close

Enter

Log in using OpenID

9.3.1) ARABULUCULUK YASASININ DEĞERLENDİRİLMESİ: Örnek

embedDownload
9.3.1) ARABULUCULUK YASASININ DEĞERLENDİRİLMESİ:
Örnek Vakaları ve yorumlarını, referans kaynağı olması itibarıyla akılda tutarak
yapacağımız “Arabuluculuk Yasasını değerlendirme aşamasında”, öncelikle
Arabuluculuğun ne olduğu, sürecin aşamaları ve Arabulucuda aranan vasıflar
konusundaki düşüncelerimiz izah edilecektir.
a) Arabuluculuk nedir?
Arabuluculuk Yasası, Arabuluculuğu, “Sistematik teknikler uygulayarak,
görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren,
onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin
üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını
gerçekleştiren,uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü
kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi”
olarak tanımlamıştır.
Arabuluculuk, süreç sonunda düzenlenecek tutanak, özelliğine göre (Aşağıda
“9.3.1.4-Tutanağın ilam hükmünde olması” başlığına bakınız) “ilam hükmünde
belge” ise de bir yargılama faaliyeti değildir. Ancak, Arabuluculuk sürecini,
Muhakeme kavramının doğru anlaşılması şartı ile sürecin sonunda bir “Yargı”
kararı oluşturulmayan “Muhakeme Süreci” olarak tanımlamak, toplum yapımız,
kültür değerlerimiz ve bilimsel açıdan daha doğru olacaktır.
Her bilim dalının bir lisanı olduğu gibi Hukuk biliminin de bir lisanı
bulunmaktadır. Toplumumuzda zaman zaman yaşanan kültür kırılmaları (Bkz 2.
Bölüm 9.3.5 Arabuluculuk Eğitimi-Kültür kırılması), hukuk alanında kullanılan
terim ve kavramların, toplum nezdinde anlaşılabilir olmasını engellediği gibi
yeni hukuki kavramlar üretilmesinde de bu kez üretilen kavramlar, hukuk
lisanına uymayan, altı boş ve kargaşaya neden olabilmektedir.
Hukuk dilinde Muhakeme, bir süreçtir. Bu süreçte yer alan tüm taraflar, Hakim
Savcı dahil, olayları, durumları, davranışları ve kendilerini muhakeme ederek bir
sonuca ulaşmaya çalışırlar. Muhakeme sürecinde, tarafların doğru şekilde
iletişim kurabilmeleri, taleplerini, açıklamalarını, delillerini sunmaları ve diğer
tarafın sunduklarını da incelemeleri, bu şekilde hemhal olmaları (Empati
yapmak), birbirlerini anlamaları, karşılıklı hak ve çıkarları ile yükümlülüklerini
belirlemeleri beklenir.
Taraflar muhakeme sürecinde bir çözüm üzerinde mutabık kalamadıkları
takdirde, bu kez yapılan Yargılama olup tarafların dosyaya sundukları beyan ve
belgeler esas alınarak (resen nazara alınacak istisnalar hariç) Hakim tarafından
bir karar verilir.
Bu karar, Hakim’in ulaştığı Yargı’dır. Yargı kararı ile taraflardan biri kazanmış,
diğeri kaybetmiş olmaz. “Taraflardan biri kazandı biri kaybetti” dediğiniz zaman
kaybeden için “Hakim kaybettirdi” düşüncesi ve suçlaması oluşur, Adalete
güven duygusu zedelenir. Hakim’in, muhakeme süreci sonunda ulaştığı Yargı
kararı, kaybettiren veya kazandıran bir karar değil, tarafların uyuşmazlık
konusuna münhasır olan karşılıklı hak ve yükümlülüklerini belirleyen ve
herkesin saygı duyması, uygulaması gereken bir “Mahkeme Kararı”dır.
Ceza ve Usul Kanunlarımız, çok doğru olarak “Muhakemeleri Kanunu”
kavramını başlıklarında kullanmış ise de içerik, uygulama ve toplum algısında,
“muhakeme olmak” yerine “yargılanmak” kavramları kullanılabilmektedir. Pek
çok duruşma tutanaklarında da “açık yargılamaya başlandı, devam olundu”
şeklinde kavramlar kullanılmaktadır. Yanlış kavramlar, algıda ve tarafların
kendi davranış ve yükümlülüklerini belirlemelerinde, doğruya erişime engel
oluşturmaktadır.
