorum.
Av. İsmail ALTAY: Şimdi soruları artık kesiyoruz mecburen, çok zamanımız
geçti. Müsaade ederseniz hocalarıma plaket sunmak istiyorum.
XIV. OTURUM
Oturum Başkanı
Av. Hasan KILIÇ*
(Doç. Dr. Herdem BELEN: Evet sayın konuklar, 26 Mayıs Cumartesi günkü
toplantımızın öğleden sonraki oturumu, 14. oturumumuz. Oturum başkanı Hasan Bey henüz gelemedi, ben tebliğ sunacak hocalarımızı ve uygulamacıları sunayım. 44 numaralı tebliğin madde başlığı: “Koşullar”, sunacak olan hocamız Doç.
Dr. Emrehan İnal çiçeği burnunda doçentlerimizden, görüşmemiz sonrası bir ay
kadar önce doçentliğini aldı. 45 numaralı tebliğ: “Koşula Bağlı Sözleşmeler Hakkında Uygulamadaki Güncel Sorunlar”, Av. Orçun Horozoğlu. 46 numaralı tebliğ:
“Bağlanma Parası, Cayma Parası ve Ceza Koşulu”, Yard. Doç. Dr. Seda Öktem.
47 numaralı tebliğimiz: “Hava Yolcu Taşımacılığında Uçuş Biletlerindeki Cayma
Parası”, Av. Nazlı Can. Ben mi nöbetçi oturum başkanı oluyorum? İsmail arkadaşımı sunacaktım, ama ben geçiyorum Hasan Bey gelene kadar, başlatalım, geldiği
zaman teslim edelim. İlk söz koşullar için Doç. Dr. Emrehan İnal’da, buyurun
Emrehan Hocam.)
Av. Hasan KILIÇ: Değerli meslektaşlar, hepinizden öncelikle özür diliyorum.
Kanlıca’daki sosyal tesisimizle ilgili çalışmalara gittik, oradan geliyorum. O nedenle geç kaldık, bir kez daha hepinizden özür diliyorum, ama çalışmalar hızla
devam ediyor, yakın bir sürede bitecek ve çok güzel bir hale gelmiş durumda,
onun bilgisini de bu vesileyle sizlere vereyim dedim.
1
İstanbul Barosu Yönetim Kurulu Üyesi
§ 44 KOŞULLAR
Doç. Dr. Emrehan İNAL1
Kaynakça: Temel Kaynaklar: Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul,
2012; Haluk Nomer, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2012; Oğuzman/Öz,
Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 2, İstanbul, 2012; Hasan Pulaşlı, Şarta Bağlı İşlemler ve Hukuki Sonuçları, Ankara, 1989; Lale A. Sirmen, Türk Özel Hukukunda
Şart, Ankara, 1992; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 1993.
I. Genel Olarak
1.Kavram
Koşul (şart) kavramı, burada incelediğimiz teknik anlamı itibariyle, gelecekte
veya öngörülen belirli bir süre içerisinde gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belirsiz olay
anlamına gelmektedir2.
Bir hukuki işlemin hüküm ifade etmesi veya hükümden düşmesi, gelecekte
gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belirsiz bir olaya bağlanmışsa koşula bağlı işlemden bahsedilir. Hukuki işlemin değil, münferit bir borcun doğumu veya sona
ermesi de koşula bağlanabilir. Bir borcun doğması veya sona ermesi gerçekleşip
gerçekleşmeyeceği belirsiz bir olaya, yani koşula bağlanmışsa, bu sefer koşula bağlı borç söz konusu olur. Şu halde bir hukuki işlem, bütünü itibariyle koşula bağlanabileceği gibi, sadece bir borç veya borçlar da koşula bağlanmış olabilir.
Bir hukuki işlemin hüküm ifade etmesi veya bir borcun doğması koşula bağlanmışsa geciktirici koşul; hukuki işlemin hükümden düşmesi veya bir borcun
sona ermesi koşula bağlanmışsa bozucu koşul söz konusu olacaktır.
İşte TBK m. 170 vd.hükümlerinde koşula bağlanmış işlemlere ilişkin genel
düzenlemelere yer verilmiş bulunmaktadır. Bu hükümlerde genel olarak sözleşmenin koşula bağlanması ifade edilmiş olmakla birlikte, koşula bağlanamayan
işlemler dışında, diğer hukuki işlemlerin de koşula bağlanması mümkündür. Bu
genel düzenleme yanında, kanunun başka yerlerinde de bazı işlemlerin koşula
bağlanmasına ilişkin özel hükümler yer almaktadır.
1
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı
2 Bu teknik anlamı dışında koşul kavramının, bir gerekliliği veya içinde bulunulan durumun genel özelliklerini ya da bir sözleşmenin hükümlerini veya genel işlem koşullarını ifade etmek üzere kullanılması da
mümkündür. Ancak tüm bu anlamlar, burada incelediğimiz “koşul” kavramının kapsamına girmemektedir.
78
Koşullar
2.Unsurları
Yukarıdaki genel açıklamalar ve verdiğimiz tanım doğrultusunda koşulun ve
koşula bağlı işlemin unsurlarını şu şekilde belirleyebiliriz.
a) Geleceğe İlişkindir
Koşul, gerçekleşip gerçekleşmeyeceği geleceğe ilişkin bir olaydır. Bu bakımdan
taraflar bir hukuki işlemin veya borcun doğmasını veya sona ermesini, esasında o
sırada gerçekleşmiş veya gerçekleşmeyeceği kesinleşmiş olmakla birlikte, gerçekleşip gerçekleşmediğini veya ne yönde gerçekleştiğini kendilerinin bilmedikleri
bir olaya bağlamışlarsa bu durumda bir koşul söz konusu değildir3.
b) Gerçekleşip Gerçekleşmeyeceği Belirsizdir
Koşul, ileride veya belirli bir süre içerisinde gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belirsiz bir olaydır. Bazen bir olayın koşul mu yoksa vade mi olduğu hususunda
tereddüt doğabilir. Yukarıda verdiğimiz koşul tanımından da anlaşıldığı üzere,
hayat tecrübelerine göre gerçekleşmesi kesin olan olaylar koşul olarak değerlendirilemez. Belirlenmiş olan olayın gerçekleşmesinin kesinliği vadenin, belirsizliği
ise koşulun varlığını gösterir.
c) Taraf İradesine Dayanır
Koşula bağlı işlem veya borç taraf iradelerinden doğar. Koşulun temeli taraf
iradesidir. Taraflar istemedikçe kural olarak koşula bağlı bir işlem söz konusu olmaz. Bununla birlikte koşulun açıkça kararlaştırılmış olması şart değildir. Taraflar
arasındaki sözleşmenin yorumundan, işlemin veya borcun bir koşula bağlı olarak
kararlaştırıldığı sonucuna varılabilir.
Sözleşmelerde koşul, ancak geçerli olarak kurulmuş bir sözleşmede söz konusu olabilir. Zira ancak kurulmuş bir sözleşme iledir ki, sözleşmenin hüküm ve sonuç doğurması veya hükümden düşmesi bir koşula bağlanabilir. Orta yerde henüz
kurulmuş bir sözleşme yoksa, olmayan, diğer bir ifadeyle yok hükmünde olan bir
sözleşmenin geciktirici veya bozucu bir koşula bağlı olduğundan da bahsedilemeyecektir. Keza sözleşme geçersizse koşulun hüküm ifade etmesi de söz konusu
olmayacaktır.
3.Türleri
Koşulun türleri, geleneksel olarak şu ayırımlara tabi tutulmaktadır.
3
Gerçi bu durumda sadece taraflar açısından da olsa bir belirsizlik söz konusudur. Bu bakımdan koşula ilişkin bazı hükümlerin kıyasen bu durumda da uygulanabilmesi söz konusu olabilir.
Doç. Dr. Emrehan İNAL
79
a) Geciktirici ve Bozucu Koşullar
Bir hukuki işlemin hüküm ifade etmeye başlaması veya borcun doğması bir
koşula bağlanmışsa geciktirici koşul söz konusudur. Buna karşılık, hukuki etkisini
doğurmaya başlamış ve devam edegelen bir hukuki işlemin hükümden düşmesi
veya bir borcun sona ermesi koşula bağlanmışsa bozucu koşul söz konusu olacaktır4.
Borçlar Kanunu’nun bu ayırımı temel almak suretiyle düzenleme yoluna gittiğini görmekteyiz.
Kararlaştırılan koşulun geciktirici mi yoksa bozucu mu olduğu somut olayın
özelliklerine bakılmak suretiyle taraf iradelerinin yorumuna bağlıdır.
Uygulamada bazı sözleşmelerde, bir hususun gerçekleşmesinin hem bir bozucu koşul, hem de bir fesih sebebi olarak kararlaştırıldığına rastlanabilmektedir.
Bu durumda sözleşme hükümleri arasında çelişki bulunduğu ve bunların birbiri
ile bağdaşır olmadığı açıktır. Bozucu koşul bulunduğunun kabulü halinde, olayın
gerçekleşmesi üzerine hukuki işlem veya borç kendiliğinden sona ermiş sayılacak;
buna karşılık fesih sebebi olduğunun kabulü halinde ise, hukuki işlem veya borç
kendiliğinden sona ermeyecek, bunun için taraflardan birinin fesih beyanında
bulunması aranacaktır. Bu durum da somut olayda bir sözleşmenin yorumu meselesidir. Şüphe halinde bozucu koşulun esas alınması, yani koşulun gerçekleşmesi üzerine hukuki işlemin veya borcun kendiliğinden sona erdiğinin, yoksa ayrıca
bir fesih beyanına gerek olmadığının kabul edilmesi gerekir.
b) Tesadüfi, İradi ve Karma Koşullar
Gerçekleşmesi tamamen tarafların iradesi dışındaki olaylara bağlı olan koşullara tesadüfi koşul; gerçekleşmesi taraflardan birinin iradesine bağlı olan olaylara
ise, iradi koşul5 denir.
4
“Sona ermesi önceden gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen bir olguya bırakılan sözleşme, bozucu koşula bağlanmış olur” , TBK m. 173/I.
5
Mutlak surette (münhasıran), borçlunun iradesine bağlanmış koşulların geçerli olup olmadığı tartışılmıştır.
Hakim görüşe göre, bir tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun mutlak iradesine bağlı işlem (canım
isterse bağışlamayı vaat ediyorum; istersem borçlu olacağım v. b.), diğer taraf kabul etmiş olsa bile gerçekte
meydana gelmiş olmaz; buna karşılık iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler ise bu tür bir koşula bağlı olarak
yapılabilir, Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 332; Oğuzman/Öz, s. 483; Kanaatimizce bu yönde bir
ayırıma gidilmesi yerinde değildir. Bu tür sözleşmeler de ister tek taraflı ister iki taraflı olsun, diğer koşula
bağlı sözleşmeler gibi kurulmuştur. Tek taraflı bir sözleşmenin mutlak iradi koşula bağlı olarak kurulması
anlamlı gelmese de, sözleşme özgürlüğüne dışarıdan müdahaleyi haklı kılacak bir sebep göremiyoruz. Kaldı
ki, tek taraflı sözleşmede mutlak iradi koşulun gerçekleşmesi üzerine, daha önceden sözleşmenin meydana
gelmemiş olduğu gerekçesiyle tekrar muhatabın kabulünü aramaya gerek yoktur.
80
Koşullar
Koşulun gerçekleşmesinin hem taraflardan birinin iradesine hem de harici,
yani taraf iradesi dışındaki olaylara bağlı olduğu durumlarda ise karma koşul var
demektir.
c) Olumlu ve Olumsuz Koşullar
İster geciktirici ister bozucu olsun, koşul olarak, bir olayın gelecekte gerçekleşmesinin kararlaştırılması, (yani olay gerçekleşirse hukuki işlemin hüküm ifade
etmeye başlayacak veya hükümden düşecek olması) durumu için olumlu koşul;
gerçekleşmemesinin kararlaştırılması, (yani bir olay gerçekleşmezse hukuki işlemin hüküm ifade etmeye başlayacak veya sona erecek olması) durumu için ise
olumsuz koşul ifadesi kullanılmaktadır.
4.Koşulun Hükümsüzlüğü ve Koşula Bağlanamayan İşlemler
a) Koşulun Hükümsüzlüğü
Hukuka veya ahlaka aykırı bir fiilin veya yapmamanın koşul olarak kararlaştırılması durumunda bu hukuki işlemin hükümsüz olacağı muhakkaktır. Nitekim
TBK m. 176 hükmünde bu husus açıkça düzenlenmiştir6.
Koşul, sözleşmenin yapıldığı sırada imkansız olabilir. İmkansız olan koşul geciktirici koşul ise işlem hükümsüz olur. İmkansız olan olay, bozucu koşul olarak
kararlaştırılmışsa bu durumda hukuki işlemin koşulsuz olarak yapılmış olduğu
kabul edilmek gerekir. Ancak bozucu koşulun imkansız olduğunu bilmeden işlemi yapan taraf duruma göre yanılma hükümlerine dayanabilir (TBK m. 32).
Anlamsız ve rahatsız edici koşulların sağlararası işlemlerde geçerli olduğu kabul edilmektedir. Ölüme bağlı tasarruflarda ise anlamsız veya rahatsız edici koşullar yok sayılır, (MK m. 515/III).
6
Ancak TBK m. 176 hükmü eski BKm. 155 hükmünden farklı ve daha geniş bir ifade tarzı içermektedir. Eski
BKm. 155 hükmünde açıkça hukuka veya ahlaka aykırı bir fiil veya ihmalin koşul olarak kararlaştırılması, yani
koşulun hukuka veya ahlaka aykırılığı ifade edilmişken TBK m. 176 hükmünde, İsviçre Borçlar Kanununun
157. maddesi hükmüne uygun olarak, “hukuka veya ahlaka aykırı bir yapma veya yapmama fiilini sağlamak
amacıyla” konulmuş bir koşuldan bahsedilmektedir. Bu ifadeye göre, koşulun kendisi hukuka veya ahlaka aykırı olmasa dahi, bu koşul, hukuka veya ahlaka aykırı bir sonucu sağlamak amacıyla konulmuşsa yine hükümsüzdür anlamı çıkmaktadır. Madde gerekçesinde bu yönde bir değişikliğin bilinçli olarak yapıldığına dair bir
ifade yer almadığı gibi yeni hükmün eski BKm. 155 düzenlemesini karşıladığı ifade edilmiştir. Ancak hükmün
ifadesi bu yönde anlaşılmaya müsaittir. Koşul olarak kararlaştırılan olay hukuka veya ahlaka aykırı olmasa da
taraflardan her ikisinin de hukuka veya ahlaka aykırı bir sonuca ulaşma amacı taşımaları durumunda bu sonucun kabulü mümkündür. Bununla birlikte, sadece koşula bağlı borç altına giren tarafın hukuka veya ahlaka
aykırı bir amaç taşıması durumunda onun borcundan kurtulması ve böyle bir amaç taşımayan, hatta diğer
tarafın hukuka veya ahlaka aykırı amacından haberdar olmayan karşı tarafın alacak hakkını kazanamaması,
açıklanması kolay olmayan bir sonuç doğurur. Böyle bir durumda sadece koşulun hükümsüzleştiği ancak borcun varlığını sürdürdüğü kabul edilebilir.
Doç. Dr. Emrehan İNAL
81
b) Koşula Bağlanamayan İşlemler
Kural olarak bütün hukuki işlemler geciktirici veya bozucu koşula bağlı olarak
yapılabilir. Koşula bağlı işlem bir sözleşme olabileceği gibi tek taraflı bir hukuki
işlem de olabilir.
Bununla birlikte niteliği gereği koşula bağlanamayan işlemler de vardır. Evlenme, tanıma, soy bağının reddi, mirasın reddi veya kabulü gibi aile veya miras
hukukuna ilişkin bazı işlemlerin niteliği gereği koşula bağlı olarak yapılabilmesi
mümkün değildir.
Keza tescil talebinin koşula bağlı olarak yapılması mümkün olmayıp (Tapu
Sicil Tüzüğü m. 11) taşınmazlara ilişkin tasarruf işlemlerinin koşula bağlanması
mümkün bulunmamaktadır. Bununla birlikte tescilin dayanağını oluşturan borçlandırıcı işlemin koşula bağlı olarak yapılması mümkündür. Tescilin dayanağını
oluşturan sözleşmenin bozucu koşula bağlı olması durumunda tescilin yapılıp yapılamayacağı ve bunun sonuçları tartışmalıdır. Ancak bağışlayana dönme koşulu
bağışlamada (TBK m. 292), taşınmazın bozucu koşula bağlı olarak bağışlanması
mümkündür. Taşınır mülkiyetinin devrinin ise geciktirici koşula bağlanması MK
m. 764 hükmüne göre yapılacak mülkiyeti saklı tutma sözleşmesi ile mümkündür.
Yenilik doğuran hakların kullanılması ile yeni bir hukuki ilişki meydana gelmekte veya mevcut bir ilişki sona ermekte veya değişmekte olduğundan, meydana
gelecek yeni durumun kesinlik taşıması muhatap açısından büyük önem arz eder.
Bu sebeple yenilik doğuran hakların kullanılmasının kural olarak koşula bağlanamayacağı; ancak yenilik doğuran hakkın koşula bağlı olarak kullanılmasının
muhatap açısından olumsuz bir durum yaratmadığı durumlarda bunun mümkün
olabileceği kabul edilmek gerekir.
II. KOŞULUN HÜKÜMLERİ
1.Koşulun Gerçekleşmesinden Önce
Koşul geciktirici ise, işlemin hukuki sonuçlarını meydana getirip getirmeyeceği henüz belirsizdir, yani işlem aksıdadır. Bununla birlikte hukuki işlem askıda da
olsa, yapılmıştır ve mevcuttur. Hukuki işlemin hüküm ifade etmesi veya borcun
doğması belirsiz dahi olsa salt işlemin yapılmış ve mevcut olması bazı sonuçlar
doğurur. Örneğin koşula bağlı işlemin bir sözleşme olması durumunda taraflarca
aksi kararlaştırılmış olmadıkça, koşulun gerçekleşmesinden önceki aşamada dahi
taraflar kural olarak sözleşme ile bağlıdırlar. Bu bağlılığı tek taraflı irade beyanı
ile sona erdiremezler.
82
Koşullar
Henüz işlem hüküm ifade etmeye başlamadığı veya borç doğmadığı için alacaklı borcun ifasını isteyemez ve zamanaşımı işlemeye başlamaz ise de, bu devrede alacaklının koşula bağlı bir alacağı, borçlunun da koşula bağlı bir borcu vardır.
Burada alacaklının beklenen bir hakkı söz konusudur ve alacaklı bu beklenen
hakkı üzerinde tasarrufta bulunabilir, örneğin koşula bağlı alacağı başkasına devredebilir veya borçluyla ibra anlaşması yapabilir. Borç henüz doğmamış olmasına
rağmen, sözleşme ile bağlılığın bir sonucu olarak borçlu da bu aşamada borcun
gereği gibi ifasını engelleyecek her türlü davranıştan kaçınmakla yükümlüdür,
(TBK m. 171/I). Bu yükümlülüğüne aykırı davranması halinde borçlu, şüphesiz
ki koşulun gerçekleşmesine bağlı olarak, alacaklının uğradığı zararı gidermekle
yükümlü olacaktır.
Kanun ayrıca alacağı koşula bağlı alacaklıya, beklenen hakkının tehlikeye düşmesi halinde bazı imkanlar da tanımıştır. TBK m. 171/II hükmüne göre “koşula
bağlı hakkı tehlikeye düşürülen alacaklı, alacağı koşula bağlı olmayan alacaklıların
haklarını koruma üzere başvurabilecekleri önlemleri alabilir” . Buna göre alacaklı, hakkının tehlikeye düştüğünü ispat etmek suretiyle, ihtiyati haciz veya ihtiyati
tedbir talep edebilir, koşula bağlı taşınmaz satışında bunun tapuya şerh verilmesini isteyebilir, tespit davası açabilir, borçlu iflas ederse koşula bağlı alacağını iflas
masasına kaydettirebilir.
Hatta koşula bağlı işlemin bir tasarruf işlemi olması durumunda, daha sonra
bu işlemle bağdaşmayan başka bir tasarruf işlemi yapılırsa, koşulun gerçekleşmesi
üzerine, sonraki tasarruf ilk tasarrufun hükümlerini zedelediği oranda geçersiz
olacaktır, (TBK m. 171/III)7.
Nihayet bir şey verilmesine ilişkin sözleşmelerde, koşulun gerçekleşmesinden
önce bu şey diğer tarafa verilmişse, koşulun gerçekleşmesi üzerine bu sırada elde
edilen yararlar bu kişinin olacaktır, (TBK m. 172). Koşulun gerçeklemeyeceğinin
anlaşılması üzerine ise bu kişi, aldığı şeyle birlikte elde ettiği yararları da iade etmekle yükümlüdür, (TBK m. 172/II).
Bozucu koşula bağlı bir hukuki işlem ise, koşul gerçekleşmedikçe sonuçlarını
doğurur. Böyle bir sözleşme, koşul gerçekleşinceye kadar koşula bağlı olmayan bir
sözleşme gibi sonuçlarını doğuracaktır. Sözleşme yapıldığı anda hüküm ve sonuçlarını doğurmaya başlayacağı için alacaklı alacak hakkını kazanır, muaccel hale
gelmesi üzerine edimin ifasını talep edebilir ve zamanaşımı süresi işlemeye başlar.
Ancak koşulun, yani kararlaştırılan olayın gerçekleşmesiyle birlikte hukuki işlem
artık hüküm ifade etmez. Bozucu koşula bağlanmış sözleşmenin hükümleri, ko7
Koşul gerçekleşmedikçe, önceki tasarrufu ihlal eden tasarruf işlemine karşı bir şey yapılamaz.
Doç. Dr. Emrehan İNAL
83
şulun gerçekleştiği anda ortadan kalkar, (TBK m. 173/II). Hukuki işlem, aksi kararlaştırılmadıkça veya işin niteliğinden anlaşılmadıkça ileriye etkili olarak sona
erer, diğer bir ifadeyle sona erme geçmişe etkili olmaz (TBK m. 173/III).
Koşulun gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini ne kadar süre ile bekleyeceklerini
taraflar kararlaştırmışlarsa bir sorunla karşılaşılmaz ancak gerçekleşmesi şüpheli
olay için bir süre öngörülmemişse bekleme dönemi çok uzun sürebilir. Böyle bir
durumda ne kadar uzun olursa olsun tarafların yine de beklemesi gerektiği kabul
edilemez. Bu durumda sürenin dürüstlük kuralına göre belirlenmesi gerekecektir.
Koşulun imkansızlaşması veya gerçekleşme ihtimalinin ortadan kalkması durumunda, geciktirici koşula bağlı hukuki işlem bağlayıcılığını yitirecek ve işlem
hiç yapılmamış sayılacak; bozucu koşula bağlı işlem ise, koşulsuz yapılmış gibi
kesin olarak geçerliliğini sürdürecektir.
2.Koşulun Gerçekleşmesinin Hükümleri
Koşulun gerçekleşmesiyle birlikte belirsizlik sona erer. Geciktirici koşulda
hukuki işlem hüküm ve sonuçlarını doğurmaya başlar. Taraflarca başka türlü bir
anlaşma mevcut değilse borç muaccel olur, zamanaşımı işlemeye başlar, tasarruf
işlemlerinde hak alacaklıya geçer. Taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa, koşula
bağlı işlem, koşulun gerçekleştiği andan itibaren sonuçlarını doğurur, (TBK m.
170/II).
Bozucu koşulda ise, yapıldığı anda hüküm ve sonuçlarını doğurmaya başlamış
olan işlem kendiliğinden ortadan kalkar. Sona erme, kural olarak geçmişe etkili
olmaz, (TBK m. 173/III).
3.Koşulun Gerçekleşmiş Sayılması
İster geciktirici ister bozucu koşul olsun, taraflardan biri koşulun gerçekleşmesini dürüstlük kuralına aykırı olarak engellerse koşul gerçekleşmiş; koşulun
gerçekleşmesini yine dürüstlük kuralına aykırı olarak sağlarsa da koşul gerçekleşmemiş sayılır, (TBK m. 175). Bununla birlikte, anlaşmaya, işin niteliğine veya
dürüstlük kuralına aykırı olmadığı müddetçe taraflar koşulun gerçekleşmesi veya
gerçekleşmemesi için çaba sarf edebilirler.
§ 45 KOŞULA BAĞLI SÖZLEŞMELER HAKKINDA
UYGULAMADAKİ GÜNCEL SORUNLAR
Av. Orçun HOROZOĞLU1
I. GİRİŞ
Tebliğimizde esasen, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 170 vd.hükümlerinde düzenlenmiş olan “Koşullar” hakkında uygulamaya yönelik değerlendirmelerde ve önceki Borçlar Kanunumuz döneminde Yargıtay’ın vermiş olduğu
bazı kararlar hakkında eleştirilerde bulunulacaktır. Hem geciktirici hem de bozucu koşulların, farklı birçok sözleşme tipinde kullanılması sebebiyle, bize göre bir
öncelik sırası yapılmış ve bu yazıda ancak belli birkaç güncel konu ele alınabilmiştir. Doktrindeki teorik tartışmalara atıflar da asgari düzeyde tutulmaya çalışılmış,
yalnızca örnek olayları aydınlatmak amaçlı bazı teorik açıklamalarla yetinilmiştir.
Bilindiği gibi Borçlar Hukuku anlamında koşul, gelecekte gerçekleşmesi şüpheli olan durumları kapsayan bir kavramdır. Her halde gerçekleşecek olan, yani
erken ya da geç bir zaman sonunda da olsa mutlaka gerçekleşecek olan durumlar
koşul değil, vade kavramı dâhilinde ele alınmaktadır. Bu hususta en sık verilen
örnek; ölümün bir koşul değil, vade türü olmasıdır.
Borcun doğumunu ya da sona ermesini, gelecekte gerçekleşmesi şüpheli olan
bir olayın hâsıl olmasına bağlayan, birbirinden çok farklı sözleşmeler yapılması
mümkündür. Hatta sözleşme tarafları, sözleşmenin içinde değişik borçlar üstlenmiş; bu borçların da doğumunu ya da sona ermesini farklı koşullara bağlamış
olabilirler.
Aşağıda öncelikle avukatlık mesleğini yakından ilgilendiren avukatlık sözleşmelerinin koşula bağlanması hakkında uygulamadan örneklere değinilmeye çalışılacak olup; özellikle, hatalı olduğunu düşündüğümüz bazı Yargıtay kararları
incelenecektir. Ardından, TBK m. 175’deki koşulun gerçekleşmesini engelleme
veya gerçekleşmesini sağlama hususunda bir Yargıtay kararı değerlendirmesi yapıldıktan sonra; geciktirici koşullarda koşulun gerçekleşmesinin beklenebileceği
azami süre ve iradi koşullar hakkında bilgiler paylaşılacaktır.
Son olarak ise, mevzuatımıza oldukça yeni girmiş olan ve hakkındaki tartışmalar halen yoğun olarak süren 31. 05. 2012 tarihinde yürürlüğe girmiş olan
1
İstanbul Barosu
Av. Orçun HOROZOĞLU
85
6306 sayılı “Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun”
(Kentsel Dönüşüm) uygulamasına yönelik bazı eleştirilerimiz ile kanuna dayanılarak yapılacak inşaat sözleşmelerinde geciktirici koşul hükümlerinin uygulanırlığı sorgulanacaktır.
II.HÜKMOLUNAN ŞEYİN DEĞERİ veya PARANIN BELLİ YÜZDESİNE
GÖRE DÜZENLENEN AVUKATLIK SÖZLEŞMELERİNE İLİŞKİN
DEĞERLENDİRMELER
1.Genel Olarak
Avukatlık Kanunu m. 164/1 uyarınca, avukatların vermiş oldukları tüm hukuki yardımlar ücrete tabidir. Yani avukatlar, kanundaki istisnalar haricinde, müvekkilleri için göstermiş oldukları emeğin karşılığında avukatlık ücretini almaya hak
kazanırlar. Elbette kanunda bahsedilen hukuki yardımlar arasında hukuki mütalaalar, müvekkil adına yapılan iş takipleri, sözleşme -ihtarname düzenlemeleri de
mevcuttur; ancak, belki de en sık karşılaşılan ve dolayısıyla kanunda da ücretlendirilmesi detaylı olarak düzenlenen hukuki yardımlar davalar ve icra takipleridir.
Bir avukattan davasını takip etmesini talep eden her müvekkil neredeyse her
zaman, işin doğası gereği avukatın o davada lehe bir sonuç almasını ister. Avukat
da almış olduğu işi olumlu olarak sonuçlandırmak, yani davayı kazanmak için işi
alır. Bu noktada avukat ve müvekkilinin, davanın kazanılması ihtimaline göre bir
avukatlık ücreti belirlemek istemeleri makul görülebilir. Davadaki başarı oranına
göre, avukata ödenecek olan avukatlık ücreti de artabilecek veya azalabilecektir.
Görüldüğü gibi, avukatlık sözleşmelerindeki başarı haline göre ücret belirlenmesi aslında TBK m. 170 anlamında bir geciktirici koşula bağlı borçtur. Asıl borç
olan avukatlık ücreti, geciktirici koşul olan başarının gerçekleşmesi halinde belirlenmiş olmaktadır. Fakat önemle belirtilmelidir ki, burada avukatlık sözleşmesinin tümünün geciktirici koşula bağlı olmasından değil, yalnızca müvekkilin ücret
ediminin geciktirici koşula bağlı olmasından söz etmekteyiz.
2.Konuya İlişkin İnceleme ve Yorumlarımız
Avukatın, davanın sonucundaki başarısına göre ücretinin belirlenmiş olması
halinde akla ilkin, Avukatlık Kanunu m. 164/2’ye göre, hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın azami %25’i üzerinden avukatlık ücreti belirlenebilecek olması
gelmektedir. Zaten avukatlık ücretinin, hükmolunacak şeyin değerinin veya paranın belli bir yüzdesi olarak belirlenmiş olması bir bakıma, başarıya göre ücretin
86
Koşula Bağlı Sözleşmeler Hakkında Uygulamadaki Güncel Sorunlar
değişmesi anlamı taşımaktadır2. Öyle ki, davada hükmolunacak olan para veya
şeyin değeri ne kadar fazla ise, avukat da o nispette daha fazla ücrete hak kazanmış olmaktadır. Diğer taraftan, yüzde olarak değil, açık meblağ olarak da davanın
kazanılması ve kaybedilmesi halleri için farklı avukatlık ücretleri belirlenmesi de
elbette mümkündür.
Her ne kadar, 2001 tarihinde 4667 sayılı Kanun ile Avukatlık Kanunu’nda yapılan değişiklik sonrasında, davada gösterilen başarıya göre değişen ücret ifadesi
maddeden çıkarılmış ise de, yukarıda belirtmiş olduğumuz belli yüzde üzerinden
avukatlık ücretinin belirlenmesi başlı başına başarı koşulunu ifade etmektedir3.
Kanunun 164/2. maddesinde bir de “dava” ifadesi yer almaktadır. Eğer avukata dava değerinin belli bir yüzdesinin ücret olarak ödenmesi kararlaştırılmış ise,
bu durumda başarı koşuluna göre değişen değil, açıkça toplam dava değeri yani
harca esas olan değer üzerinden ücret belirlenmiş olduğu kabul edilmelidir. Öyleyse, “hükmolunacak olan değer veya para” ile “dava konusu değer veya paranın”
, avukatlık ücretine ilişkin değerlendirmelerde birbirinden ayrı tutulması lazım
gelmektedir ve alt başlığımızın içeriği bu sebeple sadece “hükmolunacak değer
veya para” bahsine hasredilmiştir.
Avukatlık sözleşmesinde, tarafların sadece hükmolunan değere ya da paraya
göre bir ücret belirlemiş olmaları, davanın tamamen aleyhe sonuçlanması hali
için ise herhangi bir ücret belirlememiş olmaları sıkça karşılaşılmakta olan bir
durumdur. Hatta kimi avukatlık sözleşmelerinde, davanın kaybedilmesi halinde
avukata hiçbir ücret ödenmeyeceği dahi kararlaştırılmaktadır. Bu gibi sözleşmelerde Yargıtay müstakar olarak avukatlık sözleşmesinin tümünün geçersiz olduğuna karar verilmesi görüşündedir. Ancak Avukatlık Kanunu m. 164/4’deki asgari
ücret tarifesi altında ücret kararlaştırılamayacağı düşünüldüğünde, davanın kaybı
halinde avukatın tarifedeki asgari meblağı alması gerektiği kabul edilmelidir4.
III. KOŞULUN GERÇEKLEŞMESİNİ ENGELLEME veya GERÇEKLEŞMESİNİ
SAĞLAMA BAHSİNE AİT DEĞERLENDİRMELER
1.Genel Olarak
Türk Borçlar Kanunu m. 175 hükmü uyarınca, “Taraflardan biri, koşulun gerçekleşmesine dürüstlük kurallarına aykırı olarak engel olursa, koşul gerçekleşmiş
2 Halûk Burcuoğlu, “Avukatlık Sözleşmesi ve Avukatlık Ücreti İle İlgili Bazı Sorunlar”, TBB Dergisi, S: 49,
2003, s. 67.
3
Aynı yönde Semih Güner, Avukatlık Hukuku, Ankara 2011, s. 336.
4
Burcuoğlu, s. 56.
Av. Orçun HOROZOĞLU
87
sayılır. Taraflardan biri, koşulun gerçekleşmesini dürüstlük kurallarına aykırı biçimde sağlarsa, koşul gerçekleşmemiş sayılır” .
Buna göre taraflar, sözleşmede belirlenmiş olan geciktirici ya da bozucu bir
koşulun gerçekleşmesini beklemek; dürüstlük kuralına aykırı olarak koşulun gerçekleşmesine veya gerçekleşmemesine müdahale etmemekle yükümlüdürler. Bu
gibi müdahaleler çoğunlukla, koşula bağlı sözleşmeyi kendisi lehine değiştirmek
arzusunda bulunan taraflarca yapılmaktadır. Sözleşme taraflarından biri ya koşulun gerçekleşmesi halinde bundan yararlanacağı için koşulun gerçekleşmesini
sağlamaktadır, ya da koşulun gerçekleşmemesi lehine olduğu için gerçekleşmesini
engellemektedir.
Somut olaya göre, dürüstlük ve güven kurallarına aykırı olabilecek davranışlar5
ile TBK m. 175 hükmü uygulanabilecektir. Kanun koyucu sanırız tüm bu ihtimalleri öngörerek, madde başlığında “dürüstlük kuralına aykırı engelleme” ibaresini
tercih etmiştir; aynı hususu düzenleyen 818 sayılı Borçlar Kanunu m. 154’ün başlığı ise kanımızca yanlış bir ifade ile “hileli mümanaat” olarak kaleme alınmış idi.
Şu halde, her olayın kendi özellikleri dâhilinde, koşulun gerçekleşmesini sağlayan veya engelleyen tarafın, olağan seyrin dışına çıkıp çıkmadığının ve sahip olduğu irade serbestliğini aşıp aşmadığının dikkatle tetkik edilmesi gerekmektedir6.
Tarafın, koşulun gerçekleşmesini veya gerçekleşmemesini engellemek amacıyla
hareket etmesi haricinde, ihmali davranışları da TBK m. 175 kapsamına girmelidir; yeter ki ihmali davranış da dürüstlük kuralına aykırı bulunsun7. Elbette sözleşmenin tarafının sahip olduğu bir hakkı kullanması veya iradesine bağlı olarak aldığı karar sonucunda koşulun gerçekleşmesi veya gerçekleşememesi hallerinde TBK
m. 175 uygulanamaz; zira bu gibi hallerde dürüstlük kuralına aykırılık bulunmaz.
2. Koşula bağlı avukatlık sözleşmesinde koşulun gerçekleşmesini
engelleyen müvekkil hakkında yargıtay’ın bir kararı
Bu alt başlıkta ele aldığımız konunun uygulaması hakkında yine Avukatlık
Hukuku’nu ilgilendiren bir Yargıtay kararından bahsetmeye çalışacağız. Her ne
kadar eski tarihli ve kimi yönleriyle eleştirilebilir olsa da bu karar, yeni TBK m.
175’in ve Avukatlık Kanunu m. 174’teki avukatın azli meselesinin halline ışık tutabilecek niteliktedir.
5 M. Kemal Oğuzman/M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C: II, 9. Bası., İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2012, s. 496–497; A. Lale Sirmen, Türk Özel Hukukunda Şart, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku
Araştırma Enstitüsü, 1992, s. 168.
6
Aynı yönde Selahattin Sulhi Tekinay/Sermet Akman/Halûk Burcuoğlu/Atilla Altop, Tekinay Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, 7. Bası. , İstanbul, Filiz Kitabevi, 1993, s. 337.
7
Aynı yönde Sirmen, s. 168–169.
88
Koşula Bağlı Sözleşmeler Hakkında Uygulamadaki Güncel Sorunlar
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1978 Tarih, 1978/4–260 E. ve
1978/389 K. sayılı kararı8 özetle şöyledir:
“Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama
sonunda; İstanbul 16. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 14.10.1975 gün ve 279/569 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 4. Hukuk
Dairesinin 14.11.1976 gün ve 9853/9466 sayılı ilamı ile “önceki
dava dosyası getirtilip verilen red kararının bozulacağı konusuna varılırsa sulh ile gerçekleşen tutar üzerinden davacı yararına
vekâlet ücreti takdir edilmesi, red edileceği sonucuna varılırsa bu
takdirde davanın reddine karar verilmesi icap ederdi. ” gerekçesiyle
bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama
sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Davalının üçüncü şahısla düştüğü anlaşmazlığın çözümünde hukuki yardımlarda bulunmak, kendisini adli merci ve resmi daireler
önünde temsil etmek üzere davalının davacı avukatla bir vekâlet
sözleşmesi kurduğu… saptanmıştır.
Olayda davalıya düşen borcu oluşturan vekâlet ücreti iki bölümden meydana gelmektedir. İlki muayyen ve belli bir miktar para
olup davacı vekilinin azli üzerine bu tutarın davalı tarafça yukarıda anılan yasanın 174/2. madde buyruğu doğrultusunda davacıya
ödendiği, bu konuda taraflar arasında mahkemece halli gereken
bir uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmıştır.
Çekişme, davanın kazanılması halinde hasmın davalı müvekkile
ödeme zorunda olduğu ve sözleşme gereği avukata ait olan vekâlet
ücretini vekilin müvekkilinden istemede haklı olup olmadığı noktasında toplanmakta, bu husus dava konusu teşkil etmektedir.
Gerçekte sözü geçen ücretin istenmesi ve borcun mevcudiyeti Borçlar Kanununun 149 uncu maddesinde belirtildiği gibi meşkûk bir
hadisenin tahakkukuna yani (davanın kazanılması) şartına bağlı
tutulmuştur.
Taraflar arasında çıkan bu uyuşmazlığa Borçlar Kanununun 154
üncü madde buyruğu çözüm getirmektedir. Orada şartın tahakkukuna iki taraftan biri hüsnüniyet kaidelerine muhalif bir hareketle
mani olursa o şart tahakkuk etmiş addolunur, denilmektedir. Hal
8
Karar metni için bkz. Yargıtay Kararlar Dergisi, Yıl 1978, S: 12, s. 1940.
Av. Orçun HOROZOĞLU
89
böyle olunca, 154 üncü maddede benimsenen ilke uyarınca davalı
müvekkilin ücret sözleşmesinde öngörülen taliki şarta bağlı ücreti
ödememek ve davacıyı bu tutardan yoksun bırakmak amacı ile ve
iyi niyetle bağdaşmayan bir tutum içinde vekâletten azil yoluna
gidip gitmediği araştırılarak hâsıl olacak uygun sonuç çevresinde
karar verilmek gerekirken eksik inceleme ile yazılı biçimde direnme
kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır” .
Olayda avukat ile müvekkili arasında bir avukatlık sözleşmesi imzalanmış,
sözleşmede de ücret iki kısımda kararlaştırılmıştır. Bu ücretlerden ilk kısım dava
kazanılsa da kaybedilse de avukata ödenecek olan belli bir ücrettir ve olayda Avukatlık Kanunu m. 174/2 c. 1’deki “avukatın azli halinde ücretin tamamı verilir”
hükmüne uyulmuş, azil sonrası müvekkil bu ücreti avukata ödemiştir. Kararlaştırılan ücretin ikinci kısmı, avukatın takip ettiği davanın kazanılması koşuluna
bağlanmış olan, yani dava kazanıldığında karşı taraftan alınarak müvekkil tarafından avukata ödenecek olan ücrettir. Uyuşmazlık, davanın kazanılması koşuluna
bağlanmış olan, karşı tarafa yüklenecek avukatlık ücretinde toplanmaktadır. Avukat, ücretin ilk kısmını almış olmasına rağmen, sonrasında vekillikten azledilmiş
olduğundan, kazanma koşuluna bağlı ikinci kısmını alamamış ve anılan davayı
açmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, bu uyuşmazlığın çözümünde BK m. 154
(TBK m. 175) hükmünü esas almıştır.
Önceki paragraflarda da bahsetmiş olduğumuz gibi, koşulun gerçekleşmesini
dürüstlük kuralına aykırı olarak engellemek, koşulun gerçekleşmiş sayılmasına
sebep olmaktadır. Karardaki olayda koşul davanın kazanılmasıdır, koşula bağlı
borç ise avukatlık ücretidir. Avukatlık ücretini, davanın kazanılması halinde avukata ödemek zorunda kalacak olan müvekkil, ücreti ödememek amacıyla avukatı
azletmiş olabilir. Tüm bu hallerde, Yargıtay’ın da belirtmiş olduğu gibi koşul gerçekleşmiş sayılmalı ve haksız azil neticesinde müvekkilinden ücretini alamayan
avukata, dava kazanılsa idi ne kadar ücret ödenecekse hesaplanarak, ücretin tamamının ödenmesine karar verilmelidir9. Ancak incelediğimiz kararda, avukat
ile müvekkili arasındaki kazanma koşuluna bağlı olan avukatlık sözleşmesi değil,
dava kazanıldığı takdirde karşı taraftan alınacak avukatlık ücreti ele alınmış ve az
önce vardığımız ile aynı sonuca varılmıştır.
9
K. Emre Gökyayla, Avukatlık Sözleşmesinin Avukatın Azli ve İstifasıyla Sona Ermesi, Ankara, Seçkin Kitabevi, 2007, s. 101. Ayrıca bkz. Suat Sarı, Vekâlet Sözleşmesinin Tek Taraflı Olarak Sona Erdirilmesi, İstanbul
2004, s. 193–194.
90
Koşula Bağlı Sözleşmeler Hakkında Uygulamadaki Güncel Sorunlar
Yargıtay başka kararlarında, davanın sona ermesinin beklenmesi ve karşı taraftan müvekkilin avukatlık ücretini tahsil etmesi gerektiğini belirtmektedir10. Buna
göre, eğer dava kısmen ya da tamamen müvekkil lehine sonuçlanırsa; avukat azledilmemiş olsa idi, davanın karşı tarafı müvekkile ne kadar vekâlet ücreti ödeyecek ise, o meblağ haksız azledilen avukata ait kabul edilmelidir. Ayrıca müvekkil,
bu vekâlet ücretini karşı taraftan tahsil etmiş olmalıdır. Yargıtay’ın bu kararları
ile aynı yönde doktrinde de görüşler mevcuttur. Bu görüşteki yazarlar özellikle,
davanın karara bağlanıp kesinleşmesinden önce karşı taraf vekâlet ücretinin belirlenmiş olduğunun kabul edilemeyeceğini savunmaktadırlar11.
Kanımızca dava sonucunda karşı tarafa yüklenecek olan avukatlık ücreti
bakımından, eğer dava sonuçlandıktan sonra avukat haksız olarak azledilmiş
ise, kazanılan ücretin tümünün Avukatlık Kanunu m. 164/son uyarınca avukata
ödenmesi gerekir. Davanın devamı esnasında avukatın haksız olarak azlinde ise,
dava sonucu beklenmeli12; davanın kısmen ya da tamamen kazanılması halinde
karşı tarafa yüklenmesi gereken avukatlık ücreti azledilmiş olan avukata müvekkil tarafından ödenmelidir. Sözleşmede kararlaştırılmış olan ve müvekkilin
ödemekle sorumlu olduğu avukatlık ücretinde TBK m. 175’e göre kazanma koşulunun gerçekleşmiş sayılarak, avukata ücretinin ödenmesine kazanma koşulu
sözleşmeyle kararlaştırılmış iken; davanın sonucunda karşı taraftan alınacak
avukatlık ücretinde ise kazanma koşulu Avukatlık Kanunu m. 164/son’a tabidir.
Bu itibarla ikinci hal için haksız azil, koşulun gerçekleşmiş sayılmasına sebep
olamamalıdır. Karşı taraftan ücretin tahsiline gerek yoktur; zira müvekkilin dürüstlük kuralına aykırı olarak yaptığı haksız azil ve ücret borcunu ifa etmemek
amacı açık ise TMK m. 2 gereği ücretin karşı taraftan tahsilini beklememek
gerekir13. Ücretin tahsil edilip edilememe riski artık müvekkil üzerinde kabul
olunmalıdır.
Son tahlilde, davanın kazanılması koşuluna göre sözleşmeyle belirlenmiş olan
avukatlık ücreti için, müvekkilin avukatı dürüstlük kuralına aykırı olarak haksız
azli, sözleşmedeki ücretin tümünün avukata ödenmesine sebep olacaktır. Bu hal10 Örneğin Yarg. 13. HD’nin 17. 02. 2007 Tarih, 2006/14029 E. ve 2007/1900 K. sayılı kararı (Kazancı Mevzuat
ve İçtihat Bankası, www. kazanci. com. tr, 03. 06. 2012 -çevrimiçi); Yarg. 13. HD’nin 16. 03. 2006 Tarih,
2005/17679 E. ve 2006/3713 K. sayılı kararı (Kazancı Mevzuat ve İçtihat Bankası, www. kazanci. com. tr, 03.
06. 2012 -çevrimiçi).
11 Görüşler hakkında açıklamalar için bkz. Gökyayla, s. 95; Güner, s. 357.
12 Bu davanın sonucunun, avukatın m. 164/son anlamındaki yasal ücret alacağının tespiti bakımından bekletici mesele yapılması görüşü için bkz. Güner, s. 357.
13 Yukarıdaki dipnotta anmış olduğumuz kararlarda Yargıtay, karşı taraftan avukatlık ücretinin tahsil edilmesinin beklenmesi gerektiği; ancak, özellikle TMK m. 2 uyarınca hakkın kötüye kullanılmasına ve dürüstlük kuralının ihlaline izin verilmeyerek, gerektiğinde müvekkilin bu ücreti tahsil etmiş sayılmasına karar verilmesi
görüşündedir. Kanımızca her halde karşı taraftan ücretin tahsilinin beklenmesine gerek bulunmamaktadır.
Av. Orçun HOROZOĞLU
91
de kazanma koşulu TBK m. 175 gereği gerçekleşmiş sayılacaktır. Ancak karşı taraf
aleyhine hükmedilerek avukata verilmesi lazım gelen avukatlık ücretinde, haksız
olarak azledilmiş avukat davanın kazanılıp kazanılmayacağını beklemeli, dava kazanıldığı takdirde, bu ücreti müvekkilden talep edebilmelidir.
IV. GECİKTİRİCİ KOŞULUN GERÇEKLEŞMESİNİN BEKLENEBİLECEĞİ
AZAMİ SÜREYE İLİŞKİN DEĞERLENDİRMELER
1.Genel Olarak
Borcun doğumunun, gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen bir olguya
bırakılması halinde geciktirici koşulun varlığından bahsedebilmekteyiz (TBK m.
170). Gerçekleşmesi şüpheli olan böyle bir olgunun, ne zaman gerçekleşeceği veya
gerçekleşmeyeceğini öngörebilmek de oldukça güçtür. Sözleşme taraflarının, geciktirici koşulun gerçekleşmesinin beklenmesi için azami bir süreyi de sözleşmede kararlaştırmış olmaları halinde sorun çıkmamakla birlikte, sözleşmede böyle
bir süre bulunmadığı takdirde tarafların sözleşmeyle ne kadar süre bağlı kalacakları meçhuldür.
Kanun koyucu Türk Borçlar Kanunu’nun “Koşullar” bahsinde, koşulun gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin beklenebileceği azami bir süre öngörmemiştir. Bu
bakımdan, somut olaya göre azami sürenin belirlenmesi gereği açıktır. Doktrinde
de ifade olduğu şekliyle14, geciktirici koşul için azami bekleme süresi TMK m.
2’deki dürüstlük kuralı dikkate alınarak15, iş hayatının gerekleri, hayatın olağan
akışı, sözleşme konusunun özellikleri vb. ölçütlere göre makul bir süre olarak belirlenir. Örneğin, bir bilgisayar programının satışına ilişkin sözleşmede, satışın
başlaması bir geciktirici koşula bağlı ise; koşul azami birkaç hafta beklenebilmelidir; zira bilgisayar piyasasının çok çabuk gelişmesi sebebiyle programın kısa sürede ekonomik değerini kaybetmesi söz konusu olabilir.
Dürüstlük kuralına göre tayin edilecek bu sürenin geçmesi ile tarafların sözleşme ile bağlılıkları ortadan kalkar. Sürenin geçmesinden sonra koşul gerçekleşse
dahi, sözleşme taraflarının artık sözleşmeye bağlı kalmaları beklenmemelidir16.
2. Uzun Süre Geçmesine Rağmen Gerçekleşmeyen Karma Koşul Hakkında
Bir Karar İncelemesi
Geciktirici koşulun gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin beklenmesi gereken süreye ilişkin olarak Yargıtay’ın oldukça yakın zamana ait bir kararını bu bahiste
14 Tekinay, s. 338.
15 Oğuzman/Öz, s. 496; Sirmen, s. 163–164.
16 Sirmen, s. 164.
92
Koşula Bağlı Sözleşmeler Hakkında Uygulamadaki Güncel Sorunlar
incelemek yararlı olacaktır. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 03. 03. 2011 Tarih,
2009/6293 E. ve 2011/1300 K. sayılı kararında17 kısaca;
“…Davacılar arsa sahipleri; davalı şirket ise, yüklenicidir… 1. 5.
2007 tarihli ve 12590 yevmiye sayılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yapıldığı …taşınmazın tapu kaydına göre; dava dışı M.
D. yararına 5. 7. 1999 tarihinde başlamak üzere 30 yıl süreli intifa
hakkının tesis olunduğu sabittir. …M. D. lehine tesis olunan intifa hakkı şerhinin kaldırılmasını davalı şirket yüklenmiştir. …Arsa
payı karşılığı inşaat sözleşmesinin uygulanabilmesi ve yanların
yüklendikleri edimlerini ifa edebilmeleri için taşınmaz üzerindeki
az yukarda belirtilen “intifa” hakkının sona ermesi gerekmektedir.
Bu koşul, sözleşmenin ifası için “erteleyici şart” niteliğindedir. “Erteleyici koşulu” düzenleyen BK’nın 149. maddesi gereğince, bir sözleşmenin koşulu olan borcun varlığı, kesin olmayan bir olayın gerçekleşmesine ertelenmişse, o sözleşme, koşula bağlı sözleşme olur.
İki taraf başka türlü kararlaştırmamışlarsa, koşula bağlı sözleşme,
ancak koşulun gerçekleştiği andan başlayarak sonuç doğurur. Yüklenici şirket tarafından dava dışı intifa hakkı sahibi M. D. ’in intifa
hakkının son bulması için hiçbir işlem yapmadığı anlaşıldığı gibi;
yüklendiği bu ediminin ifasını engelleyen haklı hukuksal sebeplerin
varlığı da davalı yüklenici tarafından yasal delillerle kanıtlanamamıştır. O halde uzunca bir zaman geçmiş olmasına karşın BK’nın
149. maddesi hükmünde öngörülen erteleyici şart gerçekleşmediğinden sözleşmenin ifası olanağı da kalmamıştır. Bu sebeplerle,
arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili sonuç doğurur
şekilde feshine karar verilmesi gerekirken…”
denilerek bozma kararı verilmiştir.
Karara konu olaydaki sözleşme arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir. Sözleşmede taraflar, arsa üzerinde bir bina inşa edilmesi hususunda anlaşırken, müteahhit sözleşme öncesinde taşınmazda intifa hakkı bulunan üçüncü bir kişinin bu
hakkının terkinini temin etmeyi de taahhüt etmiştir.
Taşınmaz üzerinde sözleşme dışı bir kişinin intifa hakkının bulunması sebebiyle, inşaata başlanmasının mümkün olmadığı açıktır. Yargıtay’ın da belirtmiş
olduğu gibi, intifa hakkının terkin edilmesi, olaydaki arsa payı karşılığı inşaat
sözleşmesi bakımından TBK m. 170 (BK m. 149) anlamında bir geciktirici ko17 Karar metni için bkz. Kazancı Mevzuat ve İçtihat Bankası, www. kazanci. com. tr, 23. 05. 2012 (çevrimiçi).
Av. Orçun HOROZOĞLU
93
şuldur. Zira koşul gerçekleşmedikçe müteahhidin asli edimi de ifa olunamamaktadır. Ancak buradaki geciktirici koşul esasen, üçüncü bir kişinin iradesine bağlı
olup, onun arzusu ile gerçekleşebilecek niteliktedir. Doktrinde karma koşul veya
karmaşık koşul olarak da ifade edilen bu tip koşullarda, hem taraflardan birinin
hem de üçüncü bir kişinin iradesi birlikte bulunabilmektedir18. Olayda koşulun
gerçekleşmesi için asıl olarak, intifa hakkı sahibinin hakkının terkini iradesini
göstermesi gerekmekte olsa da, sözleşme tarafı müteahhidin de hakkın terkinini
sağlamak yönünde taahhüdü mevcuttur. Bu sebeplerle biz, bu olaydaki koşulun
karma koşul olduğunu söyleyebiliriz.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ifasına başlayabilmek için karma koşulun gerçekleşmesi taraflarca beklenmektedir. Ancak bu bekleme süresi her halde
makul ve inşaat işlerinin normal seyrine uygun olmalıdır. Olayda üçüncü şahsın
inşaata konu taşınmaz üzerindeki intifa hakkının süresi 30 yıl olup, sözleşme kurulduğunda intifa hakkının sona ermesine yaklaşık 22 yıl vardır. Taraflarca bu
sürenin beklenmeyeceği, sürenin beklenmesinin hem tarafların iradesine hem de
işin olağan seyrine aykırı olduğu da açıktır. Yani sözleşmenin hükümlerini doğurabilmesi için mutlaka makul süre içinde intifanın terkini koşulunun gerçekleşmesi gerekmektedir.
Arsa maliklerinin intifanın terkinini dürüstlük kuralına uygun düşecek makul
süre bekledikten sonra, koşulun gerçekleşmemesine dayanarak sözleşmeden dönmeleri (karardaki ifadesiyle geriye etkili sonuç doğuran fesih) bize göre de kabul
edilmelidir. Oldukça uzun bir süre koşulun gerçekleşmesini beklemek, giderek
sözleşmeye bağlılığı adeta çekilmez hale getirmektedir. Bu yönüyle, kararda haklı olarak sözleşmenin artık ifası olanağının kalmadığı vurgulanmaktadır. Kaldı
ki, müteahhidin de intifanın terkini koşulunun gerçekleşmesi için taahhüt ettiği
hiçbir çabada bulunmaması da, arsa malikleri bakımından bir dönme sebebi olarak görülmelidir. Bu yönleriyle Yargıtay’ın kararına katılmaktayız. Fakat kararda müteahhitten, üçüncü kişinin intifa hakkının son bulması için taahhüt ettiği
ediminin ifasını engelleyen, haklı hukuksal sebeplerin varlığını ispatlamasının da
beklendiği hususunun yer alması bizce uygun olmamıştır.
Bir başka görüş olarak, müteahhidin taahhüdünü yerine getirmemesi sebebiyle kusurlu olması ve arsa maliklerine ayrıca tazminat ödeme yükümünün bulunduğu da düşünülebilir. Ancak olayda her iki tarafın da, sözleşmenin hüküm
doğurmasını, intifa hakkı sahibi üçüncü kişinin iradesine bırakmış olduğu; müteahhidin terkin taahhüdü olmasının da üçüncü kişinin fiiline bağlılığı ortadan
kaldırmayacağı göz ardı edilmemelidir. Zira arsa malikleri, müteahhidin göstere18 Oğuzman/Öz, s. 483–484; Sirmen, s. 74.
94
Koşula Bağlı Sözleşmeler Hakkında Uygulamadaki Güncel Sorunlar
bileceği tüm çabalara rağmen, intifa hakkı sahibini terkine ikna edemeyebileceğini öngörebilmekte, buna rağmen sözleşmeyi akdetmektedir. Böylece, makul süre
beklendikten sonra koşul gerçekleşmediği veya koşulun gerçekleşmeyeceği anlaşıldığı için, her iki tarafın da sözleşmeden dönebileceği; sadece üçüncü kişinin bir
davranışta bulunmasının sağlanamamasının kusur olmadığı; kusurun bu yönde
hiçbir çaba sarf edilmemesi halinde gerçekleşebileceği söylenebilir. Yani karardaki, müteahhidin ediminin ifasını engelleyen haklı hukuksal sebeplerin varlığını
ispatlamamış olması bir anlamda ihmali bir davranıştır.
Sonuç olarak denilebilir ki, her sözleşmede koşulun gerçekleşmesini bekleme
süresi farklı özellikler göstermektedir. Hâkim, günün koşullarını da dikkate alarak, koşulun gerçekleşmesinin beklenmesi sözleşmeyi çekilmez hale getirmeden,
koşul için makul bir süreyi TMK m. 2’deki dürüstlük kuralına göre tayin etmelidir.
V. KENTSEL DÖNÜŞÜM UYGULAMASINDA, İNŞAAT
SÖZLEŞMELERİNE TARAF OLMAYAN ARSA MALİKLERİ SORUNU
ÜZERİNE DEĞERLENDİRMELER
Kanunlaşacağı beklentisi ile uzun zamandan beri toplumun gündeminde olan
ve yürürlüğe girdiği 31. 05. 2012 tarihinden önce dahi tasarı hükümlerine göre
kentsel dönüşüm projeleri hazırlanmasına sebep olan 6306 sayılı “Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun”, özelikle temel mülkiyet
prensiplerine önemli istisnalar getirmiştir. Deprem, sel, heyelan gibi afet risklerine karşı gecikmeksizin önlem almanın zorunlu olduğu düşünüldüğünde, kentsel
ve hatta kırsal alanda bir dönüşüme ihtiyaç duyulduğu muhakkaktır. Ancak alelacele karar vermeye zorlanarak, taşınmaz maliklerinin binalarını yıkıp yeni bina
inşalarına sürüklenmeleri yine niteliksiz, estetikten yoksun ve çevreye duyarsız
bir mimariye sebep olabilecektir.
Daha tasarı halindeyken, belli bölgelerin kentsel dönüşüm kapsamında olduğu söylentileri ile birçok tanınmış inşaat şirketi, ilgili alanlardaki arsa malikleri
ile sözleşmeler akdetmeye başlamıştır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin
çoğu, alan dâhilindeki parsel ve adalarda bulunan istekli arsa malikleri ile imzalanmış; bu sözleşmelerde inşaat yapılması planlanan alandaki tüm arsa malikleri
taraf olmadıkları gibi, kimi sözleşmelerde Kanun’un 6. maddesindeki 2/3 çoğunluk dahi yer almamıştır.
Kanunun uygulanmasında, kentsel dönüşüm alanları içinde kalan parsel ve
adaların birleşmesi de söz konusudur. Yani birden çok ada dahi birleşerek, yüzlerce paydaş arsa maliki birlikte arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri yapabilecektir.
Tartışmaya açmış olduğumuz husus da tam bu noktada toplanmaktadır. Şöyle ki,
Av. Orçun HOROZOĞLU
95
birçok inşaat sözleşmesi arsa maliklerinin bir kısmı ile daha kanun yasalaşmadan
önce imzalanmış, diğer arsa maliklerinin de bu sözleşmelere taraf olması halinde
sözleşmenin hükümlerini doğuracağı ve inşaata başlanacağı kararlaştırılmıştır.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde taraflar, tüm arsa malikleri (inşaat yapılacak parseller veya adalardaki tüm paydaşlar) ve müteahhittir. Arsa maliklerinden bazılarının inşaat sözleşmesinde taraf olmaması halinde sözleşmede taraf
iradelerinin eksik olduğu, bu sebeple sözleşmenin yokluğunun söz konusu olduğu
söylenebilir. Zira her sözleşmenin kurulması için tarafların karşılıklı ve birbirine
uygun irade beyanları gereklidir.
Öyleyse, kentsel dönüşüm alanları üzerinde yapılacak olan inşaatlara ilişkin
sözleşmelerde de tarafların tümünün eksiksiz olarak, sözleşmenin kuruluşunda
irade beyanında bulunmaları şarttır. Kanun 31. 05. 2012 tarihinde yürürlüğe girdikten sonra ise, m. 6 uyarınca sahip oldukları arsa payı toplamı en az 2/3 nispetinde olan arsa maliklerinin irade beyanı yeterli olacak; geri kalan 1/3 nispetinde
arsa payının malikleri ise inşaat sözleşmesine taraf olmadıkları takdirde arsa payları, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından en az rayiç değerleri üzerinden inşaat sözleşmesine taraf olan arsa maliklerine açık arttırma ile satılacak; açık arttırma
ile satış gerçekleşmezse arsa payları, maliklerine rayiç değeri ödenmek suretiyle
Hazine adına tescil edilecektir. Böylelikle, 2/3 arsa payı sahibi olan maliklerin iradesi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi akdetmek için gerekli ve yeterlidir.
Maliklerin rızası olmamasına rağmen, mülkiyetlerindeki taşınmazların, kanun gereği devlet eliyle satışa çıkarılması hususuna yapmakta olduğumuz eleştirileri bir yana bırakırsak; bir de kanunun aramakta olduğu toplam 2/3 nispetindeki
arsa payına sahip olanların tümünün, arsa üzerinde inşaat yapılması üzerinde
anlaşamamış olmaları söz konusu olabilecektir. İnşaat şirketlerinin, piyasadaki
rekabette öne çıkabilmek için, arsa payı malikleri ile sözleşme yapmak karşılığı,
bağımsız bölüm inşa etmek haricinde başka edimler de üstlendikleri; sözleşme
yapılması konusunda 2/3’ten de daha az arsa payına sahip olan maliklerle sözleşme yapılarak, 2/3 nispetinin tamamlanması koşuluyla inşaat sözleşmesinin hüküm doğuracağı hususunda anlaşılmakta olduğu da görülmektedir.
Kanımızca bu durumda, kanunun aramakta olduğu en az 2/3 arsa payına sahip olanların anlaşması hali de gerçekleşmemiş olduğu için, diğer arsa maliklerini
bağlayabilecek inşaat sözleşmeleri akdedilmesi mümkün değildir. Sonradan diğer
arsa maliklerinin de sözleşmeye katılması yönünde kararlaştırılan koşullar, TBK
m. 170 anlamında bir geciktirici koşul olarak da kabul edilemez. Sözleşmenin kurulması için tüm tarafların (yani en az 2/3 arsa payına sahip olan arsa maliklerinin
96
Koşula Bağlı Sözleşmeler Hakkında Uygulamadaki Güncel Sorunlar
tümünün), inşaat sözleşmesinin kurulması için karşılıklı ve birbirine uygun irade
beyanlarının aranması şarttır; aksi halde sözleşme hiç kurulmamış olur, yani yok
hükmündedir.
Yoklukla malul olan bir sözleşmenin ifa edilmeye başlanmış olması halinde,
taraf olarak sözleşmede görünenlerden birinin yokluğu ileri sürmesi, hükümsüzlükteki durumun aksine, hakkın kötüye kullanılması da teşkil etmeyecektir. Hâkim tarafından yokluk her zaman, re’sen dikkate alınacaktır. Bu itibarla sonradan,
inşaat sözleşmesi dışında kalan arsa maliklerinin sözleşmeye katılması halinde
sözleşmenin hüküm doğurması halini, bir geciktirici koşul olarak telakki edemeyiz. TBK m. 170’e göre geciktirici koşul, koşula bağlı bir borcun doğumunu
sağlayabilmektedir; yoklukla malul ya da hükümsüz bir sözleşmenin geçerli hale
gelmesi için koşul kararlaştırılması hukuken geçerli kabul edilmemelidir.
§ 46 CEZA KOŞULU - BAĞLANMA PARASI
CAYMA PARASI
Yard. Doç. Dr. Seda ÖKTEM ÇEVİK1
GİRİŞ
Ceza koşulu, Türk Borçlar Kanunu’nun 179 ile 182. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Bağlanma parası (pey akçesi) ve cayma parası (pişmanlık akçesi)
kurumları ise ceza koşulundan önce TBK’nın 177 ve 178. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Kanun sistematiği açısından bakıldığında bağlanma parası ve cayma
parasının, ceza koşulundan önce düzenlendiği görülmektedir. Ancak; ceza koşulunun uygulama açısından arz ettiği önem dikkate alınarak çalışmamızda ilk
sırada incelenmesi tercih edilmiştir. Cayma parası kavramı ise, bağlanma parası
kavramının cayma parası kavramı ile karşılaştırılarak ele alınması sebebi ile bağlanma parası kavramından önce değerlendirilmiştir.
I. Ceza Koşulu
1. Ceza Koşulu Kavramı
Borçlunun borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı
vermeyi önceden taahhüt ettiği edime ceza koşulu denir2 (BK m. 158/I, TBK m.
179/I). Ceza koşulunun esas itibariyle iki temel amacı bulunmaktadır. Bunlardan
ilki borçluyu borcunu ifaya zorlamak diğeri ise borcun ifa edilmemesi ihtimalinde
doğacak zararı önceden ve götürü olarak belirlemektir3.
1
Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı
2
Tunçomağ K., Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul 1963, s. 6; Tekinay S.S./Akman S./Burcuoğlu H. /Altop
A., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 341 vd.; Oğuzman K./Öz T., Borçlar Hukuku Genel
Hükümler C. 2, İstanbul 2012, s. 503; Feyzioğlu F., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 2, İstanbul 1977,
s. 388; Eren F., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2011, s. 1133; Hatemi H./Gökyayla E., Borçlar
Hukuku Genel Bölüm, İstanbul 2011, s. 351; von Tuhr A., Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, C. I-II, (Çeviren: Cevat Edege), Ankara 1983, § 87, I, s. 763; Reisoğlu S., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul
2011, s. 451; Nomer H. N., Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, İstanbul 2011, s. 260; Gauch P. /Schluep W. R.,
Schwerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil Band II, Schulthess 2008, §36, N. 3783, s. 309; Erdem M.,
La Clause Pénale, Ankara 2006, s. 11 vd.; Honsell H./Vogt N. P. /Wiegand W. (Hrsg.), Ehrat F. R. (Bearb.),
Art. 175-183, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 5. Auflage, Helbing
& Lichtenhahn Verlag, Basel 2011; Art. 160, N. 1, s. 877.
3
Kocaağa K., Türk Özel Hukukunda Cezai Şart, Ankara 2003, s. 40. Ceza koşulunun amaçları konusunda bkz.
Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 342; Oğuzman/Öz, s. 504; Eren, s. 1133; Akkayan Yıldırım A., Cezai
Şartın İşlevi, Türk ve Amerikan Hukukları Açısından Karşılaştırmalı Bir Değerlendirme, İÜHFM, C. LXI,
S. 1-2, 2003, s. 357 vd.; Kocaağa, s. 40 vd.; Gauch/Schluep, §36, N. 3782, s. 309; Erdem, s. 21-23. Bu iki temel
98
Ceza Koşulu - Bağlanma Parası - Cayma Parası
Ceza koşulu, borcunu ifa etmeyen borçluya karşı alacaklının sahip olabileceği
önemli bir kurum olarak karşımıza çıkmaktadır. Zira ceza koşulu sayesinde tazminat isteyen alacaklı, borçlunun kusurunu ve zararını ispat etmeden, kararlaştırılan ceza koşulunu elde etme imkanı bulmaktadır. Böylelikle ceza koşulu vasıtası
ile alacaklının borcun ifası konusunda borçlu üzerinde baskı kurması sağlanır. Bu
sebeple uygulamada ekonomik değere haiz sözleşmelerde ceza koşuluna sıklıkla
yer verildiği görülmektedir. Buna örnek olarak; özellikle ticari nitelikteki satım
sözleşmeleri, başta inşaat sözleşmeleri olmak üzere eser sözleşmeleri ve kredi sözleşmeleri verilebilir4.
Ceza koşulunun varlığından söz edilebilmesi için bunun bir hukuki işlemle
kararlaştırılmış olması gerekir. Ceza koşulu asıl borç ilişkisinde yer alabileceği
gibi ayrı bir sözleşme şeklinde de kabul edilebilir5. Ceza koşulu, genel işlem koşulları içeren sözleşmelerde de yer alabilir6. Kanun ceza koşulunun şeklini düzenlememiştir. Ancak; asıl borcun tabi olduğu şeklin ceza koşulu açısından da geçerli
olması gerekir7.
amaç dışında ceza koşulunun bir diğer amacı da ifayı engelleyen ceza koşulunda (dönme cezasında) borçlunun
ceza koşulunu ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır, (Kocaağa, s. 40).
4
Oğuzman/Öz, s. 504. Ceza koşulunun uygulama alanı ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Kocaağa, s. 75 vd.
5
Feyzioğlu, s. 388; Oğuzman/Öz, s. 505; Eren, s. 1134; Hatemi/Gökyayla, s. 351; Kocaağa, s. 113 vd.Asıl borcu
doğuran işlem çoğu zaman bir sözleşme olarak karşımıza çıkar. Bu nedenle ceza koşuluna “akdi ceza=sözleşme cezası” denilir. Ancak; asıl borcun yer aldığı hukuki işlem tek taraflı bir hukuki işlem veya bir şirket
veya dernek tüzüğü şeklinde de olabilir, (Eren, s. 1134).
6
Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 156; Hatemi/Gökyayla, s. 351; Kocaağa, s. 117.
7
von Tuhr, § 87, I, s. 763; Eren, s. 1135; Oğuzman/Öz, s. 509; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 344, dpn.
8; Kılıçoğlu A. , Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2011, s. 752; Gauch/Schluep, § 36, N. 3794, s.
311; Honsell /Vogt/Wiegand, Art. 160, N. 11, s. 880. Yargıtay’ın bu konuya ilişkin verdiği bir kararında; “...
Taraflarca düzenlenen ve uyuşmazlığın dayanağı olan taşınmaz satışına ilişkin 28.5.1990 günlü sözleşmenin, Yasa’nın öngördüğü biçim koşuluna (MK 634; BK 213) uygun yapılmadığı tartışma konusu değildir.
Bu nedenle sözleşme (hukuki işlem) geçersizdir; mutlak geçersizlik söz konusu olduğuna göre böyle bir
sözleşmeyle kabul edilen ceza-i şart da geçersizdir. Yasa; taşınmaz satımlarında biçim koşulunu; yalnız tarafların acele etmelerini engellemek, bu suretle onlar için bir güvence oluşturmak için değil; kanıtlamayı
kolaylaştırmak ve taraflar arasında hukuki güvenliği sağlamak amacıyla öngörmüştür; bu son hususta aynı
zamanda kamu yararı da söz konusudur. Somut olayda, MKnun 2. maddesinde düzenlenen hakkın kötüye
kullanılması yasağından hareketle geçersiz sözleşmedeki ceza-i şartı geçerli kabul etmek, Yasa`nın bu amaçlarıyla bağdaşmaz; geçersiz sözleşmedeki ceza koşuluna geçerlilik tanımak taşınmaz malikinin karar verme
özgürlüğünü etkiler ve maliki (satıcı) “ceza-i şartın baskısı altında istenilmeyen taşınmaz satımını gerçekleştirmeye zorlar” ve bu suretle biçim koşulunun dayandığı amaçlar ortadan kaldırılmış olur. Mahkeme, ceza-i
şarta geçerlik tanırken Yargıtay’ın 30.9.1988 gün ve 2/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararına dayanmıştır; bu
kararda, Kat Mülkiyeti Kanununa tabi taşınmaz satışlarında tarafların karşılıklı olarak tüm edimlerini (satış
bedeli ödenmiş ve yer teslim edilmiş) yerine getirmelerinden hareketle taşınmaz malikinin; sözleşmenin
şekil noksanlığı nedeniyle geçersizliğini ileri sürmesi, MK’nın 2. maddesine göre hakkın kötüye kullanılması
olarak kabul edilmiş ve bu nedenle biçim koşulundan yoksun sözleşmelere geçerlik tanınabileceği sonucuna
varılmıştır. Olaydaki uyuşmazlığa anılan İnançları Birleştirme Kararını uygulama olanağı bulunmadığı ise
çok açıktır. Yasada, asıl sözleşme içerisinde kararlaştırılan ve sözleşmenin bir parçası olan ceza-i şart içinde
(akdi kayıt) asıl borcun tabi olduğu biçim koşulunun geçerli olacağı yolunda bir hüküm bulunmamaktadır;
ancak yukarıda açıklanan nedenlerle taşınmaz satımını güçlendiren ceza-i şart da, satış sözleşmesinin tabi
Yard. Doç. Dr. Seda ÖKTEM ÇEVİK
99
Ceza koşulu kural olarak her türlü borç için kararlaştırılabilir. Ceza koşulu
genellikle sözleşmeden doğan borçlar için kararlaştırılsa da, sözleşme dışındaki
hukuki işlemlerden, hatta haksız fiilden veya sebepsiz zenginleşmeden doğan bir
borç için de ceza koşulu kararlaştırılabilir. Nafaka borcu gibi kanundan doğan bir
borç için de ceza koşulu kararlaştırılabilir8.
Ceza koşuluna bağlanan borcun konusunu her türlü edimin oluşturması
mümkündür. Bu kapsamda, verme borçları kadar yapma ve yapmama borçları
için de ceza koşulu kararlaştırılabilir9.
Türk Borçlar Kanunu m. 182/I uyarınca, tarafların ceza miktarını serbestçe
belirleyebilecekleri düzenlenmiştir. Doktrinde, tarafların sadece ceza miktarını
değil, cezaya ilişkin edimi de serbestçe belirleyebilecekleri kabul edilmektedir. Bu
kapsamda ceza koşulunun konusunu çoğu zaman bir miktar para oluşturur ancak
paradan başka bir edim de ceza koşulunun konusu olabilir10.
Geçerli olmak kaydı ile her türlü borcun ceza koşuluna bağlanması mümkündür. Ancak; bazı kanun hükümleri bazı borçlar için ceza koşulu verilmesini yasaklar. Örnek olarak; TMK m. 119/II gereğince nişanın bozulması durumunda
öngörülen ceza koşulu talep edilemez. Bu konuda TBK’da getirilen önemli bir
düzenleme kira sözleşmeleri bölümünde TBK m. 346’da karşımıza çıkmaktadır.
TBK m. 346 uyarınca; konut ve çatılı işyeri kiralarında kira bedelinin zamanında
olduğu resmi şekilde yapılmalıdır; aksi halde ceza-i şartın geçerliliğinden sözedilemez (Eren, Borçlar Hukuku, C. III, Sh. 12 ve dipnot 11`de anılanlar; YHGK, 7. 2. 1979 T., 1977/II-952/1979/03-bkz. YKD, 1979, sayı:
9, sh. 1250; aynı doğrultudaki görüş ve kararlar için bkz. Tekinay, Borçlar, bası, c. I, sh. 460)” şeklinde karar
vermiştir. Bkz. YHGK, E. 1993/13-125, K. 1993/711, T. 10. 11. 1993 tarihli kararı (www. kazanci. com, 12.
07. 2012). Ceza koşulunun garanti ettiği asıl borçla ilgili sözleşme herhangi bir geçerlilik şekline tabi değilse,
ceza koşulunun geçerliliği için de bir şekil aranmayacaktır. Bu durumda, ceza koşuluyla ilgili anlaşma bir
hukuksal işlem olduğundan, varlığı ile ilgili bir uyuşmazlık doğduğunda, HMK m. 200 vd.gereğince belgeyle
ispat kuralı aranacaktır, (Kılıçoğlu, s. 752).
8
Eren, s. 1135; Oğuzman/Öz, s. 505; Tunçomağ, s. 9; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 343; Feyzioğlu, s. 391.
Asıl borcun eksik borçlardan olması ihtimalinde, ceza koşulunun durumunun ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu noktada, eksik borcun niteliğine göre bir ayrım yapılmaktadır. Bir kumar ve bahisten doğan
borcun ifası ve evlenme tellallığından doğan borçlar için kararlaştırılan ceza koşulunun dava yolu ile talep
edilemeyeceği; ancak ahlaki bir borcun ifası veya zamanaşımına uğramış bir borcun ifası için kararlaştırılan
ceza koşullarının ise dava hakkı veren ve geçerli bir ceza koşulu olarak kabul edilebileceği kabul edilmektedir. Bkz. von Tuhr, § 87, I, s. 765; Feyzioğlu, s. 391 vd.; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 344; Oğuzman/
Öz, s. 505 vd.
9
Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 343; Oğuzman/Öz, s. 506. Hatta sadece bir irade beyanında veya açıklamada bulunma borçları için de ceza koşulu kararlaştırılabilir. Örnek olarak; bir kurulda belli doğrultuda
oy kullanma veya bir hususta karşı tarafı aydınlatma borcu verilebilir, (Oğuzman/Öz, s. 506).
10 Oğuzman/Öz, s. 507; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 346 vd.; Eren, s. 1134; Hatemi/Gökyayla, s. 352;
Kılıçoğlu, s. 750. Örneğin borç ihlal edildiği takdirde belli miktarda hisse senedi verileceği veya bir onarım
işi yapılacağı kararlaştırılabilir, (Oğuzman/Öz, s. 507). Manevi değerlerin ceza koşulu olarak kararlaştırılması söz konusu değildir; zira manevi değerlerin cebri icra yolu ile takibi mümkün değildir, (Eren, s. 1134).
100
Ceza Koşulu - Bağlanma Parası - Cayma Parası
ödenmemesi hali için ceza koşulu kararlaştırılamayacağı düzenlenmiştir11. 4077
sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesi uyarınca tüketici
sözleşmelerinde tüketici aleyhine koyulan ceza koşulları “haksız şart” sayılarak
geçersiz olacaktır12
Bazı hallerde ise ceza koşulu Kanun Koyucu tarafından sınırlanmaktadır. Buna
örnek olarak; taksitle satışlarda alıcının peşinatı ödemede temerrüde düşmesi hali
için kararlaştırılan ceza koşulunun peşinatın yüzde onunu aşamayacağı yönündeki düzenlemesiyle TBK m. 260/II hükmü verilebilir.
2. Ceza Koşulunun Hukuki Niteliği ve Çeşitleri
a) Ceza Koşulunun Hukuki Niteliği
Ceza koşulu, koşula bağlı bir edim borcudur. Ceza koşulundaki koşul; geciktirici koşul niteliğine haizdir. Ceza koşulu, borçlunun asıl edimini hiç veya gereği
gibi ifa etmemesi hali için kararlaştırılır. Dolayısı ile borçlunun asıl edimini hiç
veya gereği gibi ifa etmemesi ihtimalinde koşul gerçekleştirilir ve kararlaştırılmış
olan ceza koşulu muaccel hale gelir. Ceza koşulu alacağa bağlı olmasına rağmen,
muaccel olduktan sonra kendisi bağımsız bir alacak niteliğine dönüşür13.
Faiz, kefalet gibi ceza koşulu da asıl borcun varlığını gerektirir. Ceza koşulunun geçerliliği asıl borcun geçerliliğine bağlıdır. Asıl borç yoksa ceza koşulu da
söz konusu olamaz. Bu sebeple ceza koşulu bağlı (fer’i) bir borçtur14. Asıl borç
zamanında ve gereği gibi ifa edildiği takdirde ceza koşulundan yararlanmak artık
mümkün olmaz.
Ceza koşulunun fer’i niteliğinin bazı sonuçları bulunmaktadır. Bu anlamda
asıl borç şekil noksanlığı, imkansızlık, emredici kurallara veya kişilik haklarına
aykırılık gibi bir sebeple geçersizse ceza koşulu da geçersiz olur. Aynı şekilde asıl
borcun borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkansız hale
gelmesi ve bu suretle asıl borcun sona ermesi ceza koşulunu da sona erdirir (BK
m. 161/II, TBK m. 182/II). Asıl borcun ifa, ibra, zamanaşımı, takas, sonraki imkansızlık gibi sebeplerle sona ermesi halinde ceza koşulu da sona erer. Sözleş11 Bu konuda TBK’nın yürürlüğe girmesinden önce 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun döneminde Yargıtay’ın vermiş olduğu kararlarında bu kanun kapsamına giren kira sözleşmelerinde kiracılar
aleyhine kira bedelinin ödenmesi borcuna ve tahliye yükümüne ilişkin kararlaştırılan ceza koşulları geçersiz
kabul edilmiştir. Bu hususta ayrıntılı bilgi ve Yargıtay kararları için bkz. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop,
s. 346 vd.özellikle dipn. 9c, 9d, 9e, 9f; Oğuzman/Öz, s. 506 vd.
12 Oğuzman/Öz, s. 507.
13 Eren, s. 1135; Oğuzman/Öz, s. 504 vd.; Hatemi/Gökyayla, s. 353.
14 Feyzioğlu, s. 389; Oğuzman/Öz, s. 509; Hatemi/Gökyayla, s. 352; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 342
vd.; von Tuhr, § 87, I, s. 764; Eren, s. 1134; Kılıçoğlu, s. 751; Nomer, s. 260; Erdem, s. 84-85.
Yard. Doç. Dr. Seda ÖKTEM ÇEVİK
101
meden dönüldüğü15 hallerde de ceza koşulu ortadan kalkar. Asıl borca karşı ileri
sürülen itirazlar ceza koşuluna da ileri sürülebilir. Asıl borçta bir değişiklik yapılırsa ceza koşulu değişen borca bağlanır. Ceza koşulunun ifa yeri asıl borcun ifa
edileceği yerdir. Asıl borcun zamanaşımına uğraması ceza koşulunun da zamanaşımına uğramasına yol açar (BK m. 131, TBK m. 152)16.
Asıl borcun geçersizliği ceza koşulunun geçersizliği sonucunu doğursa da,
ilke olarak ceza koşulunun geçersizliği asıl borcun geçersiz olması sonucunu doğurmaz. Ancak TBK m. 27/II (BK m. 20/II) uyarınca taraf iradelerinin yorumlanması sureti ile ceza koşulu olmasaydı tarafların asıl borç ilişkisini yapmayacaklarının anlaşılması ihtimalinde asıl borç ilişkisinin tamamı geçersiz olabilir.
Bu noktada bir değişiklik TBK m. 182/II’nin ikinci cümlesinde yapılmıştır. Eski
BK m. 161’de bulunmayan bu hükme göre, ceza koşulu geçersizse veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan ifası imkansızlaşmışsa, asıl
borç ceza koşulu bulunmaksızın geçerli kalacaktır. Bu hüküm karşısında alacaklının bu geçersiz ceza koşulu olmasaydı asıl borcu doğuran işlemi yapmayacağını
ispat ederek, TBK m. 27/II uyarınca tüm borç ilişkisini geçersiz saydırma imkanı
mevcut olmayacaktır17.
Doktrinde ceza koşulunun benzer kavramlardan ayrılması önem arz etmektedir. Bunların başında götürü tazminat gelir.
Götürü tazminat, tazmin edilmesi gereken muhtemel zarar miktarının önceden ve götürü olarak belirlenmesidir. Götürü tazminatın amacı, alacaklıyı zararın
varlığı ve miktarını ispat yükünden kurtarmak ve ödenecek tazminat miktarını
15 Sözleşmeden dönüldüğü takdirde borç ilişkisi geçmişe etkili olarak ortadan kalktığı için, ceza koşulu da baştan itibaren ortadan kalkmış olur. Sözleşmenin feshi ise ileriye etkili olduğu için, fesih beyanından önceki
döneme ilişkin bir borç ihlali sebebi ile ceza koşulunu talep hakkı doğmuşsa fesihten etkilenmez, (Oğuzman/Öz, s. 510).
16 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 344 vd.; Feyzioğlu, s. 389; Eren, s. 1153; Oğuzman/Öz, s. 509-510;
Hatemi/Gökyayla, s. 352-353; Kılıçoğlu, s. 751 vd.; Erdem, s. 85 vd.ve özellikle sona ermesi için 90 vd.
17 Oğuzman/Öz, s. 511; Hatemi/Gökyayla, s. 353; Koç N. , Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Genel Hükümlere
İlişkin Olarak Yapılması Öngörülen Yenilik ve Değişiklikler, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler
Dergisi, Y. 6, S. 12, Güz 2007, s. 138-139. Kılıçoğlu’na göre, ceza koşulunun varlık ve geçerliliğinin asıl borca
bağlı olmasına karşılık, asıl borcun ceza koşulunun varlığından ve geçerliliğinden etkilenmesi mümkün
değildir. Bu durum borcun aslilik ve fer’ilik niteliğinden kaynaklanan bir sonuçtur. Hal böyle iken yeni TBK
m. 182/II ikinci cümlesinde hiç gerekli olmadığı halde “Ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun
sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkansız hale gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez” hükmü ile
bunu açıklama ihtiyacı hissetmiştir, (s. 753). İpek’e göre; maddenin ikinci fıkrasına eklenen ikinci cümle ile,
ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkansız hale
gelmesi durumunda, asıl borcun bu geçersizlikten etkilenmeyeceği düzenlenmiştir. Yazara göre bu gereksiz
bir düzenlemedir. Söz konusu cümle eklenmemiş olsa dahi aynı sonuca varılacaktır, (İpek M. [Kuntalp/
Barlas/Ayanoğlu Moralı/Çavuşoğlu Işıntan/Yaşar/Koç], Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na İlişkin Değerlendirmeler, İstanbul 2005, s. 98).
102
Ceza Koşulu - Bağlanma Parası - Cayma Parası
azami olarak tespit etmektir18.
Götürü tazminatın hukuki niteliği konusunda doktrinde çeşitli görüşler bulunmaktadır. Doktrinde yer alan bir görüşe göre; ceza koşulu önceden belirlenmiş
götürü tazminat olarak nitelendirilmiştir19. Doktrinde yer alan ilk görüşe benzer
bir diğer görüşe göre ise, götürü tazminat kavramı ceza koşuluna ilişkin özel düzenleme şekillerinden birisini oluşturmaktadır20. Bizim de kabul ettiğimiz diğer
bir görüşe göre ise, ceza koşulu ile götürü tazminat farklı kavramlar olarak değerlendirilmelidir21.
Bu kapsamda ceza koşulu ile götürü tazminat arasındaki temel farklılıklar ise
şu şekilde belirtilebilir:
• Götürü tazminatın ileri sürülebilmesi alacaklının zarara uğraması ön şartına bağlıdır. Oysa TBK m. 180 (BK m. 159/I)’e göre, alacaklı zarara uğramasa bile, borçlu kararlaştırılan ceza koşulunu ödemekle yükümlüdür. Bu
sebeple, ceza koşulunun aksine götürü tazminat sadece alacaklıyı zararın
varlığı ve miktarı konusundaki ispat külfetinden kurtarır. Zararın bulunmadığını veya miktarının götürü tazminat olarak belirlenen miktardan az
olduğunu borçlunun ispatlaması gerekmektedir. Bu husus, götürü tazminatın asıl borcun ifasını teminat almaktan çok, tazminatın hesaplanmasında
taraflara kolaylık sağlaması ve ceza niteliği değil tazminat niteliğine haiz
olduğu sonucunu doğurur22.
• Götürü tazminatın ifa sırasında saklı tutulması şart değildir; herhangi bir
ihtirazi kayıt ileri sürmeden kabul edilen ifadan sonra da götürü tazminat
talep edilebilir. Oysa ceza koşulunda alacaklı ifa sırasında ceza koşulu talep
hakkını saklı tutmamışsa, sonradan ceza koşulu talep edemez23.
• Bir diğer fark ise; alacaklının, zarar miktarının götürü tazminat miktarından daha fazla olduğunu ileri sürerek, talepte bulunamamasıdır. Oysa ceza
18 Kocaağa, s. 49 vd.; Erdem M. , Tazminatın Götürü Olarak Belirlenmesi, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Sempozyumu (28-29 Mart 2009), Ankara 2009 (Kısaltma: Tazminat),
s. 98 vd.; Sarı S., “Götürü Tazminat” Kavramı Üzerine, Medeni Hukuk Hocalarına Saygı Günleri, Medeni
Hukukta Güncel Sorunlar ve Önemli Gelişmeler Sempozyumu, İstanbul 2008, s. 301 vd.
19 Tunçomağ, s. 29-30.
20 Sarı, s. 303-304.
21 Kocaağa, s. 49 vd.; Kocaağa K., İnşaat Sözleşmesinde İşi Zamanında Teslim Etmeyen Yüklenicinin Ödemesi
Kararlaştırılan Meblağ Cezai Şart mı Yoksa Götürü Tazminat mıdır? TBB Dergisi, S. 74, 2008 (Kısaltma:
İnşaat Sözleşmesi), s. 149 vd.; Erdem, Tazminat, s. 109 vd.özellikle 120 vd.
22 Kocaağa, s. 52-53; Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi, s. 152-153; Sarı, s. 302.
23 Kocaağa, s. 51; Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi, s. 150-151; Sarı, s. 302. Bu hususta ayrıntılı bilgi için bkz. I, 2, b, bb.
Yard. Doç. Dr. Seda ÖKTEM ÇEVİK
103
koşulunda bu yönde bir imkan bulunmaktadır24. Ceza koşulunda TBK m.
180/II (BK m. 159/II) uyarınca, alacaklının fazlaya ilişkin zararını ve borçlunun kusurunu ispatlaması şartıyla ceza koşulunu aşan zararını borçludan
talep edebilmesi mümkündür.
• Son fark olarak ise, ceza koşulunun indirilmesine ilişkin TBK m. 182/III
(BK m. 161/III) hükmünün götürü tazminat için uygulanmaması olarak
belirtilebilir25.
Ancak önemle belirtilmesi gerekir ki; götürü tazminat ile ceza koşulunun birbirinden ayırt edilmesi her zaman çok kolay olmamaktadır. Sözleşmede yer alan
bir kaydın ceza koşulu veya götürü tazminat niteliği taşıdığı tespit edilirken tarafların sözleşmedeki nitelendirmelerinden ziyade gerçek amaçlarının tespit edilmesi gerekmektedir. Bu sebeple; sözleşmede yer alan bir nitelendirme tek başına
yeterli olmamalı; sözleşmenin güven teorisi kapsamında yorumuna üstünlük tanınmalıdır26.
b) Ceza Koşulunun Çeşitleri
Ceza koşulu, ceza ile ifa arasındaki ilişkiye göre TBK m. 179 (BK m. 158) kapsamında üç grupta incelenebilir.
aa) Seçimlik Ceza Koşulu
Türk Borçlar Kanunu m. 179/I (BK m. 158/I)’e göre; bir sözleşmenin hiç veya
gereği gibi ifa edilmemesi için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. Maddenin ikinci
fıkrasında düzenlenen “borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi” durumu için kararlaştırılan ceza koşulu dışındaki tüm borç ihlali hallerinde (özellikle ayıplı ifa ve diğer kötü ifa hallerinde), alacaklı ya ifayı ya da ceza koşulunu
borçludan talep edecektir. Bu iki imkanı birlikte seçemeyecektir. Seçim yetkisi ise
alacaklıya tanınmıştır. Ancak taraflarca aksinin kararlaştırılması mümkündür27.
24 Kocaağa, s. 51; Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi, s. 153; Sarı, s. 302. Bu hususta ayrıntılı bilgi için bkz. I, 3, b.
25 Kocaağa, s. 54, Hatemi/Gökyayla, s. 354. Ceza koşulunun indirimi ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. I, 4.
26 Kocaağa, s. 53; Sarı, s. 303. Yargıtay, götürü tazminatı “kira tazminatı” olarak adlandırmaktadır. Ceza koşulu
ile götürü tazminat arasındaki farka işaret ettiği bir kararında Yargıtay, sözleşmede yer alan “inşaatın 30 aylık süre içerisinde bitirilip davacıya ait bağımsız bölümler teslim edilmediği takdirde, her ay için davalıların
15. 000 TL tazminat ödeyecekleri” şeklindeki kaydın sözleşmedeki özelliği itibari ile ceza koşulu niteliği
taşımadığı ve kira tazminatı (götürü tazminat) niteliğinde olduğu belirtilmiştir, (Kocaağa, s. 54 ve karar için
bkz. Karahasan M. R. , İnşaat İmar İhale Hukuku, C. II, İstanbul 1997, s. 2009-2010).
27 Oğuzman/Öz, s. 512; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 348 vd.; von Tuhr, § 87, I, s. 766; Feyzioğlu, s.
393; Tunçomağ, s. 44 vd.; Eren, s. 1136; Kılıçoğlu, s. 753; Hatemi/Gökyayla, s. 355; Erdem, s. 53; Gauch/
Schluep, § 36, N. 3799, s. 312.
104
Ceza Koşulu - Bağlanma Parası - Cayma Parası
Karılıklı borç yükleyen sözleşmelerde borçlu temerrüdü halinde, alacaklının
ceza koşulunu talep edebilmesi için TBK m. 125 (BK m. 106) gereğince alacaklının kendisine tanınan seçimlik imkanlardan ifadan vazgeçerek, olumlu zararının
tazmini yönündeki hakkını kullanması gerekir. Kendisine tanınan seçimlik imkanlardan ifayı ve gecikme tazminatını veya sözleşmeden dönme hakkını kullanan alacaklı artık ceza koşulunu talep edemez28.
Alacaklının seçim hakkı yenilik doğuran hak niteliği taşımaktadır. Alacaklı
seçim hakkını tek taraflı varması gerekli irade beyanı ile kullanır. Bu beyan borçlunun hakimiyet alanına vardığı anda hüküm ve sonuçlarını doğurur29.
bb) İfaya Eklenen Ceza Koşulu
Türk Borçlar Kanunu m. 179/II (BK m. 158/II) uyarınca; ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı,
hakkından açıkça feragat etmiş olmadıkça veya ifayı çekincesiz kabul etmiş olmadıkça hem aynen ifayı hem de ceza koşulunu isteyebilecektir. Bu hüküm özellikle gecikmiş ifalarda uygulama alanı bulacaktır ve uygulamada en sık karşılaşılan
ceza koşulu şeklinde karşımıza çıkmaktadır30.
İfaya eklenen ceza koşulu kanundan (TBK m. 179/II) kaynaklanabileceği gibi tarafların anlaşmasından da kaynaklanabilir. Taraflar, TBK m. 179/II’de belirtilen haller dışındaki borç ihlalleri için de hem ifanın hem de ceza koşulunun talep edilebileceğini kararlaştırabilirler. Taraflar zamanında veya yerinde ifa edilmeme hali için ya
ceza koşulunun ya da ifanın istenebileceğini de kararlaştırabilirler. Bu durum, TBK
m. 179/II hükmünün emredici bir hüküm olmamasından kaynaklanmaktadır31.
Alacaklının TBK m. 179/II uyarınca hem aynen ifayı hem de ceza koşulunu
talep edebilmesi için, bu hakkından açıkça feragat etmemiş veya ifayı çekincesiz
Buradaki “seçimlik” deyiminden, ceza koşulu ile asıl borcun ifası arasındaki ilişkinin, seçimlik borç konusunu oluşturan birden çok edim arasındaki ilişkiye benzediği anlamı çıkarılmamalıdır. Gerçekten aradaki
benzerliğe rağmen burada gerçek anlamda bir seçimlik borç ilişkisi söz konusu olmayıp sadece alacaklıya
tanınmış bir seçimlik yetki söz konusudur, (Kocaağa, s. 147-148). Aynı yöndeki görüş için bkz. Oğuzman/
Öz, s. 512 dn. 406; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 348 vd.; von Tuhr, § 87, I, s. 766; Feyzioğlu, s. 393;
Hatemi/Gökyayla, s. 355.
28 Oğuzman/Öz, s. 512; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 349.
29 Eren, s. 1137; Hatemi/Gökyayla, s. 355.
30 Oğuzman/Öz, s. 513; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 349-350; Eren, s. 1137; Kocaağa, s. 150; Erdem,
s. 54-55; Gauch/Schluep, § 36, N. 3807, s. 313.
31 Tunçomağ K., Türk Borçlar Hukuku, C. I, Genel Hükümler, İstanbul 1976 (Kısaltma: Genel Hükümler), s.
863; Oğuzman/Öz, s. 513; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 351; Kılıçoğlu, s. 756. Durumun gereğinden
veya hukuki ilişkinin niteliğinden de ifaya eklenen ceza koşulunun varlığı çıkarılabilir. Örneğin, rekabet
yasağının ceza koşulu ile teminat altına alınması ihtimalinde, durumun gereği olarak ifaya eklenen bir ceza
koşulunun varlığından söz edilir, (Kocaağa, s. 152).
Yard. Doç. Dr. Seda ÖKTEM ÇEVİK
105
olarak kabul etmemiş olması gerekir. Alacaklının aynen ifayı çekincesiz bir şekilde kabul etmesi ihtimalinde, alacaklı artık borçludan ceza koşulu isteme hakkını
kaybetmiş olacaktır. Bu sebeple, alacaklının ya ifadan önce ya da en geç ifa sırasında ceza koşulunu istediği yönünde çekince koyması gerekmektedir32.
cc) Dönme Cezası
Türk Borçlar Kanunu m. 179/III (BK m. 158/III) uyarınca, borçlunun kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye
yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır. Dönme cezası ile birlikte, tarafların
anlaşarak her birinin veya sadece birisinin kararlaştırılan bedeli ödemek sureti
ile herhangi bir sebebe gerek kalmaksızın serbestçe sözleşmeden dönmesi veya
sözleşmeyi feshetmesi sağlanmaktadır33.
Dönme cezası her ne kadar bir tür ceza koşulu olarak Kanun da düzenlenmiş
olsa da; seçimlik ceza koşulu ve ifaya eklenen ceza koşulu ile karıştırılmamalıdır. Ceza koşulunun amacı, borçlunun borca uygun hareket etmesini sağlamaktır.
Borçlunun borcunu ihlal etmesi karşısında alacaklının ceza koşulunu isteme yönünde bir talep hakkı bulunmaktadır. Ceza koşulunda borcun ihlali şarttır. Oysaki dönme cezasında borçlunun dönme cezasını ödeyerek borcunu ifa etmekten
kurtulması ve sözleşmeden dönmesi söz konusudur. Borçlu, borca aykırı davranmadan ifa yerine ceza koşulunu ödeyerek sözleşmeden dönebilmektedir. Ceza
koşulu borçluyu ifaye sevk etmesi sebebi ile sözleşmeyi kuvvetlendiren bir etkiye
sahipken, dönme cezası sözleşmeden serbestçe dönme imkanı vermesi sebebi ile
sözleşmeyi zayıflatmaktadır34.
Ceza koşulu, borçluyu borcuna uygun davranmaya sevk etmekte ve bu sebeple
borçlu için düzenlenmekteyken; dönme cezası ise sözleşmenin her iki tarafı için
de kararlaştırılmış olabilir35.
Türk Borçlar Kanunu m. 179/III hükmü uyarınca sözleşmede yer alan ceza
hükmünün karine olarak ceza koşulunu düzenlediği belirtilmektedir. Bu sebeple,
uyuşmazlık halinde borçlunun kararlaştırılan hükmün ceza koşulu değil; dönme
32 Tunçomağ, Genel Hükümler, s. 863; Eren, s. 1139; Feyzioğlu, s. 394; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.
351; Oğuzman/Öz, s. 515; Kılıçoğlu, s. 756. Burada aksi kanıtlanabilir bir karine değil; kanuni bir faraziyenin söz konusu olduğu yönünde bkz. von Tuhr, § 87, III, s. 768; Eren, s. 1138; Tunçomağ, s. 115.
33 Oğuzman/Öz, s. 515, Tunçomağ, s. 31; Tunçomağ, Genel Hükümler, s. 864; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/
Altop, s. 352; Eren, s. 1138; Kılıçoğlu, s. 757; Erdem M., Pey Akçesi-Pişmalık Akçesi-Dönme Tazminatı,
Prof. Dr. Hüseyin Ülgen’e Armağan, C. I, İstanbul 2009 (Kısaltma: Armağan), s. 679.
34 Kılıçoğlu, s. 757-758; Oğuzman/Öz, s. 516; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 353; Feyzioğlu, s. 395-396;
Erdem, Armağan, s. 680; Kocaağa, s. 154.
35 Oğuzman/Öz, s. 516; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 353; Erdem, Armağan, s. 679.
106
Ceza Koşulu - Bağlanma Parası - Cayma Parası
cezası niteliğine haiz olduğunu ispat etmesi gerekmektedir36.
Dönme cezası sözleşmeden keyfi olarak dönülmesi ihtimalinde söz konusu
olur. Eğer borçlu kanunun verdiği yetkiye dayanarak sözleşmeden dönmüşse, artık dönme cezasının ödenmesi mümkün olmayacaktır. Mesela, alacaklının TBK
m. 125 uyarınca borçlunun temerrüdü sebebi ile sözleşmeden dönme hakkı doğmuşsa, artık borçludan dönme cezası talep edilemez37.
Borçlunun dönme cezası kapsamında sözleşmeden dönme hakkını kullanabilmesi için dönme cezasını ödemiş veya ödemeyi teklif etmiş olması gerekmektedir38.
Dönme cezasının aşırı görülerek TBK m. 182/III uyarınca indiriminin yapılıp yapılmayacağı konusunda doktrinde görüş ayrılığı bulunmaktadır. Bir görüşe
göre, dönme cezasının TBK m. 182/III uyarınca indirimi mümkündür39. Bizim de
katıldığımız diğer görüşe göre ise dönme cezasının aşırı olması sebebi ile indirimi
istenemeyecektir40.
3. Ceza Koşulunun Hükümleri
a) Ceza Koşulunun Borçlunun Kusuru ile İlişkisi
Ceza koşulunun talep edilebilmesi için borçlunun borca aykırı davranışta kusurlu olması gerekmektedir. Bu düzenleme, Kanunumuzun sözleşmeye aykırılıkta
tazminat talep edilebilmesini borçlunun kusuruna bağladığı genel prensip ile de
uyumludur. TBK m. 182/II uyarınca, asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise
veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir
sebeple sonradan imkansız hale gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez. Söz
konusu hüküm, TBK m. 136 ile de uyumlu olarak kusursuz imkansızlıkta borçlunun asıl borçtan olduğu gibi ceza koşulundan da sorumlu tutulmaması ilkesine
dayanmaktadır. Ancak, her ne kadar kanunda sadece kusursuz imkansızlıktan söz
edilmiş olsa da, hükmün geniş yorumlanması ve borçlunun temerrüdünde veya
ayıplı ifada bulunması hali gibi borçlunun edimini sonradan imkansız hale geti36 Oğuzman/Öz, s. 516; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 353; Hatemi/Gökyayla, s. 357; Kocaağa, s. 155156. Hizmet sözleşmesinde ise aksine bir karine bulunmaktadır. TBK m. 446/II uyarınca hizmet sözleşmelerinde işçinin rekabet yasağına ilişkin olarak düzenlenen sözleşme cezası karine olarak dönme cezası
niteliğine haizdir.
37 Oğuzman/Öz, s. 516; Kocaağa, s. 157.
38 Oğuzman/Öz, s. 516; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 352-353; Hatemi/Gökyayla, s. 357; Kocaağa, s. 157.
39 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 353; Feyzioğlu, s. 396; Serozan R., Sözleşmeden Dönme, İstanbul
2007, s. 222 vd.
40 Oğuzman/Öz, s. 516; Hatemi/Gökyayla, s. 357; Erdem, Armağan, s. 684. Kısmen farklı görüş için bkz.
Kocaağa, s. 158.
Yard. Doç. Dr. Seda ÖKTEM ÇEVİK
107
ren borca aykırı davranışları dışındaki hallerde de ceza koşulu alacağının bulunması için borçlunun kusurunun aranması gerekmektedir41.
Kanun koyucu; ceza koşulunda kusurun ispatını, TBK m. 112’de düzenlenen
ispat usülüne uygun şekilde düzenlemiştir. Bu sebeple; ceza koşulunu talep eden
alacaklı, borçlunun borca aykırı davranışında kusurlu olduğunu ispat etmeyecek,
borçlu, kusursuzluğunu ispat ederek ceza koşulunu ödemekten kurtulabilecektir.
b) Ceza Koşulunun Alacaklının Zararı ile İlişkisi
Ceza koşulunun talep edilebilmesi; alacaklının, borçlunun borca aykırı davranışı sebebi ile zarara uğramış olmasına bağlı değildir. Bu sebeple, alacaklı ceza
koşulundan daha az zarara uğrasa hatta hiç bir zarara uğramasa bile ceza koşulu
talep edilebilecektir42. Bu kural TBK m. 180/I (BK m. 159/I)’de de belirtilmiştir.
Bu düzenleme, tazminat hukukunun zarar ve zararın ispatı şeklindeki genel ilkesinin bir istisnasını teşkil etmektedir.
Her ne kadar ceza koşulunun talep edilebilmesi için alacaklının zarara uğramasına gerek olmasa da, alacaklının zarara uğradığı hallerde zarar miktarının kararlaştırılan ceza koşulundan fazla olması sorunu ile karşılaşılabilecektir. Bu sorunun cevabı TBK m. 180/II’de verilmektedir. Hükme göre, alacaklı, aşan zararını
borçlunun kusurunu ispat etmek şartıyla borçludan talep edebilecektir. Burada
kanun koyucu TBK m. 112’de düzenlenen genel hükümden ayrılarak, borçlunun
kusurunu alacaklının ispat etmesini aramıştır43.
Ceza koşulunu aşan zararda, alacaklı sadece ceza koşulunu aşan zararının tazminini isteyebilir. Alacaklı, hem ceza koşulunu hem de uğradığı zararın tamamını
borçludan talep edemez44.
41 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 359-360; Feyzioğlu, s. 400; Oğuzman/Öz, s. 517; Kılıçoğlu, s. 760; Hatemi/Gökyayla, s. 358; Kocaağa, s. 171; Nomer, s. 261. Kanunun istisnaen borçluyu kusursuz da olsa sorumlu tuttuğu durumlarda, kusur aranmaksızın ceza istenebilir. Örneğin, borçlunun borcunu ifa için kullandığı
bir yardımcı kişinin (ifa yardımcısının) davranışı yüzünden ifa gecikmişse, imkansızlaşmışsa veya ayıplı ise;
TBK m. 116 uyarınca borçlu alacaklının uğradığı zararı kusuru bulunmasa da tazminle yükümlü olacaktır.
İşte böyle bir durumda, sözleşmede bu borç ihlali için ceza kararlaştırılmışsa, alacaklı kusursuz olsa bile
cezayı isteyebilir, (Oğuzman/Öz, s. 518).
42 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 358; Oğuzman/Öz, s. 518; Kılıçoğlu, s. 759; Feyzioğlu, s. 401; Hatemi/
Gökyayla, s. 358; Eren, s. 1139; Erdem, s. 130; Gauch/Schluep, § 36, N. 3814, s. 314; Honsell /Vogt/Wiegand,
Art. 161, N. 4, s. 884.
43 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 359; Oğuzman/Öz, s. 519; Kılıçoğlu, s. 759; Feyzioğlu, s. 401; Hatemi/
Gökyayla, s. 358; Eren, s. 1139; Kocaağa, s. 206 vd.; Erdem, s. 146-147; Gauch/Schluep, § 36, N. 3815, s. 315.
44 Hatemi/Gökyayla, s. 358. Ceza tutarından fazlaya ilişkin zarar kısmı için tazminat istenirken borçlunun kusurunu ispat yükünü alacaklıya yükleyen kural kusursuz sorumluluk hallerinde uygulanmaz. Örneğin, borç ihlaline
ifa yardımcıları sebep olmuşsa, TBK m. 116 uyarınca alacaklı sorumlu olan borçludan ceza tutarının yanı sıra
bunu aşan zararının tazminini de borçlunun kusuru aranmaksızın talep edebilir, (Oğuzman/Öz, s. 519).
108
Ceza Koşulu - Bağlanma Parası - Cayma Parası
Ceza koşulunun konusunu oluşturan edimin para veya paradan başka bir şey
olmasının fazla zararın tazmini yönünden herhangi bir önemi yoktur. Bu sebeple,
ceza koşulunun konusunun para olması halinde de alacaklı, ceza koşulunu aşan
zararı tazmin ettirme hakkına sahiptir45.
4. Ceza Koşulunun İndirilmesi
Ceza koşulunun miktarı TBK m. 182/I (BK m. 161/I) uyarınca serbestçe belirlenebilir. Tarafların akde vefa ilkesi gereğince ceza koşuluna aynen uymaları
gerekmektedir. Ancak kanun koyucu TBK m. 182/III uyarınca hakimin aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirebileceğini düzenlemiştir. Kanun koyucunun ceza koşulunun indirimini düzenlemesinin sebebi, ceza koşulu kurumunun kötüye kullanılarak borçlunun adalete aykırı şekilde baskı altına girmesini
engellemektir.
Ceza koşulunun indirilebilmesi için öncelikle geçerli bir ceza koşulu anlaşmasının bulunması, ceza koşulunun muaccel olması, ceza koşulunun henüz ifa
edilmemiş olması46 ve ceza koşulunun aşırı olması gerekmektedir47.
Ceza koşulunun aşırı olup olmadığı hakim tarafından her somut olayda incelenmelidir. Burada hakimin takdir yetkisi bulunmaktadır. Ancak kararlaştırılan
ceza koşulunun aşırı olup olmadığı değerlendirilirken tarafların sözleşmedeki
karşılıklı menfaatleri ve ekonomik dengelerine bakılmalıdır. Bunun yanı sıra bir
yandan ceza koşulunun miktarının diğer yandan alacaklının asıl borcun taahhüt
edildiği şekli ile ifasındaki haklı menfaatleri ile borçlunun özel durumunun karşılaştırılması gerekir. Aşırılığın tespitindeki başlıca ölçütler; alacaklının menfaatleri, borcun ihlalinin ağırlığı, kusurun varlığı ve tarafların ekonomik durumları
olarak ele alınabilir48.
45 Kocaağa, s. 207.
46 Bu hususta aksi görüş için bkz. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 356.
47 Eren, s. 1140 vd.; Tunçomağ, Genel Hükümler, s. 880 vd.; Kocaağa, s. 221 vd.; Oğuzman/Öz, s. 521; Çınar
Ö., Türk Borçlar Kanunu ve Alman Medeni Kanununa Göre Cezai Şartın İndirilmesi, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Y. 8, S. 16, Güz 2009, s. 94 vd.
48 Kocaağa, s. 228 vd.; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 355; Feyzioğlu, s. 402; Tunçomağ, Genel Hükümler, s. 879 vd.; Oğuzman/Öz, s. 520; Eren, s. 1141; Nomer, s. 262; Çınar, s. 100-101; Erdem, s. 158-162. Yargıtay’ın bu konuda verdiği bir kararında; “...Davacı, davalının konut abonesi olmasına rağmen sözleşmeye
aykırı olarak kahvede Digitürk kartını kullanarak futbol müsabakalarının yayınlanmasını sağladığı iddiasıyla cezai şartın tahsili amacıyla yapılan icra takibine itiraz edildiğini ileri sürüp itirazın iptali talebinde bulunmuştur. Taraflar cezai şartı serbestçe kararlaştırabilirler. Hakim fahiş gördüğü cezai şartları re’sen tenkis
etmekle yükümlüdür. Cezai şartın fahiş olup olmadığı tespit edilirken tarafların iktisadi durumu, borçlunun
sözleşmeye aykırı davranması nedeniyle sağladığı menfaat ve borçlunun kusur derecesi dikkate alınmalıdır.
Hüküm altına alınan ceza hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak takdir ve tespit edilmelidir.” hükmüne varılmıştır. (Yarg. 13. HDE. 2007/720, K. 2007/4630, T. 03. 04. 2007 tarihli kararı [www. kazanci. com,
10. 07. 2012]).
Yard. Doç. Dr. Seda ÖKTEM ÇEVİK
109
Eski Borçlar Kanunu döneminde, ceza koşulunun indirilmesi yetkisi konusunda bir tartışma bulunmaktaydı. Bir görüşe göre, hakim aşırı gördüğü ceza
koşulunu sadece borçlunun talebi üzerine indirebilirdi49. Diğer görüş bakımından ise, hakim aşırı gördüğü ceza koşulunu önüne gelen davada talep olmaksızın kendiliğinden indirmekle yükümlü sayılmaktaydı50. Yargıtay da hakimin
aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirmesi gerektiği görüşündedir51.
Türk Borçlar Kanunu m. 182/III hükmünün “Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir” şeklindeki ifadesi ile bu tartışmayı sonlandırdığı
söylenebilir52.
Hakimin ceza koşulunu indirme yetkisi bulunmaktadır, ancak bu yetki ceza
koşulunun tamamen ortadan kaldırılması veya ceza koşulu yerine başka bir edimin kararlaştırılması şeklinde değerlendirilmemelidir53.
Ceza koşulunun indirimine ilişkin TBK m. 182/III’de getirilen düzenlemenin
bir istisnasını TTK m. 22 (eski TTK m. 24) hükmü teşkil etmektedir. TTK m.
22; ticari işlerde bir tacirin borcu bakımından tacir sıfatına haiz borçlu aleyhine
koyulan ceza koşulunun indirilemeyeceğini düzenlemektedir. Bu hükmün uygulanabilmesi için ceza koşulunun ticari bir borç hakkında kararlaştırılmış olması
yetmez, aynı zamanda borçlunun tacir sıfatını taşıması gerekmektedir. Tacir olmayan kişilerin ticari nitelikteki işlemlerden doğan borçları için kararlaştırılmış
sözleşme cezaları da TBK m. 182/III uyarınca indirilebilir54.
Yargıtay’ın tacirler için kararlaştırılan ceza koşulları hakkında verdiği kararlarda; her ne kadar borçlu tacir sıfatına sahip olsa da, kararlaştırılan cezanın borçlunun ekonomik özgürlüğünü kısıtlaması ve ekonomik olarak mahvına sebebiyet
vermesi durumunda ceza koşulunu TBK m. 27 uyarınca ahlaka ve kişilik haklarına aykırı sayarak tamamen veya kısmen geçersizliğine karar vermektedir55.
49 Tunçomağ, s. 151 vd.; Tunçomağ, Genel Hükümler, s. 887; Kocaağa, s. 239 vd.
50 von Tuhr, § 87, IV, s. 771; Feyzioğlu, s. 403; Erdem, s. 163.
51 Yargıtay’ın bu yönde verdiği bir kararında; “...Taraflar cezanın miktarını tayin etmekte serbest iseler de,
BK161/son maddesi hükmüne göre, hakim fahiş gördüğü cezaları resen tenkis etmekle yükümlüdür. Ceza
koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, borçlunun kusur derecesi ve
borca aykırı davranış ağırlığı ölçü alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınan ceza miktarı, hak, adalet
ve nesafet kurallarına uygun olarak tesbit edilmelidir. Bu yönler gözetilmeden, eksik inceleme ile hüküm
tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir...” hükmüne varılmıştır. (Yarg. 13. H. D. E. 2002/11115,
K. 2003/2, T. 02. 01. 2003 tarihli kararı [www. kazanci. com, 15. 07. 2012]).
52 Oğuzman/Öz, s. 521; Kılıçoğlu, s. 761; Hatemi/Gökyayla, s. 360; Öz T., Yeni Borçlar Kanununun Getirdiği
Başlıca Değişiklikler ve Yenilikler, İstanbul 2011, s. 24; Çınar, s. 102 dn. 31.
53 Oğuzman/Öz, s. 520.
54 Oğuzman/Öz, s. 522.
55 Yargıtay’ın bu konuda vermiş olduğu bir kararında; “...BK’nın 161/3. maddesi hükmüne karşı olarak Ticaret
kanunu’nun 24. maddesi ile tarafların ceza miktarını serbestçe tesbit edebilecekleri esası kabul edilmiştir.
Ceza tutarı borçlunun taahhüdünden elde edeceği menfaate tecavüz etse bile cezanın indirilmesi düşü-
110
Ceza Koşulu - Bağlanma Parası - Cayma Parası
Ceza koşulunun indirilmesine ilişkin verilen karar, yenilik doğuran bir karar niteliğine haizdir. Söz konusu mahkeme kararı ile, tarafların yapmış oldukları sözleşmeye müdahele edilmekte, kararlaştırılan ceza miktarı yeniden
belirlenmektedir56.
II. Cayma Parası
Cayma parası, sözleşme kurulurken taraflardan birinin sözleşmeden serbestçe
dönmesi halinde diğer tarafta kalması şartıyla vermiş olduğu bir miktar paradır57.
Cayma parasının verilmesi ile birlikte, hem cayma parasını veren tarafın hem de
cayma parasını alan tarafın sözleşmeden dönme imkanı bulunmaktadır. Cayma
parasını veren taraf sözleşmeden dönerse verdiği karşı tarafta kalır. Ancak cayma
parasını alan tarafın da sözleşmeden dönme hakkı bulunmaktadır. Şayet cayma
parasını alan taraf sözleşmeden dönerse, TBK m. 178 (BK m. 156/III) uyarınca
aldığının iki katını iade etmesi gerekmektedir.
Cayma parası ve ceza koşulunun ayırt edilmesi gerekmektedir. Cayma parası;
sözleşmeyi zayıflatıcı bir etkiye sahipken, ceza koşulu ise borçluyu ifaya zorlaması sebebi ile sözleşmeyi kuvvetlendirir. Cayma parasında, taraflardan birinin diğerine bir miktar para vermesi söz konusu iken, ceza koşulunda borcun
ifa edilmemesi veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde ödenmek üzere taahhüt
edilen bir edim bulunmaktadır. Cayma parası sözleşme kurulurken verilen bir
miktar para olması özelliği ile de ceza koşulundan ayrılır. Ceza koşulundan bir
diğer farkı ise, ceza koşulundan sadece alacaklı yararlanırken, cayma parasında
her iki tarafın da cayma hakkından yararlanabilmesidir58. Ceza koşulunun aşırı
nedeniyle indirimi mümkün olduğu halde, cayma parasının aşırılılığı nedeniyle
indirilmesi mümkün değildir59.
nülemez. Ancak TK’nın 24. maddesi ile tacir olan şahsa ve akdine tanınmış olan bu akit serbestisi bütün
akitler için sınır çekmiş olan BK’nın 20. maddesi ile tahdit edilmiştir. Cezai şart borçlunun iktisaden mahvını mucip olacak derecede ağır ve yüksek ise adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal
edilmesi gerekir. Borçlu tacir olsa dahi böyle bir durumda ceza iptal edilebilir. Çünkü ahlak ve adaba aykırılık dolayısıya şartın butlanı genel bir hükümdür. TK’nın 24. maddesi hükmünün bu genel müeyyidenin
uygulanmasına engel sayılacağı düşünülmez.” hükmüne varılmıştır. (YHGK E. 1970/1053, K. 1974/222, T.
20.03.1974 sayılı kararı [www. kazanci.com, 10.07.2012]). Yargıtay’ın aynı yöndeki benzer kararları için bkz.
Yarg. 15. H. D. E. 2009/1814, K. 2010/1643, T. 23.03.2010 sayılı kararı; Yarg. 19. H. D. E. 2010/11107, K.
2010/4427, T. 05.04.2011 sayılı kararı (www. kazanci. com, 10. 07. 2012) .
56 Buz V. , Yenilik Doğuran Haklar, Ankara 2005, s. 186 vd.; Kocaağa, s. 253-254; Tunçomağ, s. 165; Çınar, s. 110.
57 Tunçomağ, Genel Hükümler, s. 898; Feyzioğlu, s. 374 vd.; Oğuzman/Öz, s. 525; Hatemi/Gökyayla, s. 361;
Erdem, Armağan, s. 671; Gauch/Schluep, § 36, N. 3864, s. 322.
58 Tunçomağ, Genel Hükümler, s. 901; Hatemi/Gökyayla, s. 361-362.
59 Tunçomağ, Genel Hükümler, s. 899; Eren, s. 1145. Aksi görüş için bkz. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop,
s. 341. Yargıtay’ın bu konuda verdiği bir kararında cayma parasında aşırılık gerekçesiyle indirilemeyeceği
belirtilmiştir. Yargıtay’ın kararında; “...Borçlar Kanununun 161. maddesinde hakimin indirme yapabileceği
açıkça yazılmıştır. Akitten cayma halinde pişmanlık akçesinden bir indirme yapılması düşünülmüş olsaydı
Yard. Doç. Dr. Seda ÖKTEM ÇEVİK
111
Cayma parası ile dönme cezası ise sözleşmeden dönülmesi halinde verilen bir
miktar para ile ilgilidir. Ancak; cayma parası sözleşme kurulurken karşı tarafa
verilirken, ceza koşulu sadece taahhüt edilir. Cayma parasında cayma parasını
alan tarafın da iki katını ödeyerek sözleşmeden dönme imkanına sahip olmasına karşılık, ceza koşulunda ise kimin için kararlaştırılmışsa onun sözleşmeden
dönme imkanı bulunmaktadır60. Dönme cezası kararlaştırıldığı takdirde borçlu
kural olarak her zaman bu tutarı ödeyerek sözleşmeden dönebilir. Oysa, cayma
parası verilen hallerde en geç asıl borç ifaya başlandıktan sonra artık sözleşmeden
dönülememelidir61.
III. Bağlanma Parası
Bir sözleşmenin kurulduğuna delil olsun diye bir tarafın diğer tarafa verdiği
bir miktar paraya bağlanma parası denir62. Bağlanma parası TBK m. 177’de (BK
m. 156) düzenlenmektedir.
Bağlanma parasının özellikle cayma parası ile karıştırılmaması gerekmektedir. Bağlanma parası sözleşme kurulurken verilen bir miktar paradır ve amacı
sözleşmenin kurulduğunun ispatını sağlamaktır. Bağlanma parasını veren taraf,
sözleşmeden cayma hakkı kazanmaz. Oysaki; cayma parası sözleşme ile bağlılıktan kurtulmak için verilen bir miktar paradır. Cayma parasını veren taraf kendisi
sözleşmeden cayabileceği gibi alan taraf da sözleşmeden cayabilir. Cayma parasını
veren tarafın sözleşmeden cayması ihtimalinde verilen para alan tarafta kalır. Cayma parasını alan tarafın sözleşmeden cayması ihtimalinde ise, aldığının iki katını
kanun maddesinde bu cihet zımnen veya sarahaten belirtilirdi. Zira kanun koyucu hakimin akitlere müdahale etmesini gerekli gördüğü yerlerde bunları açıkça belirtmek temayülündedir (Borçlar Kanununun
365, 409, 161. maddelerinde olduğu gibi). Madem ki 156. maddede bu yönden bir açıklık yoktur. O halde
kıyasla maddenin amacını değiştirmek caiz değildir. Ceza şartının tenkisini makul gösteren hukuki görüşler
ve hukuk mantığı pişmanlık akçesinde söz konusu olamaz. Zira; ceza şartında taraf icabinda akdin aynen
ifasını ister veya akdin yerine getirilmemesinden dolayı zarar ziyan talep etmekle beraber bunun dışında
ceza şartından istifade eder. şu halde cezai şart munzam bir tazminat niteliğindedir. Halbuki pişmanlık
akçesinde karşı taraf akitten rücu sebebiyle sadece pişmanlık akçesini ister. Bunun haricinde herhangi bir
talebe hakkı olmadığı gibi akidi akdi ifaya zorlama yetkisi de mevcut değildir. Görülüyor ki, ceza şartıyla
pişmanlık akçesinin fonksiyonları değişiktir. Zaten esasında ceza şartiyle pişmanlık akçesinin birbirine benzeyen yegane tarafları her ikisinde de cayma halinde bir miktar paranın verilmesinin kabul edilmesinden
ibarettir. Oysa ki birbirinden ayrılan birçok yönleri vardır. (Bkz. Fazla bilgi için, Kenan Tunçomağ, Cezai
şart, s. 31-32) İşte hal böyle olunca nitelikleri birbirine uymayan bu konuda kıyasa gitmek hatalı bir hareket
olur...” hükmüne varılmıştır. (Yarg. 4. HD, E. 1964/9861, K. 1965/2457, T. 08.05.1965 sayılı kararı [www.
kazanci. com, 10. 07. 2012]).
60 Tunçomağ, Genel Hükümler, s. 901; Oğuzman/Öz, s. 526; Eren, s. 1145.
61 Oğuzman/Öz, s. 526.
62 von Tuhr, § 88, I, s. 773; Tunçomağ, Genel Hükümler, s. 895; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 339; Eren,
s. 1142; Oğuzman/Öz, s. 523; Hatemi/Gökyayla, s. 361; Kılıçoğlu, s. 745; Erdem, Armağan, s. 665; Gauch/
Schluep, § 36, N. 3857, s. 321.
112
Ceza Koşulu - Bağlanma Parası - Cayma Parası
karşı tarafa iade eder63. TBK m. 177/I’de yer alan karine uyarınca; sözleşme kurulurken verilen paranın niteliği konusunda tereddüt olursa, bunun bağlanma parası
olarak verildiği kabul edilecektir. Bunun aksini iddia eden tarafın, iddiasını ispat
etmesi gerekecektir. Böylelikle bağlanma parası konusunda Kanun Koyucu aksi
ispat edilebilir bir karine koymuştur. Sözleşmenin kurulması aşamasında verilmesi itibariyle bağlanma parası, ceza koşulu ve dönme cezasında da ayrılmaktadır64.
Bağlanma parası ile ilgili uygulamada önem arz eden husus; alacaktan mahsup edilmesine ilişkindir. Eski BK m. 156/II’de aksine sözleşme veya yerel adet
bulunmadıkça bağlanma parasının asıl alacaktan mahsup edilmeyeceği hükmü
vardı. Ancak; gerçek hayatta uygulaması olmayan bu hüküm doktrin tarafından
da eleştirilmekteydi65. Yeni Kanun’da uygulama ve doktrindeki ağırlıklı görüş benimsenerek, hüküm değiştirildi. Böylelikle; bağlanma parasının asıl alacağa mahsup edilmesinin asıl olduğu düzenlenmiştir(TBK m. 177/II).
Bağlanma parası verilen sözleşmenin geçersiz olması veya sonradan ortadan
kalkması durumunda, bağlanma parası olarak verilen para sebepsiz zenginleşme
veya özel bir iade borcunun ifası talebiyle geri istenebilecektir66.
63 Oğuzman/Öz, s. 524; Hatemi/Gökyayla, s. 361.
64 Bağlanma parası ile güvence parasını (depozito) birbirinden ayırt etmek gerekir. Güvence parası, borçlunun
borcuna aykırı davranışı halinde alacaklının, uğradığı zararına karşılık olmak üzere verilen bir miktar paradır. Elektrik, su, doğalgaz gibi hizmetleri sunan kurumların, tüketici ile yaptığı abonman sözleşmelerinde
aldıkları güvence parası ile, bir kira sözleşmesinde kiralayanın, kiracının kira bedeli ya da kiralanana zarar
vermesi nedeniyle doğabilecek alacağına karşılık aldığı güvence parası buna örnek olarak verilebilir. Bağlanma parası, sözleşmenin kurulduğunun kanıtı olmak üzere verildiği halde, güvence parası borçlunun borca
aykırı davranışı halinde, alacaklının doğabilecek alacak ve zararlarına karşılık verilir. Bu niteliği itibari ile
güvence parası borca aykırı davranışın bir tür teminatı olmaktadır, (Kılıçoğlu, s. 747-748).
65 Hükmün isabetsizliği konusunda bkz. Kılıçoğlu, s. 747; Eren, s. 1143; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.
340; Oğuzman/Öz, s. 524; Hatemi/Gökyayla, s. 361; Nomer, s. 259.
66 Oğuzman/Öz, s. 524; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 340; Eren, s. 1143; Hatemi/Gökyayla, s. 361. Yargıtay’ın bu yönde verdiği kararında, sözleşmenin geçersiz olması sebebi ile bağlanma parasının sebepsiz
zenginleşme hükümleri kapsamında iade edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Yargıtay’ın kararında bu durum
şu şekilde açıklanmıştır; “... Dava, tapulu taşınmazın “alım satım için cayma akçesi sözleşmesi” başlıklı adi
senetle satışının kararlaştırılmasından kaynaklanmaktadır. Bir taşınmaz malın veya payının mülkiyetinin
başkasına devri ya da devir vaadini öngören sözleşmelerin geçerli sayılması BK 213, Tapu Kanunu 26. madde ve TMK 706. madde uyarınca resmi şekilde yapılmasına bağlıdır. Burada öngörülen şekil, sözleşmenin
geçerlik koşulu olup, kamu düzenine ilişkindir ve doğrudan gözönünde tutulur. Taraflar arasındaki 27. 09.
2006 tarihli sözleşme resmi şekilde düzenlenmemiş bulunduğundan hukuken geçerli değildir. Geçerli olmayan taşınmaz satış sözleşmesine dayanılarak cezai şart da istenemez. Zira cezai şart asıl borca ilişkin fer’i
haklardandır. Asıl borç hükümsüz olunca, cezai şart da hükümsüzdür. Taraflar ancak verdiklerini haksız
iktisap kuralları uyarınca geri isteyebilirler. Davalı, pey akçesini kendisinin değil emlakçının aldığını savunmuş ise de, taraflar arasındaki sözleşmeden 5. 000 dolar pey akçesinin davalıya ödendiği anlaşıldığına göre,
mahkemece yalnızca 5. 000 dolar karşılığı için davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, geçersiz olan
cezai şartın da tahsiline karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir... ” (Yarg. 13. HD, E.
2008/3543, K. 2008/8902, T. 26.02.2008 sayılı kararı [www. kazanci. com, 10.07.2012]).
§ 47 HAVAYOLU ile SEYAHAT EDEN
YOLCULARIN HAKLARINA DAİR
YÖNETMELİK1
Av. Nazlı CAN2
GİRİŞ
Tarifeli havacılık taşımacılığında uçuşa kabul edilmeme tazminatı sistemi ile
ilgili genel kuralların tanzimine ilişkin 4 Şubat 1991 tarihli ve 295/91 sayılı Avrupa Konseyi tüzüğü ile taşıyıcının kaim olduğu yere, yolcunun uyrukluğuna ve
varış noktasına bakılmaksızın AB’den kalkış yapan hava araçlarında fazla rezervasyon yapılması halinde yolcuya tazminat ödenebilmesi hususu düzenlenmiştir.
İşbu düzenlemeye kadar taşıyıcılar arasında farklı uygulama olması sebebi ile söz
konusu kuralların yeknesak hale getirilmesini müteakip yolcu haklarına ilişkin
diğer konular da ele alınmıştır ve de uçuşa kabul edilmeme hallerini de kapsayacak şekilde uçuşa kabul edilmeme veya uçuşun iptali veya uçuşun uzun süreli
tehirine ilişkin 11 Şubat 2004 tarihli ve 261/2004 sayılı Avrupa Parlamentosu ve
Konsey Tüzüğü kabul edilmiştir. Ülkemizde de söz konusu düzenlemeye paralel
bir düzenleme 1 Ocak 2012 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir. 3 Aralık 2011
tarihli 28131 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak 1 Ocak 2012 tarihinden itibaren
yürürlüğe girmiş olan “Havayolu ile Seyahat Eden Yolcuların Haklarına Dair Yönetmelik” uyarınca yapılan düzenlemeler şu şekildedir.
Öncelikle belirtmek isterim ki Yönetmelik sadece Türk menşeili hava taşıma
işletmelerine değil aynı zamanda yabancı menşeili hava taşıma işletmecilerine
de uygulanabilecektir. Şöyle ki yabancı menşeili işletmeler Türkiye’deki havaalanlarından gerçekleştirdikleri tarifeli ve tarifesiz tüm uçuşlarda işbu yönetmelik
hükümlerine tabi olacaklardır. Yönetmelik uyarınca düzenlenmiş olan belli başlı
haller ve ilgili düzenlemeler şu şekildedir :
I. UÇUŞA KABUL EDİLMEME
İşbu Yönetmelik uyarınca sağlık, emniyet, güvenlik, uygun olmayan seyahat
belgeleri gibi sebeplerle uçuşa kabul edilmemeleri için makul gerekçelerin bulunduğu durumlar hariç olmak üzere, uçuşa kabul edilmek üzere onaylanmış rezer1
Programda Hava Yolcu Taşımacılığında Uçuş Biletlerindeki Cayma Parası adıyla duyurulmuş, yazar metnini yukarıdaki başlıkla sunmuştur.
2
İstanbul Barosu Havacılık ve Uzay Hukuku Komisyonu Başkanı
114
Havayolu İle Seyahat Eden Yolcuların Haklarına Dair Yönetmelik
vasyon kaydı olan geçerli bir bilete sahip olmalarına rağmen uçağa kabul edilmeyen yolcular ile ilgili olarak öncelikle uçuşu icra eden hava taşıma işletmesinin
bunu öngörmesi halinde belli menfaatler karşılığında rezervasyonundan feragat
edecek gönüllüler bulmak için duyuruda bulunacağı düzenlenmiştir. Gönüllülere
geri ödeme veya güzergah değişikliği teklif edilecektir. Söz konusu duyurunun
akabinde yeteri kadar gönüllü bulunamazsa işletmeci yolcuları kendi iradeleri dışında uçağa kabul etmeyebilecektir. Bu durumda derhal Yönetmelik’in 8. 9. ve 10.
maddesinde belirtilen yükümlülüklerin yerine getirmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiştir. İşbu maddelerde sırasıyla iç hat ve dış hat uçuşları için farklı olmak
kaydı ile tazminat ödemesi, bilet ücretinin geri ödemesi veya güzergah değişikliğinin teklifi ve yolculara bedelsiz olarak hizmet sağlanması ve ikram sunulması
düzenlenmiştir.
II. UÇUŞ İPTALİ
Bir uçuşun iptal edilmesi durumunda uçuşu icra eden hava taşıma şirketinin öncelikle bilet bedelinin geri ödenmesi veya güzergah değişikliği yardımının
teklif edileceği düzenlenmiştir. İlgili yolculara bekleme sürelerine göre ikramlar
yapılacağı ve iptalin süresine bağlı olarak konaklamanın gerekli olması halinde
konaklama ve havaalanı ile konaklama yeri arasındaki ulaşımın sağlanacağı da
düzenlenmiştir. Yolculara uçuş iptalinde tazminat ödenmesi ile ilgili olarak ise
biraz daha detaylı bir düzenleme yapılmıştır.
Buna göre yolcular;
(1) Planlanan hareket zamanından en az iki hafta öncesinde iptalden haberdar
edilmedikleri takdirde,
(2) Planlanan hareket zamanından iki hafta ila yedi gün öncesinden iptalden
haberdar edilmedikleri, kendilerine planlanan hareket saatinden en fazla
iki saat önce kalkışlarına ve son varış yerlerine planlanan varış saatinden en
fazla dört saat sonra ulaşmalarına olanak veren güzergah değişikliği teklif
edilmediği sürece,
(3) Planlanan hareket saatinden yedi günden kısa zaman öncesinde iptalden
haberdar edilmedikleri ve planlanan hareket saatinden en fazla bir saat
önce ayrılmalarına ve son varış yerlerine planlanan varış saatinden en fzla
iki saat sonra ulaşmalarına olanak veren güzergah değişikliği teklif edilmediği sürece, uçuşu icra eden hava taşıma işletmesinden tazminat alma
hakkına sahiptir. Ancak tüm tedbirlerin alınmasına rağmen uçuşun olağanüstü sebeplerle iptal edildiğinin ispatlanması hallerinde uçuşu icra eden
hava taşıma işletmesinin tazminat ödeme yükümlülüğü olmayacaktır. Hava
Av. Nazlı CAN
115
taşıma işletmesi talep etmesine karşın yolcunun iletişim bilgisini kendisine vermemiş olması veya yanlış vermiş olması halinde de sorumluluktan
kurtulacaktır.
III. UÇUŞUN TEHİRİ
Uçuşun tehiri hallerinde de uçuşu icra eden hava taşıma işletmecisinin sorumlulukları mesafeye ve süreye bağlı olarak farklı şekillerde düzenlenmiştir. Yönetmelik’in uçuşun tehirine ilişkin 7. maddesi uyarınca;
• 1500 kilometre dahil ve bundan daha kısa ve iç hat uçuşları için iki saat
veya daha fazla
• 1500-3500kilometre (3500 kilometre dahil) arasındaki uçuşlar için üç saat
veya daha fazla
• 3500 kilometreden daha uzun uçuşlar için dört saat veya daha fazla tehir
beklenilmesi halinde hava taşıma işletmecisi yolculara yönetmelikte düzenlendiği şekilde yardım teklif edecektir.
Bu yardımlar; çeşitli ikramların sunumu, beklenen hareket saatinin önceden
ilan edilmiş olan hareket saatinden sonraki gün veya günler içerisinde olması halinde konaklama ve konaklanacak yer ile havaalanı arasındaki ulaşım desteğininin
sağlanması; tehirin en az beş saat olması halinde ise; seyahatin gerçekleştirilmeyen
bölüm veya bölümleri ile yolcunun planlamış olduğu seyahatin tamamlanmasının
artık herhangi bir anlamı kalmaması durumunda seyahatin gerçekleştirilen bölüm veya bölümleri için, bilet ücretinin tamamının satın alınmış olduğu fiyat üzerinden nakit olarak veya elektronik banka havalesi, banka ödeme emirleri, banka
çekleri ile ödenmesi veya yolcunun imzalı mutabakatı olması durumunda seyahat
fişleri ve/veya diğer hizmetler şeklinde en geç yedi gün içinde iade edilmesi; ayrıca
yolcunun seyahatinin ilk başlangıç noktasına ilk fırsatta dönmesini sağlayacak bir
dönüş uçuşunun ücretsiz sağlanması şeklinde düzenlenmiştir.
Yönetmelik uyarınca tazminat ödemesinin yapılmasının gerekli olması halinde ise tazminat tutarı Avrupa Konseyi Tüzüğü’nün düzenlemesine paralel bir
şekilde mesafelerin uzunluğu nazara alınarak tanzim edilmiştir. Buna göre iç hat
uçuşları için 100 Avro’nun Türk Lirası cinsinden karşılığı ve dış hat uçuşları için
ise 1500 kilometre veya daha kısa uçuşlar için 250 Avro, 1500-3500 kilometre
arasındaki uçuşlar için 400 Avro ve 3500 kilometreden daha uzun uçuşlar için ise
600 Avro’luk tazminat ödemesi yapılacaktır3. Yolculara 1500 kilometre veya daha
3
Meblağlar Avro olarak düzenlenmiştir ancak yönetmelikte de açıkça belirtildiği üzere bu meblağların Türk
Lirası cinsinden karşılığı tazminat olarak ödenecektir. Söz konusu hesaplama yapılırken de biletin satın
alındığı güne ait Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası döviz satış kuru esas alacaktır.
116
Havayolu İle Seyahat Eden Yolcuların Haklarına Dair Yönetmelik
kısa uçuşlar için iki saat, 1500-3500 kilometre arası uçuşlar için üç saat ve 3500
kilometreden daha uzun uçuşlar için dört saati aşmayan bir alternatif uçuş ile son
varış yerlerine güzergah değişikliği teklif edilmesi halinde uçuşu icra eden hava
taşıma işletmesinin yüzde elli oranında tazminatı düşürebileceği düzenlenmiştir.
Yönetmelikte uçuşa kabul edilmeme, uçuşun iptali ve tehiri hallerinin yanısıra
hareket kabiliyeti kısıtlı kişilerin ve özel refakatçilerinin öncelikli taşınma hakkı,
yolcuların üst veya alt hizmet sınıfına yerleştirilmesi halleri ile diğer kanun ve
düzenlemeler uyarınca tazminat talep etme hakkının mahfuz olduğuna ilişkin
hükümler de düzenlenmiştir.
Yönetmelik’in 15. maddesi uyarınca uçuşu icra eden hava taşıma işletmesi
uçuştan önce check in işlemi sırasında “Uçağa kabul edilmediğiniz, uçuşunuz iptal edildiği veya en az iki saat tehir edildiği takdirde, alacağınız hizmetler ile ilgili haklarınızı belirten metni check-in kontuarından veya uçağa biniş kapısından
isteyiniz” ifadesini içeren Türkçe ve İngilizce bir bildirimin okunaklı bir şekilde
görülebilmesini sağlamak zorundadır. Yönetmelik kapsamına giren işletmecilerin
Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü tarafından denetleneceği ve işbu Yönetmelik’in
ihlali halinde ise 2920 sayılı Kanun’un 143. maddesi uyarınca işlem yapılacağı
yönetmelikte düzenlenmiştir. İşbu maddede ise Kanun’a aykırılık hallerinde idari
para cezasının verileceği düzenlenmiştir.
XIV. OTURUM
TARTIŞMALAR
SALONDAN: Hoca Hanıma soruyorum, cayma ve dönme parası tabirleri kullanılmamışsa, bu nasıl anlaşılacak? Bir de kira sözleşmelerinde yeni çıkan yasaya
göre tatbikatta mesela üç kira bedeli alınıyor, şimdi bankaya yatırılıyor. Bunun adı
cayma mı, dönme mi, tazminat mı? Dolayısıyla bir de bu şart konuldu, bunu ben
inceledim, kanunda bir cezası yok. Yani eski usule tabi uygulama yine yapılabilir.
Kiralayan o parayı kendi alabilir, bankaya yatırılmazsa kanunda ne olur diye bir
açıklama yok. Üç kira bedeli bankaya yatırılıyor, taraflar çekemiyor biliyorsunuz,
ama bir cezası da yok, ben göremedim kanunda. Diğer avukat hanıma soruyorum,
bu hastanede hasta hakları duvarlara asılıyor, orada da öyle bir uygulama var mı
yasa gereği veya yönetmelik gereği? Bir diğer husus da bizlerin bilip bilmediği soruldu. Aynı zamanda bunun suiistimali nasıl oluyor? Yani havayolları buna yüzde
100 riayet ediyorlar mı, yoksa yüzde 100 suiniyetli mi davranıyorlar? Haklarımız
hatırlatılınca mı uygulamaya koyuyorlar? Teşekkür ederim.
Yard. Doç. Dr. Seda ÖKTEM: Öncelikli olarak tabii cayma parası ve dönme
cezası farklı kavramlar, onlara değinmiştik zaten. Eğer taraflar sözleşmede bunu
ifade etmemişlerse, o zaman tabii ki de tarafların iradelerinin güven teorisi kapsamında yorumlanması suretiyle bunun cayma parası veya dönme cezası olduğu
takdir edilir diye düşünüyorum. Bir başka sorunuz depozitoya ilişkin, evet, Türk
Borçlar Kanununda aslında uygulamada da sıkça karşılaştığımız depozito kavramı artık düzenlendi. Çok önemli bir düzenleme, evet, orada bir sınır var, en çok
üç kira bedeli parası kadar depozito alınabilir diyor. Şimdi bu tabii cayma parası ve dönme cezasıyla aynı kavramlar değil, farklı bir kavram depozito kavramı.
Bunu şöyle açıklayabiliriz belki: Sözleşmenin sona ermesi durumunda kira sözleşmesinin kiracının aldığı şeyi, yani kira konusu şeyi sözleşme akdedildiği haliyle
iade etme yükümü var. Eğer kiracının kira sözleşmesinin bitiminde kira konusu
şeyi sözleşme kurulurken aldığı haliyle iade etmezse şayet, kirayı veren işte bu sebeple uğrayabileceği zararını depozitodan karşılamakta, dolayısıyla depozitonun
amacı bu yönde. Şimdi evet, Türk Borçlar Kanununa depozito getirildi, bu anlam
ile cayma parasıyla dönme cezasından farklı bir kavram. Uygulaması yönünde bir
sorunuz vardı, onu tam olarak anlayamadım.
SALONDAN: Bankaya yatırılması şartı konuldu…
Yard. Doç. Dr. Seda ÖKTEM: Var evet şu anda.
118
XIV. Oturum Tartışmalar
SALONDAN: … fakat … kiralayan alırsa Borçlar Kanununda cezai müeyyide
göremedim. Gören varsa açıklasın …
Yard. Doç. Dr. Seda ÖKTEM: Ben de o yönde bir açıkça onu yaptığına ilişkin
bir şey bulamadım. Belki o bir sözleşmeye aykırılık teşkil edebilir ve bu tabii özellikle bu tip hükümler önemli hükümler, burada evet, kanunda da düzenleniyor.
Diyor ki, bir banka hesabına, hatta bu banka hesabının niteliği de yine tartışmalı.
Tam bu sunuma girmeden önce hocalarımızla da konuşmuştuk bu konuyu, burada hesabın çeşidi nasıl olur diye düşündüğümüzde kiracı için bir banka hesabı,
ama kiraya verenin onayı olmaksızın çekilmemek şartıyla, dolayısıyla acaba burada tek bir hesap mı olmalı, yoksa bu bir müşterek hesap niteliği mi taşımalı diye
tartışma söz konusu olmakla birlikte burada kiracı hesabına kiraya verenin onayı
olmaksızın çekilmemek üzere blokeli hesap gibi bir hesap şeklinde karşımıza çıkacak bu kurum.
SALONDAN: Cezai şart olmadığına göre uygulaması da olmayacak diye düşünüyorum.
Yard. Doç. Dr. Seda ÖKTEM: Ama sözleşmeye aykırılık teşkil edebilir, emredici bir düzenleme.
SALONDAN: Bunun yaptırımı da şu olacak: Kiracı bunu reddedebilir ve reddederse akit olmaz, bu zaten karşılıklı akit, kiralayan da vermeyecek ona, dolayısıyla kiracının hakkı korunmamış olacak.
SALONDAN: Vermeyecek değil, haydi gidelim, bunu.
SALONDAN: Kabul edene verecek bunu, yani kendisinin almasını kabul edene kiralayacak.
Yard. Doç. Dr. Seda ÖKTEM: O zaten sözleşme özgürlüğü kapsamında.
SALONDAN: Yani çok yanlış bir uygulama, kanuna konulması çok yanlış müeyyidesi olmadıktan sonra.
Yard. Doç. Dr. Seda ÖKTEM: Fakat bu tabii kiraya verenler tarafından biraz kötüye kullanıldığı için bu uygulama, yani AVM’lerde özellikle 10 kira bedeli
kadar bir depozito alınmakta, yani bunların önüne geçiyor. Kaldı ki, bu hükmün
uygulaması da ertelendi bu torba kanunla, o yüzden biz de merakla bekliyoruz.
SALONDAN: Herhalde, o zaman bundan haberimiz yoktu, sağ ol.
Av. Nazlı CAN: Bana yöneltilmiş olan soruyla ilgili de az önce belirtmiş olduğum üzere yönetmelikte bu konuda da bir düzenleme var. Çekin sırasında haklarınızı ihtiva eden bir metni biniş kapısından bildiren bir bildiri bulundurmalıdır
XIV . Oturum Tartışmalar
119
deniliyor. Uygulamada ne şekilde oluyor derseniz benim bizzat kendi başıma gelmiş bir olayı aktarayım size, geçtiğimiz hafta Ankara uçuşunda bu denied boarding denilen, yani uçuşa kabul edilmeme hali gerçekleşti. Ben ısrarcı davranmadım ve bir sonraki uçuşta, hemen iki saat sonraki bir uçuşta dönebildim İstanbul’a
ve bu esnada herhangi bir şekilde avukat olduğumu beyan etmeme, hele de hava
hukuku üzerinde çalışan bir avukat olduğumu beyan etmememe rağmen hemen
bir başka uçuş biletini de havayolu şirketi kendiliğinden teklif etti. Yani havayolu
şirketi aynı zamanda her dakika denetlendikleri ve büyük işletmeler oldukları için
yolcu hakları konusunda oldukça titizler. İstismar ediliyor mu derseniz de, havayolu şirketleri açısından istismar edildiğini zannetmiyorum. Yolcular açısından
da bazen yanlış bilgilere sahip olunabiliyor. Hani yarım saatlik bir rötar olduğunda dahi yüksek meblağlarda tazminat alabiliriz gibi bir intibaa sahip olan bazı yolcularla da karşılaştığım oldu. Onun dışında uygulamada hasta haklarında olduğu
gibi daha hassasiyet gösterildiğini söyleyebilirim.
SALONDAN: Sigara yasağı…
Av. Nazlı CAN: Çok yeni bir uygulama başladı, bütün bunlar başladı. Çekin
sırasında dikkat ederseniz artık yolcu hakları da yakında daha sık telaffuz edilecek. Yani sigara yasağı çok uzun yıllardır var ya da hasta haklarıyla ilgili belgeler
çok uzun zamandır dikkatimizi çektiği için artık onları kanıksadık. Yolcu hakları
da zamanla böyle olacaktır, bunlar zaten mevcut havaalanlarında çekinlerde de
görebilirsiniz.
Av. Melahat KIRAÇ: Benim sorum Sayın Öktem Hanımefendiye. Kat karşılığı
inşaat sözleşmelerinde uygulamada sıkça rastladığımız bir durumda benim merak ettiğim bir hususu sizden öğrenmek istiyorum. Genellikle biliyorsunuz teslim
edilecek gayrimenkuller kararlaştırılan süreyi çok fazla aşabiliyor ve sözleşmede
örnek veriyorum, geciken her ay için 1 000 TL müteahhitten alınacağı kararlaştırılıyor. Fakat gerçekli kira kayıtları çok daha bunun üzerinde oluyor. Örnek veriyorum, 10 daire alacaksınız siz, fakat bilinçli olmadığı için genelde mülk sahibi,
arsa sahibi çok komik rakamlar kararlaştırılmış olabiliyor. Siz bu kararlaştırılan
rakamı ceza parası mı, yoksa götürü tazminatı olarak addediyorsunuz ve aradaki
gerçek o kira kaybını buna ilaveten isteyebilecek miyiz?
Yard. Doç. Dr. Seda ÖKTEM: Şimdi bu aslında benim bu karardan yola çıkarak anlatmak istemiştim, ama soru gelir diye düşünerek çok ayrıntıya girmedim
tebliğimde. Şimdi tabii burada bunun götürü tazminatı mı, yoksa ceza koşulu
mu olduğuna göre sorduğunuz sorunun cevabı da değişecek. Şimdi Yargıtayın
bir kararı var, aynı söylediğiniz gibi bir inşaat sözleşmesi yapılıyor, kat karşılığında inşaat sözleşmesi, oradan müteahhidin zamanında eseri teslim etmemesi
120
XIV. Oturum Tartışmalar
durumunda gecikilen her gün için 100 lira, 200 lira kira bedeli gibi bir miktar
kararlaştırılıyor. Şimdi burada bakılacak tarafların tabii ki de iradeleri bakılması gereken husus. Eğer taraflar sadece tazminatın miktarını önceden ve götürü
olarak belirleme amacı güdüyorlarsa, burada artık bir götürü tazminatı var, ama
eğer taraflar borçlunun borca aykırı davranmasını önleme, borçlu için bir baskı
fonksiyonunu ağırlıklı olarak yer vermek istiyorlarsa, burada bir ceza koşulu var.
Fakat aynı dediğiniz benzer örnekte Yargıtay bunun bu sebepten ötürü bir götürü tazminat olduğuna karar vermiş. Tabii eğer götürü tazminat olarak biz bunu
değerlendirirsek, fazlasını talep edemez. Yani aradaki farkı talep edemez, ama biz
bunu ceza koşulu olarak değerlendirirsek eğer alacaklı borçlunun kusurunu ve
fazla zararı ispatladığı takdirde bu ceza koşulunu aşan zararını da talep eder. Tabii
burada dediğim gibi tarafların eğer sözleşmede açıkça götürü tazminatı veya ceza
koşulu ifadede yer almıyorsa, dediğim gibi tarafların iradeleri güven teorisi kapsamında değerlendirilmesi gerekir.
SALONDAN: Hatta belki açıkça yazıyor olsa bile tarafların gerçek iradesine
bakmak lazım. O bakımdan çok düşük, yani bir kira kaybının karşılığını karşılamaktan çok uzak bir meblağ kararlaştırılmışsa, onun da gerçek kullanılan ifadeler
o olmasına rağmen gerçek amacın o olmadığı, çünkü o meblağ kira kaybını karşılamaktan çok uzak. Belki bir cezai şart olarak kabulünün gerektiğini söylemek
gerekebilir.
Av. Burhan ÖĞÜTÇÜ: Teşekkür ederim. İstanbul Barosu Genel Kurul üyesi.
Oturum Başkanımıza ve tebliğ sunan hukukçulara, değerli meslektaşlarımıza çok
teşekkür ederim. Benim iki sorum var kısacık, birinci sorum Orçun Horozoğlu
meslektaşımıza: Afet Bölgelerinin Dönüştürülmesi Hakkındaki Yasadan söz etti,
yürürlüğe girdiğinden bahsetti. Ben de izliyorum onu, benim bildiğim Genel Kuruldan kabul edildi, şu anda dün ve bugün eğer yayınlanmadıysa, Resmi Gazetede
yayınlanmamıştır. Bu nedenle yürürlükte değildir diye biliyorum. Eğer aksine bir
bilgi varsa onu öğrenmek isterim.
İkinci sorum da Sayın Hocamız Emrehan İnal’a: Şimdi o vekâlet ücreti sözleşmelerinde yüzde 25’in, yani kazanılan tutarın yüzde 25’inin aşılması halinde
böyle bir şarta bağlanması daha doğrusu, ücretin şarta bağlanması, örneğin yüzde
30-35’in alınması, ücret olarak alınması şeklinde bir şarta bağlanması halinde benim izlediğim üç-beş kararda Yargıtayın izlediği eğilimi bu sözleşmenin geçersiz
olması ve ücretin tarifeye göre ödenmesi yolunda. Oysa sözleşmelerin yorumlanmasında genel eğilim olarak benim sezinlediğim sürekli izlediğim genellikle eğer
yasaya aykırı bir durum varsa o yasaya aykırılığın giderilmesi ancak sözleşmelere
bir hayatiyet tanınması, yani sözleşme sürsün, ama eğer yasaya aykırı bir bölüm
XIV . Oturum Tartışmalar
121
varsa kısmi hükümsüzlük veya nispi butlan diyeyim, o yönde hüküm tesisi oluyor,
ama vekâlet ücreti sözleşmelerine gelince o bakış açısı nedense değişiyor. Yani hayatiyetini sürdürelim, yüzde 30-35’se bu, yüzde 25 olsun şeklinde bir anlayış yok,
hayır, geçersiz, o zaman tarifeyi uygulayalım şeklinde. Şimdi Borçlar Kanununda
bu şekilde bir değişiklik olduktan sonra Yargıtaydan bu konuda bir görüş değişikliği tabii ki bunu öngörmek zor, ama görüş değişikliği istemekte bir haklılık
payımız olabilir mi acaba? Teşekkür ederim.
Av. Orçun HOROZOĞLU: Çok teşekkür ediyorum sayın meslektaşım. Evet,
belki ben burada anlatırken altını çizmeyi unuttum, evet, kabul tarihi 16. 05’tir,
ama tahmin ediyoruz herhalde artık yakın bir zamanda haberi çıkar. Nedense
bizim biliyorsunuz noterlik gibi oldu, artık her şey anında onaylanıyor, biz de
görüyoruz Resmi Gazetede. Ben onun yorumunu yapmayayım, ama çok haklısınız sayın meslektaşım. Diğer konuyla ilgili de ben bir yorum yapayım, sonra
zaten herhalde hocam da söz alacak. Evet, orada dediğiniz gibi Yargıtayın genel
kabulü ki, benim burada bahsettiğim Yargıtay kararında da aynı hususun altını
çizmiştim. Bu geçersizlik butlan yaptırımına tabi tutma görüşü hâkim, yani dediğiniz gibi yüzde 25’in üzerindeyse Avukatlık Kanununa aykırı bir şarttır ve bu
şart sözleşmenin tümüne etki eder. Zaten sözleşmede asli edim yükümü avukatlık
ücretidir. Bu sebeple bunun tayininde bir yasağa aykırılık vardır. Tümü geçersiz
olsun diye bir görüş var. Sizin dediğiniz de aslında evet düşünülebilir, düşey kısmi
hükümsüzlük, bu budama müeyyidesi, yani yüzde 25’in üzerindeki o yüzde 40
belirlenmişse, altına indirelim, yüzde 25 olarak takdir edelim, ama burada ben
açıkçası o görüşe bir taraftan çok taraftar olamıyorum. Çünkü burada asli edim
yükümlülüğüne ilişkin bir belirleme var, bir de karşı taraf, karşı bakımdan düşünmek lazım. Bu bahsettiğimiz hep başarı koşuluna, başarının gerçekleşmesine,
davanın kazanılmasına göre belirlenen bir ücret oluyor. Peki, başarısızlık halinde
ne olacak? Ben buna da değinmiştim, yani başarısızlık halinde dava kaybedilirse,
hiçbir düzenleme yoksa bu takdirde ne olacak? O zaman biz avukat ücret almasın
mı diyeceğiz? Yani burada genel eğilim evet, böyle bir şey varsa geçersiz kabul
edelim ve asgari ücret tarifesini uygulayalım diye o düşey kısmi hükümsüzlük
bahsinde dediğim gibi, yani ben çok taraftar olamadım, bilmiyorum hocam ne
derler?
Av. Burhan ÖĞÜTÇÜ: Sizin görüşünüz hizmet sözleşmelerinde geçerli karşılıklı olması ceza koşulu için.
Av. Orçun HOROZOĞLU: Hizmet sözleşmelerinde o işte ceza koşulu karşılıklı olmalı, Yargıtayın … var, ama bu hem benzer koşul değil, hem bir hizmet
sözleşmesi değil. Teşekkür ederim.
122
XIV. Oturum Tartışmalar
Doç. Dr. Emrehan İNAL: Kanuni haddin üzerinde kararlaştırılan bir oranın
genelde indirilmesi temel prensip zaten, kanuna uygun yorum, sözleşmeyi ayakta
tutan, anlaşmayı ayakta tutan yorum prensipleri gereğince bence de onu kanuni
hadde indirmek daha doğru olur tamamen geçersiz saymak yerine. Başarısızlık
durumundaysa tıpkı haksız azilde olduğu gibi sarf ettiği emek ve mesaiye uygun
olarak hakkaniyete göre bir ücret tayin edilmesi, yani yine belki asgari ücret tarifesi üzerinden değil, ama hakkaniyete uygun bir meblağ tayini şeklinde bir çözüme
gidilebilir diye düşünüyorum.
Av. Hasan KILIÇ: Son bir soru varsa alalım, bitireceğim.
SALONDAN: Vekâlet sözleşmesi klasik hizmet sözleşmesi değildir. Özen ve
itina sözleşmesidir. Nitekim doktorlar ve vekiller yüzde 1 kusurlarından dahi zararın tamamından sorumludur. Bu açıdan bakıldığında Yargıtayın uygulaması
doğrudur. Teşekkürler.
Av. Hasan KILIÇ: Varsa son bir soru, yoksa toplantıyı bitireceğiz. Yok galiba,
tüm katılımcılara, konuşmacılara teşekkür ediyoruz, iyi çalışmalar diliyoruz. Sağ
olun.
XV. OTURUM
Oturum Başkanı
Av. Hüseyin DENİZ1
Son oturum için hemen başlayalım, vakit geçmesin. Cumhur Beyin katılmaması bizim için bir kayıp, ama inşallah daha sonra telafi ederiz. Buyurun Hocam.
1
Demirhalk Bank Hukuk Müşaviri
§ 48 ALACAĞIN DEVRİ
Dr. Doruk GÖNEN1/Av. Coşku GÖNEN2
I. Alacağın Devrine İlişkin Genel Esaslar
1. Alacağın Devri Kavramı
Alacağın devri (temliki3) konusu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (BK)
“Borç İlişkilerinde Taraf Değişiklikleri” bölümü altında, 183-194. maddeleri arasında hüküm altına alınmıştır. Bazı hakların devrine ilişkin olarak kanunla koyulmuş özel düzenlemeler4 söz konusu olmadığı sürece, alacağın devrine ilişkin
anılan hükümler uygulama alanı bulacaktır (BK m. 194).
Konuya ilişkin genel kuralı koyan BK m. 183 f. 1’e göre, “Kanun, sözleşme veya
işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını
üçüncü bir kişiye devredebilir. ”
Genel olarak alacağın devri, dar anlamda bir borç ilişkisinde alacağın alacaklı
tarafından borçlunun rızası aranmaksızın bir başka şahsa devredilmesi şeklinde
tanımlanabilir5. Bu devre bağlı olarak alacak hakkı, devreden (önceki) alacaklıdan
devralan (yeni) alacaklıya geçerken, devredilen alacak bakımından borç ilişkisinden çıkan eski alacaklının yerini, yeni alacaklı alır6. Dolayısıyla alacağı devreden
devirle birlikte borcun ifasını talep hakkını kaybederken, bu hakkı alacağı devra1
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı
2
LLM, İstanbul Barosu
3
818 sayılı eski Borçlar Kanunu’nda kullanılan “temlik” teriminin, mülk sözcüğünden üreyen bir eylem olarak
“tam hak geçişi” anlamına geldiği, devrin ise alacağın idaresi ya da tahsili gibi amaçlarla da yapılabileceği, bu
nedenle “temlik” sözcüğünün terk edilerek “devir” sözcüğünün tercih edilmesinin isabetli olmadığı yönünde,
Aybay, s. 184. Yeni düzenlemede temlik yerine devir teriminin tercih edilmesiyle, taşınır ve taşınmaz mülkiyetinin devri ile alacak haklarının devri arasında terim birliğinin sağlandığı yönünde, Oğuzman/Öz, s. 543.
4
Bu özel düzenlemelere örnek olarak, ipotekli borç senedi ve irat senedinin devrine ilişkin MK m. 923, 924,
ticari işletmenin bütünüyle devrine ilişkin TTK m. 11, kambiyo senetlerinin devrine ilişkin TTK m. 647 ve
648 verilebilir.
5
Çeşitli tanımlar için ayrıca bkz. Eren, s. 1224; Oğuzman/Öz, s. 543 ve s. 547; Nomer, s. 341; Hatemi/Gökyayla, s. 357; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 240; Engin, s. 10 vd.; Aral, s. 93.
6
Alacağın borç ilişkisine taraf olan kişiden başka bir kişiye geçmesini sonuçlayan hukuki yollar, alacağın devri ile sınırlı değildir. Örneğin, üçüncü kişinin alacağı tahsile yetkili kılınması ve iç ilişki gereği vekilin tahsil
ettiği alacağı kendisinde tutacak olması ile alacaklı ve borçlunun anlaşarak yenileme yoluyla alacaklıyı değiştirmeleri halleri de aynı sonucu ortaya çıkarır. Ancak alacağın devri halinde bu örneklerden farklı olarak,
yapılan devir işlemine borçlunun katılımı ya da rızası gerekmediği gibi, devredenin devirden sonra şu ya da
bu şekilde alacaklı sıfatını taşımaya devam etmesi söz konusu olmaz. Detaylı örnekler ve açıklamalar için
bkz. Kocaman, s. 31vd.; Hatemi/Gökyayla, s. 357; Aybay, s. 184; Nomer, s. 339-341; Eren, s. 1224-1225.
Dr. Doruk GÖNEN/Av. Coşku GÖNEN
125
lan kazanır7. Aşağıda daha detaylı açıklanacağı üzere bu devir, alacağı devreden
kişi ile onu devralacak kişi arasında yapılan iki taraflı ve tasarruf işlemi niteliğindeki alacağın devri sözleşmesiyle gerçekleşir. Alacağın devri sonrasında da devreden alacaklı devre konu borç ilişkisinden doğan yükümlülükleri ile bağlı olmaya
devam eder. Örneğin bir satış sözleşmesinden doğan semen alacağını devreden
satıcının, malı teslim borcu devam etmektedir8.
Ana hatları yukarıda açıklanan alacağın devri kurumuna yönelik ihtiyaç, ekonomik, ticari veya sosyal kökenli birçok farklı sebebe dayanabilir. Esas itibariyle
bu olanak, alacaklının sahip olduğu alacak hakkını -eşya üzerindeki haklara benzer şekilde-dolaşıma (tedavüle) sokarak ihtiyaçlarını giderme imkanı sağlar9.
Çalışmada ilk olarak alacağın devrinin türlerine değinilecek, bunu takiben
alacağın sözleşmesel devrinin başlıca özellikleri ve geçerlilik şartları ele alınacak, son olarak ise, alacağın devrinin hukuki sonuçları incelenerek çalışma
tamamlanacaktır.
2. Alacağın Devrinin Türleri
a) Genel Olarak
Teoride ve uygulamada alacağın devri denildiği zaman ilk akla gelen, alacağın
sözleşmesel (rızai/iradi) devridir. Nitekim Borçlar Kanunu’nun alacağın devrine
ilişkin düzenlemelerinde de sözleşmesel devir esas alınmıştır10. Yasal (kanuni) ve
yargısal (kazai) devir halleri de alacağın devri başlığı altında düzenlenmiş olmakla birlikte, esasen bu iki durumda, yasa ya da yargı kararıyla gerçekleşen bir “intikal” söz konusudur11. Nitekim alacağın yasal ya da yargısal devri halinde devrin
geçerliliği, önceki alacaklının rızasını açıklamasına ya da herhangi bir şekil şartına uyulmasına bağlı değildir. Aradaki bu ciddi farklılıklara rağmen, alacağın sözleşmesel devrine ilişkin hükümler, bu iki devir haline de kıyasen uygulanacaktır12.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, bu bölüm altında alacağın yasal ve yargısal devrine ilişkin bazı ana noktalar vurgulanacak, çalışmanın kalanında ise konu, alacağın sözleşmesel devri dikkate alınarak incelenecektir.
7
Reisoğlu, s. 462.
8
Bir sözleşmenin tarafının sözleşmeden doğan bütün alacaklarını devretmiş olsa da sözleşmenin tarafı olmaya devam edeceği, bu çerçevede sözleşmeden doğan borçlardan da yine kendisinin sorumlu olacağı yönünde, YHGK, E. 2007/15-296, K. 2007/289, T. 23. 5. 2007, Kazancı.
9
Kılıçoğlu, s. 796; Aybay, s. 185; Oğuzman/Öz, s. 544.
10 Oğuzman/Öz, s. 544; Kılıçoğlu, s. 786-787; Hatemi/Gökyayla, s. 358.
11 Engin, s. 11; Hatemi/Gökyayla, s. 358; Oğuzman/Öz, s. 545.
12 Oğuzman/Öz, s. 544-545 ve 584; Hatemi/Gökyayla, s. 358; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 266;
Akıncı, s. 279; Eren, s. 1226.
126
Alacağın Devri
b) Alacağın Yasal Devri
Alacağın yasal devri (kanuni temliki) halinde, devrin gerçekleşmesi için alacaklının bir irade beyanına gerek yoktur. Kanunda öngörülen olayın gerçekleşmesiyle, kanun hükmü gereği, alacak hakkı kendiliğinden yeni alacaklıya geçer13.
Alacağın kanun gereğince başkasına geçtiği bu durumlarda, devreden veya önceki
alacaklı, alacağın varlığından ve borçlunun ödeme gücünden sorumlu değildir
(BK m. 191 f. 2).
Aşağıdaki ihtimaller, alacağın yasal devrinin sıklıkla karşılaşılan örnekleridir:
-Mirasbırakanın ölümüyle birlikte mirasın, alacak hakları da dâhil olmak üzere bir bütün olarak kanun gereği mirasçılar tarafından kazanılacağına ilişkin MK
m. 599.
-Üzerinde mülkiyet veya başka bir ayni hakkı olup da, başkasının borcu için
rehnedilen malı kurtarmak amacıyla alacaklıya ifada bulunan üçüncü kişinin ifası
ölçüsünde alacaklının haklarına halef olacağına ilişkin BK m. 127 b. 1.
-Üzerine düşen paydan daha fazla ödemede bulunarak diğer borçlulara rücu
hakkı doğan müteselsil borçlunun, rücu hakkına sahip olduğu oranda alacaklının
haklarına halef olacağına ilişkin BK m. 168 f. 1.
-Vekilin, kendi adına ve vekalet veren hesabına gördüğü işlerden doğan üçüncü kişilerdeki alacağının, vekalet verenin vekile karşı bütün borçlarını ifa ettiği
anda kendiliğinden vekalet verene geçeceğine ilişkin BK m. 509 f. 1.
c) Alacağın Yargısal Devri
Alacağın yargısal devri (kazaî temliki) halinde de alacak, alacaklının bu yönde
irade beyanına ihtiyaç duyulmaksızın, bir mahkeme kararı ile üçüncü kişiye geçmektedir14. Alacağın yargısal devrinde de, tıpkı yasal devir halinde olduğu gibi,
devreden alacaklı alacağın mevcut olmayışından ya da borçlunun ödeme gücünden sorumlu tutulamaz15.
Alacağın devri sözü (BK m. 184 f. 2) verilmiş olmasına rağmen bundan kaçınılması halinde, alacağın yargısal devrine başvurulabilir. Bu durumda kendisine
devir sözünde bulunulan taraf mahkemeye başvurmak suretiyle devir sözleşmesinin ifasını, yani alacağın mahkeme kararıyla devredilmesini talep edecek, devreden alacaklının iradesinin yerini tutan mahkeme kararıyla alacağın devri gerçekleştirilecektir (BK m. 185).
13 Eren, s. 1226; Akıncı, s. 278; Hatemi/Gökyayla, s. 358; Oğuzman/Öz, s. 584.
14 Akıncı, s. 279; Oğuzman/Öz, s. 584; Eren, s. 1227.
15 Oğuzman/Öz, s. 545; Reisoğlu, s. 471.
Dr. Doruk GÖNEN/Av. Coşku GÖNEN
127
Alacağın yargısal devrine bir diğer örnek, eşlerden birinin birliğin giderlerine
katılma yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde, hakimin onun borçlularına,
ödemeyi tamamen veya kısmen diğer eşe yapmalarını emredebileceğine ilişkin
MK m. 198 düzenlemesidir.
d) Alacağın Sözleşmesel Devri
Buna alacağın rızai devri adı da verilmektedir16. Bu durumda devir, devreden
ve devralan alacaklının anlaşması sonucunda aralarında yaptıkları bir sözleşme
ile gerçekleşir. Aşağıda bu devir türü dikkate alınarak detaylı açıklamalara yer
verilecektir.
3. Alacağın Devrinin Özellikleri
a) Tasarruf Sözleşmesidir
Bir hukuki işlem olarak alacağın devri, alacağı devreden (önceki) alacaklı ile
alacağı devralan (sonraki) alacaklı arasında yapılan bir sözleşmedir. Bu sözleşmenin yapılmasıyla birlikte herhangi bir başka işleme gerek kalmadan alacak hakkı
önceki alacaklının malvarlığından çıkarak devralan alacaklının malvarlığına geçtiği için, alacağın devri tasarruf işlemi niteliğindedir17.
Bununla birlikte taraflar arasında, sadece bir borçlandırıcı işlem niteliğinde
olan18 alacağın devri sözü verme (alacağın temliki vaadi) sözleşmesi de bulunabilir. Bu sözleşmeye bağlı olarak alacaklı, üçüncü kişiye karşı alacağı devretme borcu altına girmiş, üçüncü kişi henüz alacaklı sıfatını kazanmamıştır. Aşağıda daha
detaylı olarak belirtileceği üzere, alacağın devri ile devir sözü verme arasındaki
önemli farklılıklardan birisi de, sözleşmenin kurulması aşamasında uyulması gereken şekildir.
b) Alacağın Devrinde Sebebe Bağlılık -Sebepten Soyutluk Tartışması
Diğer kazandırıcı işlemler gibi alacağın devrinin altında da, devredeni bu işleme yönelten, borcun ifası (causa solvendi), bağışlama (causa donandi) veya alacak
hakkı kazanmak (causa credendi) gibi bir sebep yatar19. Bu kazandırmaya esas
olan sebepteki sakatlığın alacağın devri işlemini de sakatlayıp sakatlamayacağı,
16 Eren, s. 1227; Akıncı, s. 278.
17 Reisoğlu, s. 465; Akıncı, s. 279; Hatemi/Gökyayla, s. 358-359; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 240241; Kılıçoğlu, s. 787; Oğuzman/Öz, s. 547; Eren, s. 1228; Aral, s. 94; Engin, s. 18.
18 Konusu “alacağın devri sözü verme” , eski kanunun ifadesiyle “alacağın temlikini vaad etmek” olan bu sözleşmenin, alacağın devrinin bir tasarrufi işlem olması nedeniyle, “vaad” sözcüğüne rağmen bir “önsözleşme”
değil, doğrudan doğruya alacağın devri (tasarrufi işlem) borcunu doğuran bir sözleşme olduğu yönünde,
Reisoğlu, s. 464. Aynı yönde, ayrıca bkz. Eren, s. 1233-1234; Oğuzman/Öz, s. 550-551; Hatemi/Gökyayla,
s. 359; Akıncı, s. 279.
19 Reisoğlu, s. 463; Oğuzman/Öz, s. 548; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 244.
128
Alacağın Devri
diğer bir söyleyişle, alacağın devrinin sebepten soyut (mücerret) bir işlem olarak
mı sebebe bağlı (illî) bir işlem olarak mı kabul edileceği tartışmalı bir konudur.
Doktrinde20 ve uygulamada çoğunlukla kabul edilen görüşe göre alacağın devri işlemi, taraflar aksi yönde anlaşmamışsa21, sebepten soyut (mücerret) bir hukuki işlemdir. Dolayısıyla, alacağın devri işleminin geçerli olması için, dayandığı
sebebin de geçerli olması şart değildir. Diğer bir ifadeyle, devir işleminin geçerli
bir sebebe dayanmadığı, sebebin gerçekleşmemiş ya da sona ermiş olduğu hallerde de, kendisinde bir geçersizlik sebebi bulunmayan devir sözleşmesi sonraki
alacaklıya alacak hakkını kazandırır. Bununla birlikte devralan alacaklının malvarlığında gerçekleşen bu artış bir sebepsiz zenginleşme yaratacağından, devreden alacaklı ilgili hükümlere dayanarak sebepsiz zenginleşmenin iadesi talebinde
bulunabilir. Eğer alacağı devralan devir konusu alacağı borçludan tahsil etmişse,
sebepsiz zenginleşmenin konusunu borçludan elde ettiği menfaat oluşturur22. Örneğin kiracı (K) ev sahibi (E)’ye kira bedeli yerine geçmek üzere (A)’dan olan
alacağını devretse fakat (E) bunu bağış olarak kabul etse ya da (A) ve (C) arasında
yapılmış ve herhangi bir sebeple geçersiz satım sözleşmesinde kararlaştırılan bedeli ifa amacıyla (A), (C)’ye (B)’den olan alacağını devretse, yine de alacak yeni
alacaklıya geçmiş olur23. Diğer yandan alacağın devrinin sebepten soyut bir işlem
olarak kabul edilmesi, bizzat devir sözleşmesindeki bir sakatlığın devrin geçerliliğini etkilemeyeceği ya da geçerli şekilde doğmamış bir alacağın devrinin devredilen alacağın doğmasını sağlayacağı24 anlamına gelmez25.
Alacağın devrinin soyut bir işlem olarak kabul edilmesinin bir diğer sonucu,
devreden ve devralan alacaklıların devir işlemini görünürdeki amaç dışında başka
bir amaçla yapmış olmalarının devrin geçerliliğini etkilememesidir. Örneğin taraflar aralarında alacak devrinin teminat ya da alacağın idaresi amacıyla yapılmış
olduğunu kararlaştırsalar dahi, üçüncü kişiler açısından bu gibi durumlarda da,
alacak hakkının devralan alacaklının malvarlığına dahil olduğu tam bir hak geçişinin gerçekleştiği kabul edilir26.
20 Oğuzman/Öz, s. 548; Aybay, s. 185.
21 Reisoğlu, s. 463; Oğuzman/Öz, s. 550. Alacağın devri işlemi ister sebebe bağlı ister sebepten soyut bir işlem
olarak kabul edilsin, tarafların sözleşme ile devrin geçerliliğini asıl borç ilişkisinin geçerliliğine bağlayabileceği yönünde, Kılıçoğlu, s. 787. Devrin sebebini oluşturan hukuki ilişkinin devir sözleşmesinin metnine
sokulmasının, örneğin devir senedinde bu devrin satın alınan otomobilin bedelinin ödenmesi amacıyla
yapıldığının belirtilmesinin, devrin taraflarca sebebe bağlı bir işlem haline getirildiği anlamına geleceği yönünde, Oğuzman/Öz, s. 550.
22 Oğuzman/Öz, s. 549.
23 Oğuzman/Öz, s. 549.
24 Örneğin, aralarındaki geçersiz sözleşme uyarınca (B)’den alacaklı olduğunu düşünen (A)’nın, geçerli şekilde
doğmamış bu alacak hakkını (Ü)’ye devretmesi, (Ü)’ye bu alacak hakkını kazandırmaz.
25 Oğuzman/Öz, s. 549-550.
26 Aybay, s. 185.
Dr. Doruk GÖNEN/Av. Coşku GÖNEN
129
Doktrinde27 alacağın devrinin sebebe bağlı (illî) bir hukuki işlem olduğunu
savunanlar ise, temel işlemin hükümsüzlüğüne rağmen devrin geçerli sayılmasını tatmin edici bulmamaktadır. Yazarlara göre, eğer devir işleminde sebep gösterilmiş ise, örneğin devir senedinde bir satış bedelini ödemek amacıyla yapıldığı
belirtilmişse, bu durumda devrin soyut bir işlem olduğunu savunmak hiçbir durumda mümkün değildir. Diğer yandan, devir işleminde sebep gösterilmemesi
halinde de aynı sonuca ulaşılmalıdır. Alacağın devri işleminin sebebe bağlı olduğu kabul edildiği takdirde, geçerli bir hukuki sebebin bulunmaması halinde
alacak devralana geçmez. Bu nedenle, devredenin alacağa yeniden sahip olması
için herhangi bir işlem yapması gerekmez. Ancak borçlunun alacağı devralana
ifada bulunması ya da iyiniyetli üçüncü kişinin devredilen alacağı iktisap etmesi
hallerinde devralana karşı sebepsiz zenginleşme davası açılacaktır.
II. Alacağın Sözleşmesel Devrinin Şartları
1. Geçerli Bir Alacağın Devri Sözleşmesinin Bulunması
Nitelik itibariyle alacağın devri, alacağı devreden ve devralan taraf arasında
yapılan tasarruf işlemi niteliğinde28 bir sözleşmedir. Dolayısıyla alacağın devredilebilmesinin şartlarından birisi de, taraflar arasında geçerli bir devir sözleşmesinin bulunmasıdır. Uygulamada alacağın devrine yönelik bu sözleşmeye, “temlik
senedi” adı verilmektedir29.
Devir sözleşmesinin geçerliliği öncelikle, bütün sözleşmeler bakımından aranan, öneri ve kabulün uyuşması, herhangi bir irade sakatlığının bulunmaması
gibi genel hükümlerde belirtilen geçerlilik şartlarını taşımasına bağlıdır. Bunun
yanında BK m. 184’e göre alacağın devri sözleşmesinin geçerli şekilde kurulması için, yazılı şekilde yapılmış olması (BK m. 13 vd.) gerekir30. BK m. 14 f. 1’in
kıyasen31 uygulanması suretiyle, devir sözleşmesinde sadece alacağı devredenin
imzasının olması gerekli ve yeterli kabul edilecektir. Alacağın devri işleminin geçerliliğinin yazılı şekil şartına bağlı kılınması, devredeni düşünmeye sevk etmenin yanında, üçüncü kişiler ve borçlu bakımından duruma açıklık kazandırmayı amaçlar32. Alacağın devri sözleşmesi bakımından aranan bu yazılı olma şartı,
imzalı bir mektup, aslı devreden tarafından imzalanmış bir telgraf ya da alacak
27 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 241 vd.; Eren, s. 1231; Aral, s. 94 ve s. 104-105.
28 Alacağın devri tasarruf işlemi niteliğinde olduğu için, üçüncü kişi lehine sözleşme tarzında alacağın devri
işlemi yapılmasının mümkün olmadığı yönünde, Aybay, s. 188.
29 Aybay, s. 188.
30 Detaylı bilgi için bkz. Gümüş, s. 9 vd..
31 Alacağın devri borç sözleşmesi değil, tasarruf işlemi olduğu için, hükmün kıyasen uygulanacağı yönünde,
Oğuzman/Öz, s. 553 dn. 38; Engin, s. 22 dn. 54.
32 Kılıçoğlu, s. 792; Aybay, s. 188.
130
Alacağın Devri
senedi üzerine verilecek şerh gibi birçok yolla gerçekleştirilebilir33.
Alacağın devri sözleşmesinin geçerliliği için yazılı şekil şartına uyulması kural
olarak yeterli olmakla beraber, BK m. 239 f. 2 bu kuralın bir istisnasını oluşturmaktadır. Sözleşmeden doğan alım ve geri alım haklarının devredilebileceği kararlaştırılmışsa, bu devrin geçerliliği, devir sözleşmesinin hakkın kurulması için
öngörülen şekle, yani resmi yazılı şekle (BK m. 237 f. 2) uygun olarak yapılmasına
bağlıdır.
Alacağın devri sözleşmesinden farklı olarak, alacağın devri sözü verme ise,
kural olarak, herhangi bir yasal geçerlilik şekline bağlı değildir (BK m. 184 f. 2).
Devir sözü vermenin şekle bağlı bir işlem olmaması sayesinde, yapılan bir alacak
devri işleminin şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olması durumunda, bu işlemin
tahvil yoluyla alacağın devri sözü verme olarak kabul edilmesi ve ayakta tutulması mümkün olabilecektir34. Alacağın devri sözü verme işleminin şekle bağlı
olmaması kuralının istisnalarından biri, devir sözünün bir edim karşılığı olmaksızın (ivazsız) yapılması halinde geçerliliğinin, BK m. 288 f. 1 gereği, yazılı şekilde
yapılmasına bağlı olmasıdır. Kuralın bir diğer istisnası, alacağı devralacak olan
üçüncü kişinin karşı edim olarak bir taşınmaza ilişkin ayni hakkın devrini taahhüt etmesi halinde, MK m. 706 f. 1 ve TapuK m. 26 f. 1 gereği, resmi şekle uyma
zorunluluğudur.
Alacağın devri sözleşmesinde devrin sebebini belirtme mecburiyeti bulunmamakla birlikte35 sözleşmeden, devredilen alacağın hangi alacak olduğu yeterli
açıklıkla anlaşılabilmelidir36. Prensip olarak alacağı devralanın devir sözleşmesinde belirlenmiş olması gerekir. Ancak, tarafların devir sözleşmesinde devralanın
adını yazmak yerine sonradan doldurulmak üzere boş bırakmaları (beyaz temlik), geçerli kabul edilmektedir37.
Alacağın devri sözleşmesinin geçerliliği, devre konu alacağın doğumuna ve ispatına yarayan belgelerin devralana verilmesine bağlı değildir38. Bununla birlikte
33 Reisoğlu, s. 466; Oğuzman/Öz, s. 553. Alacağın devri sözleşmesinin yazılı şekilde yapılmış olması
gerektiği için, virman suretiyle yapılan ödemenin alacağın devri olarak kabul edilemeyeceği, davacının
virman suretiyle yaptığı ödemeyi sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre isteyebileceği yönünde, Yargıtay
19. HD, E. 2012/921, K. 2012/11202, T. 5. 7. 2012, Kazancı.
34 Oğuzman/Öz, s. 552. Bir tasarruf işleminin tahvil yoluyla borçlandırıcı işleme çevrilmesinin ve sonuç doğurmasının sağlanamayacağından hareketle, bu şekilde bir tahvilin mümkün olmadığı, ancak şekil koşuluna
uymayan bir devrin tahvil yoluyla devralana verilmiş bir tahsil yetkisi sayılabileceği yönünde, Eren, s. 1233.
35 Reisoğlu, s. 464; Oğuzman/Öz, s. 550.
36 Hatemi/Gökyayla, s. 359; Aybay, s. 188. Alacağın devrinin geçerli olabilmesi için, devir sözleşmesinde devredilen hakkın açıkça belirtilmiş olması gerektiği yönünde, Yargıtay 14. HD, E. 2010/3359, K. 2010/5825, T.
25. 5. 2010, Kazancı.
37 Oğuzman/Öz, s. 554; Aybay, s. 187-188; Eren, s. 1233; Aral, s. 103.
38 Kılıçoğlu, s. 797; Aybay, s. 188.
Dr. Doruk GÖNEN/Av. Coşku GÖNEN
131
BK m. 190 alacağı devredene bu konuda bir yan edim yükümlülüğü getirmiş, devralanın devredenin elinde bulunan alacak senedi ile alacağı ispata yarayan diğer
belgelerin kendisine teslimini talep edebileceğini hüküm altına almıştır.
Alacağın devri sözleşmesinin geçerliliği, bu sözleşmenin borçluya bildirilmesine (ihbar edilmesine) de bağlı değildir39. Bununla birlikte keyfiyet devreden ya
da devralan alacaklı tarafından borçluya bildirilmemişse, önceki alacaklıya; alacak birkaç kez devredilmişse, son devralan yerine önceki devralanlardan birine
iyiniyetle ifada bulunan borçlu, borcundan kurtulur (BK m. 186 f. 2).
Bir geçerlilik şartı olmamakla beraber, devredenin alacak üzerindeki tasarruf
yetkisini kaybetmesine sebep olan devir işleminin ne zaman yapıldığının anlaşılabilmesi bakımından, devir sözleşmesinde tarihe yer verilmesi yararlı olacaktır.
Nitekim, borçlandırıcı işlem niteliğindeki alacağın devri sözü vermenin geçerliliği için devir sözü verenin alacak üzerinde tasarruf yetkisine sahip olması şart
olmamakla birlikte40, tasarruf işlemi niteliğindeki alacağın devri sözleşmesinin
geçerliliği, devredenin alacak üzerinde tasarruf yetkisine sahip olmasını gerektirir41. Bu nedenle, alacağı devredenin aynı alacak için ayrı kişilerle iki farklı devir
sözleşmesi yapmış olması halinde, tasarrufi işlem olan birinci devir ile birlikte alacak hakkı devredenin malvarlığından çıkmış olduğu ve artık devreden alacaklının
ikinci devir için tasarruf yetkisi kalmadığı için, ikinci devir geçersiz kabul edilecektir42. Kendisiyle daha sonra sözleşme yapılan kişinin iyiniyetli olması halinde
dahi durum değişmez43. Devirlerden hangisinin önce yapıldığı belirlenemiyorsa,
her iki devir de geçersiz sayılır44.
39 Alacağın devri sözleşmesinin geçerliliğinin, devrin borçluya bildirilmesine ya da borçlunun rızasının alınmasına bağlı olmadığı yönünde, Yargıtay 15. HD, E. 2009/203, K. 2010/94, T. 18. 1. 2010, Kazancı.
40 Akıncı, s. 279; Oğuzman/Öz, s. 548 ve s. 551; Eren, s. 1228.
41 Kılıçoğlu, s. 787; Akıncı, s. 280; Aybay, s. 187. Alacağın devri anında devredenin tasarruf yetkisi olmamasına rağmen, bu yetkinin sonradan kazanılması halinde devrin kendiliğinden sağlık kazanacağı yönünde,
Eren, s. 1229; Aral, s. 105. Sadece bazı yetkisiz devirlerde geçersizliği ileri sürmenin dürüstlük kuralına
aykırı sayılabileceği, bunun dışında böyle genel bir kuralın kabulünün hukuken açıklanamayacağı yönünde
karşı görüş için bkz. Oğuzman/Öz, s. 552.
42 Eren, s. 1228; Hatemi/Gökyayla, s. 361; Oğuzman/Öz, s. 558; Aral, s. 105 ve s. 128; Engin, s. 19 ve s. 32.
Bununla birlikte, ikinci devrin kendisine bildirilmesi ve borçlunun bu bildirim üzerine iyiniyetli olarak ikinci devrin yapıldığı kişiye ödemede bulunması durumunda, BK m. 186’nın kıyasen uygulanması suretiyle,
borçlunun borcundan kurtulacağı yönünde, Nomer, s. 345. BK m. 186’nın eski BK m. 165’den farklılaşan
metninin eleştirisi için bkz. Engin, Tebliğ, s. 163-164.
43 Oğuzman/Öz, s. 558; Reisoğlu, s. 466; Hatemi/Gökyayla, s. 361.
44 Reisoğlu, s. 466.
132
Alacağın Devri
2. Devredilen Alacak Hakkının Doğmuş veya Doğacak Olması
Alacağın devrine ilişkin sözleşmenin geçerli olarak kurulabilmesi, geçerli bir
alacak hakkının bulunmasını gerektirir45. Aksi ihtimalde, geçersiz ya da ifa, takas,
ibra gibi sebeplerle sona ermiş bir alacağı konu edinen devir sözleşmesi de geçersiz kabul edilecektir. Geçerli şekilde doğmamış bir alacağın devredilemeyeceği
kuralının istisnasını, muvazaalı bir alacak hakkını yazılı borç tanınmasına güvenerek kazanmış olan iyiniyetli üçüncü kişiye karşı, bu işlemin muvazaalı olduğunun ileri sürülemeyeceğine ilişkin BK m. 19 f. 2 hükmü oluşturur. Bu istisnanın
uygulama alanı bulabilmesi için üçüncü kişinin muvazaalı metni görmesi yeterli
olup, ayrıca ona teslim edilmesine gerek yoktur46.