Muhakeme sürecinin başında “Yargılama” tabirini kullandığınız zaman, Yargı
yetkisi tanınmış olan Hakim’in, daha ilk baştan itibaren bir yargıya ulaştığı,
devamının usul işlemlerinin tamamlanmasından ibaret teferruat olduğu sonucu
ortaya çıkmaktadır. Bu durumda bir hukuk veya ceza davasında, iddia ve
taleplerin, savunmanın ve karşı taleplerin, hiçbir anlam, önem ve niteliği
kalmamış olacaktır.
Adli Yargı olsun İdari Yargı olsun Hakim’in görevi, Hukuk kavram ve
normlarına uygun şekilde önce “Muhakeme Süreci” ni doğru bir şekilde
uygulamak, sürecin sonunda ulaştığı kanaati, “Yargı Kararı” olarak
açıklamaktır. Kavramları doğru tanımlayıp kavram içeriklerini de doğru şekilde
uygulayamadığımız zaman “Adil Yargılama” ilkesinden bahsetmek mümkün
olmaz. Bir mahkeme hakimi, taraflarla hemhal olmadığı (empati yapmadığı)
takdirde bir suçun temel unsurlarından olan “manevi unsur-cürm i kast”
unsurunu veya hukuki bir uyuşmazlıkta hak ve yükümlülüklerin doğru tespiti
için gerekli olan Saikleri ortaya koyamaz, ulaşılan Yargı, adil olamayabilir.
Muhakeme kavramının anlaşılması bakımından “Tekil Muhakeme, Kendimizi
Muhakeme” tanımlamasıyla bir kavram ele alalım. Bu kavramı, kendi kendimizi
sorgulamak, yaptıklarımızı, yapacaklarımızı değerlendirmek, üçüncü kişilerle
olan ilişkileri gözden geçirmek, ortaya çıkan yeni durumları doğru yorumlamaya
çalışarak davranış şeklini belirlemek vb amaçlarla sıklıkla yaptığımız bir “duygu
ve düşünce sorgulaması yaparak bir yargıya ulaşmak” şeklinde tanımlamak
mümkündür. Kendimizi muhakeme sonucunda ulaştığımız yargı, sorguladığımız
konuyla ilgili davranışımızı belirlemektedir.
Muhakeme kavramıyla ilgili bu kısa açıklamadan sonra Arabuluculuğu
tanımlarken; Uyuşmazlıkların husumete dönüşmemesi, uyuşmazlığa düşen
tarafların daha çok maddi ve manevi zararlara uğramaması, uyuşmazlığa değil,
geleceğe odaklanan ve doğru iletişim yöntemleriyle yapılacak müzakere süreci
sonucunda, öncelikle tarafların, kazan-kazan prensibine uygun işbirliği
imkanlarının bulunabilmesi, bu sayede kaybedenin olmadığı, taraflarla birlikte
toplumun da kazandığı, geleceğe yönelik işbirliği imkanları oluşturulamadığı
takdirde bu kez ihtilafa odaklanarak adil ve karşılıklı hak ve çıkarlara uygun bir
çözüm yolunun kısa sürede ve en ekonomik şekilde oluşturulmasını sağlamayı
hedefleyen alternatif bir çözüm yöntemi ve “Muhakeme Süreci” olduğunu,
ancak sürecin sonunda bir Hakim tarafından verilen “Yargı kararı” ile değil,
tarafların kendi özgür iradeleriyle hak ve yükümlülüklerini kendilerinin
belirlediği bir anlaşma ortaya çıktığı, bu anlaşmanın Arabulucu tarafından
Tutanağa bağlanması ve şerh verilmesiyle “icra edilebilir ilam hükmünde belge”
oluştuğunu, süreçte yer alan Arabulucunun, mesleki bilgi ve tecrübesine, süreci
yönetme becerisine güvenilerek uyuşmazlığın taraflarınca ve kendi özgür
iradeleriyle seçilmiş olduğunu, tarafların uygulanacak usulü serbestçe
seçebileceklerini, Arabulucu tarafından da somut olayda, tarafların ortak ve
azami çıkarları çerçevesinde en elverişli olacak usulü, mesleki tecrübe ve
eğitimi sayesinde önerebileceği ve uygulayacağı, süreç boyunca Arabulucu
tarafından sistematik teknikler uygulanarak tarafların ortak çıkarları ve işbirliği
imkanlarını anlamaya, çözüm oluşturabilmelerine zemin hazırlayacağı bir usul
ve yöntemler bütünü olarak tanımlayabiliriz.