Doğmamış alacakların devredilip devredilemeyeceği ve devredilebileceğinin
kabul edilmesi halinde hangi şartlarda devredilebileceği konusu ise doktrinde tartışmalıdır47. Bir görüşe göre48, doğmuş alacaklar yanında, müstakbel, yani ileride
doğacak alacakların da devredilmesi mümkündür. Ancak tasarruf işlemi niteliğindeki devir sözleşmesi, alacak hakkının doğumuyla (devredenin alacağı kazanmasıyla) birlikte hüküm doğurur. Bununla birlikte belirtilmelidir ki, ileride doğacak alacakların devredilebilmesi için, alacak hakkının kapsamının yeterli ölçüde
belirlenmiş ya da belirlenebilir olması aranmaktadır49. İşte bu noktada, ileride
doğacak alacakların devrini mümkün gören görüş, kendi içinde ikiye ayrılmaktadır. Doğmamış alacakların devrinin mümkün olduğunu savunan yazarların bir
kısmı, devredilen alacak açısından belirliliğin sağlanabilmesi için, devredilebilecek doğmamış alacakları, devir anında mevcut bir hukuki ilişkiye dayanan müstakbel alacaklarla sınırlamakta, devir anında böylesi bir yasal temeli dahi olmayan
alacakların devredilemeyeceğini kabul etmektedir. Örneğin kiraya verilmiş evden
gelecek kira alacağının, vadeli alacağın vadesinden önce, şarta bağlı alacağın
şartın gerçekleşmesinden önce devri hallerinde, ileride doğacak ve devir anında
yasal temeli mevcut bir alacağın devri söz konusudur50. Gelecekteki alacakların
devrini mevcut bir hukuki ilişkiye dayanan müstakbel alacaklarla sınırlamayan,
devir anında her türlü hukuki temelden yoksun gelecekteki alacakların da devredilebileceğini savunan yazarlar51, bu ikinci ihtimalde geciktirici koşula bağlı bir
45 Kılıçoğlu, s. 788; Akıncı, s. 280.
46 Oğuzman/Öz, s. 557.
47 Detaylı bilgi için bkz. Nomer, Beklenen Haklar, s. 107 vd.; Engin, s. 27 vd.; Oğuzman/Öz, s. 554 vd.;
Kılıçoğlu, s. 788; Akıncı, s. 280; Nomer, s. 342; Hatemi/Gökyayla, s. 360.
48 Nomer, s. 342; Kılıçoğlu, s. 788; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 248; Aral, s. 96 ve 116 vd.; Eren, s.
1235.
49 Aral, s. 109 vd.; Oğuzman/Öz, s. 555; Reisoğlu, s. 463.
50 Kılıçoğlu, s. 788; Oğuzman/Öz, s. 555; Reisoğlu, s. 463; Aybay, s. 187.
51 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 248-249. Karşı görüşteki yazarlar, bu durumda alacağın devri sözleş-
Dr. Doruk GÖNEN/Av. Coşku GÖNEN
133
devrin söz konusunu olduğunu kabul etmektedir. (A)’nın ileride evini kiraya vermesi halinde, bu hukuki ilişkiden doğacak kira alacağını (B)’ye devretmeyi kabul
etmesi örneğinde, bu alacağın doğumu geciktirici koşula bağlı sayılacak ve devir,
koşul gerçekleşince hüküm ifade edecektir.
Uygulamada en çok konusu para olan alacak haklarının devri ile karşılaşılmakla birlikte, böyle bir zorunluluk yoktur. Konusu devre uygun olmak şartıyla
her türlü alacağın devri mümkündür. Örneğin, para alacağı dışındaki alacaklardan, yine uygulamada sıklıkla karşılaşıldığı üzere, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicilerin arsa sahiplerinden olan bağımsız bölüm alacaklarının üçüncü kişilere devredilmesi mümkündür52. Bazı yönleriyle alacak hakkına
benzeyen ayni taleplerin, örneğin mülkiyete dayanan istihkak talebinin, alacağın
devrine ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanması yoluyla devrinin mümkün olup
olmadığı ise tartışmalıdır53.
Zamanaşımına uğramış borçlar ile kumar ve bahis, ahlaki bir görevin ifası kaynaklı olduğu için eksik borçlardan doğan alacaklar ise, ancak bu haliyle devredilebilirler. Yani alacak devirden önce hangi hüküm ve şartlara tâbi ise, devralan da
alacağı aynı hüküm ve şartlara tâbi olarak devralmış kabul edilir54.
Konu ve zaman bakımından bir sınırlama yapmaksızın doğacak bütün alacakların devredilmesi hali ise, hem alacağın devrindeki belirlilik şartını taşımadığı
hem de ekonomik özgürlüğün aşırı derecede sınırlanması niteliğinde55 (MK m.
23) olduğu için geçersiz kabul edilmelidir56.
3. Alacağın Devrine Bir Engel Bulunmaması
Borçlar Kanunu m. 183 f. 1’e göre, kural olarak kaynağı ne olursa olsun bütün
alacakların devri mümkündür, meğer ki kanun, sözleşme ya da işin niteliği böyle
bir devre engel olsun.
Bir alacak herhangi bir sebeple devre uygun olmamasına karşın devredilmişse, devralan durumundaki üçüncü kişi, iyiniyetli olsa bile, alacaklı sıfatını kazamesinin geçersiz olduğunu, ancak bu ilişkinin tahvil yoluyla alacağın devri sözü verme kabul edilerek ayakta
tutulabileceğini kabul etmektedirler. Detaylı bilgi için bkz. Oğuzman/Öz, s. 556.
52 Detaylı açıklama için bkz. Kılıçoğlu, s. 788.
53 Aybay, s. 187.
54 Akıncı, s. 280; Oğuzman/Öz, s. 558.
55 Hatemi/Gökyayla, s. 361; Reisoğlu, s. 463; Oğuzman/Öz, s. 553; Eren, s. 1235; Engin, s. 26. Alacağın devri
ile ekonomik özgürlüğün aşırı derecede sınırlanması arasındaki ilişki hakkında detaylı bir inceleme için
bkz. Aral, s. 121 vd..
56 Bir kimsenin geciktirici şarta bağlı veya doğumu vadeye bağlı bir hakkını devredebileceği gibi, gelecekteki
muhtemel alacaklarını toptan da devredebileceği yönünde, Nomer, s. 342.
134
Alacağın Devri
namaz57. Bu durumun istisnası, BK m. 183. f. 2’de düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre, yazılı borç tanımasına dayanan bir alacağın devredilmeyeceği taraflar
arasında kararlaştırılmış ancak bu durum borç tanıma senedine yazılmamış ise,
alacağı devralan iyiniyetli üçüncü kişiye karşı devir yasağının ileri sürülmesi
mümkün değildir. Ancak bu durumda borçlunun, devir yasağı anlaşmasına aykırı davranan alacaklıya karşı sözleşmeye aykırılık hükümlerine (BK m. 112 vd.)
istinaden başvurması mümkündür58.
a) Kanun
Bazı alacakların devri, kanunda bunu yasaklayan açık hüküm gereği mümkün
değildir. Bu gibi durumlarda kanunkoyucu, alacak hakkının şahsında doğan kişide kalmasını gerekli bulmuş, alacaklı tarafın devir yoluyla değişmesini uygun görmemiştir59. Kanunun açık yasağına rağmen alacak devredilirse, bu devir geçersiz
kabul edilecektir60.
Sözleşmeden doğan önalım, alım ve gerialım haklarının aksine anlaşma olmadıkça devredilemeyeceğine ilişkin BK m. 239 f. 1, konut ve çatılı işyerlerine ilişkin
kira sözleşmelerinden doğan kullanım hakkının kiraya verenin yazılı izni olmadıkça başkasına devredilemeyeceğine ilişkin BK m. 322 f. 2, ödünç konusunun
ödünç alan tarafından başkasına kullandırılamayacağına ilişkin BK m. 380 f. 2,
hizmet sözleşmesinde gelecekteki ücret alacaklarının devredilemeyeceğine ilişkin
BK m. 410 f. 2, ölünceye kadar bakma sözleşmesinde bakım alacaklısının hakkını
başkasına devredemeyeceğine ilişkin BK m. 619 f. 1 düzenlemeleri, kanundan doğan devir yasağına örnek olarak verilebilir.
b) İşin Niteliği
Bazı alacakların devrine yasal bir engel bulunmamakla birlikte, işin niteliği
bu alacakların devrine engel oluşturur. Bir alacağın niteliği gereği devre uygun
olmaması, bu alacağın konusunu oluşturan edimin özelliğinden kaynaklanır61.
Bu tür borç ilişkilerinde çoğunlukla alacak hakkı ile alacaklının kişisel özellikleri
arasındaki yakın bağ nedeniyle, alacağın devri alacağın içeriğinde değişikliğe yol
açmakta, bu nedenle işin niteliği devre engel oluşturmaktadır62.
Ailenin geçimi için eşlerden her birinin yapacağı parasal katkının hakim tarafından MK m. 196’ya göre belirlenmesi halinde, eşlerin birbirine karşı olan bu
57 Nomer, s. 341; Aybay, s. 187.
58 Kılıçoğlu, s. 792.
59 Oğuzman/Öz, s. 559.
60 Reisoğlu, s. 466; Oğuzman/Öz, s. 560.
61 Aybay, s. 186; Eren, s. 1237.
62 Eren, s. 1237; Oğuzman/Öz, s. 561.
Dr. Doruk GÖNEN/Av. Coşku GÖNEN
135
alacaklarının63, alacaklının şahsı ve ihtiyaçları doğrultusunda takdir edilen nafaka
alacaklarının64, kural olarak manevi tazminat alacaklarının65, bir derneğin üyeleriyle olan üyelik ilişkisinden doğan hakların66, rekabet yasağı sözleşmesine uyulmasını isteme hakkının67 devrinin, işin niteliği gereği mümkün olmadığı kabul
edilmektedir.
c) Sözleşme
Alacağın devrine yasadan ya da işin niteliğinden kaynaklanan bir engel bulunmamasına rağmen, taraflar aralarında yaptıkları sözleşme ile alacağın devredilemeyeceğini kararlaştırabilirler. Devretmeme anlaşması (pactum de non cedendo)
olarak isimlendirilen bu anlaşmanın geçerliliği, herhangi bir şekle bağlı değildir68.
Taraflar arasındaki bu anlaşmanın alacağın doğumundan önce ya da sonra yapılması mümkündür69. Taraflarca getirilen bu yasak genel olabileceği gibi, belirli
kişi veya kişilerle ya da belirli bir süreyle sınırlı olabilir70.
Sözleşme ile yasaklanmış olmasına rağmen alacak devredilirse, bu devir sözleşmesi borçlu tarafından onanmadıkça geçersizdir. Alacağı devralan kimsenin
iyiniyetli olması, sözleşme ile devrin yasaklandığını bilememesi bu sonucu değiştirmez71. Bu kuralın istisnasını, BK m. 183 f. 2 oluşturur. Anılan hükme göre
borçlu, devir yasağı içermeyen yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı devralmış olan üçüncü kişiye karşı, alacağın devredilemeyeceğinin kararlaştırılmış
bulunduğu savunmasını ileri süremez.
III. Alacağın Devrinin Hukuki Sonuçları
1. Alacak Hakkı Bakımından
Alacağın devri sözleşmesinin kurulmasıyla birlikte alacak hakkı, devralan alacaklıya geçer72. Bu işlem bir tasarruf işlemi olduğu için, alacağın devriyle birlikte
devreden alacaklının alacak üzerindeki tasarruf yetkisi sona erecektir. Alacağın
devri, borç ilişkisinden kaynaklanan belli bir talep hakkının devrine yönelik bir
63 Akıncı, s. 281.
64 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 245; Hatemi/Gökyayla, s. 361; Kılıçoğlu, s. 792; Eren, s. 1237; Reisoğlu, s. 467.
65 Reisoğlu, s. 467.
66 Oğuzman/Öz, s. 561.
67 Eren, s. 1237; Oğuzman/Öz, s. 561.
68 Engin, s. 26; Hatemi/Gökyayla, s. 361; Reisoğlu, s. 466; Oğuzman/Öz, s. 562.
69 Reisoğlu, s. 466; Eren, s. 1236.
70 Engin, s. 26; Reisoğlu, s. 466.
71 Oğuzman/Öz, s. 562; Reisoğlu, s. 466.
72 Alacağın devriyle birlikte devreden alacaklının borç ilişkisinden çıktığı ve alacağı devralanın alacaklı sıfatını
kazandığı yönünde, Yargıtay 21. HD, E. 2010/12255, K. 2011/3361, T. 11. 4. 2011, Kazancı.
136
Alacağın Devri
işlem olup, alacağın devrinden sonra da devreden alacaklı borç ilişkisinden doğan
yükümlülükleri ile bağlıdır. Yani burada söz konusu olan, sözleşmenin devri ve
sözleşmeye katılma hallerinden farklı olarak, borç ilişkisinin tümüyle yeni alacaklıya nakli değildir.
Alacağın devri sözü verilmiş, fakat bu sözün gereği olarak alacağın devri gerçekleştirilmemiş ve devir sözü veren alacaklıya karşı ifa davası açılmışsa, BK m.
185 gereği, mahkemenin bu yönde karar vermesiyle birlikte alacak hakkı yeni alacaklıya geçer.
Borçlar Kanunu m. 189 f. 1’e göre, alacağın devriyle birlikte, devre konu münferit alacak yanında, bu alacağa bağlı devredenin kişiliğine özgü olanlar dışındaki
öncelik (rüçhan) hakları ve bağlı haklar da devralan alacaklıya geçecektir.
Alacakla birlikte yeni alacaklıya geçen öncelik hakları, bir alacağa başka alacaklar karşısında öncelik sağlayan, alacaklının şahsına tanınmış olmayan ayrıcalıklardır73. Devirle birlikte devralan alacaklıya geçtiği kabul edilen öncelik haklarının kapsamına özellikle icra ve iflas hukukundan doğan öncelik hakları girer74.
Bunun yanında, tapuya şerh verilmiş bir şahsi hakkın devri üzerine yeni alacaklının şerhin etkisinden yararlanması da, devirle birlikte yeni alacaklıya geçen öncelik hakları içinde kabul edilmektedir75. Ancak örneğin bir öncelik hakkı olarak
borçlu aleyhine hacze imtiyazlı olarak katılma hakkı, devredenin şahsına bağlı
nitelikte olduğu için, devralana geçmez76.
Alacakla birlikte devralan alacaklıya geçen bağlı haklar konusunda ise akla ilk
olarak rehin ya da kefalet şeklinde verilmiş teminatlar gelmektedir. Alacağın devri
ile birlikte başkaca bir işleme -ipotekte tescile77, taşınır rehninde teslime-gerek
kalmaksızın alacağı teminat altına alan rehin hakları ve kefile karşı olan alacak
hakkı devralana geçer78. Devredilen alacak dolayısıyla doğmuş hapis hakkı ise bir
görüşe79 göre alacağın devri ile birlikte yeni alacaklıya geçerken, diğer bir görüşe80
göre ise geçmez.
Borçlar Kanunu m. 189 f. 2’ye göre para borçları bakımından, alacağa devirden
73 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 251; Engin, s. 35; Eren, s. 1238; Oğuzman/Öz, s. 563.
74 Kılıçoğlu, s. 800; Eren, s. 1239; Oğuzman/Öz, s. 563.
75 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 251; Oğuzman/Öz, s. 563; Eren, s. 1239.
76 Aybay, s. 189.
77 Alacağın devriyle birlikte alacağa bağlı bulunan ipoteğin alacağı devralana geçeceği yönünde, Yargıtay 19.
HD, E. 2009/2273, K. 2009/3130, T. 15. 4. 2009, Kazancı.
78 Hatemi/Gökyayla, s. 361; Oğuzman/Öz, s. 564; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 251.
79 Kılıçoğlu, s. 800; Reisoğlu, s. 467; Oğuzman/Öz, s. 564; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 251.
80 Aybay, s. 189.
Dr. Doruk GÖNEN/Av. Coşku GÖNEN
137
önce işlemiş ve devir anında ödenmemiş81 ve devirden sonra işleyecek faizler de
devirle birlikte devralana geçer82. Doktrinde bu geçişin hem sözleşmesel hem de
kanuni işlemiş faizleri kapsayacağı kabul edilmektedir83.
Devirden önce gerçekleşmiş cezai şartı talep hakkı eski alacaklıda kalır. Bununla birlikte, devirden önce gerçekleşmemiş cezai şartı talep hakkı ise, devirle
birlikte yeni alacaklıya geçer84.
Alacağa bağlı yenilik doğuran haklar yeni alacaklıya geçmekle birlikte, alacağa
değil, sözleşmeye taraf olmaya bağlı dönme, fesih, iptal gibi yenilik doğuran haklar devralan alacaklıya geçmez85.
Bölünebilir bir alacağın tamamı yerine, bir kısmının devri de mümkündür86.
Bu durumda kısmi devri yapan alacaklı, alacağın kalan kısmını kendisinde tutabileceği gibi, başka bir kişiye de devredebilir. Alacağın kısmen devri halinde,
alacağın aslı ve ferileri devir oranında devralan alacaklıya geçecektir87.
2. Borçlu Bakımından
Alacağın devri işleminin yapılabilmesi için, devredilen alacağın borçlusunun
bu işleme katılımına ya da sonradan onaylamasına, hatta onun bilgilendirilmesini bile ihtiyaç yoktur. Dolayısıyla bu süreç, tamamen borçlunun dışında gelişen,
müdahale olanağına sahip olmadığı bir kurguya sahiptir88. Bu nedenle mevzuatta,
alacağın devrine bağlı olarak borçlunun durumunun ağırlaşmasını engellemek ve
onu korumaya yönelik bazı özel düzenlemelere yer verilmiştir.
Normal olarak borcun sona ermesi, ifanın alacaklıya yapılmasına bağlıdır.
Borçlunun herhangi bir şekilde alacaklı dışında bir kişiye ifada bulunması, onu
borcundan kurtarmaz. Oysa BK m. 186 düzenlemesiyle, devreden ya da devralan
tarafından alacağın devrinden haberdar edilmeyen ve başka bir şekilde de durumdan haberdar olmayan iyiniyetli borçlunun önceki alacaklıya, alacağın birkaç
81 Taraflar arasında işlemiş faizlerin alacağı devralana geçmeyeceğinin kararlaştırılabileceği, tereddüt halinde
işlemiş faizlerin de devredilmiş sayılacağı yönünde, Nomer, s. 343.
82 Alacağın devri anında henüz işlememiş faizlerin yeni alacaklının malvarlığında doğacakları gibi, işlemiş
fakat henüz ödenmemiş olan faiz alacaklarının da devredilen alacakla birlikte yeni alacaklıya geçeceği yönünde, Yargıtay 12. HD, E. 2007/2755, K. 2007/5619, T. 23. 3. 2007, Kazancı.
83 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 241; Oğuzman/Öz, s. 564 dn. 76; Eren, s. 1240.
84 Aybay, s. 189; Oğuzman/Öz, s. 565; Eren, s. 1240. Cezai şartın doğma anını dikkate almaksızın ceza koşulunu isteme imkanının alacağı devredende kaldığı yönünde, Hatemi/Gökyayla, s. 362.
85 Hatemi/Gökyayla, s. 361; Engin, s. 35; Oğuzman/Öz, s. 565; Eren, s. 1240; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/
Altop, s. 251.
86 Reisoğlu, s. 463; Aybay, s. 187; Oğuzman/Öz, s. 554; Engin, s. 34; Hatemi/Gökyayla, s. 361; Tekinay/
Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 252; Eren, s. 1235.
87 Kılıçoğlu, s. 796; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 252.
88 Aybay, s. 190.
138
Alacağın Devri
kez devri halinde ise son devralan yerine önceki devralanlardan birine yapacağı
ifa ile borcundan kurtulacağı kabul edilmiştir89. Bu hükümle kanun koyucu borçluyu koruyan bir yaklaşım ortaya koymuş, artık alacaklı sıfatı bulunmayan kişi
lehine iyiniyetle90 (BK m. 3, devirden haberdar olmaması ve haberdar olmasının
somut olay şartlarında mümkün olmaması) gerçekleştirdiği ifayı, borçtan kurtarıcı bir eylem olarak kabul etmiştir91. Alacağı devreden ya da devralan durumu
borçluya bildirerek (ihbar ederek), kendileri bakımından ortaya çıkan bu riskli
durumu bertaraf edebilir. Hukuki işlem benzeri bir fiil olan bu bildirimin yapılması herhangi bir geçerlilik şekline tabi değildir92.
Alacağın devriyle ilintili olarak borçluyu koruyucu bir diğer düzenleme, alacağın çekişmeli olması ihtimali için öngörülmüştür. BK m. 187’ye göre, kime ait
olduğu93 çekişmeli bulunan bir alacağın borçlusu ifadan kaçınabilir ve alacağın
konusunu hakim tarafından belirlenen yere tevdi etmek suretiyle borcundan kurtulabilir94. Alacağın çekişmeli olduğunu bildiği halde ifada bulunan borçlunun
ise, bunun sonuçlarına katlanacağı kabul edilmiştir95. Diğer yandan alacak konusundaki çekişme henüz mahkemece sonuca bağlanmamış olsa da taraflardan her
biri, alacağın muaccel olması şartıyla, borçluyu edimi tevdi etmeye zorlayabilir.
Ancak bu zorlamanın yapılabilmesi, borçlunun, hak iddia eden iki alacaklıdan
birinin hak sahibi olduğunu ve kendisinin de borçlu bulunduğunu kabul etmesine
bağlıdır96.
89 Alacağın devrinden borçlunun haberdar edilmemesi halinde ilk alacaklıya yapılan ödeme dolayısıyla borcundan kurtulacağı yönünde, Yargıtay 14. HD, E. 1973/378, K. 1974/359, T. 25. 2. 1974, Kazancı. Devir sözleşmesinin yapılmasıyla birlikte alacağın devralan alacaklıya geçtiği ve artık borçlunun, alacağın devrinin
kendisine bildirilmesinden önce iyiniyetle yaptığı ödemeler dışında devralan alacaklıya ödeme yapmaksızın
borcundan kurtulamayacağı yönünde, Yargıtay, 11. HD, E. 2010/14998, K. 2010/13106, T. 22. 12. 2010, Kazancı.
90 Eski alacaklıya ifada bulunan borçlunun iyiniyetli olmadığını ispatın, bunu iddia eden yeni alacaklıya düştüğü yönünde, Oğuzman/Öz, s. 569.
91 Aybay, s. 190; Oğuzman/Öz, s. 568-569; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 256-257; Eren, s. 1240.
92 Eren, s. 1241; Hatemi/Gökyayla, s. 362; Oğuzman/Öz, s. 570; Nomer, s. 345.
93 Bu hükmün ilk alacaklı ile alacağı bundan devralan arasındaki uyuşmazlıklar gibi, alacağı kendisinin devraldığını iddia eden iki kişi arasındaki uyuşmazlıklarda da uygulama alanı bulacağı yönünde, Oğuzman/
Öz, s. 573.
94 Hükmün uygulanması bakımından alacaklının kim olduğu noktasındaki ihtilafın bu konuda özel bir
bildirime gerek olmaksızın borçlu tarafından herhangi bir şekilde bilinmesinin yeterli olduğu, çekişmenin
mahkeme önüne getirilmiş olmasının da aranmayacağı yönünde, Oğuzman/Öz, s. 572. Bununla beraber,
alacaklı olduğunu iddia eden iki şahıs arasındaki çekişmenin gerçek mahiyetini ve alacak hakkının kime ait
olduğunu kesin olarak bilen borçlunun, özellikle dava safhasına intikal etmeyen alelade bir çekişmeyi bahane ederek tevdi yoluna gidemeyeceği, aksi takdirde gerçek alacaklı tarafından temerrüde düşürülebileceği
yönünde, Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 258.
95 Devredilen ve fakat münazaalı hale gelen alacaktan sorumlu olmamak için alacağın mahkemeye tevdiinin
gerektiği yönünde, Yargıtay 13. HD, E. 1997/7017, K. 1997/9247, T. 17. 11. 1997, Kazancı.
96 Reisoğlu, s. 469.
Dr. Doruk GÖNEN/Av. Coşku GÖNEN
139
Borçlunun şekle aykırılık, alacağın devre uygun olmaması, devredenin ehliyetinin bulunmaması gibi devir sözleşmesinden kaynaklanan sebeplerle devre itiraz
etmesi ve devralan alacaklıya ödemeden kaçınması mümkündür97. Bunun yanında BK m. 188 borçlunun, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları (itiraz98 ve defileri), devralana karşı da ileri sürebileceğini düzenlemiştir. Bu şekilde devrin borçluya zarar vermesinin önüne geçilir. Alacağı devralanın
iyiniyetli olması, borçlunun alacağı devredene karşı ileri sürebileceği itiraz ve defilerden haberdar olmaması da kural olarak sonucu değiştirmez. Çünkü alacak
yeni alacaklıya, önceki alacaklıda bulunduğu haliyle aynı halde geçmiştir: kimse
sahip olduğu haktan fazlasını devredemez99. Borçlunun bu şekilde ileri sürebileceği savunmalara örnek olarak, zamanaşımı, şekle aykırılık, irade bozukluğu,
borcun ifa, ibra, takas gibi bir sebeple sona ermiş olması verilebilir. Bu durumun
istisnası, yazılı bir borç tanınmasına güvenerek alacağı kazanmış olan iyiniyetli
(MK m. 3) üçüncü kişiye karşı, bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunulamayacağı kuralıdır (BK m. 19 f. 2).
Diğer yandan, henüz doğmamış bir alacağın devredilmesi halinde, alacağı
devralan kişi borçludan bu alacağı ancak mevcut ve muaccel olduğu anda talep
edebilir. Bununla birlikte, alacaklının hak etmediği ve talep yetkisini elde etmediği bir alacağı devretmesi, alacağı devralana hak edilmeyen bir alacağı borçludan
talep etme yetkisi vermez. Örneğin devre konu alacağın kaynağı olan sözleşmenin
sonradan feshedilmiş olması halinde, artık devreden alacaklının yararlanamayacağı bu alacak hakkından devralan alacaklının yararlanması mümkün değildir100.
Borçluya tanınan bir diğer imkan ise, devri öğrendiği anda devredene karşı
sahip olduğu muaccel olmayan alacağını, devredilen alacaktan önce veya onunla
aynı anda muaccel olması koşuluyla borcu ile takas edebilmesidir (BK m. 188 f. 2).
Bu kural ile kanun koyucu takas beyanında bulunabilmek için gereken “karşılıklı
alacaklı olma” kuralına istisna getirerek, alacağı devralana karşı da belirli şartlar
altında borçlunun takas beyanında bulunabilmesinin önünü açmıştır101.
97 Aybay, s. 190; Oğuzman/Öz, s. 573.
98 Borçlunun itiraz niteliğindeki iddialarını esasen hakimin de kendiliğinden dikkate almakla yükümlü olduğu yönünde, Reisoğlu, s. 469.
99 Reisoğlu, s. 469; Aybay, s. 191. Bununla birlikte, “beyaza imza” halinde imza atan kişi tehlikeli bir durumu
kendisi yaratmış olduğu için, kimsenin sahip olduğu haktan fazlasını devredemeyeceği kuralının, beyaza
imzanın kötüye kullanılması ile elde edilmiş bir senede dayanarak alacağı iyiniyetle devralan kişiye karşı
ileri sürülemeyeceği yönünde, Reisoğlu, s. 470.
100 Kılıçoğlu, s. 790.
101 Reisoğlu, s. 470; ; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 255; Oğuzman/Öz, s. 577.
140
Alacağın Devri
3. Alacağı Devredenin Sorumluluğu
Alacağın devrinde devredenin sorumluluğu (garanti yükümlülüğü) ifadesiyle,
alacağın elde edilememesi halinde yeni alacaklıya karşı devreden alacaklının hangi şartlar altında sorumlu olduğunun tespiti anlaşılır. Bu sorumluluğun kapsamı,
devrin bir edim karşılığında olup olmamasına göre değişiklik gösterir.
Borçlar Kanunu m. 191 f. 1’e göre, alacağın bir edim karşılığında (ivazlı) devredilmesi halinde devreden, devir sırasında alacağın varlığını ve borçlunun ödeme gücüne sahip olduğunu garanti etmiş kabul edilir. Kusura bağlı olmayan bu
sorumluluğun tespitinde BK m. 112 vd.hükümleri dikkate alınır102. Alacağın ifa
yerine devredilmiş olması halinde de, aynı sonuca ulaşılır103. Bu garanti, alacağın tamamen veya kısmen elde edilmesini devamlı veya geçici olarak engelleyen
bütün defi ve itirazları kapsar104. Bu çerçevede alacağın devri anındaki varlığını
garanti etmenin kapsamına, devralanın alacağı elde edebilmesi için, devredenin
kendine düşen yükümlülükleri yerine getirmesi, örneğin öncelikle ifa zorunda
olduğu kendi borcunu yerine getirerek, borçlunun ödemezlik definde bulunabilmesine imkan vermemesi de girer105.
İvazlı alacak devirleri bakımından devredeni hem alacağın varlığı hem de
borçlunun ödeme gücü bakımından sorumlu tutan bu kural, konuya ilişkin eski
BK m. 169’dan tamamen farklı şekilde kaleme alınmıştı. Nitekim eski düzenleme,
alacak bir edim karşılığında devredilmiş ise devredenin sadece alacağın varlığını
garanti ettiği, borçlunun ödeme güçsüzlüğünden sorumlu tutulabilmesi için, bu
konunun taraflar arasında özel olarak kararlaştırılmış olması gerektiği yönündeydi (Eski BK m. 169 f. 3)106.
Alacağın devrinin bir edim karşılığı olmaksızın (ivazsız) gerçekleşmesi halinde, devreden ya da önceki alacaklı, taraflarda aksi kararlaştırılmadıkça, alacağın
varlığından ve borçlunun ödeme gücünden sorumlu değildir (BK m. 191 f. 2)107.
Bununla birlikte bağışlama niteliğindeki bu ivazsız devirler bakımından “bağışlayanın ağır kusurundan doğan zarardan sorumluluğuna” ilişkin BK m. 294 hükmü
kıyasen uygulanabilmelidir108.
102 Hatemi/Gökyayla, s. 364; Oğuzman/Öz, s. 579.
103 Reisoğlu, s. 470.
104 Reisoğlu, s. 470.
105 Reisoğlu, s. 470-471.
106 Değişikliğin kapsamlı eleştirisi ve eski hükmün daha isabetli olduğu, yeni düzenlemenin taraflar arasındaki
menfaat dengesi ile tarafların farazi iradesine uygun olmadığı yönündeki görüş için bkz. Engin, Tebliğ, s.
160 vd..
107 Alacağın devrinin bedelsiz yapılmış olması halinde, devredenin devir zamanında alacağın mevcut olmaması sebebiyle sorumlu tutulamayacağı yönünde, Yargıtay 19. HD, E. 2007/11125, K. 2008/7582, T. 8. 7. 2008,
Kazancı.
108 Reisoğlu, s. 471.
Dr. Doruk GÖNEN/Av. Coşku GÖNEN
141
Alacağın devrinde borçlunun ödeme gücünün garanti edilmesine bağlı olarak
devredenin sorumluluğunun tespitinde borçlunun malvarlığının, devir anında
alacağın muaccel olması halinde alacağın devredildiği, müeccel olması halinde
ise alacağın muaccel olacağı tarihteki durumu dikkate alınır. Borçlunun daha sonra ödeme gücünü kaybetmiş olması, alacağı devredenin sorumluluğunu doğurmaz109. Diğer yandan devredenin sorumlu olması için, yeni alacaklının tahsilatta
bulunamamasının, borçlunun “ödeme gücünün eksikliğinden” kaynaklanması
gerekir. Usulüne uygun takip sonucu borçlunun ödeme güçsüzlüğünün belgeye
bağlanmasıyla bu durum ispatlanabilir110.
Borçlunun ödeme güçsüzlüğü nedeniyle alacağı devredenin sorumluluğuna
gidilmesi halinde, bu sorumluluğun kapsamı BK m. 193 çerçevesinde tespit edilecektir. Anılan maddeye göre alacağı devralan devredenden, ifa ettiği karşı edimin
faizi ile birlikte geri verilmesini, devrin sebep olduğu giderleri, borçluya karşı devraldığı alacağı elde etmek için yaptığı ve sonuçsuz kalan girişimlerin yol açtığı giderleri ve devreden kusursuzluğunu ispat edemediği takdirde uğradığı diğer tüm
zararları talep edebilir. Madde metni bu haliyle eski düzenlemeden (Eski BK m.
171 f. 1) farklılaşmakta, devredenin sorumluluğunu genişleterek, kusursuzluğunu
ispatlayamaması halinde devralanın diğer zararlarını da tazmin edeceğini kabul
etmektedir111. Örneğin devralanın üçüncü kişilere olan taahhütlerini yerine getirememesinden kaynaklanan zararlar bu kapsamdadır112.
Alacağın devredenin devralana olan başka bir borcunun ifası yerine geçmek
üzere devredilmesi halinde, devir ile birlikte borç sona erer113. İfaya yönelik olarak gerçekleştirilmekle birlikte borca mahsup edilecek miktarın belirlenmediği
alacak devri (ifa uğruna devir/ifa amacıyla devir) halinde ise devralan alacaklı,
ancak borçludan aldığı veya gereken özeni gösterseydi alabilecek olduğu miktarı,
kendi alacağına mahsup etmek zorundadır (BK m. 192). Sonuç itibariyle alacağın
karşılanmayan kısmı olursa, açıkta kalan kısmı alacağı devredenden ayrıca talep
edebilir. Bu şekilde ifa uğruna yapılan alacak devirlerinde devredenin devralana
olan borcu, devrin yapılmasıyla değil, devralanın alacağı fiilen elde ettiği anda
sona erer114.
109 Reisoğlu, s. 471; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 262.
110 Oğuzman/Öz, s. 580.
111 Kılıçoğlu, s. 799; Hatemi/Gökyayla, s. 364; Oğuzman/Öz, s. 582. Değişikliğin detaylı incelemesi ve olumlu
yönde eleştirisi için bkz. Engin, Tebliğ, s. 162-163.
112 Hatemi/Gökyayla, s. 364.
113 Nomer, s. 344; Oğuzman/Öz, s. 582.
114 Reisoğlu, s. 472; Oğuzman/Öz, s. 583.
142
Alacağın Devri
Alacağın devrine bağlı olarak devreden alacaklıyı ilgilendiren bir diğer nokta
ise, elinde bulundurduğu alacak senedi ve alacağı ispata yarayan diğer belgeleri
devralan alacaklıya teslim etme ve alacağını ileri sürebilmesi için gerekli bilgileri
ona verme yükümüdür (BK m. 190). Ancak eğer senet devredenin başka bazı haklarının ispatı bakımından da önem taşıyorsa, senedin aslı yerine suretini verme
yoluna gidebilir115.
115 Oğuzman/Öz, s. 566; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 259.
§ 49 BORCUN ÜSTLENİLMESİ -SÖZLEŞMENİN
DEVRİ -SÖZLEŞMEYE KATILMA
BORCA KATILMA
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ1
I. BORCUN ÜSTLENİLMESİ
A. GENEL OLARAK
Borcun üstlenilmesi, Türk Borçlar Kanunu m. 195-204 arasında düzenlenmiştir. Borcun üstlenilmesinde, borç ilişkisindeki borçlu tarafı değişmekte ve borç
üçüncü bir kişiye geçmektedir.
Borcun üstlenilmesi başlığı altında iç üstlenme sözleşmesi, dış üstlenme sözleşmesi, borca katılma, bir malvarlığı veya işletmenin devrinde borçların üstlenilmesi ile bir işletmenin diğeriyle birleşmesi veya şekil değiştirmesi sebebiyle borçların geçmesi olarak beş kurum düzenlenmiştir. Bu başlık altında bu beş kurum
incelenecektir. TBK m. 204’de düzenlenen “Mirasın paylaşılması ve rehinli taşınmazların devri konusundaki borcun üstlenilmesine ilişkin özel hükümler saklıdır. ”
şeklindeki hüküm uyarınca, mirasın paylaşılmasındaki TMK m. 681 hükmü ile
ipotekli taşınmazın mülkiyetini kazanan üçüncü kişinin borcu üzerine almasına
ilişkin TMK m. 888-890 hükümleri bu kapsamda incelenmeyecektir.
B. İÇ ÜSTLENME SÖZLEŞMESİ
1. Tanım
İç üstlenme sözleşmesi, borçlu ile üçüncü kişi arasında yapılan ve üçüncü kişiyi borçluyu borçtan kurtarma yükümlülüğü altına sokan bir sözleşmedir2. Bu
1
Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakultesi Öğretim Üyesi
2
Tanım için bkz. TUNÇOMAĞ, Kenan, Türk Borçlar Hukuku Cilt I, Genel Hükümler, Üzerinde Çalışılmış
ve Genişletilmiş Altıncı Bası, İstanbul 1976, s. 1125; OĞUZMAN, M. Kemal/ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku
Genel Hükümler, Cilt 2, 6098 Sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu’a Göre Güncellenip, Genişletilmiş 9. Bası,
s. 571; von TUHR, Andreas/ESCHER, Arnold, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrecht,
Zweiter Band, Dritte Auflage, Zürich 1974, s. 381; von BÜREN, Bruno, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zürich 1964, s. 346; SCHWENZER, Ingeborg, Schweizerisches Obligationenrecht,
Allgemeiner Teil, Vierte, überarbeitete Auflage, Bern 2006, s. 560; GAUCH, Peter/SCHLUEP, Walter R.
/SCHMID, Jörg/REY, Heinz/EMMENEGGER, Susan, Schweizerisches Obligatinonenrecht, Allgemeiner Teil, ohne ausservertragliches Haftplichtrecht, Band II, 9. Auflage, Zürich-Basel-Genf 2008, s. 273;
TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, Tekinay Borçlar Hukuku, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve
Genişletilmiş Yedinci Baskı, İstanbul 1993, s. 269; EREN, Fikret, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 13.
144
Borcun Üstlenilmesi -Sözleşmenin Devri -Sözleşmeye Katılma ...
durum TBK m. 195/I’de, “Borçlu ile iç üstlenme sözleşmesi yapan kişi, borcu bizzat
ifa ederek veya alacaklının rızasıyla borcu üstlenerek, borçluyu borcundan kurtarma yükümlülüğü altına girmiş olur. ” şeklinde ifade edilmiştir. İç üstlenme sözleşmesinde üçüncü bir kişi, borçluyu borcundan kurtarmayı vaad etmektedir. Bu
sözleşme dış üstlenme sözleşmesinde olduğu gibi borçlunun değişmesi sonucunu
doğurmamaktadır3.
İç üstlenme sözleşmesinin geçerli olması için üstlenilmesi vaad edilen geçerli
bir asıl borcun bulunması ve bu borcun devredilebilir nitelikte olması gerekir4.
Asıl borcun herhangi bir sebeple geçersiz olduğu veya devredilebilir nitelikte olmadığı hallerde objektif imkânsızlıktan dolayı iç üstlenme sözleşmesi kesin hükümsüz olur5.
İç üstlenme sözleşmesinin ivazlı veya ivazsız yapılması mümkündür. İç üstlenme sözleşmesi uyarınca borçlu, karşı bir borç altına girerse borcu üstlenmeyi vaad
edenin taahhüdü ivazlı, girmezse ivazsız olur. Buna göre, iç üstlenme sözleşmesi
ivazlı ise karşılıklı edimleri içeren sözleşme, ivazsız ise tek tarafa borç yükleyen
sözleşme niteliğindedir.
2. Sözleşmenin Kurulması
İç üstlenme sözleşmesi, borçlu ile borcu üstlenmeyi vaad edenin karşılıklı anlaşmasıyla kurulur (TBK m. 1). İç üstlenme sözleşmesinin geçerliliği kural olarak
şekle tâbi değildir6. Buna göre taraflar iç üstlenme sözleşmesini sözlü dahi yapabilirler. Hatta üstlenilmesi vaad edilen borcu doğuran sözleşmenin geçerliliği şekle
Baskı, İstanbul 2011, s. 1196; BUCHER, Eugen, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne
Deliktsrecht, 2. , neubearbeitete und erweiterte Auflage, Zürich 1988, s. 581; HONSELL, Heinrich/VOGT,
Nedim Peter/WIEGAND, Wolfgang, Basler Kommentar, Obligationenrecht, Art 1-529 OR, 4. Auflage, Basel
2007, Art. 175, s. 899; HUGUENIN, Claria, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. , überarbeitete Auflage,
Zürich-Basel-Genf 2008, s. 217; KELLER, Max/SCHÖBI, Cristian, Das Schweizerische Schuldrecht, Band
IV, Basel 1984, s. 74-75; FURRER, Andreas/MÜLLER-CHEN, Markus, Obligationenrecht-Allgemeiner
Teil, Zürich-Basel-Genf 2008, s. 617; NOMER, Halûk N. , Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş Onbirinci Bası, İstanbul 2012, s. 348; KILIÇOĞLU, Ahmet M, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler,
Genişletilmiş 16. Bası, Ankara 2012, s. 807; REİSOĞLU, Safa, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Yirmikinci Bası, İstanbul 2011, s. 470.
3
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 273; HONSELL/VOGT/WIEGAND, Art. 175,
s. 899; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 269; HUGUENIN, s. 218; REİSOĞLU, s. 470.
4
KELLER/SCHÖBI, s. 75; HUGUENIN, s. 217.
5
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 273.
6
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 274; HONSELL/VOGT/WIEGAND, Art. 175,
s. 900; von BÜREN, s. 347; KELLER/SCHÖBI, s. 75; FURRER/MÜLLER-CHEN, s. 617; OĞUZMAN/ÖZ,
s. 572; KILIÇOĞLU, s. 808;
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ
145
bağlı olsa bile, iç üstlenme sözleşmesinin geçerliliği şekle bağlı değildir7. Ancak
iç üstlenme sözleşmesinin ivazsız olması halinde sözleşme bağışlama vaadi niteliğinde olacağından, bu halde sözleşmenin TBK m. 288/I gereği adi yazılı şekilde
yapılması gerekir8. Yine iç üstlenme sözleşmesi uyarınca borçlunun bir taşınmazın mülkiyetini veya sınırlı bir ayni hakkı devretmeyi borçlandığı hallerde sözleşmenin resmi şekilde (TMK m. 706, TBK m. 237, TK m. 26) yapılması gerekir9.
Aksi halde iç üstlenme sözleşmesi şekle aykırılıktan dolayı kesin hükümsüz olur.
3. Hükümleri
İç üstlenme sözleşmesiyle üçüncü kişi borçluyu borcundan kurtarma yükümlülüğü altına girmektedir. Bu sözleşme, borcun kendiliğinden borcu üstlenmeyi
vaad eden üçüncü kişiye geçmesi sonucunu doğurmaz. Borcu üstlenmeyi vaad
eden kişi bu borcunu bizzat borcu ifa ederek yerine getirebileceği gibi alacaklı ile
dış üstlenme sözleşmesi yaparak da yerine getirebilir (TBK m. 195/I)10. Borçtan
kurtarmayı vaad eden kişinin borcu ifa etmek istemesi halinde alacaklı, borcun
bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde menfaati yoksa, ifayı kabul etmek zorundadır (TBK m. 83)11. Alacaklı, kendisine yapılan ifa teklifini haklı bir sebep
olmadan kabul etmemesi halinde alacaklı temerrüdüne düşer ve borcu üstlenmeyi vaad eden, alacaklı temerrüdü hükümlerince ifa konusunu tevdi ederek, asıl
borçlunun borçtan kurtulmasını sağlayabilir12. İç üstlenme sözleşmesiyle borçluyu borçtan kurtarma vaadi altına giren kişinin borcunu ifa etmesinin bir diğer
yolu alacaklı ile dış üstlenme sözleşmesini yapmasıdır (TBK m. 196-197). Ancak
bu halde borcu üzerine alabilmesi için alacaklının rızası gerekir. Alacaklı razı olmadığı takdirde dış üstlenme sözleşmesi yapılamaz.
İç üstlenme sözleşmesinin tarafları borçlu ile üçüncü kişi olduğundan, bu söz7
BUCHER, s. 581; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 274; NOMER, 348; TEKİNAY/
AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 270.
8
von TUHR/ESCHER, s. 383; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 274; BUCHER, s.
581; HONSELL/VOGT/WIEGAND, Art. 175, s. 900; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 270;
SCHWENZER, s. 560; OĞUZMAN/ÖZ, s. 572; HUGUENİN, s. 218; KELLER/SCHÖBI, s. 75; FURRER/
MÜLLER-CHEN, s. 618; EREN, s. 1197; KILIÇOĞLU, s. 808; REİSOĞLU, s. 471; NOMER, 348.
9
OĞUZMAN/ÖZ, s. 572; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 274; HUGUENIN, s.
218; SCHWENZER, s. 560; HONSELL/VOGT/WIEGAND, Art. 175, s. 900; KELLER/SCHÖBI, s. 75;
NOMER, 348.
10 BUCHER, s. 581; SCHWENZER, s. 561; HONSELL/VOGT/WIEGAND, Art. 175, s. 900; FURRER/
MÜLLER-CHEN, s. 618; HUGUENIN, s. 218.
11 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 274.
12 OĞUZMAN/ÖZ, s. 572-573; Burada bir hususu açıklamakta yarar bulunmaktadır: Yapma borçlarında alacaklının temerrüde düşmesi halinde iç üstlenme sözleşmesi uyarınca, üçüncü kişinin TBK m. 110 uyarınca
sözleşmeden dönme hakkı söz konusu değildir. Bu halde dönme hakkı asıl borçluya aittir.
146
Borcun Üstlenilmesi -Sözleşmenin Devri -Sözleşmeye Katılma ...
leşmeden doğan borcun ifasını ancak asıl borçlu isteyebilir. Alacaklı, iç üstlenme
sözleşmesinin tarafı olmadığından borcu üstlenmeyi vaad edenden herhangi bir
talepte bulunamaz13.
Türk Borçlar Kanunu m. 195/II’de, iç üstlenme sözleşmesinin karşılıklı olması
halinde borçlunun, iç üstlenme sözleşmesinden doğan borçlarını ifa etmedikçe,
diğer taraftan yükümlülüğünü yerine getirmesini isteyemeceği düzenlenmiştir.
Bu hükümle ivazlı iç üstlenme sözleşmelerine ilişkin ifa sırasını düzenleyen bir
kural getirilmiştir. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, asıl borçlu iç üstlenme
sözleşmesi uyarınca vaad ettiği borcu ifa etmedikçe, borcu üstlenmeyi vaad eden,
kendi borcunu ifa etmekten kaçınabilir. Görüldüğü üzere burada ödemezlik def ’inin (TBK m. 97) özel bir hali söz konusudur14. İç üstlenme sözleşmesinde aksine
bir hüküm yoksa, ivazlı iç üstlenme sözleşmelerinde önce asıl borçlu borcunu ifa
edecektir. Asıl borçlu borcunu ifa etmediği sürece, borçtan kurtarmayı vaad eden,
TBK m. 195/II’den doğan def ’i hakkını ileri sürerek iç üstlenme sözleşmesinden
doğan borcunu ifa etmekten kaçınabilir.
Bunun yanında kanun, borçtan kurtulmamış borçluya, borcu üstlenmeyi vaad
edenden teminat isteme hakkı tanımıştır. TBK m. 195/III’e göre, asıl borçlu borcundan kurtarılmamışsa, diğer taraftan teminat isteyebilir. Teminat ayni (rehin)
veya kişisel (kefalet) olabilir15. Teminatın, borcun tamamının güvence alacak nitelikte olması gerekir. Taraflar arasında bu konuda uyuşmazlık çıkması halinde
teminatı hâkim belirler16. Bu hüküm emredici nitelikte olmayıp, sözleşme ile kaldırılabilir17. Borcu üstlenmeyi vaad eden teminat göstermezse ve borçlu alacaklıya
olan borcunu bizzat ifa ederse, asıl borçlu TBK m. 112 vd.hükümleri uyarınca
borçtan kurtarmayı vaad edenin sorumluluğunu başvurulabilir. Ayrıca asıl borçlu, borcu üstlenmeyi vaad edenin teminat göstermemesi halinde sözleşmeden
dönme hakkına da sahiptir18. Borçlu, borç muaccel olmadan borcu ifa etmişse,
borcu üstlenmeyi vaad eden için kusursuz ifa imkânsızlığı söz konusu olur ve borcu üstlenmeyi vaad eden kişi, borçludan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme
13 SCHWENZER, s. 561; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 274; HUGUENIN, s.
218; OĞUZMAN/ÖZ, s. 573; EREN, s. 1198; BUCHER, s. 582; KELLER/SCHÖBI, s. 75.
14 OĞUZMAN/ÖZ, s. 574; von TUHR/ESCHER, s. 382; HONSELL/VOGT/WIEGAND, Art. 175, s. 901;
SCHWENZER, s. 561; KILIÇOĞLU, s. 809; REİSOĞLU, s. 471; NOMER, 348. Öğretide, TBK m. 97’de
düzenlenmiş durumu bir de TBK m. 195/II’de tekrarlamaya gerek olmadığı, TBK m. 195/II hükmünün özel
olarak ifa sırasını düzenlediğini savunanlar bulunmaktadır. Bkz. OĞUZMAN/ÖZ, s. 574.
15 BUCHER, s. 582-583; OĞUZMAN/ÖZ, s. 574; SCHWENZER, s. 561; KILIÇOĞLU, s. 809.
16 OĞUZMAN/ÖZ, s. 574.
17 OĞUZMAN/ÖZ, s. 574.
18 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 271.
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ
147
hükümlerince geri vermekle yükümlü olur19. Borcu üstlenmeyi vaad eden kusuruyla borcu ifa etmemişse, asıl borçlu, uğramış olduğu bütün zararların tazminini
borca aykırılık hükümlerince (TBK m. 112) talep edebilir20.
C. DIŞ ÜSTLENME SÖZLEŞMESİ
1. Tanım
Borcun dış üstlenilmesi, üçüncü bir kişinin alacaklı ile anlaşarak, asıl borçlunun yerine geçmesine ifade etmektedir21. Dış üstlenme sözleşmesi alacaklı ile
borcu üstlenecek kişi arasında yapılır22. Sözleşmenin geçerli olabilmesi için borçlunun rızasına hatta haberi olmasına gerek yoktur23. Bu sözleşme, çoğu kez borcu
üstlenmeyi vaad edenin bu sözleşmeden doğan borcunu ifa etmek amacıyla yapılır. Ancak dış üstlenme sözleşmesinin yapılabilmesi için öncesinde iç üstlenme
sözleşmesinin olması zorunlu değildir. Bir kimse, iç üstlenme sözleşmesi olmadan
da başka bir kimsenin borcunu ifa edebilir veya alacaklı ile dış üstlenme sözleşmesi yaparak borcu üzerine alabilir24.
2. Sözleşmesinin Kurulması
a) Öneri
Dış üstlenme sözleşmesi, alacaklı ile borcu üstlenecek kişinin karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile kurulur (TBK m. 196/I). Bunun için öncelikle
taraflardan birinin öneride bulunması gerekir. Bu öneriyi yapan genellikle borcu
üstlenecek kişi olsa da, önerinin ilk olarak onun tarafından yapılması zorunlu
değildir25. Alacaklının yapmış olduğu önerinin kabulüyle de dış üstlenme sözleşmesi kurulabilir. Öneri, açık veya zımnî olabilir26.
19 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 271; OĞUZMAN/ÖZ, s. 575.
20 TUNÇOMAĞ, s. 1127; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 274.
21 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 275; von TUHR/ESCHER, s. 381; BUCHER, s. 583; HONSELL/VOGT/WIEGAND, Art. 175, s. 903; OĞUZMAN/ÖZ, s. 576; TUNÇOMAĞ, s.
1123; EREN, s. 1199; SCHÜRNBRAND, s. 23; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 272; von
BÜREN, s. 342; KELLER/SCHÖBI, s. 76; SCHWENZER, s. 561-562; FURRER/MÜLLER-CHEN, s. 619;
HUGUENIN, s. 219; KILIÇOĞLU, s. 810; REİSOĞLU, s. 471; NOMER, s. 347.
22 OĞUZMAN/ÖZ, s. 576; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 275; BUCHER, s. 583;
SCHWENZER, s. 562; TUNÇOMAĞ, s. 1127; von TUHR/ESCHER, s. 384; von BÜREN, s. 342; HUGUENIN, s. 220; KELLER/SCHÖBI, s. 77; HONSELL/VOGT/WIEGAND, Art. 175, s. 904; FURRER/
MÜLLER-CHEN, s. 619; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 272; EREN, s. 1200.
23 SCHWENZER, s. 562; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 272; FURRER/MÜLLER-CHEN, s. 619.
24 OĞUZMAN/ÖZ, s. 576; SCHWENZER, s. 562.
25 von TUHR/ESCHER, s. 384; OĞUZMAN/ÖZ, s. 578; TUNÇOMAĞ, s. 1127.
26 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 277; von TUHR/ESCHER, s. 284; OĞUZMAN/ÖZ, s. 578;
EREN, s. 1201; BUCHER, s. 584; KELLER/SCHÖBI, s. 78. Tunçomağ, önerinin zımni yapılması halinde tarafların iradesinden aksi anlaşılmıyorsa, irade beyanı borca katılma olarak değil, borcun üstlenilmesi olarak yorumlanması gerektiğini belirtmektedir. Bkz. TUNÇOMAĞ, s. 1127.
148
Borcun Üstlenilmesi -Sözleşmenin Devri -Sözleşmeye Katılma ...
Türk Borçlar Kanunu m. 196’da, iç üstlenme sözleşmesinin, üstlenen veya
onun izni ile borçlu tarafından alacaklıya bildirilmesi, dış üstlenme sözleşmesinin
yapılmasına ilişkin öneri anlamına geleceği düzenlenmiştir27. Görüldüğü üzere, iç
üstlenme sözleşmesinin, dış üstlenme sözleşmesinin yapılması yönünde öneri niteliğinde olabilmesi için bunun alacaklıya, borcu üstlenmeyi vaad eden veya onun
izni ile borçlu tarafından bildirilmesi gerekir. Borcu üstlenmeyi vaad edenin rızası
olmaksızın borçlu tarafından yapılan bildirim, ancak onun onayıyla öneri sayılır.
TBK m. 196/II’de getirilen bu hüküm adi karine olup, aksini iddia eden, güven
teorisi çerçevesinde beyanının başka bir anlama geldiğini ispatlaması gerekir28.
Öneriyi yapan önerisiyle ne zamana kadar bağlı olacağı konusunda kural olarak genel hükümler uygulanacaktır (TBK m. 3-5). Buna göre öneri, süreli veya
süresiz olabilir. Süreli öneride, öneride bulunan, belirtmiş olduğu sürenin sonuna kadar önerisiyle bağlıdır (TBK m. 3). TBK m. 197/I’e göre, “Borcun üstlenilmesine ilişkin öneri alacaklı tarafından her zaman kabul edilebilir. Ancak, üstlenen veya önceki borçlu, kabul için bir süre koyabilir. Alacaklı bu sürenin bitimine
kadar susarsa, öneri reddedilmiş sayılır. ” . Aslında TBK m. 197/I’de getirilen bu
hüküm, süreli önerinin düzenlendiği TBK m. 3’le aynı niteliktedir. Dış üstlenme
sözleşmesinin kurulmasına ilişkin öneri yapıldığında, borcu üstlenen veya borçlu,
alacaklının kabul beyanında bulunması için süre tayin edebilir. Bu süre sonuna
kadar borcu üstlenecek kişi önerisiyle bağlıdır. Süre sonuna kadar alacaklı kabul
beyanında bulunmazsa önerinin bağlayıcılığı sona erer. Öğretide hem borçlu hem
de borcu üstlenecek kişi alacaklıya karşı süreli öneride bulunursa ve bu iki önerinin süreleri farklıysa, önerinin bağlayıcılığında, borcu üstlenecek kişinin belirlediği sürenin esas alınacağı kabul edilmektedir29. Zaten iç üstlenme sözleşmesinin
alacaklıya bildirilmesinin öneri sayılabilmesi için borçlu üstlenmeyi vaad edenin
rızası zorunlu olduğundan, iki farklı önerinin olması halinde, doğal olarak borcu
üstlenecek kişinin önerisine üstünlük tanınması gerekir. Belirlenen sürenin sonuna kadar kabul beyanı borcu üstlenen kişiye ulaşmazsa, borcu üstlenecek kişi,
önerisiyle bağlı olmaktan kurtulur.
Önerinin süresiz yapılması halinde, genel esaslardan (TBK m. 4-5) farklı olarak, TBK m. 197/I’de, alacaklının öneriyi her zaman kabul edebileceği düzenlenmiştir. Burada her zaman ifadesi kullanılmış olsa da, borcu üstlenmeyi vaad eden
sonsuza kadar önerisiyle bağlı değildir. Aradan çok uzun zaman geçtikten sonra
27 SCHWENZER, s. 562; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 276; HUGUENIN, s.
220; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 273-274; Tunçomağ, TBK m. 196/II’de böyle bir
hüküm bulunmasaydı bile, aynı sonuca ulaşmak gerektiğini, böyle bir bildirimin bu yönde yapılmış bir
irade taşıdığını belirtmektedir. Bkz. TUNÇOMAĞ, s. 1128.
28 OĞUZMAN/ÖZ, s. 578; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 271, 274; GAUCH/SCHLUEP/
SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 276.
29 von TUHR/ESCHER, s. 386; TUNÇOMAĞ, s. 1130-1131.
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ
149
yapılacak kabul beyanı dürüstlük kuralı (TMK m. 2) gereği sözleşmeyi kurmayacaktır30. Örneğin alacaklı tarafından yıllarca kabul edilmemiş bir öneri, sonradan
kabul edilemez veya sonradan yapılan kabul beyanı sözleşmeyi kurmaz. Süreli
olmayan önerinin bağlayıcılığıyla ilgili bu düzenleme, önerinin borcu üstlenecek
kişi tarafından yapılması halinde uygulanır. Önerinin alacaklı tarafından yapılması halinde, önerinin bağlayıcılığı genel hükümlere tâbidir (TBK m. 3-6)31.
Önerinin bağlayıcılığı konusunda TBK m. 197/II’de farklı bir hüküm getirilmiştir. Bu hükme göre, “Önerinin alacaklı tarafından kabul edilmesinden önce yeni
bir iç üstlenme sözleşmesi yapılır ve bu ikinci üstlenmeye ilişkin olarak alacaklıya
öneride bulunulursa, ilk öneride bulunan, önerisi ile bağlı olmaktan kurtulur.” Görüldüğü üzere dış üstlenme sözleşmesi kurulmadan önce, ikinci bir iç üstlenme
sözleşmesi yapılıp, bu ikinci üstlenmeye ilişkin alacaklıya öneride bulunulursa, ilk
öneri bağlayıcılığını yitirir. Borçlar Hukuku’nun genel ilkeleri uyarınca bir kimseye aynı konuyla ilgili birden fazla öneri yapılırsa, bu iki öneri de geçerli olup, öneri
yapılan kişi dilediği öneriyi kabul etme hakkına sahiptir. Ancak TBK m. 197/II’de,
sonradan yapılan iç üstlenme sözleşmesinin alacaklıya bildirilmesine ilk önerinin
bağlayıcılığının sona ermesi sonucu bağlanmıştır32.
b) Kabul
Dış üstlenme sözleşmesi alacaklı ile borcu üstlenecek kişinin karşılıklı anlaşmasıyla kurulur. Bundan dolayı sözleşmenin kurulabilmesi için alacaklının kabul
beyanı zorunludur. Alacaklının kabulü, açık veya zımnî irade beyanıyla olabilir33.
Sözleşmenin kurulabilmesi için alacaklının yapmış olduğu kabul beyanın, önerinin bağlayıcı olduğu süre içinde borçluya ulaşması gerekir. Aksi halde önerinin
bağlayıcılığı sona erdikten sonra ulaşan kabul beyanı, dış üstlenme sözleşmesinin
yapılmasına yönelik yeni bir öneri sayılır. Alacaklı açık kabul beyanında bulunmamakla beraber, çekince ileri sürmeksizin borcu üstlenenin ifasını kabul eder
veya onun borçlu sıfatı ile yaptığı diğer herhangi bir işleme rıza gösterirse, borcun
üstlenilmesini kabul etmiş sayılır (TBK m. 196/III)34.
Dış üstlenme sözleşmesinin tarafları alacaklı ve borcu üstlenecek kişidir. Ancak şunu da belirtmek gerekir ki, asıl borçlu ile borcu üstlenecek kişinin yapmış
olduğu sözleşmeye alacaklının sonradan onay vermesiyle de dış üstlenme sözleşmesi kurulmuş olur.
30 von TUHR/ESCHER, s. 386; OĞUZMAN/ÖZ, s. 579; TUNÇOMAĞ, s. 1130; SCHWENZER, s. 563;
TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 274.
31 TUNÇOMAĞ, s. 1130.
32 OĞUZMAN/ÖZ, s. 580; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 277; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 275.
33 von TUHR/ESCHER, s. 385; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 275.
34 von TUHR/ESCHER, s. 385; BUCHER, s. 584.
150
Borcun Üstlenilmesi -Sözleşmenin Devri -Sözleşmeye Katılma ...
3. Dış Üstlenme Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları
a) Üstlenmeye Elverişli Borcun Varlığı
Dış üstlenme sözleşmesinin konusu var olan bir borcun üçüncü kişiye geçirilmesi olduğundan, bu sözleşmesinin geçerli olabilmesi için öncelikle geçerli bir
borcun bulunması gerekir35. Mevcut olmayan borcun üstlenilmesini ilişkin sözleşme, konunun imkânsızlığından dolayı kesin hükümsüzdür36. Borcun mevcut
olmaması, doğmamış olmasından veya dış üstlenme sözleşmesinin kurulmasından önce sona ermiş olmasından ileri gelebilir. Üstlenilen borç, dış üstlenme sözleşmesinin kurulmasından sonra imkânsız hale gelirse, bu durum dış üstlenme
sözleşmesinin geçerliliğini etkilemez. Bu halde genel hükümler uygulanır. Buna
göre, borcun ifasının imkânsız hale gelmesinde borçlunun kusuru varsa borç tazminata dönüşür (TBK m. 112), yoksa borç sona erer (TBK m. 136).
Kural olarak bütün borçlar üstlenilmeye elverişlidir37. Örneğin borcun koşula
veya süreye bağlı olması ya da borcun bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde
alacaklının menfaati bulunması; borcun sözleşme, haksız fiil, sebepsiz zenginleşmeden doğması ya da eksik borç olması dış üstlenme sözleşmesinin yapılmasına
engel değildir. Şayet alacaklı, borçlunun şahsen ifası gereken bir borcun üstlenilmesi konusunda bir sözleşme yapmışsa, bununla borcun kişisel niteliğini öne
sürmekten vazgeçmiş olur38. Ancak borcun üstlenilmesinde bir husus özellik göstermektedir. Şöyle ki, borcu üstlenecek kişi, borcu ifa edebilecek niteliklere sahip
olması gerekir. Örneğin, bir tedavi sözleşmesinden doğan tedavi borcunda borcu
üstelencek kişinin doktor veya bu işi yapabilecek bir hastane olması gerekir. Yine
bir davanın yürütülmesini ilişkin avukatla yapılan vekâlet sözleşmesinde borcu
üstlenecek kişinin avukat olması zorunludur. Aksi halde sözleşme yine borçlunun
şahsından kaynaklanan imkânsızlık sebebiyle geçersiz olur.
Dış üstlenme sözleşmesi sebepten bağımsız (soyut, mücerret) bir hukuki
işlemdir. Bundan dolayı dış üstlenme sözleşmesinin yapılmasındaki sebebin
mevcut olmaması veya geçersiz olması dış üstlenme sözleşmesinin geçerliliğini
etkilemez39.
35 KELLER/SCHÖBI, s. 77.
36 OĞUZMAN/ÖZ, s. 580.
37 von TUHR/ESCHER, s. 388; EREN, s. 1200; OĞUZMAN/ÖZ, s. 581.
38 KELLER/SCHÖBI, s. 77; TUNÇOMAĞ, s. 1132; OĞUZMAN/ÖZ, s. 581.
39 von TUHR/ESCHER, s. 392; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 273; OĞUZMAN/ÖZ, s.
581; EREN, s. 1202; NOMER, 348.
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ
151
b) Dış Üstlenme Sözleşmesinin Şekli
Dış üstlenme sözleşmesinin geçerliliği şekle bağlı değildir40. Hatta asıl borç
ilişkisinin geçerliliği şekle bağlı olsa veya borcu üstelecek kişi borçluyu borcundan
kurtarmak yoluyla bağışta bulunarak borcu üstlense bile durum böyledir41. Sözleşmenin ivazsız yapılması halinde bu halde yapılan işlem elden bağışlama sayılır.
Ancak bazı hallerde dış üstlenme sözleşmesinin konusu taşınmaz mülkiyetinin
devri veya bir taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurma borcu olabilir. Öğretide
bu gibi hallerde sözleşmenin TMK m. 706 gereği resmi şekilde yapılması gerektiği
kabul edilmektedir42.
4. Dış Üstlenme Sözleşmesinin Hükümleri
a) Genel Olarak
Dış üstlenme sözleşmesinin en önemli sonucu, ilk borçlunun borçtan kurtulması ve borcun borcu üstlenen kişiye geçmesidir43. Dış üstlenme sözleşmesinin
yapılmasıyla ilk borçlu borcundan kurtulduğundan alacaklı karşısında borçlu sıfatını taşıyan kişi, borcu üstlenendir. Bundan dolayı dış üstlenme sözleşmesinin
geçerli şekilde kurulmasından sonra alacaklı, eski borçluya karşı bir talepte bulunamaz; borcu üstlenen kişinin borcunu ihlâl etmesi, ödeme güçlüğüne düşmesi
gibi sebeplerle eski borçluya başvuramaz.
Dış üstlenme sözleşmesi, borcu üstlenen bakımından borçlandırıcı işlemdir44.
Bu sözleşmeyle üçüncü kişi borcu üzerine almakta ve borcu bizzat ifa etmeyi
borçlanmaktadır. Alacaklı içinse, tasarruf işlemi niteliğindedir45. Bu sözleşmeyle
alacaklı alacağı üzerinde tasarruf etmekte, dış üstlenme sözleşmesinin yapılmasıyla borcu ifa edecek kişi değişmektedir. Borcun, üstlenen kişiye geçmesi için dış
40 OĞUZMAN/ÖZ, s. 581; von TUHR/ESCHER, s. 387; von BÜREN, s. 342; SCHWENZER, s. 562; HONSELL/VOGT/WIEGAND, Art. 175, s. 904; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 275; HUGUENIN, s. 220; BUCHER, s. 584; NOMER, s. 348.
41 von TUHR/ESCHER, s. 387; OĞUZMAN/ÖZ, s. 582; HONSELL/VOGT/WIEGAND, Art. 175, s. 904.
42 von TUHR/ESCHER, s. 387; OĞUZMAN/ÖZ, s. 582; SCHWENZER, s. 562; NOMER, s. 348.
43 OĞUZMAN/ÖZ, s. 582; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 278; TUNÇOMAĞ, s.
1132; SCHWENZER, s. 563; EREN, s. 1202; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 276; BUCHER, s. 585; KELLER/SCHÖBI, s. 79; HUGUENIN, s. 220; FURRER/MÜLLER-CHEN, s. 620; KILIÇOĞLU, s. 812; REİSOĞLU, s. 472; NOMER, s. 349.
44 von TUHR/ESCHER, s. 389; NOMER, s. 348; HONSELL/VOGT/WIEGAND, Art. 175, s. 904.
45 Tunçomağ, dış üstlenme sözleşmesini alacaklı için hem kazandırıcı işlem hem de tasarruf işlemi niteliğinde
olduğunu belirtmektedir. Bkz. TUNÇOMAĞ, s. 1132. von Tuhr/Escher ise dış üstlenme sözleşmesinin alacaklı bakımından kazandırıcı işlem niteliğinde olduğunu savunmaktadır. Bkz. von TUHR/ESCHER, s. 389;
Aynı yönde HONSELL/VOGT/WIEGAND, Art. 175, s. 904. Keller/Schöbi ise dış üstlenme sözleşmesinin
geçerli olabilmesi için alacaklının ayrıca tasarruf yetkisine sahip olması gerektiğini belirtmektedir. Bkz.
KELLER/SCHÖBI, s. 77.
152
Borcun Üstlenilmesi -Sözleşmenin Devri -Sözleşmeye Katılma ...
üstlenme sözleşmesinin geçerli olarak yapılması gerekir. Dış üstlenme sözleşmesi herhangi bir sebeple geçersiz olursa, borç üçüncü kişiye geçmeyeceğinden ilk
borçlu borcundan kurtulmaz46.
Dış üstlenme sözleşmesinde aksine bir hüküm yoksa ifa zamanı, ifa yeri, seçimlik borçlarda seçim hakkı bakımından borcun durumunda değişiklik olmaz47.
Borcu üstlenen aynı koşullarda borcu ifa etmekle yükümlüdür. Borçlunun kişiliğine özgü olanlar dışındaki bağlı haklar, borcun üstlenilmesinden etkilenmez ve
bu haklar varlığını sürdürmeye devam eder. Bu durum TBK m. 198/I’de, “Borçlu değişmiş olsa bile, alacaklının borçlunun kişiliğine özgü olanlar dışındaki bağlı
hakları saklı kalır. ” şeklinde ifade edilmiştir. Örneğin, faiz, ceza koşulu, gecikme
tazminatı gibi haklar borçlunun değişmesinden etkilenmez48. Buna karşılık borçlunun kişiliğine özgü olan bağlı haklar dış üstlenme sözleşmesinin yapılmasıyla
sona erer. Örneğin, alacaklı önceki borçlunun şahsına karşı sahip olduğu takas
hakkını yeni borçluya karşı ileri süremez. Yine borçtan kurtulan bakımından söz
konusu olan zamanaşımını durduran sebep, borcu üstlenen için devam etmez49.
b) Dış Üstlenme Sözleşmesinin Teminatlara Etkisi
Dış üstlenme sözleşmesi bakımından üzerinde durulması gereken en önemli konulardan biri borç için verilmiş teminatların (rehin ve kefalet) devam edip
etmeyeceğidir. Özellikle teminat veren bakımından borçlunun kişiliğinin ve ekonomik durumunun önemli olması, borçlunun değişmesi teminat gösterenlerin
durumunun ağırlaşmasına sebep olabilir. Teminatlar bakımından ikili bir ayrım
yapmak gerekir. Teminatı bizzat asıl borçlunun gösterdiği hallerde borcun üçüncü kişiye geçmesi teminatların geçişini etkilememektedir. Asıl sorun teminatların
üçüncü kişiler tarafından gösterildiği hallerde söz konusu olur. Bu durumu gözönünde tutan kanun koyucu TBK m. 198/II’de özel bir hüküm getirmiştir. Bu hükme göre, “Bununla birlikte borcun güvencesi olarak rehin veren üçüncü kişinin ve
kefilin sorumlulukları, ancak onların borcun üstlenilmesine yazılı olarak rıza göstermeleri hâlinde devam eder. ” . Borcun üstlenilmesinde borcu üstlenen kişinin
parasal durumunun ilk borçludan daha kötü olması, rehin veren ve kefilin zarara
uğramasına sebep olabilir. Bundan dolayı kanun koyucu, borcun güvencesi olarak
46 TUNÇOMAĞ, s. 1132; OĞUZMAN/ÖZ, s. 582.
47 OĞUZMAN/ÖZ, s. 586; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 278; KILIÇOĞLU, s.
812.
48 Dış üstlenme sözleşmesinin yapılmasından önce işlemiş faiz borcunun veya gerçekleşmiş ceza koşulunun
asıl borçlu birlikte yeni borçluya geçip geçmeyeceği tartışmalıdır. Öğretide ağırlıklı görüş, borcun üstlenilmesiyle birlikte bunların da borcu üstlenen kişiye geçeceği yönündedir. Bkz. TUNÇOMAĞ, s. 1133;
OĞUZMAN/ÖZ, s. 582-583; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 276-277; von TUHR/
ESCHER, s. 392; SCHWENZER, s. 563; HONSELL/VOGT/WIEGAND, Art. 175, s. 907; HUGUENIN, s.
221.
49 OĞUZMAN/ÖZ, s. 583; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 278.
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ
153
rehin veren üçüncü kişinin ve kefilin sorumluluklarınının devam etmesini, borcun üstlenilmesine yazılı rıza göstermelerine bağlamıştır. Yazılı rızanın en geç dış
üstlenme sözleşmesinin kurulması anında verilmesi gerekir50. Hatta kefilin gerçek
kişi ve evli olması halinde, yazılı rıza kefaletin devam devam etmesi için yeterli olmayıp, ayrıca eşin de rızası gerekir. Eşin rızası, kefilin yazılı rızasından önce veya
en geç yazılı rıza esnasında verilmelidir (TBK m. 584). Aksi halde teminatlar, dış
üstlenme sözleşmesinin kurulmasıyla kendiliğinden sona erer.
c) Savunmalar
aa) Alacaklı ile Borcu Üstlenen Arasındaki Hukuki İlişkiden Doğan
Savunmalar
Dış üstlenme sözleşmesinin tarafları alacaklı ve borcu üstlenen kişi olduğundan, her iki taraf da bu sözleşmeden doğan itiraz ve def ’ileri ileri sürme hakkına
sahiptir51.
bb) Alacaklı ile İlk Borçlu Arasındaki Hukuki İlişkiden Doğan Savunmalar
Borcu üstlenen, alacaklı ile ilk borçlu arasındaki hukuki ilişkiden doğan ve
borçlunun şahsına ilişkin olmayan savunmaları ileri sürebilir. Bu durum TBK m.
199/I’de, “Üstlenlen borca ilişkin savunmaları ileri sürme hakkı, yeni borçluya geçer.
” şeklinde ifade edilmiştir. Buradaki savunmalar hem itirazları hem de def ’ileri
kapsamaktadır52.
Borcu üstlenenin ileri sürebileceği savunmalardan ilki, borcun doğmadığı
veya sona erdiği itirazıdır. Borcun doğmadığı veya sona erdiği hallerde sözleşmesinin konusu imkânsız olduğundan dış üstlenme sözleşmesi kesin hükümsüzdür.
Bu halde borcu üstlenen kişi asıl borç ilişkisinin hükümsüz olduğuna ilişkin savunmayı ileri sürebilir. Örneğin, asıl borç ilişkisinin ehliyetsizlik, şekle, ahlâka,
kamu düzenine veya kişilik haklarına aykırılık sebebiyle kesin hükümsüz olması
ya da ibra, takas, ifa imkânsızlığı gibi herhangi bir sebeple sona ermesi halinde
bu durum borcu üstlenen bakımından itiraz olarak ileri sürülebilir53. Borcun dış
üstlenme sözleşmesinin kurulmasından sonra sona ermesi, ilk borçluya ait olma50 Öğretide yazılı rızanın ne zaman verilmesi gerektiği tartışmalıdır. Bizimde katıldığımız görüşe göre, yazılı
rıza en geç sözleşmenin kurulması anında verilmelidir. Aksi halde teminatlar kendiliğinden sona erer.
OĞUZMAN/ÖZ, s. 584. Karşı görüş ise, kefilin ve rehin verenin borcun üstlenilmesinden sonra vereceği
rıza beyanının geçmişe etkili olarak hüküm ve sonuç doğuracağı ve teminatların geçerli olarak varlığını
sürdüreceğini savunmaktadır. von TUHR/ESCHER, s. 393.
51 TUNÇOMAĞ, s. 1134; SCHWENZER, s. 565; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s.
281; von TUHR/ESCHER, s. 392; von BÜREN, s. 344; HONSELL/VOGT/WIEGAND, Art. 175, s. 911;
KELLER/SCHÖBI, s. 82.
52 OĞUZMAN/ÖZ, s. 585; TUNÇOMAĞ, s. 1135; KELLER/SCHÖBI, s. 82; EREN, s. 1203; SCHWENZER,
s. 564.
53 TUNÇOMAĞ, s. 1135; von TUHR/ESCHER, s. 390-391.
154
Borcun Üstlenilmesi -Sözleşmenin Devri -Sözleşmeye Katılma ...
yan bir itirazdır. Bu halde bu hak doğrudan doğruya borcu üstlenenin şahsında
doğmaktadır.
Borcu üstlenen kişi itirazlar yanında ilk borçluya ait def ’ileri de ileri sürerek
borcu ödemekten kaçınabilir54. Ancak def ’iler bakımından zamanaşımı özellik
göstermektedir. Şöyle ki, zamanaşımı borcu üstlenilmesinden sonra doğmuşsa,
üstlenen kişi zamanaşımını def ’ini ileri sürerek borcu ödemekten kaçınabilir. Bu
durum herhangi bir özellik göstermemektedir. Ancak üçüncü kişi zamanaşımına
uğramış bir borç üstlenmişse, bu durumda borcu üstlenen kişinin zamanaşımını
ileri sürüp süremeyeceği tartışmalıdır. Öğretide bazı yazarlar, zamanaşımına uğramış bir borcun üstlenilmesi halinde borcu üstlenen kişinin zamanaşımını ileri
sürme hakkının sona ermediğini, bu halde bu beyanın borcun ikrarı mahiyetinde olamayacağını, borcun ikrarınının zamananaşımı süresi dolmadan yapılması
gerektiğini belirtmektedir55. Bize göre, zamanaşımına uğramış bir borcu bilerek
üstlenen kişi zımni olarak zamanaşımını ileri sürme hakkından vazgeçmiş sayılır
(TBK m. 160) ve sonradan zamanaşımı def ’ini ileri sürülerek borcun ifasından
kaçınamaz56. Ancak üstlenen kişi borcun zamanaşımına uğramış olduğunu bilmiyorsa, bu halde zamanaşımını def ’inden feragat söz konusu olmaz ve borcu
üstlenen kişi zamanaşımını ileri sürerek borcu ödemekten kaçınabilir57. Ayrıca dış
üstlenme sözleşmesi borcun ikrarı niteliğinde olduğundan, bu sözleşmeyle zamanaşımı kesilmiş olur (TBK m. 114/I) ve sözleşmenin kurulmasından sonra borç
için yeniden zamanaşımı süresi işlemeye başlar58.
cc) İlk Borçluya Ait Kişisel Savunmalar
İlk borçluya ait kişisel savunmalar, borçlunun kişisel durumuna dayandığından, bunlar borcu üstlenen tarafından ileri sürülemez59. TBK m. 199/II’deki, “Dış
üstlenme sözleşmesinden aksi anlaşılmadıkça yeni borçlu, alacaklıya karşı önceki
borçlunun ileri sürebileceği kişisel savunmalarda bulunamaz. ” şeklindeki hükümle
bu durum açıkça düzenlenmiştir. Örneğin, borcu üstlenen, ilk borçluya ait takas
hakkını ileri süremez60. Yine ilk borçlunun borcu sona erdiğinden, sona eren bor54 OĞUZMAN/ÖZ, s. 586.
55 TUNÇOMAĞ, s. 1167.
56 Schwenzer, zamanaşımına uğramış bir borcun üstlenilmesi halinde borcu üstlenen kişinin zımni olarak
zamanaşımından feragat etmiş sayılacağını belirtmektedir. Bkz. SCHWENZER, s. 564.
57 Aynı yönde bkz. HONSELL/VOGT/WIEGAND, Art. 175, s. 910.
58 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 278; BUCHER, s. 585; TEKİNAY/AKMAN/
BURCUOĞLU/ALTOP, 278.
59 TUNÇOMAĞ, s. 1135; OĞUZMAN/ÖZ, s. 587; von TUHR/ESCHER, s. 391; SCHWENZER, s. 564;
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 280; HONSELL/VOGT/WIEGAND, Art. 175,
s. 910; SCHWENZER, s. 564; KELLER/SCHÖBI, s. 84.
60 OĞUZMAN/ÖZ, s. 587; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 280.
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ
155
ca dayalı olarak da alacaklıya takas beyanında bulunamaz. Eski borçlunun şahsına
ait cebri icra engelini yeni borçlu ileri süremez. İlk borçlunun sözleşmeye taraf
olmaya bağlı hakları yeni borçluya geçmez. Örneğin, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun temerrüde düşmesine bağlı haklar, sözleşmenin tarafı olan
ilk borçluya aittir. Yine borcun dayandığı sözleşmenin irade bozukluğu sebebiyle
ilk borçlu tarafından iptali hakkı, borcu üstlenene geçmez. Bu haklar ilk borçlunun şahsına aittir61. Ancak ilk borçlunun herhangi bir sebeple sözleşme ilişkisini
ortadan kaldırması, geçmişe etkili olarak üstlenilen borcu da sona erdirir.
Borcu üstlenen kişinin eski borçlunun şahsına ait savunmalardan yararlanamayacağı kuralı emredici nitelikte olmadığından, taraflar dış üstlenme sözleşmesinde aksini kararlaştırabilir. Aksinin kararlaştırıldığı hallerde borcu üstlenen, ilk
borçluya ait şahsi savunmaları ileri sürebilir62.
dd) İlk Borçlu ile Borcu Üstlenen Arasındaki Hukuki İlişkiden Doğan
Savunmalar
Türk Borçlar Kanunu m. 199/III’de, borcu üstlenenin, iç üstlenme sözleşmesinden kaynaklanan savunmaları alacaklıya karşı ileri süremeyeceği düzenlenmiştir63. Dış üstlenme sözleşmesi sebepten soyut bir hukuki işlem olup, temelindeki
sebebin hiç olmaması veya geçersiz olması, sözleşmenin geçerliliğini etkilemediği
gibi, dış üstlenme sözleşmesinin geçerliliği için öncesinde iç üstlenme sözleşmesinin yapılması zorunlu değildir64. Ayrıca iç üstlenme sözleşmesiyle dış üstlenme
sözleşmesinin tarafları tamamen farklı olup, bu iki sözleşme birbirinden bağımsızdır. Bundan dolayı ilk borçlu ile borcu üstlenen arasındaki hukuki ilişkiden
doğan savunmalar hiçbir şekilde alacaklıya karşı ileri sürülemez65.
5. Dış Üstlenme Sözleşmesinin Sonradan Hükümsüz Hale Gelmesi
Dış üstlenme sözleşmesi herhangi bir sebeple hükümsüz hale gelirse, bunun
sonuçlarının ne olacağı TBK m. 200/I’de düzenlenmiştir. Bu hükme göre, “Dış
üstlenme sözleşmesi hükümsüz hâle gelirse, iyiniyetli üçüncü kişilerin hakları saklı
kalmak üzere, eski borç bütün bağlı borçlarıyla birlikte varlığını sürdürür. ” . Dış
üstlenme sözleşmesinin sonradan hükümsüz hale gelmesinin doğal sonucu, dış
üstlenme sözleşmesi hiç yapılmamış gibi eski borcun yeniden canlanmasıdır66.
61 OĞUZMAN/ÖZ, s. 588.
62 TUNÇOMAĞ, s. 1135.
63 von BÜREN, s. 343-344; TUNÇOMAĞ, s. 1136; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 278;
KELLER/SCHÖBI, s. 84; OĞUZMAN/ÖZ, s. 588.
64 OĞUZMAN/ÖZ, s. 588; TUNÇOMAĞ, s. 1136; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 278.
65 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 280; HONSELL/VOGT/WIEGAND, Art. 175,
s. 911.
66 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 279; HONSELL/VOGT/WIEGAND, Art. 175, s. 912;
156
Borcun Üstlenilmesi -Sözleşmenin Devri -Sözleşmeye Katılma ...
Dış üstlenme sözleşmesinin yapılması borcun durumunda değişikliğe sebep olmamakta, sadece borçlu taraf değişmektedir. Bundan dolayı dış üstlenme sözleşmesinin sonradan hükümsüz hale gelmesiyle borçlu sıfatını kaybetmiş kişi, tekrar
borçlu haline gelmekte, dış üstlenme sözleşmesi hiç yapılmamış gibi ilk borçlunun
borçlu sıfatı canlanmaktadır67. Dış üstlenme sözleşmesinin hükümsüz hale gelmesiyle eski borçlunun borçluluk sıfatının devam etmesi ilkesi borcun fer’ileri
için de geçerlidir. Borcun fer’ileri de asıl borçla birlikte, dış üstlenme sözleşmesinin hükümsüzlüğünden etkilenmeden varlığını devam ettirirler68.
Dış üstlenme sözleşmesinde rehin veren ve kefilin sorumluluğunun devam
etmesi, dış üstlenme sözleşmesine yazılı rıza vermesine bağlıdır (TBK m. 115/
II). Rehin veren ve kefil, dış üstlenme sözleşmesine yazılı rıza vermemesi halinde, borç, borcu üstlenen kişiye teminatlar olmaksızın geçmekte ve teminatlar dış
üstlenme sözleşmesinin yapılmasıyla kendiliğinden sona ermektedir. Teminatlar
yazılı rıza verilmemesi sebebiyle sona erdiği hallerde, dış üstlenme sözleşmesinin
hükümsüz olmasıyla borcun yeniden ilk borçlu üzerinde canlanması, teminatları
da canlardırmaz. Diğer bir ifadeyle borç, ilk borçlu üzerinde teminatlar olmaksızın doğar69. Ancak teminat gösterenlerin dış üstlenme sözleşmesine yazılı rıza
vermeleri halinde sorumlulukları devam edeceğinden, dış üstlenme sözleşmesinin hükümsüz hale gelmesi, rehin verenin ve kefilin sorumluluğunda değişikliğe
sebep olmaz ve teminatlar geçerliliğini korur70.
Türk Borçlar Kanunu m. 200/II’deki, “Bundan başka, borcu üstlenen üstlenme sözleşmesinin hükümsüz hâle gelmesinde ve alacaklının zarara uğramasında
kendisine bir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe alacaklı, önceden sağlanmış güvenceyi yitirmesi yüzünden veya başka herhangi bir sebeple uğradığı zararın
giderilmesini üstlenenden isteyebilir. ” şeklindeki hüküm uyarınca, dış üstlenme
sözleşmesinin hükümsüz hale gelmesinde, borcu üstlenenin bir kusuru varsa, alacakla, borç için sağlamış olduğu güvenceleri yitirmeden ve başka herhangi bir seKELLER/SCHÖBI, s. 85. Tunçomağ, TBK m. 200 hükmünün irade bozukluğu ile yapılmış dış üstlenme sözleşmelerine uygulanabilmesinin mümkün olmadığını belirtmektedir. Yazar, borçluya ait borcun, kendisine
bağlı bütün fer’i haklarla birlikte geri gelebilmesi için, önce geçerli olan borcun üstlenilmesi sözleşmesinin
geriye etkili olarak iptal edilmesi gerektiğini, oysa Türk-İsviçre Hukukları’nda irade bozukluğu ile yapılmış
borcun üstlenilmesi sözleşmesinin başlangıçtan itibaren iradesi bozulan kişiyi bağlamayacağını, TBK m.
200’ün sadece başlangıçta geçerli olduğu hallerde, sonradan dönme yoluyla ortadan kaldırılabilen üstlenme
sözleşmelerine uygulanabileceğini belirtmektedir. Bkz. TUNÇOMAĞ, s. 1136-1137.
67 OĞUZMAN/ÖZ, s. 589; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 281.
68 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 279; OĞUZMAN/ÖZ, s. 589.
69 Oğuzman/Öz, rehin veren veya kefil, dış üstlenme sözleşmesinin sakat olduğunu bildiği veya bilmesi gerektiği hallerde, dış üstlenme sözleşmesinin iptal edilmesinden sonra da teminatların devam edeceğini belirtmektedir. Bkz. OĞUZMAN/ÖZ, s. 590.
70 OĞUZMAN/ÖZ, s. 590.
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ
157
beple uğradığı menfi (olumsuz) zararları üstlenenden talep edebilir71. Bu hükme
göre alacaklının isteyebileceği zararlar, borcun üstlenilmesi yüzünden yitirdiği
teminatlar ile borçtan kurtulduğunu sandığı borçlusunun temerrüde düşürmede,
takip etmede gecikmesinden dolayı uğradığı zararlardır72. TBK m. 200/II’ye göre,
ispat yükü borcu üstlenendedir. Buna göre, borcu üstlenen, üstlenme sözleşmesinin hükümsüz hale gelmesinde kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe alacaklının bundan dolayı uğramış olduğu zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Örneğin,
borcu üstlenen kendi kusuruyla yanılıp dış üstlenme sözleşmesini iptal etmişse,
alacaklının bu yüzden uğradığı zararları tazmin edecektir73.
D. BORCA KATILMA
1. Tanım
Borca katılma, mevcut borçlunun yanında, bir başkasının sonradan alacaklı ile
anlaşarak, müteselsil borçluluk doğuracak şekilde aynı borçla yükümlü olmasıdır.
Borca katılma, 818 sayılı Borçlar Kanunu ile İsviçre Borçlar Kanunu’nda düzenlenmemiş olmakla birlikte, irade özgürlüğü kapsamında yapılması mümkün olan
bir sözleşmedir. Borca katılma TBK m. 201/I’de, “Borca katılma, mevcut bir borca
borçlunun yanında yer almak üzere, katılan ile alacaklı arasında yapılan ve katılanın, borçlu ile birlikte borçtan sorumlu olması sonucunu doğuran bir sözleşmedir. ” şeklinde düzenlenmiştir74. Tanımdan da anlaşılacağa üzere borca katılmada
borçlu değişikliği olmamakta, borç ilişkisine ilk borçlu yanında müteselsil borçlu
konumunda aynı edimi ifa etmekle yükümlü bir veya birden çok kimse dâhil olmaktadır. Borca katılmanın borcun üstlenilmesinden en önemli farkı, yanında
borç ilişkisine katılınan tarafın alacaklıya karşı durumunda bir değişiklik olmayarak borçtan sorumlu olmaya devam etmesidir75. Borca katılan, var olan borçlunun yanında borç ilişkisine dâhil olmaktadır. Borca katılan kişi, kefil veya üçüncü
kişinin fiilini üstlenen gibi bağlı bir borç altına girmemekte, ilk borçlu gibi asli bir
yüküm olarak borcu üstlenmektedir76.
71 HONSELL/VOGT/WIEGAND, Art. 175, s. 913; KELLER/SCHÖBI, s. 87; OĞUZMAN/ÖZ, s. 590.
72 OĞUZMAN/ÖZ, s. 590.
73 OĞUZMAN/ÖZ, s. 590.
74 Tanım için bkz. OĞUZMAN/ÖZ, s. 590-591; KELLER/SCHÖBI, s. 87; BUCHER, s. 587; von TUHR/
ESCHER, s. 283; SCHWENZER, s. 567; TUNÇOMAĞ, s. 1124; von BÜREN, s. 348; GAUCH/SCHLUEP/
SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 285-286; ŞENER, Oruç Hami, “Sözleşmeyle Yapılan Teminat Amaçlı
Borca Katılma” , DEÜHFD, C. 11, Özel S. 2009, s. 1281 vd.; EREN, s. 1205-1206; FURRER/MÜLLER-CHEN,
2008, s. 621; HATEMİ/GÖKYAYLA, Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, İstanbul 2011, s. 377; SCHÜRNBRAND, Jan, Der Schuldbeitritt zwischen Gesamtschuld und Akzessorietät, Berlin 2003, s. 17 vd.; HUGUENIN, s. 223; FURRER//MÜLLER-CHEN, s. 621; KILIÇOĞLU, s. 817; ALTAY, Sabah, Borca Katılma,
Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul 2010, s. 37 vd.
75 OĞUZMAN/ÖZ, s. 591; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 286.
76 OĞUZMAN/ÖZ, s. 591.
158
Borcun Üstlenilmesi -Sözleşmenin Devri -Sözleşmeye Katılma ...
Borca katılan kişi asıl borçlu yanında asli bir yüküm olarak borcu üstlendiğinden, katılma sözleşmesinin geçerli olabilmesi için mutlaka geçerli bir asıl borç ilişkisinin bulunması zorunludur77. Asıl borç ilişkisinin bulunmadığı hallerde, borca
katılma sözleşmesi konunun imkânsızlığından dolayı kesin hükümsüz olur78.
2. Borca Katılma Sözleşmesinin Şekli ve Tarafları
Borca katılma sözleşmesinin geçerliliği hiçbir şekle bağlı değildir79. İlk borcu
doğuran hukuki sebep kanunen geçerlilik şekline bağlı olsa bile sonuç aynıdır.
Uygulamada borca katılma sözleşmesinin mevcut bir borca teminat vermek üzere
de yapıldığı görülmektedir. Borca katılma sözleşmesinin teminat amaçlı yapıldığı
hallerde TBK m. 603’deki, “Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına
ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad
altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır. ” şeklindeki düzenlemenin gözönünde tutulması gerekir80. Bu halde kefaletin şekil şartlarına ilişkin TBK m. 583
ile gerçek kişi kefilin eşinin rızasına ilişkin TBK m. 584 hükmü, teminat amaçlı
borca katılma sözleşmeleri bakımından da uygulanacaktır.
Borca katılma sözleşmesinin tarafları alacaklı ile borca katılandır (TBK m.
201/I)81. Borca katılma sözleşmesinin geçerliliği için asıl borçlunun rızasına gerek
yoktur. Borçlu üçüncü kişiyle borca katılma vaadi sözleşmesi de yapabilir. Bu halde alacaklı borca katılmayı vaad edenden borcun ifasını isteyemez. Ancak borca
katılmayı vaad eden, alacaklı ile borca katılma sözleşmesini yapmazsa, asıl borçlu,
borca aykırılık hükümlerince borca katılmayı vaad edene başvurabilir82.
3. Hüküm ve Sonuçlar
Borca katılmanın en önemli sonucu, borca katılan kişinin yanında yer aldığı
tarafla birlikte borçtan müteselsilen sorumlu olmasıdır (TBK m. 201/II)83. Borca katılma, asıl borçlunun değişmesi sonucunu doğurmamakta, mevcut borçlu
77 ALTAY, s. 123 vd.; KILIÇOĞLU, s. 818.
78 ALTAY, s. 127 vd.
79 OĞUZMAN/ÖZ, s. 591; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 286; BUCHER, s. 587;
SCHWENZER, s. 568; FURRER/MÜLLER-CHEN, s. 621.
80 OĞUZMAN/ÖZ, s. 592; ÖZ, Turgut, Yeni Borçlar Kanununun Getirdiği Başlıca Değişiklikler ve Yenilikler,
Gözden Geçirilmiş 2. Bası, İstanbul 2012, s. 29.
81 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 285-286; SCHWENZER, s. 568; OĞUZMAN/
ÖZ, s. 592. TBK m. 201/I hükmünde borca katılma sözleşmesinin taraflarının alacaklı ve borca katılan kişi
olduğu düzenlense de asıl borçlu ile ile borca katılan kişinin yapmış olduğu sözleşmeye alacaklının onay
vermesiyle de borca katılma sözleşmesi kurulabilir.
82 OĞUZMAN/ÖZ, s. 592.
83 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 287; SCHWENZER, s. 568; von BÜREN, s. 348;
von TUHR/ESCHER, s. 383; BUCHER, s. 587; EREN, s. 1206; ŞENER, s. 1303; KELLER/SCHÖBI, s. 89;
FURRER/MÜLLER-CHEN, s. 621; HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 377; ALTAY, s. 43, 190.
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ
159
yanında üçüncü bir kişi borçtan müteselsilen sorumlu hale gelmektedir84. Buna
göre borca katılan, yanında borca katıldığı tarafla birlikte alacaklıya karşı, borcun
tamamından sorumludur. Borca katılan, ilk borçlu gibi asli bir yüküm olarak borcu üstlenmektedir85.
Borca katılma müteselsil borçluluk ilişkisi doğurduğundan borca katılanın
ileri sürebileceği savunmalar müteselsil borçlulukta olduğu gibidir. Müteselsil
borçlulardan her biri ortak def ’i ve itirazları ileri sürmez zorundadır. Aksi halde
diğer müteselsil borçluya karşı rücu hakkını kaybeder (TBK m. 164/II). Müteselsil
borçlulardan herbiri alacaklıya karşı, onunla kendi arasındaki kişisel ilişkilerden
veya borca katılma sözleşmesinden doğan def ’i ve itirazları da ileri sürme hakkına
sahiptir (TBK m. 164/I). Ancak bu halde bu savunmaları ileri sürmemesi diğer
müteselsil borçluya rücu etmesine engel değildir.
Borca katılma sözleşmesinin teminat amaçlı yapılması ve asıl borçlunun borcu
ödemesi halinde, borca katılan kişiye rücu etme hakkı yoktur. Çünkü iç ilişkide
asıl borçlu borcun tamamını üstlenmektedir. Oysa borca katılan kişinin borcun
tamamını veya bir kısmını ödemesi halinde ödediği kısım için asıl borçluya rücu
edebilir86.
E. BİR MALVARLIĞI veya İŞLETMENİN DEVRİNDE BORÇLARIN ÜSTLENİLMESİ
1. Genel Olarak
Bir malvarlığı veya işletmenin devrinde, yapılan sözleşme ile bir malvarlığının veya işletmenin aktifinde yer alan hakların ve pasifinde yer alan borçların
tümünün bir kişiden başka bir kişiye geçirilmesi söz konusudur. Malvarlığı veya
işletmenin aktifinin devri konu kapsamında olmadığından incelenmeyecektir.
Burada önemli olan malvarlığı veya işletmenin devrinin borçlara etkisidir.
Malvarlığı veya işletmenin devrinin borçlara etkisi TBK m. 202’de düzenlenmiştir. Bu hükme göre, “Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili
Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde
yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki
veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur. ” . Hükümde borçların geçişi bakımından
özel bir durum getirilmiştir. Buna göre borçların geçişi, bunları üstlenecek kişiyle
alacaklı arasında yapılacak bir dış üstlenme sözleşmesiyle değil, malvarlığı veya
84 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 287.
85 FURRER/MÜLLER-CHEN, s. 622; KILIÇOĞLU, s. 818-819.
86 OĞUZMAN/ÖZ, s. 593.
160
Borcun Üstlenilmesi -Sözleşmenin Devri -Sözleşmeye Katılma ...
işletmeyi devredenle devralan arasında yapılan devir sözleşmeyle gerçekleşmektedir. Borcun üstlenilmesinden farklı olarak burada alacaklının söz hakkı yoktur87.
2. Borçların Geçmesi İçin Aranan Şartlar
Bir malvarlığı veya işletmenin devri yoluyla borçların devralana geçmesi için
iki şartın gerçekleşmesi gerekir. Bunlar; devreden ve devralan arasında yapılacak
devir sözleşmesi ile devrin alacaklılara bildirilmesi veya duyurulmasıdır.
a) Devreden ile Devralan Arasında Devir Sözleşmesinin Yapılması
Malvarlığı veya işletmenin devrinde borçların geçişi için öncelikle geçerli bir
devir sözleşmesinin yapılması gerekir88. Devir sözleşmesinde borçların ayrı ayrı
gösterilmesine gerek yoktur. Devreden ve devralanın devir konusunda anlaşması
borçların geçmesi için yeterlidir. Malvarlığı veya işletmenin sadece hakları veya
borçları ile devredilip devredilemeyeceği tartışmalı olup, öğretide ağırlıklı göreş,
devrin birlikte yapılması yönündedir89.
b) Devrin Alacaklılara Bildirilmesi veya Duyurulması
Malvarlığının veya ticari işletmenin devrinde borçların geçişi için devrin alacaklılara bildirilmesi veya duyurulması zorunludur90. Bu koşul devrin alacaklılara
bildirilmesi veya gazetelerde duyurulması (ilan edilmesi) yoluyla yerine getirilir.
Malvarlığı veya işletmenin devrinin alacaklılara bildirilmesi veya duyurulması,
devralanın iradesine bırakılmış olup, dilediği yola başvurabilir. Ancak devrin ilan
yoluyla duyurulması, alacaklılara tek tek bildirmekten daha avantajlıdır. İlan yapılması halinde, devir herkes tarafından öğrenilmiş sayılır ve kimse ilanı bilmediğini ileri süremez.
Malvarlığı veya ticari işletmenin devrine ilişkin bildirim veya duyuru açık ve
anlaşılır olmalıdır. Diğer bir ifadeyle bildirim ve duyurunun içeriğinin devir iş87 HONSELL/VOGT/WIEGAND, Art. 175, s. 914; OĞUZMAN/ÖZ, s. 594; TUNÇOMAĞ, s. 1139; KARAHAN, Sami, Ticari İşletme Hukuku, Güncellenmiş 20. Baskı, Konya 2011, s. 31.
88 OĞUZMAN/ÖZ, s. 596; FURRER/MÜLLER-CHEN, s. 622; TUNÇOMAĞ, s. 1139; KILIÇOĞLU, s. 819;
ARICI, Mehmet Fatih, Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi ile Devri, İstanbul 2008, s. 178; ACEMOĞLU, Kevork, Malvarlığı veya Ticari İşletmenin Devri, İstanbul 1971, s. 25; DURMAN, Okay, İcra ve İflas Hukuku
Açısından Malvarlığı veya Ticari İşletmenin Devri, İstanbul 2009, s. 106; BAHTİYAR, Mehmet, Yeni Ticaret
Kanunu ve Borçlar Kanunu’nun Ticari İşletmenin Devri Konusunda Getirdikleri, LHD, Y. 9, S. 106, s. 3892.
89 Tunçomağ, TBK m. 202 (BK m. 179) anlamında bir devrin söz konusu olabilmesi için malvarlığı veya
işletmenin aktif ve pasifiyle birlikte devredilmesinin zorunlu olduğunu kabul etmektedir. TUNÇOMAĞ,
s. 1138; Aynı yönde TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 281; KARAHAN, s. 29; DURMAN,
s. 120; BAHTİYAR, s. 3892. İsviçre Federal Mahkemesi bazı borçları sözleşme dışında tutan sözleşme
yapılabilmesini kabul etmiştir. BGE 79 II 89; JdT 1954 I 199. Kararlar için bkz. OĞUZMAN/ÖZ, s. 596, dn.
230.
90 HONSELL/VOGT/WIEGAND, Art. 175, s. 916; OĞUZMAN/ÖZ, s. 596; DURMAN, s. 110.
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ
161
lemini, devir ilişkisinin taraflarını ve devredilen ticari işletmeyi anlaşılır biçimde
açıklaması gerekir91.
Devrin alacaklılara bildirilmesi şekle bağlı değildir92. Bildirim telefon, mektup,
noter, faks, elektronik posta, afiş, sirküler yoluyla yapılabilir93. Ancak ticari işletmeler ile ticari olmayan işletme veya malvarlığı devrinin duyurulması bakımından özel bir kural getirilmiştir. TBK m. 202’ye göre, ticari işletmelerin devrinde
borçların geçişi için duyurunun Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edilmesi gerekir.
Ticari olmayan işletme veya malvarlığı devirlerinde ise duyurunun yapılacağı gazetenin Türkiye genelinde dağıtım yapan bir gazete olması zorunludur.
3. Hüküm ve Sonuçları
Malvarlığı veya ticari işletmenin devredilmesi, devredenin borçlardan sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Devreden, devrin alacaklılara bildirilmesi veya duyurulmasıyla birlikte iki yıl boyunca, devralanla birlikte borçlardan müteselsilen
sorumlu olur (TBK m. 202/II). Bu süre, muaccel borçlar için, bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden
işlemeye başlar. TBK m. 202’ye göre, bildirme veya ilanla duyurma yükümlülüğü
devralan tarafından yerine getirilmedikçe, iki yıllık süre işlemeye başlamaz.
Malvarlığı veya işletmenin borçlarının güvencesi olarak rehin veren üçüncü
kişinin ve kefilin sorumlulukları, ancak TBK m. 198/II uyarınca devre yazılı rıza
vermeleri halinde devam eder94. Ancak bildirim ve duyuruyla birlikte devredenin
borçlardan müteselsil sorumluluğu iki yıl süreyle devam ettiğinden, rıza beyanı,
devreden borçlunun borçtan kurtulduğu ana kadar yapılmaladır95.
F. İŞLETMELERİN BİRLEŞMESİ ve ŞEKİL DEĞİŞTİRMESİ
Türk Borçlar Kanunu m. 203’de işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi
halinde borçlardan sorumlulukla ilgili bir hüküm getirmektedir. Buna göre, “Bir
işletme, başka bir işletme ile aktif ve pasiflerin karşılıklı olarak devralınması ya da
birinin diğerine katılması yoluyla birleştirilirse, her iki işletmenin alacaklıları, bir
malvarlığının devralınmasından doğan haklara sahip olup, bütün alacaklarını yeni
işletmeden alabilirler.”. Görüldüğü üzere, işletmelerin birleşmesi halinde birleşen
işletmelerin bütün borçları yeni işletmeye geçer. Bir işletmenin başka bir işletmeye aktif ve pasifiyle devri veya birinin diğerine katılması yoluyla birleşmesi
91 ARICI, s. 182; ACEMOĞLU, s. 115.
92 OĞUZMAN/ÖZ, s. 596; KARAHAN, s. 31; ARICI, s. 187; DURMAN, s. 112; BAHTİYAR, s. 3906.
93 KARAHAN, s. 31; ARICI, s. 187.
94 ARICI, s. 204.
95 OĞUZMAN/ÖZ, s. 597; ARICI, s. 204; DURMAN, s. 138.
162
Borcun Üstlenilmesi -Sözleşmenin Devri -Sözleşmeye Katılma ...
halinde devredilen veya katılan işletmenin kişiliği sona ermektedir. İşletmelerin
birleşmesi veya şekil değiştirmesi, malvarlığı veya işletme devirlerinin özel bir uygulanma alanı niteliğindedir. Bundan dolayı eski işletmenin iki yıl süreyle borçlardan sorumlu olması burada söz konusu olmaz.
Türk Borçlar Kanunu m. 203/II’ye göre, “Bir tek kişiye ait olup da, kollektif veya
komandit ortaklık hâline dönüştürülen bir işletmenin borçları hakkında da aynı hüküm uygulanır.”. Hükümde de açıkça ifade edildiği üzere, bir tek kişiye ait işletmemenin, kollektif veya komandit ortaklık haline dönüştürülmesi, tıpkı iki şirketin
birleşmesi gibi hüküm ve sonuç doğuracak ve meydana gelen işletme borçlardan
sorumlu olur96.
II. SÖZLEŞMENİN DEVRİ ve SÖZLEŞMEYE KATILMA
A. SÖZLEŞMENİN DEVRİ
1. Tanım
Sözleşmenin devri 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda düzenlenmediği gibi İsviçre Borçlar Kanunu ile Alman Medeni Kanunu’nda da düzenlenmemiştir97. Ancak
sözleşme özgürlüğü ilkesi kapsamında sözleşmenin devredilmesine hiçbir engel
bulunmamaktadır. Sözleşmenin devri TBK m. 205’de, “Sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin
bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana
geçiren bir anlaşmadır. ” şeklinde düzenlenmiştir98. Sözleşmenin devri, geniş anlamda borç ilişkisinin bir tarafını oluşturan kişinin bu sıfatını sözleşme ile bir başkasına devretmesidir. Sözleşmenin devrinde, sözleşme taraflarından biri sözleşme
ilişkisinden çıkmakta, onun yerine üçüncü bir kişi sözleşme ilişkisine bütün hak
ve borçları ile taraf olmaktadır99. Devreden, taraf sıfatını yitirmekte olup, sözleşme
96 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 284.
97 Sözleşmenin devrine ilişkin Devlet İhale Kanunu m. 66 ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nu m. 16’da
hüküm getirilmiştir. DİK m. 66: “Sözleşme, ita amirinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir
alacaklarda ilk ihaledeki şartlar aranır. İzinsiz devir yapılması halinde, sözleşme bozulur ve müteahhit veya
müşteri hakkında 62 nci madde hükümleri uygulanır. ” . KİSK m. 16: “Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği
tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz.
İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen
veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır. ” .
98 Tanım için bkz. OĞUZMAN/ÖZ, s. 598; BUCHER, s. 592; SCHWENZER, s. 569-570; AYRANCI, Hasan,
Sözleşmelerin Yüklenilmesi (Devri), Ankara 2003, s. 33-35; von BÜREN, s. 356; EREN, s. 1206; GAUCH/
SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 269-270; HUGUENIN, s. 226; NOMER, s. 339; FURRER/
MÜLLER-CHEN, s. 645; KILIÇOĞLU, s. 823.
99 OĞUZMAN/ÖZ, s. 598; BUCHER, s. 592; AYRANCI, s. 33-34; EREN, s. 1206; NOMER, s. 321; SCHWENZER, s. 570; HUGUENIN, s. 226-227.
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ
163
ilişkisinden dolayı sahip olduğu hak ve borçları, devralana geçirmekte ve devrettiği sözleşmeden dolayı bütün sorumluluğu da sona ermektedir. Diğer bir ifadeyle,
sözleşmeyi devreden, bu sözleşmeden doğan alacak hakkını kaybettiği gibi, sözleşmeden doğan borçtan dolayı sorumluluğu da sona ermektedir.
Sözleşmenin devri iradi veya yasal devir olarak ikiye ayrılmaktadır. İradi devirde sözleşme tarafları ile sözleşmeyi devralacak kişinin anlaşarak geniş anlamda
borç ilişkisinin üçüncü bir kişiye devredilmesi söz konusudur. Yasal devirde ise
sözleşmenin devri kanun gereği kendiliğinden gerçekleşmektedir. Örneğin kira
sözleşmesinde kiralananın devri sözleşmenin devri sonucunu doğurmaktadır
(TBK m. 310). Bunun yanında şerh edilmiş bazı kişisel haklarda sözleşme konusu
taşınmazın devri sözleşmenin devri sonucunu doğurmaktadır. Örneğin, sözleşmeden doğan önalım hakkı tapuya şerh verildiğinde, sözleşmeye konu taşınmazın devri sözleşmenin devri sonucunu doğurmakta ve önalım hakkı sahibi, bu
hakkını yeni malike karşı kullanmaktadır.
2. Devir Sözleşmesinin Hukuki Niteliği
Sözleşmenin devri üç taraflı kendine özgü bir sözleşmedir100. Devir sözleşmesinin hüküm ifade etmesi, sözleşmeyi devreden, devralan ve sözleşmede kalan tarafın anlaşmasına bağlıdır. Devir sözleşmesi, sözleşmenin taraflarının malvarlığına yaptığı etki bakımından farklı özellikler göstermektedir. Devir sözleşmesi, sözleşmede kalan bakımından tasarruf işlemi niteliğindedir101. Devreden bakımında,
kurtulduğu borçlar bakımından kazandırıcı işlem, devrettiği haklar bakımından
tasarruf işlemidir102. Devralan bakımından ise edindiği haklar bakımından kazandırıcı işlem, üstlendiği borçlar bakımından borçlandırıcı işlem niteliğindedir103.
3. Sözleşmenin Devrinin Şartları
a) Geçerli Bir Borç İlişkisinin Olması
Devir sözleşmesinin geçerli olabilmesi için öncelikle geçerli bir borç ilişkisinin
bulunması zorunludur104. Devir sözleşmesi ancak geçerli bir borç ilişkisine bağlı
olarak yapılabilen bir sözleşmedir. Geçerli bir borç ilişkisinin olmadığı veya sona
erdiği hallerde sözleşmenin devrinden bahsedilemez. Bu hallerde yapılan devir
sözleşmesi, konunun imkânsızlığından dolayı kesin hükümsüzdür.
100 BUCHER, s. 592; HUGUENIN, s. 227; EREN, s. 1207; OĞUZMAN/ÖZ, s. 599; AYRANCI, s. 53.
101 AYRANCI, s. 68.
102 Ayrancı, sözleşmenin devri işlemini devreden bakımından da tasarruf işlemi niteliğinde olduğunu belirtmektedir. Bkz. AYRANCI, s. 68. Ancak yazarın bu değerlendirmesi devredenin devrettiği haklar bakımından
geçerlidir. Devredenin kurtulduğu borçlar bakımından devir sözleşmesi kazandırıcı işlem niteliğindedir.
103 OĞUZMAN/ÖZ, s. 599.
104 AYRANCI, s. 92; KILIÇOĞLU, s. 824.
164
Borcun Üstlenilmesi -Sözleşmenin Devri -Sözleşmeye Katılma ...
b) Borç İlişkisinin Devredilebilir Nitelikte Olması
Sözleşmenin devrinin geçerli olabilmesi için devredilebilir nitelikte bir borç
ilişkisinin bulunması gerekir. Kural olarak bütün sözleşmeler devredilebilir. Ancak bazı hallerde bir sözleşme ilişkisindeki edimler ancak belli kişiler tarafından
ifa edilebilecek nitelikte olup, bu tür sözleşmelerin bu nitelikleri taşımayan bir
kişiye devri mümkün değildir. Örneğin, bir avukatlık hizmetine konu olan vekâlet
sözleşmesi avukat olmayan bir kimseye devredilemez. Bu gibi hallerde devir sözleşmesi yapılsa bile geçerli olmaz ve devredenin taraf sıfatı sona ermez105.
c) Devir Anlaşmasının Geçerli Şekilde Yapılması
Türk Borçlar Kanunu m. 205/III’de, devir sözleşmesinin geçerliliği, devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır. Buna göre, asıl sözleşmenin geçerliliği kanunen
şekle bağlı ise, devir sözleşmesinin de geçerliliği aynı şekle bağlı olarak yapılması
gerekir. Örneğin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin üçüncü bir kişiye devri
halinde, devir sözleşmesinin de asıl sözleşme gibi noterde düzenleme şeklinde
yapılması gerekir. Ancak asıl sözleşmenin geçerliliği şekle bağlı olmamakla birlikte taraflar sözleşmeyi iradi şekle bağlı kılmışlarsa, bu halde devir sözleşmesinin
geçerliliği şekle bağlı değildir106.
Sözleşmenin devri üç taraflı bir sözleşme olmakla birlikte, devir sözleşmesinin
her üç tarafın aynı anda katılımıyla yapılması zorunlu değildir. Sözleşmede kalan taraf, sözleşmenin devrine önceden izin verebileceği gibi devredenle devralan
arasında yapılmış sözleşmeye sonradan onay da verebilir. Bu halde devir sözleşmesinin geçerli olabilmesi için her üç tarafında rızasının birebir uyuşmasına bağlıdır107. Burada tartışılması gereken en önemli sorun, sözleşmenin devrinin geçerliliğinin şekle bağlı olduğu hallerde önceden verilen iznin veya sonradan yapılan
onayın şekle bağlı olup olmayacağıdır. Öğretide bazı yazarlar, TBK m. 205/II’de
sözleşmede kalan tarafın izin veya onay beyanının belli bir şekilde yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme olmadığını, bu gibi hallerde hakkın kullanılmasını
kolaylaştırıcı yorumun esas alınması gerektiğini belirtilerek, sözleşmede kalan tarafın devreden ve devralan tarafın uymak zorunda olduğu şekle tâbi olmaksızın
verilen onay ve iznin geçerli olduğunu kabul etmektedir108. Bu görüş savunanlar,
105 OĞUZMAN/ÖZ, s. 601.
106 OĞUZMAN/ÖZ, s. 599.
107 OĞUZMAN/ÖZ, s. 599; AYRANCI, s. 97.
108 OĞUZMAN/ÖZ, s. 600; NOMER, s. 340. Kılıçoğlu, sözleşmeyi devir, devredene, sözleşmede kalan tarafça
önceden verdiği bir izni dayanarak yapıldığı hallerde, bu halde devredene verilmiş bir devir yetkisi olduğunu, sözleşmede kalan tarafın vermiş olduğu bu iznin hukuki sonucu yönelmiş bir irade açıklaması
niteliğinde bulunduğunu ve bu yetkinin verilmesinin kanunen şekle bağlanmadığını belirtmektedir. Bkz.
KILIÇOĞLU, s. 825.
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ
165
geçerliliği resmi şekilde yapılması gereken işlemlerde izin ve onayın alınmasında güçlük çekileceğini haklı olarak ileri sürmektedir. Ancak biz bu görüşe katılmamaktayız. Sözleşmenin devri üç taraflı bir hukuki işlem olduğundan, şekil
şartının yerine gelmesi her üç tarafın da iradesinin kanunda öngörülen şekilde
sözleşmede yer almasını zorunlu kılmaktadır. Bundan dolayı devir sözleşmesinin
geçerliliğinden söz edebilmek için sözleşmede kalan tarafın da asıl sözleşmenin
şekline uygun olarak devir sözleşmesini imzalaması veya bu şekle uygun olarak
izin veya onay vermesi gerekir.
4. Sözleşmenin Devrinin Hüküm ve Sonuçları
Devir sözleşmesinin geçerli bir şekilde yapılmasıyla, devredenin taraf sıfatı
sona erer ve devralan sözleşmeye taraf olur109. Sözleşmenin devrinde sözleşme
hükümlerinde değişiklik olmaz, sadece geniş anlamda borç ilişkisinin tarafı değişir. Devralan, sözleşmeye bütün hak ve borçlarıyla birlikte sahip olur110. Sözleşmenin devrinde önce borca aykırılık söz konusuysa, sözleşmeyi devralan borca
aykırılıktan doğan tazminatlardan da sorumlu olur. Aynı şekilde sözleşmeyi devreden tazminat alacaklısı ile devralan borç ilişkisine taraf olmakla tazminatların
da alacaklısı haline gelir111.
Devir sözleşmesinin hüküm ifade etmesi devredilen borç ilişkisinin geçerli olmasına bağlı olduğundan, geçerli olmayan veya sona ermiş bir sözleşmenin devri,
konunun imkânsız olmasından dolayı kesin hükümsüzdür112.
Burada son olarak irdelenmesi gereken husus, devredenin borcu için gösterilen teminatların durumudur. TBK m. 205’de teminatlara ilişkin bir düzenleme
bulunmamaktadır. Ancak TBK m. 198/II’de olduğu gibi teminatların devam etmesi, teminat gösterenin devir sözleşmesine yazılı rıza göstermesine bağlıdır. Yazılı rıza gösterilmeyen hallerde devir sözleşmesinin yapılmasıyla teminatlar kendiliğinden sona erer.
109 AYRANCI, s. 116 vd.
110 OĞUZMAN/ÖZ, s. 602; AYRANCI, s. 116 vd.
111 OĞUZMAN/ÖZ, s. 603.
112 OĞUZMAN/ÖZ, s. 603.
166
Borcun Üstlenilmesi -Sözleşmenin Devri -Sözleşmeye Katılma ...
B. SÖZLEŞMEYE KATILMA
1. Tanım
Sözleşmeye katılma113, mevcut bir sözleşmeye taraflardan birinin yanında yer
almak üzere, katılan ile bu sözleşmenin tarafları arasında yapılan ve katılanın,
yanında yer aldığı tarafla birlikte, onun hak ve borçlarına sahip olması sonucunu
doğuran bir sözleşmedir (TBK m. 206/I)114. Sözleşmeye katılmada, mevcut bir
sözleşme ilişkisinde taraflardan birinin yanında yer almak üzere sözleşme ilişkisine bir veya birden çok kişi taraf olmakta, yanında yer alınan tarafın alacaklılık
ve borçluluk sıfatında herhangi bir değişiklik olmamaktadır. Diğer bir ifadeyle,
sözleşme ilişkisinde sözleşmenin bir tarafındaki kişi sayısı artmaktadır115. Örneğin arsa sahibi A ile yüklenici M arasında, A’nın arsasına on katlı bir bina yapılması konusunda anlaşma olsun ve M’nin bu sözleşme ilişkisine başka bir yüklenici
Ü’nün de dâhil olmasını istesin. Ü’nün M’nin yanında sözleşmeye katılmasıyla
sözleşmenin bir tarafını A, diğer tarafını M ile Ü oluşturmaktadır. İşte bu halde Ü,
M’nin yanında sözleşme ilişkisine dâhil olmakta ve M ile Ü, A’ya karşı eser sözleşmesinden dolayı kural olarak müteselsil alacaklı ve borçlu haline gelmektedir116.
Sözleşmeye katılmada yanında yer alınan tarafın, borcun üstlenilmesi veya sözleşmenin devrinde olduğu gibi, ilişkiden çıkması söz konusu değildir. Sözleşmeye
katılmada var olan bir tarafın yanında borç ilişkisine dâhil olma söz konusudur117.
Sözleşmeye katılmanın en önemli sonucu, katılan kişinin yanında yer aldığı tarafla birlikte sözleşmeden doğan haklara ve borçlara ortak olmasıdır118.
2. Hukukî Niteliği
Sözleşmeye katılma, üç taraflı kendine özgü bir sözleşmedir119. Katılma sözleşmesinin hüküm ifade edebilmesi bu sözleşmenin sözleşmeye katılan ile asıl
sözleşmenin tarafları arasında yapılmasına bağlıdır. İrade özgürlüğü, bir kimseye
dilediği kişiyle sözleşme yapma hakkı verse de bu ilke, var olan bir sözleşmede
tarafların rızası olmaksızın değişiklik yapılması hakkını vermez. Çünkü katılma
113Sözleşmeye katılma 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile getirilen yeni düzenlemelerden biridir. Bu kurum
İsviçre Borçlar Kanunu ile Alman Medeni Kanunu’nda düzenlenmemiştir.
114 OĞUZMAN/ÖZ, s. 603; BUCHER, s. 593; EREN, s. 1207; HUGUENIN, s. 227; AYRANCI, s. 75; HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 379; KILIÇOĞLU, s. 826; ÇABRİ, Sezer, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Uyarınca Sözleşmeye Katılma” , LHD, Ekim 2011, S. 106, s. 3911-3912.
115 AYRANCI, s. 75.
116Sözleşmeye katılmada katılan ile yanında yer alan taraf kural olarak müteselsil alacaklı ve borçlu olmakla
birlikte, katılma sözleşmesinde aksinin kararlaştırılması mümkündür (TBK m. 206/II).
117 AYRANCI, s. 75-76; EREN, s. 1207; ÇABRİ, s. 3912.
118 BUCHER, s. 593; AYRANCI, s. 75.
119 BUCHER, s. 593; ÇABRİ, s. 3912-3913; NOMER, s. 323.
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ
167
sözleşmesiyle sözleşmeye katılan kişi kural olarak müteselsil alacaklı ve borçlu
haline gelmekte olup, bu sözleşme hem sözleşmenin taraflarını hem de katılan
kişinin durumunu etkilemektedir. Bundan dolayı, katılma sözleşmesi klasik iki
taraflı sözleşmelerden farklıdır.
3. Sözleşmeye Katılmanın Şartları
a) Sözleşmeye Dayanan Geçerli Bir Borç İlişkisinin Bulunması
Sözleşmeye katılmanın hüküm ifade etmesi için öncelikle geçerli bir asıl sözleşme ilişkisinin bulunması gerekir120. Sözleşmeye katılma, mevcut ve geçerli bir
sözleşme ilişkisinde taraflardan birinin yanında yer almak üzere yapılmaktadır.
Asıl sözleşme kurulmamışsa veya herhangi bir sebeple kesin hükümsüzse katılma
sözleşmesi de hüküm ifade etmez.
b) Borç İlişkisinin Devredilebilir Nitelik Taşıması
Sözleşmeye katılmadan söz edilebilmesi için yanında yer alınan tarafın borcunun kişisel edim niteliğinde olmaması gerekir. Yanında yer alınan tarafın borcun
kişisel edim niteliğindeyse, bu taraf borcunu bizzat ifa etmek zorunda olup, bunun yanında sözleşmeye dâhil olunması hüküm doğurmaz. Çünkü bu tür sözleşmelerde borçlu dışında bir kimsenin borcu ifa etmesi veya onun yanında ifaya
katılınması mümkün değildir. Ancak yanında yer alınan tarafın borcunun kişisel
edim niteliğinde olmasına rağmen, karşı taraf, katılma anlaşmasına rıza göstermişse, bununla alacaklı borcun kişisel niteliğini öne sürmekten vazgeçmiş olur121.
Zaten katılma anlaşmasının hüküm ifade etmesi, katılma sözleşmesinin katılan ve
bu sözleşmenin tarafları arasında yapılmasına bağlıdır. Sözleşmenin her iki tarafının katılma sözleşmesine rıza göstermesi halinde, borç kişisel edim niteliğinde
olsa bile, katılma sözleşmesi geçerli olur ve katılan kişi asıl sözleşmeye taraf olur.
c) Katılma Sözleşmesinde İrade Beyanları
Sözleşmeye katılmadan söz edebilmek için katılma sözleşmesinin kimler arasında yapılması gerektiği önemli bir husustur. Katılma sözleşmesinin hüküm
120 KILIÇOĞLU, s. 827; ÇABRİ, s. 3916.
121 Tunçomağ, borcun üstlenilmesine ilişkin yaptığı açıklamada borçlu tarafından şahsen ifa edilmesi gereken
borçların da borcun üstlenilmesine konu olabileceğini, ancak alacaklının şahsen ifası gereken bir borcun
üstlenilmesi hususunda sözleşme yapması halinde, bu hareketiyle borcun kişisel niteliğini öne sürmekten
vazgeçmiş olacağını belirtmektedir. Bkz. TUNÇOMAĞ, s. 1131-1132. Aynı yönde bkz. EREN, s. 1200.
Ayrancı, sözleşmenin devrine ilişkin yapmış olduğu açıklamalarda, sözleşme ilişkisinin, şahsa bağlı alacak
veya borçlardan oluştuğu hallerde devredilemeyeceğini belirtmektedir. Bkz. AYRANCI, s. 96-97; ÇABRİ, s.
3917. Bize göre, yazarın bu görüşü sözleşmeye katılma bakımından da yerindedir. Yanında yer alınan tarafın
borcu kişisel edim niteliğinde olsa da karşı taraf katılmaya rıza göstermesi halinde, borcun kişisel niteliğini
öne sürmekten vazgeçmiş olduğu sonucunu çıkarabiliriz.
168
Borcun Üstlenilmesi -Sözleşmenin Devri -Sözleşmeye Katılma ...
ifade edebilmesi, sözleşmenin katılan ile mevcut sözleşmenin tarafları arasında
yapılmış olmasına bağlıdır. Asıl sözleşmenin taraflarından birinin rızası olmaksızın sözleşmeye katılmadan söz edilemez. Katılma sözleşmesi, sözleşmeye katılan
tarafın, yanında yer aldığı tarafın hak ve borçlarına ortak olması sonucunu doğurmaktadır. Diğer bir ifadeyle katılan taraf tam anlamıyla sözleşmeye taraf olmaktadır. Bu husus iki bakımdan önem taşımaktadır. Birincisi, katılan ile yanında
yer aldığı taraf, sözleşmenin diğer tarafına karşı müteselsilen borçlu haline gelir.
Bu bakımdan borçlunun kişiliği alacaklı bakımından önemli olduğundan katılma
sözleşmesinin alacaklı bakımından hüküm ifade edebilmesi onun rızasına bağlıdır. Buna karşılık sözleşmeye katılma, katılan ile yanında yer aldığı taraf arasında
da müteselsil alacaklılık ilişkisi doğurmaktadır. Bu bakımdan katılma sözleşmesinin hüküm ifade edebilmesi için aynı zamanda yanında yer alınan tarafın da katılma sözleşmesine rıza göstermesi gerekir. Bundan dolayı katılma sözleşmesinin
hüküm ifade etmesi bu sözleşmenin, sözleşmeye katılan ile asıl sözleşmenin tarafları arasında yapılmasına bağlıdır122. Sözleşmeye katılmayı düzenleyen TBK m.
206’da da katılma sözleşmesini, “... katılan ile bu sözleşmenin tarafları arasında... ”
şeklinde tanımlamakla, katılma sözleşmesinin hüküm ifade etmesini, bütün tarafların rızasına bağlamıştır. Bundan dolayı katılma sözleşmesinin geçerli olabilmesi
sözleşmeye katılan, yanında yer alınan ile karşı tarafın rızasına bağlıdır. Ancak
katılma sözleşmesinin kurulabilmesi için her üç tarafında aynı anda sözleşmeyi
yapması zorunlu değildir. Sözleşmeye katılan ile yanında yer aldığı tarafın yapmış
olduğu sözleşmeye karşı taraf önceden izin veya sonradan onay verebilir123.
Katılma sözleşmesinin geçerli olması asıl sözleşmenin şekline bağlı olarak
yapılmasına bağlıdır. Katılma sözleşmesi üç taraflı bir sözleşme olduğundan iki
kişinin yapmış olduğu katılma sözleşmesine dâhil olmayan tarafın sadece onay
(icazet) vermesi, sözleşmenin geçerliliği için yeterli olur mu? Bize göre, geçerliliği
kanunen şekle bağlı sözleşmelere katılmada, katılma sözleşmesinin hüküm ifade
edebilmesi için her üç kişinin de katılma sözleşmesine dâhil olması gerekir. Aksi
halde yazılı veya resmî şekilde yapılan katılma sözleşmesine dâhil olmayan tarafın
icazetini sözlü olarak belirtmesi, sözleşmenin geçerliliği için yeterli değildir. Bu
halde sözleşmeye dâhil olmayan taraf da iradesini mutlaka sözleşmenin geçerliliği
için aranan şekilde ortaya koyması gerekir. Aksi halde katılma sözleşmesi şekle
aykırılıktan dolayı kesin hükümsüz olur124.
122 EREN, s. 1207; BUCHER, s. 593.
123 Oğuzman/Öz, aksi görüştedir. Yazarlar, TBK m. 206’da, TBK m. 205’te olduğu gibi izin veya onayı düzenleyen bir hüküm bulunmadığını, bundan dolayı katılma sözleşmesinin geçerli olabilmesi için her üç tarafın da
aynı anda sözleşmeyi yapması gerektiğini savunmaktadır. OĞUZMAN/ÖZ, s. 604.
124 ÇABRİ, s. 3919.
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ
169
d) Katılma Sözleşmesinin Tâbi Olduğu Şekil
Sözleşmeye katılmanın şekli TBK m. 206/III’de “Sözleşmeye katılmanın geçerliliği, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlıdır. ” şeklinde düzenlenmiştir. Bu
hükme göre, sözleşmeye katılmanın geçerli olabilmesi için katılma sözleşmesinin,
katınılan sözleşmenin şekline uygun yapılması gerekir. Sözleşmeye katılmanın
şeklini incelerken üç ihtimale göre katılma sözleşmesinin hangi şekilde yapılması
gerektiğini değerlendirmek gerekir. Bunlardan ilki, asıl sözleşmenin kanunen geçerlilik şekline tâbi olmamasıdır. Asıl sözleşmenin geçerliliği kanunen herhangi
bir şekle tâbi değilse, katılma sözleşmesi de şekle tâbi değildir. Bu halde taraflar,
katılma sözleşmesini, sözlü, yazılı veya resmi şekilde yapabilirler.
İkincisi, asıl sözleşmenin kanunen geçerlilik şekline bağlı olmasıdır. Türk
Borçlar Kanunu’nda bazı sözleşmelerin geçerliliği için âdi yazılı, nitelikli yazılı
ve resmi olmak üzere üç tür şekil öngörülmüştür. Buna göre, asıl sözleşmenin
geçerliliği kanunen herhangi bir şekle bağlı ise katılma sözleşmesinin de bu şekle
uygun olarak yapılması gerekir125. Örneğin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenici yanında sözleşmeye katılacak kimse ile yapılacak katılma sözleşmesinin resmî şekilde yapılması gerekir. Şekle uyulmaması, katılma sözleşmesini kesin
hükümsüz kılar126.
Üçüncüsü ise, asıl sözleşmenin geçerliliği kanunen şekle bağlı olmamasına
rağmen taraflar katılma sözleşmesinin belirli şekilde yapılmasını kararlaştırabilirler. Örneğin eser sözleşmesinin geçerliliği şekle tâbi değildir. Buna rağmen taraflar katılma sözleşmesinin yazılı veya resmî şekilde düzenlenmesine karar vermiş
olabilir. Bu halde katılma sözleşmesinin hüküm ifade etmesi, kararlaştırılan şekilde yapılmasına bağlıdır (TBK m. 17).
4. Sözleşmeye Katılmanın Hüküm ve Sonuçları
a) Sözleşmeye Katılmanın Asıl Borç İlişkisine Etkisi
aa) Sözleşmeye Katılmanın Alacaklara Etkisi
Sözleşmeye katılmanın hüküm ve sonuçlarından biri sözleşmeye katılan ile
yanında yer aldığı tarafın, sözleşmenin diğer tarafına karşı müteselsilen alacaklı
ve borçlu olmasıdır (TBK m. 206/II). Müteselsil alacaklılık, bir borcun birden çok
alacaklısı olmasını ve bunlardan her birinin borçludan tam ifayı isteyebilmesini
125Asıl sözleşmenin geçerliliği taraflarca iradi şekle bağlı kılınsa bile, katılma sözleşmesinin geçerliliği şekle
bağlı değlidir.
126 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 102; EREN, s. 299; BUCHER, s. 168-169; SCHWENZER,
s. 226; FURRER/MÜLLER-CHEN, s. 158; ÇABRİ, s. 3919-3920.
170
Borcun Üstlenilmesi -Sözleşmenin Devri -Sözleşmeye Katılma ...
ifade eder (TBK m. 169)127. Buna göre, sözleşmeye katılan kişi ile yanında yer
aldığı taraf, karşı taraftan borcun ifa edilmesini ayrı ayrı isteme hakkına sahiptir
ve borçlu bunlardan birine ifa ile diğerleri alacaklıya karşı da borcu ifa etmekten
kurtulmaktadır.
Katılma sözleşmesinde sözleşmeye katılan veya yanında yer alınan taraf için
alacağın farklı hükümlere tâbi olması kararlaştırılmış olabilir. Bu halde bir alacaklı diğer alacaklının durumuna dayanarak ifayı isteyemez128. Her alacaklı sözleşmeyle tanınan koşullar dâhilinde ifayı isteyebilir. Örneğin sözleşmeye katılan
taraf bakımından alacağın daha sonra muaccel olması öngörülmüşse, katılan kişi,
daha önce alacağı muaccel olan yanında yer aldığı tarafın vadesine dayanarak
borcun ifasını isteyemez.
Sözleşmeye katılmada ifada geciken borçlunun ihtarla temerrüde düşürülmesi
ve ek süre verilmesi konusunda müteselsil alacaklılardan birinin yaptığı işlemlerin
diğer alacaklı (alacaklılar) için de geçerli olup olmayacağı tartışmalıdır129. Bize göre,
bütün alacaklıların yararına yapılan bir alacaklının yapmış olduğu bu tür işlemler,
sadece bu işlemi yapan için değil, diğer alacaklılar için de sonuç doğurur130.
Sözleşmeye katılmada tartışılması gereken bir diğer husus ise bir alacaklı lehine tesis edilen rehin ve kefalete diğer alacaklıların da başvurup vuramayacağıdır. Sözleşmeye katılma, kural olarak, müteselsi alacaklılık ve borçluluk ilişkisi
meydana getirdiğinden, sözleşmeye katılan kişi, yanında yer aldığı taraf lehine
tanınan rehin ve kefalletten yararlanır. Çünkü, rehin ve kefalet sözleşmesi alacağı
garanti altına almakta olup, teminat gösteren kişi borçlunun borcunu ödemesini
teminat altına almış olmaktadır. Sözleşmeye katılma müteselsil alacaklılık ilişkisi
meydana getirdiğinden, alacağın devrinde olduğu gibi, alacağa ortak olmaya bağlı
127 OĞUZMAN/ÖZ, s. 468; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 285; von TUHR/ESCHER, s.
321; BUCHER, s. 499; TUNÇOMAĞ, s. 1068; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s.
292; SCHWENZER, s. 540; EREN, s. 1169; ACAR, Faruk, Türk-İsviçre Medeni Hukukunda Alacaklılar
Arası Tesesül, Ankara 2003, s. 48 vd.; HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 341; NOMER, s. 304 vd.
128 Öğretide müteselsil alacaklılığa ilişkin yapılan açıklamada, müteselsil alacağın farklı hükümlere tâbi olması
halinde bir alacaklının diğer alacaklıya tanınan özel duruma dayanarak ifayı isteyemeyeceği belirtilmektedir. Bkz. OĞUZMAN/ÖZ, s. 472; TUNÇOMAĞ, s. 1068. Bu durum müteselsil alacaklılık meydana getiren
sözleşmeye katılma için de geçerlidir. Eğer taraflar sözleşmede her bir müteselsil alacaklı için farklı hükümler kabul etmişse, bir alacaklı, diğer alacaklının özel durumuna dayanarak ifayı isteyemez.
129 Tunçomağ, müteselsil alacaklılıkta, aynı borç ilişkisine dayanan; fakat birbirinden bağımsız iki veya daha çok
alacak olduğunu, bu yüzden, her bir alacaklının alacağının ifa veya icrasına yarayan fiilleri yanlız başına yapabileceği, örneğin borçluyu temerrüde düşürme, zamanaşımını kesme, alacağı tahsil, temlik veya borçluya icra
takibi yapabileceğini belirtmektedir. Yazarın bu ifadesinden özellikle temerrüde düşürme gibi bir alacaklının
yapmış olduğu işlemin sadece bu kişi için sonuç doğuracağı anlamı çıkmaktadır. Bkz. TUNÇOMAĞ, s. 1071;
Oğuzman/Öz ise bir alacaklının yapmış olduğu bu tür işlemlerin diğerleri için de sonuç doğurmasını, onları
da temsilen hareket etmek şartıyla, kabul edilebileceğini savunmaktadır. Bkz. OĞUZMAN/ÖZ, s. 472.
130 BUCHER, s. 500.
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ
171
olarak alacağa bağlı fer’i haklar da sözleşmeye katılan kişiye geçer. Teminatların
geçişi için rehin veya kefalet verenin yazılı rızasına gerek yoktur (TBK m. 189).
Ancak taraflar katılma sözleşmesinde teminatların sözleşmeye katılan kişiye geçmesine engel olabilirler. Teminat sadece katılma sözleşmesi yapılırken sözleşmeye
katılan lehine gösterilmişse, bu durumda teminatlardan sadece sözleşmeye katılan yararlanabilir. Yanında yer alan taraf, borcun ifa edilmemesine bağlı olarak
teminatlara başvuramaz.
Sözleşmeye katılma, katılan ve yanında yer taraf arasında, sözleşmenin diğer
tarafına karşı müteselsil alacaklı olmasını sağlasa da bu kural mutlak değildir.
TBK m. 206/II’de taraflara aksini kararlaştırma imkânı tanınmıştır. Taraflar aksini kararlaştırmışsa, katılma sözleşmesi müteselsil alacaklılık ilişkisi meydana
getirmez. Bu halde, sözleşmeye katılan ve yanında yer aldığı taraf, katılma sözleşmesindeki hükümler uyarınca alacaklarını isteme hakkına sahip olurlar. Örneğin
katılma sözleşmesinde tarafların alacağı hangi oranda isteyebilecekleri belirlenmişse (bu halde kısmi alacaklılık söz konusu olur)131, her bir alacaklı sadece kendi
paylarına düşen kısmın ifasını isteyebilir. Her bir alacaklı sadece kendine düşen
kısmın ifasını isteme ve ifa etmemeye bağlı olarak sahip olduğu hakları kullanma
imkânına sahiptir. Ancak alacaklılardan birinin borçlunun temerrüde düşmesine
bağlı olarak diğer alacaklının rızası olmaksızın sözleşmeden dönebilmesi mümkün değildir. Borç ilişkisinin tümüne etkileyen bu tür haklar, ancak bütün alacaklıların rızasıyla kullanılabilir.
bb) Sözleşmeye Katılmanın Borçlara Etkisi
Sözleşmeye katılmanın en önemli sonuçlarından birisi sözleşmeye katılan ile
yanında yer aldığı taraf arasında TBK m. 162 vd.hükümleri uyarınca müteselsil borçluluk ilişkisi meydana getirmesidir132. Bu durum TBK m. 206/II’de, “Anlaşmada aksi kararlaştırılmamışsa, sözleşmeye katılan ile yanında yer aldığı taraf,
sözleşmenin diğer tarafına karşı müteselsilen alacaklı ve borçlu olurlar. ” şeklinde
ifade edilmiştir. Müteselsil borçluluk, birden çok kimsenin, alacaklıya karşı aynı
sebepten dolayı ve her biri borcun tamamı için asıl borçlu sıfatıyla borçlu olmasını
ifade etmektedir133. Buna göre, sözleşme katılan ile asıl borçlu ile birlikte, borcun
konusu olan aynı miktar parayı veya aynı eşyayı vermeyi ya da aynı işi yapmayı
131Kısmî alacaklılıkta her bir alacaklılının alacak hakkı belirlenmiş olmakta olup, her bir alacaklı sadece kendi alacağını isteme hakkına sahiptir. Borçlu her bir alacaklıya kendisine düşen kısmı ifa ile yükümlüdür.
Ayrıntılı bilgi için bkz. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 292.
132 BUCHER, s. 593; AYRANCI, s. 75.
133 OĞUZMAN/ÖZ, s. 439; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 299; BUCHER, s. 491
vd.; von TUHR/ESCHER, s. 297; TUNÇOMAĞ, s. 1034; SCHWENZER, s. 529; AKINTÜRK, Turgut,
Müteselsil Borçluluk, Ankara 1971, s. 35 vd.; EREN, s. 1152; NOMER, s. 299.
172
Borcun Üstlenilmesi -Sözleşmenin Devri -Sözleşmeye Katılma ...
borçlanmaktadır. Alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını borçluların tamamından (asıl borçlu ile sözleşmeye katılan kişi veya kişiler) veya bir
kaçından ya da birinden talep edebilir.
Burada tartışılması gereken bir konu, yanında yer alınan tarafın veya üçüncü
kişinin göstermiş olduğu teminatların sözleşmeye katılan kişinin borcu için güvence oluşturup oluşturmayacağıdır. Yanında sözleşmeye katılınan kişinin göstermiş olduğu teminatlar, katılma sözleşmesinin kurulmasıyla sözleşmeye katılan
için de güvence oluşturur. Oysa TBK m. 198/II’ye göre, borcun güvencesi olarak rehin veren üçüncü kişinin ve kefilin sorumlulukları, ancak onların borcun
üstlenilmesine yazılı rıza göstermeleri halinde devam eder. Sözleşmeye katılma,
müteselsil borçluluk ilişkisi meydana getirdiğinden, teminatların da sözleşmeye
katılan kişinin borcunu da güvence altına alması, rehin veren veya kefilin yazılı
rızasına bağlıdır134.
Sözleşmeye katılma halinde katılan ile yanında yer aldığı kişinin borçtan müteselsilen sorumlu olacağı kuralı emredici nitelikte olmadığından taraflarca aksinin kararlaştırılması mümkündür. Buna göre, katılma sözleşmesinde taraflar
aksini kararlaştırmışlarsa, katılınan sözleşmeden doğan borçtan dolayı müteselsil
borçluluk söz konusu olmaz. Örneğin katılma sözleşmesinde katılan kişinin borcun ne kadarından sorumlu olacağı kararlaştırılmış olabilir135. Bu halde alacaklı,
sözleşmeye katılan kişiden sadece bu kısmın ifasını talep edebilir. Kalan kısım
ancak yanında katılınan taraftan talep edilebilir.
b) Sözleşmeye Katılmada Borçluların Alacaklıya Karşı Yapabileceği
Savunmalar
Sözleşmeye katılmanın katılan ve yanında yer alan arasında kural olarak müteselsil borçluluk ilişkisi meydana getirmesine bağlı olarak borçlular, müteselsil
borç ilişkisinde olduğu gibi şahsına ilişkin savunmaları ileri sürme hakkına sahiptir. Her borçlu kendisinden ifa talep eden alacaklıya karşı kendi şahsından doğan
savunma sebeplerini serbestçe ileri sürerek ifadan kaçınabilir136. Borçlulardan biri
134 ÇABRİ, s. 3926-3927.
135Tarafların borçluların borcun ne kadarından sorumlu olacağını kararlaştırmaları halinde kısmî borçluluk
söz konusu olur. Kısmî borçlulukta her bir borçlu sadece kendi payına düşen kısmı ifa etmekle borcunu sona
erdirmiş olur. Ayrıntılı bilgi için bkz. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 295; von
TUHR/ESCHER, s. 290; OĞUZMAN/ÖZ, s. 437; AKINTÜRK, s. 14; TUNÇOMAĞ, s. 1024; SCHWENZER, s. 538.
136Bilgi için bkz. von TUHR/ESCHER, s. 305; OĞUZMAN/ÖZ, s. 448-449; SCHWENZER, s. 529-530;
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 299; EREN, s. 1158-1159; BUCHER, s. 494;
TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 310; NOMER, s. 302; ÇABRİ, s. 3927-3928; HATEMİ/
GÖKYAYLA, s. 336.
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ
173
sözleşmeyi yaparken iradesinin bozulduğunu (TBK m. 30-39), daha önce ifada
bulunduğunu, borcunu alacaklıya olan başka bir alacağı ile takas ettiğini (TBK
m. 139), alacaklının kendisini ibra ettiğini (TBK m. 132), borcun zamanaşımına
uğradığını (müteselsil borçluların borçlarının farklı zamanlarda muaccel olması
mümkündür)137, borcun vadesinin henüz gelmediğini, borcun ifasının imkânsız
olduğunu (TBK m. 136) veya ödemezlik def ’ini (TBK m. 97) ileri sürebilir138.
Katılma sözleşmesinin herhangi bir sebeple geçersiz olması halinde, sözleşmeye katılma hüküm doğurmayacağından, katılan kişi geçersizliği her durumda ileri
sürebilir. Örneğin katılma sözleşmesi geçerli şekilde yapılmamışsa, katılan kişinin
sözleşmenin yapıldğı sırada ayırt etme gücü yoksa, sözleşme, kanuna, ahlâka, kişilik haklarını, emredici hükümlere aykırıysa, müteselsil borçluluk doğmayacak
ve katılan kişi bu sebepleri itiraz olarak ileri sürebilecektir. Katılma sözleşmesinin
geçersiz olması sadece sözleşmeye katılan taraf için ileri sürülebilecek bir itirazdır.
Yanında yer alınan taraf, katılma sözleşmesinin geçersiz olduğunu ileri sürerek
borcu ödemekten kaçınamaz139.
Türk Borçlar Kanunu m. 164/I’de, müteselsil borçluların (sözleşmeye katılan ve
yanında yer aldığı taraf ya da taraflar), alacaklıya karşı borcun hukuki sebebinden
ve konusundan doğan savunmaları ileri sürme hakkı olduğu düzenlenmiştir140.
Buna göre, her borçlu, müteselsil borcun dayandığı asıl sözleşmenin geçerli olmadığını ileri sürebilir. Asıl borcun kanunen öngörülen şekilde yapılmadığı, tarafların ehliyetsiz olduğu, sözleşmenin kanuna, kişilik haklarına veya ahlâka aykırı ve
konusunun imkânsız olduğu gibi savunmalar, her borçlu tarafından ileri sürülebilir141. Sözleşmeye katılmada asıl olan geçerli bir borç ilişkisine taraflardan biri
yanında dâhil olmak olduğudan, asıl borç ilişkisinin herhangi bir sebeple geçersiz
olduğu hallerde, katılma sözleşmesi de geçersizdir. Ancak katılma sözleşmesinin
herhangi bir sebeple geçersiz olması asıl borçlunun durumunda hiçbir değişiklik
137Asıl sözleşmeye konu borç zamanaşımına uğramış olmasına rağmen, üçüncü bir kişi sözleşmeye katılırsa, bu halde zamanaşımı def ’i ileri sürülebilir mi? Katılma sözleşmesi üç taraflı bir hukuki işlem olduğundan, zamanaşımına uğramış bir borcun bağlı olduğu asıl sözleşmeye katılmada, katılma sözleşmesi,
zamanaşımından feragat niteliği taşır (TBK m. 160) ve bu halde ne asıl borçlu ne de sözleşmeye katılan
zamanaşımını ileri sürerek borcu ödemekten kaçınamaz.
138 von TUHR/ESCHER, s. 305; OĞUZMAN/ÖZ, s. 449; TUNÇOMAĞ, s. 1045; EREN, s. 1158-1159.
139Yanında yer alınan taraf, katılma sözleşmesi geçersiz olsaydı asıl sözleşmeyi yapmayacağını ileri sürerek
borcu ödemekten kaçınamaz. Asıl sözleşme, katılma sözleşmesinin varlığına bağlı olmaksızın (asıl sözleşme
yapıldığında katılma sözleşmesi henüz söz konusu değildir) yapıldığından, katılma sözleşmesinin geçersizliği hiçbir şekilde asıl sözleşmeden doğan borcun ifasından kaçınmak için bir sebep oluşturmaz.
140 TUNÇOMAĞ, s. 1044; von TUHR/ESCHER, s. 305; BUCHER, s. 494; AKINTÜRK, s. 164 vd.; EREN, s.
1158; OĞUZMAN/ÖZ, s. 449 vd.; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 297 vd.; SCHWENZER, s. 529; HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 336-337; NOMER, s. 303.
141 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY/EMMENEGGER, s. 299; von TUHR/ESCHER, s. 305; EREN, s.
1158; TUNÇOMAĞ, s. 1044; OĞUZMAN/ÖZ, s. 449-450; SCHWENZER, s. 529; ÇABRİ, s. 3928-3929.
174
Borcun Üstlenilmesi -Sözleşmenin Devri -Sözleşmeye Katılma ...
yapmaz. Çünkü asıl borçlu, asıl sözleşmeyi katılma sözleşmesi olmaksızın yapmakta olup, onun yapmış olduğu sözleşmede sonradan onun yanında sözleşme
ilişkisine katılan üçüncü kişinin yaptığı sözleşmedeki geçersizlik sebebinin rolü
yoktur142. Ancak asıl borç ilişkisi sözleşme ilişkisine sonradan başka bir kimsenin dâhil olmasına bağlı olarak yapılıyorsa ve katılma sözleşmesi geçersizse, asıl
borçlu, katılma sözleşmesi olmaksızın asıl sözleşmeyi yapmayacağını ileri sürebilir
(TBK m. 27/II).
142 Oğuzman/Öz, borca katılmaya ilişkin yaptığı açıklamada, önceki borçlunun kurduğu sözleşmede sonradan katılan üçüncü kişinin yaptığı sözleşmedeki geçersizlik sebebinin rolü olmadığıdan, önceki borçlunun,
borca katılanın alacaklıyla yaptığı sözleşmenin hükümsüz olmasına hiçbir şekilde dayanamayacağını belirtmektedir. Bkz. OĞUZMAN/ÖZ, (s. 450-451). Bize göre bu durum sözleşmeye katılma için de geçerlidir.
Yanında sözleşmeye katılınan taraf, katılma sözleşmesinin geçersizliğine dayanarak sözleşme ilişkisini ortadan kaldırımaz veya borcun ifasından kaçınamaz.
XV. OTURUM
TARTIŞMALAR
SALONDAN: Borcu üstlenme, borca katılma ve sözleşmeyi üstlenme, sözleşmeye katılmayı anlattınız. Sözleşmeye katılma, üstlenmeyle borca katılmayla
üstlenmenin şartları aynı mı? Siz alacaklı olsanız borca katılmayı mı istersiniz,
üstlenmesini mi istersiniz, yoksa anlatmadığınız kefil olmasını mı istersiniz, hangisi alacaklı için avantajlıdır? Kefaletle bunların arasındaki fark nedir? Niye bu
işlemler yapılır kefalet dururken?
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ: Evet, kefaletten farkı nedir? Kefalet sözleşmesinde kefilin borcu para borcudur, kefil hiçbir zaman asıl borcu yerine getirmeye borçlanmıyor, ama borca katılmada katılan kişi ilk borçluyla birlikte borcun tamamından
asli yüküm olarak sorumlu oluyor. Onun için ben yaparken borca katılmayı tercih
ederim. Uygulamada biz biraz önce bir meslektaşımla bu konuyu tartıştık, bu konuda insanlar kefalet sözleşmesi yerine borca katılmayı yapabilirler. Özellikle kefalet sözleşmesinde süre bakımından 10 yıllık bir süre de var, o bakımdan buraya
kayabilirler, ama borca katılma bu anlamda daha avantajlıdır.
SALONDAN: … aynı mıdır?
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ: Temerrüde hepsi aynıdır diyebiliriz. Sonuçta her bir
sözleşmenin de geçerli olabilmesi için asıl borç ilişkisinin geçerli olarak varlığını
sürdürmesi gerekiyor. Asıl borç ilişkisi yoksa, sözleşme geçerli olarak kurulmaz.
Hem borca katılmada borcun üstlenilmesinde, sözleşmenin devrinde ve sözleşmeye katılmada, ama tabii bunlar her bir kurumun niteliğine bağlı olarak farklılıklar
var. Örneğin, borca katılma veya borcun üstlenilmesinin geçerli olabilmesi için
borca katılan veya üstlenen kişiyle alacaklının anlaşması yeterli, ama sözleşmeye
katılmada veya sözleşmenin devrinde her üç tarafın da rızası gerekiyor. Sözleşmeye katılmada katılan kişi aynı zamanda müteselsil alacaklı oluyor. Bu borçlunun
işine gelmeyebilir veya sözleşmenin devrinde hak ve borçlar tamamen geçiyor,
özellikle borçların geçişi bakımından bu alacaklının işine gelmeyebilir, alacaklının bunda menfaati var. Bu anlamda kurumun niteliğine bağlı olarak farklılıklar
bulunmaktadır.
SALONDAN: Teşekkür ediyorum efendim. Ben şeyi sormak istiyorum, haciz
esnasında kefil almak yerine ben borca katılmak istiyorum şeklinde bir ibareyle
bu kişi direkt borca katılmış olur mu, yoksa kefil mi olmuş olur, haciz esnasında
nasıl bir yol izlenebilir?
176
XV. Oturum Tartışmalar
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ: Burada tarafların iradesine bakmak lazım sözleşmeyi
hangi amaçla yaptıklarına, kefil olmak amacıyla mı, borca katılma mı? Eğer taraflar borca katılma sözleşmesi yapıyorlarsa, yapılmasında herhangi bir engel yok.
Burada sadece şu hususu belirtmek gerekiyor: Şekil bakımından kefalete ilişkin
şartlar aynen geçerli, borca katılan kişi gerçek kişiyse ve evliyse eşin rızası gerekiyor. Bu şartlarda olmak koşuluyla ikisi de olabilir.
SALONDAN: Kefaletin hükümleri uygulanmış olur.
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ: Şekil bakımından evet.
SALONDAN: Eşin rızasından kaçmak için bu yolu tercih etmek istiyorum
ben, ama?
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ: Yani şekil bakımından kefalet hükümleri, ama onun
dışında kişi borca katıldığı zaman bu kefalete göre daha avantajlı. Şöyle, kefalet
adi kefaletse, siz önce asıl borçluya, sonra kefile başvurabilirsiniz kanunda öngörülen istisnalar dışında, ama borca katılmada müteselsil sorumluluk olduğu için
ister ilk borçludan, asıl borçtan, isterseniz borca katılan kişiden borcun tamamının ifasını isteyebilirsiniz. Böyle bir avantajı var.
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ: Ama şunu söyleyelim, bu sözleşmelerin hepsi birbirinden bağımsız.
SALONDAN: Aynı anda olsa olur mu?
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ: Nasıl, aynı anda kastınız?
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ: Yok, o konuda herhangi bir, istediğiniz zaman yapılabilir. Önemli olan asıl borç ilişkisinin geçerli olması. Sözleşmeyi yaptık, örnek olarak verelim. Bir iş sahibiyle, arsa sahibiyle bir müteahhit arasında eser sözleşmesi
yapıldı. Bu sözleşmede yüklenici belli bir süre sonra işi tek başına yapamayacağını
anladı ve üçüncü bir şahsın kendisinin yanında sözleşmeye dahil olmasını istiyor.
Daha sonra yapılmasında bir engel yok. Zaten borca katılma daha çok asıl borç
ilişkisi kurulduktan sonra yapılan bir sözleşmedir. Borca katılma, evet.
Av. Orçun HOROZOĞLU: Ben bir yorum yapmak için aslında söz istedim.
Borca katılmayla ilgili bir de belki şöyle bir uygulamada gelişme de olabilir, şimdi
icra kefilliğinde hep binde 9 harç alınıyor. Acaba borca katılmada da böyle bir icra
kefilliği gibi harç alınacak mı? Çünkü genelde Harçlar Kanununda böyle bir düzenleme yok, borca katılmanın da yine o borcu üstlenmiş olan, borca katılan kişi
açısından sizin de belirttiğiniz gibi avantajlı durumu da düşünüldüğünde hem bu
harçsız avantaj da düşünüldüğünde herhalde tercih edilmesi olanaklı bir durumdur. İcra memuruna anlatılması üstadımın dediği gibi ayrı mesele.
XV. Oturum Tartışmalar
177
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ: İşte uygulamada şu ortaya çıkabilir yalnız, borca katılma bu anlamda biraz kötüye kullanılabilir. Yani özellikle borçlu zor durumdaysa,
üçüncü bir kişi bu şekilde sözleşme ilişkisine dahil edip, alacaklı daha avantajlı bir
duruma gelebilir. Uygulamayı göreceğiz bakalım.
Av. Orçun HOROZOĞLU: Bir de bir şeye daha çok değinmek istedim aslında, biz bunu çok tartışmıştık ilk başta kanun çıktığında da. Şimdi 205’le 206.
maddedeki bu sözleşmenin devriyle katılma arasında sizin görüşünüze açıkçası ben de çok uygun bulmuştum daha önceden de, yani izin veya onay şeklinde
bu sözleşmenin geçerlilik doğurabileceğini düşünmüştük. Fakat kanun koyucu
205. maddede buna açıkça cevaz verdiğini belirtmişken 2. fıkrada nedense 206’da
bunu söylememiş. Biz bunu yorum yoluyla geliştirmeye çalışıyoruz, ama bir görüş
tabii 205/1’deki o üçlü bir ilişki kurmanın, dolayısıyla burada da bir eksiklik varsa
sonradan bu iradenin tamamlanamayacağından bahisle artık yoklukla maluldür
diye bir görüş var.
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ: Özellikle Öz Hocanın kitabında bu var. İlkinde kabul
ediyor, ama sözleşmeye katılmada bunu kabul etmiyor. Şekil koşulunda şekle tabi
özellikle katılmalarda şekil koşulu yerine gelmişse, bence hepsinin aynı anda o
noterde olması zorunlu değil resmi şekle tabi olsa bile, ama şunu belirtmek gerekiyor: Kanun bunu şekle tabi asıl sözleşme şekle tabiyse devir sözleşmesinin de
aynı şekilde yapılması gerekiyor. Burada rıza veya onay şekle tabi değildir dersek
bu sefer hükümde bir problem oluyor bence.
Av. Orçun HOROZOĞLU: Aynı kanaatteyim. Ben şeyi bile düşünmüştüm, bu
Medeni Kanun 678’deki miras bırakanın mesela izin veya onayıyla yapılan daha
onun sağlığındayken o temlik sözleşmeleri hükmü mesela Yargıtayın kabulü son
dönemde hep izin veya onayın herhangi bir şekilde, hatta sonradan verilen icabette zımni bir icabet dahi olsa bu da geçerlidir görüşü vardı. Acaba bu hükümlerde
de bu Yargıtay gelişmeleri olur mu? Onu da dikkatle seyredeceğiz herhalde.
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ: Evet, tartışma mutlaka olacaktır, göreceğiz.
SALONDAN: Affedersiniz, ben kısa bir şey eklemek istiyorum. Biraz önceki
Sezer Çabri’ye yöneltilen sözleşmeye katılma, borca katılma sözleşmeyle birlikte
mi olur, sonra mı olur diye temel bilgiyle şöyle bir ayrım yapmak gerekir: Borca
katılma denilen şey geçerli olarak kurulmuş bir borç ilişkisini borçlu olarak dar
anlamda borca dahil olmadır. Kurulan geçerli hükümlerini doğuran bir borç ilişkisini eğer siz sözleşme kurulurken borçlunun yanında bitiyorsanız, orada müşterek bir hukuki işlem var. Baştan itibaren bir tarafta iki kişinin olduğu bir hukuki
işlem var. O katılma değil, sözleşmenin müşterek taraflarından birisi olma olmalı,
bir karışıklık olmaz yani.
178
XV. Oturum Tartışmalar
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ: Aynı şekilde, yani şu olabilir, şekil ağırlaştırılabilir,
ama hiçbir zaman hafifletilemez. Asıl sözleşmenin geçerli şekli bizi bağlıyor, mutlaka o şekilde yapılması gerekiyor, aksi halde kesin hükümsüz.
Av. Burhan ÖĞÜTÇÜ: Sıra bana geldi mi acaba? Herhalde geldi, teşekkür
ederim. İstanbul Barosu Denetleme Kurulu üyesiyim. Önce ben ufak bir katkıda
bulunmak istiyorum değerli meslektaşım Horozoğlu’nun sorusuna cevaben, vergide kanunilik ilkesi esastır, sözleşmeye katılma söz konusu olursa ve kanunda
onunla ilgili bir harç, vesaire herhangi bir şey öngörülmemişse, böyle bir renkli
harç söz konusu olamaz. Eğer icra memuru ısrar ederse zapta ihtiyati kiracı kaydına geçirtip, ondan sonra dava mevzu edilebilir.
Şimdi geçeyim ben soruma, sorudan önce çok kısa bir açıklama yapmak mecburiyetindeyim. Bu bildiğiniz gibi kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde Yargıtayın
bir uygulaması var. Orada müteahhit kendi uhdesindeki bazı yerleri alacağın
temlikinden yararlanmak üzere üçüncü bir kişiye devredebiliyor. Orada alacağın
temlikiyle beraber bence o borcun nakdi de söz konusu. Belki ilave şartlar olabilirse de, o arsa sahibine bağlı olarak bazı taahhütleri var, o taahhütlerin dışına
çıkamaz, o taahhütlerin de aynen geçirimlenmesi söz konusu.
Şimdi ben burada sözleşmeye katılma konusunu düşündüm. Burada bir eksiklik var, nedir bu eksiklik? Bir bacağı eksik, yani arsa sahibinin rızası söz konusu
değil. Şimdi yapılan bu değişikliklerden sonra bu şekilde müteahhitlerin kendi
uhdesindeki yerleri üçüncü kişiye geçirimlenmesi konusundaki kavramı nasıl değerlendirebiliriz? Yani eski şeydeki, daha doğrusu şimdi uygulanmakta olan Borçlar Kanunundaki gibi -ki, bence yanlış bir teşhistir o, tanıdır-alacağın temliki mi,
yoksa başka bir kurum mu? Sorum budur, teşekkür ederim.
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ: Bu herhalde Cumhur Hocanın konusuna giriyor alacağın devri veya bu anlamda, ama şunu söyleyebilirim: Hiçbir zaman müteahhidin kendisine eseri bitirdikten sonra arsa sahibinin devredeceği bağımsız bölümleri daha bitmeden üçüncü bir şahsa devretmesi sözleşmeye katılma veya borca
katılma bu anlamda nitelendirilemez. Bu yine herhalde uygulamada benzer şekilde nitelendirilecektir diye düşünüyorum.
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ: Orada tamamen farklı, alacağın devri alacaklının, hatta burada borçlunun rızasına gerek yok.
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ: Öyle bir şey demedim, sempozyumumuzun konu
kapsamında olmadığı için dedik, ama her soruya cevap veriyorum, onu da söyleyeyim. Alacağın devri sözleşmesi alacaklıyla üçüncü bir şahıs arasında yapılan ve
alacaklının alacağını üçüncü bir şahsa devrettiği sözleşmedir. Burada borçlunun
XV. Oturum Tartışmalar
179
rızası gerekmiyor. Sebebi de borçlunun durumunda herhangi bir ağırlaşma olmaması, borçlu yine aynı şeyi ifa ediyor. Onun için alacağın devri tamamen farklı.
Vaktimiz varsa tartışabiliriz, problem değil.
Av. Hüseyin DENİZ: Bunu sonra tartışalım. Son soru olarak alalım.
Av. Enver AKBAŞ-İstanbul Barosu. Bir üretici firmada A ve B’nin cari hesabı
var. Bir tanesi diğerinin borcunu A’nın cari hesabındaki borcunu cari hesabıma
borç olarak kaydedilmesini şeklinde bir beyanla borcu üstlenirse bu borca katılma
olarak mı değerlendirilir, yoksa borcun üstlenilmesi şeklinde mi değerlendirilir?
Teşekkür ederim.
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ: Ben tam anlayamadım soruyu, kusura bakmayın ama.
Av. Enver AKBAŞ: Bir üretici firmada iki şahısın da cari hesabı var, ikisi de
borçlu, bir tanesi üretici firmaya hitaben diyor ki, A’nın cari hesabındaki borcu
benim cari hesabına borç olarak kaydedin şeklinde bir talebi var. Bu borcun üstlenilmesi hükümlerine göre mi değerlendirilir, yoksa borca katılma?
Doç. Dr. Sezer ÇABRİ: Anlaşıldı, şahsi kanaatim borcun üstlenilmesidir. Yani
orada borcu tamamen kendi üzerine alıyor, alacaklıyla bu konuda anlaştıkları zaman bu borcun üstlenilmesidir.
Av. Hüseyin DENİZ: Teşekkür ederiz. Başka bir sempozyumda tekrar birlikte
olmak dileğiyle.
Prof. Dr. İsmet SUNGURBEY’E ARMAĞAN
BORÇLAR KANUNU
GENEL HÜKÜMLER
KONFERANSLARI
III
TBK DEĞERLENDİRMELERİ
ve İRDELEMELERİ
27 Mayıs 2012
XVI. OTURUM
Oturum Başkanı
Av. Mustafa Şeref KISACIK*
Değerli hocalarım, değerli konuklar, hoş geldiniz. Hemen başlıyoruz, biraz geç
kaldık. Sonraki program aksamasın diye hemen başlıyoruz. Sonradan bu kitaplaşacağı için İsmail kardeşimin de söylediği gibi hem İstanbul’daki hukukçulara,
avukatlara ve hukukçulara, hem Türkiye’deki bütün hukukçulara ulaşacaktır. O
nedenle katılım çok önemli değil bence. Şimdi programda yarımşar saat süre verilmiş. İlk Sayın Adnan Deynekli’ye verilmiş, ama bitmesine dört dakika kalmış
buradakine göre. Onun için herhalde çay saatinden azaltarak 12. 30’da başlamışız
gibi değerlendireceğiz. sayın Prof. Dr. Adnan Değnekli Yargıtay 19. Hukuk Dairesi Üyesi, buyurun hocam.
*
İstanbul Barosu SEM Başkanı
BORÇLAR HUKUKUNDA USUL HÜKÜMLERİ
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ1
I. GENEL OLARAK
11. 1. 2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 4. 2. 2011 tarihli ve 27836
sayılı Resmi Gazetede yayınlanmıştır. TBK’nın 648. maddesine göre 1. 7. 2012 tarihinde yürürlüğe girecek Kanunun yürürlüğü ile birlikte 4 Ekim 1926 tarihinden
beri uygulanmakta olan 818 sayılı Borçlar Kanunu yürürlükten kalkacaktır.
818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihte henüz 1086 sayılı
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yürürlükte değildi. Bu nedenle 818 sayılı
Borçlar Kanunu’nda kanun koyucu usule ilişkin bazı konuları düzenleme gereği
duymuş ve düzenlemiştir.
6098 sayılı Borçlar Kanunu’nda da usul hukukuna ilişkin bir çok düzenlemeye
yer verilmiştir.
4 Ekim 1927 tarihinde yürürlüğe giren 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 4. 2. 2011 tarihli 27836 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 6100 sayılı
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 450. maddesine göre 1 Ekim 2011 tarihinde
yürürlükten kaldırılmıştır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda yer alan usule
ilişkin hükümlere Hukuk Muhakemeleri Kanununda yer verilmesi gerekirdi.
Ancak kanun koyucu 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda usule ilişkin bir çok
hükme yer vererek 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verdiği usule ilişkin düzenlemelerden vazgeçmemiştir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (19) maddesinde “mahkeme” , (36) maddesinde “dava” , (41) maddesinde “ispat” , (45) maddesinde “hakim” sözcüklerine
yer vermiştir. Bu sözcükler medeni usul hukuku ile ilgili sözcükler olup, (648)
maddeden oluşan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunundaki bir çok düzenlemenin
usul hukukuna ilişkin olduğu gözlemlenmektedir.
Maddi hukuka ilişkin bir kanun ancak uygulanması halinde düzenlemenin
amacına uygun yapılıp yapılmadığı anlaşılır. Maddi hukuka ilişkin Kanunda örneğin Borçlar Kanunu’nda yer alan bir hüküm kural olarak bir dava açılması halinde uygulama alanı bulur.
1
Yargıtay 19 Hukuk Dairesi Üyesi
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ
185
Kanun koyucunun Türk Borçlar Kanununu düzenlerken usule ilişkin hükümlere yer vermesinin amacı uyuşmazlıkları azaltmak ve uyuşmazlık çıktığında ise
çözüm yolu göstermektir.
Şimdi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun usule ilişkin hükümlerinin genel
bir değerlendirmesini yapacağız.
II. GÖREVE İLİŞKİN HÜKÜMLER
Türk Borçlar Kanunu’nun bir çok maddesinde “hakim” 2 den, birçok maddesinde “Mahkeme’3 den söz edilmiştir.
Bu hükümlerde yer alan “hakim” sözcüğü uyuşmazlığı çözmek için görevli
mahkemenin hakimini ifade etmektedir.
TBK’nın 55/2 maddesine göre her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yada kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda
görevli mahkeme 1 Ekim 2011 tarihinden itibaren Asliye Hukuk Mahkemeleridir
(6100 sayılı HMK m. 3).
TBK’nın 338. maddesinde kiracının taşınmak veya kiralananda bulunan taşınırları başka bir yere taşımak istediği taktirde, kiraya verenin, alacağını güvence
altına almasını sağlayacak miktardaki taşınırını, sulh hakiminin veya icra müdürünün kararıyla alıkoyabileceği hükme bağlanmıştır. Maddede açıkça “sulh
hakiminden” sözedildiği için kiralayan hapis hakkını kullanmak için sulh hukuk
mahkemesine veya icra müdürüne başvurmalıdır.
TBK’nın 349. maddesinde aile konutunun kira sözleşmesiyle sağlanmış olması
halinde kiracı olan eşin, diğer eşin açık rızası olmadıkça kira sözleşmesini feshedemeyeceği, bu rızanın alınmasının mümkün olmaması veya diğer eşin haklı
sebep olmadan rızasını vermekten kaçınması” halinde kiracı olan eşe “hakime”
başvurma imkanı tanınmıştır. Bu hüküm 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun
194. maddesini kısmen karşılamaktadır. 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usullerine dair Kanun’un 4. maddesine göre bu halde
görevli mahkeme Aile Mahkemesidir.
TBK’nın 410. maddesinde hizmet aktinde işçilerin ücretinin dörtte birinden
fazlasının haczedilemeyeceği, başkasına devredilemeyeceği ve rehnedilemeyece2 TBK, m. 2, 44, 50, 51, 52, 58, 60, 64, 65, 74, 75, 76, 81, 107, 108, 122, 138, 157, 161, 182, 187, 218, 227, 261,
273, 331, 338, 344, 349, 374, 403, 404, 410, 437, 439, 445, 480, 496, 500, 529, 586, 615, 617, 634.
3 TBK, m. 153, 154, 156, 158, 169, 185, 187, 216, 226, 262, 273, 281, 286, 342, 345, 449, 542, 584, 639.
186
Borçlar Hukukunda Usul Hükümleri
ği, ancak, işçinin bakmakla yükümlü olduğu aile bireyleri için “hakim” tarafından
takdir edilecek miktarın bu orana dahil olmadığı belirtilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 35. maddesinde de aynı düzenleme yer almaktadır.
Hükmün uygulanmasının nasıl olacağına kısaca değinelim. Alacaklı borçlu işçinin ücret alacağının dörtte birine haciz koydurmuş olsun. İşçi bakmakla yükümlü
olduğu aile bireyleri için gerekli paranın sekizde yedi olduğunu ileri sürerek fazlası (1/8) üzerindeki haczin kaldırılmasını isteyebilir. Bu durumda işçinin bakmakla yükümlü olduğu aile bireyleri için gerekli paranın takdirini icra mahkemesi
hakimi yapacaktır.
Türk Borçlar Kanununun çeşitli hükümlerinde yer alan “mahkeme” nin görev
bakımından aksine düzenleme olmaması halinde asliye hukuk mahkemesi olarak
kabul edilmesi gerekir. Zira asliye hukuk mahkemesi genel görevli hukuk mahkemesidir. (HMK m. 2/2).
1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe girecek 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 382. maddesinde çekişmesiz yargı işleri sayılmıştır.
Türk Borçlar Kanununda yer alan;
(1)Yetkisi sona eren temsilcinin temsil belgesini mahkemeye teslimi (m. 44),
(2)Borçluya ifa veya teminat göstermesi için süre verilmesi (m. 98),
(3)Tevdi mahalli belirlenmesi ve tevdi edilemeyecek eşyanın satılması (m.
107-108),
(4)Alacaklısı ihtilaflı olan borcun mahkemeye tevdii. (m. 187),
(5)Ayıplı hayvanın bilirkişi tarafından muayenesi (m. 224),
(6)Mesafeli satımlarda ayıbını tespiti veya ayıplı malın satılmasına izin verilmesi (m. 226),
(7)İşçiye kardan hisse verilmesini öngören iş sözleşmesinde, mahkemenin işverenin hesaplarını inceleyecek bir kişi tayin etmesi (m. 403),
(8)Eser sözleşmesinde eserin ayıplı olup olmadığının bilirkişiye tespit ettirilmesi (m. 474),
(9)Satılmak için komisyoncuya gönderilen eşyanın hasarının tespiti (m. 534),
(10) Komisyoncu elindeki malın açık artırma ile satışına izin verilmesi (m. 542),
taleplerinde görevli mahkeme sulh hukuk mahkemesidir (HMK m. 383).
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ
187
III. YETKİYE İLİŞKİN HÜKÜMLER
Türk Borçlar Kanununda yetkili mahkemeye ilişkin düzenleme 262. maddede
yer almaktadır. Maddenin kenar başlığı “yetkili mahkeme ve tahkim” dir. Taksitli
satış sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda yerleşim yeri Türkiye’de olan alıcı,
yerleşim yerindeki mahkemenin yetkisinden önceden feragat edemez. Alıcı taksitli satım sözleşmesinden doğacak uyuşmazlıklar konusunda tahkim sözleşmesi
de yapamaz. Bu hüküm TBK’nın 273. maddesinin yaptığı atıf nedeniyle ön ödemeli taksitli satış sözleşmesinde de uygulanacaktır.
818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 73. maddesinde borcun ifa yeri düzenlenmiştir. 1086 sayılı HUMK’un 10. maddesinde yer alan sözleşmeden doğan davalarda
sözleşmenin ifa olunacağı yer mahkemelerinin yetkili olduğu belirtildiği için 818
sayılı BK’nın 73. maddesi çok geniş bir şekilde uygulama bulmaktadır. Sözleşme
ilişkisinin varlığı konusunda uyuşmazlık bulunmaması halinde 818 sayılı BK’nın
73. maddesi uyarınca alacaklının yerleşim yeri mahkemesinin yetkili olduğu kabul edilmektedir.
6098 sayılı TBK’nın 89. maddesi ile getirilen düzenlemede borcun ifa yeri
bakımından 818 sayılı BK’nın 73. maddesine göre bir hüküm değişikliği bulunmamaktadır.
İlamsız icra takibinde yetkiyi düzenleyen İİK’nın nun 50. maddesinde para
veya teminat borcu için takip hususunda HUMK’un yetkiye ilişkin hükümlerinin
kıyas yolu ile uygulanacağı belirtilmiştir. Ayrıca sözleşmesin yapıldığı yer icra dairesinin yetkili olduğu da kabul edilmiştir.
6100 sayılı HMK’nın 10. maddesinde sözleşmenin yapıldığı yer mahkemesinin yetkisi kabul edilmemiştir. HMK’nın 447/2. maddesinde HUMK’a yapılan
yollamaların HMK’nın bu hükümlerinin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılacağı hükme bağlanmıştır. İİK’nın 50. maddesinde yer alan sözleşmenin
yapıldığı yer icra dairesinin yetkili olduğuna ilişkin hüküm yürürlükten kaldırılmadığı sürece sözleşmenin yapıldığı yer icra dairesi ilamsız icra takibi yönünden
yetkili olmaya devam edecektir. Ancak 6100 sayılı HMK’nın yürürlüğe gireceği 1
Ekim 2011tarihinden sonra açılan itirazın iptali davalarında sözleşmenin yapıldığı yer mahkemesi yetkili olmayacaktır.
6098 sayılı TBK’nın 449. maddesine göre pazarlamacılık sözleşmesinin kurulabilmesi için taraflardan birinin yabancı ülkede olması halinde sözleşmede yetkili mahkemenin hangisi olduğu belirtilmelidir. Yetkili mahkemenin belirtilmemesi
sözleşmenin geçersizliği sonucunu doğurmaz.
188
Borçlar Hukukunda Usul Hükümleri
IV. İSPATA İLİŞKİN HÜKÜMLER
Türk Borçlar Kanunu’nda ispata ilişkin (41) maddede4 hüküm bulunmaktadır.
İspat yükü ile ilgili genel kural Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Hükme göre “kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür” . 6100
sayılı HMK’nın 190. maddesine göre, “ispat yükü, kanunda özel bir düzenleme
bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak
çıkaran tarafa aittir. ” Türk Borçlar Kanunu’nda TMK’nın 6. maddesinde 6100
sayılı HMK’nın 190. maddesinde yer alan genel kurala uygun düzenlemelere yer
verilmemesi gerekirdi5. Ancak ispat yükü konusunda genel kuraldan ayrılan düzenlemelere yer verilmelidir.
TBK’da ispat yükü ile ilgili tüm maddeleri incelemeyeceğiz Yenilik getiren bazı
maddeler üzerinde duracağız.
1. Açığa imzada ispat yükü
Türk Borçlar Kanunu Tasarısının 15. maddesinde açığa imza ile ilgili bir düzenleme yapılmıştı. Hükme göre “açığa atılan imzanın üzerine sonradan yazılan
metnin, imza atanın iradesine uygun olduğu kabul edilir. Durumun özelliği aksini
göstermedikçe, yazılan metnin anlaşmaya aykırı olduğunu ispat yükü, açığa imza
atana düşer” .
TBMM Genel kurulundaki görüşmeler sırasında bu fıkranın hükümden çıkarılması teklif edilmiş ve çıkarılmıştır. Gerekçesi ise şöyle açıklanmıştır:
“Bu düzenleme (açığa imza ile ilgili) ile adeta açığa atılan imzalı boş kağıdın
üzerinin doldurulması meşru hale getirilmektedir. Bu hükmün yasadan çıkarılması gerekir. Çünkü sorun maddi hukukla değil, ispat hukukuyla ilgilidir. ”
Açığa atılan imzanın geçerli olduğu, atılan imzaların üstünün sonradan doldurulup borç senedi haline dönüştürülmesi durumunda, taraflar arasındaki anlaşmaya uygun bir şekilde yazıldığı karine olarak kabul edilmektedir6.
4 TBK, m. 9, 15, 47, 50, 59, 66, 67, 78, 79, 112, 118, 119, 122, 125, 179, 180, 190, 193, 200, 215, 216, 217, 226,
229, 248, 308, 341, 373, 377, 380, 457, 510, 527, 535, 562, 563, 576, 579, 591, 592, 616.
5 Örneğin TBK’nın 50. maddesinin birinci fıkrasındaki ispat yükü ile ilgili hüküm TMK’nın 6. maddesindeki
genel kurala uygun bir düzenleme olduğu için ayrıca düzenleme yapılmasına gerek yoktur. Ancak, TBK’nın 50.
maddesinin ikinci fıkrasındaki hüküm, genel kuraldan ayrıldığı için özel düzenleme yapılması yerindedir.
6 Reisoğlu, Sefa: Borçlar Hukuku, 15. B. , İstanbul 2002, s. 70; Eren, Fikret: Borçlar Hukuku, 9. B. , İstanbul
2006, s. 249.
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ
189
Yargıtay boş kağıda imza attığını ileri süren kişinin, kağıdın anlaşmaya aykırı
olarak kendisine zarar verecek şekilde doldurulduğunu HUMK’un 290. (HMK m.
201) maddesine göre şahitle ispat edemeyeceğini kabul etmektedir7.
Açığa imzalı belge, hile ile alınmışsa, HUMK’un 293. (HMK m. 203) maddesi
uyarınca tanık dinlenebilir. Bunun için açığa imzalı belgenin alınması ile ilgili
olayların hile niteliğinde bulunması gerekir.
Sözleşmelerdeki şekil şartının amacı borçluyu korumaktır. Açığa imza şekil şartının koruma amacını gerçekleştiremez8. Açığa imzalı belgenin geçerli olduğuna
ilişkin hüküm Kanundan çıkarıldığına göre açığa imzanın yeterli olduğuna ilişkin
hukuki dayanak ortadan kalktığı için konu ile ilgili tartışmalar devam edecektir.
2. Munzam Zararın İspatı
Munzam zarar, para borcu alacaklısının malvarlığında iradesi dışında meydana gelen ve temerrüt faiziyle karşılanamayan zararı ifade etmektedir.
Munzam zararın doğmasına neden olan alacak haksız fiil, sebepsiz zenginleşme veya sözleşmeden kaynaklanmış olabilir. Munzam zarar nedeniyle istenebilecek tazminatın hukuki sebebi alacağın geç ödenmesi gibi hukuka aykırılıktır. Geç
ödeme nedeniyle alacaklının uğradığı zarar temerrüt faizini aşıyorsa munzam zarar istenebilir. Borçlu, kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe
munzam zarardan sorumlu olur. Burada borçlu aleyhine bir karine vardır.
Alacaklı borçlunun temerrüdü halinde temerrüt faizi kadar zarara uğradığını
ispat etmek zorunda değildir. Ancak alacaklı temerrüt faizinden fazla yani munzam zarara uğradığını ispat etmelidir.
Munzam zararın ispatı ile ilgili BK’nın 105. maddesinde ve TBK’nın 122. maddesinde bir düzenleme yapılmamıştır.
TMK’nın 6. maddesine göre “kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”
BK’nın 98/2. maddesi ve TBK’nın 114/2. maddesinin atfı nedeniyle munzam
zarar talebi ile ilgili olarak da uygulanması gereken BK’nın 42. ve TBK’nın 50.
maddesinde zarar görenin zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altında
olduğu hükme bağlanmıştır.
7 4. HD 13. 7. 1965, 1383/3753 (Renda, Nihat/ Onursan, Galip: Borçlar Hukuku I, Ankara 1972, s. 1083); 19.
HD 25. 10. 1995, 1451/8877; 13. HD 12. 10. 1999, 99/6920 (YKD 2000/02, s. 396.)
8 İnal, Emrehan: Açığa Atılan İmzanın Geçerliliği Sorunu, Ergun Özsunay’a Armağan, İstanbul 2004, s. 174.
190
Borçlar Hukukunda Usul Hükümleri
Munzam zararın varlığını ispat yükü üzerinde olan davacı iddiasını nasıl ispat
edecektir?
Bu konuda doktrin ve uygulamada farklı görüşler ileri sürülmüştür.
Bir görüşe göre enflasyon olgusu munzam zararının ispatı için yeterlidir. Enflasyon nedeniyle paranın alım gücü düşmektedir. Bu durum fiili bir karinedir.
Fiili karinenin ayrıca ispat edilmesi gerekmez.
Diğer bir görüşe göre alacaklı munzam zararı bulunduğunu somut delillerle
ispat etmelidir.
Munzam zararı ispat konusunda soyut zararın varlığını yeterli sayan görüşün
dayandığı hüküm HUMK’un 238. (HMK m. 187/2) maddesidir.
HUMK’un 238. maddesine göre “maruf ve meşhur olan veya ikrar olunan
hususlar münazaalı sayılmaz” (6100 sayılı HMK m. 187). Soyut zararın varlığını savunanlara göre enflasyon olgusu ve paranın değer kaybı maruf ve meşhur olaylar olması nedeniyle alacaklının enflasyon kadar zarara uğradığı kabul
edilmelidir.
Yargıtay 3, 5, 15, 18 ve 19. Hukuk Daireleri munzam zararın somut delillerle
ispat edilmesi gerektiğini kabul etmektedir9.
Yargıtay 2, 4, 11 ve 13. Hukuk Daireleri ise genel ekonomik olumsuzlukların
meşhur ve maruf olaylar olması nedeniyle alacaklının en az bu kadar zarara uğradığını, zararın ayrıca somut delillerle ispat edilmesinin gerekli olmadığını kabul
etmektedir10.
Hukuk Genel Kurulu’nun her iki görüşü de kabul eden kararları bulunmaktadır11.
Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu 8. 10. 1999 tarihli ve 972/1 sayılı kararında ve 12. 4. 2002 tarihli ve 2001-2-2 sayılı kararında içtihatların
birleştirilmesine 3095 sayılı Kanun ve Kamulaştırma Kanunu’nda yapılan değişiklikler nedeniyle gerek bulunmadığını kabul etmiştir.
İçtihatların birleştirilmesi talebine rağmen sonuç alınamayan bu konuda kanun koyucunun bir düzenleme yapması uygun olurdu diye düşünüyoruz.
9 3. HD 23. 9. 2008, 12249/16538; 5. HD 8. 2. 2000, 99-19708/1451; 15. HD 22. 4. 2009, 2008-3256/2352; 18.
HD 20. 5. 2003, 3459/4151; 19. HD 7. 12. 2004, 3631/12204.
10 2. HD 17. 5. 1999, 327/5315; 4. HD 15. 5. 200, 2710/4763; 11. HD 19. 9. 2000, 3723/-6840; 13. HD 25. 2. 1997,
96-111/53.
11 HGK 19. 10. 1994, 5-144/503; HGK 5. 7. 2000, 2-1072/1124 HGK 21. 6. 2006, 5-353/462.
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ
191
3. Örnek Üzerine Satış Sözleşmesinde İspat Yükü
6098 sayılı TBK’nın 248. maddesinin kenar başlığı ispat yüküdür.
Hükme göre “Örnek üzerine satışta kendisine örnek verilen taraf, elindeki örneğin kendisine verilmiş örnek olduğunu ispat yükü altında olmayıp, örneğin biçimi değişmiş olsa bile, bu değişiklik gözden geçirmenin zorunlu bir sonucu ise,
alıcının iddiası doğru sayılır. Ancak, karşı tarafın her halde bunun aksini ispat
hakkı vardır.
Örnek, alıcının elindeyken bozulmuş veya yok olmuşsa, kusuru olmasa bile,
satılanın örneğe uygun olmadığını ispat yükü alıcıya düşer. ” Örnek üzerine satış
sözleşmesinin gösterdiği özellik nedeniyle ispat yüküne ilişkin özel düzenleme
yapılmıştır. 818 sayılı BK’nın 218. maddesindeki düzenlemeye göre hüküm değişikliği bulunmamaktadır.
İspat yükü ile ilgili düzenlemede satışın örnek üzerinden yapıldığını hangi tarafın ispat edeceğine ilişkin bir hüküm mevcut değildir. TMK’nın 6. maddesindeki genel kural uyarınca satışın örnek üzerine yapıldığını iddia eden bu iddiasını
ispat etmelidir12.
Satılanın örneğe uygun olarak verildiğini ispat yükü kural olarak satıcıya ait
bulunmaktadır.
Gösterilen örneğin gerçekte bırakılan örnek olmadığı iddia edilebilir. Bu durumda TBK’nın 248. maddesine göre ispat yükü belirlenecektir. Teslim edilen malın örneğe uygun olduğunu ispat yükü satıcıdadır.
Örnek alıcının elindeyken bozulmuş veya yok olmuşsa, kusuru olmasa bile,
satılanın örneğe uygun olmadığını ispat yükü alıcıya düşer.
Son olarak belirtelim ki satış sözleşmesinin örnek üzerine olduğunu iddia
eden taraf bu iddiasını ispat etmelidir (TMK m. 6, HMK m. 190).
V. DAVA ARKADAŞLIĞI ile İLGİLİ HÜKÜMLER
6098 sayılı TBK’nın 61. maddesinin kenar başlığı müteselsil sorumluluktur.
Hükme göre “birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları taktirde haklarında, mütesel12 Feyzioğlu, satışın örnek (numune) üzerine yapıldığını ispat yükünün kural olarak alıcıda olduğu, alıcının
elinde bir “örnek” bulunmasının, satışın bu türde yapıldığına karine teşkil ettiği, satıcının aksini iddia etmesi
halinde bu iddiasının ispatla yükümlü olduğu görüşündedir. Bkz. Feyzioğlu, Feyzi Necmeddin: Borçlar Hukuku, Akdin Muhtelif Nevileri c. 1. , İstanbul 1980, s. 133.
192
Borçlar Hukukunda Usul Hükümleri
sil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır” Bu düzenleme ile 818 sayılı BK’nın
50. maddesindeki tam teselsül ve 51. maddesindeki eksik teselsül ayrımı ortadan
kaldırılarak her iki teselsül durumu aynı hükümlere tabi tutulmuştur.
TBK’nın 61. maddesinin ikinci fıkrası TBMM Genel Kurulundaki görüşmeler
sırasında hükümde çıkarılmıştır. Hükümden çıkarılan düzenleme farklılaştırılmış
müteselsil borçluluk veya paylaşıma dayalı müteselsil borçluluk olarak ifade edilen bir modeldir.
Tasarıda yer alan bu fıkra hükümde yer alsaydı mevcut uygulama değişecekti.
Örneğin ihtiyari dava arkadaşlığı bulunan üç müteselsil borçludan (A) 1/8, (B)
3/8, (C) 4/8 oranında kusurlu ise, alacaklının talepte haklı olduğu 24. 000 TL. ’nin
3. 000 TL. den (A), 9. 000 TL. den (B), 12. 000 TL’den (C) sorumlu tutulacak şekilde hüküm kurulacaktı. Ancak ikinci fıkranın hükümden çıkarılması sonucunda
müteselsil borçlu olan (A), (B) ve (C) kusur oranına bakılmaksızın tüm zarardan
her biri sorumlu olacak şeklide karar verilecektir.
TBK Tasarısının 61. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hükmün çıkarılması ile sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde müteselsil borçluluğu düzenleyen
TBK’nın 162. maddesi ile TBK’nın 61. maddesi arasındaki uyum bozulmamıştır.
Adi şirket ortakları arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğu için adi şirketin tüm ortaklarına karşı birlikte dava açılması, tüm ortakların birlikte dava açması gerekir (6098 sayılı TBK m. 638/1). Ortaklar, bir üçüncü kişiye karşı ortaklık
ilişkisi çerçevesinde birlikte üstlendikleri borçlardan aksi kararlaştırılmamışsa
müteselsilen sorumludurlar (6098 sayılı TBK m. 638/3). Bu durumda adi ortaklık
ortakları arasında ihtiyari dava arkadaşlığı bulunmaktadır (HMK m. 57).
Alman Federal Mahkemesi 29. 1. 2001 tarihli kararında adi şirketin hak ve
taraf ehliyetine sahip olduğunu kabul etmiştir13.
6098 sayılı TBK’nın 69. maddesindeki düzenlemeye göre binanın bakımındaki
eksikliklerden binanın maliki, intifa ve oturma hakkı sahipleri müteselsilen sorumludurlar. Bina maliki, intifa ve oturma hakkı sahipleri arasında ihtiyari dava
arkadaşlığı vardır (HMK m. 57).
Tehlike arzeden işletmelerin sahip olduğu zararla ilgili düzenleme TBK’nın
13 Bu kararın değerlendirilmesi için bkz. Narbay, Şafak/Deliduman Seyithan: Alman Federal Mahkemesinin
Adi Şirketin Hak ve Taraf Ehliyetine Sahip Olduğuna İlişkin 29. 1. 2001 tarihli kararı, Prof. Dr. Ömer Teoman’a 55. Yaş Günü Armağanı, C. I, İstanbul 2022, s. 577 vd.; Bilgili, Fatih: Adi Ortaklıkların Fiil
Ehliyeti ve Alman Federal Mahkemesinin Verdiği Yeni Karar Karşısında Ortaya Çıkan Durum, Prof. Dr.
Ömer Teoman’a 55. Yaş Günü Armağanı, C. 1, İstanbul 2002, s. 197 vd.
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ
193
71. maddesindedir. Hükümde işletme sahibi ve işleteni müteselsilen sorumlu
olacağı belirtilmiştir. İşletme sahibi ve işleten arasında ihtiyari dava arkadaşlığı
bulunmaktadır (HMK m. 57). Müteselsilen sorumluluğa yer verilmemiş olsa bile
TBK’nın 61. maddesindeki düzenlemeden dolayı yine aynı sonuca varmak mümkündür.
TBK’nın 201. maddesine göre borca katılma sözleşmesinde eski borçlu ile borca katılan alacaklıya karşı müteselsilen sorumludurlar. Eski borçlu ve borca katılan arasında ihtiyari dava arkadaşlığı sözkonusudur (HMK m. 57).
TBK’nın 206. maddesinde sözleşmeye katılma düzenlenmiştir. Sözleşmede
aksi kararlaştırılmamışsa, sözleşmeye katılan ile yanında yer aldığı taraf, sözleşmenin diğer tarafına karşı mütessilen alacaklı ve borçlu olurlar. 818 sayılı Borçlar
Kanununda yer almayan bu düzenleme uyarınca alacaklılar ve borçlular arasında
ihtiyari dava arkadaşlığı bulunmaktadır (HMK m. 57).
TBK’nın 323. maddesine göre işyeri kiralarında, kira ilişkisinin devri halinde
devreden kiracı, kira sözleşmesinin bitimine kadar ve en fazla iki yıl süreyle devralanla birlikte müteselsilen sorumlu olur. Özellikle ödenmeyen kira bedeli alacağının dava konusu yapılması halinde devreden kiracı ile devralan kişi arasında
ihtiyari dava arkadaşlığı bulunmaktadır (HMK m. 57).
TBK’nın 382. maddesine göre bir şeyi birlikte ödünç alanlar, ondan müteselsilen sorumlu olurlar. Ödünç alan birden fazla kişi arasında ihtiyati dava arkadaşlığı
bulunmaktadır (HMK m. 57).
TBK’nın 428. maddesine göre işyerinin devri halinde, devirden önce doğmuş
olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan, devreden ve devralan işveren müteselsilen sorumludurlar. Devreden işveren ve devralan işveren arasında
ihtiyari dava arkadaşlığı bulunmaktadır (HMK m. 57).
TBK’nın 511. maddesine göre bir kişiye birlikte vekalet verenler, vekile karşı
müteselsilen sorumlu olurlar. Birlikte vekalet verenler aleyhine vekil tarafından
açılacak davada vekalet verenler arasında ihtiyari dava arkadaşlığı bulunmaktadır
(HMK m. 57). Vekaleti birden fazla kişi üstlenmişse, bu kişiler vekaletin ifasından
müteselsilen sorumludur. Vekaleti birlikte üstlenen kişiler arasında da ihtiyari
dava arkadaşlığı bulunmaktadır (HMK m. 57).
TBK’nın 567. maddesine göre bir şeyi birlikte saklamak üzere alanlar müteselsilen sorumlu olurlar. Bir şeyi saklamak için birlikte alanlar arasında ihtiyari dava
arkadaşlığı bulunmaktadır (HMK m. 57).
194
Borçlar Hukukunda Usul Hükümleri
TBK’nın 644. maddesine göre tasfiye görevlisine ödenecek ücret için ortaklar
müteselsilen sorumludurlar. Bu durumda da ortaklar arasında ihtiyari dava arkadaşlığı sözkonusu olmaktadır (HMK m. 57).
VI. DAVA AÇMA SÜRESİ ile İLGİLİ HÜKÜMLER
(1) Aşırı yararlanma (gabin) da zarar gören düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği, zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten
başlayarak 1 yıl ve her halde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak 5 yıl içinde dava açmalıdır. (TBK m. 28) 818 sayılı BK’nın 21. maddesinde sadece 1 yıllık
süre öngörülmüştür ve bu süre sözleşmenin kurulduğu tarihten itibaren işlemeye
başlayacaktır. Aşırı yararlanmada 1 yıllık hak düşürücü sürenin başlangıcı değiştirilmiştir. Zarar görenin düşüncesizliğini ve tecrübesizliğini öğrendiği tarihin ne
olduğunu tespit etmek oldukça güçtür. Bir yıllık dava açma süresinin geçtiğini
savunan davalının bu savunmasını ispat etmesi mümkün olmaz. Bu nedenle bir
yıllık dava açma süresi sözleşmenin kurulma tarihinden başlatmak daha uygun
bir çözüm olabilirdi.
(2) Yanılma (hata) veya aldatma (hile) ya da korkutulma (ikrah) sonucunda sözleşme yapan taraf, yanılma veya aldatmayı öğrendiği ya da korkutulmanın etkisini
geçtiği tarihten bir yıl içinde dava açmazsa sözleşmeyi onamış sayılır (TBK m. 39).
(3) Haksız fiillerden dolayı tazminat talep edebilecek olan zarar gören, zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten itibaren 2 yıl ve her halde fiilin
işlendiği tarihten başlayarak 10 yıl içinde tazminat davasını açmalıdır. Burada
öngörülen süreler zamanaşımı süresidir. Haksız fiil için ceza kanunlarında daha
uzun bir zamanaşımı süresi öngörülmüşse bu zamanaşımı süresi uygulanır (TBK
m. 72).
Tazminat ödeyen kişi rücu isteminde bulunursa tazminatı ödediği ve birlikte
sorumlu kişiyi öğrendiği tarihten başlayarak 2 yıl ve her halde tazminatın ödendiği tarihten itibaren 10 yıl içinde davasını açmalıdır (TBK m. 73). Maddede haksız
fiilden dolayı müteselsilen sorumlu olan kişilerden birinin zararı tazmin ettikten
sonra diğer sorumlulara rücu isteminde bulunabileceği süre düzenlenmiştir14.
Hükmün ikinci fıkrasındaki düzenleme dikkat çekicidir. Zira kendisine karşı
tazminat davası açılan kişi, durumu birlikte sorumlu olduğu kişilere bildirmek
zorundadır.
14 Burada öngörülen süre ilk defa 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda yer almaktadır. Rücu isteminde bu
zamanaşımı süresi uygulanacak, Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihte süre dolmuşsa yürürlük tarihinden itibaren 1 yıl içinde dava açma imkanı vardır (Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve
Uygulama Şekli Hakkında Kanun, m. 5/2).
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ
195
Kendisinden tazminat istenen müteselsil sorumlu bildirimde bulunması halinde bildirim tarihinden, bildirimde bulunmaması halinde ise dürüstlük kuralına göre bildirmesi gereken tarihten itibaren zamanaşımı süresi işlemeye devam
edecektir.
(4) Sebepsiz zenginleşmede davacı, geri isteme hakkı olduğunu öğrendiği tarihten itibaren 2 yıl içinde ve her halde zenginleşmenin gerçekleştiği tarihten itibaren 10 yıl içinde davasını açması gerekir (TBK m. 82). Bu süreleri geçirdikten
sonra dava açması halinde davalının zamanaşımı defi ile karşılaşabilir.
(5) TBK’nın 75. maddesinde usul hukukunda değişiklik davası olarak nitelendirilen bir konu düzenlenmiştir. Bedensel zararın kapsamı, karar verme sırasında
tam olarak belirlenemiyorsa hakim, kararın kesinleşmesinden itibaren iki yıl içinde tazminat hükmünü değiştirme yetkisini saklı tutabilir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 46. maddesinde yer alan düzenlemede iki yıllık sürenin başlangıcı olarak
hükmün tefhim tarihini esas alırken, 6098 sayılı TBK’nın 75. maddesinde iki yıllık
sürenin başlangıcı olarak hükmün kesinleşmesini esas almıştır. Bu düzenleme ile
iki yıllık sürenin, hükmün kesinleşmesine kadar geçecek süre içinde sona erme
tehlikesi ortadan kaldırılmıştır.
(6) Satım sözleşmesine konu malın ayıplı olduğundan bahisle ayıp daha sonra
ortaya çıkmış olsa bile, sözleşme konusu malın alıcıya devrinden itibaren 2 yıl
içinde dava açılmalıdır. (TBK m. 231). Burada öngörülen süre zamanaşımı süresidir. Satıcı, sözleşme konusu malı ayıplı olarak devretmekten kusurlu ise iki yıllık
zamanaşımı süresinden yararlanamaz. Ticari satımlarda da ayıba dayanarak aynı
sürede dava açılması gerekir (6102 sayılı TTKm. 23).
(7) Bağışlamada, bağışlayan geri alma sebebini öğrendiği günden başlayarak
bir yıl içinde bağışlamayı geri almak için dava açmalıdır. (6098 sayılı TBK m.
297/1). Bağışlayan bir yıllık süre dolmadan ölürse, geri alma hakkını mirasçılar
kalan sürede kullanmalıdır (6098 sayılı TBK m. 297/2).
Bağışlayan, sağlığında geri alma sebebini öğrenmemişse, mirasçıları ölümünden başlayarak bir yıl içinde bağışlamayı geri alma hakkını kullanabilir (6098 sayılı TBK m. 297/3). Bu fıkra 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 246. maddesinde yer
almayan yeni bir hükümdür.
Burada öngörülen süreler hak düşürücü süredir15.
15 “… bağış koşuluna uygun bir işlem yapılmadığı da sabittir. Bu halde Borçlar Kanunu’nun 246. maddesi hükmü gereğince 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde eldeki davanın açılması gerektiği …” 1: HD 7. 3. 2006,
2005-13359/2262
196
Borçlar Hukukunda Usul Hükümleri
(8) TBK’nın 345. maddesinde kira tespit davalarında dava açma süresi düzenlenmiştir.
Kira tespit davası kural olarak her zaman açılabilir.
Belirli süreli kira sözleşmelerinde kira tespit davası, yeni dönemin başlangıcından en geç otuz gün önceki bir tarihte açılmışsa mahkemece belirlenecek kira
bedeli, bu yeni kira döneminin başlangıcından itibaren kiracıyı bağlar.
Ayrıca kiralayan yeni kira döneminin başladığından 30 gün önce kira bedelinin artırılacağına ilişkin yazılı bildirimde bulunmuş olmak koşuluyla izleyen yeni
kira döneminin sonuna kadar kira tespit davasını açabilir (TBK m. 345/2).
Sözleşmede yeni kira döneminde kira bedelinin artırılacağına ilişkin bir hüküm varsa, yeni kira döneminin sonuna kadar açılacak davada mahkemece belirlenecek kira bedeli, bu yeni dönemin başlangıcından itibaren geçerli olur. (TBK
m. 345/3).
Konut ve çatılı işyeri kiralarında sözleşme dava yoluyla sona erdirilebilir.
Kiralayanın gereksinimi nedeniyle kullanım zorunluluğu varsa veya yeniden
inşa ve imar amacıyla yapılacak onarım nedeniyle kiralanın kullanımı imkansız
ise belirli süreli sözleşmelerde sürenin sonundan, belirsiz süreli sözleşmelerde ise
fesih bildirimi için öngörülen sürelere uyularak belirlenecek tarihten başlayarak
bir ay içinde açacağı dava ile sözleşmeyi sona erdirebilir (TBK m. 352/1).
Kiralayan bir yıldan kısa süreli kira sözleşmelerinde kira süresi içinde, bir yıl
ve daha uzun süreli kira sözleşmelerinde ise bir kira yılı içinde yazılı olarak kiracıya iki haklı ihtar çekerse, kira yılının bitiminden itibaren bir ay içinde açacağı
dava ile kira sözleşmesini sona erdirebilir (TBK m. 352/2).
Kiracının veya birlikte yaşadığı eşinin aynı ilçe veya belde belediye sınırları
içinde oturmaya elverişli bir konutu bulunması durumunda kiraya veren, kira
sözleşmesi yapılırken bu durumu bilmiyorsa, sözleşmenin bitiminden itibaren bir
ay içinde dava açarak sözleşmeyi sona erdirebilir (TBK m. 352/3).
Dava yoluyla sözleşmenin sona erdirilmesinin istenebileceği bir ay içinde kiralayan dava açmak yerine dava açılacağına ilişkin yazılı bildirimde bulunması
halinde, dava açma süresi bir kira yılı için uzamış sayılır. (TBK m. 353).
(9) Hizmet sözleşmesinde işçi, haklı sebeb olmaksızın işe başlamadığı veya
aniden işi bıraktığı taktirde işveren, aylık ücreti1/4’üne eşit bir tazminat isteme
hakkına sahiptir (TBK m. 439/1).
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ
197
Tazminatı isteme hakkı takas yoluyla sona ermemişse işveren, işçinin işe başlamamasından veya işi bırakmasından başlayarak 30 gün içinde dava açmak veya
takip yapmak zorundadır. Aksi taktirde tazminat isteme hakkı düşer (TBK m.
439/3).
(10) Eser sözleşmesinde yüklenici, ayıplı bir eser meydana getirmişse, bu sebeble açılacak davalar, teslim tarihinden başlayarak, taşınmaz yapılar dışındaki
eserlerde iki yılın16, taşınmaz yapılarda ise beş yılın ve yüklenicinin ağır kusuru
varsa, ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına
uğrar (TBK m. 478). Hükümde öngörülen sürelerde açılmayan davalar yüklenicinin zamanaşımı itirazıyla karşılaşabilir.
(11) Bir gerçek kişi tarafından verilmiş olan her türlü kefalet, buna ilişkin sözleşmenin kurulmasından başlayarak 10 yılın geçmesiyle kendiliğinden ortadan
kalkar. Kefalet, 10 yıldan fazla bir süre için verilmiş olsa bile, uzatılmış veya yeni
bir kefalet verilmiş olmadıkça kefil hakkında 10 yıllık süre doluncaya kadar takip
yapılabilir veya dava açılabilir. (TBK m. 598/3-4).
(12) Taşınmaz satımında sözleşmeden doğan önalım hakkını kullanmak isteyen hak sahibi, bu hak şerhedilmiş ve taşınmazın mülkiyeti alıcı adına tescil edilmişse alıcıya; aksi taktirde satıcıya karşı, satışın veya ekonomik bakımdan satışa
eşdeğer başka bir işlemin kendisine bildirildiği tarihten başlayarak üç ay ve her
halde satışın yapılmasından başlayarak 2 yıl içinde dava açmak zorundadır (TBK
m. 242).
818 sayılı Borçlar Kanunu’nda böyle bir düzenleme mevcut değildir. Sözleşmeden doğan önalım hakkının kullanılması için üç ay ve iki yıllık dava açma süresi
tanınmış olup, bu süreler hak düşürücü süredir.
Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un
5/2. maddesine göre hak düşürücü süre veya zamanaşımı süresi ilk defa öngörülmüş ve bu süre dolmuşsa hak sahibi TBK’nın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 1
yıllık ek süreden yararlanır. Ancak Kanunda öngörülen süreden daha uzun olamaz.
16 818 sayılı Borçlar Kanununda düzenlemeye göre taşınırlara ilişkin eser sözleşmelerinde ayıptan sorumluluğun tabi zamanaşımı süresi beş yıl olarak kabul edilmekteydi. 6098 sayılı Kanunla bu süre iki yıla indirilmiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra, taşınırlara ilişkin eser sözleşmelerinde, yüklenicinin ayıptan sorumluluğuna ilişkin zamanaşımı süresi 818 sayılı Borçlar Kanununa göre 5 yıl
olacaktır. Bu sürenin bir kısmı işlemiş ve kalan süre 2 yıldan az ise, 818 sayılı Borçlar Kanununda öngörülen
5 yıllık sürenin geçmesiyle zamanaşımı süresi dolmuş olacaktır. Kalan süre 2 yıldan fazla ise 6098 sayılı
TBK’nın yürürlüğünden başlayarak 2 yıllık sürenin geçmesiyle zamanaşımı süresi dolmuş olacaktır (Türk
Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun, m. 5).
198
Borçlar Hukukunda Usul Hükümleri
VII. DAVANIN İHBARI ile İLGİLİ HÜKÜMLER
Haksız fiilden dolayı müteselsilen sorumlu olanlardan biri hakkında dava açıldığında, kendisinden tazminat istenen müteselsil borçlu durumu birlikte sorumlu
olduğu kişilere ihbar etmesi gerekir. (TBK m. 73/2). İhbarda bulunmamışsa ihbarın dürüstlük kurallarına göre yapılabileceği tarihten itibaren rücu zamanaşımı
süresi işlemeye başlayacaktır.
Davanın ihbarı ile ilgili diğer bir hüküm de Türk Borçlar Kanunu’nun 215.
maddesindeki düzenlemedir. Hükme göre:
“Satılanın elinden alınması tehlikesi ile karşılaşan alıcı, kendisine karşı açılan davayı satıcıya bildirdiği zaman satıcı, durumun
gereğine göre ve yargılama usulü uyarınca ya alıcının yanında
davaya katılmak ya da alıcı yerine geçerek üçüncü kişiye karşı
davayı takip etmek ve savunmak zorundadır.
Bildirme, davaya katılmaya ve savunmaya elverişli bir zamanda yapılmışsa, alıcının aleyhinde verilen hüküm, onun ağır kusuru yüzünden verildiği ispat edilmedikçe, satıcı için de sonuç
doğurur.
Dava kendisine yüklenilemeyen sebeplerden dolayı satıcıya bildirilmemişse satıcı, zamanında bildirilmiş olsaydı daha elverişli
bir hüküm elde edilebileceğini ispatladığı ölçüde sorumluluktan
kurtulur. ”
Bu hüküm 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 190. maddesinin karşılığını oluşturmaktadır. Esasen bir hüküm değişikliği bulunmamaktadır.
Davanın ihbarı ve fer’i müdahale 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun
61-69. maddelerinde düzenlenmiştir. 6100 sayılı HMK’nın 63. maddesine göre dava
kendisine ihbar edilen kişi, davayı kazanmasında hukuki yararı olan taraf yanında
davaya katılabilir. 1086 sayılı HUMK’nun 50. maddesinde yer alan taraf yerine geçerek davayı takip etme hali 6100 sayılı Kanuna alınmamıştır. Ancak TBK’nın 215.
maddesinde alıcı yerine geçerek davayı takip etmek yetkisi kaldırılmamıştır.
TBK’nın 215. maddesi ile HMK’un 63. maddesindeki düzenlemeler birbirinden bu şekilde ayrılmıştır. Uyumlu hale getirilmesinin uygun olacağını düşünmekteyiz.
İhbarın, etkisi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 64. maddesin-
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ
199
de, fer’i müdahalenin etkisi de 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 69.
maddesinde düzenlenmiştir. TBK’nın 215. maddesindeki düzenleme ile uyumlu
ise de HMK’nın 69. maddesindeki düzenleme daha ayrıntılı, kapsamı TBK’nın
215. maddesine göre daha geniştir.
Zapta karşı tekeffüle dayanan rücu imkanı sebebiyle bazı sözleşmelerde de davanın ihbar ile ilgili TBK’nın 215. maddesi hükmü uygulama alanı bulur. Örneğin
mal değişim sözleşmesi (trampa) (TBK m. 284), bağışlama sözleşmesi (TBK m.
294), kira sözleşmesi (TBK m. 309), eser sözleşmesi (TBK m. 472), adi ortaklık
(TBK m. 621 ve alacağın ivazsız (edim karşılığı olmadan) temlikinde (TBK m.
191) ihbarın etkisi ile ilgili TBK’nın 215. maddesi hükmü uygulanır.
VIII. GEÇİCİ HUKUKİ KORUMAYLA İLGİLİ HÜKÜMLER
Geçici hukuki korumalar ihtiyati tedbir (HMK m. 389-399), ihtiyati haciz
(İİK m. 257-268), delil tespiti (HMK m. 400-405), defter tutulması ve mühürleme
(HMK m. 406) dir.
TBK’nın 76. maddesi 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda bulunmayan yeni bir hükümdür. Maddenin kenar başlığı geçici ödemelerdir. Haksız fiil nedeniyle zarar
gören kişinin açtığı tazminat davasında hakim, istem üzerine davalının zarar görene geçici ödeme yapmasına karar verebilir.
Hüküm şöyledir;
“Zarar gören, iddiasının haklılığını gösteren inandırıcı kanıtlar
sunduğu ve ekonomik durumu da gerektirdiği taktirde hakim,
istem üzerine davalının zarar görene geçici ödeme yapmasına
karar verebilir.
Davalının yaptığı geçici ödemeler, hükmedilen tazminata mahsup edilir; tazminata hükmedilmezse hakim davacının aldığı geçici ödemeleri, yasal faizi ile birlikte geri vermesine karar verir. ”
Geçici ödemelerle ilgili bu hüküm medeni usul hukuku bakımından önemlidir. Haksız fiilden kaynaklanan tazminat davası devam ederken zarar gören, iddiasının haklılığını gösteren inandırıcı kanıtlar gösterirse ve ekonomik durumu
da geçici ödemeyi gerektirirse hakim, zarar görenin talebi üzerine davalının dava
devam ederken geçici ödeme yapmasına karar verebilecektir.
Geçici ödemeye karar verilebilmesi için;
200
Borçlar Hukukunda Usul Hükümleri
• davacının talepte bulunması,
• İddiaların haklılığını gerçeğe yakın gösteren deliller sunması,
• zarar görenin ekonomik durumunun geçici ödemeyi zorunlu kılması,
gerekir.
Hükmün gerekçesinde neden böyle bir düzenlemeye ihtiyaç duyulduğu anlaşılamamaktadır. Tasarı halinde iken eleştirilen hükme karşı şu görüşler ileri sürülmüştür.
• Sosyal güvenlik görevini yerine getirmeyen Devlet, bu görevini davalının
sırtına yüklemektedir17.
• Hüküm tazminat ve yargılama hukukunun gerekleri ile bağdaşmamaktadır.
• Geçici ödemenin miktar bakımından ölçüleri kanunda yer almamaktadır.
• Tazminatın tahsilini imkansız kılacak borçlu tavırlarına karşı ihtiyati tedbir
ve ihtiyati haciz yolu açıktır.
• Hüküm, hakimi ihsası-reye zorlamaktadır.
• Davanın reddi ve davacının geçici ödemeleri geri vermemesi, sübjektif ifa
imkansızlığı halinde kanun bir koruma normu öngörmemektedir. Bu durumda Devletin sorumluluğu düşünülmelidir. Zira yargı ve yasa, sorumsuzun sırtına yük yükleyemez.
• Yeni bir borç kaynağı olarak olası borç kaynağı yaratılmıştır.
• Nafaka ve benzeri geçici veya sürekli ödemelerde akrabalık bağından kaynaklanan bir statü koruma bağı vardır. Bu nedenle geçici ödemelerin yasal
zeminini oluşturmaz.
• Mukayeseli sorumluluk hukukunda İsviçre Borçlar Kanunu ön tasarısının
564 maddesi dışında örneği bulunmamaktadır18.
Geçici ödemelerle ilgili bu düzenleme ispat ölçüsü açısından bir yenilik getirmektedir. Hükümde yer alan “iddianın haklılığını gösteren inandırıcı kanıtlar”
ifadesinden burada tam ispatın aranmadığı anlaşılmaktadır. Geçici hukuki ko17 Koçhisarlıoğlu, Cengiz/Erişgin Özlem: Yeni Türk Borçlar Kanunu Tasarısında “Haksız Fiiller” , Prof. Dr.
Rona Serozan’a Armağan, c. 2, İstanbul 2010, s. 1271.
18 Erişir, Alman Medeni Kanunu’nda (BGB) geçici ödemeye imkan sağlayan bir düzenleme mevcut değilse de
doktrin ve uygulamada para alacaklarında ihtiyati tedbir verileceğinin kabul edildiğini belirtmektedir. Bkz.
Erişir, Evrim: Para Alacaklarında ihtiyati Tedbirler, Haluk Konuralp Anısına Armağan, C. 1, Ankara 2009, s. 250-251.
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ
201
rumalarda yaklaşık ispat aranmaktadır. Buradaki düzenlemede yaklaşık ispatın
arandığı en azından tam ispatın aranmadığı anlaşılmaktadır.
Geçici ödeme kararının tek başına temyizi mümkün değildir. Karar ilamlı icraya konu edilebilir.
Davanın kabulü halinde davalının yaptığı geçici ödemeler, hükmedilen tazminata mahsup edilir. Hakim, mahsup işlemi yaptıktan sonra kalan meblağ yönünden bir hüküm kurmalıdır19. Geçici ödemeler, hükmedilecek tazminattan fazla
ise, fazla ödemenin yasal faiziyle birlikte davalıya geri verilmesine şeklinde hüküm kurulmalıdır. Geçici ödemelerin asıl alacağa mı yoksa faiz alacağına mı mahsup edileceği, TBK’nın 100. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağı konusunda
uyuşmazlıklar çıkabilir. Düzenlemenin amacı gözetildiğinde kısmi ödemenin asıl
borca mahsuben yapıldığı kabul edilmelidir.
Davanın reddi halinde hakim, davacının aldığı geçici ödemeleri, yasal faizi ile
birlikte geri vermesine karar verir. Mahkemenin geri verilmesine karar verilen
paraya hangi tarihten faiz işletebileceği konusunda hükümde açıklık yoktur. Ödemenin yapıldığı tarih mi yoksa karar tarihi mi esas alınmalıdır?
Davacıya geçici ödeme kanun hükmü gereği yapılmakta ve davacının haksızlığı karar verildiği tarihte ortaya çıkmaktadır. Bu durumda faizden sözedilmeden
geçici ödemenin iadesine şeklinde karar verilmesi yeterli olacaktır.
TBK’nın 114. maddesinde haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümlerin kıyas
yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerinde de uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Geçici ödemeleri düzenleyen TBK’nın 76. maddesi hükmünün sözleşmeye dayanan
davalarda uygulanıp uygulanmayacağı konusunda uyuşmazlıklar çıkabilir.
IX. USUL HUKUKU ile İLGİLİ BAZI HÜKÜMLERİN
DEĞERLENDİRİLMESİ
1. Madde 7
Ismarlanmayan şeyin gönderilmesi
“Madde 7-Ismarlanmamış bir şeyin gönderilmesi öneri sayılmaz. Bu şeyi alan
kişi, onu geri göndermek veya saklamakla yükümlü değildir”
Ismarlanmayan şeyin gönderilmesinin icap (öneri) sayılmayacağı hükme bağlanmıştır. Ismarlanmayan şeyi alan kişi, onu gönderene geri göndermek veya saklamakla yükümlü değildir.
19 Bu durumda hüküm kurulurken kısmen ödeme yapılan kısımla ilgili faiz talep edilebildiği tarihten ödeme
tarihine kadar işleyen faiz yönünden aynı davada hüküm kurulup kurulamayacağı sorunu ortaya çıkabilir.
202
Borçlar Hukukunda Usul Hükümleri
Bu durumda gönderenin başvurulabileceği bir yol var mıdır?
Sözleşme kurulmadığı için gönderen kişi sözleşmeye dayanarak gönderdiğini
geri isteyemez20.
Gönderen kişinin genel istihkak davası açması da mümkün değildir. Çünkü
hükmün yazılış tarzından mülkiyetin gönderilene geçtiği anlaşılmaktadır21.
Ismarlanmayan şeyi gönderen kimse haksız fiilden kaynaklanan tazminat talebinde bulunması da mümkün değildir22.
Gönderene ait olmayıp da üçüncü bir kişiye ait olması ve gönderilen kişinin
de üçüncü kişiye ait olduğunu bilmesi hali TBK’nın 7. maddesinde düzenlenmemiştir. Bu durumda mal gönderilen kişinin, malın üçüncü kişiye ait olduğunu
bilmesine rağmen mala zarar vermesi veya malı tüketmesi halinde üçüncü kişiye
karşı sorumlu olduğu kabul edilmelidir23.
Gönderilen kişinin gönderilen malı satması halinde gönderen kişinin sebepsiz
zenginleşmeye dayanarak talepte bulunup bulunamayacağı hususu da tartışmalıdır24. Mülkiyetin geçip geçmediğine göre varılacak sonuç farklı olacaktır.
2. Madde 21-25
Türk Borçlar Kanunu’nun 2-125. maddelerinde genel işlem koşulları düzenlenmiştir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda yer almayan bu düzenleme TBK’nın getirdiği en önemli yenilik ve değişikliktir.
Genel işlem koşulları TBK’nın 20. maddesinde şöyle tanımlanmıştır:
“Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla önceden tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların sözleşme metninde veya
ekinde yer alması, kapsamı yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz. ”
Genel işlem koşullarının denetlenmesi konusunda Türk Borçlar Kanunu’nda
yürürlük denetimi, yorum denetimi ve içerik denetimi öngörülmüştür.
20 İnceoğlu, Murat-Başoğlu, Başak: Sipariş Edilmemiş Malların Gönderilmesi, Prof. Dr. Rona Serozan’a Armağan, c. 2, İstanbul 2010, s. 1011.
21 İnceoğlu/Başoğlu, s. 1012, dn 93’de atıf yapılan yazarlar. İnceoğlu/Başoğlu ise, bu dönemde gönderenin
istihkak davası açma hakkı bulunduğu görüşündedir. Bkz. İnceoğlu/Başoğlu, s. 1014.
22 İnceoğlu/Başoğlu, s. 1015.
23 İnceoğlu/Başoğlu, s. 1017.
24 İnceoğlu/Başoğlu, s. 1018.
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ
203
Genel işlem koşullarına muhatap olan kişi kendisine karşı dava açıldığında korunma yöntemlerini savunma sebebi olarak ileri sürebileceği gibi, genel işlem koşulları ile bağlı olmadığını ileri sürerek tespit davası açabilir. Ancak alacağı karar
davanın taraflarını bağlar. Bu nedenle genel işlem koşullarına karşı grup davası
(topluluk) davası açılıp açılamayacağı konusu gündeme gelebilir. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 23. maddesinde Tüketici Derneklerine
ve 6762 sayılı TTK’nın 56. maddesinde oda ve borsalara topluluk (grup) davası
açma yetkisi verilmiştir.
Genel işlem koşullarından olan bir hükmün kullanılmasının engellenmesi
amacına yönelik olarak topluluk (grup) davasını dernekler ve diğer tüzel kişiler
açabilmelidir. 6100 sayılı HMK’nın 113. maddesinde dernekler ve diğer tüzel
kişilerin statüleri çerçevesinde üyelerinin veya mensuplarının yahut temsil ettikleri kesimin menfaatlerini korumak için, kendi adlarına, ilgililerin haklarının tespiti veya hukuka aykırı durumun giderilmesi yahut ilgililerin gelecekteki haklarının ihlal edilmesinin önüne geçilmesi için dava açabileceği hükme
bağlanmıştır.
Genel işlem koşullarına karşı koruma sağlayan üç metod vardır. Bunlar yürürlük denetimi (TBK m. 21 ve 22), yorum denetimi (TBK m. 23) ve içerik denetimidir. (TBK m. 25). Topluluk davası yoluyla sadece içerik denetimi yapılabilir.
3. Madde 55
“Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik
ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların
belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet
düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.
Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne
bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır”
Türk Borçlar Kanunu 55. maddesi ile bilirkişi tarafından hesaplanan tazminatın hakkaniyet düşüncesiyle arttırılamayacağı ve azaltılamayacağı belirtilmiştir.
Hakkaniyet kavramı adaletin özel ve bireyselleştirilmiş veya somutlaştırılmış şeklini ifade eder. Hakkaniyet somut ve belirgin olayların adaletidir. Daha doğrusu
204
Borçlar Hukukunda Usul Hükümleri
adaletin somut olaylara uygulanmasıdır. Medeni Kanunun 4. maddesinde hakimin hukuka ve hakkaniyete göre karar vereceği hükme bağlanmıştır. Bu hükmün
amacı hakimin adalete uygun bir karar vermesini sağlamaktır. Hakimin hakkaniyete göre karar vermesiyle sosyal adalet de sağlanmaktadır. Özellikle haksız
eylemler ve tazminat hukukunda sosyal adaletin gerçekleşmesi için hakkaniyete
uygun karar vermek gerekir. Türk Borçlar Kanunu’nun 55. maddesiyle hakimin
takdir yetkisi alanına müdahale edilmekte ve adeta hakim yerine bilirkişi geçirilmektedir. Ayrıca bu düzenleme 6100 sayılı HMK’nın 198. maddesinde yer alan
hakimin delilleri serbestçe değerlendirileceğine ilişkin hükümle de çelişmektedir. TBK’nın 55. maddesindeki anılan düzenleme hakimin Anayasaya kanuna ve
hukuka uygun olarak vicdani kanaatine göre karar vereceğini hükme bağlayan
Anayasanın 138. maddesine de aykırılık teşkil etmektedir.
Anayasanın 90. maddesine göre taraf olduğumuz milletlerarası sözleşmeler yargı organları tarafından doğrudan uygulama alanı bulurlar. Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde adil yargılanma hakkı düzenlenmiştir. Adil
yargılanma hakkının unsurlarından biri de hakkaniyete uygun yargılamadır. Hakimin hakkaniyete uygun yargılama yapmasının sonucu hakkaniyete uygun karar
vermesidir. TBK’nın 55. maddesindeki düzenleme Anayasanın 90. maddesindeki
düzenleme nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesine de aykırılık teşkil etmektedir.
4. Madde 60
V. Sorumluluk Sebeplerinin Çokluğu
1. Sebeplerinin Yarışması
“Bir kişinin sorumluluğu birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa
hakim, zarar gören aksine istemiş olmadıkça veya kanunda aksi
öngörülmedikçe, zarar görene en iyi giderim imkanı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verir” .
TBK’nın 60. maddesinde sorumluluk sebeplerinin yarışması düzenlenmiştir.
Bu hüküm 818 sayılı Borçlar Kanununda bulunmamaktadır.
Davacı aynı kişiden bir alacağını veya zararını değişik hukuki sebeplere dayanarak isteyebileceği haller vardır. Bu durumda talep haklarının yarışması söz konusu olur. Sebeplerin yarışması için aynı isteğin kanunda yer alan iki ayrı hükme
göre de haklı görülmesi gerekir.
Örneğin sözleşmeden doğan sorumlulukla haksız fiil sorumluluğu aynı olay-
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ
205
da birleşebilir. Kiracı kira sözleşmesi uyarınca oturduğu evin duvarlarını tahrip
etmişse veya doktor yanlış bir müdahale sonucu hastasının vücut bütünlüğüne
zarar vermişse veya taşıma sırasında taşınan mal zarar görmüşse sözleşmeden doğan sorumluluk ile haksız fiil sorumluluğu aynı olayda birleşmektedir.
Haksız fiil sorumluluğu olduğu açık olan bazı durumlarda sözleşmeye aykırılıktan sözedebilir. Örneğin tren istasyonunda trene binmek için bekleyen yolcunun üzerine bir eşya düşmesi nedeniyle yaralanması halinde sorumluluğun
birleştiği kabul edilebilir.
Sebepsiz zenginleşmeden doğan talep ile sözleşmeden doğan talebin yarışıp
yarışamayacağı da üzerinde durulması gereken önemli bir konudur25. Sözleşmeden doğan talebi ileri sürme imkanı varken sebepsiz zenginleşme şartları gerçekleşmez.
Örneğin satım sözleşmesinde satıcı (A) sözleşme konusu malı (B)’ye teslim etmiş, ancak (B) satış bedelini ödememiştir. (A) satış bedelini BK’nın 182 vd.(TBK
m. 207 vd) maddeleri hükümlerine göre B’den talep edebilir.
Sebepsiz zenginleşmede zenginleşmeyi haklı kılan bir hukuki sebebi yoksa
zenginleşme haksızdır. Oysa (B) geçerli bir sözleşmeye dayanarak malı elinde tutmaktadır. Sözleşemeye göre malı elinde tutan (B) haksız değildir.
(B) satış bedelini ödemediği için temerrüde düşmüş ve (A) da sözleşmeden
dönme hakkını kullanmışsa bu durumda sebepsiz zenginleşmenin söz konusu
olabileceği görüşü ileri sürülmektedir.
Geçersiz sözleşmeye göre verilen paranın tahsili talebinde sebepsiz zenginleşmeye mi yoksa sözleşmeye mi dayanılabileceği konusunda uygulamada tereddütler bulunmaktadır.
• Haksız fiilden doğan tazminat talebi hakkı ile sebepsiz zenginleşmeden doğan talep hakkı aynı anda gerçekleşmiş olabilir. Hakim görüş bu durumda
zarar gören sebeplerden birine dayanabilir. Her ikisine birden dayanamaz.
Haksız fiilden farklı olarak sebepsiz zenginleşmenin söz konusu olması için
kusur şart değildir. Aynı zamanda zarar doğması da şart değildir.
• Vekaletsiz iş görmeden doğan talep hakkı ile sebepsiz zenginleşmeden doğan talep hakkı yarışabilir. (Gerçek ve gerçek olmayan).
25 Bu konuda bkz. Turanbey, Kürşad Nuri: Sebepsiz Zenginleşme Davasının Asli-Tali Niteliği, Prof. Dr. Naci Kınacıoğlu’na Armağan, s. 102 vd; Öz Turgut: Öğreti ve Uygulamada Sebepsiz Zenginleşme, İstanbul 1990, s. 70, 71.
206
Borçlar Hukukunda Usul Hükümleri
Müdahale kötüniyetli ise hem müdahaleden doğan sebepsiz zenginleşme hem
gerçek olmayan sebepsiz zenginleşme gerçekleşir.
TBK’nın 60. maddesine göre hakim zarar görene en iyi giderim imkanı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verecektir. En iyi giderim imkanı, talebi
en üst düzeylde karşılayacak hukuki sebep anlamında değil, zamanaşımı, ispat
yükünün dağıtılması ve sorumsuzluk anlaşmalarının geçerliliği konusunda zarar
görenin yararına olan hukuki sebep anlamına gelir26.
Hükümde yer alan “zarar gören aksini istemedikçe” ibaresi önemlidir.
Zira zarar gören açıkça haksız fiile dayandığını belirterek tazminat talep etmişse hakim HMK’nın 25. maddesi uyarınca sözleşme ilişkisini göz önünde tutamayacaktır. Sözleşmenin ileri sürülmesi bir hukuki nitelendirme olmayıp somut
olayın mahkeme önüne getirilmesidir.
6100 sayılı HMK’nın 25. maddesine göre kanunda öngörülen istisnalar dışında, hakim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. Aksi halde
6100 sayılı HMK’nın 36. maddesi uyarınca hakim reddedebilir. Zira anılan hükümde hakimin davada, …… taraftan birine öğüt vermiş olması ve yol göstermiş
bulunması red sebebi olarak kabul edilmiştir.
Açıkça haksız fiile dayanan zarar gören davada sonradan sözleşmeye dayanarak karar verilmesini talep ederse, davalı iddianın genişletildiği savunmasını ileri
sürebilir.
Davacı iddianın genişletilmesi savunması karşısında ıslah yoluyla sözleşmeye
dayanabilir.
Açıkça haksız fiile dayanan davacı talep hakkının zamanaşımına uğraması ve
davalının usulüne uygun zamanaşımı itirazı ile karşılaşması halinde ıslah yoluyla
sözleşmeye dayanıp dayanamayacağı sorunu ortaya çıkabilir.
Açıkça haksız fiile dayanan davacı davanın reddine ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra sözleşmeye dayanarak yeni bir dava açabilir mi?
Olayda zararı oluşturan somut olay aynı olduğu için kesin hüküm nedeniyle
davanın reddi gerekir. Üstündağ aksi fikirdedir. Yazara göre maddi hukuk normlarının her biri maddi hukuk anlamında ayrı bir talep hakkı sağlar ve bu nedenle
sorumlulukların birleşmesi halinde zarar görenin iki talep hakkı vardır27.
26 Hatemi, Hüseyin/Gökyayla, Emre: Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, İstanbul 2011, s. 281.
27 Üstündağ, Saim: İddia ve Müdafaanın Değiştirilmesi Yasağı, İstanbul 1967, s. 61.
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ
207
Zarar görenin korunma ilkesine aykırı olan “zarar gören aksini istemiş olmadıkça” ibaresinin hükümden çıkarılması uygun olur.
5. Madde 81
c) Geri istenememe
“Hukuka veya ahlaka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şey geri istenemez. Ancak, açılan davada hakim, bu
şeyin Devlete mal edilmesine karar verebilir. ”
818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 65. maddesini karşılayan hükmün ikinci cümlesi yenidir.
Hukuka veya ahlaka aykırı bir amaç için yerine getirilen edimlerin iadesi istenemez. Kanun koyucu bu durumda bir tür ceza uygulamış ve hukuka, ahlaka
aykırı niyeti cezalandırmak istemiştir. Yeni hükümle hukuka veya ahlaka aykırı
edimi alan ve verenlerden birinin cezalandırılması, diğerinin ödüllendirilmesindeki sakıncayı önlemek amacıyla bu düzenlemenin yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu
hüküm Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte derdest olan davalara da uygulanabilecektir. Zira 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli
Hakkında Kanun’un 7. maddesinde yer alan genel ahlaka ilişkin kuralların görülmekte olan davalara da uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Bu düzenlemeden de usul hukukuna ilişkin sorunlar ortaya çıkabilir.
Davanın reddi halinde, dava konusu şeyin Devlete mal edilmesi ile ilgili hükmü hakim nasıl kurmalıdır?
Devlet bu davaya müdahil olabilir mi? Devlet bu kararı temyiz edebilir mi? Taraflar dava konusu şeyin Devlete mal edilmesine ilişkin hükmün hatalı olduğunu
ileri sürerek hükmü temyiz edebilir mi?
Örneğin rüşvet olarak verilen …. . TL paranın Devlete mal edilmesine şeklinde bir hükmün infazı nasıl sağlanacak?
Devlete mal edilmesine karar verilen dava konusu malı davalı elden çıkarmışsa hüküm nasıl infaz edilecek? İİK’nın 24. maddesi bu durumda uygulama yeri
bulacak mı?
TBK’nın 81. maddesindeki kural taşınmaz mallar yönünden uygulanabilecek midir? Hukuka veya ahlaka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi için satış vaadi
sözleşmesi yapılmışsa veya taşınmaz üzerinde ipotek tesis edilmişse satış vaadi
208
Borçlar Hukukunda Usul Hükümleri
sözleşmesi veya ipoteğin Devlete mal edilmesine nasıl karar verilecektir? Burada
“verilen şey” söz konusu olmayıp sadece “verilmesi sözverilenin güvenceye bağlanması” söz konusu olduğundan bu hüküm kapsamına girmez mi diyeceğiz.
Düzenlemeden bu soruların karşılığını bulmak mümkün değildir. Bu nedenle
belirtilen konularda hükme açıklık getirilmelidir.
6. Madde 132
B. İbra
“Borcu doğuran işlem kanunen veya taraflarca belli bir şekle
bağlı tutulmuş olsa bile borç olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesiyle tamamen veya kısmen ortadan kaldırılabilir” .
818 sayılı Borçlar Kanunu’nda düzenlenmeyen dar anlamdan borcun sona
erme sebeplerinden biri olan “İbra” TBK’nın 132. maddesinde düzenlenmiştir.
Asıl borç ilişkisi şekle tabi tutulmuş olsa bile ibra herhangi bir şekle tabi tutulmamıştır. Ancak davada ispat bakımından 6100 sayılı HMK’nın 200 ve 201. maddeleri hükümleri gözetilecektir.
TBK’nın 420. maddesinde hizmet sözleşmesine bağlı alacaklarda ibra konusu
düzenlenmiştir. Ancak hüküm tam ödeme halinde ibranın geçerli olduğunu kabul ederek ibranameye makbuz değeri vermektedir. İbranameyi işçi değil de işveren vermişse TBK’nın 132. maddesi uygulanmalıdır. Hükümde ödemelerin banka
aracılığıyla yapılmış olması zorunlu kabul edilmiştir. Bankadan yapılmayan ödemeyi yok saymak mümkün olmadığına göre hükmün amacını anlamak zordur.
7. Madde 138
III. Aşırı ifa güçlüğü
Madde 138-Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum,
borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu
aleyhine değiştirir ve borçluda borcunu henüz ifa etmemiş veya
ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak
ifa etmiş olursa borçlu, hakimden sözleşmenin yeni koşullara
uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.
Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır. ”
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ
209
Türk Borçlar Kanunu’nun 138. maddesine aşırı ifa güçlüğü nedeniyle hakimin
sözleşmeye müdahalesi düzenlenmiştir.
Borçlu koşulların bulunması halinde,
• Sözleşmenin yeni koşullara uyarlanması
• bu mümkün olmazsa sözleşmeden dönmeyi talep edecektir.
Düzenlemeye göre davacı uyarlanma mümkün olmazsa sözleşmeden dönebilecektir. Sözleşmeden dönme yenilik doğuran bir hak olması nedeniyle dava
yoluyla kullanılması zorunlu değildir. Sözleşmenin yerine getirilmesini isteyen
kişinin açtığı davaya karşı davalı sözleşmeden döndüğünü savunma sebebi olarak
ileri sürebilecektir. Uygulamada sözleşmenin uyarlanmasını isteme, mümkün olmaması halinde, sözleşmeden aşırı ifa güçlüğü nedeniyle döndüğünün tespitine
ilişkin taleplerin terditli olarak ileri sürülebileceğini (HMK m. 111) düşünmekteyiz. Bu nedenle açık bir düzenleme yapılması yerinde olur.
Aşırı ifa güçlüğünü hakim resen gözetemez.
6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında
Kanun’un 7. maddesine göre aşırı ifa güçlüğü ile ilgili hükümler kanunun yürürlüğe girdiği sırada derdest olan davalara da uygulanacaktır.
8. Madde 158
E. Davanın reddinde ek süre
“Madde 158-Dava veya def ’i; mahkemenin yetkili veya görevli
olmaması ya da düzeltilebilecek bir yanlışlık yapılması yahut
vaktinden önce açılmış olması nedeniyle reddedilmiş olup da o
arada zamanaşımı veya hak düşürücü süre dolmuşsa, alacaklı
altmış günlük ek süre içinde haklarını kullanabilir. ”
818 sayılı Borçlar Kanununun, 137. maddesinde öngörülen 60 günlük munzam dava açma süresi zamanaşımı halinde kullanılmaktadır. Bu hüküm yerine kabul edilen 6098 sayılı TBK’nın 158. maddesinde munzam sürenin hak düşürücü
sürenin dolması halinde de uygulanabileceği kabul edilmiştir28.
Munzam sürenin hak düşürücü süreye bağlı davalar yönünden uygulanması
davacıya, hakkaniyete aykırı sonuçtan kurtulma olanağı verir. Kanunda gösterilen
28 İsviçre Federal Mahkemesi munzam sürenin hak düşürücü süreye tabi davalar yönünden de uygulanacağının kabul etmektedir. BGE 89 II, 304 (Kaneti Selim: İsviçre Federal Mahkemesi Kararları Borçlu Hukuku, C.
I, s. 247-250.)
210
Borçlar Hukukunda Usul Hükümleri
hak düşürücü süre içinde açılan davanın örneğin yargı yolu yönünden reddedilmiş olması halinde, talebi maddi hukuk yönünden de düşmüş saymak hakkaniyete aykırıdır. Bu nedenle yapılan düzenleme isabetlidir.
TBK’nın 158. maddesi ile hak düşürücü sürenin dolması nedeniyle tanınan
ek süre yeni bir süre olup, ilk kez kabul edilmiştir. 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 5. maddesine göre
Türk Borçlar Kanunu ile hak düşürücü süre ilk defa öngörülmüş olup da kanunun
yürürlüğe girdiği tarihte bu süre dolmuşsa, Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe
girdiği tarihten başlayarak bir yıllık ek süreden yararlanır. Ancak bu ek süre Türk
Borçlar Kanunu’nda öngörülen süreden daha uzun olamaz. TBK’nın 158. maddesinde öngörülen ek süre Kanunun yürürlüğünden itibaren 60 gün olarak kabul
edilmelidir.
9. Görme Engellilerin (Amaların) İmzası
Görme engeli bulunanlar (âma)imza atabilirler. Her iki gözü kör olan kimseler
okumak imkanından yoksundurlar. Bu nedenle bir metni imzalarken suistimallere uğrayabilirler.
818 sayılı BK’nın 14. maddesinin 3. fıkrası 5378 sayılı Kanunla 7. 7. 2005 tarihinde kaldırılmadan önce şöyleydi:
“Amaların imzaları usulen tasdik olunmadıkça, yahut imza ettikleri zaman
muamelelerin metnine vakıf oldukları sabit olmadıkça onları ilzam etmez. ” Bu
hükme göre görme engellilerin imzaları iki halde bağlayıcı olacaktır.
Birinci halde, ama tarafından atılan imzanın usulen tasdik edilmiş olmasıdır.
Burada sözü geçen tasdik (onaylama) noter tarafından yapılacak ve işlem Noterlik Kanunu’nun 5378 sayılı Kanun’un 23. maddesi ile değiştirilmeden önceki 73.
maddesi uyarınca iki tanık huzurunda yapılacaktır.
İkinci halde notere imza tasdiki yaptırılmamış metnin âmâ tarafından bilindiğinin karşı tarafça ispat edilmesi halinde âmânın yaptığı işlem geçerli olur ve
kendisini bağlar.
818 sayılı BK’nın 14. maddesinin 3. fıkrası ile Noterlik Kanunu’nun 73. ve 75.
maddelerinde 5378 sayılı Özürlüler ve Bazı Kanun ve KHK’da Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla değişiklik yapılmıştır.
İmza atabilen âmânın durumu NK’nın 73. maddesinde, imza atamayan âmânın durumu ise NK’nın 75/2. maddesinde düzenlenmiştir.
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ
211
NK’nın 73. maddesine göre noter, işlem için başvuran kişinin ama(görme özürlü)
olduğunu anlaması halinde, bu kişinin isteği olursa işlemi iki tanık huzurunda yapacak, talepte bulunmazsa noterde yapılan işlemde iki tanık bulundurulmayacaktır.
İmza atamayan görme engellilerin noterlik işlemlerinde iki tanık bulundurulması zorunludur. Bu durumda görme engellinin isteğine bakılmadan bu işlemin
geçerliliği için iki tanık bulundurulması noter tarafından re’sen temin edilecektir.
6098 sayılı TBK 4. 2. 2011 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanmış ve 01. 07.
2012 tarihinde yürürlüğe gireceği kabul edilmiştir.
6098 sayılı TBK’nın 15. maddesinin 3. fıkrası 818 sayılı BK’nın 14. maddesinin
3. fıkrasına paralel düzenlenmiştir.
Hüküm şöyledir:
“Usulüne göre onaylanmadıkça veya imza ettikleri sırada metnin içeriğini bildikleri ispat edilmedikçe, görme engellilerin imzaları onları bağlamaz. ”
6098 sayılı TBK’nın 15. maddesinin 3. fıkrası 6111 sayılı Torba Kanun’la değiştirilmiştir. Son şekli şöyledir:
“Görme engellilerin talepleri halinde imzalarında şahit aranır. Aksi takdirde
görme engellilerin imzalarını el yazısı ile atmaları yeterlidir” . Bu hükme göre
görme engelli talep etmediği sürece tanık dinlenmeyecek, el ile attığı imza ve bu
imzayı taşıyan sözleşme geçerli kabul edilecektir.
Noterlik Kanunu 73. maddesine göre iki tanık gerekirken, TBK’nın 15/3. ’e
göre tek tanık yeterli olacaktır.
10. İmza Atamayanların Durumu
Okuma yazma bilmemek, bedensel özür vs. gibi nedenlerden dolayı imza atamayanların durumu 6098 sayılı TBK’nın 16. (818 sayılı BK’nın 15) maddesinde
düzenlemiştir.
6098 sayılı TBK’nın 16. maddesi hükmü şöyledir:
“İmza atamayanlar, imza yerine usulüne göre onaylanmış olması koşuluyla
parmak izi, el ile yapılmış işaret ya da mühür kullanabilirler.
Kambiyo senetlerine ilişkin hükümler saklıdır. ”
Bu hükmün uygulanabilmesi için şu şartların bulunması gerekir.
212
Borçlar Hukukunda Usul Hükümleri
(1) Bedensel özrü ya da okuma yazma bilmemesi nedeniyle kişi, imza atamamalıdır.
(2) Kişinin bedensel özrü yok ya da okuryazar ise imza yerine geçmek üzere
bir işaret kullanması mümkün değildir.
(3) Bu kişi tarafından parmak izi, el ile yapılmış bir işaret ya da mühür kullanılmalıdır.
818 sayılı BK’nın 15. maddesinde parmak izi ve mühür yer almamıştır.
1086 sayılı HUMK’un 297. maddesinde el ile yapılmış bir işaret veya mühürden söz edilmektedir. HUMK’un 297. maddesi hükmü şöyledir.
“Bundan başka imza vaz’ına muktedir olmayan veya yazı bilmeyen şahsın heyeti ihtiyariye ve mahallince maruf iki şahıs tarafından tasdik edilmiş ve el ile yapılmış bir işaret veya mühür istimal etmesi caizdir. ” 818 sayılı BK’nın 15. maddesi
ile 1086 sayılı HUMK’un 297. maddesi arasındaki ilişki doktrin ve uygulamada
tartışmalara neden olmuştur29.
6098 sayılı TBK’nın l6. maddesi ile 1086 sayılı HUMK’un 297 maddesi yerine
kabul edilen 6100 sayılı HMK’nın 206. maddesindeki düzenleme arasında nasıl
bir ilişki bulunduğu üzerinde durulması gereken önemli bir konudur.
6098 sayılı TBK’nın l6. maddesin de üç kullanma şekli öngörülmüştür.
• Parmak izi (Tapu sicil tüzüğü 18. maddede hüküm vardır. Tanıklar mühür
ve parmak izini onaylar).
• El ile yapılmış işaret (bir yıldız, haç veya çarpı işareti olabilir).
• Mühür
El ile yapılmış işaret veya mühür usulüne uygun olarak onaylanmış olmalıdır.
6098 sayılı TBK’nın onaylamanın kimin tarafından yerine getirileceğine ilişkin
hüküm bulunmamaktadır. Bu tür işlemlerde ayrı bir onay yeri belirtilmemişse
onay 1512 sayılı Noterlik Kanunu uyarınca Noterler tarafından yapılmalıdır.
1086 sayılı HUMK’un 297. maddesinde öngörülen ihtiyar heyeti ve iki tanık
huzurunda işlem yapılması usulü 6100 sayılı HMK’nın 206. maddesi ile kaldırılmıştır.
29 Konu ile ilgili tartışmalar için bkz. Kocayusufpaşaoğlu, Necip: Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, C. 1, İstanbul 2008, s. 285 vd.
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ
213
İmza atamayan kişilerle ilgili 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 75. maddesinde
de düzenleme bulunmaktadır.
6098 sayılı TBK’nın l6. maddesi hükmü imza atamayanların imza yerine kullanacakları parmak izi, el ile yapılmış işaret veya mührün sadece onaylanması ile
yetinirken 6100 sayılı HMK’nın 206. maddesi bu kişilerin yazılı şekle bağlı sözleşmelerinin noterlerce re’sen düzenlenmesi gerektiğini kabul etmiştir.
6098 sayılı TBK’nın 16. maddesinde 818 sayılı BK’nın 15. maddesinde öngörülen resmi şahadetname (senetleme)ye yer verilmemiştir.
Resmi şahadetname ile kastedilen şudur:
İmza atamayan kişi resmi memura(notere) başvuracak ve noterden NK’nın
84. maddesi anlamında düzenleme biçiminde resmi bir senet düzenlemesini isteyecektir.
Bu durumda noterce düzenlenen senette iki unsurun yer olması zorunludur.
• İlgilinin, senette yer alan hususların iradesine uygun olduğu hususunda
resmi memura sözlü beyanda bulunduğu hakkında kayıt,
• İlgilinin imza atma iktidarından yoksun bulunduğunun noter tarafından
tespit edildiğini gösterir kayıt (MK’nın 535. maddesi resmi vasiyetname ile
ilgili özel bir düzenlemedir.)
BK’nın 15. maddesindeki resmi senetlemenin HUMK’un 297. maddesi ile yürürlükten kaldırıldığına ilişkin görüş ve tartışmalar vardır.
Kocayusufpaşaoğlu, her iki kolu alçıda olan veya iki kolunu kaybetmiş kişilerin işaret koyacak elleri ve basılacak parmağı olmadığı için BK’nın 15. maddesindeki düzenlemenin uygulanabileceğini kabul etmektedir30.
Bir sözleşmenin geçerliliğine ilişkin şartlar maddi hukuka ait kanunlarda düzenlenir. Geçerlilik şartı olan yazılı şeklin ne zaman ve nasıl gerçekleşeceği hususunda kurallar koymak usul kanunlarının yetki alanı dışında kalır31. Usule ilişkin
bir kanun, sadece ispat şartı olarak şeklin nasıl gerçekleşeceğini belli edebilir, yoksa yazılı geçerlilik koşuluna ilişkin düzenleme getiremezler.
Bu açıdan bakıldığında okuma yazma bilmeyen veya imza atma iktidarından
yoksun olan kişilerin alacağın temlikini, kefalet sözleşmesini, miras payının devri
30 Kocayusufpaşaoğlu, s. 289.
31 Kocayusufpaşaoğlu, s. 286
214
Borçlar Hukukunda Usul Hükümleri
sözleşmesini, yayın sözleşmesini, taşınmaz tellallığı sözleşmesini (BK m. 404/son)
parmak izi, noterce noterlerce önceden onaylanmış olan el ile yapılmış işaret ya da
mühür kullanmak suretiyle adi yazılı şekilde yapabilmeleri gerekir.
HMK’nın 206. maddesinde belirtilen kişilerle ilgili hukuki işlemleri içeren
belgelerin senet niteliğini taşıyabilmesi için noterler tarafından düzenleme biçiminde oluşturulması gerektiği hükme bağlanmıştır. İmza atamayanların adı yazılı şekilde yapmış oldukları sözleşmeler geçerlidir. Ancak imza atamayan kişiler
belgelerin usul hukuku açısından senet niteliğini kazanmasını istemeleri halinde
6100 sayılı HMK’nın 206. maddesine göre resmi şekilde yapmaları gerekir.
6100 sayılı HMK’nın 206. maddesi 6098 sayılı TBK’nın 16. maddesi hükmünü
değiştirmemiş ve yürürlükten kaldırmamıştır.
Hukuki işlem, belli bir hukuki sonuç (bir hakkın veya hukuki ilişkinin doğumu, değiştirilmesi veya ortadan kaldırılmasını) meydana getirmeye yönelmiş bir
irade beyanıdır. Bu irade beyanı tek taraflı olabileceği gibi (örneğin borç ikrarı) iki
taraflı (sözleşmeler veya çok taraflı (örneğin kararlar) olabilir. Maddede hukuki
işlemden söz edildiği için hukuki sonuç doğurmayan ikrar madde kapsamında
kabul edilemez32.
Geçerlilik şartı olarak öngörülen şeklin amaçlarından biri de ispatı kolaylaştırmaktır. Geçerlilik şartını yerine getiren tarafların bir de ispat şartının yerine
getirmek üzere ikinci bir senet düzenlemeleri hiçbir şeklide onlardan istenemez
ve beklenemez.
Şekli geçerlilik şartı olarak düzenleyen kanun koyucunun ispat şartı olan şekilden daha azı ile yetinmiş olması beklenemez. Tam tersine bu konuda en az ispat
şartı olan senetler kadar, hatta belki de daha titiz davranmış olması asıldır. Bu
ilkenin tersi geçerli değildir. Yani ispat şartı olan senetler için yeterli gördüğü şekil
şartlarının gerçekleşmiş bulunması, mutlaka bu senedin geçerlilik şartı olan şekli
de gerçekleştirdiği anlamına gelmez.
11. Madde 227
“7. Alıcının seçimlik hakları
a. Genel olarak
Madde 227. Satıcının satılanın ayıplarından sorumlu olduğu
hâllerde alıcı, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:
32 Kocayusufpaşaoğlu, s. 275.
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ
215
1. Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden
dönme.
2. Satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinde indirim isteme.
3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme.
4. İmkân varsa, satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini
isteme.
Alıcının genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.
Satıcı, alıcıya aynı malın ayıpsız bir benzerini hemen vererek ve
uğradığı zararın tamamını gidererek seçimlik haklarını kullanmasını önleyebilir.
Alıcının, sözleşmeden dönme hakkını kullanması hâlinde, durum
bunu haklı göstermiyorsa hâkim, satılanın onarılmasına veya satış bedelinin indirilmesine karar verebilir.
Satılanın değerindeki eksiklik satış bedeline çok yakın ise alıcı,
ancak sözleşmeden dönme veya satılanın ayıpsız bir benzeriyle
değiştirilmesini isteme haklarından birini kullanabilir. ”
Satıcının satılanın ayıplarından sorumlu olduğu hallerde alıcı, TBK’nın 227.
maddesinde düzenlenen seçimlik haklardan birini kullanabilir. Satıcı, alıcıya aynı
malın ayıpsız bir benzerini hemen vererek uğradığı zararı tamamen gidererek seçimlik haklarını kullanmasını önleyebilir.
Alıcının satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme
hakkı yenilik doğuran bir haktır. Alıcının dönme hakkını kullanması halinde durum bunu haklı göstermiyorsa hakim, satılanın onarılmasına veya satış bedelinin
indirilmesine karar verebilir (4. fıkra). Görüldüğü gibi alıcının sözleşmeden dönme
hakkını serbestçe kullanma hakkı engellenmiş ve hakime takdir hakkı verilmiştir33.
Ancak hakimin takdir hakkı onarıma veya semen tenziline ilişkindir. Hakimin
ayıplı olan malın ayıpsızı ile değiştirilmesine karar verme yetkisi bulunmamaktadır.
Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler
Anlaşması Türkiye tarafından kabul edilmiş ve 7 Nisan 2010 tarihinde yürürlüğe
girmiştir. Anlaşmaya göre ayıplı mal teslimi halinde alıcı, cins borçlarında ikame
mal teslimi isteyebileceği gibi (CISG m. 46), malın cins veya parça borcu olması33 Atamer, Yeşim: Taşınır Satım Sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu, Makaleler-Tebliğler, İstanbul
2012, s. 230.
216
Borçlar Hukukunda Usul Hükümleri
na bakılmaksızın malın onarımının da (CIG m. 46) isteyebilir. Ayrıca ikame mal
talep etme hakkı ve onarımı talep etme hakkının ileri sürülmesi mümkün değilse
alıcı, sözleşmeden dönebilir veya semenin tenzilini isteyebilir34.
TBK’nın 227. maddesinin 4. fıkrasındaki düzenleme 6100 sayılı HMK’nın 26.
maddesi açısından önemlidir. HMK’nın 26. maddesine göre hakim tarafların talep
sonuçlarıyla bağlıdır, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez (1. fıkra).
Ancak hakimin tarafların talebiyle bağlı olmadığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır (2. fıkra). TBK’nın 227. maddesinin 4. fıkrasındaki düzenleme HMK’nın 26.
maddesinin 2. fıkrasında saklı tutulan kanun hükümlerinden biridir. Hakim talep
olmadan başka bir şeye hükmedebilecektir.
TBK’nın 227. maddesinin son fıkrasına göre satılanın değerindeki eksiklik satış bedeline çok yakın ise alıcı, ancak sözleşmeden dönme veya satılanın ayıpsız
bir benzeriyle değiştirilmesini isteme haklarından birini kullanabilir. Burada seçim hakkı borçluda değil alacaklıda olduğu için seçimlik dava sözkonusu olmaz
(HMK m. 112).
12. Madde 403
c) İşin sonucundan pay alma
“Madde 403. Sözleşmeyle işçiye ücretle birlikte üretilenden,
cirodan veya kârdan belli bir pay verilmesi kararlaştırılmışsa,
hesap dönemi sonunda bu pay, yasal hükümler veya genellikle
kabul edilmiş ticari esaslar göz önünde tutularak belirlenir.
İşçiye belli bir pay verilmesi kararlaştırılan hâllerde, payın hesaplanmasında uyuşulamazsa işveren, işçiye veya onun yerine,
birlikte kararlaştırdıkları ya da hâkimin atadığı bilirkişiye bilgi
vermek ve bilginin dayanağını oluşturan işletmeyle ilgili defter
ve belgeleri incelemesine sunmak; kârdan bir pay verilmesi kararlaştırılmışsa, işveren işçiye, istemi üzerine ayrıca yıl sonu kâr
zarar cetvelini vermek zorundadır. ”
Hizmet sözleşmesinde işçiye ücretle birlikte üretilenden, cirodan veya kardan
belli bir pay verilmesi kararlaştırılabilir. Payın hesaplanmasında uyuşmazlık çıkarsa işveren, işçi ile birlikte kararlaştırdıkları ya da hakimin atadığı bilirkişiye
bilgi vermek ve bilginin dayanağını oluşturan işletmeyle ilgili defter ve belgeleri
incelemeye sunmak zorundadır. Burada belirtilen bilirkişiye başvurunun dava
açılmadan önce yapılacağı anlaşılmaktadır. Tarafların anlaştığı veya mahkemece
seçilen bu kişinin tarafsız olması gerekir.
34 Zeytin, Zafer: Milletlerarası Mal Satım Sözleşmeleri (CİSG) Hukuk, Ankara 2011, s. 168, 169.
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ
217
Bu kişilerin işçinin payını hesaplayarak verdiği raporların hukuken bağlayıcılığı ne olacaktır? Bu rapora itiraz edilebilecek midir? Bu raporun iptali için dava
açılabilecek midir? Bu rapor zamanaşımını kesecek midir?
Düzenlemeden bu soruların cevaplarına bulmak mümkün değildir. 6102 sayılı
TTK’nın 343. maddesinde şirkete konulan ayni sermayenin değer tespitinde mahkemece alınan rapora kurucuların, işlem denetçisinin ve menfaat sahiplerinin
itiraz edebileceği, mahkemenin onayladığı bilirkişi kararının kesin olduğu belirtilmiştir. Acaba TBK’nın 403. maddesinde de böyle bir düzenleme mi yapılmak isteniyor? Hükmün gerekçesinde düzenleme yapılırken İsviçre Borçlar Kanunu’nun
322. maddesinin göz önünde tutulduğu belirtilmiştir. İsviçre’de bu düzenlemeyi
tamamlayan başka hükümler olup olmadığı konusunda açıklık bulunmamaktadır. Bu nedenle hüküm yürürlüğe girmeden usul hukuku bakımından sorun olacak konulara açıklık getirilmelidir.
Diğer taraftan işçi paranın tahsili için doğrudan mahkemeye başvurması halinde mahkemenin taraflara tarafsız bir kişi seçmesi için süre vermesi, verilen
sürede seçim yapılamaması halinde mahkemenin kendisinin seçtiği bilirkişiden
rapor alması gerekir. Gerek işçi ve işverenin birlikte seçtiği kişinin gerekse mahkemenin seçtiği kişinin raporunun mahkemeyi bağlayıp bağlamadığı, bu rapora itiraz edilip edilemeyeceği konularında da uyuşmazlık çıkması mümkündür.
Kanun koyucunun rapora itirazın mümkün olup olmadığını açıkça düzenlemesi,
mahkemenin onayladığı raporun tarafları bağlayıp bağlamadığı konularında düzenleme yapması gerekir.
Bilirkişinin davadan önce düzenlediği raporun ilamlı takibe konu edilemeyeceği düşüncesindeyiz. Çünkü burada 6762 sayılı TTK’nın 1213. maddesinde
düzenlenen tasdik edilen dispeççi raporunun ilam niteliğinde belge olduğuna
ilişkin düzenleme bulunmamaktadır. Ancak bilirkişi tarafından düzenlenen bu
rapor ilamsız icra takibine konu edilebilir. İtiraz halinde açılan itirazın iptali davasında koşulları varsa alacak likid olduğundan davacı alacaklı lehine icra inkar
tazminatına hükmedilebilir.
Ayrıca işçi bilirkişi raporu almadan payına düşen alacağın tahsili için belirsiz
alacak davası (HMK m. 107) açabilir. Bilirkişinin tespitinden sonra davacı, alacak
miktarını iddianın genişletilmesi itirazıyla karşılaşmadan ve ıslah yoluna başvurmadan artırabilir.
İşçi ve işveren birlikte seçtikleri tarafsız kişi veya mahkemenin seçtiği kişinin
rapor düzenlemesinden sonra raporda tespit edilen payı için kısmi dava açamaz
(HMK m. 119/2).
218
Borçlar Hukukunda Usul Hükümleri
Gazetecilerin kardan pay alma hakkı 5953 sayılı Kanun’un 14/son maddesinde
düzenlenmiştir. Hükme göre gazeteciler, her hizmet yılında işverenin sağladığı
karın emeklerine düşen nispi karşılığı olarak asgari birer aylık ücret tutarında ikramiye alırlar. Gazeteciler yönünden bu özel düzenleme uygulanır.
13. Madde 404
d) Aracılık ücreti
“Madde 404-İşçiye belli işlerde aracılık yapması karşılığında
işverence bir ücret ödeneceği kararlaştırılmışsa, aracılık yapılan
işlemin üçüncü kişi ile geçerli olarak kurulmasıyla işçinin istem
hakkı doğar.
Borçların kısım kısım ifa edileceği sözleşmeler ile sigorta sözleşmelerinde, her kısma ilişkin ücret isteminin bu kısma ilişkin
borcun muaccel olmasıyla veya yerine getirilmesiyle doğacağı
yazılı olarak kararlaştırılabilir.
İşçinin aracılığı suretiyle işveren ile üçüncü kişi arasında kurulan sözleşme, işveren tarafından kusuru olmaksızın ifa edilmezse veya üçüncü kişi borçlarını yerine getirmezse, ücret istemine
yönelik hak sona erer. Sadece kısmi ifa hâlinde, ücretten orantılı
olarak indirim yapılır.
Sözleşmeyle işçiye, kendisine ödenecek aracılık ücretinin hesabını tutma yükümlülüğü getirilmemişse, işveren işçiye ücretin
muaccel olduğu her dönem için, bu ücrete tabi işlemleri de içeren yazılı hesap vermekle yükümlüdür.
Hesabı gözden geçirme ihtiyacı ortaya çıkarsa işveren, işçiye veya onun yerine, birlikte kararlaştırdıkları ya da hâkimin
atadığı bilirkişiye bilgi vermek ve bilginin dayanağını oluşturan
işletmeyle ilgili defter ve belgeleri onun incelemesine sunmak
zorundadır. ”
İşçiye belli işlerde aracılık yapması karşılığında ücret ödeneceği kararlaştırılmış olabilir. İşçi, işlemin işverenle üçüncü kişi arasında geçerli olarak kurulmasıyla ücrete hak kazanır. İşçiye aracılık ücretinin hesabını tutma yükümlülüğü
getirilmemişse, işveren ücretin muaccel olduğu her dönem için, bu ücrete tabi
işlemleri de içeren yazılı hesap vermekle yükümlüdür. Hesabın gözden geçirilmesi ihtiyacı ortaya çıkarsa işveren işçiye veya işveren ile işçinin birlikte kararlaştırdıkları bilirkişiye (işten anlayan tarafsız kişiye) ya da hakimin atadığı bilirkişiye
bilgi vermek ve bilginin dayanağı oluşturan işletmeyle ilgili defter ve belgeleri incelemeye sunmak zorundadır (son fıkra).
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ
219
İşçi ve işverenin birlikte kararlaştırdıkları veya hakimin atadığı bilirkişinin
yaptığı inceleme üzerine vardığı sonucun bağlayıcılığı konusunda hükümde açıklık bulunmamaktadır. İşçinin aracılık ücreti ile ilgili olarak işverene karşı açtığı
davada bu rapor hakimi bağlayıp bağlamadığı konusuna gerekçede de değinilmemiştir. İsviçre Borçlar Kanunu’nun 322 ve 322 c maddeleri esas alınarak yapıldığı
belirtilen düzenlemenin usul hukuku bakımından uygulamada sorun yaratacağı
düşüncesindeyim.
14. Madde 504
C. Hükümleri
I. Vekâletin kapsamı
“Madde 504-Vekâletin kapsamı, sözleşmede açıkça gösterilmemişse, görülecek işin niteliğine göre belirlenir.
Vekâlet, özellikle vekilin üstlendiği işin görülmesi için gerekli
hukuki işlemlerin yapılması yetkisini de kapsar.
Vekil, özel olarak yetkili kılınmadıkça dava açamaz, sulh olamaz, hakeme başvuramaz, iflas, iflasın ertelenmesi ve konkordato talep edemez, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, bağışlama yapamaz, kefil olamaz, taşınmazı devredemez ve bir hak ile
sınırlandıramaz. ”
818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 388. maddesini karşılayan yeni hükümde bazı
farklılıklar bulunmaktadır. Özellikle hükümde yer alan iflas, iflasın ertelenmesi ve konkordato talep edemez ve kefil olamaz ibareleri yenidir Bu düzenleme
ile özel yetkinin kapsamı genişletilmiştir. Davaya vekalette özel yetki verilmesini
gerektiren haller 6100 sayılı HMK’nın 74. maddesinde düzenlenmiştir. TBK’nın
504. maddesindeki ve HMK’nın 74. maddesindeki düzenleme davaya vekaletin
özelliğinden kaynaklanan haller hariç olmak üzere benzemektedir.
15. Madde 551
B. Ticari vekil
“Madde 551-Ticari vekil, bir ticari işletme sahibinin, kendisine
ticari temsilcilik yetkisi vermeksizin, işletmesini yönetmek veya
işletmesinin bazı işlerini yürütmek için yetkilendirdiği kişidir.
Bu yetki, işletmenin alışılmış bütün işlemlerini kapsar. Ancak,
ticari vekil açıkça yetkili kılınmadıkça, ödünç olarak para veya
benzerlerini alamaz, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, dava
açamaz ve açılmış davayı takip edemez. ”
220
Borçlar Hukukunda Usul Hükümleri
Ticari vekile açıkça yetki verilmemişse vekil olduğu işletme adına dava açamaz ve açılmış davayı takip edemez. İşletmeyi temsil yetkisi bulunmayan kişiler
işletme ile ilgili dava açamaz ve işletmenin taraf olduğu bir davayı takip edemez.
Ticari mümessilin işletme sahibi adına dava açıp açamayacağı konusunda
farklı görüşler35 bulunmakta ise de Yargıtay ticari mümessillerin davada aktif ve
pasif husumet ehliyetine sahip olduğunu kabul etmektedir36.
16. Madde 585
C. İçeriği
I. Türlerine göre
1. Adi kefalet
“Madde 585-Adi kefalette alacaklı, borçluya başvurmadıkça,
kefili takip edemez; ancak, aşağıdaki hâllerde doğrudan doğruya kefile başvurabilir:
1. Borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda kesin aciz belgesi
alınması.
2. Borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi
veya önemli ölçüde güçleşmesi.
3. Borçlunun iflasına karar verilmesi.
4. Borçluya konkordato mehli verilmiş olması.
Alacak, kefaletten önce veya kefalet sırasında rehinle de güvence altına alınmışsa, adi kefalette kefil, alacağın öncelikle rehin
konusundan alınmasını isteyebilir. Ancak, borçlunun iflasına
veya kendisine konkordato mehli verilmesine karar verilmişse,
bu hüküm uygulanmaz.
Sadece açığın kapatılması için kefil olunmuşsa, borçlu aleyhine yapılan takibin kesin aciz belgesi alınmasıyla sonuçlanması
veya borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi
ya da konkordatonun kesinleşmesi durumlarında, doğrudan
doğruya kefile başvurulabilir. Sözleşmede, bu durumlarda alacaklının, önce asıl borçluya başvurmak zorunda olduğu kararlaştırılabilir. ”
35 Konu ile ilgili görüşler için bkz. Kırca, İsmail: Ticari Mümessillik, Ankara 1996, s. 109-110.
36 11. HD 24. 1. 1986, 7416/161 (Kırca, s. 110); HGK 15. 1. 1964, TD/55 (ABD, 1964, sa. 4, s. 423).
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ
221
Adi kefalette alacaklı asıl borçluya karşı alacağını ileri sürmeden kefile karşı
talepte bulunamaz. Alacaklı asıl borçluya başvurmadan kefile başvurursa kefil
asıl borçluyu takip etmesi gerektiğini ileri sürebilir. Buna tartışma defi veya peşin dava defi denir.
818 sayılı BK’nın 486/2. maddesine göre alacaklının alacağı kefaletten önce
veya aynı zamanda rehinle temin edilmişse adi kefil alacaklıya karşı önce rehnin
paraya çevrilmesi definde bulunabilir.
6098 sayılı TBK’nın 585. maddesinde adi kefalet düzenlenmiştir.
Adi kefalette alacaklı, borçluya başvurmadıkça, kefili takip edemez. Ancak
bunun istisnaları vardır.
Bu istisnalar şunlardır:
• Borçlu aleyhine yapılan takip sonucunda kesin aciz vesikası alınması (İİK
m. 105/1, İİK m. 143, m. 251).
• Borçlu aleyhine Türkiye’de takibin imkansız hale gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi (BK m. 486’da güçleşme yoktur).
• Borçlunun iflasına karar verilmesi
• Borçluya konkordato mehli verilmesi
Adi kefalette kefil olacak için sözleşme sırasında veya daha önce rehin verilmişse önce rehnin paraya çevrilmesini isteyebilir. Ancak bunun yukarıdaki ilk iki
istisnada isteyebilir, son istisnalar da isteyemez.
Maddenin son fıkrası açığa kefaletle ilgilidir. Açığa kefalet halinde ilk iki
halde veya konkordatonun kesinleşmesi halinde alacaklı doğrudan adi kefile
başvurabilir.
Burada belirtilen konkordatonun kesinleşmesi ile neyin kastedildiği açık değildir. Mahkemece konkordatonun tasdikine karar verilmiş ve bu karar kesinleşmişse anılan hüküm uygulama alanı bulur.
17. Madde 586
2. Müteselsil kefalet
“Madde 586-Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini
paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça
ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.
222
Borçlar Hukukunda Usul Hükümleri
Alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz. Ancak, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla
tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da konkordato mehli
verilmesi hâllerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurulabilir. ”
818 sayılı BK’nın 487. maddesinde müteselsil kefalet düzenlenmiştir. Müteselsil kefalette kefilin borcunun tali nitelikte olup olmadığı konusundaki tartışmalara girmiyoruz. Bu tür kefalette alacaklı asıl borçluya başvurmadan doğrudan kefile başvurabilir. Müteselsil kefalet 6098 sayılı TBK’nın 586. maddesinde
düzenlenmiştir. Kanunda yer alan “müşterek müteselsil koşulu” ibaresine yeni
hükümde yer verilmeyerek bu konudaki tartışmaların ortadan kaldırılması isabetli olmuştur.
TBK’nın 586. maddesindeki en önemli yenilik alacaklı borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden öncede müteselsil kefile başvurabilecek, ancak bunun için alacaklının borçlunun ödeme güçsüzlüğü içinde olduğunu veya ifada gecikme bulunduğunu ve ihtarın sonuçsuz kaldığını
ispat etmesi gerekir.
Alacak teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehniyle teminat altına alınmışsa rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz. Ancak bu kuralın istisnalarına da aynı maddede yer verilmiştir.
(l) Alacağın rehinli takip sonucu karşılanamayacağının, önceden hakimin belirlemesi gerekir. Ancak hangi hakim yapacak, sulh mü, asliye mi, yetkili mahkeme hangisi olacak, bu iş nizasız kaza işi mi olacak yoksa kefil veya borçlunun taraf
gösterilmesi mi gerekecek belli değildir.
Tespitte ne kadarının rehin ile karşılanabildiği, ne kadarının karşılanamadığı
belirtilmelidir. Bu belirtilen kısımla ilgili mi müteselsil kefil aleyhine takibe geçileceği konusunda da açıklık bulunmamaktadır.
İİK’nın 150/f maddesi muvakkat rehin açığı belgesini düzenlemiştir. Hükme
göre “alacaklının satış talebinden sonra takdir edilen ve kesinleşen kıymete göre
merhunun alacağı karşılanamayacağı anlaşılırsa, alacaklının talebi üzerine kendisine açık miktar için bir muvakkat rehnin açığı belgesi verilir” . Alacaklı teslime bağlı taşınır rehnine konu malla ilgili böyle bir muvakkat rehin açığı belgesi
alması halinde adi kefile başvurabilmelidir. Zira burada mahkemenin tespit ile
ilgili düzenlemeye paralel bir durum bulunmaktadır.
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ
223
MK’nın 940. maddesine göre sicile kayıtlı menkul malla ilgili rehin şerhi geçerli olup taşınır rehni kurulması için yeterlidir. TBK’nın 586/2. maddesinde teslimine bağlı taşınır rehininden söz ettiğinden kara taşıt araçları hem teslime bağlı
hem de sicile şerh verilerek rehnedilebileceğinden bu konuda tartışmalar çıkması
mümkündür.
(2) Asıl borçlunun iflası da istisnalardan biridir. Bunun için iflasın açılması
yeterlidir.
(3) Konkordato mehli de istisnalardan biridir. İcra mahkemesince borçluya
konkordato mühleti verilmesi yeterlidir.
Hükümde yer almamasına rağmen iflasın ertelenmesi asıl borçlunun yerleşim
yerinin yabancı bir ülkeye taşıması ve ülke içinde takibinin imkansız veya güç
hale gelmesi durumlarında kefilin takip edilip edilemeyeceği uygulamada tartışmalara neden olabilecektir.
18. Madde 590
b) Kefilin takibi
“Madde 590-Borçlunun iflası sebebiyle asıl borç daha önce
muaccel olsa bile, belirlenen vadeden önce kefile karşı takibat
yapılamaz.
Bütün kefalet türlerinde kefil, ayni güvence karşılığında hâkimden, mevcut rehinler paraya çevrilinceye ve borçlu aleyhine yapılan takip sonucunda kesin aciz belgesi alınıncaya veya
konkordato kararına kadar kendisine karşı yöneltilen takibin
durdurulmasına karar verilmesini isteyebilir.
Asıl borcun muaccel olması, alacaklı veya borçlunun önceden
süre içeren bildirimde bulunmasına bağlıysa, kefalet borcu için
bu süre, bildirimin kefile yapıldığı tarihte işlemeye başlar.
Yerleşim yeri yabancı bir ülkede olan borçlunun borcunu ödemesi, döviz işlemleri veya havale ile ilgili yasaklargibi sebeplerle, o yabancı ülkenin yasal düzenlemeleri gereği imkânsız hâle
gelmiş veya sınırlandırılmışsa, yerleşim yeri Türkiye’de olan kefil, takibe bu sebeple itiraz edebilir. ”
Borçlunun iflası ile ipotekle temin edilmiş alacak hariç tüm borçlar muaccel
hale gelir (İİK m. 195). Borçlunun iflası ile müeccel bir borç muaccel hale gelse
224
Borçlar Hukukunda Usul Hükümleri
bile müeccel (vadesi gelmemiş) borca kefil olana karşı alacaklı takip yapamaz ve
dava açamaz.
Alacaklı kefil aleyhine takibe geçtikten sonra kefil, ayni güvence karşılığında
rehinler paraya çevrilinceye ve borçlu aleyhine yapılan takip sonucunda kesin aciz
belgesi alınıncaya veya konkordatonun tasdiki kararına kadar hakimden takibin
durdurulmasını talep edebilir. Ayni güvence dendiğine göre kefil şahsi güvenceler
örneğin kefil göstererek veya banka teminat mektubu vererek takibin durdurulmasını isteyemez. Borçlu alacaklı tarafından haciz konulan malı güvence olarak
gösterirse güvencesinin yeterli olup olmadığını hakim takdir edecektir. Hükümde belirtilen hakimin icra hakimi mi yoksa hukuk hakimi mi olacağı konusunda
açıklık bulunmamaktadır. İhtiyati haczin teminat karşılığında kaldırılması talebi
takibe geçilmemişse hukuk hakiminden, takibe geçilmişse icra hakiminden istenebilir (İİK m. 266). İhtiyati tedbirlerin teminat karşılığı kaldırılması ihtiyati
tedbir kararını veren mahkemeden istenebilir (HMK m. 395/1). Dava açıldıktan
sonra ise davaya bakan mahkemeden istenebilir (HMK m. 390/1).
Kefil ayni güvence karşılığında takibi durdurabilecektir. Takibe geçildikten
sonra takibi durdurma talebinin takibin yapıldığı yerdeki icra mahkemesine yapılması gerektiğini düşünüyorum.
Takibin durdurulmasından sonra alacaklı takibe devam etme hakkını elde
ederse icra takibine mi devam edecek yoksa ayni güvencenin paraya çevrilmesi
için yeni bir takip mi başlatacaktır? Hükümde bu konuda açıklık bulunmamaktadır. Alacaklının takibe devam etmek konusunda veya yeni takip yapma konusunda seçimlik yetkiye sahip olduğu kabul edilmektedir37.
Kefilin ayni güvence yerine banka teminat mektubu vermesini alacaklı kabul
etmişse mahkemece takibin durdurulmasına karar verilmelidir. Hükümde belirtilen ayni güvence alacaklıyı korumaya yönelik bir düzenlemedir. Bu nedenle
alacaklının kabul ettiği banka teminat mektubunu mahkemenin kabul etmeyerek
takibin durdurulması talebini reddetmemesi gerekir.
19. Madde 634
b) Ortaklık payının tasfiyesi
“Madde 634. Bir ortağın ortaklıktan çıkması veya çıkarılması
durumunda payı, diğer ortaklara payları oranında kendiliğinden geçer.
Diğer ortaklar, ortaklıktan çıkan veya çıkarılan ortağa, kullanı37 Özen, Burak: Kefalet Sözleşmesi, İstanbul 2012, s. 79.
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ
225
mını ortaklığa bıraktığı eşyayı geri vermekle yükümlü oldukları
gibi, kendisini ortaklığın muaccel borçlarından doğan müteselsil sorumluluktan kurtararak, ortak sıfatının sona erdiği tarihte
ortaklık tasfiye edilmiş olsaydı ödenmesi gereken tasfiye payını
ödemekle yükümlüdürler. Ortaklığın henüz muaccel olmayan
borçları için diğer ortaklar, çıkan veya çıkarılan ortağı borçtan
kurtarmak yerine, kendisine bir güvence verebilirler.
Çıkan veya çıkarılan ortağın tasfiye payı, ortaklık sıfatının sona
erdiği tarih itibarıyla, mali işlerde uzman bir kişiye hesaplattırılır. Tarafların uzman kişi üzerinde anlaşamamaları durumunda bu kişi, hâkim tarafından atanır. ”
Bir ortağın adi ortaklıktan çıkması veya çıkarılması durumunda payı, diğer ortaklara payları oranında kendiliğinden geçer. Çıkan veya çıkarılan ortağın tasfiye
payının nasıl hesaplanacağı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Tasfiye
payı, ortaklık sıfatının sona erdiği tarih itibarıyla, mali işlerde uzman bir kişiye
hesaplattırılır. Taraflar uzman kişi üzerinde anlaşamamaları durumunda bu kişiyi
hakim atayacaktır.
Çıkan veya çıkarılan ortağın tasfiye payını hesaplayan mali işlerde uzman kişinin yaptığı hesaplamayı taraflar kabul ederek tasfiye payı ödenirse sorun kalmaz.
Ancak tarafların seçtiği veya hakimin atadığı uzman kişinin yaptığı hesaplamayı taraflar kabul etmezse hesaplama ile ilgili raporun değerinin ne olacağı belli
değildir. Ayrıca bu rapora itiraz edilip edilemeyeceği, raporun iptalinin istenip
istenemeyeceği, raporun zamanaşımını kesip kesmeyeceği konularında da açıklık
bulunmamaktadır. Kanun yürürlüğe girmeden bu konularda düzenleme yapılması gerekir.
20. Madde 309
V. Üçüncü kişinin ileri sürdüğü haklar sebebiyle sorumluluk
1. Zapttan sorumluluk
“Madde 309-Bir üçüncü kişinin kiralananda kiracının hakkıyla
bağdaşmayan bir hak ileri sürmesi durumunda kiraya veren,
kiracının bildirimi üzerine davayı üstlenmek ve kiracının uğradığı her türlü zararı gidermekle yükümlüdür. ”
Türk Borçlar Kanunu’nun 309. maddesinde üçüncü kişinin ileri sürdüğü haklar nedeniyle kiraya verenin zapttan sorumluluğu düzenlenmiştir. Üçüncü kişinin
kiralananda kiracının hakkıyla bağdaşmayan bir hak ileri sürmesi durumunda ki-
226
Borçlar Hukukunda Usul Hükümleri
raya veren, kiracının bildirimi üzerine davayı üstlenecek ve kiracının uğradığı her
türlü zararı gidermekle yükümlü olacaktır. Maddede yer alan “davayı üstlenmek”
usul hukukunda kullanılan bir ibare değildir.
Davayı üstlenmek, üçüncü kişinin iddiasının kiracının haklarını ihlal etmesi
halinde kiralayanın davaya müdahale edip kiracının yenire geçerek üçüncü kişiye
karşı davayı takip etmesi (TBK m. 215) anlamına gelebileceği gibi, üçüncü şahsın
iddialarına son vermek için üçüncü kişiye dava açma yükümlülüğü anlamına da
gelebilir.
Kiralayan bu yollardan birine başvurarak üçüncü kişiye karşı davayı açarak
veya açılmış davayı yürüterek kiracıyı zapta karşı koruyabilir.
21. İçtihadı Birleştirme Kararlarının Durumu
818 sayılı Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten bu yana Kanunla ilgili birçok içtihadı birleştirme kararı çıkmıştır. 6098 sayılı Türk Borçlar
Kanunu yürürlüğe girdikten sonra 818 sayılı Borçlar Kanunu yürürlükteyken
çıkarılan içtihadı birleştirme kararlarının geçerliliği konusunda tereddütler
oluşabilir.
İçtihadı birleştirme konusu yapılan durum 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda düzenlenmişse artık yeni hüküm uygulanacaktır. Örneğin kefalet sözleşmesinin geçerliliği TBK’nın 583. maddesi ile yeniden düzenlendiğinden 12. 4. 1944
tarih ve 1943-14/13 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı artık uygulanmayacaktır.
Kira sözleşmesinde yeni kira döneminde kiranın tespiti konusunda TBK’nın 344.
maddesinde yeni düzenleme yapıldığından 18. 11. 1964 tarih ve 2/4 sayılı İçtihadı
Birleştirme Kararı uygulanmayacaktır.
İçtihadı birleştirme kararı yapılan durumla ilgili 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda yeni bir düzenleme yapılmamışsa 818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde
çıkarılan içtihadı birleştirme kararları geçerliliklerini koruyacaktır. Örneğin taşınmaz satışlarının resmi şekilde yapılmaması halinde geçersiz olduğunu düzenleyen TBK’nın 237. maddesinde 30. 9. 1988 tarih ve 87-2/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına konu durumla ilgili düzenleme yapılmadığından bu İBK geçerliliğini
koruyacaktır. Başlangıçta geçersiz olan sözleşmede alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim etmesi halinde şekle aykırılığın ileri
sürülmesi MK’nın 2. maddesine aykırı bulunacaktır.
X. ÖZET
1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecek 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda birçok usul hükmüne yer verilmiştir. Maddi hukuka ilişkin bir kanunda
usul hükümlerine mümkün olduğunca ayrık durumlarda yer verilmesi, genel ku-
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ
227
ralların uygulanacağı durumlarda usul hükmüne yer verilmemesi gerekir. 6098
sayılı Kanunun bazı maddelerinde usul hükümlerine yer verilmesi isabetli olmuştur. Ancak 1. 10. 2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunundaki düzenlemelere uygun hale getirilmesi gereken hükümler bulunmaktadır. Kanun yürürlüğe girmeden bu yönde değişiklikler yapılması uygun
olur. Ayrıca davayı üstlenme (TBK m. 309) gibi usul hukukunda yer verilmeyen
kavramlara yer verilmesi de isabetli olmamıştır. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun
yürürlüğe girdiği tarihten bu yana çıkan içtihadı birleştirme kararlarında varılan
çözümden farklı bir düzenleme yapılmışsa, bu hüküm uygulanacak, hiçbir düzenleme yapılmamışsa içtihadı birleştirme kararı geçerliliğini koruyacaktır.
YENİ BORÇLAR KANUNUNDA KAMU DÜZENİ
ve GENEL AHLAKIN KONUMU HAKKINDA
DÜŞÜNCELER1
Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ*
Sevgili aziz meslektaşlarım, daha önce Marmara Üniversitesinde yapılan bir
toplantıda hemen aynı konuda bir tebliğ vermiştim. Fakat tabii zaten ümit etmiyordum Borçlar Kanunu yürürlüğe girmeden hiç değilse bu bence önemli sakınca
içeren yanlışın düzeltilmesini. Düzeltilmedi, gene de düzeltileceğinden ümidim
olmamasına rağmen bu toplantıda da aynı şeyi söylemek istedim. Yoksa tabii bazı
eksikliklerden bahsedilmesi daha zevkli olabilirdi. Culpa in contrahendo sorumluluğunun kanuna girmesi, sonra güven sorumluluğunun kanuna girmesi, ama
girerken de Almanların yaptığı gibi işi karmakarışık hale getirmeden onların
durumundan ibret olarak, ama İsviçrelilerin de korkusunu izlemeyerek, onlar da
Almanlar işi çok karıştırdılar, iyisi mi bunları hiç kanuna koymayalım, ihtiyatlı
davranalım diye onlar da koymaya isteksiz görününce biz de İsviçrelilere uyup
demek ki bu iş sakıncalıdır diye koymadık. Bu doğru değil, hakkaniyet sorumluluğunun ilk tasarının ilk şeklinde esas haline getirilip tehlike sorumluluğunun kanunda belirtilen hallere mahsus olması gerektiğini söylemiştim. Yani ilk şeklinde
her ikisi de ilke haline getirilmişti. Ben de hakkaniyet sorumluluğunun ilke olarak
muhafaza edilmesi gerekmektedir, iyi bir değişikliktir, ama tehlike sorumluluğu
ilke olarak hâkimin takdirine bırakılmamalı, özel kanunlarla düzenlenmesi gereken bir sorumluluk türüdür dedim.
Tabii bir söz vardır, İslam hukuku değil de bu görünüm altında bir kadın aleyhtarı İslam düşüncesiyle ilgisi yoktur, ama kadın aleyhtarlarının İslam hukuku,
İslam düşüncesi çerçevesinde söyledikleri bir söz vardır. Kadına istişare et, danış,
ama söylediğinin tersini, aksini yapmak için danış. Galiba bana da öyle bir tutum
takınıyor komisyon. Bir de baktım ki ikinci tasarıda hakkaniyet sorumluluğu ilke
olmaktan çıkartılmış, benim çıkartılmasını istediğim tehlike sorumluluğu ilke
halinde düzenlendiği zannedilirken, ama o da hakkaniyet sorumluluğu olarak
düzenlenmiş. Özel bir hakkaniyet sorumluluğu haline gelmiş. Yoksa tehlike sorumluluğu bugünkü şekliyle kanunda gerçek bir tehlike sorumluluğu değil.
Bu konuda kamu düzeni ve genel ahlakın konumu hakkındaki düşüncelerime
geçmeden önce başta ilk toplantıya katılamadığım için Hocamız, rahmetli Hoca*
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Emekli Öğretim Üyesi
Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ
229
mız İsmet Sungurbey hakkında o ilk toplantıda bir şey söyleyememiştim. Şimdi
kısa olarak bir kere kendisini rahmet ve sevgiyle hepimiz andıktan sonra kendisini genç bir doçent olarak, ilk defa yeni doçent olarak şeyde görmüştüm. Ben
de hukukun birinci sınıfını öğrenci olarak bitirmiştim. O sene Göztepe tarafında
oturuyorduk, o seneler Göztepe’den İstanbul’a indim bir gün. Yaz tatilinde fakülteyi görmek istedim, özlemiştim, bir dolaşayım dedim. Baktım ki o gün de bir
Medeni Kanun toplantısı varmış Mukayeseli Hukuk Enstitüsünün bizim küçük
dershanesinde. Bir zaman yine bir kadirbilirlik ifadesi olarak bu küçük salona
Schwarz Dershanesi adı verilmişti, ama o da galiba tebahhur etti, ortadan kalktı,
şimdi hatırlamıyorum. Andreas Schwarz Dershanesi ismini ben kullandığım zaman da bakıyorum bilinmiyor. Mukayeseli Hukuktaki kütüphane de, Schwarz’ın
hatırası olan kütüphane de yok şimdi. Eski rektörün tasarrufuyla tarumar edildi,
öyle gitti, ortadan kalktı, ama asistanlar koridorda ihtiyacı olan kitaplar için eski
kütüphaneyle tabii kıyas edilemez şekilde küçük mütevazı bir dolap kütüphanesi
kurdular. Ben de onlara kitap verdiğim zaman üzerine Schwarz Kütüphanesine
diye yazıyorum Schwarz’ın ismi yaşasın diye. İşte o dershanedeki yapıları çok da
kalmamıştı o ek binaların, o dershanede bakın Ankara’dan gelen profesörlerle bir
toplantı yapılıyor, Yargıtay üyeleri. Bunların hepsi merhum oldu hocalar, mesela
Hüseyin Nail Kubalı vardı Mukayeseli Hukuk Müdürü olarak o sırada, rahmetli Ankara’dan Kemal Tahir Gürsoy vardı. İstanbul’dan da bir genç doçent bizim
öğrenci olarak, bizim hocamız değildi, ama şu bakımdan çok dikkatimizi çekti.
Her konuda söz alarak müşkül durumda bırakıyor kelli felli hocaları. Hatta rahmetli Kemal Tahir Gürsoy bir ara biraz canı sıkıldı ve her konuda da söz almaya
mecbur değilsiniz dedi, ama rahmetli İsmet Sungurbey de hiç oralı olmayıp gene
söz almaya devam etti. Bizim çok dikkatimizi çekmişti zekâsıyla ve cerbezesiyle.
Sonra kendisiyle tanıştım, bilhassa mezun olduktan sonra asistan olarak çok görüşmelerimiz oldu. Aramızda rahmetli Ebül’ula Mardin’in Huzur Dersleri kitabı
dolayısıyla da birlikte İstanbul Müftülüğünün arşivine giderek Huzur Dersleri hocalarının zarflarını çıkartıp okumada birlikte çalıştığımız oldu ve bir tarih düşürmüştüm bu kitaba. Gene seneler sonra çıkartacağı Hayvan Hakları kitabına da bir
eski ebcet hesabıyla tarih düşürmüştüm ve bu da kitabın başında yer almaktadır.
Şimdi Alman hukukçularından, 19. Yüzyıl Alman hukukçularından birisi sık
sık ders anlatırken hüzne kapılırmış ve şöyle dermiş: Fen bilimlerinde çalışan profesörlerin kitapları bazen bir asır değerini muhafaza ediyor, okunuyor, ama bizim
yazdıklarımız kanun koyucunun bir kalem darbesiyle makbulatur, böyle boş sahifeler, kâğıt yığını haline geliyor diye hüzünle konuşurmuş. Maalesef gene bu
durum devam ediyor. Belki de bunu bildiği için Hocamız pek ders kitabı yazmadı,
ama üç önemli monografi Türk hukukuna bıraktı. Birisi İktisabi Müruruzaman,
230
Yeni Borçlar Kanununda Kamu Düzeni ve Genel Ahlakın Konumu ...
doktora tezi, ikincisi Borç İkrarı ve Borç Vaadi, doçentlik tezi, üçüncüsü gene
çok bize, asistanlara o seneler ufuk açan, anlayamadığımız birçok eşya hukuku
konusunda bir görüş sahibi olmamıza yol açan Kişisel Hakların Tapu Kütüğüne
Şerhi monografisi. Fakat ondan sonra artık tabii pek monografi de yazmayıp tabii
şey vardı, kefalet çevirisi. Fakat medeni hukuk eleştirileri ve medeni hukuk sorunları ciltlerinde de tabii çok faydalı inceleme sayılan makale değilse bile belirli
konularda inceleme sayılan yazılar vardır. Sonra ilgi alanı eski hukuka da yayıldığı
için vakıflar hukukuna, arazi hukukuna, mesela eski vakıfların temel kitabını yayınladı. Rahmetli Ömer Hilmi Efendinin İthaful Ahlâf fi Ahkamil Evkaf kitabını
Latin harfleriyle Türk alfabesiyle tekrar yayınladı ve bir ara karar ve not ekledi.
Ama kendisini ben bilhassa bir de kendisinin de bir nevi ömrünün sonlarında
en fazla sevdiği kitap olarak gördüğüm Hayvan Hakları Kitabı dolayısıyla da rahmetle anıyorum. Ve ben 1402 olarak yedi sene üniversiteden ayrı kaldıktan sonra
döndüğümde Hocanın nasıl kedilere baktığını, ihtimam gösterdiğini görünce ben
de kedi sever olarak, ama aklıma gelmemişti, cesaret edememiştim üniversitede
böyle bir şey yapmaya, fakat onun yoluna izleyerek bugüne kadar gene İstanbul
Üniversitesinde Hocanın geleneğini devam ettirmeye çalışıyorum.
Bu tabii arada bana bazı şeylere mal oldu. Malum benim kedilerimin başörtüsü yok ki bunlara niye tahammül edemiyorsun dediğim için rektöre Marmara
Üniversitesinde derse gitmem engellendi, vesaire, vesaire. Onları bırakalım, Hocayı rahmetle anıyorum ve şunu da çok dikkatimi çektiği için söylemek istiyorum.
Beyazıt Caminin avlusunda Hocayı uğurlarken cenaze namazı sırasında benim
bulunduğum safın sonlarına baktım. İki, üç kedi gelip saf tuttular, yani cenaze
namazına katıldılar. Bunu da Hocanın değerini o kedilerin nasıl bildiğini göstermek için söylüyorum. Allah rahmet etsin ve öyle zannediyorum ki o âlemde de
göçmüş olan kedilerle birliktedir inşallah. O kitapta böyle enteresan şeyler vardır, hayvan sevgisiyle ilgili anekdotlar vardır. Hoca da bu anekdotlarda adı geçen
kimseler gibi bir nevi o ömrünün sonlarında o sevgi elçisi olarak da kendisinin
rahmetle anılmasına vesile oldu. Tekrar sevgi ve rahmetle anıyorum.
Şimdi teknik konuya geçeceğiz bu cümlelerden sonra, yeni Borçlar Kanununda kamu düzeni ve genel ahlakın konumu hakkında düşünceler. Yeni Borçlar
Kanununun birinci tasarıda olmayan, ikinci tasarıda nedense birdenbire ortaya
çıkan bana kalırsa çok önemli bir sakınca doğurmaya aday bir değişikliği şu oldu.
19. madde kaldırıldı. Hâlbuki 19. madde gereksiz bir madde değildi, tercümesi
kötüydü. Fransızcadan tercümesi ilk Borçlar Kanununda 1926’da kötüydü, aceleye gelmişti. Daha hukuk terimleri yerleşmemişti, Batı hukuk terimleri belki
çok iyi bilinmiyordu tercüme edenler tarafından. Onun için çok anlaşılmayan,
iyi anlaşılmayan bir ifadesi olmakla birlikte Almanca metnine bakılarak, şerhle-
Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ
231
re bakılarak bu maddenin hiç de gereksiz bir madde olmadığı pekâlâ görülürdü.
Ancak nedense bu Çetin Altan’ın bir hikâyesi, bir başından geçen hatırası vardı.
Ben öğrenciyken 70’li yıllarda yazmıştı galiba, çalıştığı gazetede, belki Akşam Gazetesindeydi, Malik Ortaç’ın sahip olduğu Akşam Gazetesindeydi, unuttum şimdi. Bir yeni baskı makinesi getirilmiş, sipariş edilmiş. Galiba Almanya’dan büyük
yeni bir baskı makinesi gelmiş ve geldiği gün de hepsi başına üşüşüp hayranlıkla
seyretmişler. Sonra monte edilmesi gerekmiş ve bir usta çağırmışlar. Usta da iki
gün içinde monte etmiş, ama broşüre bakmamış, yani ne gerek var diye, zaten
Almanca broşüre bakması da mümkün değil. Bir alay da vida ve küçük parçalar
bir torbaya doldurarak teslim etmiş giderken. Bunlar nedir demişler. O da bunlar
fazla geldi demiş. O da peki, niye gönderilmiş deyince fazla geldi deyince. Şey
demiş, ne bileyim ben, şimdi kelimeyi yumuşatıyorum, Frenk aklı bu demiş. Tabii
Frenk dememiş, ne dediğini tahmin ediyorsunuz, ama söylemek istemiyorum.
Tahmin etmedinizse söyleyeyim, ama ettiniz galiba. Frenk aklı ne yapayım demiş, ama bir hafta geçmemiş makine, yeni makine arıza yapıp çalışmamış. Bunun
üzerine Almanya’dan bir usta getirmek zorunda kalmışlar. O da fazla denen vidaları, malzemeyi yerine yerleştirerek makineyi çalışır hale getirmiş. Bizde de öyle
zannediyorum ki 19. maddenin akıbeti böyle oldu, ne bileyim, Frenk aklı, buraya
bir 19. madde eklenmiş, ne lüzumu var, biz bunu kaldırırız. Gül gibi 20. madde
var, ama 20. maddede bir eksik var, kamu düzeni gibi çok önemli bir terim geçmiyor. Haydi, kamu düzeni parçasını oradan çıkartıp o makineyi çöpe atalım, ama
onu getirip 20. maddeye vidalayalım derken korkunç bir yanlışlık yapıldı. Niye?
Çünkü 19. madde şu bakımdan önemli: 19. madde kısaca şunu söylüyor, yalnız
konu bakımından değil, eğer emredici kanun kuralına bir işlem konu bakımından
değil, yapılış şekli bakımından, yapan kimse bakımından da emredici kanun kuralına aykırı olursa bu yasak işlem olur. Kefalet mesela konu bakımından ahlaka
aykırı bir sözleşme değildir, önemli bağışlama değildir, vakıf kurma değildir, ama
ne zaman ki vasi, veli sınırlı ehliyetsiz için yapar, yasak işlemdir. Şu halde yalnız
konu bakımından değil, mesela başka bir örnek verelim, devlet özel bir malını,
bir kamu tüzel kişiliği özel bir malını, özel mülkiyette olan bir malını satmaktadır. İhale Devlet İhale Kanununa uymazsa bu geçersiz sayılmalıdır. Çünkü bunlar
emredici kurallardır, ama satım sözleşmesi ahlaka, hukuka aykırı bir sözleşme
değildir. Fakat Devlet İhale Kanununa uymadan yapılması yasak işlemdir.
Bence aile konutu üzerinde tek başına işlem yapmak da gene yasak işlemdir.
Yoksa ne tasarruf tahdididir, ne ehliyet tahdididir. İşte 19. madde yasak işlemin
temelini teşkil ediyor, bir fonksiyonu, görevi bu. İkinci görevi de şu, 19. madde
emredici kanun kurallarının nasıl belirleneceğini söylüyor. Ya sözünden anlaşılır,
1. fıkra, sözünden anlaşılmazsa özüne bakılır. Yazılı bir kanun kuralının emredici
232
Yeni Borçlar Kanununda Kamu Düzeni ve Genel Ahlakın Konumu ...
olup olmadığı şöyle anlaşılır: Ya kamu düzenine ilişkindir, ama dikkat edelim,
yazılı olmayan kamu düzeni kuralı olmaz. Yazılı bir kanun kuralının temelinde
kamu düzeni varsa o zaman bu emredici deriz, ama bunun dışında biz her ne
kadar bu sözleşme kanuna aykırı değil, genel ahlaka aykırı değil, hiçbir kanun kuralına aykırı değil, genel ahlaka aykırı değil, ama milli menfaatlere aykırı diye bu
sözleşmeyi geçersiz saymamamız gerekirken daha 1967’de Medeni Kanun 74/2’ye
hastalık o zamandan kanuna girdi, vakıflar düzenlenirken milli menfaatlere aykırı vakıf kurulamaz 74/2’ye girdi. İkinci Medeni Kanuna da zaten daha kolay
girebilirdi. Çünkü Anayasanın başlangıç bölümü ne diyor? Bu Anayasada ne söylerse söylensin, temel hak ve hürriyetlerden bahsedilirse bahsedilsin, eğer milli
menfaatlere aykırılık söz konusu olursa hiçbir faaliyet koruma görmez. Tabii daha
kolay olarak bu 74/2 Medeni Kanunda da yer aldı. Şimdi de yeni Borçlar Kanunu
da gene bu sakıncalı gidişi sürdürerek 19. madde gibi faydalı bir maddeyi, yararlı
bir maddeyi ortadan kaldırdıktan sonra oradaki kamu düzenini hiç gereksiz 27’ye
aktararak şöyle dedi: Bir sözleşmenin konusu imkânsız olursa, kanuna, hukuka
aykırı olursa, ahlaka aykırı olursa, bir de kamu düzenine aykırı olursa kesin hükümsüzdür. Demek ki hâkim bir sözleşmede kanuna açıkça aykırılık görmeyecek,
ahlaka aykırılık görmeyecek, ama kamu düzenine aykırılık var diye sözleşmenin
batıl olduğuna hükmedebilecek mi?
Kamu düzeni nedir burada? Eğer yazılı bir kanun kuralı, emredici kanun kuralı yoksa kanuna aykırılık yoksa kamu düzeni ahlak gibi olmamalıdır. Ahlakta
Borçlar Kanunu 20’de ve şimdi yeni Borçlar Kanunu 27’de hiç değilse İsviçre tedakkisi şu şekilde devam etmektedir. Ahlak kuralları yazılı olmayan emredici kurallardır, ama kamu düzeni kuralları mutlaka yazılı kanun kuralları olmalıdır. Biz
bir de Anayasayı 2001’de değiştirerek işi büsbütün karıştırdık ahlak bakımından
bilhassa. Çünkü Anayasanın 13. maddesi metin kısmı kanaatimce doğru olarak
genel ahlakı temel hak ve hürriyetlerin genel sınırlama sebebi olarak saymıştır.
Böyle olması da gerekir borçlar hukuku alanında, özel hukuk alanında, ama ceza
hukuku alanında sadece şöyle söylemek doğru olur elbette, zaten söylenmişti
Anayasada. Kanunsuz suç, kanunsuz ceza olmaz, ama Avrupa’ya uyum sağlayacağız diye Anayasanın başlangıç bölümü kaldırılacak yerde burada metin kısmında
gene doğru olan bir metin değiştirildi ve şöyle denildi: Bir temel hak ve hürriyetin
sınırlanması için hem ilgili maddede bir sınırlama gerekçesi olacak, ona dayanılacak hem de özel kanuna dayanılacak. Şimdi sözleşme hürriyetine ilişkin 27.
maddeye bakıyoruz, temeli kalmadı. Çünkü sözleşme hürriyetinden bahseden
Anayasa maddesinde hiç sözleşme hürriyeti genel ahlakla sınırlanır denmeye gerek duyulmamış haklı olarak. Çünkü sınırlama gerekçesi genel 13. maddede vardı.
Şimdi 13. madde değiştirilince demek ki 27. madde de Anayasaya aykırı oldu. Ge-
Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ
233
nel ahlak sınırının temeli kalmadı. Çünkü Anayasa ne diyor? Özel kanun olması
yetmez, Borçlar Kanunu 27 olması yetmez, 38. maddede genel ahlaka atıf yapılması gerekirdi. Yok, şimdi şu halde genel ahlak bir ismi bi müsemma mı oldu?
Öyle kanunda kalan bir terim, ama Anayasaya aykırı, kadük oldu. Peki, kamu
düzeni de mi öyle oldu? Hâşâ, o olmaz, bugünkü Anayasanın başlangıç bölümünün ikinci maddeyle metne perçinlenmiş, hakikatte metin kısmını ilga eden asıl
Anayasa, derin devlet Anayasasında ne deniyor? Hiçbir faaliyet koruma görmez
eğer milli menfaate aykırıysa. İşte budur zaten kamu düzeni, yani yazılı olmayan
kamu düzeni kuralı bu demektir. Şu halde onu Anayasanın en önemli kısmı destekliyor, ama ahlaka gelince o böyle bir şeyden hayat almıyor, Anayasanın başlangıç bölümünden. Yani bugün aslında gerçek bir gözle bakılırsa maalesef iki
sebepten ahlak içi doldurulmuş, müzelik bir kavram haline gelmiştir. Ölmüştür,
ama içine saman doldurulup 27. madde vitrinine yerleştirilmiştir. Böyle olmamak
gerek, yeni Anayasa ne yapmalı? Bir kere şu zihniyetle ahlakı canlandırmalı, Anayasanın temel, değişmez, evrensel ilkeleri, eşitlik ilkesi, insan onuru ilkesi, insan
onurunda mutlak, istisnasız eşitlik ilkesi, hakkaniyet ilkesi, bunların alt ilkeleri
ve bilhassa ahlak bakımından da dürüstlük ilkesi ve alt ilkesi olan kimseye zarar
vermeme ilkesi ahlaka aykırılığın kriteri haline getirilmeli. Ahlaka aykırılık canlandırılmalı. Nedir ahlaka aykırı olan? Yalnız başkasına zarar verecek bir eylem
değil, aynı zamanda yaşayan bir kişiye değil, gelecek nesillere de zarar verecek bir
davranış ahlaka aykırıdır. Çocuk yararı ilkesine göre gene gelecek nesillere, çocuğa zarar verecek bir davranış da ahlaka aykırıdır ve kişinin insan onurunu vahim
ölçüde ihlal eden, yaşama hakkını ortadan kaldıran sözleşmeler de zaten Medeni
Kanun 23/2 anayasal madde olarak da ifade edilmelidir. Bunlar da ahlaka aykırı
sayılmalıdır.
Şu halde borçlar hukuku alanında yapılacak nedir? 19. madde iade edilmelidir,
kanunda tekrar konmalıdır, ama madde numaralarını değiştiremeyiz, kanunun
görüşünü bozarız, a, b koyamayız derlerse peki, hiç değilse 27. maddeye 1. fıkra
olarak ekleyin. Arkasından da Borçlar Kanunu 27’den bu sonradan monte edilen kamu düzeni ibaresi çok sakıncalı olduğu için çıkartılmalıdır ve Anayasanın
temel ilkeleri doğru olarak, olması gereken şekilde veciz biçimde Anayasada yer
alırken ahlakın da zaten temel ilkelerinin, hukuk ve ahlakın temel ve ortak yaptırımlı ilkelerinin bunlar olduğu bilinciyle ahlak ismi var, cismi yok bir kavram
olmaktan, bir boş terim olmaktan çıkartılmalıdır, tekrar canlandırılmalıdır. Bu
kadar, çok teşekkür ederim sabır ve ilgiyle dinlediğiniz için.
BORÇLARIN İFASI -BORÇLARIN İFA
EDİLMEMESİNİN SONUÇLARI
Prof. Dr. Turgut ÖZ*
Evet arkadaşlar, şimdi ben de süreyi çok iyi kullanacağım ve önemli noktaları
sadece pozitif hukuk açısından vurgulayacağım için çok zaman kaybetmeyeceğiz.
Yalnız, eğer izniniz olursa, Sayın Hatemi Hocamızın kamu düzenine aykırılık kriteri ve daha önce iki maddede düzenlenmiş bulunan hükümsüzlük düzenlemesinin tek maddede birleştirilmesi hususlarındaki eleştirilerine komisyondan olan
biri olarak belki şöyle bir cevabî katkım olabilir: Tabii şimdi anayasa hukukuna
ilişkin prensiplere girecek durumda değilim. Yeni Borçlar Kanunu bakımından
27. madde düzenlenirken bu eski 19. ve 20. maddelerin birleştirilmesi olarak düşünüldü; Hatemi Hocanın imâ ettiği gibi 19. maddenin atılması olarak düşünülmedi. Belki yanlış olabilir, ama öyle düşünüldü. O sıradakomisyona hakim olan
anlayışı açıklayayım. Kamu düzenine ilişkin hususlar dikkate alındı fakat doğrusu burada düzenlenen bir sözleşmenin geçerliliği ve geçersizliği meselesi idi . Bir
kamu hukuku yasasının, hükmünün, idarenin yetkilerinin, temel hak ve özgürlüklerin Devlet karşısındaki durumunun vesaire değil; bir özel hukuk sözleşmesi
geçerli mi geçersiz mi olacak meselesinin düzenlendiği düşünüldü. Belki dar çerçeveli düşünüldü fakat komisyonda sorun bu açıdan ele alındı. Anayasa perspektifinde genel özgürlükler açısından ele alınmadı. Bu maddenin vazifesinin somut
bir özel hukuk sınırlaması getirmek olduğu düşünüldü.
Gene Hatemi hocanın düşüncesinin tersine; bir sözleşmenin geçerli olup olmaması ölçütü olarak, aslında ahlaka aykırılık yasağının kamu düzenine aykırılık
yasağından daha belirsiz ve özgürlükler açısından dahatehlikeli olabileceği düşünüldü. Çünkü, kamu düzenine nispeten, şu veya bu ahlak anlayışına göre bir sözleşmenin geçerliliğini tartışmak çok daha fazla su kaldırır vegeniş yorumlamaya
daha müsaittir. Ahlâka aykırılık gerekçesi ile işlem özgürlüğünün sınırlandırılması daha kolay olur gibi geldi. Kamu düzeni ise hiç olmazsa biraz daha somut.
Çünkü, düşünebiliyor musunuz, bir sözleşmenin geçerli olması sosyal bakımdan
büyük bir olumsuz etki yaratacak ve bu etki kamu düzenini sarsacak sonuçlar
doğuracak?! Böyle bir durumun çok zor ve çok ender rastlanacak bir durum olacağı düşünüldü. Hocanın kamu düzeni kriteri ile özgürlüklere sınır getirilmesinin
sakıncası hakkında söyledikleri çok doğru, ama kamu hukuku ve özelikle Devlete
1
Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı
Prof. Dr. Turgut ÖZ
235
karşı kişilerin sosyal-siyasal hakları bakımından. Hoca herhaldedaha tümel bir
açıdan bakıyor anladığım kadarıyla. Biz ise Borçlar Kanunu hazırlama görevimiz
çerçevesinde daha dar bir alandaki etkiye baktık. Bir sözleşmenin, yani bildiğimiz
kira, satım, vesaire sözleşmelerinin geçerliliği açısından baktık, öyle ele aldık. O
açıdan da, dediğim gibi, bize kamu düzeninden ziyade aslında ahlâka aykırılık
daha büyük problem olur gibi geldi. Özellikle daha yerel veya daha tutucu bazı
ahlâk anlayışlarını öne sürerek, çağdaş dünyada ve gelişmiş demokrasilerde gayet
normal sayılacak bazı sözleşme konularının ahlâka aykırı oldukları ileri sürülerek
geçersiz kılınmak istenmesi tehlikesi belki olabilirdi. Oysa Kamu düzeni gerekçesiyle sözleşme özgürlüğüne müdahale olarak aklımıza gelen, bulabildiğimiz tek
örnek şu oldu: Biliyorsunuz 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Kanunu var. Şimdi
bu kanun da Yeni Borçlar kanunu yürürlüğe girince kalkacak. Bu Kanunun ilk
çıktığında kira artırımını gayet katı ve somut şartlara bağlayan hükümleri 1950’li
yıllarda Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildi ve bir daha da yeni hüküm
konulmadı. Fakat açık hüküm bulunmamasına rağmen Yargıtay dedi ki, sınırlama
kalktı diye istenildiği gibi kiracılar aleyhine kira artırımları konabilir gibi görünüyorsa da bu kamu düzenine aykırıdır. Ahlaka aykırı denemez, kişilik hakkına
aykırı denemez, fakat bu şekilde bu serbest bırakılırsa, insanların büyük konut
ihtiyacı içinde olduğu, kiracıların mağdur durumda bulunduğu ülkemizde sosyal
sorunlar hatta olaylar çıkar, bu da kamu düzenini bozar. İşte bu gibi düşüncelerle
yüksek mahkeme bugüne kadar sözleşmelerdeki kira artış hükümlerini sınırladı.
Bizim aklımıza yalnız bu örnek geldi. Gerçi belirteyim ki, yeni kanunda esasen
çatılı konut ve işyeri kiralarında kira artışı özel hükümlerle sınırlandı, artık kiraları kamu düzeni gerekçesi ile genel hükümlere göre sınırlamaya gerek kalmadı.
Fakat biz bu örnekten hareketle, bunun gibi bir sosyal ihtiyaç olur, toplumsal bir
sorunda fren olur düşüncesi ile kamu düzenine aykırılık kriterini bir hükümsüzlük sebebi olarak muhafaza ettik.
Evet, şimdi bundan sonra benim kısmıma ilişkin açıklamaları yapayım isterseniz. Tabii sadece en önemli hususları söyleyeceğim. Borçların ifasına ilişkin dikkat
çeken ilk değişiklik faize üst sınır getirilmesidir. Biliyorsunuz. 88. maddede akdi
faize yani, sözleşme faizine yasal faiz oranının yıllık yüzde 50’den fazlasını aşamaz
diye üst sınır getirildi. Yasal faiz de biliyorsunuz 3095 sayılı Kanuna göre tespit
ediliyor. Temerrüt faizine yani gecikme faizine de 120. maddede sınır getirildi. O
da aynı kriterden hareketle, fakat yasal faiz oranının yıllık yüzde 100’ünü geçemez şeklinde konuldu. Bunlar ilk algılamada çok önemli bir sınırlama, büyük bir
değişiklik gibi geldi. Ama maalesef bu yanıltıcı bir izlenim. Zira bu sınır getiren
hükümlerin değerini azaltan başka bir husus var: 1 Temmuz 2012’deBorçlar Kanunuyla aynı anda yürürlüğe girecek olan yeni Türk Ticaret Kanununun 8/1 mad-
236
Borçların İfası - Borçların İfa Edilmemesinin Sonuçları
desinde, eski Ticaret kanunundaki gibi, ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirlenir
deniyor. Bu hüküm karşısında Borçlar Kanunundaki sınırlamanın doğrusu fazla
önemi olmayacağını, çok heyecanlanacak bir durum olmadığını söyleyebiliriz.
Çünkü, gene bildiğiniz üzere, Ticaret kanununa göre bir taraf için ticari iş her iki
taraf için de ticari iş sayıldığından; Borçlar kanunun faiz sınırlaması para borçlusu
bakımından ticarî iş olmayan sözleşmeler bakımından da uygulanamayacak. Yeter
ki diğer taraf tacir ve bu iş onun ticarî işletmesini ilgilendiren bir iş olsun. Üstelik
bu sözleşme tüketici sözleşmesi sayılmadığı için Tüketicinin Korunması Hakkında Kanundaki faiz sınırlamalarına da tabi değilse, borçluyu yüksek faize karşı koruyacak hüküm gene kalmadı demektir. Şu halde Yeni Borçlar kanunundaki faiz
sınırlamaları, hemen hemen sadece, Ahmet Mehmet’efaiz için borç para vermiş,
de onu geri alıyor gibi işlerden ibaret kalacak. Eğer Yeni Ticaret Kanunu çıkmasaydı veyahut Yeni Borçlar kanunundan daha önce çıksaydı, diyebilirdik kiYeni
Borçlar Kanunu değişikliği sonraki kanundur ve sonraki kanun önceki kanundan
önce gelir. Dolayısıyla sınırlamanın ticarî işlere de uygulanabileceği yolunda en
azından bir tartışma açılabilirdi. Şimdi öyle bir şey de yok, bu iki yeni kanun aynı
anda yürürlüğe giriyorlar. Ticarî işlen bakımından özel hüküm olan Yeni Türk
Ticaret kanunu düzenlemesi genel hüküm niteliğinde olan Yeni Borçlar Kanunu
düzenlemesinden önce gelecek. Dolayısıyla Yeni Borçlar Kanunu m. 88 ve 120 hükümlerininkonu yapıldığı kadar uygulama değeri olmayacak gibi görünüyor.
İkinci olarak değinmek istediğim önemli bir husus, sorumsuzluk anlaşmasını
düzenleyen115. maddedeki değişiklik. Aslında çok değerli Hocamız 19. maddenin kaldırılmasındaki sakıncaları anlatırken aklıma bu geldi. Niçin geldi? Verdiği
matbaa makinesi örneğindeki gibi incelikleri tabii ki hukukçu gözden kaçırmamak zorunda. Ama ona sıra gelene kadar kanun koyucunun yaptığı maalesef o
kadar fahiş hatalar, yanlışlar var ki; verdiği örnekteki hatabile lüks olacak düzeyde.
Bu fahiş hatalardan biri bu sorumsuzluk anlaşması hükmünde yapılmış durumda.
Şöyle ki: 115. maddenin 1. fıkrasında sorun yok. Düzenleme eski kanundaki gibi.
Borçlunun ağır kusurundan sorumluğu olmayacağına ilişkin anlaşmalar geçersizdir, hükümsüzdür. orada bir değişiklik yok. 2. fıkradaki özel sınırlamalardaysa, biliyorsunuz mevcut kanunumuzda alacaklı borçlunun hizmetindeyse sorumsuzluk
anlaşmalarını hâkim geçersiz sayabilir denmektedir. Benim aldığım duyuma göre
Yeni Kanundaki madde de aynı bu şekilde Meclis Komisyonuna gelmiş. Fakat
orada son aldığı şekilde, bu fıkra, borçlunun alacaklıyla hizmet sözleşmesinden
kaynaklanan herhangi bir borç sebebiyle sorumlu olmayacağına ilişkin her türlü
anlaşma hükümsüzdür, haline gelmiş. Hükmün bütün anlamının gitmesi yanında
son derece sakıncalı bir düzenleme ortaya çıkmış. Çünkü, borçlu hizmet sözleşmesinin isçi tarafı da olabilir, işveren tarafı da olabilir. Bu sınırlamanın getirilme
Prof. Dr. Turgut ÖZ
237
sebebi ise, alacaklının hizmetinde olduğu borçlusundan korktuğu, çekindiği için
böyle bir hükme razı olmasına karşı korunması. Şimdi bu “alacaklının borçlunun
hizmetinde olması” vurgusunu kaldırdığınız zaman, sadece işverenin işçiye karşı
değil, meselâ işçinin işverene karşı sorumsuzluk anlaşması da geçersiz olacak. Üstelik bu yasanın emredici bir hükmü ile olacak. Şimdi bu tabii çok fahiş bir hata.
Belli ki bu düşünülerek yapılmış bir şey de değil. Kanun hazırlık komisyonu üyesi
olarak, şu hususu belirtmekle kendimi yükümlü sayıyorum. Maalesef tasarıdaki
mantıksızlık derecesindeki hüküm hataları, tasarı metni Bakanlık Komisyonundan çıktıktan sonra Meclis Komisyonundaki görüşmelerde yapılan müdahalelerin ürünüdür. Benim özellikle Meclis görüşmelerine katılan öğretim üyelerinden
aldığım duyuma göre, Meclis komisyonundaki görüşmelerde bazı üyeler, mesela
orada şöyle söylenirse daha hukuki olur daha güzel olur diye bazı hatalı müdahalelerde bulunuyorlarmış. Bu müdahalelere sık sık karşı çıkılması ve özellikle itirazda ısrar edip tartışmanın uzatılması hâlinde, kanunun Genel Kurula inmesini
önleyecek derecede tıkanmalar olabilirmiş. İşte bazı meslektaşlar arasında, sadece
burada büyük bir tıkanma olmasın, o ana kadar verilen emekler de boşa gitmesin
diye, bazı hatalı müdahalelere rağmen tartışmaları uzatmamak zorunda kaldık
diyenlere rastladım.
Şimdi bu fahiş hata ne olacak? Bunun mutlaka düzelmesi lazım. Fakat kanımca o kadar amaca aykırı ki, düzeltilinceye kadar bile burada bir tür örtülü boşluk
olduğu varsayımıyla, mahkemelerin gene de işçi aleyhine, işveren lehine sorumsuzluk anlaşmalarını herhalde geçersiz saymamaları gerekeceğini düşünüyorum.
Bir başka fark olarak, Eski Kanunda hükümet tarafından imtiyaz suretiyle verilen işlere dair hususlardaki sorumsuzluk anlaşması geçersiz olabiliyordu. Bu ifade daha güzel bir Türkçe ile yazılmış, Bu husustaeleştirilecek bir şey yok. Bir başka
değişiklik; gerek yanlış formüle edildiğini söylediğim aslında alacaklı borçlu hizmetindeyse olması gereken sorumsuzluk anlaşmasında, gerekse de bu uzmanlığı
gerektiren meslek ve sanat, kanun veya yetkili makamlar tarafından izinle yürütülen işlerdeki sorumsuzluk anlaşmasında, yeni kanunumuz kesin hükümsüzlük
öngörmüş. Eski Kanunumuzda hâkimin takdir hakkı vardı. Yani sorumsuzluk
anlaşmasını geçersiz de sayabiliyordu, geçerli de. Artık hakimin takdir hakkı kaldırılarak işi kolaylaştırılmış.
Borçlu temerrüdüne geçersek: . Haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmede borçlu temerrüdüne ilişkin özel hüküm getirildi. Zaten uygulamada, öğretide kabul
edildiği üzere failin haksız fiilde daima temerrütte olduğu açık hükme bağlandı.
Sebepsiz zenginleşmede gene dünkü tebliğimde ayrıntılı açıkladığım üzere, eğer
sebepsiz zenginleşen iyi niyetliyse ihtarla, iyi niyetli değilsezenginleşme anından
238
Borçların İfası - Borçların İfa Edilmemesinin Sonuçları
itibaren temerrütte olacağına dair 117. madde hükmü getirildi. Zenginleşenin
zenginleşme anından sonra fakat ihtardan önce kötü niyetli hale gelmesi durumunda ise, maddede açık düzenleme yoksa da, kötü niyetli olduğu andan itibaren
tarihten itibaren temerrüde düşmüş sayılması gerekir.
Munzam zarar hükmü hakkında birinci konuşmacı ayrıntılı açıklamalarda
bulundu. Bu açıklamalara sadece şunu ekleyeyim: Munzam zarar terimi “aşkın
zarar” diye Türkçeleştirildi.
Bir başka yenilik olarak, karşılıklı edimler içeren sözleşmelerde borçlu temerrüdündeki durumu düzenleyen 106 ve 108. maddeler Yeni kanunda 125. madde
halinde birleştirildi. Kanımca bu iki maddeninbirleştirilmesi ve yeni maddenin iç
düzenlemesi sistematik bakımdan isabetli olmuştur.
Bir diğer yenilik olarak, sürekli sözleşme ilişkilerinde yani sürekli edimli sözleşmelerde borçlu temerrüdünün sonuçları ilk defa özel olarak düzenlendi. Bu
hususu düzenleyen 126. madde getirildi. Biliyorsunuz bizim Borçlar Kanunumuzun genel hükümleri hep ani edimli sözleşmeler esas alınarak formüle edilmiştir.
Hukuk tarihçileri bunun sebebinin bu bölümün Roma Hukukunun satım sözleşmesine ilişkin hükümlerinden gelmesi, bu hükümlerin satım sözleşmesinden soyutlanıp genel hüküm yapılmasından kaynaklandığını söylerler. Satım sözleşmesi
ani edimli bir sözleşme olduğu için, kökü de buna gittiğinden bu genel hükümler hep ani edimli sözleşmeler göz önüne alınarak düzenlenmiştir diye. Yeni 126.
Madde buradakiörtülü boşluk diyebileceğimiz bir boşluğu düzeltmiş oldu. Artık
sürekli edimli sözleşmelerde borçlu temerrüdü üzerine, klasik üç seçimlik hakkın
farklı olacağı, sözleşmenin ancak ileriye etkili sona erdirilebileceği düzenlendi.
Bu hak fesih hakkı olarak adlandırıldı. Borçlunun kusuru varsa, daha doğrusu
kusursuzluğunu ispat edemezse, burada sözleşmenin vaktinden evvel sona ermesinden kaynaklanan bir tür olumlu zararın tazmin edileceği düzenlendi. Bunları zaten öğreti ve uygulama işin niteliği gereği kabul ediyordu. Ama şimdi açık
kanun hükmüne bağlanmış oldu. Terminoloji olarak Yeni Kanunun her yerinde,
sözleşmeyi ileriye etkili sona erdiren irade beyanı fesih, geçmişe etkili sona erdiren irade beyanı ise sözleşmeden dönme olarak adlandırıldı. Bunu bu şekilde
kullanıyoruz artık ve bu ayrımın yerleşeceğini umuyoruz. Çünkü bütün Batı dillerinde bu iki kurumun ayrı isimleri vardır. Bize de ise, geçmişe etkili fesih, ileriye
etkili fesih diye anlatılmaya çalışılıyordu. Artık Türk Hukuk Dili bakımından da
iki ayrı teknik terim mevcut diyebiliriz.
Evet, bunlar dışında, korkarım borçların ifası ve ifa edilmemesi hususunda
önemli bir değişikliği atladım. Konuşmamı buna değinerek sonlandırayım. Yeni
Kanunda yabancı para borçlarında önemli sayılabilecek bir değişiklik var. Biliyor-
Prof. Dr. Turgut ÖZ
239
sunuz şu anki uygulamada 83. maddenin ikinci fıkrasına göre, efektif veya aynen
ödenecektir kaydı olmayan yabancı para borçlarını Türk parası ödeme imkânı var.
Bu yeni yasada da aynen mevcut. Fakat şu anki kanunun 83. maddesinin üçüncü
fıkrasında, bu tür yabancı para borçlarında borçlunun temerrüdü söz konusuysa,
alacaklının fiili ödeme tarihindeki veyahut da kaçırılan vade tarihindeki rayiçlerden yabancı paranın Türk parası kur karşılığı seçme, isteme hakkı var. Böylece
alacaklıya iki şıktan birini seçme hakkı tanınmıştı. Şimdi bu hükümleri karşılayan
Yeni Borçlar Kanununun 99. maddesinde, bu seçim hakkı üçe çıkarıldı. Alacaklıya, vade veya fiili ödeme günündeki rayiç üzerinden yabancı paranın Türk parası
-kanunun ifadesiyle ülke parası-karşılığını istemenin yanında, dilerse aynen ifa
isteme hakkı da verildi. Böylece artık, alacaklı üçüncü seçeneği seçerse, sözleşmede efektif veya aynen ödeme kaydı olmadığı için aslında Türk parasıyla ödeme
yapma yetkisine sahip olan borçlununelinden bu hakkını alabilecek. Borçlu temerrüde düşmüşse, gecikmişse; alacaklının üçüncü bir seçenek olarak, ödemenin
aynen döviz olarak yapılmasını istiyorum, deme imkânı var. Tabii bunun icra bakımından doğuracağı sonuçlara, çıkacak sorunların çözümüne, yani işin icra iflas
hukukuyönlerine şu anda girme durumunda değiliz.
Bunun dışında, borçların ifası ve ifa edilmemesi hükümlerinde kayda değer
çok önemli değişiklikler görmediğim için, konuşmamı burada kesiyorum. Hepinize beni dinlediğiniz için teşekkür ederim.
XVI. OTURUM
TARTIŞMALAR
Av. Murat RUBEN: Esasen gerek dünkü gerek bugünkü konferansın konusu
borçlar hukuku, Borçlar Kanunu. Fakat hepimizin bildiği üzere Borçlar Kanunuyla birlikte Ticaret Kanunu da aynı tarihte yürürlüğe giriyor. Daha önce de 1 Ekim
2011 tarihinde herkesin bildiği gibi Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yürürlüğe girdi. Ben şu hususta uygulamacılar açısından da bir problem yarattı diye
düşünüyorum. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda ticari defterler konusunda birtakım düzenlemeler yapıldı. Şimdi ticari defterler konusu hepimizin bildiği gibi Ticaret Kanununda geçen bir müesseseydi. Fakat bu kanunda düzenleme
yapılınca bir ikilem doğduğu görüşündeyim, birtakım uygulamacılar da bu fikri
destekliyor. Bu konuda Sayın Adnan Deynekli’ye konu hakkında bir açıklama getirebilirse, yani hem Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda ticari defterlerin
yer alması, hem de Ticaret Kanununda yer alması durumunda bir ikilem doğacağından konu nasıl çözümlenebilir? Yani bu konuda yüksek mahkemenin de belki
bir görüşü oluşmuştur. Bu konu hakkında bilgi rica edecektim. Teşekkürler.
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ: Şimdi ticari defterlerle ispat 6762 sayılı Türk
Ticaret Kanununun 82–86. maddeleri arasında düzenlenmişti. Ticaret Kanununun gerekçesine baktığımızda bunun artık burada düzenlenmesine gerek olmadığı yönünde bir gerekçe var. Artık takdiri delildi, kesin delil olarak kabul etmemek
gerekir diyerek biz bu kanundan çıkardık diyorlar. Fakat Hukuk Muhakemeleri
Kanununu hazırlayan komisyon bunun uygulamasının fazla olduğunu ve özellikle ticari defterle ispat konusunda mahkemelerde uygulama bulunduğunu belirterek tekrar Hukuk Muhakemeleri Kanununun 222. maddesine bu hükmü aldılar. Fakat tek madde halinde aldılar. Yani 82–86. maddedeki düzenlemeleri tek
madde halinde 222. maddeye aldılar. Tabii en önemli değişiklik yemin kaldırıldı.
Türk Ticaret Kanununda tamamlayıcı yemin vardı, bu yemin konusu kaldırıldı.
İki düzenleme yapıldı burada, düzenlemelerden bir tanesinde aslında önemli bir
husus var. Türk Ticaret Kanunu zamanında taraflar ticari defterlerini sunmuşlar, bir tarafın ticari defteri kanuna uygun tutulmuş, diğer taraf defterini ibraz
etmezse ticari defteri usulüne uygun tutulan tarafa tamamlayıcı yemin verilerek
defterdeki kayıtlar kesin delil olarak kabul ediliyordu. HMK’nın 222. maddesinde
bir tarafın ticari defterinin usulüne uygun tutulması, diğer tarafın ibraz etmemesi konusu düzenlenmemiştir. Dolayısıyla burada bir eksiklik vardır. Bu eksiklik
nasıl giderilir? Bu eksiklik belki HMK’nın ondan önceki maddeleri var. Yani 219
XVI. Oturum Tartışmalar
241
ve 220. maddeler var. Bu maddelerde tarafların bir belgenin ibrazı konusunda
mahkemenin süre vermesi, ibraz etmemesi, aradığı halde bulamaması konusunda
da diğer tarafın yenim teklif etmesi. Dolayısıyla ticari defteri kanuna uygun tutan
kişi aleyhine bir sonuç doğurabilir bu düzenleme. Yürürlük açısından da hemen
şunu belirteyim, HMK’nın 222. maddesinde ticari defterlerle ispat düzenlendi ve
1 Ekim 2011 tarihinde kanun yürürlüğe girdi. Kanun yürürlüğe girdi, HMK’nın
448. maddesi var, tamamlanmamış işlemlere derhal uygulanır diyor. Henüz ticari
defterlerin inceleme zamanı gelmemişse ticari defterlere ilişkin yapılacak incelemede artık HMK’nın 222. maddesi uygulanacak. Fakat burada önemli olan Türk
Ticaret Kanunuyla ilgili 6103 sayılı Yürürlük Kanununun 13. maddesi. Yürürlük
Kanununun 13. maddesi diyor ki, daha önce açılan davalarda Türk Ticaret Kanunu 82 ve 86. maddeleri uygulanmaya devam olunur. Hatta munzam müddet, yani
bizim eski Borçlar Kanunu 137. madde, yeni zannedersem 158. maddedeki munzam müddette açılanlar hakkında da bu hükümler uygulanır diyor. Çok isabetli
olarak belirttiğiniz gibi bu kanunda var, uygulanır diyor. HMK da yürürlüğe girdi.
Yürürlük konusunda bir problem var burada, acaba hangisine öncelik tanımak
gerekir? Tabii öncelik sonralık dersek 6103 sayılı, numarası daha sonra yürürlük,
HMK 6100 sayılı, 6100 sayılı Kanun, ama yürürlüğe baktığımızda yayın açısından 6103 sonra yayınlandı, ama HMK daha önce yürürlüğe girdi. Belki yürürlük
açısından değil de ticari defterlerle ispat bir usul hukuku konusu. Usul hukuku
konusu olduğu için de ticari defterlerle ispat konusunda HMK’nın 448. maddesini uygulamak daha yerinde bir çözüm diye düşünüyorum ben. Tamamlanmamış
işlemlere devam eden davalar yönünden de eğer ticari defterlerle ispata ilişkin
henüz o aşamaya gelinmemişse burada HMK’nın 222. maddesini yürürlük maddesindeki hükme rağmen uygulamak uygun olur diye düşünüyorum, ama henüz
Yargıtayın önüne gelen bu konuda bir uyuşmazlık yok.
SALONDAN: Merhabalar, herkese teşekkür ediyorum. Ben bazen böyle çok
fazla çıktılık yapıyorum. Turgut Bey Hocam da buradaymış ki bir kez değil, aslında daha önce de komisyon üyeleriyle karşılaştım. Adabımı bozmadan konuşuyorum tabii, yine de beni bağışlayın şimdiden Hocam. Sanki Sayın Deynekli’nin
konuşmaları çerçevesinde başlamam gerekliymiş gibi hem bir katkı hem de bir
şeyler sorayım istiyorum müsaadeniz olursa. Çok uzatmayacağım, korsan bildiri
haline getirmeyeceğim. Aslına bakarsanız bu Sayın Deynekli’nin konuştuğu geçici
ödemelerle ilgili çok sebeplilikle ilgili düzenlemelerde bir başka vesileyle söylediğim bir şey belki adap sınırlarını zorlayacak, ama öyle zannediyorum ki İsviçreliler hata yapmışlar, bizde hata yok gibi. Bilmem Hüseyin Hatemi Bey Hocam
da beni onaylarlar mı, bizim hocalarımızın da bulunduğu komisyon İsviçre’deki
kanundan bir şeyleri bize ait hale getirmeye çalışırken muhtemelen İsviçreliler
242
XVI. Oturum Tartışmalar
hatalarını da gözleyip ve onlar da kabul etmek durumunda kalmışlar gibi geliyor.
Bazen bizim hatamız denilen şeyler var, onlardan birisi bu sebeplerden en uygun
olanını seçsin hâkim diyor ya, dediniz, 60. madde. Aslında zarar gören aksini istememişse ifadesi yok İsviçre’deki orijinalinde. Aslında İsviçre’deki orijinal dediğim
şey de İsviçrelilerin kadük kalmış olan bir ön tasarısı. Kötü de değil, sistematik bir
yaklaşım var onun içerisinde. Oradaki metin usulü hükümler için ayrı bir kısım
oluşturmuş, maddi hukuka ilişkin olarak da bir başka tasarım içerisinde bakıyor
olaya. Ancak oradaki usulü hükümleri biz bu yeni Borçlar Kanununun içerisine almışız. O yüzden size de iş düştü Sayın Değnekli, bu çok sebeplilik halinde
geçici ödemeler, kimi mahkemelere ilişkin, hâkimlere ilişkin kurallar oradaki o
sistematik ayrımın bizde maddi hukuka ilişkin olarak algılanarak alınmasından
kaynaklandığını zannediyorum. Yanılıyorsam Sayın Öz Hocam herhalde düzelteceklerdir. Öyle olunca bizdeki bazı hatalar, o kurallardaki bazı hatalar doğru,
bize ait, ama bence asıl olarak orijinalinden hatalı gibi. Bunu yarı ciddi yarı şaka
söylüyorum, gayri ciddiliğimi de bağışlayın. Oradaki işte zarar gören istemedikçe
ifadesi bizim komisyon tarafından, Türkiye Büyük Millet Meclisindeki ilgili komisyon tarafından eklenmiş olduğunu öğrendiğim bir şey. Dolayısıyla ehliyetsiz
eller elinde TBMM önüne geldiği için muhtemelen, uzman komisyondan geçtikten sonraki aşamayı kastediyorum, öyle bir hata olmuş gibi, ne dersiniz?
Bu açıklamadan sonra bir de şu geçici ödemeler meselesini tekrar konuşalım.
Aslında o bakımından da o tasarıyı, ön tasarıyı hazırlayanların yaklaşımına göre
bu ispat bakımından mutlak, kesin ispat olmaz. Eskiden mutlak, kesin ispat diye
bir şey vardı tabii bilimlerde, hukuk da onu ödünç alıyordu ister istemez, ama
ne tabii bilimlerde artık mutlak ispat var, ne de hukukta, sosyal bilimlerde mutlak ispat olabilir. O yüzden ihtimali ispat, yüksek ihtimalli bir ispatlama noktası
oluştuğunda kanıtlanmış saymak gereklidir fikrinden, bu ön kabulden hareketle
oluşturulan bir ön tasarı. Öyle olunca geçici ödemelerin temel mantığı da o aslında, orada tabii şu noktaya gelmek istiyorum, soru olarak da formüle etmeye
çalışıyorum. Bizim yargıcımız ya da böyle bir kuralı olan yargıç bu konuda bir karar verip geçici adını takmak suretiyle bir ödeme kararı verdiğinde aslında nihai
karara ilişkin bir görüş bildirmiş olmaz mı? Sıradan basit bir soru görünüyor, ama
önemli bir sorun herhalde bu usul hukuku bakımından gibi geliyor.
Müsaadenizle bir de Turgut Öz Bey Hocama doğrudan ifade edeceğim şeyler
olsun. Bu 138. maddedeki ona temas ettik mi tam anlayamadım, ama sanki ifa
sorumlularıyla ilgili bir konu yine, aşırı ifa güçlüğü meselesi, ona temas etmedik.
Prof. Dr. Turgut ÖZ: Etmedik, konum değil benim, ama yardımcı olalım soracağınız bir şey varsa.
XVI. Oturum Tartışmalar
243
SALONDAN: Tabii, özür dilerim. O zaman şunu belirtmek istiyorum, yine
bir açıklama, katkı gibi görünsün, kendi tavrım da belirgin olsun. Bu yabancı para
borçları bakımından bu aynen ifa isteyebilecektir alacaklı, yabancı parayı eskiden
böyle bir ifade olmadığı için icra hukuku üzerinden bir sınırlamayla ifade edebiliyorduk. Şimdi ben kendi payıma mahkemelerin de bu konuda aynen ifaya karar
verebileceğini düşündürten bir hüküm olunca, çünkü seçenekler arttı, icranın da
buna zorlanması gerektiğini düşünüyorum, ama yine kendi payıma üzülüyorum.
Yani böyle bir ülkede kendi hukuk düzeni içerisinde, parası da dâhil olmak üzere
bir bütünlüğü olan hukuk düzeni içerisinde yabancı paraya kendi mahkemesinde
bir karar vermesi ve bunun icraya zorlanması nasıl mümkün olabilir sizce diyeceğim. Daha fazla uzatmayayım müsaadenizle, teşekkür ederim.
Prof. Dr. Turgut ÖZ: Çok kısa sondan başlayayım isterseniz, yani bu herhalde
bir tür aynen ifa gibi düşünülüyor. Çünkü aynen yabancı paranın ödenmesi borcun aynen ifası fikriyle bağdaştırılan bir şey. Orada artık rayiç paranın ülke parası
olmasının ötesinde edimin konusu bardak, tabak, kitap, vesaire gibi nasıl belli bir
şeydir, burada da dolar, sterlin olmuş. Bunun aynen ifası da aynen verilmesidir
mantığı, rayiçle ülke parasını ödeme aracı olarak tanımıyoruz, tanımıyor muyuz
şeyinden daha galebe çalmış gibi, öyle izah edilmeye çalışılıyor herhalde. Ancak
tekrar ediyorum, ben icra hukukçusu değilim, bunun tahsili icra safhalarında sorun yaratabilir. O konuda ihtisas sahibi birisi açıklama yapsa tabii daha iyi olur.
Neyi sormuştunuz, bu avans niteliğinde geçici ödeme şeylerinde şimdi orada
da ben o komisyondaydım da şöyle problemler olur: Haklısınız, hâkim ilk bakışta maddeyi görünce ihsası rey etmiş olacak. Yani bak, seni haklı görmeye başladım demiş olacak var, ama en çok bu maddenin uygulanmasında rahatsız edici
olayların şu olduğu söyleniyor. Öyle olaylar, davalar var ki zaten olayın oluş şekli
tartışma dışı, adam ne bileyim birisini bıçaklamış, arabasına çarpmış veya bir yerin yıkılmasına yol açmış, yangın çıkarmış, bütün davayı uzatan yüzde 99 burada
zararın tespiti oluyor. Bilirkişiler geliyor, bilirkişiler gidiyor, öteki itiraz ediyor,
böyle olaylar var. Yani olayda zaten bir tazminata hükmedileceğinden bahsetmek
ihsası rey bile değil gibi bir durum. Hastanede yatıyor, ameliyat parasına ihtiyacı
var, işte bıçaklanmış, yaralanmış, vesaire. Böyle durumdaki kişilerin neredeyse
görünen köy kılavuz istemez gibi çeşitli bilirkişilerin gidip gelmesi, zarar tespiti
problemleriyle belki yıllar yılı uzayacak bir dava sonunda tazminat almasından
çok rahatsız olunduğu için bu durumlar düşünülerek bu hüküm getirildi. Yoksa
böyle düşündüğünüz gibi durumun çok ortada tartışmalı olduğu, gerçeğin ortaya
çıkması için daha ciddi çalışmalar yapılması gereken durumda başvurulacak bir
formül olarak düşünülmedi. Fakat ben hemen bir itirafta bulunayım, maddenin
244
XVI. Oturum Tartışmalar
ifadesi bu kadar özel ihtiyaç olan ciddi durumlara mahsus değil gibi görünüyor,
onu da söyleyeyim. Bunu herhalde tavsiyemiz uygulamacılar bunu biraz belki dar
yorumlamaya, yani karşı taraf kamu vicdanı iş daha bu aşama derken hâkim taraf
tutuyor gibi görüş belirtiyor demeyeceği durumlarda herhalde uygulanması tavsiye edilir.
Av. Mustafa Şeref KISACIK: Teşekkür ederiz. Hocam, size vermeden benim
10 yıldır süren bir iş kazası davam var. Ceza davasını bekletici mesele saydı, ceza
yasalarında sık sık değişiklik olduğu için de Yargıtaya gidiyor, üç yıl dönüyor, sonra tekrar geliyor, bir daha gidiyor. Kusur, vesaire hepsini de tespit ettik Hocam,
zarar da belli, malulen de emekli, kolu yok, bunun için bence gerekli Hocam.
Prof. Dr. Turgut ÖZ: Bunlar düşünüldü.
Av. Mustafa Şeref KISACIK: Ama Yargıtay ne diyor, onu da Sayın Deynekli’ye
soralım.
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ: Tabii geçici ödemelere ilişkin henüz bir uyuşmazlık önümüze gelmedi, ama hemen şunu söyleyeyim, burada Hocam da bahsetti, ihsası rey olur mu? Burada tabii yaklaşık ispat aranıyor. İspat ölçüsü var,
ispat ölçüsü ne? Tam ispattan işte yaklaşık ispat şeklinde. Tabii burada aslında
benzer düzenlemeler ihtiyati tedbirlerle ilgili de var. İhtiyati tedbirler nerede?
HMK 389 ve devamında, orada da yaklaşık ispat arıyor kanun koyucu. İhtiyati
hacizde de aslında yaklaşık ispat aranıyor. Burada da aslında bir tür tedbir olduğu
için yaklaşık ispat söz konusu, ama tabii ret sebebi olarak düzenlenen HMK’nın
36. maddesindeki şu husus olmaz. Davada iki taraftan birine veya üçüncü kişiye
kanunen gerekmediği halde görüşünü açıklamış olması, herhalde burada görüşünü açıklamış olarak kabul etmemek gerekir diye düşünüyorum.
Aynen ifada icra konusuna da hemen değineyim. Tabii aynen ifayla ilgili olarak yabancı paranın aynen ifasına karar verilmişse icraya konulacağı zaman İcra
İflas Kanununun 58. maddesine göre takip talebi doldurulacak. 1. fıkranın 3.
bendinde yabancı paranın talep edileceği, hangi tarihteki karşılığı istenmişse onu
diyor. Yargıtay bu hükmü şöyle uyguluyor, diyor ki: Yabancı paranın vade veya
fiili ödeme günündeki Türk lirası karşılığı istenebilir diyor. Vade, vade takipten
önce olacak, dolayısıyla zaten Türk lirasına çevrilmiş olacak. Fiili ödeme günüyse yabancı paraya diyecek ki 10 bin dolar, 10 bin doların fiili ödeme günündeki
TL karşılığı istiyorum diye takip talebinde belirtecek. Aksi halde takip talebi 58.
maddeye uygun düşmez. Yani aynen ödenmesini, aynen ödeme şeklinde bir talebi
kanuna aykırı görüyor. Özellikle 12. Hukuk Dairesi bu yöndeki takip talebinin
iptali gerektiği yönünde görüş açıklıyor.
XVI. Oturum Tartışmalar
245
Prof. Dr. Arif KOCAMAN: Şimdi efendim ben Adnan Beyin bahsettiği bu
borca aykırılıkta da uygulanır mı bu geçici ödemeler, bu konu üzerine kısaca değinmek istiyorum. Şimdi ben 98/2’yi daha çok Borçlar Kanunu 42-44’le ilgili bir
atıf olarak düşünüyorum. Onun için bir de külfet getiren bir hüküm olduğu için
dar yorumlanması gerektiğini düşünüyorum. Çünkü bunu borca aykırılığa da sirayet ettirirse oldukça büyük sakıncalar çıkar diye düşünüyorum. Bu yolla önü
kesilebilir diye düşünüyorum. Teşekkür ederim.
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ: Şimdi şöyle düşünüyoruz bir de, gördüğünüz
gibi bilindiği üzere kanunumuzda borca aykırılık sorumluluğu haksız fiil sorumluluğundan daha sert, ağır bir sorumluluktur. Burada herhangi bir genel davranış kuralını ihlal eden bir kişi değil, üstelik karşı tarafa özel bir taahhüdünü ihlal
eden bir kişi söz konusudur. Hal böyle olurken şöyle düşünüldü bu atfın, bu yollamanın bunu da kapsaması gerektiği, burada haksız fiilde bile, işte bu durumda
avans tazminat imkânı verirken özellikle yükümlü olduğu bir borcu ihlal ederek
karşı tarafa bu duruma düşürene bu imkânı vermemek işte kanunun bu havası
ve yaklaşımına da ters düşebilir. Yani bir sürü açıdan haksız fiile göre daha ağır
sorumluluk olan borca aykırılık sorumluluğunda bu noktada sanki daha hafif bir
sorumluluk haline gelmiş olur. O açıdan da uygun görülmedi. Fikir olarak tabii,
kanunda yok da açık.
SALONDAN: Sayın Üyeme soruyorum, 75. maddede hâkim iki yıl içinde tazminat hükmünü değiştirme yetkisini saklı tutabilir diyor, bunu karara yazması mı
gerekiyor? Yazmazsa tarafların temyiz mi etmesi gerekiyor, yazmamışsa taraflar
tekrar başvurup bu usulü çalıştırabilirler mi? 76. maddeyle ilgili bir sorum daha
var, o da paranın iadesinde hâkim yine faiziyle birlikte mi karar vermesi lazım,
yoksa uygulamada olduğu gibi kesinleşmeden infaza konulan kararlar var. Onları
bilahare bozmanın üzerine geri istediklerinde Yargıtay yanılmıyorsam kesinleşme
tarihinden itibaren faiziyle isteyebilir diyor. Yani hâkim yazmasa bile infazda taraflar bunu isteyebilirler mi? Üçüncü sorum da bu zamanaşımı süreleri uzadı. Eldeki
davalarda da bu uzayan süreler nazara alınacak mı, örneğin haksız fiilde, hata, hile,
tehditte birer yıldan iki yıla çıktı, üst hadleri de arttırıldı. Teşekkür ederim.
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ: Zamanaşımı konusunda yürürlük maddesi
yürürlük 5. maddede hüküm var. Dolayısıyla zamanaşımı konusunda kalan süre
yeni ilk kez getirilmişse veya aktarılmışsa nasıl uygulanacağı konusunda yürürlük
5. maddede hüküm var. Diğer soruları cevaplandırayım, olmazsa onu arada söylerim, çünkü yürürlük maddesine şimdi bakmam gerekiyor. Geçici ödeme yönünden ödenmesine demesi yeterli. Ödenmesine diye karar verdi, diyelim ki hâkim
ödenmesine karar verdi. Ödenmesine karar verdiği zaman bu durumda normal
246
XVI. Oturum Tartışmalar
olarak takip yapacak buna ilişkin olarak veya büyük bir ihtimalle buna ilişkin
elinde bir ilam olduğu için ilamlı takip yapacak. İlamlı takip yaptığında burada
faizin başlangıcı konusunda işte daha önceden hani burada icranın iadesi şeklinde
bir işlem yok. Yani İcra İflas Kanununun 40. maddesindeki gibi icranın iadesi şeklinde bir işlem olmadığı gibi hataen ödenen bir paranın geri verilmesiyle ilgili İcra
İflas Kanununun 361. maddesi de uygulanmaz burada. Burada tamamen farklı bir
düzenleme var. Buradaki farklı düzenlemede iadesine demesi yeterli. Fakat iadesine dediği zaman faizin başlangıcı5 konusunda benim tereddüdüm o, faiz oranı
burada yasal bir düzenleme olduğu için ben yasal faiz oranı olması gerekir diye
düşünüyorum. Bilmiyorum hocalarım ne düşünür bu konuda.
Prof. Dr. Turgut ÖZ: Geçici ödemelerin iadesinden mi bahsediyoruz? Kanunda hüküm var, yasal faiziyle geri verilmesine karar verilir.
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ: Açıkça hüküm bulunduğu için burada, fakat
başlangıç konusunda söylediğim gibi, ne 40. madde ne de İcra İflas Kanunu 361.
maddesi uygulanmaz. Oradaki uygulamada şöyle bir sıkıntı vardı, ihtarda ihtarla
parayı geri istiyordu. İhtarın tebliğ edildiği tarihten itibaren faiz istenir diyordu
12. Hukuk Dairesi, ama böyle bir ödemenin yapılıp ihtarın ulaştığı tarihe kadarki
dönem için icradan istenemez, ama ayrı bir davanın konusu yapılıp istenebilirdi,
ona engel yoktu. Ancak buradaki düzenleme dediğim gibi iade konusunda hiçbir
hüküm vermese bile, belirtmese bile benim şahsi görüşüm karar tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekir.
İlk sorunuza ilişkin olarak da usul hukukunda değişiklik davası olarak nitelendirdiğimiz bir dava, sonradan ortaya çıkan bir sebeple. Benim şahsi kanaatim burada açıkça saklı tutmaya gerek yoktur. Böyle bir durumun, yani 75. maddesinin
uygulanmasını gerektiren bir durum söz konusu olduğunda ve süre de geçmemişse, burada öngörülen süre de geçmemişse böyle bir talepte bulunmak mümkündür. Devam eden davada yine istenebilir. Devam eden davada zaten sorun yok,
ama kesinleşmişse daha önce açılan dava istenebilir diye düşünüyorum.
Av. Hilmi ÖZAK: Şimdi biz geçici ödemeyle ilgili ihsası rey olup olmayacağını tartışıyoruz, ama uygulamada hâkimlerimiz ihtiyati tedbir kararı verdikleri
zaman ihsası rey yaptıklarını düşünüyorlar. Uygulamada çok zorlanıyoruz. Bu
konuda bize birçok hâkimden ret gerekçesi olarak böyle sözlü olarak söyleniyor.
Bir de geçici ödeme kararı verilirse bunun temyiz edilebilmesi gerekmez mi? ben
Sayın Deynekli’ye sormak istiyorum. Çünkü HMK’da ihtiyati tedbir kararına itiraz üzerine verilen kararların temyiz yolu açıldı. Dolayısıyla bu da bir tür ihtiyati
tedbir sayılır. Bu temyiz edilebilecek mi, edilemeyecek mi, esas hükümle birlikte
ki edilebilecek, bu konuda görüşlerinizi merak ediyorum.
XVI. Oturum Tartışmalar
247
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ: Tabii bu da bir tür ihtiyati tedbir. HMK’nın 389
ve devamı maddelerinde ihtiyati tedbir talebinin reddi halinde verilen kararlara
kanun yoluna gidilebilir diyor. Bölge adliye mahkemesi kurulmadığı için bugün
Yargıtay bunun temyiz incelemesini yapıyor. Şimdi temyiz incelemesini bu şekilde
yapıyor, reddi halinde yapıyor. Reddederse, bu geçici ödeme istedi, reddederse bu
durumda temyiz edilebilir mi? Şimdi HMK’nın 389. maddesindeki düzenlemeye
sıkı sıkıya bağlı kalırsak bu da bir tür ihtiyati tedbirdir, temyiz edilebilmesi gerekir
diye düşünüyorum, ama hükmedildi, hükmedildiği zaman bu karar temyiz edilebilir mi? Hükmedildiği zaman HMK’daki düzenlemeye göre ihtiyati tedbir talebi
kabul edildiği zaman davalının bunu temyiz etmesi mümkün değil. Yani aleyhine
ihtiyati tedbir kararı verilenin bunu temyiz etmesi mümkün değil. Ancak yokluğunda verilen ihtiyati tedbir kararına itiraz edebilir. İtiraz sebepleri neler? Orada
itiraz sebepleri şunlar: İhtiyati tedbir sebepleri, yetki ve teminat. Şimdi acaba burada da böyle bir itirazda mahkemeye böyle bir itirazda bulunması mümkün mü?
Benim şahsi düşüncem buradaki tedbirin konulması amacına aykırı olur. Buna
itiraz edip tekrar tartışma konusu yapılıp temyiz edilebilmesi buradaki tedbirin
konulma amacına aykırı olur. Çünkü buradaki kanun koyucunun amacı benim
anladığım kadarıyla mali yönden, ekonomik yönden zor durumda bulunan bir
kişiye bir an önce bir imkân sağlamak, bir para ödemek, en azından geçimini sağlayacağı bir parayı teslim etmek ona, kanun koyucunun amacı bu. Bunu da temyiz
ve itirazlarla geciktirirsek sanki kanun koyucunun amacına aykırı hareket etmişiz
gibi olur, ama işaret ettiğiniz nokta doğru, ihtiyati tedbir konusunda özellikle bu
karar temyiz edilebilir mi, edilemez mi konusunda bu geçici ödemenin uygulamada sorun çıkacak diye ben de düşünüyorum.
Yılmaz DORUK: Öncelikle saygılarımı sunuyorum. Adnan Hocama bir sorum var. Zamanaşımı süresi içerisinde bu itirazda bulunulmadığında daha sonra
ıslahla zamanaşımı itirazında bulunulabilir mi? Bu konuda bir kısım Yargıtay kararları var, çok benim mantığıma yatmadı. Bu konuda eğer cevap verebilirseniz,
saygılarımla.
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ: Şimdi tabii ıslah usul işlemlerinin düzeltilmesidir. Zamanaşımı itirazında cevap süresi içerisinde bildirilmesi gerekir. Bildirilmemişse uygulama zaten eskiden beri uygulama diğer tarafın zımni muvafakati
diyelim, itirazda bulundu, diğer taraf karşı çıkmamışsa zamanaşımı itirazında
bulunulmuş kabul ediliyordu. Yeni HMK bunu değiştirdi. HMK’da sonradan zamanaşımı itirazında bulunduğu zaman diğer tarafın açık muvafakati gerekir. Açık
muvafakat yoksa zımni muvafakatle zamanaşımı itirazında bulunmak mümkün
değil. Tabii ıslan bir usul işleminin düzeltilmesi, cevap verirken unuttuğu zama-
248
XVI. Oturum Tartışmalar
naşımı itirazını ıslahla ileri sürmek istiyor. Bu konuda da Yargıtayın daireleri arasındaki uygulama farlıydı. Çelişki vardı kararlar arasında. Bazı daireler ıslahla bu
mümkün diyordu, bazı daireler mümkün değil diyordu. Hatta içtihadı birleştirmeye kadar konu gitti, fakat içtihadı birleştirmeden bu konuda bir karar çıkmadı, herkes bildiği gibi uygulansın dedi. Fakat bundan sonra HMK’da değişiklik
yapılırken herhalde bu içtihadı birleştirme de dikkate alınarak dendi ki kanunun
metninde yok, HMK’nın 176. maddenin metninde yok, fakat gerekçesinde ıslah
yoluyla zamanaşımı itirazında bulunma konusunda tereddüt etmemek gerekir
diye bir ibare var. İşte bu tereddüt etmemek gerekir ibaresinden dolayı benim
görebildiğim kadarıyla Yargıtay yeni kararlarında zamanaşımı yoluyla ıslahın ileri
sürülebileceğini kabul ediyor.
Av. Mustafa Şeref KISACIK: Ben bütün katılımcılara ve sizlere teşekkür ediyorum. İsmailciğim, 15 dakika ara veriyoruz, sonra diğer oturumlarda buluşmak
üzere teşekkür ediyorum.
XVII. OTURUM
Oturum Başkanı
Av. Berra BESLER*
İstanbul Barosunun çok Değerli Yönetim Kurulu Üyesi Değerli Kardeşim İsmail Altay, Staj Eğitim Merkezi Başkanı Sayın Kısacık, çok değerli meslektaşlarım, değerli hocalarım ve Türkiye Barolar Birliği Eğitim Merkezi Yürütme Kurulu
Üyeleri, önceki iki Baro Başkanı misafirim var bugün burada. Kendilerinin etkin
katkılarıyla gerçekleştirdiğimiz eğitimler sebebiyle huzurunuzda kendi Baromun
çok önem verdiğim bir aktivitesinde hem Barom adına, hem kendi adıma, hem
Türkiye Barolar Birliği adına Elazığ önceki Başkanı Sayın Rüstem Septioğlu ve
Kocaeli önceki Baro Başkanı Sayın Cumhur Arıkan’a huzurunuzda teşekkür ediyorum ve hepinize hoş geldiniz diyerek hepinize sevgi ve saygılarımı sunarak bu
oturumu açıyorum.
Değerli meslektaşlarım, bugün hakikaten çok anlamlı, güzel bir toplantının 17.
oturumunu birlikte yapacağız ve hiçbirimizin unutamadığı, hepimizin üzerinde,
tabii gençler de kitaplarından yararlandıkları için ve yararlanmaya devam edecekleri için söylüyorum, Değerli Hocamız İsmet Sungurbey’in anısına düzenlenen
bu toplantıda onu saygı ve sevgiyle, şükranla bize de verdikleri emekleri boşa çıkartmama gayreti içinde olarak anıyorum. Değerli meslektaşlarım, biliyorsunuz
ülkemizde son zamanlarda epeyce değişiklikler oluyor. Bu hukuk alanında olan
değişikliklerde bir tarafından teselli olmak için söylüyorum, hepimiz gençleştik.
Temel yasalarda yapılan değişiklikleri hepimiz fakülte yıllarına dönerek değerli
hocalarımızdan yeniden öğrenip inşallah uygulamaya fırsat buluruz. Çünkü öğrendiklerimiz tamam, oldu derken arkadan peş peşe değişiklikler geliyor, yeniden
onları öğrenmeye gayret ediyoruz. Hâkimi, savcısı, avukatı işte böyle bitmeyen bir
öğrencilik dönemi yaşıyoruz. Umarım yargı reformu adı altında yapılan bu değişiklikler ülkemiz hukukuna yararlı olur ve görünüyor ki hocalarımızın hakları da
hiç ödenmiyor. Geldik fakülteye kaydolduk, mezun olduk, bitmiyor hocalarımızın işleri, hala bize emek vermeye devam ediyorlar. Onun için bütün hocalarıma
saygı sunuyorum, verdikleri emeklerden dolayı ve vereceklerinden dolayı da şükranlarımı arz ediyorum.
*
Türkiye Barosu Birliği Başkan Yardımcısı
250
Efendim bugün iki değerli hocamız, kendilerinin isimlerini biliyorsunuz, ama
usulen söyleyeyim ben, Ankara Siyasal Bilgiler Fakültesi Borçlar Hukuku Ana Bilim Dalı Prof. Dr. Arif Kocaman ve hemen yanımda Değerli Hocamız Prof. Dr.
Cevdet Yavuz, kendisini tanıyorsunuz, biliyorsunuz. Hele öğrencileri sınavlarında
çok korktuklarını da söylerler. Böyle titizlikle bizleri yetiştirmeye devam eden çok
değerli bir Hocamız. Her ikisi bu temel yasalarımızda çok önemli olan borçlar
hukuku konusunda bizleri aydınlatacaklar. Şimdi Değerli Hocam Kocaman 6098
sayılı Borçlar Kanununun üçlü borç ilişkileri düzenlemelerinin değerlendirmelerini yapacaklar ve bize temsil, üçüncü kişi yararına sözleşme, üçüncü kişinin
fiilini üstlenme, alacağın devri ve havale konusunda engin bilgilerini aktaracaklar.
Biz de dikkatle dinleyeceğiz. Tabii ki bu programda verilen alt başlıklar Değerli
Hocam, siz bunlarla her iki değerli hocama da söylüyorum, bağlı değilsiniz. Bize
bir kelime öğretiyorsanız biz onu da almaya hazırız. Sayın Prof. Dr. Cevdet Yavuz
Hocamız da programda belirtilen ana başlıklara göre borcun üstlenilmesi 195. ve
204. maddelerle sözleşmenin devri, sözleşmeye katılma, 205 ve 206. maddelerle düzenlemesinin değerlendirilmesini anlatacakları programda belirtilmiş. Ben
her iki Hocama da soruyorum, acaba söze önce kim başlamak ister, ne dersiniz
Hocam? Peki, sayın Arif Kocaman Hocamızla başlıyoruz. Buyurun efendim, çok
teşekkürler ediyorum beni dinlediğiniz için.
6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU’NUN
ÜÇLÜ BORÇ İLİŞKİLERİ DÜZENLEMELERİNİN
DEĞERLENDİRİLMESİ (TEMSİL-ÜÇÜNCÜ
KİŞİ YARARINA SÖZLEŞME-ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN
FİİLİNİ ÜSTLENME -ALACAĞIN DEVRİ
-HAVALE)
Prof. Dr. Arif B. KOCAMAN1
I. ÜÇLÜ BORÇ İLİŞKİLERİ KAVRAMI
“Üç ilgili şahsın” karşımıza çıktığı borçlar hukuku ilişkilerini ifade etmek için
çeşitli terimler kullanıldığı görülmektedir. Nitekim bu çeşitlilik Alman doktrini
ve mahkeme uygulamasında da görülmektedir: “Üç köşeli ilişkiler (Dreiecksverhaeltnisse)”/ “üçlü ilişkiler (Drittbeziehungen)”/ “(geniş anlamda) havale halleri”/
dolaylı kazandırma suretiyle doğrudan malvarlığı değişikliği”/ “bir üçüncü şahıs
vasıtasıyla edalar” / “indirek (dolaylı) edalar” ve diğerleri 2Kunish, 3 “açık” oluşu
ve “kolay” anlaşılması (akılda kalması) nedeniyle “üç köşeli ilişkiler” teriminin tercih edilmesi gerektiği kanısındadır.
Türk hukuk doktrininde de Schwarz’ın 4 -Alman hukukundaki terminolojinin
etkisiyle-kullanmış olduğu “üç köşeli ilişkiler” terimi sonraki yıllardaki eserlerde5
daha sık yer almaktadır. Burada tercihimiz “üç ilgili şahsın” varlığını açıkca ifade
etmesi nedeniyle bu terimden yana olmakla beraber; henüz Türk hukuk doktrininde tam olarak yerleşmediği için, 6 şimdilik “üçlü ilişkiler” terimini kullandım.
1
Ankara Üniersitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı
2 Kunish, Hermann-Adolf, Die Voraussetzungen für Bereicherungsansprüche in Dreiecksverhaeltnissen,
“Rückgriffskondiktion” und “Kondiktion gegen Drittempfaenger”, Berlin, 1968
3
Kunish, s. 8
4
Schwarz, Andreas B. , Borçlar Hukuku Dersleri, I. Cilt (çev. Bülent Davran), İstanbul 1948, s. 379 dn. 2
5 Bkz. Akyol, Şener, Tam Üçüncü Şahıs Yararına Sözleşme, İstanbul 1976, s. 86 dn. 4; Üçüncü Şahsın İfayı
Kendi Adına Talep Yetkisi, İstanbul 1981, s. 11. Türk Medeni Hukukunda Temsil, İstanbul 2009, s. 24. Akyol,
Türk Medeni Hukukunda Temsil adlı monografisinde, “üçlü ilişkiler” terimine de yer vermektedir (s. 22).
Ayrıca bkz. Özsunay, Ergun, Borçlar Hukuku, I, 2. B. , İstanbul 1983, s. 146.
6Örneğin Saymen/Elbir, -Schwarz’a atıfta bulunmasına rağmen-“üçlü münasebetler (ilişkiler)” den söz etmektedir (Türk Borçlar Hukuku, Umumi Hükümler, İstanbul 1958, s. 284).
252
Türk Borçlar Kanunu’nun Üçlü Borç İlişkileri ...
Prof. Dr. Şener Akyol, “Üçüncü Şahsın İfayı Kendi Adına Talep Yetkisi” başlıklı monografisinin 2. basısına yazdığı Önsözde, “Sözleşme iki bin beşyüz yıldır
bir iuris vinculum (hukuki zincir) olarak nitelendiriliyor. Öyle kuvvetli bir zincir
ki tarafları bağlıyor, fakat taraf olmayanlara etkisi tartışmalıdır. ‘Üçüncü şahıs’
deyimi bu zincirle yabancı olanı ifade ediyor. Üçüncü şahıs yararına sözleşme
bu yabancıya sözleşmenin ilk açılımı, arkadan alacağın temliki, borç üstlenme…
derken üç köşeli ilişkiler bir düzen, bir grup oluşturuyorlar…” demek suretiyle,
“üçlü (üç köşeli) ilişkiler” in bir tavsifini yapmaktadır. 7
Schwarz,8 “üç köşeli (üçlü) ilişki şekilleri olarak temsil, üçüncü şahıs yararına
sözleşme, alacağın temliki, borcun nakli, havale ve kefaleti sıralamaktadır. Bunlara, üçüncü şahsın fiilini taahhüt de eklenmelidir. Üç köşeli (üçlü) ilişkileri açıklamak için daha ziyade “havale” deki hukuki ilişkilerden yararlanılmaktadır.
Klasik Üçlü İlişkiler Doktrininde birbirini tamamlayan iki eğilim gözlenmektedir. Bunlardan biri, bir tarafta zayıf “temsil” yolu diğer tarafta kuvvetli “temlik
(alacağın temliki)” yolu olmak üzere iki ana (temel) hukuki biçimde ısrar edilmesi; öbürü ise, zayıf “temsil” yolunun hukuki işlem gereksinimlerini karşılamadığı
fakat tarafların da kuvvetli “temlik” yoluna başvurmak istemediği durumlarda yaratılmak istenen yeni “bağımsız” hukuki yapıları –olabildiğince-kuvvetli “temlik”
kavramının teorik sınırlarına dahil etmek. Klasik doktrindeki bu eğilimin teorik
geri planını ise, “hukuk güvenliği” gerekçesiyle mevcut hukuki kavram ve yapılarda –olabildiğince-gedik açmamak düşüncesi oluşturmaktadır. Bugün bu Klasik
Doktrin aşılmış ve “ifayı kendi adına talep yetkisi” , “geri alınamaz temsil yetkisi”
gibi yeni hukuki biçimler kabul görmeye başlamıştır 9
Müşterek hukukun “vekalet teorisi” nin, üçlü borç ilişkileri üzerindeki gölgesi de
bir başka etkiyi oluşturmuştur. Alman hukukçu Laband, temsil/vekalet farkını ortaya koyana kadar temsil vekalet olarak nitelendirilmiştir. 10 Üçlü ilişkilerin tipik
tarzını oluşturan “havale” yi, müşterek hukukun “vekalet teorisi” nın (Mandatstheorie) etkisiyle “çifte vekalet” olarak nitelendirilen anlayış 14 Haziran 1881 tarihli
eski İsviçre Borçlar Kanunu’nda (aOR) ifadesini bulmuştur. Müşterek hukukun
“vekalet teorisi” nin ve İsviçre Borçlar Kanunu’nun 466 ncı maddesinin Fransızca
metninin etkisiyle 818 sayılı Borçlar Kanunumuzda da 457 nci maddede havale
bir “akit” olarak nitelendirilmiştir. İsviçre’de her ne kadar 1911 Revizyonu sırasın7
Akyol, Şener, Üçüncü Şahsın İfayı Kendi Adına Talep Yetkisi, Gözden Geçirilmiş 2. Bası, İstanbul 2007
8
Schwarz (Davran), s. 379 dn. 2
9
Kocaman, Alacağın Temlikinin Benzer Üçlü İlişkiler Karşısındaki Teorik Sınırı Sorunu (Temlik), Banka ve
Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1989, s. 209
10Bkz. Kocaman, Temlik, s. 58
Prof. Dr. Arif B. KOCAMAN
253
da “çifte vekalet” görüşü terk edilmiş ve havale İsviçre Borçlar Kanunu’nda (OR)
18. Bapta Art. 466-471 arasında “bağımsız” bir kurum olarak düzenlenmişse de,
havalenin sistematik olarak vekaletin özel bazı çeşitlerinin hemen ardından düzenlenmesinin havaleyi “çifte vekalet” olarak anlayan 14. 6. 1881 tarihli eski İsviçre Borçlar Kanunu’nun (aOR) kalıntısı olduğu ifade edilmektedir11 Bazı yazarlar,
havalede “üçüncü şahıs yararına vekalet” niteliği görmektedir12
“Havale”, aynı zamanda borçlar hukukunun ticaret hukukuna geçiş kapısını
oluşturmaktadır. Bir taraftan havalenin “kabulü” suretiyle havale ödeyicisinin
havale alıcısı karşısında “soyut” bir yükümlülüğünün tesis edildiğinden söz edilirken, diğer taraftan da “eş zamanlı eda etkisi” nden söz edilmek suretiyle bu sınırdaki kurum olma özelliği ortaya konulmuş olmaktadır.
Bu genel açıklamalardan sonra, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun bazı üçlü
borç ilişkilerine (temsil-üçüncü şahıs yararına sözleşme-üçüncü kişinin fiilini
üstlenme-alacağın devri-havale) ilişkin düzenlemelerinin değerlendirilmesine
geçilecektir.
II. TEMSİL ve VEKALET
1. Temsil
Yeni Türk Borçlar Kanunu’nda 40-48 nci maddeleri arasında “Temsil “kurumu
düzenlenmektedir. Söz konusu maddeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde,
daha ziyade 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 32-40 ncı maddeleri arasındaki hükümlerin dil olarak sadeleştirildiği (arılaştırıldığı), bunun dışında esas olarak eski
düzenlemenin muhafaza edildiği görülmektedir.
Temsil, yetkili temsil (m. 40) ve yetkisiz temsil (m. 46) olarak ikiye ayrılmıştır.
818 sayılı Borçlar Kanunundaki “salahiyete müstenit temsil” ibaresi, yeni Borçlar
Kanununda “yetkili temsil” olarak sadeleştirilmiştir. Bu ibarenin, kaynak OR Art
32’deki “mit Ermaechtigung” sözcüğüne uygun olarak, “yetkili kılınmak suretiyle
temsil” şeklinde kaleme alınması daha isabetli olurdu. Çünkü “temsil” (veya daha
isabetli bir ifade ile “temsil yetkisine dayanarak işlem yapma (Stellvertretung) aynı
zamanda “temsil yetkisi”ni (Vollmacht) da içerdiğinden, “yetkili temsil” ibaresi
maksadı tam ifade edememektedir.
Yeni Borçlar Kanunu’nun 41 nci maddesi (818 sayılı BK m. 33), 42 nci mad11Bkz. Honsel/Vogt/Wiegand (Koller), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 3. Auflage, Basel/Bern/Zürich 2003, Vor zum 18. Titel Nr. 2; Kocaman, Türk Borçlar
Hukukunda Havale (Havale), Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 2001, s. 1 vd.
12Bkz. Gautschi, Auftrag und Geschaeftsführung in der Schweiz, Zürich 1953, s. 129
254
Türk Borçlar Kanunu’nun Üçlü Borç İlişkileri ...
desi (818 sayılı BK m. 34), 43 ncü maddesi (818 sayılı BK m. 35), 44 ncü maddesi
(818 sayılı BK m. 36), 45 nci maddesi (818 sayılı BK m. 37), 46 ncı maddesi (818
sayılı BK m. 38), 47 nci maddesi (818 sayılı BK m. 39), 48 nci maddesi (818 sayılı
BK m. 40) incelendiğinde, dilde yapılan sadeleştirme dışında hüküm itibariyle bir
değişiklik içermemektedir.
Alman hukukçu Laband’ın temsil/vekalet farkını ortaya koymasından beri,
bu iki kurum arasındaki farklılık kabul edilmektedir. Bununla beraber, iki kurum arasında zaman zaman kavram kargaşası yaşandığı gözlenmektedir. Nitekim
6100 sayılı HMK’nın “davaya vekalet hakkında uygulanacak hükümler” başlığını
taşıyan 72 nci maddesinde, -HUMK m. 60’dan farklı olarak-“Davanın vekil aracılığıyla açılması ve takip edilmesinde, kanunlardaki özel hükümler saklı kalmak
üzere, 22/4/1926 ve 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun temsile ilişkin hükümleri uygulanır” şeklinde düzenlenmiştir. HUMK m. 60’daki düzenlemede, “… Kanunu
Medeninin umumi hükümlerine tabidir” hükmü yer alıyordu.
Vekalet sözleşmesi, vekili müvekkile karşı yükümlü kılar (iç ilişkide etkili).
Oysa temsil yetkisi, temsilciye dış dünyaya (harice) karşı bir hukuki durum (hukuki görünüş) sağlar; yani ona, üçüncü şahıslara karşı temsilci olarak davranabilmek ve hukuki işlemlerde bulunabilmek kudret ve yetkisini verir (dış ilişkide
etkili). “Davaya vekalet” halinde temsil yetkisinin dayandığı temel ilişki “vekalet”
olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu durumda söz konusu maddede, “vekalet” e ilişkin genel hükümlerin uygulanacağından söz etmek daha isabetli olurdu.
818 sayılı BK’da olduğu gibi 6098 sayılı TBK’da da m. 42/I-II’de, “Temsil olunan, hukuki bir işlemden doğan temsil yetkisini her zaman sınırlayabilir veya geri
alabilir. Ancak, taraflar arasındaki hizmet, vekalet veya ortaklık sözleşmeleri gibi
hukuki ilişkilerden doğabilecek haklar saklıdır. /Temsil olunan, bu hakkından önceden feragat edemez…” denilmek suretiyle, “geri alınamaz temsil yetkisi” (die
unwiderrufliche Vollmach) kabul edilmemiştir. Oysa Alman Medeni Kanunu’nun
168. paragrafının 2. cümlesinde, “Temsil yetkisi, hukuki ilişkinin (temel ilişkinin)
devamı halinde dahi geri alınabilir; meğer ki, temel ilişkiden aksi anlaşılmış olsun! ” denilmektedir. Nitekim Alman hukukunda, BGB § 168 S. 2’den hareketle,
temsil yetkisinin “temsilci menfaatine” verilmiş olduğu durumlarda “geri alınamaz
(unwiderruflich)” bir temsil yetkisinin söz konusu olduğu kabul edilmektedir. 13
Türk hukukunda Akyol14, “Üçüncü Şahsın İfayı Kendi Adına Talep Yetkisi”
başlıklı monografisinde, bu konuya değinmekte ve şunları söylemektedir: “Al13 Bkz. Kocaman, Temlik, s. 58
14 Akyol, Üçüncü Şahsın İfayı Kendi Adına Talep Yetkisi, s. 74 dn. 6.
Prof. Dr. Arif B. KOCAMAN
255
man hukukunda § 168 temsil yetkisinin geri alınmasının mümkün olduğunu,
ancak temel ilişkiden geri almanın mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda yetkinin geri alınamayacağını düzenlemektedir. Türk hukukunda Tekinay,
s. 175’de geri almanın hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiği durumlarda geri
almanın sınırlandırılabileceği görüşündedir. Ancak işaret edelim ki, Alman hukukunda da geri almanın kanuna veya ahlaka aykırılık teşkil edebileceği durumların mevcut olabileceğine işaret edilmektedir (Hupka, s. 401)…” Akyol, özellikle
in rem suam verilmiş yetkilerin mahiyetine uygun bir çözüm arayışıyla, “geri
alınamaz temsil yetkisi şamil olduğundan kendi adına ifayı talep yetkisi verilebilir” demektedir15
Kaldı ki, 6098 sayılı TBK’nın 559 ncu maddesinin birinci fıkrasında, 818 sayılı BK’nın 461 nci maddesinin birinci fıkrasında olduğu gibi, havaledeki çifte
yetkiden biri olan alma (kabz) yetkisi bakımından, yetkinin havale alıcısının yararına verilmesi halinde yetkinin geri alınamayacağını kabul etmiştir. Şöyle ki :
“Havale eden, havale alıcısına verdiği yetkiyi her zaman geri alabilir. Ancak, havale
alıcısının yararına, özellikle onun alacağını elde etmesi amacıyla verdiği yetkiyi geri
alamaz”. 16
Aynı çözümün, temsil yetkisi tarafından da benimsenmesi isabetli olurdu.
2. Vekalet
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda vekalet sözleşmesi, m. 502-514 arasında
düzenlenmiştir. Birçok maddede, dilin sadeleştirilmesi ve bazı ifadelerin düzeltilmesi dışında bir hüküm değişikliği yapılmamıştır.
6098 sayılı TBK m. 504/III, “özel yetki” verilmesini gerektiren halleri düzenlemektedir:
“Vekil, özel olarak yetkili kılınmadıkça dava açamaz, sulh olamaz, hakeme
başvuramaz, iflas, iflasın ertelenmesi ve konkordato talep edemez, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, bağışlama yapamaz, kefil olamaz, taşınmazı devredemez ve
bir hak ile sınırlandıramaz”.
818 sayılı BK m. 388/III’den farklı olarak, “iflas”, “iflasın ertelenmesi” , konkordato talep edilmesi” ve “kefil olma” özel yetkiyi gerektiren işlemlere dahil edilmiştir.
HHukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 74. maddesinde, “davaya vekalette özel
15 Akyol, Üçüncü Şahsın İfayı Kendi Adına Talep Yetkisi, s. 74 dn. 7
16 Bu konuda geniş bilgi için bkz. Kocaman, Arif, Alacağın Temlikinin Benzer Üçlü İlişkiler Karşısındaki Teorik Sınırı Sorunu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1989, s. 56-82
256
Türk Borçlar Kanunu’nun Üçlü Borç İlişkileri ...
yetki verilmesini gerektiren haller” sayılmaktadır. HUMK’nun 63 ncü maddesinde
özel yetkiyi gerektiren işlemler arasında sayılan “mahkuminbihi kabz” , yeni metinde yer almamaktadır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 506 ncı maddesinde, vekilin genel olarak
“Şahsen ifa, sadakat ve özen gösterme borcu” düzenlenmektedir. 818 sayılı Borçlar
Kanunu’nun 390 ncı maddesinin kenar başlığındaki “hüsnü suretle ifa mükellefiyeti” ibaresi, “şahsen ifa, sadakat ve özen gösterme” şeklinde değiştirilmiştir. 390
ncı madde vekilin sorumluluğunu genel olarak “işçinin sorumluluğu” na tabi kıldığı halde, 506 ncı maddenin ikinci fıkrasında “vekil üstlendiği iş ve hizmetleri,
vekalet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür” denilmiş, üçüncü fıkrada ise sadakat ve özenin ölçüsü olarak, “benzer
alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış”
esas alınmıştır.
Doktrinde, 818 sayılı BK’nın 390 ncı maddesinin vekilin sorumluluğunu
genel olarak hizmet sözleşmesinde işçinin sorumluluğuna ait hükümlere tabi
kılmakla, BK m. 321’de işçinin özen bakımından konulan objektif ve subjektif
kıstaslara yollamada bulunduğu kabul edilmekteydi. Objektif kıstas, sözleşmeye uygun olarak görülecek işin çeşidini, güçlüğünü ve gerektirdiği öğrenim ve
mesleki bilgi derecesini göz önünde tutar. Subjektif kıstasa göre ise, işçinin iş
sahibince bilinmesi gereken bilgi derecesi, yetenekleri ve diğer nitelikleri hesaba
katılmalıdır. 17 Ancak vekaletteki güven unsurunun, subjektif kıstasa dayanma
olanağını ortadan kaldırdığı belirtilmekteydi : “BK m. 390 f. I’in m. 321’e yaptığı
yollamaya rağmen, vekaletteki güven unsuru, vekilin kişiliğinin taşıdığı önem,
özellikle resmi bir sınav sonucu alınan belgelere dayanılarak icra edilen ve uzmanlığı gerektiren işlerin görülmesinde, subjektif kıstasa dayanma olanağını
hemen hemen ortadan kaldırmıştır (…). Diplomalı ve ruhsatlı bir doktor, avukat veya mimar bilgi ve yeteneklerindeki müvekkilce farkına varılması gerekli
eksikliği ileri sürerek sorumluluktan kurtulamamalıdır. Devletin diploma ve
ruhsat vermek için aradığı şartlar böylece özel hukuka yansyan bir garanti niteliği taşımaktadır (…). Bir doktor veya avukatın haksız eyleme dayanan sorumluluğunda objektifleştirilmiş kusur kavramına (…) dayanılırken, akdi sorumluluğunda subjektif kıstasa yer verilmesi kanımızca isabetli değildir (…). Kaldı
ki, hizmet sözleşmesinde işveren işçiye onun yeteneklerini ve bilgisini aşan bir
işi yapmasını buyurduğu vakit, işçi kolayca bu talimata uymamazlık edemez;
halbuki işçiye oranla daha bağımsız durumda bulunan vekil kendi çapını aşan
bir işi yapmaktan kaçınarak vekaletten kolayca istifa edebilir; bu bakımdan da,
sade mesleki uzmanlığı gerektiren değil, bedeni yeteneğe dayanan vekalet sözleşmelerinde bile BK m. 321 f. III’de öngörülen subjektif kıstasın uygulanmasının
ne derece yerinde olduğu tartışılabilir (…)” 18
17Bkz. Tandoğan, Özel Borç İlişkileri, C. II, 4. Tıpkıbasım, İstanbul 1989, s. 410-411
18 Tandoğan, s. 411-412
Prof. Dr. Arif B. KOCAMAN
257
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, m. 506/III’deki söz konusu düzenleme ile vekilin özen borcundan doğan sorumluluğun belirlenmesinde objektif bir kıstas (ölçüt)
getirmiştir.
III. Üçüncü Kişi Yararına Sözleşme ve Üçüncü Kişinin Fiilini Üstlenme
1. Üçüncü Kişi Yararına Sözleşme
Vaadettiren alacaklı (Versprechensempfaenger), borçlusu vadeden (Versprechender) ile kendi adına yaptığı bir sözleşme ile üçüncü şahsa (Dritter), vaat edenden edayı talep hususunda doğrudan bir hak sağlayabilir veya –üçüncü şahsa
böyle bir bağımsız talep hakkı tanımaksızın sadece-vaat edeni, borçtan kurtarıcı
(ibra edici) bir etki ile üçüncü şahsa edada bulunmaya yetkili kılabilir. Birinci
durumda, “tam üçüncü şahıs yararına sözleşme (echter Vertrag zugunsten Dritter)”
veya “hak veren (bahşeden) üçüncü şahıs yararına sözleşme (berechtigender Vertrag zugunsten Dritter)” den, ikinci durumda ise “eksik/basit üçüncü şahıs yararına
sözleşme (unechter/blosser Vertrag zugunsten Dritter)” veya “yetki veren (bahşeden)
üçüncü şahıs yararına sözleşme (ermaechtigender Vertrag zugunsten Dritter)” den
söz edilir19
818 sayılı BK m. 111/II’deki “iki tarafın niyetine…tevafuk ettiği takdirde” ve
6098 sayılı TBK m. 129/II’deki “tarafların amacına…uygun düştüğü takdirde” ifadelerinden de anlaşılacağı üzere, taraflar, bu iki hukuki biçimden birini kararlaştırmakta serbesttirler20
Bu nedenle, “üçüncü şahıs yararına sözleşme” yi düzenleyen BK m. 129/I’deki
“Kendi adına sözleşme yapan kişi, sözleşmeye üçüncü kişi yararına bir edim yükümlülüğü koydurmuşsa, edimin üçüncü kişiye ifa edilmesini isteyebilir” şeklindeki ifadenin, kaynak OR Art. 112/I’deki ifadeye uygun şekilde “Kendi adına davranan bir kişi, üçüncü kişi yararına bir edayı vaat ettirtmişse, üçüncü şahsa edada
bulunulmasını talep etmeye hak sahibidir” şeklinde ifade edilmesi, “tam üçüncü
şahıs yararına sözleşme” nin veya “hak veren (bahşeden) üçüncü şahıs yararına
sözleşme” nin niteliğine daha uygun olurdu. “Edim yükümlülüğü koydurtmak”
ibaresi yerine “edayı vaat ettirtmek” ifadesi daha uygun olurdu.
2. Üçüncü Kişinin Fiilini Üstlenme
“Üçüncü kişinin fiilini üstlenme” kenar başlığını taşıyan 6098 sayılı TBK’nın
128 nci maddesinde, “Başkasının fiilini taahhüt” başlığını taşıyan 818 sayılı BK’nın
19 Kocaman, s. 99; Akyol, Tam Üçüncü Şahıs Yararına sözleşme, s. 11, 12 ve 16
20 Akyol, Tam Üçüncü Şahıs Yararına Sözleşme, s. 24
258
Türk Borçlar Kanunu’nun Üçlü Borç İlişkileri ...
110 ncu maddesi aynen muhafaza edilmiştir. Özellikle uygulamada banka teminat
mektuplarının hukuki niteliğinin “garanti” sayılması dolayısıyla önem kazanmış
olan bu madde, “garanti sözleşmesi” ni kapsamlı şekilde düzenleyecek şekilde kaleme alınsaydı daha isabetli olurdu.
Bu vesileyle 6098 sayılı TBK’nın 603 ncü maddesi ile getirilen yeni düzenlemeye de değinmek gerekir. Şöyle ki :
“Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, kişisel
güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de
uygulanır” .
Genel işlem şartlarına ilişkin BGB § 306a’da yer alan “dolanma yasağı” na ilişkin hükmü 6098 sayılı TBK’na almayan yasa koyucu, kefalete ilişkin olarak böyle
bir dolanım yasağı getirmeyi uygun görmüştür. Bu özellikle, kredi kartı sözleşmelerinde veya genel kredi sözleşmelerinde kefili koruyucu hükümlerden kurtulmak
amacıyla kefaletin “garanti” başlığı altında düzenlendiği durumlarda önem taşıyacaktır. Kaldı ki, HGK 04. 07. 2001 tarihli kararı ile “garanti şerhi” başlığını taşıyan
sözleşme hükmünün “kefalet” sayılması” gerektiğini kabul etmek suretiyle bu konuda önemli bir adım atmıştı21
IV. Alacağın devri
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda “alacağın devri” başlığı” altında, “iradi
devir”, “yasal devir” ve “yargısal devir” olarak alacağın devrinin üç türü ele alınmaktadır. 818 sayılı Borçlar Kanunu’ndaki “temlik” tabiri terkedilmiştir.
Aslında “temlik” Almanca “Abtretung” teriminin karşılığı olup, alacağın “sözleşme ile” devrini ifade etmektedir. “Abtretung (temlik)” kavramı bizatihi “ihtiyariliği (rızailiği)” içerdiği için, onun başına bu sıfatların eklenmesine gerek yoktur.
Fakat yeni BK da 183. maddesinin kenar başlığında -818 sayılı BK m. 162’nin
kenar başlığındaki “rızai temlik” gibi-“iradi devir” ibaresine yer vermiştir.
Türk doktrininden farklı olarak İsviçre doktrininde borçlar hukukuna ilişkin
genel eserlerde, yukarıdaki gibi üçlü bir ayırım yapılmamaktadır. Önce “temlik”
kavramı altında alacağın “sözleşme ile” devri incelenmekte, daha sonra ise “alacağın kanun veya hakim hükmü gereği geçişi” ele alınmaktadır. 22 Hatta v. Tuhr,
21 Yargıtay HGK’nun bu olumlu kararının (içtihadının) değerlendirilmesi için bkz. Kocaman, Yargıtay Hukuk
Genel kurulu’nun 04. 07. 2001 T. , E. 2001/19-534, K. 2001/583 sayılı Kararı Üzerine Bir Değerlendirme,
Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Bildiriler-Tartışmalar, XIX (10 Mayıs 2003)
22Bkz. v. Tuhr/Escher, Allg. Teil des schweizerischen obligationenrechts, Band I, 1. Lieferung, 3. Auflage,
Zürich 1974, § 97, s. 369; Bucher, Eugen, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, Zürich 1979, § 31/VII, s. 524; Guhl/Merz/Kummer, das Schweizerische Obligationenrecht mit
Einschluss des Handels-und Wertpapierrechts, 7. Auflage, Zürich 1980, § 34/V, s. 243
Prof. Dr. Arif B. KOCAMAN
259
“alacağın kanun veya hakimin hükmü gereği geçmesi” durumunda “temlik” e ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanacağını belirtirken, BGB § 412’nin açık hükmüne atıf yapmaktadır23 aslında Türk doktrininde de, “kanun veya hakimin hükmü
gereği alacağın geçişi” nin (Türk doktrininde benimsenen ifadeyle “kanuni” veya
“kazai” temlikin) “gerçek” ve “teknik” anlamda temlik olmadığı kabul edilmektedir. Örneğin Feyzioğlu, “kanuni temlik” açısından bu durumu şöyle ifade etmektedir : “Kanuni temlik, gerçek ve teknik anlamda bir temlik değildir. Çünkü
temlik, aslında iki taraflı bir hukuki işlemi (akdi) öngörür. Burada ise, alacağın
taraflarından ne borçlunun, ne de alacaklının rızasına ihtiyaç duyulmaksızın alacaklının bir başkasına intikal etmiş olması vakıası ile karşılaşılmaktadır. 24 Hatta
Saymen/Elbir, “alacağın temliki, temlik eden alacaklı ile temellük eden şahıs arasında yapılan bir akde müsteniden meydana gelen … bir muameledir” 25 şeklinde
bir tanım vermekte ve biraz ileride de kanuni temlikte bir “temlik” ten çok, bir
“intikal” niteliği bulunduğunu belirtmektedir26
Sonuç olarak; “alacağın temliki” kavramından, alacağın “sözleşme ile” devri
anlaşılmaktadır. Bu anlamda temlik, Almanca “Abtretung” sözcüğünün karşılığıdır. Böylece “alacağın kanun veya hakimin hükmü gereği geçmesi” , “alacağın
temliki” kavramı dışında kalmaktadır. Dolayısıyla, yeni BK’nda “iradi devir” olarak ifade edilen durum karşılığı olarak “temlik” sözcüğünü muhafaza etmek daha
isabetli olurdu.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 191 nci maddesi, alacağın temlikinde temlik edenin garanti yükümlülüğü düzenlenmektedir. 6098 sayılı TBK m.
191/I’de, “Alacak, bir edim karşılığında devredilmişse devreden, devir sırasında
alacağın varlığını ve borçlunun ödeme gücüne sahip olduğunu garanti etmiş olur”
demek suretiyle, 818 sayılı BK m. 169/I-II’den farklı olarak, ivazlı temlik halinde,
temlik edenin hem alacağın varlığından (Veritaet) hem de alacağın sağlamlığından (Bonitaet) sorumlu olduğunu hükme bağlamaktadır. Oysa 818 sayılı BK m.
169/I-II’de ivazlı temlik halinde, temlik edenin alacağın varlığından sorumlu olduğunu, fakat alacağın sağlamlığından sorumlu olması için ayrıca taahhüt etmesi
gerektiğini öngörmektedir.
İvazlı temlik halinde temlik edenin, taahhüt etmeden kanun gereği alacağın
sağlamlığından da sorumlu tutulmasının gerekçesini anlamak zordur. Neden
böyle bir düzenlemeye ihtiyaç duyulmuştur ? Çünkü kaynak OR Art. 171/I-II’deki
düzenleme de 818 sayılı BK m. 169/I-II gibidir.
23 v. Tuhr/Escher, § 97/III, s. 373 dn. 23
24 Feyzioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. II, 2. bası, İstanbul 1977, s. 619
25 Saymen/Elbir, Türk Borçlar Hukuku, Umumi Hükümler, İstanbul 1958, s. 328
26 Saymen/Elbir, s. 334
260
Türk Borçlar Kanunu’nun Üçlü Borç İlişkileri ...
Diğer taraftan, özellikle “gerçek factoring” in hukuki niteliğini açıklamakta,
818 sayılı BK m. 169/I-II’den yararlanılmaktadır. Çünkü, ivazlı temlikte temlik
eden ayrıca taahhüt etmedikçe alacağın sağlamlığından sorumlu olmadığı için,
bu sorumluluk temellük eden factor’de kalmaktadır ve factor’ün borçlunun ödeme gücünden sorumluluğu (delkrede riskini) üstlendiği “gerçek factoring” de
ivazlı temlik, yani temlikin hukuki sebebinin (causa’sının) satış olduğu bir durumun söz konusu olduğu, bu nedenle gerçek factoring’in (gerçek factoring’de çerçeve
sözleşmenin) hukuki niteliğinin “satım unsuru” ile birlikte bir “karma sözleşme” olduğu kabul edilmektedir27
İvazlı temlikte (alacağın temlikinin causa’sının satış olduğu halde) temlik eden
alacağın sağlamlığından (borçlunun ödeme gücünden) da sorumlu olduğu takdirde,
gerçek factoring’in hukuki niteliği alacağın temlikine ilişkin hükümlerle nasıl izah
edilecektir ?
Görüldüğü gibi, yeni BK m. 191/I’de getirilen düzenleme, hem teorik hem de
pratik bakımından temlik hukukuna ters düşmektedir. –Her ne kadar bu düzenleme
emredici nitelik taşımasa da-bu haliyle, temlikin özel bir biçimi olan factoring işleminin hukuki niteliğini izahta da sıkıntı yaratacak bir düzenlemedir.
Bundan başka 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 193 ncü maddesinin 4.
bendi ile, 818 sayılı Kanun’un 171 nci maddesinin birinci fıkrasına bir eklemede bulunmuştur. Buna göre; devredenin kusursuzluğunu ispat edememesi durumunda, devralanın uğradığı ve maddede öngörülenleri aştığını ispat ettiği diğer
zararlarını da gidermekle yükümlü olduğu kabul edilmiştir. 193 ncü madde, devralanın, garanti ile yükümlü olan devralandan isteyebileceği kalemleri düzenlemektedir. 193 ncü maddenin 4. bendi ile, 171 nci maddenin birinci fıkrasındaki
düzenlemelere bir eklemede bulunulmuştur. Böylece devredenin sorumluluğunun kapsamı genişletilmiştir.
-BK m. 116’daki hükmü sadeleştirerek aynen korumuş olan – 6098 sayılı TBK
m. 135’e göre; “alacaklılık ve borçlu sıfatlarının aynı kişide birleşmesiyle borç sona
erer” . Kanun bu kurala sadece “taşınmaz rehni” ve “kıymetli evrak” bakımından
istisna getirmiştir (0R Art. 118-III/TBK m. 135-III).
Buna karşılık –Art. 118/m. 135 gibi bir hükme yer vermeyen-Alman hukukunda, “borçluya temlik” in “teminat uğruna” veya “bozucu şarta bağlı” olarak
yapıldığı durumlarda, alacağın “birleşme” sebebiyle sona ermeyeceği ileri sürülmektedir. Demek ki Alman hukukunda, “borçluya temlik” in alacağı “birleşme”
27Bkz. Kocaman, Arif, Factoring İşleminin Hukuki Niteliği, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü
Yayını, Ankara 1992, s. 106
Prof. Dr. Arif B. KOCAMAN
261
sebebiyle sona erdirmesi, -İsviçre/Türk hukukunda olduğu gibi “mutlak” olarak
değil de-“kural” olarak kabul edilmektedir.
Acaba Art. 118/m. 135’in varlığı, İsviçre/Türk hukukunda da Alman hukukunda
benimsenen çözümün savunulmasını engeller mi ?
Alman hukukunda Dörstling28 Birinci Tasarıda yer alan -Roma hukuku kökenli-böyle bir hükme BGB’de yer verilmiş olsaydı bile, böylece “emredici” bir
kural yaratılmış olmayacağını ve dolayısıyla borçlar hukukunun temelini oluşturan “sözleşme özgürlüğü” prensibi çerçevesinde alacaklı ile borçlunun alacağın
borçluya geçmesine rağmen sona ermeyeceği hususunu pekala kararlaştırabileceklerini belirtmektedir. Böylece “birleşme” ye ilişkin hükmün “emredici” olmadığını saptamak suretiyle, Art. 118/m. 135’in yarattığı “pozitif ” engeli kaldırmış
bulunmaktayız.
Sözünü ettiğimiz bu “istisnai” durumlarda, “kıymetli evrak olma” niteliğinden
kaynaklanan “işlemin amacı” , alacağın sona ermesini önlemektedir. Gerçekten
“kıymetli evrak” grubuna giren senetler, “dolanım (tedavül)” yeteneğine sahip
olan, yani kolayca elden ele geçebilen senetlerdir. Dolayısıyla bir alacağı kıymetli
evraka bağlamaktaki “amaç” , alacağa “dolanım” yeteneği sağlamaktır. Kıymetli
evrakın bu “dolanım amacı” , söz konusu evrakın borçluya geçmesi “işleminin
amacı” nı da belirlemektedir. Şöyle ki : Gerek “poliçe” nin gerekse “hamile yazılı
senet” in senet borçlusuna devri, onun “ibrası” amacıyla yapılmamaktadır. Senedin borçluya geçişi, sadece bir “ara safha” dır. Söz konusu senetler, borçlunun elinde dahi “tekrar devredilebilmek” özelliğini korurlar.
“Borçluya teminat için temlik” faraziyesinde de “işlemin amacı” , borçlunun “ibrası” değildir. Amaç, bir başka hukuki ilişkiden doğan talebin “alacaklısı” sıfatıyla borçlunun teminidir. Dolayısıyla “alacak” sona ermemekte,
aksine bir başka amaca, yani borçlunun bir başka hukuki ilişkiden doğan talebin “alacaklısı” sıfatıyla temini amacına hizmet için varlığını sürdürmektedir.
–Her şeyden önce, temin edilmiş olan talebin itfası suretiyle-“teminat amacı” düşer düşmez, borçluya temlik edilmiş olan alacak “temlik eden” e “geri
devredilmek” gerekir. İşlemin amacı, “borçluya bozucu şarta bağlı temlik” faraziyesinde de aynı sonuca varmayı gerekli kılmaktadır. Gerçekten “borçlu”
ya yapılan “bozucu şarta bağlı temlik” ; “temlik eden” alacaklı bakımından,
bir “geciktirici şarta bağlı temlik” teşkil etmekte ve dolayısıyla onda, -borçluya temlikte bulunmuş olmasına rağmen-bir “beklenen hak” kalmakta devam etmektedir. Öyleyse incelediğimiz faraziyelerde “işlemin amacı” , Art.
28 Dörstling, Sicherungsabtretung der Forderung an den Schuldner ?, NJW 1954, s. 1429
262
Türk Borçlar Kanunu’nun Üçlü Borç İlişkileri ...
118-III/m. 116-III’ün “ratio legis” ine uygundur ve oradaki gibi bir “istisna” yı
gerekli kılmaktadır. Bu nedenle, v. Tuhr’un; “borçluya temlik” faraziyesinde,
“mutlak” olarak, temlik şeklinde yapılmış bir “(akdi) ibra” niteliği gören ifadesine katılmak mümkün değildir.
V. Havale
Alman hukukunda; “havale” nin “çifte yetki verme” (Doppelermaechtigung)” karakteri konusunda hiçbir şüphe (tereddüt) söz konusu değildir. 29 BGB § 783 de
bu konuda çok açıktır : “Bir kimse para, kıymetli evrak veya sair misli şeylerin bir
üçüncü şahsa edası için havale yaptığı bir senedi üçüncü kişiye teslim ederse, o
takdirde bu kişi edayı havale ödeyicisinden kendi adına kabzetmeye yetkili kılınmıştır; havale ödeyicisi (de) havaleci hesabına havale alıcısına edada bulunmaya
yetkili kılınmıştır” .
1881 tarihli eski İsviçre Borçlar Kanunu, havalenin normlaştırılması sırasında
önceki Müşterek Hukuk’un “vekalet teorisi” ne katılmış ve havaleyi vekalete ilişkin
14. Bap içinde düzenlemişti. Fakat İsviçre Borçlar Kanunu’nun bu düzenleme tarzını, o tarihlerde bile isabetli bulmak tamamen mümkün değildi. Çünkü Yasa’nın
yürürlüğe girmesinden önce son elli veya altmış yılda bu Müşterek Hukuka İlişkin
Teori şiddetli saldırılara maruz kalmıştı ve zaten doktrin tarafından haksız sayılmaya ve köhnemiş bir teori olarak görülmeye başlanmıştır. “Çifte vekalet” e ilişkin
Müşterek Doktrin, 14 Haziran 1881 tarihli İsviçre Borçlar Kanunu’nda ifadesini bulmuştur. Buna karşılık Alman Medeni Kanunu (BGB), Müşterek Hukukun “vekalet
teorisi” ni reddetmiş ve havaleyi tamamen “bağımsız” bir tarzda düzenlemiştir.
Ancak ne var ki, İsviçre Borçlar Kanunu’nun 1911 tarihli revizyonu (tadili)
sırasında, 1881 tarihli aOR’deki bu eski anlayış terk edilmiş ve Art. 466’da “tevkil
etme” anlamına gelen “beauftragt” kelimesinin yerine “yetkili kılma” yı ifade eden
“ermaechtigt” sözcüğü ikame edilmiştir.
İsviçre/Türk hukukunda da –Müşterek Hukukun “vekalet teorisi” nin ve İsviçre
Borçlar Kanununun 466 ncı maddesinin Fransızca metninin etkisindeki bir kısım
doktrin30 istisna edilirse-havalenin bir “çifte yetki verme” (Doppelermaechtigung)
niteliğinde olduğu kabul edilmektedir.
29 Özellikle bkz. Staudinger Komm. /Horn (Marburger), § 783 Nr. 17; Rebmann/Saecker/Ulmer (Hüffer), §
783 Nr. 32; BGB-RGRK/Dehner (Steffen), vor § 783 Nr. 2; Palandt/Thomas, Einf. § 783 Nr. 3
30 İsviçre’de özellikle bkz. Gautschi, vor Art. 466-471 Nr. 3 a; Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht,
Besonderer Teil, Bern 1991, s. 253
Türk hukukunda bkz. Göktürk, Borçlar Hukuku, İkinci Kısım, Akdin Muhtelif Nevileri, Ankara 1951, s.
576; Tunçomağ, Türk Borçlar Hukuku, C. I, Genel Hükümler, 6. B. , İstanbul 1976, s. 723. Hatemi’nin (Hatemi/Serozan/Arpacı, Borçlar Hukuku, Özel Bölüm, İstanbul 1992, s. 477-478; Borçlar Hukuku, Özel Bölüm,
İstanbul 1999, s. 111-112) de bu görüşe yakın olduğu söylenebilir. Hatemi’nin görüşünün eleştirisi için bkz.
Kocaman, Havalenin Hukuki Niteliği Üzerine, AÜSBF Dergisi, C. 49, Sy. 1-2, Ocak-Haziran 1994, Prof. Dr.
İlhan Öztrak’a Armağan, s. 293 vd.
Prof. Dr. Arif B. KOCAMAN
263
İsviçre Borçlar Kanunu’nun 466 ncı maddesinin Almanca metni bu konuda
çok açıktır: “Havale suretiyle havale ödeyicisi para, kıymetli evrak veya sair misli
eşyayı havaleci hesabına havale alıcısına eda etmeye ve bu da, edayı havale ödeyicisinden kendi adına kabzetmeye yetkili kılınmıştır (durch die Anweisung wird…
ermaechtigt, …)” .
Böylece “havale” yi “vekalet” kavramı içinde altlamaya çalışan bu eski anlayış terk edilmiş ve “havale” İsviçre Borçlar Kanunu’nda 18. Bapta Art. 466-471
arasında “bağımsız” bir kurum olarak düzenlenmiştir. Bununla beraber “havale”
nin sistematik olarak vekaletin özel bazı çeşitlerinin hemen ardından düzenlenmesinin, havaleyi “çifte vekalet” olarak anlayan 14. 6. 1881 tarihli a0R’in kalıntısı
olduğu ifade edilmektedir.
Nitekim 6098 sayılı TBK’nın 555 nci maddesinde havalenin hukuki niteliği,
818 sayılı BK’nın 457 nci maddesindeki “Havale, bir akittir ki …” ibaresi terk edilerek, “çifte yetki verme” olarak kabul edilmiştir : “Havale, havale edenin, kendi
hesabına para, kıymetli evrak ya da diğer bir misli eşyayı havale alıcısına vermek
üzere havale ödeyicisini; bunları kendi adına kabul etmek üzere havale alıcısını yetkili kıldığı bir hukuki işlemdir” .
Buna paralel bir ifade değişikliği de yeni BK m. 560/II’de söz konusudur. 818
sayılı BK m. 462/II’deki “Çekler ve kambiyo senetlerine mümasil havaleler hakkındaki hususi hükümler bakidir” hükmü, m. 560/II’de “Çekler ve poliçe benzeri
havaleler hakkındaki, özel hükümler saklıdır” şeklinde ifade edilmiştir. Emre muharrer senet (bono), çek ve poliçe gibi kambiyo senedi niteliğinde olmakla birlikte, havaledeki üçlü ilişki özelliğini taşımadığı için “poliçe benzeri havaleler” ibaresi
tercih edilmiştir.
6098 sayılı TBK’nda terminolojik bakımdan da muhil yerine “havale eden” ,
muhalünaleyh yerine “havale ödeyicisi” , muhalünleh yerine ise “havale alıcısı”
terimi kullanılması isabetli olmuştur. Havale eden terimi yerine “havaleci” terimi
de kullanılabilirdi.
6098 sayılı TBK’nın 557/II’de, BK m. 459-II’deki havalenin hukuki niteliği ile
bağdaşmayan düzenlemeyi aynen korumuştur. Şöyle ki :
“Havale ödeyicisi, havale edene borçlu ise, borcu havale alıcısına ifa etmesi, havale edene yapacağı ifaya oranla daha fazla yük getirmiyorsa, borcu havale alıcısına
ifa etmekle yükümlüdür…” .
Bu düzenleme; debitor cessor’un, borcunu asıl alacaklıya değil de, aksine bir
üçüncü şahsa ifa etmesi suretiyle durumunun kötüleşmeyeceğini varsayan “temlik hukuku” ile uyuşmakta ise de, havale ilişkisinin sistemi ile bağdaşmamaktadır31
31Bkz. Özakman, Havale İlişkisinin Borçlar Hukuku Açısından İncelenmesi ve Kıymetli Evrak Hukukundaki
Görünüşü, İÜHFM 1975, C. XLI, Sy. 1-2, s. 255-280; Kocaman, Havale, s. 38-39.
6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNUNUN
BORCUN ÜSTLENİLMESİ (m. 195-204) ile
SÖZLEŞMENİN DEVRİ ve SÖZLEŞMEYE
KATILMA (m. 205-206) DÜZENLEMELERİNİN
DEĞERLENDİRİLMESİ
Prof. Dr. Cevdet YAVUZ1
Teşekkür ederim Sayın Başkan. Değerli hukukçular, öncelikle 1972–1976 yılları arasında dört yıl boyunca öğrencisi olduğum Değerli Hocam Profesör Sungurbey’i saygı, şükran ve rahmetle anıyorum. Kendisi bize Medenî Hukuk’u sevdiren
Hocamızdı. Hatta mezun olduğumuz sene sonunda benim ders notlarımı istemişti, kendisine ders notlarımı verdim ve vefatı akabinde bir sürprizle karşılaştım. O
ders notları tekrar bana geri geldi. Böylece bir ufak ve benim açımdan tabii çok
önemli bir anıyı sizlerle paylaşmış olarak sözlerime başlamak istiyorum.
Bana düşen konu, yeni Kanunumuzun borç ilişkilerinde taraf değişiklikleri
başlığını taşıyan 5. bölümünün 2. ayrımı, Borcun Üstlenilmesi ve üçüncü ayrımı
da Sözleşmenin Devri, Sözleşmeye Katılma konuları. Bildiğimiz gibi borcun bir
geniş anlamı var ki buna borç ilişkisi diyoruz. Bir dar anlamı var, dar anlamda
borç. Dar anlamda borcun alacaklı tarafından ifadesi alacak olarak karşımıza çıkıyor ve dolayısıyla dar anlamda borcun bu yönden tarafının değişmesi değerli
meslektaşım ve aynı zamanda çift numaralardan sınıf arkadaşım Arif Kocaman
sizlere anlattı. Dar anlamda borcun pasif, yani borçlu yönünden ifadesi de karşımıza borç olarak çıkıyor. Acaba bu yönden taraf değişikliği olabilir mi, nasıl olur,
bu konuyla ilgili yeni Kanun düzenlemesini size açıklama çabası içinde olacağım.
Mevcut Kanunda bu konu borcun nakli olarak düzenlenmişken yeni Kanun
bize göre isabetli bir tercihle “Borcun Üstlenilmesi” olarak düzenlemiştir. Borcun
üstlenilmesi kavramı moda deyimle bir jenerik kavram, bir üst kavram. Bunun
içinde iç üstlenme, dış üstlenme ve borca katılma durumları, hatta malvarlığı ve
işletmenin devri konularının bulunduğunu söyleyebiliriz. Nitekim bu ayrım içinde borcun üstlenilmesi olarak bu kurumların tek tek düzenlenmesi söz konusu olmuştur. İlk düzenlenen iç üstlenme sözleşmesi; burada borçluyla borcu üstlenen
arasında yapılan bir sözleşmenin varlığı söz konusu ve bu sözleşmenin konusu
1
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Emekli Öğretim Üyesi
Prof. Dr. Cevdet YAVUZ
265
da borcu üstlenenin bizatihi borçluya karşı onu borçtan kurtarma borcu altına
girmesidir. Yani bir borçlandırıcı sözleşmenin varlığı söz konusudur. Tabii biz bu
açıklamayı yaparken bunun en sık rastlanılan halini göz önünde tutarak yapıyoruz. Elbette üçüncü kişi lehine sözleşme şeklinde de bu yapılabilir. O zaman taraf
farklı olabilir, onlar üzerinde duracak değiliz. Borcu üstlenenin borçluyu borçtan
kurtarma borcunun alacaklısı borçlunun kendisi. Borçlu, yani borcun iç üstlenme
sözleşmesinde borcu üstlenen taraf, bu borcunu ya alacaklıya o borcu ifa ederek
yerine getirecek veya biraz sonra ifade edeceğimiz gibi alacaklıyla borcun üstlenilmesine ilişkin yeni Kanun’un deyimiyle dış üstlenme sözleşmesi yaparak bu
borcunu ifa etme durumunda olacak. Bu sözleşme karşımıza tam iki tarafa borç
yükleyen sözleşme olarak çıkabilir. Nitekim 195. madde tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler bakımından ifa sırasını düzenleyen ilgili hükmü tekrar edercesine “borçlu iç üstlenme sözleşmesinden doğan borçlarını ifa etmedikçe diğer
taraftan yükümlülüğünü yerine getirmesini isteyemez” şeklinde bir düzenlemeye
yer vermiştir. Nihayet 195. maddenin son fıkrası bakımından uygulama açısından
önemli bir hükme yer verilmesi söz konusu, eğer borçlu borcundan kurtarılmamışsa diğer taraftan güvence isteyebilecektir. Bu da önemli bir düzenlemedir.
195. madde 818 sayılı Borçlar Kanunumuzun 173. maddesini karşılayan hüküm ve bu açıkladığım hükümleri itibariyle sadece daha anlaşılır hale getirilme
söz konusu. Bunun dışında bir hüküm farklılığı durumu mevcut değil. Gerçekten
mevcut 818 sayılı Kanun’a baktığımızda iç üstlenme sözleşmesi veya bu anlama
gelebilecek bir terimin kullanılması söz konusu değil. Mesela madde başlığı burada borçlu ve borcun nakli müteahhidi deyimlerinin kullanıldığını görüyoruz.
Yani bu iç üstlenme sözleşmesinin taraflarının isimlendirilmesi madde başlığı
olarak karşımıza çıkıyor. Tabii yeni Kanun isabetli bir şekilde doktrindeki ve uygulamadaki yaklaşımları da göz önünde tutarak bu sözleşmeye bir isim vermiş,
iç üstlenme sözleşmesi denilmiştir. Borçlar Hukuku kitaplarında buna borcun iç
yüklenilmesi sözleşmesi denilmesi de söz konusu, kanunu hazırlayanlar bilerek
“yüklenme” terimini tercih etmediler. Çünkü bir sonraki oturumda göreceğiz,
eser sözleşmesinde eser sözleşmesinin iş görme borçlusu tarafını ifade etmek için
uygulamada en çok kullanılan deyim olduğu için yüklenici denilmiştir. Buradaki
yüklenmeyle oradaki yüklenme birbiriyle karışmasın diye onun yerine üstlenme
denilmiştir.
Borcun üstlenilmesinin içerdiği diğer hukuki durum dış üstlenme, dış üstlenme sözleşmesi. Bu konuda üç noktada değerlendirebileceğimiz düzenleme getirilmesi söz konusu. Biri dış üstlenme sözleşmesinin kurulması, diğeri dış üstlenme
sözleşmesinin hükümleri ve nihayet bu sözleşmenin hükümsüzlüğünün düzenlenmesi durumları gerçekleşmiştir. Adı üstünde bu bir sözleşme, ama eğer bir
266
Türk Borçlar Kanununun Borcun Üstlenilmesi...
genel özelliklerden söz edersek bu sözleşmenin çifte karakteri var, hem borçlandırıcı sözleşme olma özelliği var, hem de tasarruf işlemi olma özelliği var. Özellikle alacaklı açısından önceki borçlunun borçtan kurtarılması yönünde bir irade
açıklamasında bulunulduğu için bu sözleşme tasarruf işlemi olarak karşımıza çıkmaktadır ve dolayısıyla bu sözleşmeyi yapma açısından alacaklı yönünden ayrıca
tasarruf yetkisinin varlığı da aranacaktır. Yani tam fiil ehliyeti yanında tasarruf
yetkisinin bulunması da gerekecektir. Her sözleşme gibi bu sözleşme de öneri
ve kabul, yeni Kanun’un deyimiyle, mevcut Kanun’un deyimiyle icap ve kabulle
kurulması söz konusu. Dolayısıyla başlangıçtaki o 1–10. maddeler hükümlerinin
elbette bu sözleşme için de uygulama alanı bulması söz konusu olacakken dış üstlenme sözleşmesinde bu yönden özellik arz edebilecek birtakım özel düzenlemelere yer verilmesi söz konusu olmuştur. Önce bu sözleşmenin tanımı olarak değerlendirebileceğimiz bir düzenleme var, 196. maddenin 1. fıkrası. Borçlunun yerine
yenisinin geçmesi ve borcundan kurtarılması borcu üstlenenle alacaklı arasında
yapılacak sözleşmeyle olur. Demek ki öneri ve kabul açıklamalarının sahipleri bir
tarafta borcu üstlenen, diğer tarafta da alacaklı olacaktır. Öneri açısından bana
göre tamamen açıklayıcı nitelikte bazı hükümlere yer veriliyor. Örneğin 196 fıkra
2, biraz önceki açıklamamızın konusu olan iç üstlenme sözleşmesi yapılmışsa ve
bu sözleşme üstlenen tarafça veya onun izniyle borçlu tarafından alacaklıya bildirilmişse bu, dış üstlenme sözleşmesinin yapılmasına yönelik öneri anlamına gelecektir. Yani burada Kanun özel bir öneri olarak nitelendirilebilecek bir durumu
düzenlemiş olmaktadır.
Yine öneriyle ilgili 197. madde diyor ki, öneri süreli de yapılabilir, süresiz de
yapılabilir. Elbette süreli yapıldığı durumlarda 1–10. maddeler düzenlemesi içinde yer alan hükümlerin uygulanması söz konusu olacaktır. Süresiz yapılmışsa ne
olacak? Karşımıza yine 1-10’daki olduğu gibi önerenin önerisiyle bağlı olması durumu çıkacak, ama acaba öneren önerisiyle hangi süre için bağlı olacak, bir süre
belirlemesi yok. 197. madde burada diyor ki, alacaklı tarafından her zaman kabul
edilebilir. Yani burada süresiz önerilerin önereni bağlamasına ilişkin 1–10. düzenlemesinde yer alan ilgili hükmün uygulama alanı bulamaması gibi bir durum
karşımıza çıkıyor. Yani her zaman alacaklı kabulle ne yapabilecek? Dış üstlenme
sözleşmesinin kurulmasını sağlayabilecektir, ama öneren bu şekilde ilelebet önerisiyle bağlı kalmasın diye 197. madde 1. fıkra ikinci cümlesinde ona bir imkân
veriliyor. Deniliyor ki, borcu üstlenen veya önceki borçlu kabul için bir süre koyabilir. Bu süreyi bize göre sonradan da koyabilmesi mümkündür. İşte bu durumda
alacaklı bu sürenin bitimine kadar susarsa öneri reddedilmiş sayılacaktır.
Gelelim kabul açıklaması yönünden olabilecek özel hükümlere, biri 196 fıkra
son, kabul açık veya örtülü olabilir, bu 1. maddenin 2. fıkrası. Burada örtülü ka-
Prof. Dr. Cevdet YAVUZ
267
bul olarak değerlendirilebilecek bir düzenlemeye de yer veriliyor. Deniliyor ki,
alacaklı çekince ileri sürmeksizin üstlenenin ifasını kabul eder veya onun borçlu
sıfatıyla yaptığı diğer herhangi bir işleme rıza gösterirse borcun üstlenilmesini
kabul etmiş sayılır. Dediğim gibi bu tamamen açıklayıcı nitelikte bir düzenleme,
bu olmasaydı da bu sonuca herhalde varabilmemiz mümkün olabilecektir.
Asıl özellik arz eden bir hüküm 197 fıkra son; “Önerinin alacaklı tarafından
kabul edilmesinden önce yeni bir iç üstlenme sözleşmesi yapılır ve bu ikinci üstlenmeye ilişkin olarak alacaklıya öneride bulunulursa, ilk öneride bulunan önerisiyle bağlı olmaktan kurtulur. ” Gerçekten bu hüküm 1-10’daki düzenlemeye tamamen istisna olarak değerlendirilebilecek bir durumdur. Yani burada karşımıza
çıkan adeta yeni, bir başkası tarafından yeni bir icabın, yeni bir önerinin yapılmış
olmasıyla önceki öneride bulunanın, önerenin önerisiyle bağlı olmaktan kurtulması durumu ortaya çıkmaktadır. Yeni Kanun bu durumun belirli sınırlı bir halde
uygulanmasını temin amacıyla açıkça herhangi yeni bir icap, öneride bulunulmasını değil, yeni bir iç üstlenme sözleşmesi yapılmasını aramıştır. Bunu da isabetli
bulduğumuzu söyleyebiliriz.
Gelelim ikinci noktaya, dış üstlenme sözleşmesinin hükümleri; bu konuda iki
temel düzenleme var. Biri bağlı hak ve borçların akıbeti ne olacak? Yani borcun
ferilerinin durumu ne olacak, birinci hallolan, çözümü aranan sorun bu, 198.
madde. Borcun dış üstlenilmesiyle biraz önce giriş açıklamamda ifade ettiğim
gibi borçlu borcundan kurtulacak, onun yerini borcu üstlenen alacaktır ve bundan böyle alacaklı alacağını önceki borçludan değil, borcu üstlenenden talep etme
durumunda olacaktır. Bu sebepledir ki bu yönden borcun dış yüklenimini, dış
üstlenilmesini aynı zamanda bir tasarruf işlemi olarak değerlendirmiştik. Gelelim borcun ferilerine, yani yeni Kanunun deyimiyle bağlı hak ve borçlar. Kanun
bu konuda borçlu değişmiş olsa bile bağlı hakların saklı kalacağını ifade etmiştir.
Yani alacaklı borcun dış üstlenilmesi durumu gerçekleşmiş olsa bile sadece asıl
alacağı değil, alacağa bağlı haklarını da borcu üstlenenden talep etme imkânını
muhafaza edecektir. Bunun iki istisnası var. Biri borçlunun kişiliğine özgü olanlar, 198. madde 1. fıkrasında açıkça borçlunun kişiliğine özgü olanlar dışındaki
bağlı haklarının saklı kaldığını ifade etmiştir. Demek ki borçlunun kişiliğine özgü
olanlar bakımından elbette borcu üstlenenin alacaklı karşısında sorumluluğu bu
yönden söz konusu olmayacaktır. İkincisi de rehin varsa veya kefalet durumu söz
konusuysa, acaba rehin verenin ve kefilin sorumlulukları ne olacak? Eğer kurala
uyulsaydı devam etmesi gerekecekti. Hâlbuki 198. madde bu kurala bir istisna
getiriyor. Diyor ki, “… borcun güvencesi olarak rehin veren üçüncü kişinin ve kefilin sorumlulukları ancak onların borcun üstlenilmesine yazılı olarak rıza göstermeleri halinde devam eder. ” Demek ki rehin veren üçüncü kişiyle kefil yönünden
268
Türk Borçlar Kanununun Borcun Üstlenilmesi...
dış üstlenmenin gerçekleşmesine yazılı rızaları varsa rehin veren olarak sorumluluğu veya kefil olarak sorumluluğu varlığını sürdürecektir. Böyle bir rıza yoksa
bunların sorumlulukları sona erecektir. Buradaki yazılılık bir geçerlilik şeklidir,
adi yazılı şekil bu geçerlilik şeklinin gerçekleşmesi açısından yeterli olacaktır. Belki kefaleti anlatan arkadaşımız bu yazılı şeklin unsurları bakımından kefaletteki
o elle yazılı olma ve diğer geçerlilik unsurlarının aranması gerekip gerekmeyeceği
noktasında görüşlerini açıklar. Ben o konuya girmeyeyim.
İkinci düzenlenen konu mevcut Kanun’un terminolojisinde defiler denilen,
ama orada defi dendiğinde işte bunun teknik anlamda defi olmadığı, bunun itirazları da kapsadığı gibi mutlaka bir tanım getirilmesi söz konusu olan konu, yeni
Kanun’da başka yerlerde olduğu gibi, 199. maddede de “savunmalar” başlığıyla bir
düzenleme getiriyor. Böylece hem defileri, hem itirazları kapsar nitelikte bir düzenlemeye yer vermiş oluyor. Buna göre bir kere yeni borçlu üstlenilen borca ilişkin savunmaları alacaklıya karşı yapabilecektir. Dikkat ederseniz önceki alacaklının savunmalarını değil, borcun kendisine yönelik önceki borçlunun yapabileceği
savunmaları yapabilecektir. Mesela önceki borçlunun takas hakkı varsa bu önceki
borçluya ait bir savunma, şahsi defi niteliğinde bir savunma olduğu için bunu
kullanamayacak, ama önceki borcun zamanaşımına uğradığı savunmasını eğer
üstlenmede öyle bir haktan feragat niteliği görmeyebileceksek bunu yapabilecektir. Nitekim 199. madde 2. fıkrasında; “Dış üstlenme sözleşmesinden aksi anlaşılmadıkça yeni borçlu, alacaklıya karşı önceki borçlunun ileri sürebileceği kişisel
savunmalarda bulunamaz. ” Son fıkrada; “Yeni borçlu, iç üstlenme sözleşmesinden kaynaklanan savunmaları alacaklıya karşı ileri süremez. ” Burada bir tasarruf
işlemi niteliği gördüğümüze göre tasarruf işlemi olma özelliği bakımından belki
de mücerret bir tasarruf işleminin bulunduğundan söz edebiliriz. Ne yapıyor? İç
üstlenme sözleşmesi varsa borçlu ne yapamayacak? Bundan doğan savunmaları
alacaklıya karşı ileri süremeyecektir.
Dış üstlenme sözleşmesiyle ilgili son konu sözleşmenin hükümsüzlüğünün sonuçlarıyla ilgili bir konu. Gerçekten dış üstlenme sözleşmesi herhangi bir sebeple hükümsüz hale gelebilir. Bu durumda iyiniyetli üçüncü kişilerin hakları saklı
olmakla, burada da iyiniyetin kanunen koruma gördüğü bir durum görüyoruz,
eski borç bütün bağlı borçlarıyla birlikte varlığını sürdürür. Eski borç, yani eski
borçluyla devam edecek şekilde tekrar ortaya çıkacaktır. Acaba bu durumda alacaklının üstlenenden uğradığı zararlar için tazminat isteyebilmesi mümkün mü?
Gerçekten 200. madde son fıkrasında diyor ki; bir kere alacaklı dış üstlenme sözleşmesinin hükümsüz hale gelmesinde ve alacaklının zarara uğramasında borcu
üstlenen taraf kusursuzluğunu ispat etmedikçe alacaklı önceden sağlanmış güvenceyi yitirmesi yüzünden veya başka bir sebeple uğradığı zararın giderilmesini
Prof. Dr. Cevdet YAVUZ
269
üstlenenden isteyebilecektir. Demek ki biraz önce ifade ettiğim gibi alacaklı teminatlarını kaybetmişse ve bu sebeple zarar görme durumundaysa ne yapabilecektir? Üstlenenden kusursuzluğunu ispat edememiş olması kaydıyla uğradığı zarar
için tazminat isteyebilecektir.
Borcun üstlenilmesi içinde değerlendirilebilecek üçüncü kurum borca katılma; o, mevcut Kanunumuzda düzenlenmemiş olan bir kurum, ama doktrinde ve
uygulamada kabul edilen, uygulaması olan bir kurumdur. Yeni Kanun bu kurumu
201. maddeyle düzenlemiştir. Buna göre; “… mevcut bir borca borçlunun yanında
yer almak üzere, katılanla alacaklı arasında yapılan ve katılanın, borçluyla birlikte
borçtan sorumlu olması sonucunu doğuran bir sözleşmedir. ” Buradaki sorumluluk da 201. maddenin 2. fıkrasıyla açıkça düzenlendiği gibi müteselsil sorumluluk olarak karşımıza çıkacaktır. Gördüğümüz gibi, katılmada katılanın alacaklıyla
yaptığı sözleşmede borçluyu borçtan kurtarma yok, borçlunun yanında o borçtan
sorumlu olma durumu var. Tabii bunun teminat amacıyla yapıldığı durumlarda,
özellikle gerçek kişiler tarafından yapılması durumunda kefalet hükümlerinin uygulanması konusunu da yine takip eden oturumda değerli meslektaşım sizlere
açıklayacaktır.
Bir başka kurum malvarlığının veya işletmenin devralınması, 202. madde,
mevcut Kanun’un meşhur 179. maddesini karşılayan hüküm. Mevcut Kanun gibi
yeni Kanunda da, “Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleriyle birlikte
devralan bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için ticaret sicili gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde
yayınlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak onlara karşı malvarlığındaki
veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur. ” Demek ki burada malvarlığını ya da
işletmeyi devralanın malvarlığından ya da işletmeden doğan borçlardan sorumluluğu düzenlenmiş, yani adeta ne söz konusu? Böyle bir işlemin içinde borcun
dış üstlenilmesi, yani dış üstlenme sözleşmesi yapılmış olması gibi bir durum söz
konusu. Nitekim 202. madde 3. fıkrasında diyor ki, “Borçların bu yoldan üstlenilmesinin sonuçları dış üstlenme sözleşmesinden doğan sonuçlarla özdeştir. ” Devreden açısındansa mevcut Kanun gibi yeni Kanun da iki yıl süreyle devredenin de
devralanla birlikte müteselsilen sorumlu olacağını kabul etmiştir ve bu iki yıllık
sürenin başlangıcı için de yine ikili ayrım yapılmış, muaccel borçlar için bildirme
veya duyuru tarihinden, müeccel borçlar için, yani daha sonra muaccel olacak
borçlar için de muacceliyet tarihinden işlemeye başlayacaktır. Uygulamada bu iki
yıllık sürenin devreden açısından faydasız geçmesini sonuçlandıran birtakım durumlar ortaya çıkabilmektedir. İşte bunların önüne geçmek için mevcut Kanunda
olmayan bir tarzda 202. maddeye bir fıkra eklendi, son fıkra. Buna göre; bildirme
veya ilanla duyurma yükümlülüğü devralan tarafından yerine getirilmedikçe, iki
270
Türk Borçlar Kanununun Borcun Üstlenilmesi...
yıllık süre işlemeye başlamayacaktır. Böylece iki yıllık süre içinde devredeni müteselsilen sorumlu tutabilme imkânı canlılığını korusun, bu yöndeki uygulamada
rastlanılan birtakım yakınmaların önüne geçmek için böyle bir hükme yer verilmesi durumu gerçekleşmiş olmaktadır.
Bir başka müessese; işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi, İsviçre’de meşhur “Füzyon Kanunu” çıkınca bu hüküm İsviçre’de kaldırıldı, ama zaman zaman
çeşitli toplantılarda ifade edildiği gibi işte Türk Ticaret Kanunu’nun hazırlanmasına yönelik çalışan komisyonla Türk Borçlar Kanunu’nun hazırlanmasına yönelik
çalışan komisyonun bir türlü bir araya gelip birlikte yaptıkları kanunları gözden
geçirme imkânını kullanmadıkları için bu Füzyon Kanunu yeni Türk Ticaret Kanunu’nda hemen hemen aynı hükümlerle yer alması durumu gerçekleştiğine göre
203. maddeye Borçlar Kanunu’nda ihtiyaç var mı, yok mu sorusu açıkta kalıyor.
Ancak o Borçlar Kanunu Tasarısı’nı hazırlayanların kabahati değil, Ticaret Kanunu’nu hazırlayanların bu yöndeki öneriyi bir türlü kabul etmemiş olmasından
ileri gelen bir durum. Biz Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nı hazırlayanlar mevcut
kanundaki bu hükmü yeni kanunda da sürdürmeyi yeğlediler ve böylece İsviçre’de
kalkmış olan 203 karşılığı ilgili hüküm yeni Kanunda da varlığını sürdürmeye
devam etti. Buna göre bir işletme başka bir işletmeyle aktif ve pasiflerin karşılıklı
olarak devralınması ya da birinin diğerine katılması yoluyla birleştirilirse her iki
işletmenin alacaklıları bir malvarlığının devralınmasından doğan haklara sahip
olup bütün alacaklarını yeni işletmeden alabileceklerdir. Yine bir tek kişiye ait
olup da kollektif veya komandit ortaklık haline dönüştürülen bir işletmenin borçları hakkında da aynı hükmün uygulanması söz konusu olacaktır. Mevcut Kanun
gibi yeni Kanun da bütün bu borcun üstlenilmesi konuları bakımından mirasın
paylaşılması, rehinli taşınmazların devriyle ilgili özel hükümleri saklı tutmuştur.
Tabii vaktimiz olmadığı için bunları üzerinde durmuyoruz.
Gelelim geniş anlamda borç veya borç ilişkisinin tarafının ya da taraflarının
değişmesini sonuçlandıran müesseselere. Burada iki müessese var, sözleşmenin
devri, sözleşmeye katılma. Mevcut Kanunda bu konuda herhangi bir düzenleme
yok. Özellikle İhale Hukuku uygulamasını yapanlar çoklukla sözleşmenin devri
ya da sözleşmeye katılma kavramlarıyla karşı karşıya kalırlar. Kamu İhale Sözleşmeleri’nde, Devlet İhale Kanunu’nda hep sözleşmenin devriyle ilgili düzenlemelere yer verilmesi söz konusu olmuştur. Hâlbuki sözleşmenin devri bir borçlar hukuku terimidir. Dolayısıyla bunun mutlaka Türk Borçlar Kanunu’nda, yeni
hazırlanan bir kanunda en azından bir tanımının yapılması gerekir düşüncesiyle
205’de sözleşmenin devri düzenlenmiş. Buna göre; “Sözleşmenin devri sözleşmeyi
devralan ve devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin
bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatıyla birlikte bütün hak ve borçlarını devra-
Prof. Dr. Cevdet YAVUZ
271
lana geçiren bir anlaşmadır. ” Yine deniliyor ki, sözleşmenin devrinin geçerliliği
devredilen sözleşmenin şekline bağlı olacaktır. Devredilen sözleşmenin geçerliliği
hangi şekille yapılmakla mümkün oluyorsa sözleşmenin devri sözleşmesinin de o
şekilde yapılması gerekecektir. Yine diğer taraf açısından muvafakat nasıl verilecek? Sözleşmeyi devralan ve devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan diğer
tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşma da sözleşmenin devri hükümlerine tabidir. Yani böylece sözleşmenin devrine geniş bir
uygulama alanı verme imkânı sağlanmış olmaktadır. Kanundan doğan halefiyetle
ilgili özel hükümler de saklı tutulmuştur.
Gelelim sözleşmeye katılmaya. Burada da yine mevcut bir sözleşme taraflarından birinin yanında yer almak üzere katılanla bu sözleşmenin tarafları arasında
yapılan ve katılanın yanında yer aldığı tarafla birlikte onun hak ve borçlarına sahip
olması sonucunu doğuran bir anlaşmanın varlığı söz konusudur. Yine sözleşmeye
katılmanın geçerliliği katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olacaktır. Yine
borca katılmada olduğu gibi burada da sözleşmenin diğer tarafına karşı sözleşmeden ayrılan taraf sözleşmenin yanında katılındığı tarafla katılanın müteselsilen
alacaklı ve borçlu olması durumu söz konusudur. Elbette sözümü düzeltiyorum,
katılmada sözleşme taraflarından birinin sözleşmeden ayrılması değil, katılanın
onun yanında sözleşme ilişkisi içinde yer alması söz konusudur. Dolayısıyla Kanun borca katılmada olduğu gibi sözleşmeye katılmada da katılan ve sözleşme
tarafı açısından müteselsil alacaklılık ve müteselsil borçluluğu düzenlemiştir.
Ben de böylece zamanımın tümünü kullanarak sözlerime son veriyorum. Sabrınız için teşekkür ediyorum.
XVII. OTURUM
TARTIŞMALAR
Av. Melahat KIRAÇ: Benim sorum Sayın Kocaman Beyefendi Hocama olacak. Birikmiş nafaka alacakları için takip yapmadan dört gün evvel nafaka borçlusu daha evvel nafaka ödediği müvekkilin banka hesap numarasını bildiği için
banka hesabına havaleyi göndermiş. Fakat biz olağan hayatın akışından gidip sık
sık banka hesabını yoklamayan müvekkile bu durumdan haberdar olmadığı için
biz icra takibini başlattık. Nafaka borçlusu, ben edimimi yerine getirdim, nafaka
borcumu ödedim diye icra hukuk mahkemesinde dava açtı. Acaba sizin nazarınızda nafaka borçlusu borcunu yerine getirmiş kabul edilecek mi, yaptığımız
takip gerçekten bu nedenle geri mi bırakılacak?
Av. Berra BESLER: Efendim, hakikaten biraz mikrofonu geriden tutarak sorunuz tekrar ederseniz yansıyor.
Av. Melahat KIRAÇ: Birikmiş nafaka alacakları için oluşmuş, bir meblağa
ulaşmış rakamı icra takibine koyduk. Fakat biz icra takibini başlatmadan evvel
nafaka borçlusu daha evvel o hesaba ödeme yaptığı için, fakat biz günlük hayatta biliyorsunuz ki gidip banka hesap numaramıza sık sık bakmıyoruz. Bundan
haberi olmayan müvekkil bize talimat verdi, birikmiş nafaka alacakları için icra
takibini başlatmış oldum ben dört gün sonra. Nafaka borçlusu da icra hukuk
mahkemesine müracaatla ben nafaka borçlarımı zaten ödemiştim, yapılan takip
haksızdır iddiasını ileri sürdü. Dava derdest, henüz bir duruşma yapılmadı. Sizin
katkılarınız ne olacak efendim, yani nafaka borçlusu gerçekten borcunu eda etmiş
kabul edilecek mi sizin nazarınızda?
Av. Berra BESLER: Yani ben anladığımı söyleyeyim, siz daha evvel bir takip
yapıyorsunuz, ama nafaka ödemekle yükümlü olanın daha önce ödemesi çıkıyor
öyle mi?
Av. Melahat KIRAÇ: Tabii, banka hesabına gidip bakmadığımız için haberimiz olmadığı için bundan bihaberiz.
Av. Berra BESLER: Habersiz olduğunuz için icra takibine geçtiniz. İcra takibi
sırasında da bu ödediğini ortaya koydu.
Prof. Dr. Arif KOCAMAN: Şimdi burada aslında tabii havaleyle ilgili değil de
ifayla ilgili bir sorun söz konusu. Şimdi burada banka hesabı, karşı taraf bu banka
hesabına ödediğine göre borcunu ifa etmiştir diye düşünüyorum.
XVII. Oturum Tartışmalar
273
Av. Melahat KIRAÇ: Ama bizim haberimiz yok, bize herhangi bir şekilde haber verilmediği için.
Prof. Dr. Arif KOCAMAN: Şimdi şöyle, haberiniz yok, ama onun bu borcunu
ödemesi lazım. Zamanı geldi, vadesi geldi, ödemesi gerekti, ödedi. Peki, bununla
ilgili sizin hesap numaranızı bildiğine göre herhalde bu hesap numarasından verildi daha önceden öyle değil mi?
Av. Melahat KIRAÇ: Nafaka artırım davasından kaynaklanan bir takipti bu,
daha evvelini bildiği için göndermişti.
Prof. Dr. Arif KOCAMAN: Bilmiyorum, bana göre geçerlidir. Bu havaleyle
ilgili bir şey değil, ifayla, borcun ifasıyla ilgili.
Prof. Dr. Cevdet YAVUZ: Para borçlarının ifa yeri alacaklının yerleşim yeridir. Dolayısıyla sizin olayda banka hesabına o para borcunun ödeneceği konusunda o ifa kuralını değiştiren bir anlaşma bu yedek hükümdür, bir anlaşma yok.
Öyle bir anlaşma olmadığına göre siz takibinizde haklısınız, ama tasarrufunuza
da bu para geçmiş, bunu da dava sırasında öğrendiniz. Dolayısıyla takip masraflarından, vekâlet ücreti sorumluluğundan söz edilmeyecek sizin için. Davanın
konusuz kaldığından reddine gibi bir karar çıkabilir diye düşünüyorum. Yani siz
ikinci bir tahsilât yapmak istiyorsanız o hesabınızdaki parayı iade etmeniz lazım.
Av. Melahat KIRAÇ: Hayır, değil. Bizim gayemiz masraflar ve vekâlet ücretinde haklı olduğumuz yönünde. Tabii ki mahsubuna bir diyeceğimiz yok.
Prof. Dr. Cevdet YAVUZ: Yani sizin yönünüzden vekâlet ücretine hükmedilebilir, ama karşı taraf yönünden ben yine sözüme dönüyorum, bu dava konusuz
kaldığından reddolunacak.
Av. Berra BESLER: Efendim salonda bir yargıcımız var, ne der acaba? Peki,
Sayın Yargıcım, sizin söylemek istediğiniz bir şey var mı, uygulamadan bir yarar
sağlayalım meslektaşımıza kısaca.
SALONDAN: Benim kanaatim arkadaşımız ücreti vekâlet almayı düşünmesin
de masrafları veya ücreti vekâleti kurtarmayı düşünsün. Karşı tarafın lehine ücreti
vekâlet verilmesin, onun peşine düşsün. Kendisi alamaz ücreti vekâlet, hesaplarını
kontrol edip öyle dava açsaydı.
Aile Hâkimi Fatma AKYÜZ: Arkadaşıma, soruyu soran arkadaşıma şunu sormak istiyorum. Daha önce nafaka ödemesi yapıldı mı, nafaka ödemesine ilişkin yapılan mesela bir anlaşmalı boşanmaya ilişkin nafaka ödemesinin şekli, biçimi belirlendi mi, bu sorular önemli. Eğer bu konuda bir anlaşma varsa aralarında bankaya
ödeneceği konusunda bir düzenleme yapıldıysa bu sefer haksız bir takip yapılmış
274
XVII. Oturum Tartışmalar
olacak. Onun için burayı açarsa çok daha iyi olacak, net olacak. Yani önceden bir
anlaşma var mı, ödeme şekli önceden nasıldı, burası önemli diye düşünüyorum.
Av. Melahat KIRAÇ: Sayın Yargıç, daha evvel yazılı bir anlaşma yok, ancak
fiili bir uygulamada mutabakat var. O da şöyle ki, ilk boşanma davasında verilen
nafakadan sonra belirlenen bir banka hesap numarasına ara ara ödemeler vardı.
Fakat bir 15 yıldan sonra biz nafaka artırım davası açtık, nafaka artırım davası devam ederken nafaka borçlusu herhangi bir ödemede bulunmadı, kararı aldıktan
sonra.
Aile Hâkimi Fatma AKYÜZ: O zaman cevap açık, alacak vekâlet ücreti ve
masrafları, siz alacaksınız. Cevabı vermiş oldunuz, çünkü böyle bir uygulama yok.
15 yıldır almadık dediniz doğru mu, öyle anladım. Teşekkür ederim.
Av. Berra BESLER: Teşekkür ederiz Sayın Yargıcımıza da. Şimdi öyle anlaşılıyor ki yeni yasalar yargıç meslektaşlarımız, avukat meslektaşlarımız, yani hukuk
uygulamacıları bakımından birtakım ihtilafları yeniden ortaya çıkarıyor ve konuyu yeniden düşünmemizi gerektiren bazı hususlar ortaya çıkıyor. Siz bence kahve arasında Sayın Yargıcımızın görüşüne başvurursanız, hocalarımıza da, çünkü
sırada soru bekleyen arkadaşlarımız var. Teşekkür ederim. Siz bir soru soruyor
muydunuz, şimdi soruyu kısaca zamanı iyi değerlendirelim, kime soracağınızı da
lütfen belirtiniz. Soru ve cevap şeklinde olsun, katkı olmasın lütfen.
Av. Tülay AYDOĞDU: Benim sorum Cevdet Hocama olacak. Devirle ilgili
benim anlayamadığım bir husus var uygulamada özellikle, şimdi icrada özellikle
çok karşılaşıyoruz biz bu durumla, bir işletmenin malvarlığının satışı devir midir?
Bir işletmenin malvarlığı satıldıktan sonra o satın alan kişinin kurmuş olduğu
yeni bir şirkette o malvarlığını kullanması sırasında alacaklı bu üçüncü kişiye o
malvarlığını bu şirket devralmıştır şeklinde iddiada bulunarak haciz yapabilir mi
ve artı üçüncü kişi de buradan malvarlığını satın almış olsa bu kişiye de haciz yapılabilir mi? İki kademeli sorum, teşekkür ederim.
Prof. Dr. Cevdet YAVUZ: Şimdi kanunun düzenlemesi şöyle diyor, bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleriyle birlikte devralan. Sizin olayda pasifleriyle birlikte devralma söz konusuysa elbette devreden işte biraz önce açıkladığım günden başlayarak iki yıl süre için, devralan da devralma tarihinden
başlayarak müteselsilen sorumlu olacak.
Av. Tülay AYDOĞDU: Yalnız şöyle bir şey var, iki şirket de devam ediyor.
Yani orada şirket sadece malvarlığının bir kısmını satıyor, ama fiilen devam ediyor şirket.
Prof. Dr. Cevdet YAVUZ: Yani anlaşıldığı kadarıyla sadece bazı aktif unsurlarla ilgili devir söz konusu.
XVII. Oturum Tartışmalar
275
Av. Tülay AYDOĞDU: Ama satış var, satış sözleşmesi, bu devir midir?
Prof. Dr. Cevdet YAVUZ: Devir tabii, devir zaten ivazlıysa genelde arkadaşımız da ifade etti satış olarak karşımıza çıkar. Dolayısıyla orada devralanın herhangi bir borçtan sorumluluğu söz konusu olmaz. Sadece aktif unsurlardan bazıları
devredildiği için, pasifte bir devir olmadığı için, bir borcun dış üstlenilmesi dediğimiz durum gerçekleşmediği için borçlardan sorumluluk olmaz.
Av. Berra BESLER: Peki, teşekkür ederiz. Siz üçüncü sıradaydınız, buyurun.
Av. Hilmi ÖZALP: Sayın Kocaman’a ben sormak istiyorum. Taraflar arasında
yapılan bir alım satım akdinde bu akitten doğan alacağın hiç kimseye temlik edilemeyeceğine ilişkin kayıt geçerli midir? Eğer bu kayıt geçerliyse bu sözleşmenin
borçlusu olan taraf büyük bir hipermarket olup bütün tedarikçilerine aynı sözleşmeyi dayattığı için genel işlem koşulları kapsamında geçersizliği iddia edilebilir
mi? Teşekkür ederim.
Prof. Dr. Arif KOCAMAN: Şimdi alacağın temlikinin geçerli olmasının koşullarından birisi de temlik yasağı bulunmamasıdır. Temlik yasağı sizin olayınızda sözleşmeden doğan bir temlik yasağı var. Temlik yasağı olduğuna göre yapılan
temlik işlemi geçersizdir. Şimdi bütün sözleşmelerde standart olarak bu kaydın
olduğunu söylediniz, yani hipermarket bütün tedarikçilerine bu sözleşmeleri
yapmış. Şimdi burada genel işlem şartlarıyla ilgili bir itiraz, yani bu kayıt, temlik yasağı geçersizdir ileri sürülebilir diye düşünüyorum, ama şöyle bir şey var
tabii, genel işlem şartlarında biliyorsunuz bu şart geçersiz olsa bile tüm sözleşme
geçersiz olmaz. Yani bunu bir tip sözleşme olarak, tedarikçilerle hipermarketin
durumu bilmiyorum bankayla müşterisi arasındaki veya sigorta şirketiyle müşteri
arasındaki durum gibi veya taşıma şirketiyle, değerlendirilebilir mi?
Av. Hilmi ÖZALP: Acaba Cevdet Hocam bu konuda ne diyor?
Prof. Dr. Cevdet YAVUZ: Değerli meslektaşımın ifade ettiği gibi alacaklarla ilgili devir yasağı sözleşmeyle kararlaştırılabiliyor, bu geçerli. Genelde böyle
geçerli olarak yapılabilecek bir sözleşme acaba genel işlem koşulları çerçevesinde önceden sözleşmeyi hazırlayanın diğer tarafa dayatması şeklinde karşımıza
çıkıyorsa elbette genel işlem koşullarına ilişkin 20–25 düzenlemesi içinde onun
mesela yazılmamış sayılma durumu ortaya çıkabilir veya içerik denetimi açısından da dürüstlük kuralına aykırı şekilde sırf dayatılan taraf aleyhine böyle bir
düzenleme yapılması söz konusuysa, mesela onun alacağını başkalarına temlik
ederek bir ekonomik bağımsızlığı ortadan kaldırma amacı, bir kelepçeleme niteliği taşıyan bir sözleşme kaydıysa mesela içerik denetimi bakımından da bunun
kesin hükümsüz olduğu sonucuna varılabilir. Elbette arkadaşımızın söylediği gibi
276
XVII. Oturum Tartışmalar
buradaki hükümsüzlük zaten 20–25 düzenlemesi de öyledir, kısmidir. Yani sadece
o geçersiz olacak, sözleşmenin diğer koşulları geçerli olarak varlığını sürdürecek.
Prof. Dr. Arif KOCAMAN: Bir de tabii sözleşmelerin metinlerine de tek tek
bakmak lazım. Şimdi bu 20-25 maddeler arasında bazı koşullar getirildi. Acaba
bazısında okudum kabul ettim gibi kayıtlar olabilir, hepsi aynı mı, bunları bilmiyoruz, onları da görmek lazım.
Av. Murat RUBEN: Benim sorum Sayın Profesör Doktor Cevdet Yavuz’a olacaktı. Bu borcun üstlenilmesiyle ilgili olarak 198. maddede borçlu değişmiş olsa
bile alacaklının borçlunun kişiliğine özgü olanlar dışındaki bağlı hakları saklı kalır şeklinde bir hüküm getirilmiş. Şimdi burada uygulamada banka kredi sözleşmeleri var, leasing sözleşmeleri var. Bu sözleşmelerin devri halinde mesela borçlunun diyelim bütün ailesi bazen müşterek borçlu, müteselsil kefil olarak imzalıyor.
Diyelim eşi imzalıyor, oğlu veya ikinci derecede bir yakını. Acaba bu durumları
da alacaklının borçlunun kişiliğine bağlı, özgü olanlar dışında mı sayacağız, yoksa
onların kefaletinin geçerli olduğu hususunda bir hükme mi varmak daha uygun
olur? Yani kişiliğine özgü olanlar kavramı, bu kavramı biraz daha açabilir misiniz?
Teşekkür ederim.
Prof. Dr. Cevdet YAVUZ: Borcun dış üstlenilmesinde sözleşmenin konusu
olan borç bakımından durumu değerlendirdiğimizde karşımıza çıkabilecek savunma sebepleri mesela borçlu açısından borçlunun kendi şahsına bağlı savunmalar var. Bir de borcun kendisiyle ilgili savunmalar var. Burada alacaklı yönünden de aynı durum söz konusu, alacaklının kendi şahsından doğan birtakım
savunmaların varlığı söz konusu veya hakların varlığı söz konusu, bir de alacağın
kendisiyle ilgili olanlar var. Şimdi verdiğiniz örneklerde herhalde kefalet örneği
verdiniz ve bir aile şirketi, işletmesi söz konusu. Aile bireyleri biri borçlu, diğerleri
ona kefil olmuş. Bu konu zaten 198 fıkra1’de değil, fıkra 2’de düzenlenen bir konu
olduğu için fıkra 1 açısından tartışılacak bir yönünün bulunduğunu zannetmiyorum. Fıkra 2 açısından herhangi bir kefil gibi o kefil de ne yapacak? Yazılı rızası
varsa elbette yeni borçlu durumunda da kefalet sorumluluğu alacaklıya karşı devam edecektir. Yazılı rızası yoksa elbette aile bireylerinden biri olması dolayısıyla
onun bu kanun hükmüne rağmen kefalet sorumluluğunun devam ettiği ileri sürülemeyecek.
Av. Mehmet Nedim YAZ: Sözleşmelerin devri başlığı altında kira sözleşmeleriyle ilgili bir konuyu sormak istiyorum. Kira sözleşmelerinin devir yasağı, ciro
yasağı bulunduğu hallerde özellikle uygulamada hava parası adı altında yüksek
bedellerle bazı işyerlerinin devrine şahit oluyoruz. Böyle bir devir yasağı acaba geçerli olmaya devam edecek mi yeni yasa döneminde? Acaba buna bir önlem olarak ne yapabiliriz, kiraya verenler vekili olarak ifade ediyorum. Teşekkür ederim.
XVII. Oturum Tartışmalar
277
Prof. Dr. Arif KOCAMAN: Ben de teşekkür ederim. Benim anlattığım genel
olarak sözleşmenin devriydi. Bazı özel sözleşme tipleri bakımından kanun sözleşmenin devrini o özel sözleşme tipine özgü olarak düzenlemiştir. Bunlardan biri de
kiradır, kirada bu konuda bir alt kira sözleşmesi yapabilme imkânı düzenlenmesi
söz konusu. İki, kiracının kiralananı kullanım hakkını devri imkânının düzenlenmesi söz konusu. Bir de tam sizin sorunuz olan, eğer buysa kira ilişkisinin devri
konusunu düzenlemiştir 323. madde. Kiracı kiraya verenin yazılı rızasını almadıkça kira ilişkisini başkasına devredemez. Kiraya veren işyeri kiralarında haklı
sebep olmadıkça bu rızayı vermekten kaçınamaz. Kiraya verenin yazılı rızasıyla
kira ilişkisi kendisine devredilen kişi kira sözleşmesinde kiracının yerine geçer ve
devreden kiracı kiraya verene karşı borçlarından kurtulur. Nihayet işyeri kiralarında devreden kiracı kira sözleşmesinin bitimine kadar ve en fazla iki yıl süreyle
devralanla birlikte müteselsilen sorumlu olur diye düzenleme var.
SALONDAN: Benim de sözleşmenin devriyle ilgili bir sorum vardı Cevdet
Hocama. Müteahhit bir adi ortaklık üç kişilik, toprak sahipleriyle bir kat karşılığı
inşaat sözleşmesi yapıyor ve bu kat karşılığı inşaat sözleşmesinde müteahhit adi
ortakların kuracağı bir inşaat şirketinin yapacağı öngörülüyor. Daha sonra inşaatı
da bu sonradan kurulan limitet şirket yapıyor. Şimdi burada sözleşmenin bir değeri var, ama herhangi bir yazılı anlaşma yok. Buradaki sonra dava konusu olduğu
zaman toprak sahipleri limitet şirket olan müteahhide karşı mı dava açacaklar,
yoksa adi ortak olan müteahhide karşı mı dava açacaklar?
Prof. Dr. Cevdet YAVUZ: Kat karşılığı veya kanunun deyimiyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin bir tarafı arsa sahibi değil mi anlattığınıza göre, diğer
tarafı üç kişiden oluşan adi ortaklık ve bu sözleşmede şöyle bir hüküm var dediniz. Bu üç kişi bir limitet şirket oluşturacaklar ve inşaatı bu şirket yapacak. Dolayısıyla belki bu sözleşmeyi üçüncü kişi yararına sözleşme olarak değerlendirebiliriz
ve burada bir sözleşmenin devri niteliği görmeyebiliriz diye düşünüyorum. Daha
başlangıçta inşaatı yapacak kişiyi bu üç kişilik adi ortaklık değil, onların kuracağı
bir limitet şirket olduğu şeklinde bir düzenleme olması kaydıyla böyle denilebileceği gibi eğer olayın özellikleri gerektiriyorsa burada ileride kurulacak bir şirketi
bağlamak üzere yapılmış bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden de söz etmek mümkün. O zaman da Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde yeni şirketin
gerekli kararları alarak bu sözleşmeyi benimsemiş olması lazım. O da böylece sözleşmenin tarafı haline gelmiş olur. Burada da yine bir sözleşmenin devri niteliğini
görmemek gerekir diye düşünüyorum.
Av. Berra BESLER: Çok teşekkür ederiz. Değerli meslektaşlarım, bu oturumda süreyi bir önceki oturumun biraz uzaması sebebiyle tam saatinde bitiremedik,
278
XVII. Oturum Tartışmalar
bir aşkın dönemde bitirdik. Ancak çok değerli iki Hocamızın anlatımlarıyla da
doğrusu ben kendi adıma çok bilgilendim. Her ikisine de çok teşekkür ediyoruz
ve Değerli Hocamız Sungurbey’i bir defa daha saygıyla anarak bu oturumu kapatıyorum. Kefalet ve eser sözleşmelerini dinlemeden önce yapacağımız bir şey
var mı? Evet, çay içeceğiz ve kefalet ve eser sözleşmelerini dinleyeceğiz. Teşekkür
ederim.
XVIII. OTURUM
Oturum Başkanı
Alper Tunga AKGÜLEN*
Önce Hocamıza çok teşekkür ediyoruz uzmanlığıyla biliniyor, meşhur, hem
geçmişte yaptığı bilirkişilik çalışmalarıyla da alanında uzman. Eser sözleşmesiyle
önce Hocamızdan başlıyoruz. Alanda nispeten daha dar değişiklikler var, ancak
içtihat hukukuyla çok zengin bir saha. Ayrıca Türkiye’nin önümüzdeki dönem
açıklanan çalışmaları, projeleri, yenilikleri açısından da inanılmaz bir uygulama
sahası var. Şimdi Hocamızın sunumunu alıyoruz, 30 dakika Hocam.
*
İstanbul Cumhuriyet Savcısı
ESER SÖZLEŞMESİ
Prof. Dr. Saibe OKTAY ÖZDEMİR1
Teşekkür ederim. Sayın hocalarım, değerli katılımcılar, öncelikle konferansı
düzenleyen Sayın akademisyen ve avukat meslektaşlarıma, bana da konuşma imkânı verdikleri için teşekkür ediyorum ve çok Değerli Hocamız Profesör Doktor İsmet Sungurbey Hocamızı saygı ve sevgiyle anıyorum ben de. Evet, benim
konum eser sözleşmesi, yani eser sözleşmesinin Türk Borçlar Kanununda yeni
düzenlemesidir.
Eser sözleşmesi yeni Borçlar Kanunu düzenlemesinde doğrusu çok köklü bir
değişikliğe uğramış bir sözleşme değildir. Ama hükümlerde küçük de olsa birtakım değişiklikler vardır. Onlara değineceğim ve bu arada da ilgili hükümlerin
uygulanmasıyla ilgili değinilmesi gereken sorunlara da vakit elverdiğince işaret
edeceğim.
Evet, eser sözleşmesinin kanundaki düzenlemesi tabii terminolojik olarak bir
değişim gösterdi. Yeni kanunumuzda, doktrindeki isimlendirmeye uygun olarak
istisna sözleşmesi eser sözleşmesine, müteahhit de yüklenici kavramına dönüştürüldü. Sözleşmenin tanımı Borçlar Kanunu 470. maddede verilmekte ve burada
en dikkati çeken husus, mevcut kanundaki “bir şeyin imali” ifadesinin “bir eser
meydana getirme” ifadesine dönüştürülmüş olmasıdır. Bu değişiklik acaba maddi
varlığı olmayan eserleri de eser sözleşmesi kapsamında görme düşüncesiyle mi
yapılmıştır, ki bilindiği gibi mevcut kanundaki düzenleme bu konuda tartışmaları
davet etmiştir. Düzenlemenin maddi varlığı olmayan eserleri de kapsadığı çok
açık değildir. Ancak zannediyorum “eser meydana getirme” ifadesi mevcut kanundan daha çok maddi varlığı olmayan eserleri kapsamaya müsaittir yorumu
yapılabilir.
İkinci küçük değişiklik semen mukabili ifadesinin bedel karşılığı olarak değiştirilmesidir.
Benim uygulamada gördüğüm sorunlardan biri eser sözleşmeleriyle satım
sözleşmeleri arasındaki sınırın çizilmesi zorluğudur. Özellikle henüz üretilmemiş,
ama üretimi yapılacak olan şeylerin ısmarlanarak alınmasında satım sözleşmesi
mi yoksa eser sözleşmesi kapsamına giren bir ilişki mi olduğu ikilemi yaşanmaktadır. Eğer zaten üretimde olan bir ürünün hiç değiştirilmeden üretilerek teslimi
1
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı
Prof. Dr. Saibe Oktay ÖZDEMİR
281
sözü verilmişse satım sözleşmesi olduğu kabul edilmelidir. Ancak ürüne ilişkin
herhangi bir özellik belirtilerek bu özelliğe uygun üretim yapılması istenilmişse o
zaman da eser sözleşmesinin bulunduğu kabul edilmelidir.
Düşünülmesi gereken diğer bir husus da giderek günümüzde sözleşmelerin
yalın halde karşımıza çıkmadığı, sıklıkla karma sözleşmelerin bir unsuru şeklinde
ortaya çıkması gerçeğidir. Bugün eser sözleşmeleri sıklıkla satım sözleşmelerinin
içinde görülmektedir. Gerek taşınır satımında gerekse de taşınmaz satımında bu
tür karma sözleşmelere rastlamaktayız. Bildiğiniz gibi montajlı satımlar öngörüldüğünde montajın eser sözleşmesi niteliği kabul edilmektedir. Dolayısıyla satım
ve eser sözleşmesinden oluşan karma sözleşmelerin varlığının kabul edilmesi
gerekir. Keza bugün yapılmamış binaların satılmasında da, taşınmaz satışı eser
sözleşmeleriyle yan yana gelmektedir. Taşınmaz satımının olması tabii bize eser
sözleşmesi bakımından da şekle tabi bir akit olması gerekiyor mu sorusunu sordurtmaktadır. Eser sözleşmesi şekle tabi bir akit olmadığı için karma sözleşmeler
bakımından sadece taşınmaz satışının şeklin içeriğine dahil olması yeterli olup,
eser sözleşmesi şeklin bünyesine girmemiş olsa dahi geçerlidir. Böylece adi yazılı
bir şekille veya sözlü olarak her hangi bir şekilde taahhüt edilen tüm nitelikler yerine getirilerek o eserin, yani binanın yapılarak teslim edilmesi borcu doğmaktadır. Hatta Yargıtay’ın kararlarında da belirtildiği üzere, sözleşmede açık olarak yer
almasa bile reklam broşürlerinde, internet ortamındaki reklamlarda, veya benzer
şekillerde taahhüt edilen özellikler sözleşmenin kapsamında ve bağlayıcı olarak
edimin içeriğine dahil kabul edilmektedir. Hatta hiç sözleşmenin metnine girmemiş olsa bile broşür, tanıtım reklamı gibi materyallerdeki görsel unsurlar dahi
sözleşmesel taahhüt kavramına girmektedirler.
Bir de burada herhalde Tüketici Kanununa değinmek lazım. Tüketici Kanunu
gayrimenkul alımının tüketici kredisiyle yapılmış olması halinde o taşınmazın tesliminden ve ayıplar bakımından doğacak sorumluluğa ilişkin olarak bankayı da
sorumlular arasına katmaktadır. Onu da bir parantez olarak belirlemiş olalım. Tüketici Kanununun 7. maddesi ve Tüketici Kanununun 10/b maddesi konut finansmanından kaynaklanan işlemlerde bankaya böyle bir sorumluluk getirmektedir.
Borçlar Kanununun 471. maddesi 356. maddenin yeni halidir. Burada yenilik olarak ne vardır? Hizmet sözleşmesine ilişkin hükümlere yollama yapılması
yerine yüklenici bakımından özen borcu ve sadakat borcu özel olarak anılmıştır.
Özen borcu ve sadakat borcu aslında kanunda açık olarak yer almamaktaysa da,
eser sözleşmeleri bakımından zaten kabul edilen borçlardı. Bugün kanun metninde açık olarak yer almış oldu. Şunu belirteyim ki zaten özen borcu ve sadakat
borcu sonuç sorumluluğunun söz konusu olduğu eser sözleşmesinde teslime yan-
282
Eser Sözleşmesi
sıdığı oranda ayıp hükümleriyle karşılanabilir durumlardır. Ama teslimde, yani
sonucun yerine getirilmesi bakımından herhangi bir eksiklik olarak kendisini
göstermediği halde özen borcu ve sadakat borcu nedeniyle sorumluluğun doğabileceği haller vardır. Bu durumda yeni düzenleme ile bir eserde ayıp olarak kendini
göstermese bile eser sözleşmeleri bakımından sadakat ve özen borcunun salt sorumluluk yaratan sebepler olarak açıkça kanunda artık yer aldığını söyleyebiliriz.
İkinci bir değinilmesi gereken nokta, özen borcundan doğan sorumluluğun
belirlenmesinde kanun koyucu objektif bir ölçütü esas almıştır ve sizin de metinden izlediğiniz gibi 2. fıkrada benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken özeni kanuna ölçü olarak koymuştur . Böylece bir
objektif kıstas belirlemesi yapmıştır.
Borçlar Kanunu 471. maddenin 3. fıkrası işi bizzat yapma ve denetimi altında
yapma, 4. fıkrası da araç, gereç sağlama borcunu düzenlemiştir. Bunlar mevcut
356. maddeye göre hiçbir değişiklik arz etmeyen hükümlerdir.
Borçlar Kanunu 472. maddeye gelirsek; malzeme bakımından yüklenicinin sorumluluğu düzenlenmektedir ve 1. fıkrada malzemenin iyi cinsten olmamasından
dolayı “iş sahibine karşı mesul ve bu hususta satıcı gibi mütekeffildir” şeklindeki
mevcut kanunun ifadesi “bu malzemenin ayıplı olması yüzünden iş sahibine karşı
satıcı gibi sorumludur” şekline dönüştürülmüştür. Bu değişiklik önemli birtakım
sonuçlar da doğruyor. Mevcut kanunda bu ifade karşısında malzeme bakımından zapttan da sorumluluğun olup olmadığı tartışılan ve yer yer de bazı yazarlar
tarafından kabul edilen bir hususken, artık zapttan sorumluluğun değil sadece
ayıptan sorumluluğun kabul edildiği bir duraksamaya yer vermeyecek biçimde
belirtilmiştir. Satıcının ayıptan sorumluluğu satımla ilgili hükümlerde açık olarak
düzenlenmiştir. TBK 219. maddede kapsamlı bir tanım vardır. Buna göre bir nitelik vaadi varsa bu niteliklerin bulunmamasından ve bir nitelik vaadi olmasa bile
beklenen gayeyi temine elverişli olmamasından dolayı satıcı satılanda ayıp olduğu
kabul edilerek sorumlu kılınmıştır. Demek ki buradaki ayıbı da bu ölçüde değerlendirmek lazım. Zapt halinde durum ne olmuştur? Zapt halinde de sözleşmenin
geçersiz kalması yerine genel kuralların uygulanacağını anlıyoruz. Yani bütünleyici parça kuralı, karışma, birleşme, işleme gibi sorunları düzenleyen Medeni
Kanunun ilgili hükümleri burada uygulanacaktır.
Türk Borçlar Kanunu 472. maddenin 2. fıkrasında ve 3. fıkrasında mevcut kanuna göre önemli bir değişiklik yoktu.
Türk Borçlar Kanunu 473. maddeye gelirsek; mevcut 358’i karşılayan maddedir ve işe başlama ve yürütmede gecikme hallerini düzenlemektedir. Hükmün bi-
Prof. Dr. Saibe Oktay ÖZDEMİR
283
rinci fıkrası Borçlar Kanunu m. 358’in aynısıdır. Burada uygulamada ortaya çıkan
bir iki hususa değineyim. Gördüğünüz gibi madde sözleşmeden dönme hakkının
kullanılması için bir mehil verilmesini aramamaktadır: Ama doktrin buradaki
dönme hakkının kullanılması bakımından da aynen mevcut kanun 106’da olduğu
gibi bir ek süre verilmesi gerektiğini, 107’deki haller varsa da ek süre vermeye
gerek olmadığı yorumunu yapmaktadır. İşe başlamama halinde hem Borçlar Kanununun temerrüt hükümleri hem de 358 yarışarak uygulanabilir, bu da kabul
edilen bir yorum tarzıdır. Bir de bu maddenin teslim süresi kararlaştırılan işler
bakımından uygulanacağı, eğer teslim süresi kararlaştırılmamışsa, ki çoğu zaman
eser sözleşmelerinde bir teslim süresinin kararlaştırılmadığını da görüyoruz, 473.
maddenin bu halde uygulanmayacağına dikkat edilmesi gerekir. Bu halde sadece
uygulanacak olan genel hükümlerdir, yani temerrüt hükümleridir. Hükmün düzenlemesinde 2. fıkra bakımından bir değişiklik öngörülmemiştir.
Türk Borçlar Kanunu 474. madde ayıp sebebiyle sorumluluğu düzenlemekte
ve “ayıbın belirlenmesi” başlığını taşımaktadır. Bu hüküm açık ayıpları düzenlemektedir. Gizli ayıpsa eski sistematik korunarak m. 477’de düzenlenmiştir. Birtakım terimlerin değiştirildiğini görüyoruz. Mevcut kanunda m. 359’da var olan
“o şeyi muayeneye ve kusurları varsa müteahhide bildirmeye mecburdur ifadesi”,
“eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa bunu uygun bir süre içinde yükleniciye
bildirmek zorundadır” şekline dönüştürülmüştür. Yani “muayene” terimi bütün
hükümlerde “gözden geçirme” olarak değiştirilmiş, “ihbar” ise “bildirim zamanı”
haline getirilmiştir. Halen “ayıp ihbar süresi” dediğimiz “bildirim süresi” nin ne
kadar olduğu konusunda eser sözleşmesine bir “uygun süre” kavramı getirilmek
suretiyle çözüm sağlanmış görünmektedir. Gizli ayıplar bakımından da “gecikmeksizin bildirim” kavramı kullanılmıştır. Satım sözleşmesine döndüğümüzde de
“hemen bildirim” kavramının kullanıldığını görüyoruz. Sonuç olarak uygulamada
oturmuş olan “ayıp ihbarı” kavramı artık yeni kanunumuzda kullanılmamaktadır,
“bildirme” veya bildirim” ifadesi kullanılmaktadır. Benim doğrusu burada biraz
tereddütlerim var; ben bu kavramların uygulamada hem satım sözleşmeleri hem
eser sözleşmeleri bakımından, hatta tüm ayıba karşı tekeffül hükümlerinin olduğu
sözleşmeler bakımından oturmuş olduğunu düşünüyorum. Yani teknik kavramlar
olarak ayıp ihbarı, ayıp ihbar süresi, muayene süresi, muayene gibi kavramların
değiştirilmesini doğrusu biraz tereddütle karşılanması gereken bir konu olarak düşünüyorum. Yeni kanunumuz bakımından böyle bir küçük eleştiride bulunmuş
olayım.
Satım sözleşmesinde yapıldığı halde eser sözleşmesinde “ayıp” kavramı verilmemiştir, yani ayıp tanımı yapılmamıştır. Hâlbuki satım sözleşmesinde gayet et-
284
Eser Sözleşmesi
raflı bir ayıp tanımı yapılmıştır. Zannederim aynı hükümlerden eser sözleşmesi
bakımından da yararlanmak gerekir.
Eser sözleşmelerinin niteliği gereği ayıp ve eksik ifa kavramlarının da çok iyi
ayırt edilmesi gerekir. Dava dosyalarında sık ortaya çıkan ihtilaflardan biri ayıp
mı yoksa eksik ifa mı olduğu hususunda olmaktadır. Dolayısıyla burada ayıbın
ne olduğunu bilmek, o uyuşmazlığın ayıpla mı ilgili yoksa genel hükümler olan
eksik ifayla mı ilgili olduğunu belirlemek bakımından ayıp tanımının çevresini
belirlemek çok önemli olmaktadır. Çünkü eksik ifa varsa bildiğiniz gibi temerrüt
hükümleri uygulanacaktır, zamanaşımı çok farklıdır. Hâlbuki ayıba bağlı hakların
kullanılması daha sıkı koşullara bağlıdır.
Ayıbın varlığını saptamak bakımından mevcut kanunun 359. maddesinin
ikinci fıkrasındaki “bilirkişiye başvurma” konusundaki düzenleme kanunun 474.
maddesinin ikinci fıkrasında hüküm Türkçeleştirilerek korunmuştur.
Burada acaba uygulamada zaman zaman tartışılan bir ticari eser sözleşmesi
kavramı var mıdır konusuna da biraz değinmek isterim. Ticari eser sözleşmesi”
kavramını bir ara Yargıtay kararlarında görüyorduk, ama daha sonraki kararlarında bu kavramın kullanılmadığını tespit etmekteyiz. Böylece ticari satıma ilişkin
hükümlerin kıyas yoluyla eser sözleşmesine uygulanması da reddedilmiş olmaktadır. Çünkü bildiğiniz gibi bugün mevcut kanunda ve yeni Ticaret Kanununun
23. maddesinde ticari satım sözleşmeleri düzenlenmekte ve bu sözleşmeler bakımından ayıp ihbar süreleri ve zamanaşımı çok daha kısa olarak getirilmektedir.
Acaba bunu kıyas yoluyla eser sözleşmesine uygulayacak mıyız sorusu Yargıtay
tarafından bugün olumsuz şekilde cevaplandırılmaktadır. Gerekçede de ticari işlerde de Borçlar Kanununun uygulanacağına dair açık bir ifade vardır, onu da
belirtmiş olayım.
Yeni Borçlar Kanunumuzun 475. maddesine gelirsek; bu hüküm ayıbın varlığı
halinde kullanılacak seçimlik hakları düzenlemektedir. Yani hüküm eserin ayıplı teslimi halinde iş sahibi için doğan seçimlik hakları düzenlemektedir. Burada
getirilen düzenlemelerde esaslı bir yenilik yoktur, hükümdeki ifade aksaklıkları
giderilmiştir. Sözleşmeden dönmenin şu üç şarta bağlı olduğunun altı çizilmiştir.
Birinci şart iş sahibinin eseri kullanamaması, ya da kullanabilse bile hakkaniyet
gereği kabule zorlanamaması; yani daha doğru ifade ile hakkaniyet gereği kullanmasının beklenememesidir. Üçüncü şart ise sözleşmeye aykırılığın hakkaniyet
ölçüsünde iş sahibinin eseri kabule zorlanamayacağı kadar esaslı ya da önemli
olmasıdır. Bu üç şartın bir arada olması halinde ayıp halinde sözleşmeden dönmek mümkündür, ama taşınmaz üzerinde yapılmış olan eserler bakımından aşırı
Prof. Dr. Saibe Oktay ÖZDEMİR
285
zarar doğuracaksa sözleşmeden dönme hakkının kullanılamayacağı son fıkrada
belirtilmiştir.
Yeni düzenlemenin mevcut kanunla bir farkı şu noktadadır: Mevcut kanun m.
360’da ayıplı bir eser teslim edilmek istenildiğinde, iş sahibi bakımından “o şeyi
kabulden imtina edebilir “ifadesini haizdir. Bu ifade karşısında doktrin burada
iş sahibinin eseri kabulden kaçınarak temerrüt hükümlerine de başvurabileceği
yolunda yorum yapmaktaydı. Fakat yeni kanun bu ifadeyi kaldırarak bu imkânı
da elemiş oldu. Yani ayıplı mal teslimi halinde iş sahibinin temerrüt hükümlerine başvurabileceği artık hiçbir şekilde söylenemeyecektir. Mevcut kanunda satım
sözleşmelerine ilişkin hükümlerde m. 204, TBK m. 228 satılan şeyin alıcı nezdinde değiştirilmiş olması hainde ayıba karşı tekeffülden doğan hakların kullanılmasına sınırlama öngörerek, fesih yani dönme hakkının kullanılamayacağı yönünde
bir özel hüküm getirmektedir. Eser sözleşmeleri bakımından hem mevcut kanunda hem de yeni kanunda böyle bir düzenlemeye rastlamamaktayız. Yani eseri aldınız, ayıp ortaya çıkana kadar eserin üzerinde birtakım değişiklikler yaptınız.
Acaba ayıptan doğan haklarınızı gene sınırsız kullanabilecek misiniz? Satım sözleşmesinde olduğu gibi dönme hakkının artık olmaması mı gerekir? Yani dönme
hakkı dışında kalan iki hakla mı yetinilmesi gerekir? Bu konu eser sözleşmesi bakımından düzenlenmemiş ve boşluk olduğu kabul edilmesi gereken bir konudur.
Dönme hakkının kullanılması halinde eserin yükleniciye iade edilmesi, yüklenici
tarafından yapılıp teslim edildiği hali ile mümkün olamayacağından dönme hakkının kullanılabilmesi sorun teşkil etmektedir.
Kanunun yeni getirdiği düzenlemelerde bir yenilik de ayıptan doğan hakların
seçimlik hak olduğunun açıkça 475. madde hükmüne girmiş olmasıdır. Dolayısıyla bu belirleme ile ayıba bağlı hakların seçimlik hakkın kullanımı olduğu ve buna
bağlı sonuçların doğacağı kanunun metnine girmekle tartışmasız hale gelmiştir.
Ayıba bağlı seçimlik hakkın kullanılmasından sonra yüklenici tarafından gereği
yerine getirilmez ise ne olacaktır sorusunun cevabı da buna bağlı olarak verilmek
gerekecektir. Başka bir ifade ile, ayıptan doğan seçimlik hak kullanılmış olmasına rağmen, bu hakkın gereğini yüklenici yerine getirilmezse acaba tekrar seçim
yapma hakkı mı doğacaktır, yoksa başka bir çözüm mü aramak gerekir? Cevdet
Yavuz Hocamız bunu çok değerli monografisinde satım sözleşmelerine ilişkin irdelemektedir ve cevabını da seçimlik haklara uygun olarak vermektedir. Burada bir seçimlik hak olduğu için kullanıldığında artık hak sona ermektedir. Ama
kullanılan hakkın gereği yerine getirilmediği takdirde, Cevdet Yavuz Hocamızın
da görüşünü ben de aynı kanıda olduğum için aktarayım, o zaman sözleşmeden
dönme hakkı doğmaktadır. Ancak bu dönme hakkı ayıba bağlı olarak tanınan
286
Eser Sözleşmesi
bir sözleşmeden dönme hakkı değildir. Bu seçimlik hakkın gereğini yerine getirmede örneğin tamir borcunun ifasında temerrüt olduğu kabul edilmek suretiyle,
temerrüde bağlı olarak tanınmış olan bir dönme hakkı olacaktır. Dolayısıyla da
bu görüşle, ayıba bağlı hakkın kullanılıp da gereği yerine getirilmediği takdirde
yeniden seçim hakkının mı kullanılacağı, yeniden bir ayıp ihbarında (bildiriminde) bulunmak mı gerekeceği, buradaki sürenin ne olacağı gibi tartışmalar artık
yapılmayacaktır.
Önemli bir hüküm de Borçlar Kanunu m. 475/2’de genel hükümlerin uygulanması hakkının saklı olduğunu belirten hükümdür. Bu açık hüküm de mevcut
kanun sırasında yapılan ve ayıba bağlı hakların yanında mevcut Borçlar Kanunu
m. 96’dan (TBK m. 112) doğan tazminat isteme hakkının devam etmekte olup
olmadığı ve bu hakkın kullanılıp kullanılamayacağı sorununa çözüm sağlamıştır.
Ancak bu düzenleme şu tartışmaya cevap vermemektedir. Acaba genel hükümlerden doğan hakkın kullanılması ayıp ihbarının yapılmış olmasına bağlı mıdır?
Yani genel hükümlerden doğan tazminat hakkının ancak bir ayıp ihbar (bildirimi) varsa kullanılacağı, ayıp ihbarı (bildirimi) yapılmamışsa genel hükümlerden
doğan hakkın kaybedileceğine dair m. 475’de açıklık bulunmamaktadır. Burada
açık cevap bulamadığımız için m. 477’ye bakmak gerekir. TBK m. 477’de eserin
açık veya örtülü kabulünden sonra yüklenicinin her türlü sorumluluktan kurtulacağı yönünde hüküm vardır. Bir dayanak da satım sözleşmesinde var olan özel
hükümdür. TBK m. 225’de, ağır kusurla meydana gelen ayıplardan sorumluluk
doğması için ayıba ilişkin bildirimin aranmayacağına ilişkin bir hüküm bulunmaktadır. Genel hükümlerden doğan hakkın kullanılması için satım sözleşmesinde böyle istisnai bir hüküm getirilmiştir. TBK m. 477 ve m. 225’i birlikte yorumlayınca, satım sözleşmesindeki gibi istisnai hüküm bulunmadığından hareketle
eser sözleşmelerinde genel hükümlerden doğan tazminat hakkının kullanılması
için ayıp ihbarının yapılmış olması gibi bir yorumun yapılabileceği fikrindeyim.
Mevcut Borçlar Kanunu 361. maddenin yeni hali olan TBK m. 476 ‘da bir değişiklik yoktur. Aynı şekilde “Eserin Kabulü “başlıklı m. 477’de de mevcut kanundaki m. 362’ye göre bir hüküm değişikliği yoktur. Sadece biraz önce vurguladığım gibi ağır kusurlu olarak meydana getirilen ayıplar bakımından sorumluluğun
doğması için gözden geçirme, yani muayene ve ihbar ve ayıpları bildirme yükümlülüğünün olup olmayacağına ilişkin tartışma ile ilgili olarak satım sözleşmesinde
olan m. 225 hükmünün eser sözleşmeleri bakımından alınmamış olduğunu tekrar
vurgulamak isterim.
Türk Borçlar Kanunu m. 478 zamanaşımını düzenlemektedir. Zamanaşımı
sözleşmenin konusu bakımından çeşitli ihtimaller dahilinde düzenleniyor. Taşı-
Prof. Dr. Saibe Oktay ÖZDEMİR
287
nırlarda teslimden itibaren iki yıl, taşınmazlarda teslimden itibaren beş yıllık sürede ayıba bağlı hakların kullanılacağı hükme bağlanmaktadır. Eğer ayıp, ağır kusur
ile gizlenmişse zamanaşımı 20 yıl olarak belirlenmiştir. Bu tabii yasa koyucunun
tercihi ama 20 yıl kanunda rastlamadığımız uzunlukta ve biraz düşündürücü bir
süre. Kanunun gerekçesine baktığımızda haksız fiil zamanaşımına atıfta bulunulduğunu görmekteyiz. Ama bildiğiniz gibi hasız fiillerde zamanaşımı ile ilgili olarak kanunun hazırlık aşamasında yirmi yıl olarak düşünülen süre kanunlaşma sırasında tekrar 10 yıla çekilmiştir. Haksız fiil zamanaşımı için yapılan bu değişikliğin bu hükme yansıtılmadığı, bunun unutma sonucu mu olduğu, yoksa bilinçli bir
tavır alma mı olduğunu yorumlamak zor görünmektedir. Çünkü Adalet Komisyonunda hükümde sadece ifadeye ilişkin bir değişiklik yapılmış, fakat süreye hiç
dokunulmamıştır. Dolayısıyla belki de taşınmazların önemli olduğu düşünülerek
20 yıllık bir sorumluluk süresinin getirilmiş olduğunu söylemek mümkün görünüyor. Ayıba bağlı hakların kullanılmasının tabi olduğu zamanaşımı bakımından
satım sözleşmesiyle de bir paralellik kurulmamıştır, farklı düzenleme getirilmiştir.
Sadece iki yıl bakımından uyumlu, diğer süreler bakımından eser sözleşmesi ile
satım sözleşmesindeki zamanaaşımı süreleri uyumlu değildir. Ancak mevcut kanunda bu hükmü yani m. 363’ü tartışmalı hale getiren Borçlar Kanunu m. 126’yla,
(yeni kanundaki m. 147 ile) hükmün uyumu sağlanmış olmaktadır.
“İş Sahibinin Borçları” başlıklı m. 479 da da ifade düzeltmesi dışında mevcut
kanun m. 364’e göre bir değişikliğin olmadığını söyleyebiliriz.
Uygulaması çok olan ve başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumların taraflarca belirlenen götürü bedel ile
eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenicinin hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya
karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahip olacağını belirten TBK m. 480, mevcut kanunun 365. maddesinin yerini almıştır. TBK
m. 480. madde 1 ve 3. fıkralar bakımından bir değişiklik bulunmamaktadır. Ama
480 . maddenin 2. fıkrası bakımından birtakım değişiklikler vardır: Eski düzenlemeye göre yapılan değişiklikleri şöyle özetleyebilirim: Bir kere mevcut kanundaki
o katı ifade giderilmiş ve hakkın mutlaka dava yoluyla kullanılması zorunluluğu
kaldırılmıştır. Hükümde uyarlama istemi dışındaki fesih hakkının yenilik doğuran bir hak olduğu belirlenerek dava açmadan da kullanılabileceği öngörülmüştür. Yükleniciye bu durumda kullanmak üzere seçimlik haklar verilmiştir ama bir
sıra da getirilmiştir ve hakların hangi sıraya uyarak kullanabileceği belirtilmiştir.
Yüklenici hükümdeki koşullar gerçekleşmişse önce sözleşmenin yeni koşullara
uyarlanması talebinde bulunacaktır. Sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasının
288
Eser Sözleşmesi
mümkün olmaması veya iş sahibinin yüklenicinin uyarlama istemini kabul etmesinin beklenememesi şartıyla, sözleşmeden dönme hakkının kullanılabileceği öngörülmektedir. Mevcut kanunda böyle bir ikili sistem bilindiği gibi yoktur.
TBK m. 480/f. 2 de, ikinci cümle olarak dürüstlük kuralının gerektirdiği hallerde
dönmenin değil de fesih hakkının kullanılacağı haklı olarak belirtilmiştir. Biliyorsunuz Yargıtayın 1984 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı zaten bu yolu açmıştı.
Yargıtay bu kararda Medeni Kanun m. 2’den yola çıkarak hakkaniyetin gerektirdiği durumlarda eser sözleşmelerinde de dönmenin değil fesih hakkının kullanılabileceğini belirtmişti.
Türk Borçlar Kanunu 481. maddede eserin bedelinin değere göre belirlenmesinin düzenlendiğini görmekteyiz. Burada mevcut kanundaki düzenlemeden
değişiklik olarak görebildiğimiz şey, eserin değerinin yapıldığı yer ve zamanda
belirleneceği yönündeki ifadedir. Hükme göre eserin bedelinin götürü olarak belirlenmediği veya bedelin yaklaşık belirlendiği durumda, bedelin eserin yapıldığı
yer ve zamandaki değeri esas alınarak belirleneceği açık hükme kavuşturulmuştur. Mevcut kanun bakımından da doktrinde bu yorum yapılmaktadır.
Sözleşmenin sona ermesi hallerinden yaklaşık bedelin aşılması halini düzenleyen m. 482’de birtakım aksayan ifadeleri değiştirme dışında başka bir hüküm
değişikliğine gidilmemiştir. Fesih ifadesi dönme olarak değiştirilmiştir. Arsa üzerinde yapılan eserler bakımından eserin yapımı tamamlandıktan sonra bedel indirimi, tamamlanmadan önce de fesih hakkı olduğu hükme bağlanmıştır. Böylelikle Yargıtayın tanımış olduğu fesih hakkı, yani ileriye etkili sona erdirme hakkı
işin niteliğine uygun olduğu oranlarda kanun metnine girmiş olmaktadır.
Türk Borçlar Kanunu 483. madde, mevcut kanunun 368’inci madde düzenlemesine haizdir. Önemli bir değişiklik yoktur, sadece fıkralar arası bir birliktelik sağlanmıştır. TBK 484. maddeye geldiğimizde hükmün iş sahibinin tazminat
vererek sözleşmeyi serbestçe fesih hakkını düzenleyen mevcut kanunun 369.
maddesinin tekrarı olduğu görülmektedir. Yüklenici tarafından olumlu zararın
isteneceği açık olarak belirtilmiştir. Sonuç olarak bir hüküm değişikliği bulunmamaktadır.
Türk Borçlar Kanunu 485. madde iş sahibi yüzünden ifanın imkânsızlaşmasını
düzenlemektedir. Burada da ifadeler daha özenli kullanılmıştır. İfa imkânsızlığını
düzenlediği açıkça belirtilmiştir. Kaza ifadesi mevcut kanunda beklenmedik olay
haline dönüştürülmüştür.
Son hüküm olan 486. madde, yüklenicinin ölümü veya yeteneğini kaybetmesiyle sözleşmenin sona ermesi halini düzenlemektedir. Mevcut kanundaki acz ifa-
Prof. Dr. Saibe Oktay ÖZDEMİR
289
desi yeteneğini kaybetme şeklinde daha geniş hale dönüştürülmüştür. İki fıkra
tek fıkraya dönüştürülmüştür ve haklı olarak -mevcut kanunda olan “münfesih
olur” ifadesi kaldırılmıştır. Çünkü bu durum bir “kendiliğinden sona erme” dir ve
sözleşmenin kendiliğinden sona ereceği düzenlenmiş olmaktadır. Hepinize dikkatiniz için teşekkür ediyorum, saygılar sunuyorum.
Kefalet Sözleşmesi
Prof. Dr. Atilla ALTOP1
Sağ olun Sayın Başkan. Öncelikle ben de tüm katılımcıları selamlıyorum ve aynı
zamanda Hocamız Sungurbey’i de rahmetle anıyorum. Benim konuşmamın konusunu oluşturan kefalet sözleşmesi, Yeni Türk Borçlar Kanunu’nda en fazla değişikliğe uğrayan ve Sayın Başkan’ın da belirttiği gibi en fazla tartışma yaratan alanlardan
bir tanesi. O nedenle ben süreyi de dikkate alarak, değişiklik olmayan konulara değinmeden sadece yapılan değişikliklerden başlıklar halinde söz etmek istiyorum.
1. Tanımı (TBK m. 581)
Kefalet sözleşmesi -yapılan yerinde bazı küçük değişiklikler ile-, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak
sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmıştır. 2. Zamanaşımına Uğramış Borca Kefalet (TBK m. 582/II, 2)
ZGB. Pr. 492/III, 2’de olduğu üzere, zamanaşımına uğramış borca kefil olan kişinin sorumluluğu, yanılma veya ehliyetsizlik sonucu geçersiz olan bir sözleşmeye
kefil olan kişi ile aynı tutulmuş olup, buna göre kefil, yükümlülük altına girdiği
sırada, kefil olduğu borcun zamanaşımına uğradığını biliyorsa, kefalet konusunda
uygulanabilecek ilke ve koşullara göre sorumlu olur.
3. Önceden Feragat Yasağı (TBK m. 582/III)
ZGB. Pr. 492/IV’de olduğu üzere, Kanundan aksi anlaşılmadıkça kefil, bu bölümde kendisine tanınan haklardan önceden feragat edemez. Bu sayede sözleşme
imzalanırken zayıf konumda olan kefilin, baskı altında kalarak Kanunun kendisine tanıdığı haklardan vazgeçmesinin önüne geçilmek istenmiştir.
4. Şekil (TBK m. 583)
Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini
kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.
TBK m. 504/III uyarınca, özel olarak yetkili kılınmadıkça kefil olamayacak
1
İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı
Prof. Dr. Atilla ALTOP
291
olan vekile, kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir
üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır.
Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz.
Bu hüküm ile, uygulamada özellikle finans kuruluşlarının, azami miktarı boş
bırakarak kefillere kefalet sözleşmelerini imzalattıktan sonra, takibe geçtikleri
anda miktar hanesini doldurmalarının ve bu suretle kefilleri sözleşmeyi imzaladıkları anda miktarını bilmedikleri bir sorumluluk altına sokmalarının önlenmesi amaçlanmıştır. Çok yerinde bir düzenleme olarak gördüğüm bu hükmün,
değiştirilmeksizin yasalaşmasının çok yararlı olacağı kanısındayım.
Herhangi bir nedenle yazı yazamayan kişilerin kefalet sözleşmesini ancak noterde yapabilecekleri ve –en az el yazısıyla belirtme kadar ve hatta ondan daha
fazla güvence sağladığı için-bunun tereddütsüz hukuken geçerli sayılması gerektiği kanısındayım.
5. Eşin Rızası (TBK m. 584)
Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu
rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş
olması şarttır. Bu hüküm karşısında kefil alırken, -sonradan kefaletin geçersizliği
gibi bir sürprizle karşılaşmamak için-kefilin evli olup olmadığının mutlaka araştırılması ve şayet evli ise gerekli iznin alınması gerektiğini hatırlatmak istiyorum.
Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın
artmasına veya âdi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına
olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için de
eşin rızası gerekmez.
Bu hükmün özellikle ticaret hayatı uygulamasında büyük sıkıntılar yaratacağı
vurgulanmaktadır. Nitekim TBK’nın Komisyon’dan çıkan ilk halinde bu sıkıntıları ortadan kaldıracak bir hükme yer verilmiş ve bu hükme göre, kefaletin, ticaret
siciline kayıtlı bir işletmenin sahibi; bir kollektif ortaklığın ortağı, bir komandit
ortaklığın sınırsız sorumlu ortağı; bir anonim ortaklığın yöneticisi veya müdürü,
bir sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklığın müdürü veya bir limited ortaklığın yönetici ortağı tarafından işletmeyle ilgili olarak verilmesiş durumunda,
eşin rızası aranmayacaktı. Ancak bu hüküm, maddenin uygulama alanını çok daraltacağı ve istenen korumayı yeteri ölçüde sağlayamayacağı gerekçesiyle TBMM
292
Kefalet Sözleşmesi
aşamasında çıkarılmıştır. Uygulamada gerçekten büyük sıkıntıların ortaya çıkması durumunda, benzer bir hükmün ilave edilmesi suretiyle, sıkıntıların giderilmesinin mümkün olabileceğini düşünüyorum.
6. Adi Kefalet (TBK m. 585)
Adi kefalette, alacaklının kefile başvurabileceği durumlar arasına “borçluya
konkordato mehili verilmiş olması” eklenmiş, “takibin semeresiz kalması” yerine
“takibin sonucunda kesin aciz belgesi alınması” ifadesi kullanılmış ve “borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın olanaksız hâle gelmesi” nin yanına “veya önemli ölçüde
güçleşmesi” ifadesi eklenmiştir.
Borçlunun iflasına veya kendisine konkordato mehli verilmesine karar verilmişse, alacaklı rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurabilir.
Sadece açığın kapatılması için kefil olunmuşsa, borçlu aleyhine yapılan takibin
kesin aciz belgesi alınmasıyla sonuçlanması veya borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın olanaksız hale gelmesi ya da konkordatonun kesinleşmesi durumlarında
doğrudan doğruya kefile gidilebilir. Sözleşmede, bu durumlarda alacaklının, önce
asıl borçluya başvurmak zorunda olduğu kararlaştırılabilir.
7. Müteselsil Kefalet (TBK m. 586)
Sadece müteselsil kefil kavramı kullanılmış olup, yanlış anlamaya imkan veren
“müşterek müteselsil borçlu” ibaresi metinden çıkarılmıştır.
TBK m. 586/I, 2 uyarınca, alacaklının müteselsil kefile başvurabilmesi için,
ifada geciken borçluya ödeme için süre vererek bir ihtar göndermesi ve bu ihtarın
sonuçsuz kalması veya borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.
ZGB. Pr. 496 hükmü ile tamamen uyumlu olarak, alacaklının sadece taşınmaz
rehnini ve sicilli taşınır rehnini (örneğin motorlu taşıt ve uçak rehinleri) paraya
çevirmeden müteselsil kefili takip edebileceği; ancak bunun için borçlunun ifada
gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerektiği kararlaştırıldı.
Buna karşılık teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye bağlanan alacaklarda, alacaklının kural olarak rehnin paraya çevrilmesinden önce
müteselsil kefile başvuramayacağı düzenlenmiş; ancak, alacağın rehnin paraya
çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hakim tarafından belirlenmesi ya da borçlunun iflas etmesi veya konkordato mehili verilmesi durumlarında, rehnin paraya çevrilmesinden önce de müteselsil kefile başvurulabileceği
öngörülmüştür.
Prof. Dr. Atilla ALTOP
293
Biraz sonra açıklayacağım TBK m. 590/II hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde, en önemli cazibesi asıl borçluya ve rehinlere başvurulmaksızın derhal kefile başvurma olanağı sağlaması olan müteselsil kefaletin, bu cazibesini neredeyse
tamamen yitirdiği görülmektedir.
8. Birlikte Kefalet (TBK m. 587)
Borçluyla birlikte veya kendi aralarında müteselsil kefil olarak yükümlülük
altına giren kefillerden her biri, borcun tamamından sorumlu olmakla birlikte,
kendisinden önce veya kendisiyle aynı zamanda müteselsilen yükümlü bulunan
ve Türkiye’de takip edilebilen bütün kefillere karşı kendisiyle birlikte takibe girişilmiş olmadıkça, kendi payından fazlasını ödemekten kaçınabilir. Bir kefil, bu
hakkı, diğer kefillerin kendi paylarını ödemiş veya ayni güvence sağlamış olmaları
durumunda da kulanabilir.
Alacaklı, kefilin aynı alacak için başka kişilerinde kefil olduğunu veya olacağını varsayarak kefalet ettiğini biliyor veya bilmesi gerekiyorsa, bu varsayımın sonradan gerçekleşmemesi veya kefillerden birinin alacaklı tarafından kefalet borcundan
kurtarılması ya da kefaletinin hükümsüz olduğuna karar verilmesi durumunda kefil, kefalet borcundan kurtulur.
Birbirlerinden bağımsız olarak aynı borç için kefil olanlardan her biri, kefalet
borcunun tamamından sorumlu olur. Ancak, borcu ödeyen kefil aksine anlaşma
olmadıkça, diğerlerine toplam kefalet miktarındaki payı oranında rücu hakkına
sahiptir.
9. Kefilin Sorumluluğunun Kapsamı (TBK m. 589)
• Gerektiğinde rehinlerin kefile tesliminin ve rehin haklarının devrinin sebep olduğu masraflar,
• Gerektiğinde tahvil karşılığında ödünç verilen anaparanın işlemiş bir yıllık
ve işlemekte olan yıla ait faizleri.
Sözleşmede açıkça kararlaştırılmamışsa kefil, borçlunun sadece kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumludur.
Kefilin, asıl borç ilişkisinin hükümsüz hale gelmesinin sebep olduğu zarardan ve
ceza koşulundan sorumlu olacağına ilişkin anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür.
10. Kefilin Takibi (TBK m. 590)
TBK m. 590/I uyarınca, borçlunun iflası sebebiyle asıl borç daha önce muaccel
olsa bile, belirlenen vadeden önce kefile karşı takibat yapılamaz.
Bütün kefalet türlerinde kefil, ayni güvence karşılığında hakimden, mevcut rehinler paraya çevrilinceye ve borçlu aleyhine yapılan takip sonucunda kesin aciz
294
Kefalet Sözleşmesi
belgesi alınıncaya veya konkordato kararına kadar kendisine karşı yöneltilen takibin durdurulmasına karar verilmesini isteyebilir.
Yerleşim yeri yabancı bir ülkede olan borçlunun borcunu ödemesi, takas işlemleri veya havale yasağı gibi nedenlerle o yabancı ülkenin yasal düzenlemeleri gereği imkansız hale gelmiş veya sınırlandırılmışsa, yerleşim yeri Türkiye’deki
kefil, takibe bu sebeple itiraz edebilir. Türkiye’de yerleşik kefil olmanın başlıca
amacı, borçlunun bulunduğu yabancı ülkenin risklerinden kurtulmak olmakla
birlikte, bu hüküm ile bu olanaksız hale gelmiştir. Bu nedenle uygulamada, böyle
bir durumda Türkiye’de yerleşik kefil almanın borçlunun yurt dışında yerleşik olmasının riskini ortadan kaldırmaya yeterli olmadığı gözönünde bulundurularak,
ek ayni teminatlar alınması gerekli olabilecektir.
11. Defiler (TBK m. 591/III ve IV)
Şu anda yürülükte olan BKm. 497/II’de ve ZGB Pr. 502/III’de asıl borçluya ait
defileri alacaklıya karşı kullanmadan ödemede bulunan kefilin, ancak bu defilerin
varlığını bilmeksizin ödemede bulunduğunu kanıtladığı takdirde rücu hakkına
sahip olacağı düzenlenmişken, TBK’nda, ispat yükü asıl borçluya geçirilmiş ve defilerin varlığını bilmeksizin ödemede bulunduğunu ileri süren kefilin, ancak asıl
borçlunun, kefilin bu defileri bildiğini veya bilmesi gerektiğini ispat etmesi durumunda, bunlar ileri sürülmüş olsaydı ödemeden kurtulacağı ölçüde rücu hakkını
kaybedeceği düzenlenmiştir.
Kumar veya bahisten doğan bir borca kefalette kefil, borcun bu niteliğini bilmiş olsa bile, asıl borçlunun sahip olduğu def ’ileri ileri sürebilir.
12. Rehin ve Borç Senetlerinin Teslim Edilmemesi (TBK m. 592/IV)
Alacaklı, haklı bir sebep olmaksızın yükümlülüklerini yerine getirmez, ağır
kusuruyla mevcut belgeleri veya rehinleri ya da sorumlu olduğu diğer güvenceleri
elinden çıkarırsa, kefil borcundan kurtulur. Bu durumda kefil, ödediğinin geri
verilmesini ve varsa ek zararının giderilmesini isteyebilir.
13. Ödemenin Kabulünü İsteme (TBK m. 593)
Bir borca birden çok kişinin kefil olması durumunda alacaklı, kefillerden biri
tarafından yapılacak kısmi ödemeyi, bunu öneren kefile düşen paydan az olmamak koşuluyla, kabul etmek zorundadır. Alacaklı haklı bir sebep olmaksızın ödemeyi kabul etmekten kaçınırsa, kefil
borcundan kurtulur; birlikte müteselsil kefalette ise, kefillerin sorumluluğu kendilerine düşen pay miktarınca azalır.
Prof. Dr. Atilla ALTOP
295
Alacaklının rızası varsa kefil, asıl borcu muaccel olmasından önce de ödeyebilir. Ancak, bu durumda kefil, asıl borçluya karşı rücu hakkını borcun muaccel
olmasından önce kullanamaz.
14. Bildirim, İflasta ve Konkordatoda Kayıt (TBK m. 594)
Asıl borçlu, anaparanın veya yarım yıllık döneme ait faizin ödenmesinde ya da
yıldan yıla yapılması öngörülen anapara ödemelerinde altı ay gecikirse, alacaklının durumu kefile bildirmesi gerekir. İstek halinde alacaklı, her zaman asıl borcun
kapsamı hakkında kefile bilgi vermek zorundadır.
Asıl borçlunun iflasına karar verilmiş veya borçlu konkordato istemişse alacaklı,
alacağını kaydettirmek ve haklarının korunması için gerekeni yapmak zorundadır.
Alacaklının, borçlunun iflas ettiğini veya borçluya konkordato mehli verildiğini
öğrendiği anda, durumu kefile bildirmesi gerekir.
TBK m. 594/III uyarınca, alacaklı, yukarıdaki iki paragrafta öngörülen gereklerden birini yerine getirmezse, bundan dolayı kefilin uğradığı zarar miktarınca
ona karşı haklarını kaybeder. Bu nedenle yukarıda belirtilen bildirimlerin zamanında yapılmasına özen gösterilmesi gerektiğini hatırlatmak isterim.
15. Kefilin, Borçludan, Güvence Verilmesini ve Borçtan Kurtulmasını İsteme Hakkı (TBK m. 595)
Asıl borçlunun yerleşim yerini diğer bir ülkeye nakletmesi yüzünden takibat
önemli ölçüde güçleşirse, kefil, asıl borçludan, güvence verilmesini ve borç muaccel olmuşsa, borçtan kurtarılmasını isteyebilir.
16. Kefilin Rücu Hakkı (TBK m. 596)
Kefil, alacaklıya rücu hakkını asıl borç muaccel olunca kullanabilir. Mevcut
kanunun 496. maddesinde yer alan “bu halefiyet kaidesinden evvelce feragat etmek
caiz değildir” ifadesi bu maddeye alınmamıştır. Zira TBK m. 582/III’de “kanundan
aksi anlaşılmadıkça kefil, bu bölümde kendisine tanınan haklardan önceden feragat
edemez” hükmü yer almakta olduğundan, bu maddede haklı olarak tekrara gerek
görülmemiştir.
Kefil, aksi kararlaştırılmamışsa, rehin hakları ile aynı alacak için sağlanmış diğer güvencelerden sadece kefalet anında var olan veya bizzat asıl borçlu tarafından, sonradan özellikle bu alacak için verilmiş bulunanlara halef olur. Alacaklıya
kısmen ifade bulunan kefil, rehin hakkının sadece bunu karşılayan kısmına halef
olur. Alacaklının rehin konusu üzerinde geriye kalan alacak hakkı, kefilin rehin
hakkından ön sırada gelir.
296
Kefalet Sözleşmesi
Bir alacağın güvencesini oluşturan rehin paraya çevrildiği veya borç rehin veren malik tarafından ödendiği takdirde malik, kefile karşı rücu hakkını, ancak
kefil ile kendisi arasında böyle bir anlaşma varsa ya da rehin sonradan bir üçüncü
kişi tarafından verilmişse kullanabilir.
Kefilin rücu hakkına ilişkin zamanaşımı, kefilin alacaklıya ifada bulunduğu
anda işlemeye başlar.
Kefil, dava hakkı vermeyen veya yanılma ya da ehliyetsizlik sebebiyle asıl borçluyu bağlamayan bir borç için ödemede bulunduğu takdirde, asıl borçluya karşı
rücu hakkına sahip değildir. Ancak, kefil zamanaşımına uğramış bir asıl borçtan
sorumlu olmayı borçlunun vekili sıfatıyla üstlenmişse asıl borçlu, ona karşı vekalet sözleşmesi hükümleri uyarınca sorumlu olur.
17. Kefilin Bildirim Yükü (TBK m. 597)
Borcu tamamen veya kısmen ödeyen kefil, durumu borçluya bildirmek zorundadır. Kefil bu bildirimde bulunmazsa ve ödemeyi bilmeyen veya bilmesi gerekmeyen borçlu da alacaklıya ifada bulunursa, rücu hakkını kaybeder. Kefilin, alacaklıya karşı sebepsiz zenginleşmeden doğan dava hakkı saklıdır.
18. Azami Süre (TBK m. 598)
Bir gerçek kişi tarafından verilmiş olan her türlü kefalet, buna ilişkin sözleşmenin kurulmasından başlayarak on yılın geçmesiyle kendiliğinden ortadan kalkar.
(ZGB. Pr. 509/III, 1 de bu süre 20 yıl olarak belirlenmiştir.) Kefalet, on yıldan fazla
bir süre için verilmiş olsa bile, uzatılmış veya yeni bir kefalet verilmiş olmadıkça
kefil, ancak on yıllık süre doluncaya kadar takip edilebilir. TBK m. 128/II hükmünü kıyasen buraya uygulayarak, on yıllık süre doluncaya kadar kefile karşı takibe
başlanılmasının yeterli olduğu ve bu durumda ne kadar sürerse sürsün takibin
sonlandırılacağı kanısındayım.
Kefalet süresi, en erken kefaletin sona ermesinden bir yıl önce yapılmak
kaydıyla, kefilin kefalet sözleşmesinin şekline uygun yazılı açıklamasıyla, azamî
on yıllık yeni bir dönem için uzatılabilir.
Daha önceden verilmiş kefaletler bakımından, ilk bakışta 6101 sayılı Türk
Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 6. maddesindeki “Bu Kanunun 5 inci maddesi, uygun düştüğü ölçüde, Türk Borçlar Kanununda öngörülen diğer süreler hakkında da uygulanır” şeklindeki yollama hükmü
uyarınca aynı kanunun 5. maddesinin 2. fıkrasındaki “Türk Borçlar Kanunu ile
hak düşürücü süre veya özel bir zamanaşımı süresi ilk defa öngörülmüş olup da
başlangıç tarihi itibariyle bu süre dolmuşsa, hak sahipleri Türk Borçlar Kanununun
Prof. Dr. Atilla ALTOP
297
yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak bir yıllık ek süreden yararlanırlar” hükmünün
uygulanacağı düşünülebilir. Böyle bir durumda;
• 10 yıllık azami süre TBK’nın yürürlüğe girdiği tarihte dolmuşsa, kefalet 1 yıl
daha devam edecek olup, taraflar bu bir yıl içerisinde kefalet sözleşmesinin
süresini –en fazla 10 yıl için olmak üzere-uzatabileceklerdir.
• Şayet 10 yıllık azami süre TBK’nın yürürlüğe girdiği tarihte henüz dolmamışsa bakiye sürenin sonuna kadar kefalet devam edecek ve taraflar
10. yıl içerisinde kefalet sözleşmesinin süresini –en fazla 10 yıl için olmak
üzere-uzatabileceklerdir.
TBK’nın yürürlüğe girdiği tarihte 10 yıllık azami sürenin dolmasına çok az
bir süre kalmışsa –örneğin birkaç gün-alacaklı her bakımdan çok zor durumda kalacak ve bu kısa sürede kefili ikna ederek uzatımı sağlayamadığı takdirde,
şahsi teminatını yitirecektir. Aynı sıkıntı bir yıllık süre açısından da sözkonusu
olabilecektir. Bu nedenle benim şahsi görüşüm, 5. madde hükmünün kefalet sözleşmesindeki azami süre bakımından uygun düşmediğini kabul ederek, kira sözleşmelerinde 10 yıllık üzama süresi sonunda kiralayana sözleşmeyi sebep göstermeksizin feshetme hakkı tanıyan TBK m. 347/I hükmüne ilişkin 6101 sayılı Türk
Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un Geçici 2.
maddesi hükmünün kıyasen uygulanacağını ve böylece;
• TBK’nın yürürlüğe girdiği tarihte 10 yıllık azami sürenin beş yıldan daha
azı dolmuş ise, kefaletin kalan süre kadar devam edeceğini,
• TBK’nın yürürlüğe girdiği tarihte 10 yıllık azami sürenin beş yıldan
daha fazlası dolmuş ancak tamamı dolmamış ise, kefaletin 5 yıl daha
devam edeceğini,
• TBK’nın yürürlüğe girdiği tarihte 10 yıllık azami süre dolmuş ise, kefaletin
2 yıl daha devam edeceğini
kabul etmenin uygun olacağıdır.
Ülkemizde özellikle konut finansmanı alanında 10 yıldan çok daha uzun süreli (15 ve hatta 20 yıllık) krediler verildiği dikkate alındığında, 10 yıllık sürenin
sorun yaratabileceği ve belki de sürenin –İsviçre’de olduğu gibi-20 yıl olarak belirlenmesinin bu bakımdan daha iyi olacağı düşünülebilir.
19. Kefaletten Dönme (TBK m. 599)
Gelecekte doğacak bir borca kefalette, borçlunun borcun doğumundan önceki
mali durumu, kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulmuşsa veya mali durumunun kefalet sırasında kefilin iyiniyetle varsaydığından
298
Kefalet Sözleşmesi
çok daha kötü olduğu ortaya çıkmışsa, kefil alacaklıya yazılı bir bildirimde bulunarak, her zaman borç doğmadığı sürece kefalet sözleşmesinden dönebilir. Kefil
bu durumda, alacaklının kefalete güvenmesi sebebiyle uğradığı zararı gidermekle
yükümlüdür.
20. Belirli Süreli Kefaletin Sona Ermesi (TBK m. 600)
Belirli süreli kefalette kefil, sürenin sonunda borcundan kurtulur. Oysa BKm.
493 ve ZGB. Pr. 510/III uyarınca, belirli süreli kefalette kefil, alacaklının sürenin
sona ermesini takip eden bir ay (dört hafta) içerisinde hukuken geçerli olarak
kendisinden bir talepte bulunmazsa ve hukuki yolu önemli kesintiler olmaksızın
devam ettirmezse, borcundan kurtulur. ZGB. Pr. 510/IV uyarınca, bu tarihte alacak henüz muaccel değilse, o takdirde kefil, ancak ayni teminat vermek suretiyle
kefaletten kurtulabilir ve bunu ihmal ederse, kefalet, ZGB. Pr. 510/V uyarınca,
-azami miktara ilişkin düzenleme saklı kalmak kaydıyla-sanki asıl borcun muaccel olduğu ana kadar kararlaştırılmış gibi devam eder. Bu hususlar dikkate alınmaksızın, TBK’nda belirli sürenin sona ermesi kefalet sözleşmesinde de mutlak
bir sona erme sebebi olarak kabul edilmiştir.
21. Uygulama Alanı (TBK m. 603)
Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek
kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer
sözleşmelere de uygulanır.
Bu hüküm uyarınca, kefalet sözleşmesi yerine garanti sözleşmesi (TBK m.
128’deki üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesi), borca katılma sözleşmesi yapılması durumlarında da, bu kişisel güvencelerin geçerli olabilmesi için, kişisel
güvence veren kişinin (garantör, üçüncü kişinin fiilini üstlenen, borca katılan),
verdiği kişisel güvencenin miktarını ve sözleşme tarihini kendi el yazısı ile yazması, evli ise eşinin yazılı rızasının en geç sözleşmenin yapıldığı tarihte alınması
ve kefil olma ehliyetine sahip olması gerekir. Salt teminat vermek amacıyla, borcu
doğuran sözleşme ve borcun konusu ile aslında doğrudan hiçbir ilgisi olmayan
bir kişinin sözkonusu sözleşmeyi –örneğin bir anonim şirketin yaptığı üretim
için gerekli bir hammaddeyi satın almak için kurduğu alım-satım sözleşmesini
anonim şirketin %90 hissesine sahip yönetim kurulu başkanının-müteselsil borçlu sıfatıyla imzalaması durumunda bile, TBK m. 603 hükmünün uygulanması ve
sözleşmeyi müteselsil borçlu olarak imzalayan kişinin verdiği kişisel güvencenin
miktarını ve sözleşme tarihini kendi el yazısı ile yazması, evli ise eşinin yazılı rızasının en geç sözleşmenin yapıldığı tarihte alınması ve kefil olma ehliyetine sahip olması gerektiği kanısındayım. Böylece uygulamada karşılaşıldığı üzere, bazı
finans kuruluşlarının, yasanın kefili koruyucu emredici hükümlerinden kurtula-
Prof. Dr. Atilla ALTOP
299
bilmek amacıyla, bir gerçek kişi ile kefalet sözleşmesi yapmak yerine garanti sözleşmesi yapması durumunda, garanti sözleşmesine de kefalete ilişkin hükümler
uygulanacak ve bu suretle bu gerçek kişilerin de yasanın kefili koruyucu emredici
hükümlerinden yararlanmaları sağlanmış olacaktır.
Güvence amacıyla kambiyo senedi alınmasına ilişkin TBK’nın getirdiği bir yenilik veya değişiklik sözkonusu değil. Ancak kambiyo senedine bir gerçek kişiden
aval alınması durumunda, bir kişisel güvence verilmesi söz konusu olduğundan,
TBK m. 603 hükmünün uygulanması gerektiği söylenebileceği gibi, TTK’nun avale ilişkin düzenlemesinin özel hüküm olduğu ve orada aranmayan bazı şartların
TBK m. 603 hükmü ile getirilmesinin kabul edilemeyeceği de ileri sürülebilir. Ancak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü bu durum uygulamada netleşene kadar, risk
alınmaması için, kambiyo senetlerine gerçek kişiden alınacak avallerde de TBK
m. 603 hükmüne uygun davranılmasını tavsiye ederim.
Beni sabır ve ilgiyle dinlediğiniz için çok teşekkür ederim.
XVIII. OTURUM
TARTIŞMALAR
Av. Mustafa Şeref KISACIK: Teşekkür ederim. Saibe Hocama, bilindiği gibi
İstanbul özellikle son 20 yılda toplu yapılarla, toplu sitelerle doldu. Bazen 10 binlerce insanın yaşadığı siteler var. Bu tabii eser sözleşmesini de ilgilendiriyor, satış
sözleşmesini de ilgilendiriyor. O konuda çok somut bir soru soracağım, özellikle
ortak alanlardaki eksik ve ayıplı işlerle ilgili. Bazen burada arsa sahibinin eser
sözleşmesinden doğan hakları kat malikinin, arsa sahibinden daire satın almış
veya doğrudan yükleniciden daire satın almış kat malikinin çıkarları ortak oluyor
ortak alandaki ayıp ve eksikli işler için. Ancak orada şöyle bir sorun çıkıyor, o
yüzlerce, bazen binlerce kat malikini örgütleyip dava açmak zor oluyor. Özellikle
tüketici mahkemesi yakın zamana kadar her tüketicinin, kat malikinin ayrı ayrı
dava açmasını istiyordu. Ancak bizim avukat arkadaşlar da tüketici mahkemesinde 100 kişinin davasını birlikte açıyorlardı. Tüketici hâkimi ayırsa bile hiç olmazsa
aynı mahkemeye düşüyordu. Yargıtay doğru bir şekilde hem usul ekonomisi açısından hem de farklı karar aynı konuda çıkmasın diye bunların birlikte dava açabileceği yönünde kararlar verdi. Ancak acaba site yönetimi açabilir mi? O konuda
Mehmet Akif Tutumlu’nun bir makalesinde bir içtihat gördüm, ama bu yerleşik
içtihat denilemez bence. Yani tek tek kat maliklerinden vekâlet almak yerine site
yönetimine özellikle de kat malikleri kurulu toplantısında veya site temsilciler kurulunda yetki verilerek böyle bir dava açılabilir mi?
Bir ikincisi arsa sahibiyle kat maliklerinin menfaati dediğim gibi örtüşüyor.
Acaba ikisi birden aynı davayı açabilir mi? Orada görev konusu sanıyorum gündeme gelecek. Tüketicininki tüketici sayıldığı için kat maliki tüketici mahkemesine giriyor. Bağlantılı ve son soru Hocam, yani çok önemli, Türkiye’de, hakikaten özellikle İstanbul’da 10 binlerce kişiyi ilgilendirdiği için biraz uzattım. Arsa
sahibinden veya ilk kat malikinden, yani yükleniciden satın alandan alan ikinci,
üçüncü kat maliki zamanaşımı süreleri içerisinde olmak kaydıyla bu haklarını
kullanabilir mi yükleniciye karşı? Kullandığı zaman yüklenici seninle benim sözleşmem yok, sen bu ortak alandaki eksik ve ayıplı işleri bu şekilde görerek aldın
diyebilir mi? Teşekkür ederim.
Prof. Dr. Saibe OKTAY ÖZDEMİR: Teşekkürler, gerçekten çok önemli konulara değindiniz. Yönetime yetki verilebilir mi hususunda ben sözleşmeden doğan
bir hakkın kullanımı olduğu için, gayrimenkulün yönetimiyle ilgili bir husus olmadığı için doğrusu verilemeyeceğini düşünüyorum. Yani sözleşme taraflarının
dava açması gerektiğini düşünüyorum.
XVIII. Oturum Tartışmalar
301
Av. Mustafa Şeref KISACIK: Ben de öyle yorumluyorum da ortak alanda ikisi
de o eksikten muzdarip, ikisi birlikte dava görev nedeniyle açamaz herhalde, biri
tüketici mahkemesinde açacak.
Av. Mustafa Şeref KISACIK: O zaman ilginç, çok güzel.
Prof. Dr. Saibe OKTAY ÖZDEMİR: Doğru, o kural uygulanır. Burada eksiklik mi var, ayıp mı var, sunum sırasında da söylediğim gibi Yargıtay haklı olarak
taşınmazın kendisinin kullanımına etki etmeyen husus olduğu için ortak alandaki
eksiklikleri eksik ifa olarak nitelemekte ve dolayısıyla ayıp hukukunu değil, genel
hükümleri uygulamaktadır, onu da belirtmiş olalım.
İkinci, üçüncü kişi bu davayı açabilir mi dediniz. Zannederim onların açamaması gerekecek, çünkü dediğimiz gibi sözleşmeden doğan bir hakkın kullanımı
oluyor. Onlar ancak kendi sözleşme taraflarına karşı bu başvuruyu yapabilirler
diye düşünüyorum, benim yorumum böyle olacak.
Av. İsmail ALTAY: Müsaadenizle ben tabii soru değil, katkıda bulunmak istiyorum, çok teşekkürler Sayın Hocalarıma. Ben tabii tüm avukatlık hayatım boyunca kefillerin nasıl suiistimal edildiğini gördüm finans hukukçusu olarak, yani
her tarafta bulunarak. Bu yüzden tepki yasası derler ya, aynen bu şekilde, bu tepki
yasası gerçekten. Çünkü artık bizim hukuk sistemimizde silahların eşitliği, vesaire
kalmamıştı. Özellikle icra iflas hukukuna baktığınızda mesela 68/b, 150/ı gibi diğer yasalara da sirayet ediyor bunlar, tamamen bir tarafı kayıran düzenlemelerdi
ve bizim toplumsal geleneklerimiz sebebiyle, ilişkilerimiz sebebiyle biz zaten çok
fazla hayır demeyi bilemeyen bir toplumuz. O yüzden de kefil olup ailelerimizin
dağılmasına sebep oluyordu. Bunu da çok iyi kullanıyorlardı. Bu yüzden dur dendi, çok memnunum böyle bir değişiklik sebebiyle. Az önce de bahsettiğim gibi o
fıkra gibi fıkranın da kanunlaşmaması çok isabetli olmuş gerçekten.
Yalnız Hocam, bir şey söylemek istiyorum. Şimdi komisyonda kaç tane noter
vardı bilmiyorum, ama birçok akademisyen hocam ve üstatlarım bu mesleği yapıyor, avukatlık mesleğini yapıyorlar. Eminim ki ben o komisyonda çeşitli görüşler sunulurken bu kefalet akdinin imzalanmasına ilişkin bir avukatın nezaretinde
imzalansın diye kimsenin aklına gelmemiştir. Bakın, çok daha sağlıklı olurdu bir
avukatın nezaretinde imzalanması, sadece nalıncı keseri gibi benim mesleğime
yontmuyorum. Geçende ben de öyle bir sözleşmeyi imzaladım, noter kâtibi geldi. Çünkü belirli dönemlerde o büyük şirketin şeyi olarak geliyor yiyor içiyor ve
onlarla özdeşleşmiş durumda o noter kâtibi. Pek de açıklama yapmadan bizlere
imzalattı, geçti gitti, ama bir vekil vasıtasıyla imzalansaydı vekil sizi koruyucu görev yapacaktı. O her iki tarafın da vekilinin onaylaması lazım, orada bulunması
302
XVIII. Oturum Tartışmalar
lazım. Ben tabii mevkiim gereğince mesleğimi de geliştirmek zorundayım. Çünkü
noterler isteseler de, istemeseler de bir şekilde meslekleri gelişiyor, ama 29 bin nüfuslu İstanbul Barosunda meslektaşlarıma bir imkân yaratmam lazım. Bu da güzel
olurdu bizim mesleğimiz açısından. Böyle büyük değişiklikler yapılır mı bundan
sonra bilmiyorum, her kanun bir şekilde kurcalanır mı, ama komisyonda yer alan
meslektaşlarımızın da bu açıdan değerlendirmesi gerekir diye düşünüyorum. Teşekkür ediyorum.
Prof. Dr. Atilla ALTOP: Belki bir kelime söyleyeyim. Yani tabii ki korumanın
farklı aşamaları söz konusu olabilir, ama bir anonim şirkete avukat çalıştırma zorunluluğu geldiği zaman çıkan tepkileri hatırlayın, her kefalet sözleşmesinde bir
avukat, hele hele iki avukat devreye girecek dediğimiz zaman o da çok büyük bir
şeyi karşılayacaktı. Yani sırf şu kadarını söyleyeyim, noterlerde yapılsın şeklinde
önerildi, tek temsilci, zaten Noterler Birliğinin bir temsilcisi oluyor komisyonda, o
önerildi. Orada bile bir masraf çıkacak diye oraya dahi gidilmek istenmedi. Öbürünün biraz güç olacağını açıkçası düşünüyorum.
Av. İsmail ALTAY: Çok haklısınız Hocam, yalnız tabii sözleşmenin sağlıklı
incelenmesi açısından çok doğru. Zaten biz koruyucu avukatlık sistemini geliştirmemiz lazım. Bu sebeple çok olumlu olurdu. İki, tek teminat türü kefalet değil,
bunu almak istiyorsa ya da verilmesi isteniyorsa bu bedelin de ödenmesi gerekir
diye düşünüyorum sağlıklı sonuçlara ulaşabilmek için. Teşekkür ediyorum.
Av. Murat RUBEN: Sorum Sayın Profesör Doktor Atilla Altop’a olacak. Ben
de bir finans hukukçusu olarak çalıştığım için banka kredi sözleşmelerinde ve
leasing sözleşmeleri gibi sözleşmelerde bu kefalet konusunda müşterek borçlu ve
müteselsil kefil ibaresinin konduğu herkes tarafından biliniyor. Şimdi burada yeni
kanun açısından olayı dikkate alırsak müteselsil kefalet konusunda açık bir madde var. Deniyor ki, ancak borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması
halinde müteselsil kefile başvurulabilir. Bir de müşterek borçlu açısından dikkate
alırsak bu borca katılma şeklinde hukuki görüş açısından, yani hukuki bir kalıba
sokma açısından durumu dikkate alırsak oraya sokulabilir. Bu durumda bu sizin
de belirttiğiniz bu yeni 603. madde çerçevesinde durumu dikkate alırsak, aslında
biraz değindiniz gibime geldi de daha emin olmak için ben sorayım dedim. Bu
durumda müteselsil kefilin dışında müşterek borçlu ibaresi de olursa yine ihtar
çekme gibi bir durum söz konusu olacak mı veya kişisel güvence verilmesi olarak
müşterek borçlu kabul edilecek mi?
Prof. Dr. Atilla ALTOP: Şimdi dediğiniz doğru, yani bugün için şu anda mevcut Borçlar Kanunu çerçevesinde uygulamada daha da açarsak müteselsil kefil ve
XVIII. Oturum Tartışmalar
303
müşterek müteselsil borçlu ibaresi yazılıyor sözleşmelere. Bu niye yazılıyor? Çok
basit ve bana sorarsanız hukuken çok anlamsız, ama basit bir cevabı var. Şu anda
yürürlükte olan Borçlar Kanununun 487. maddesi bu ifadeyi kullanıyor. Diyor ki,
kefil borçluyla beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatıyla ve
devam ediyor, ama burada bu yazıyor, bizim bunu aynen almamız lazım, zihniyet
bu. Hukuken bana sorarsanız hiçbir anlamı yok, bugün de çok rahat müteselsil.
O nedenle bir kere umarım yeni sisteme geçtikten sonra sadece müteselsil kefil
yazılacaktır, başka bir şey değil, ama olabilir ki bu kavram kullanılabilir. O zaman
şuna bakmak lazım, hakikaten bir müşterek borçluluk mu kastediliyor, yoksa dediğim gibi şu andaki uygulamada olduğu gibi müteselsil kefil demek için mi o
ibare kullanılıyor, bir ona bakmak lazım. Bir de tabii borca katılma demek de çok
mümkün olmayacak. Çünkü daha kuruluşta sanki müşterek borçlu gibi giriyorlar
gibi olacak. Borca katılma olursa zaten onu biraz önce söyledim, borca katılmaya
her halükarda bu 603 yollamasıyla gerçek kişinin borca katılmasına bu emredici
hükümler uygulanacak, o üç tanesi, ama öyle kabul edilmesi bile, yani müşterek
borçlu olarak öngörülse bile o zaman şeye bakmak lazım, hakikaten bir müşterek borçluluk, gerçek anlamda bir müşterek borçluluk mu düşünülüyor, yoksa teminat olarak almış, o lafı mı kullanmış? Eğer öyleyse 603’ün hükümlerinin gene
kapsamı içine girdiğini kabul etmek lazım, ama yok, hayır, gerçek anlamda bir
müşterek borçluysa o zaman öyle bir özel kişisel teminat vermek yok, kendi de
bizzat borçlu sıfatıysa o zaman uygulayamayacağız tabii.
Prof. Dr. Nuri ERİŞGİN: Sayın Hocalarım, teşekkür ederim. Hem Saibe Hanım Hocama, hem de Atilla Hocama sorularım olacak, bir de katkı olsun belki.
Saibe Hanım Hocam, bu 480. 2. fıkrasında uyarlamayla ilgili bir şeyi açıkladınız.
Biz eskiden ya da yürürlükteki mevzuata göre ondan esinlenip genel uygulama
yapmayı tasarlıyorduk. Şimdi esin kaynağımız duruyor, fakat genel hüküm de
koyduk 138. maddeyle. Acaba diyorum bu 482’ye gerek var mı? Hafif bir dilsel
farklılık var gibi, ufak tefek şeyler, ona rağmen gerek var mıydı, lüzumsuzlaştı mı
diye düşünüyorum. İkincisi de vekâlette de özen ölçütü olarak getirilen basiret
kavramı var ki ticaret hukukunun kavramı. Niye yabancı olsun bize, hukuk bir
bütündür, onu da kullanabiliriz, ama borçlar hukukunda da özenli ya da 71’de
hatırlıyorum kendi alanında uzman olanın özeni gibi bir kavramsal çapta bir şeylerimiz var. Yani alanında uzmanca ya da alanında özenli bir uzman olarak gibi
ifadeler kullanmak daha borçlar hukukuna yakın olmaz mıydı? Biraz şovenist bir
yaklaşımla sormuş olayım.
Size de Hocam, bu kefalette sanki sadece kefalet değil, aslında Borçlar Kanunun genelinde böyle bir kamusallaşma varmış gibi. Aslında özel hukuk, eşitler
304
XVIII. Oturum Tartışmalar
arası ilişkiler hukuku özgürlüklerin içerisinde yüzen bir hukuk alanıyken şimdi
baştan sona bir şeyler girdi, devletin müdahalesi. Bildiğimiz kadarıyla özel hukukta, tabii klasik anlamda bildiğimiz kadarıyla özel hukukta irade özerkliği var,
eşler arası ilişki var. Peki, şimdi kamunun müdahalesi ya da devletin müdahalesiyle acaba iş mi değişiyor ya da borç ilişkilerinde özel olarak da sözleşmelerdeki
risk dağılımına ilişkin değişiklik yaratıyoruz da bunun sebebi az önce bir vesileyle
belirttiğiniz gibi iyi niyet, kötü niyet olması mı gibi bir şeyler var kafamda tereddüt ettiğim. Ona bir açıklık sağlayabilir miyiz diye düşündüm. Teşekkür ederim.
Yine Atilla Bey Hocama bu 590 dediniz değil mi kefaletle ilgili, aslına bakarsanız acaba müteselsil kefaletten bahsetmesek ne kaybederiz tümüne birden ya
da hükmü düzenlemeyi şöyle yapsak, artık kefalet hukuku adi kefaletten oluşur
desek ya da müteselsil kefaleti de adileştirsek, böylelikle ne yapabiliriz? Acaba ne
kaybederiz ya da ne kazanırız? Teşekkür ederim. Çok oldu, ama kusura bakmayın.
Prof. Dr. Saibe OKTAY ÖZDEMİR: Haklısınız, hem aşırı ifa güçlüğü genel
hükümlere girmiş oldu. Eskiden her sözleşme için dayanak noktası olan 365/2 de
varlığını korudu. Fakat ufak tefek farklılıklar var. Mesela aşırı ifa güçlüğü için olağanüstü bir durum, öngörülmesi beklenmeyen olağanüstü bir durumdan bahsederken 480. maddede olağanüstü kelimesi kullanılmıyor. Keza verdiği haklar aynı,
bir farklılık daha vardı, borç henüz ifa edilmemiş olacak kaydı var aşırı ifa güçlüğü
bakımından. Yani ifasına başlanmamış olacak diyor. Hâlbuki eser sözleşmesiyle
ilgili olarak ifaya başlandıktan sonra da bu durumun ileri sürebileceği, tamamlanmasının, eserin tamamlanmasının o fiyatla mümkün olamama durumunun
düzenlendiğini söyleyebiliriz. Çünkü biliyorsunuz birçok eser sözleşmesi yapımı
yıllara yayılan eserler olabiliyor. Dolayısıyla bu imkânı vermek eser sözleşmeleri
bakımından önemli, ifa sırasında bir güçlük olarak ortaya çıkacağı için. Bu kadar
mıydı, bir tane daha sorunuz var mıydı acaba?
Prof. Dr. Saibe OKTAY ÖZDEMİR: Evet, ona şimdi orada aslında çok büyük bir yenilik değil getirilen özen ve sadakat yükümlülüğü ve basiretli kişiye,
objektif özen yükümlülüğüne atıfta bulunması. Çünkü dediğim gibi eser sözleşmeleri her ne kadar vekâlet gibi sıkı güven ilişkisi tesis eden ve bu borçların belki
yasaca açık olarak anılmasını gerektirmeyen bir sözleşme olarak görülmüşse de
bu kanun düzenlenirken doktrin burada da bir vekâlet sözleşmesindeki gibi özen
ve sadakat yükümlülüğünün olduğunu söylüyordu. Mesela şöyle bir örnekle belki söyleyebilirim: Siz taahhüt ettiğiniz bütün edimleri yerine getirilmiş bir eser
teslim edebilirsiniz, ama açık bir taahhüdünüz yokken yapılan şey örneğin imar
düzenine aykırıysa ne olacak, sadece sorumluluğunuz bitmiş mi olacak sonucu
öngördüğünüz şekilde teslim ettiğiniz için? Hayır deniyordu, bu sonuçtan bağım-
XVIII. Oturum Tartışmalar
305
sız olarak da bu sözleşmenin içinde var. Dolayısıyla ben yenilik olarak görmüyorum. Basiretli tabirinin girmiş olması da objektif bir mesnet getirmek için. Yani o
meslekte, o mesleğin kurallarını ortalama diyelim, yani en iyi de dememek lazım
tabii, ortalama olarak öngörüsü iyi bir kişi olarak uygulayan kişinin durumu ölçü
konularak sorumluluk düzenlenmiştir. Zannediyorum olumlu gibi geliyor bana.
Teşekkür ediyorum.
Prof. Dr. Atilla ALTOP: Evet, ben de bana ilişkin yönelttiğiniz soruya geçmeden önce şu 480’le 138 arasındaki şey için bir şey söylemek istiyorum. Dediğiniz
doğru, eskiden eski 365, yani 480’i karşılayan 365’i biz bütün uyarlamalar için
alırdık, kullanırdık. 480’de açıkçası birtakım, Saibe Hanımın söylediği birtakım
farklılıklar gözüküyor. Gerçi öbür tarafta da işte bitmemişse veya hakkını saklı tutarsa 138’de de kullanabiliyor bir ölçüde. Fakat asıl beni biraz tereddüde düşüren
138’in aşırı ifa güçlüğünde hep söylediğimiz önceden öngörülemeyecek olması
lazım. Şimdi ben 480’i okuduğum zaman tam bunu göremiyorum, başka bir şey
daha katılmış. Bir bilinçli olarak katılmış da olur, yani başlangıçta öngörülemeyen
lafı var veya öngörülüp de taraflarca göz önünde tutulamayan. Bu 138’de yok, bir
kere 138’de kesin öyle bir şey yok. 138’de öngörülemez olması lazım. Çünkü öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum diyor. Burada
birincisi tamam, öngörülmeyen diyor. Fakat veya’la getirdiği öngörülüp taraflarca, o zaten nasıl olacak, yani o kısım biraz açıkçası bende sıkıntı yaratabilir gibi
geliyor bana.
Prof. Dr. Saibe OKTAY ÖZDEMİR: Şöyle belki yorumlamak lazım: Evet, taraflar öngörmüşlerdir, ama bu sözleşme sırasında ya da bu sözleşmenin ifası sırasında olacağını tahmin etmemişlerdir, varsaymışlardı.
Prof. Dr. Atilla ALTOP: Ama o öngörülemeyene girer. Yani genel bir şeyi
öngörmek değil zaten, somut olayda öngörü, sözleşmeyi yaparken. Yani şu olsa
anlarım ikinci bölüm için, taraflar yazar, biz bunu öngördük, ama katiyen dikkate
almadık, sonra çıkarsa uyarlayacağız. Böyle bir şey olursa tamam, o zaman kabulüm. Yani taraflar açısından, ama öbür türlü öngörmüşlerse ben nereden bileyim,
yani öngördüler, almadılar, ama sonra almak istiyorlar mı, istemiyorlar mı, nasıl
karar vereceğiz buna? Bu kısım bende biraz sıkıntı yarattı. Keşke 138’de olduğu
gibi hiçbir şekilde öngörülemeyecek olması veya öngörülememiş bir şeyin olması
aransaydı. Öngörüp de göz önünde tutulmamak ne demek, ben öngördüm, ama
dikkate almadım. Peki, sonra alacak mıyım?
Prof. Dr. Saibe OKTAY ÖZDEMİR: Ben biraz muhalifim Atilla Bey. Çünkü
bugünkü teknolojik imkânlar, bilgi, donanım, vesaire, bir şeyin artık öngörüle-
306
XVIII. Oturum Tartışmalar
memesi gibi bir durum çok zor. Yani insanlar bir işe girdiğinde tüm riskleri de
aslında öngörüyorlar, ama neyi varsayıyoruz hep? Olmaz, yani bu sözleşmenin
sırasında olmaz diyoruz. Yani bu öngörülememeyi biraz sınırlı yorumlamak lazım. Aksi halde bu uyarlamaları hiç uygulayamaz hale düşeceğiz öngörülemeyen
sebeplere bağlarsak. İnsanlar tabii ki her şeyin olabileceğini varsayımsal olarak en
azından bilirler diye düşünüyorum. Yani ben doğrusu somut dava dosyalarında
da bu öngörülemezliğin çok sıkı aranmasının çok doğru, hukuki olmadığını da
düşünüyorum. Yani benim kanaatim odur.
Alper Tunga AKGÜLEN: Şimdi bütün bu tartışmalar çok canlı oldu, böyle
çok harika bir hukuki tartışma zeminine kaydı, zamanımızı iyi kullanalım. Şimdi
zamanımız çok daraldı, ben kendi sorumdan feragat edeceğim. Yargıtay Üyemiz
Adnan Deynekli var.
Prof. Dr. Atilla ALTOP: Bir şeye değinip hemen bırakacağım, öngörülememiş, ama ihtimal verilmemiş anlamında alınıyor muhtemelen bu eser sözleşmesindeki düzenlemedeki hüküm. Peki, onu niye genel hükme almamışız sorusu var
kafamda.
Prof. Dr. Saibe OKTAY ÖZDEMİR: İşte evet, bence bu hüküm daha doğru
gibi.
Prof. Dr. Atilla ALTOP: Öbür soruya gelince dediniz ki borçlar hukuku serbest iradelerle yürüyen bir sistem. Zaten bizim 1926 tarihinde yapılan Borçlar
Kanunumuz ve o dönem yapılan bütün kanunlar buradan yola çıkmış. İki taraf
serbest iradeleriyle karşı karşıya geliyorlar, bir karşılıklı görüş alışverişinde bulunuyorlar ve bir noktada uyuşup sözleşme kuruyorlar, temeli buna dayanıyor.
Bugün böyle kurulan sözleşme var mı, siz hatırlıyorsanız, öngörüyorsanız bana
da örnek verirseniz sevinirim. Yani en basit bir, dikkat edin, bundan 25 sene evvel evlenirken evime bir mutfak dolabı almaya gittiğimde benim önüme bir kâğıt
uzattılar. Ben kredi sözleşmesine, sigorta sözleşmesine gitmiyorum, dikkat edin,
oralarda değilim, ben evime mutfak dolabı alıyorum. Şunun arkasını okuyun, imzalayın dedi. Yok, böyle bir şey, yani keşke olsa, o zaman zaten bunlara gerek yok.
Bu olmadığı için, bu sadece bize özgü bir şey değil. Bize özgü bir şey de değil,
ama tabii ki diğer Avrupa ülkelerinde 70’lerde başlamış, bizde Borçlar Kanununa
2012’de girecek eğer girerse. Daha bir ay var, ne olacağını hiçbirimiz bilmiyoruz.
Eğer girerse 2012 tarihinde girmiş olacak yürürlüğe.
İkincisi temel olarak dediğiniz ilke hep söyledim, yani kötü niyetli uygulamaları mümkün olduğunca engelleyebilmek. Şimdi deniliyor ki, o tabii buranın
konusu değil, sadece bir cümleyle geçiyorum zamanı düşünerek, vay genel işlem
XVIII. Oturum Tartışmalar
307
koşulları geldi, mahvolduk, bittik deniliyor. Ben de soruyorum, yani ne getirilmiş
genel işlem koşullarıyla, getirilen denetim nedir? Çok merak ediyorum diyorum,
ne getirilmiş denetim? Baktığınızda hangi ilkeden bahsediyor genel olarak denetim, dürüstlük kuralına aykırı diğer tarafa zarar verici, yani normal şartlarda zaten ben yazmasam bile dürüstlük kuralı çerçevesinde bu denetim yapılacak. Belki
yazdım diye biraz daha dikkatli yapılacak şimdi, ama o zaman ben de çok haklı
olarak şu soruyu soruyorum rahatsız olanlara: Siz dürüstlük kuralına aykırı karşı
tarafa zarar verici hüküm koyup da bunun geçerli olmasını mı istiyorsunuz? Bunu
istiyorsanız haklısınız, ama bunu istemiyorsanız hiç korkacak bir şey yok, dürüstlük kuralına uygun davranıyorsanız hukukun temel ilkesi olarak hiç çekinecek
bir şey yok, hiçbir özel ekstra hüküm ve sınırlama getirilmiş değil diyorum kendi
açımdan. Teşekkürler.
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ: İlk sorum Saibe Hocama, yine aynı uyarlamayla
ilgili olarak. Şimdi orada yükleniciden bahsediyor, acaba iş sahibi uyarlama isterse
138’e mi gideceğiz? Bir de bu fiilen nasıl uygulanacak? Yani ben diğer tarafa ben
uyarlama istiyorum deyip ihtarname çekip o yanaşmazsa ben sözleşmeden dönüyorum mu diyeceğim veya bunu dava yoluyla mı kullanacağım çok net anlaşılmıyor fiilen uygulanması konusunda.
Diğer sorum da Hocam Atilla Beye, şimdi kefalet sözleşmesinin geçerliliği için müteselsil kefalette müteselsil ibaresinin yazılması gerektiği belirtiliyor.
Türk Ticaret Kanununun 7. maddesinde teselsül karinesi var tacirler arasındaki
işlemlerde. Acaba bu hükümlerden hangisi diğerini zayıflattı veya ortadan kaldırdı? Bir diğer husus da özellikle kefilin takibiyle ilgili 590. maddede burada
ayni güvence diyor, taraflar kabul ederse banka teminat mektubu olabilir mi?
takip nedeniyle kefilin malına haciz konulmuşsa bu ayni güvence kapsamında
kabul edilebilir mi, teminat olarak kabul edilebilir mi? Bir de hâkimden bahsediliyor, icra takibi başladığına göre buradaki hâkimle kastedilenin icra hâkimi
olduğunu düşünüyorum. Yani takibin durdurulmasına karar vermesi gereken
hâkimin icra hâkimi olduğunu düşünüyorum. Sizin bu konudaki görüşünüz nedir Hocam? Teşekkür ederim.
Prof. Dr. Saibe OKTAY ÖZDEMİR: Şimdi 480. maddede son fıkrada öngörülenden az emek masrafı gerektirmiş olsa bile iş sahibi belirlenen bedelin
tamamını ödemekle yükümlüdür. Bildiğiniz gibi bu madde götürü ücreti düzenliyor, yaklaşık ücrette zaten fesih hakkı da düzenlenmiş. Dolayısıyla öyle bir
uyarlama hakkı tek taraflı verilmiş görünüyor. Yani sadece yükleniciye verilmiş,
en azından bu madde açısından kesinlikle böyle, ama 138’e gitmesi konusunda
da bu son fıkranın biraz engel olduğunu düşünüyorum. Yani çok da öngöremi-
308
XVIII. Oturum Tartışmalar
yorum böyle bir durum nasıl olabilir, yani yapılan iş çok az kalacak, ücret çok
büyük olacak, uygulamada bunun örneği biraz herhalde zor olur gibi geliyor.
Çünkü ne olabilir, belki sözleşmenin düzenlenmesi bir hataya düşme, vesaire
olabilir. Belki o hükümlere gitmek gerekir diye düşünüyorum. Benim yorumum
böyle olacak.
Prof. Dr. Atilla ALTOP: Evet, kefalete ilişkin olarak bu ayni güvence olayına
gelince şimdi hâkim açısından eğer takip başlamış ve devam ettiğine göre ben
de katılıyorum, öyle olması gerekiyor hâkimin. Ayni güvence kapsamına ne girecek, eğer haciz konmuşsa bu yeterli olacak mı? Açıkçası maddeye bakınca biraz tereddüt ediyorum o noktada. Bu tabii açıkçası uygulamada bu kararı verecek
olan hâkimin yorumuna kalıyor diye düşünüyorum, ama diğeri açısından rıza
gösterilmesi halinde kefalette şimdi kanun koyucu hâkimin böyle bir talebi, kendisi teminat mektubu alır takibi durdurur, orada hiçbir tereddüt yok. Yani takibe
devam etmez, orada bir sakınca yok, ama hâkim böyle bir karar verebilecek mi?
Şimdi hâkime baktığınız zaman sadece ayni güvence karşılığında böyle bir karar
verebilme yetkisi tanınmış. Karşı taraf teminat mektubunu kabul edip hâkimin
yetkisini arttırır mı, orada da açıkçası soru işareti oluşuyor benim kafamda. Ona
da kendi durdursun, ona hiçbir itirazım yok, ama hâkimin kolay kolay sadece bir
teminat mektubu karşılığında burayı durdurabilir mi, yani bu madde karşısında
pek onun mümkün olabileceğini düşünmüyorum hâkimin karar verebilmesi açısından sıkıntı doğabilir sonra diye. Çünkü kanun çok açıkça ayni güvence karşılığında karar verme yetkisini hâkime tanımış. O nedenle pek o noktaya sıcak
bakmıyorum. Teşekkürler.
Teselsül çok güzel, bu tabii sadece, keşke sadece bu maddeyle sınırlı olsaydı,
Ticaret Kanunuyla Borçlar Kanunun çatışması bir tek bu maddeyle sınırlı olsaydı.
Burada tabii bunlardan şöyle söyleyelim, malum biliyorsunuz bu durumda ikisi de
aynı anda yürürlüğe gireceği için eski kanun, yeni kanun olayı olmayacak. Geriye
ne kalıyor, genelde buralarda baktığımızda özel kanun, genel kanun. Yalnız tabii
bu noktada da bir kalemde şey demek doğru değil her zaman, Ticaret Kanunu
özel kanundur, hepsinde Ticaret Kanunu hükümleri uygulanır, bunu genel olarak
söylemek mümkün değil. Her hüküm açısından buna tek tek bakmak lazım. Şimdi
kefalet sözleşmesi, aslında kefalet sözleşmesinin kendi düzenlemesi özel bir düzenleme Borçlar Kanunundaki. O nedenle her kefalet türü geçerli olacaktır, ticari işlerde teselsül karinesi uygulanacaktır hükmü özel hüküm sayılacak mı? O da tabii tamamen ticari işe yönelik olduğu için o açıdan da bakarsanız Ticaret Kanunundaki
hüküm özel hüküm olacak ve kanundan doğan bir karineden bahsedeceğiz. O zaman buradaki el yazısıyla kefalet maddesini yazma şartı daha büyük ihtimalle, bu
XVIII. Oturum Tartışmalar
309
konu için söylüyorum, daha büyük ihtimalle aranmayacak uygulamada müteselsil
kefalet kelimesi. Ancak başka konularda da bu karşımıza çıkıyor. Mesela faizde
karşımıza çıkıyor. Orada çok rahatlıkla aynı yorumu yapamayacağım açıkçası faiz
konusunda. O zaman Borçlar Kanununun özel olarak uygulanması gerektiği gelecek. Yani her birini, ama sizin söylediğinizde biraz daha fazla Ticaret Kanunundaki
hüküm özel hüküm olup oralarda bu şartın aranmaması gerekir gibi geliyor.
SALONDAN: Cuma günü iş hukukuyla usul arasında bu konuda bir tartışma
oldu. Borçlar Kanununa pazarlamacılık da girmiş. Bu tartışma sonucunda özel
kanun genel kanun uygulaması olmaz diyorlar. Pazarlama konusu Borçlar Kanununa özel olarak girdiği için orası tercih edilir diyorlar. Burada da özel olarak kefalet Borçlar Kanununa alındığı için Borçlar Kanunun tercih edilmesi lazım diye
düşünüyorum.
Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ: Onun için Ticaret Kanununun önce uygulanacağını düşünüyorum ben de. Şimdi orada bir karine var, onun için ben de
Ticaret Kanunundaki hükmün öncelikle uygulanacağını düşünüyorum. Borçlar
hukukundaysa adi kefalet mi, müteselsil kefalet mi konusunda bir tartışma çıktığı zaman orada müteselsil ibaresinin yazılması zorunlu, ama Ticaret Kanununda
bir karine var zaten, yani iradeye bağlı bir durum yok. Onun için ben de Atilla
Hocayla aynı kanaatteyim. Yani Ticaret Kanunundaki hüküm öncelikle uygulanır
diye düşünüyorum.
Alper Tunga AKGÜLEN: Hocam, çok kısa bir şey merak ediyorum. Şimdi
586/2 Sayın Hocam Atilla Altop, alacağın rehinin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim kararıyla belirlenmesi. Şimdi bunu
avukatlar uygulamada deneyecekler, bunu nasıl bir tespitle mi, ara kararla mı, yani
bu muhakkak komisyonda tartışıldı. İkincisi 586’nın 1. fıkrasında açıkça ödeme
güçsüzlüğü, bunu da avukatlar uygulamada çokça şanslarını deneyecekler, talep
edecekler haklı olarak. Burada şimdi nedir, yani aciz vesikası mı, icra takibinin
sonuç kalması mı, çeklerin karşılıksız çıkması mı Merkez Bankası kayıtlarında,
buradaki objektif kriter nedir, net bir çizgi çizebilir miyiz acaba?
Prof. Dr. Atilla ALTOP: Şimdi tabii açıkçası ödeme güçsüzlüğü kelimesi karşısında buna neyle karar verileceği konusu açıkçası yoruma açık. Çünkü başka
maddelerde çok net bir şekilde aciz vesikası alınması diye özel olarak belirtilen
yerler var. Burada o ifade özel olarak kullanılmamış. Onun için bunun karşılığı
sadece aciz vesikası alınmasıdır demek doğru değil. Çünkü başka yerlerde kullanılıyor, yani hiç kullanılmasaydı o zaman tamam, tartışılabilirdi, ama şimdi çok
net bir iki yerde aciz vesikası alınması diye kullanılmış. Onun için bu daha geniş
310
XVIII. Oturum Tartışmalar
yorumlanacak. Nereye kadar gidecek? O yorum dediğiniz anda yorum yapma
yetkisi her somut olayda yargıca kalacak, yargıçlar değerlendirecek. Öbür tarafta
da tabii hâkimin kendiliğinden belirlemesi diye bir şey çok olabilecek diye düşünmüyorum. Orada da tabii ya bir değer takdirine gidecek ve değer takdiri sonucunda karşılayabilecek mi alacağı, karşılayamayacak mı, onu tespit ettirecek. Bunun
türü nedir derseniz o konuda bir tespit davası mıdır veya bir normal dava mıdır, o
konu benim açık söyleyeyim uzmanlık alanımın biraz dışında kalıyor. Onun için
yorum yapmayı sevmem, ama ilk bakışta belirlenme lafı kullanıldığı için sanki bir
tespit davasıymış izlenimi doğuyor, ama dediğim gibi konunun uzmanı olmadığım için yorum yapmak istemiyorum fazla.
Av. İsmail ALTAY: Bir katkı, soru değil de, şimdi geçen ayki oturumda da
bahsetmiştik, bir meclis var, Türkiye Büyük Millet Meclisi, yasa yapıyor. İki tane
ayrı komisyonu var, bir tanesi Ticaret Kanunu yapıyor, bir tanesi Borçlar Kanunu
yapıyor, ikisi aynı anda çalışıyorlar birbiriyle irtibatsız, birbiriyle çelişen hükümler yasalaşıyor. Şimdi bunu da yasalaştıran yasa koyucu, burada sorumluluğu olması lazım. Biz de bu toplantıda bir idare hukukçusundan sunum istedik, yani
birkaç idare hukukçusuyla görüştük, hocalarımızla görüştük, mantıken olması lazım, hiçbir şey sorumsuz olmaz. Mantıklı buldular, ancak bu topa pek girmediler.
Bilmiyorum zaman gereği mi girmediler, yoksa çok fazla çalışmak mı lazım, onu
bilemiyorum, böyle bir katkıda bulunayım.
Alper Tunga AKGÜLEN: Son sorumuzu alalım, bir beyefendi arkadan.
Av. Şahin KARA: Ben Atilla Hocama bir şey sormak istiyorum. Şimdi bu
Borçlar Kanunun Uygulanmasına İlişkin Kanunun 2. ve devamı maddeleri göz
önüne alındığında özellikle bu kefaletler açısından geçmiş sözleşmelere uygulanması konusunda bir değerlendirme alabilir miyim? Teşekkür ederim.
Prof. Dr. Atilla ALTOP: Evet, en tartışmalı noktalardan bir tanesine daha
parmak bastınız. Şimdi o noktada tabii normal şartlarda ancak yürürlüğe girdikten sonraki işlemler açısından kural olarak söz konusu olacak, ama önemli bir
husus tabii, Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları
gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanır hükmü var.
Burada tabii iş dönüp dolaşıp şeye gelecek, bunlar kamu düzenine ilişkin kurallar mıdır, değil midir? Bu kuralların emredici olduğunda kimsenin tereddüdü
yok, ama kamu düzenine ilişkin midir, değil midir, bu nokta tabii çok hassas bir
nokta. Sebebi de şu, bir kere kefalet için soruyorsunuz, kefaletin kuruluş aşamasındaki aranan koşullar bakımından hiçbir şekilde geriye dönük bir uygulamayı
hiçbir mantıklı kişinin kabul etmesi mümkün değil. Yani o konuda en ufak bir
XVIII. Oturum Tartışmalar
311
tereddüt yok. Yani üç sene evvel yapılmış kefalete veya üç gün önce yapılmış
kefalete, beni hiç ilgilendirmiyor, bir dakika, getir bakalım kefilin el yazısıyla
sorumlu olacağı azami miktar yazılmış mı diye kimsenin soramaması lazım ve
bunlar olmadı diye bu işlemleri geçersiz saymak bir kere düşünülemez, o kısmı
geçiyorum. Ondan sonrası açısından ondan sonraki hükümler açısından uygulama imkânı buradaki emredici hükümlerin daha sonra o sözleşmeye uygulama
imkânı söz konusu olabilir, ama geriye dönük olarak bunları aramanın mümkün
olamayacağı kanısındayım.
SALONDAN: Bununla ilgili bir şey söylemek istiyorum, mesela kadın kocası
lehine kefil olursa bu kamu düzeninden sayılabilir, aklıma gelen. Kamu düzeninden sayılsın, çünkü kadınların korunması kamu düzenindendir. Gerçi bu bizde
kaldırıldı, kadının lehine kefil olması için mahkemenin izni lazım. Kaldırıldı, ama
biliyorsunuz Almanya’da bu Anayasa Mahkemesi kararına bile konu oldu. Onlarda böyle bir hüküm yoktu, olsun diye istiyorlardı. Şimdi bütün kefalet sözleşmeleriyle mesela bu tarz bir kefalet sözleşmesi kamu düzeninden sayılabilir diye
düşünüyorum.
Prof. Dr. Atilla ALTOP: Pardon, eşten izin alınmadı diye geçersiz mi sayacağız sözleşmeyi sonra, onu anlayamadım.
SALONDAN: Hayır, hangi hüküm uygulanacak?
Prof. Dr. Atilla ALTOP: Önemli şu, kamu düzeninden dediğinizde çok enteresan bir durum var, diyor ki, gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve
işlemler. Şimdi ben eşten izin alınmadı diye üç ay önce kanun yürürlüğe girmeden
önce yapılan bir kefalet sözleşmesini geçersiz saymamın pek mümkün olabileceğini düşünmüyorum.
SALONDAN: Böyle bir şey pratikte de mümkün değil, zaten hüküm kaldırıldı, ama şunu demek istedim: Yani bütün kefalet sözleşmeleri için değil de mesela
bankalarla yapılan kefalet sözleşmeleri gibi, yani kamu düzeninden olan zayıfın
korunması veya kadınların korunması gibi düşünceler bunlar kamu düzeninden
sayıldığı için bunlar örnek olabilir diye onu söyledim örnek olsun diye.
SALONDAN: Başkanın müsaadesiyle bu noktada söz almak durumunda oldum. Bir kere bu konu o kadar başıboş bir konu değil tabii, Türk Borçlar Kanunun
Yürürlüğe ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun 1. madde geçmişe etkili olmama
kuralını düzenlerken, getirirken açıkça diyor ki, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup
olmadıklarına ve sonuçlarına bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükteyken ger-
312
XVIII. Oturum Tartışmalar
çekleşmişse kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak Türk Borçlar Kanunu yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek
temerrüt, sona erme ve tasfiye Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir. Böyle
bir kuralımız var, bu kural çerçevesinde elbette ki kefalet sözleşmesinin geçerliliği
kefalet sözleşmesinin yapıldığı tarihteki kanuna tabi olmak durumunda olacaktır, ama kefaletle ilgili tabii başkaca tartışılabilecek hükümler geçmişe yürürlük
açısından, işte bu tartışmaları önlemek için bu uygulama kanununun ilk halinde,
yani komisyon tarafından hazırlanmış ve Meclise tasarı olarak sunulmuş halinde kefalet sözleşmesi düzenlemesinin ne oranda geçmişe etkili olacağı yönünde
birtakım özel hükümlere yer verilmişti. Ancak Meclis Adalet Komisyonunun çalışmaları sırasında özellikle bankaların yoğun baskısı sonucu adeta Türk Borçlar
Kanununun kendisi dahi geçmez gibi birtakım baskılar sonucu dendi ki, bunları
çıkaralım. Bu özel kefalete özgü, geçmişe yürürlüğü düzenleyen kuralları çıkaralım denildi ve bu konu tamamen geçiş hukukunun kuralları olarak getirilmiş olan
işte 1. madde geçmişe etkili olmama kuralı, işte geçmişe etkili olmayı gerektiren
haller kamu düzeni ve genel ahlak, içeriği kanunla belirlenen işlem ve ilişkiler, bir
de kazanılmamış haklar meselesi var. Bir de süreler meselesi var. Mesela Altop’un
açıkladığı o 10 yıllık süre eski kefalet sözleşmeleri bakımından nasıl uygulanacak?
İşte o konuyu düzenleyen hükümler hep geçiş ve uygulama kanununda mevcut,
mecburen çözümleri bu hükümler çerçevesinde bulmamız gerekecek. Herhalde kefalet sözleşmesinin yapılması sırasında geçerlilik açısından hiçbir kanunla
aranmamış bir geçerlilik şeklini sonradan bir kanun yürürlüğe girdi diye aramak
geçiş hukuku kuralları çerçevesinde mümkün olmaz diye düşünüyorum. Bu kurallar Türk Medeni Kanunun yürürlüğüyle ilgili geçiş kanununda da aynı şekilde
mevcut. Belki Türk Ticaret Kanununun yürürlüğüyle ilgili geçiş kanununda da
mevcut olduğunu düşünüyorum. Herhalde bu tartışmaya da çözüm bu olmalı
diye arz ediyorum.
Prof. Dr. Atilla ALTOP: Sonuca ben de katılıyorum, ama 2. madde maalesef
çok büyük bir tereddüt. Sizin okuduğunuz 1. madde geçmişe etkili olmama kuralı,
onun istisnası 2. madde geçmişe etkili olma.
SALONDAN: Biz o zaman dedik ki bankacılara, bakın, başınıza dert alıyorsunuz. Biz bunları tek tek gösterelim ve ona göre bu işi çözün dedik. Demek ki bu
tartışma gerçekten olacak gibi gözüküyor. Özellikle kefalete hâkim bir kişi olarak
Sayın Altop bu tartışmayı yapıyorsa demek ki olacak.
Alper Tunga AKGÜLEN: Pardon, o zaman şöyle bir soru çıkıyor, Adalet Komisyonu banka komisyonu haline gelmiş.
XVIII. Oturum Tartışmalar
313
SALONDAN: Bunu tabii Adalet Komisyonunu eleştirin diye söylemedim,
ama bir pratik çözümdü. Çünkü Türk Borçlar Kanununun görüşülmesi biliyorsunuz 2006 yılında tasarı ortaya çıktı. 2006’dan 2010’a kadar sürekli tartışıldı. Adalet
Komisyonunun önüne de öyle geldi. Hala aynı tartışmaların devam etmesi tasarının yasalaşması önünde bir engel olarak değerlendirildi tabii, o şekilde düşünmek
lazım.
SALONDAN: Şimdi bir nokta, demin biraz yanlış anlaşıldı, ben kadın kocasına kefil olduğu zaman geçersiz sayılsın demek istemedim. Sadece Almanya’da
gelirden ve malvarlığından yoksun kadın kocasına kefil olduğu zaman bu ahlaka
aykırı sayıldı. Yani bunu örnek olarak vermek istedim sadece, onu düzelteyim.
Alper Tunga AKGÜLEN: Çok teşekkür ederiz Sayın Hocam. Konu bütünlüğü
açısından bir katkı daha var galiba, başka konuya geçmeden.
SALONDAN: Teşekkür ederim Sayın Başkan. Şimdi Hocamın bahsettiği yürürlükle ilgili maddede o kefaletin şekline ve geçerliliğine ilişkin hükümler mevcut kefalet sözleşmelerine de uygulanır diye bir yürürlük maddesi vardı. Gerçekten ona birçok yönden eleştiri gelmişti. Özellikle hukuk güvenliği, kazanılmış
haklara saygı ve hukuk devleti ilkesi nedeniyle buna karşı çıkılmıştı. Onun için de
o madde, yani kefalete ilişkin o yürürlük maddesi değiştirildi. Benim sormak istediğim geçerli olarak kuruldu, devam ediyor, yeni kanun yürürlüğe girdi. Eski sözleşmeye göre limit artırımı yapılırsa bu limit artırımının yeni kanuna göre yapılması gerekir. Onda tereddüt yok, fakat şöyle bir husus var: Devam eden davalara
uygulanma yönünden özellikle müteselsil kefalete ilişkin hükümler devam eden
davalara uygulanır mı tartışması gündeme gelebilir. Çünkü kanunun devam eden
davalara uygulanmasıyla ilgili yürürlük kanununun 7. maddesinde bu müteselsil
kefalete ilişkin hüküm yer almamış, ama benim kanaatim burada da bu hükmün
devam eden davalara da uygulanabileceği konusunda. Tabii dava açıldığı tarihte,
takibin yapıldığı tarihte böyle bir takip ve dava aslında haklı nedene dayanıyordu.
Sonradan bu durum ortaya çıktı deyip belki yargılama gideri yönünden bir paylaşım söz konusu olur, ama onun dışında orada sayılmasa bile ben bu hükmün
uygulanacağı düşüncesindeyim. Hocamın bu konudaki görüşünü alabilirsem.
Prof. Dr. Atilla ALTOP: Orada da tamamen aynı durum, kamu düzeninden
mi diyeyim, çünkü aynı madde var, 7. maddede de aynı ayrım var, Türk Borçlar
Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları, bir de orada sayılan
dört tane madde var. O dört tane maddenin içinde yok, ama kamu düzeninden
sayarsanız uygulanacak, saymazsanız uygulanmayacak. Tamamen o yoruma dayanıyor 7. maddedeki ayrım da görülmekte olan davaya uygulanma açısından.
314
XVIII. Oturum Tartışmalar
Alper Tunga AKGÜLEN: Hocam, şimdi son sorumuz bir hanımefendi epeydir işaret ediyor.
Av. Tülay AYDOĞDU: Teşekkür ederim. Beş defa parmak kaldırdım, ancak
sıra geldi bana.
Alper Tunga AKGÜLEN: O kadar canlı tartışma oluyor ki.
Av. Tülay AYDOĞDU: Çok güzel, zaten istifade ettiğimiz için buradayız. Onlara da, Hocalarımıza da çok teşekkür ediyorum bizi aydınlattıkları için. Benim
icra kefille ilgili bir sorum olacak, yani kefillikle ilgili. Şimdi icra kefilliğinde haciz
sırasında eşi kefil aldık, diğer eş çoğu zaman haciz mahallinde bulunmuyor. Bizim
daha sonra bu kefilliğimiz geçerli olacak mı, yoksa eşine uyarı yazısı göndermemiz gerekiyor mu daha sonrasında, icra kefili aldığımız eşin eşine? Bir de bir sorum daha var, bu taahhütle ilgili de kefillikle ilgili sorum aynı. İcra taahhüdünde
biz icra takibinde dosya hesabı yapıp ondan sonra hacze gidiyoruz. Hacizde bu
yaptığımız dosya hesabına göre taahhüt alıyoruz. Yalnız icra mahkemesinde bu
dosya hesabına göre aldığımız taahhüdü yeterli bulmuyor, miktarı, işte asıl alacak
kısmı için ayrı taahhüt, faiz için ayrı taahhüt, vekâlet ücreti, işte kalemleri neyse
ayrı taahhüt verilmesi gerekir şeklinde, kalem neyse bunun açıklayıcı bir şekilde söylenmesi şartıyla geçerli olacağı söyleniyor, ama zaten icra takibinde dosya
hesabı yapılıyor. Öncesinde borçluya zaten ödeme emri gönderiliyor, borcun asıl
borcu ve faizi zaten belirli. Onun üzerine de faiz ve vekâlet ücreti diye sonrası için
faiz ve vekâlet ücreti hesaplanıp dosya borcuyla biz hacze gidiyoruz. Bu aldığımız
taahhüt kefillik olarak mı sayılır, geçerli olur mu? Dosya borcu hesaplatarak gittiğimiz rakam üzerinden aldığımız taahhüt geçerli olur mu, kefillik olarak yorumlarsanız sevinirim, iki tane sorum.
Prof. Dr. Atilla ALTOP: Şimdi bir tanesi ne zaman ve hangi koşullarda kefil
alırsanız alın yeni Borçlar Kanunu yürürlüğe girdikten sonra eşinin rızasını alacaksınız, bu kadar basit. Bulacaksınız, rızasını alamadığınız sürece aldığınız kefaletin hiçbir geçerliliği yok. Evliyse o kişi, kefil almak istediğiniz kişi evliyse onun
rızasını alacaksınız. Burada bir tartışma söz konusu değil. Diğerinde de zaten yeni
sistem gereği kefil ne kadar miktar için borçlu olacağını kendi el yazısıyla belirtmek zorunda kefalet sözleşmesinde. O nedenle onun el yazısıyla belirttiği rakam
içerisinde kalmak kaydıyla ve bunun da neleri ne için de verdiği belliyse o rakam
içerisinde kalmak kaydıyla alabilmeniz lazım diye düşünüyorum. Tek tek illa her
biri için ayrı ayrı belirtmenizin gerektiğini düşünmüyorum, ama mutlaka kendi el
yazısıyla hangi miktar için sorumlu olduğunu yazacak. Kendi el yazısıyla alması
gerekecek, kendi el yazısıyla yazacak oraya.
XVIII. Oturum Tartışmalar
315
SALONDAN: Hocam, pardon, ben de bir soru sorabilir miyim? Hocam, bir
önceki Borçlar Kanununda kat karşılığı inşaat sözleşmesi vardı. Benim sorum Saibe Hocamıza, fakat bu kanunda kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmemiş
hiç. Dolayısıyla kat karşılığı inşaat sözleşmesi kendine münhasır bazı özel nitelikler taşıyor. Bu eser sözleşmesi acaba bu kat karşılığı inşaat sözleşmesini karşılayacak mı? Bu birinci sorum, ikinci sorum da Hocam, şimdi sözleşmeden dönme ve
fesih söylendi. İkisi arasındaki farkları…
Prof. Dr. Saibe OKTAY ÖZDEMİR: Teşekkür ederim. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi mevcut Borçlar Kanunumuzda da düzenlenmiş değil. Bildiğiniz gibi bu
bir karma sözleşme olarak kabul ediliyor, gayrimenkul satımı veya satış vaadiyle
eser sözleşmesinin birlikte unsurlarını oluşturduğu bir karma sözleşmenin varlığı
tanınıyor, kabul ediliyor, ama sadece şerh bakımından bir kanunun Medeni Kanunda bir adı geçiyor. Yoksa düzenlenmiş bir sözleşme değil ne Borçlar Kanununda ne Medeni Kanunda. Dolayısıyla şu anda durum neyse yeni kanun zamanında
da aynı olacak. Düzenlenmiş olması da gerekmiyor, dediğim gibi karma sözleşmesi çerçevesinde eser sözleşmesinin hükümleri o sözleşmeye de uygulanacak.
Diğer sorunuz dönmeyle fesih arasındaki fark, dönme sözleşmenin baştan
itibaren geçersiz olması ve dolayısıyla başlangıçtan itibaren verilenlerin tasfiyesi
esasını anlatan bir hukuki terim. Fesihse sona ermenin ileriye etkili olduğu, feshin
gerçekleştiği tarihe kadar sözleşmenin ayakta kalması, dolayısıyla yapılan edimlerin de geçerli olduğunu anlatan bir terimdir. Teşekkür ediyorum.
Alper Tunga AKGÜLEN: Ben sizlere çok teşekkür ediyorum. Değerli konuşmacılarımıza, hocalarımıza, katılımcılarımıza pazar günü bu saate kadar bu değerli emeklerini, mesailerini bize verdiler, sarf ettiler, ayırdılar ve Profesör Doktor İsmet Sungurbey’in ilim adamı kişiliğine, yapısına, hayatına en uygun şekilde
anılmasına ciddi bir katkı olduğunu, ona yaraşır şekilde bir anma etkinliği olduğunu da vurgulamak istiyorum. Çok teşekkür ediyorum.

x. oturum - İstanbul Barosu

sözleşmede irade sakatlıkları(hata,hile,tehdit)

Silivri Ceza İnfaz Kurumları için Sözleşmeli Soför

Download - Nurunbekcisi.com

Tam Metin - Giresun Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü

Sayı 192 - İzmir Barosu

alacağı devredenin garanti sorumluluğu ve 6098 sayılı borçlar

edimi belirleme yetkisinin mevcut genel işlem koşulları

Muhakemat (Pdf) - Mesuliyet Şuuru Kitabı

NAZMİ KAL İSMET İNÖNÜ ()

Vücut Bütünlüğünün İhlalinden Doğan Zarar ve

T.C. UFUK ÜNİVERSİTESİ 2014 – 2015 EĞİTİM ÖĞRETİM YILI GÜZ