b) Arabuluculuk Süreci ne şekilde işler?
Süreç, 5 aşamalı bir çalışmayı kapsamaktadır. Süreçte uygulanan tüm aşamalar,
iletişim yöntemleri, müzakereler, saha araştırmaları, toplantı yönetimi vb
konularda raporumuzun 2. Bölüm 9.3.5 başlıklı “Arabuluculuk Eğitimi”
bahsinde detaylı açıklamalar yapılmıştır.
İlk aşama; arabulucu sıfatıyla taraflarla ilk temas, süreç hakkında tarafları
bilgilendirme ve tarafların sürece hazırlanmasına yardım etme, fiziki mekan ve
düzenlemelerin yapılması, belgelerin hazırlanması, Arabuluculuk Anlaşmasının
yapılması ve Arabuluculuk gününe hazırlık işlemlerini kapsayan HAZIRLIK
aşamasıdır.
Süreçte uygulanacak usul kurallarını, emredici hukuk kurallarına aykırı
olmamak kaydı ile taraflar belirleyebilir. Aksi halde; uyuşmazlığın niteliği, hızlı
bir şekilde çözümlenmesi için gereken usul ve esaslar göz önüne alınarak uygun
yöntemi, Arabulucu belirler.
İkinci aşama ise GİRİŞ aşaması olup ilk ortak toplantı ve açılış beyanları, giriş
aşamasında yapılır.
ÖYKÜ ANLATMA aşaması, sürecin üçüncü aşamasıdır. Bu aşamada ortak ve
özel toplantılar kullanılarak gerek sorunlarla ilgili gerekse geleceğe yönelik
açıklamalar, olaylar, talep ve beklentiler gibi konularda düşüncelerin ve
duyguların ifade edilmesi ve anlaşılabilmesi hedeflenmektedir. Arabulucu,
tarafların çözüm önerileri üretimine katkı sağlamak ve özellikle geleceğe odaklı
işbirliği imkanlarını araştırmak ve uygulanabilir olan çözümler sunabilmek için
sahada da gerekli çalışmaları bu aşamada tamamlar.
SORUN ÇÖZME aşaması, süreçte dördüncü aşamadır. Bu aşamaya gelinceye
kadar edinilen bilgiler ışığında taraflar, yapılacak ortak ve özel toplantılar
sonucu oluşan işbirliği alanları ve çözüm önerilerini geliştirmiş ve sunmuş
olacaklardır. Daha verimli kararlar alabilmek için mümkün olduğunca fazla
seçenekli öneriler oluşturulur. Müzakereler sonucu uygulanabilir ve kabul
edilebilir geleceğe dönük işbirliği ve çözüm önerileri, bu aşamada açıklığa
kavuşturulur.
Sürecin beşinci ve son aşaması ANLAŞMA aşaması olup dördüncü aşamada
belirlenen geleceğe dönük işbirliği ve çözüm önerileri üzerinde müzakere edilir.
Uzlaşmaya varılan konularda uzlaşma şartları, tarafların hak ve yükümlülükleri,
uygun hukuki dille kaleme alınır. Uzlaşmaya varılamayan konular var ise
irdelenir ve tutanak tutulur.
c) Arabulucudan beklenen vasıflar nelerdir?
Arabulucudan beklenen vasıflar, aşağıda altı başlık halinde ve ana hatlarıyla
belirtilmiş olup; gerekçeler, talepler, vasıfları edinmek için mesleki tecrübe,
pratik ve teorik eğitimde öne çıkan unsurlar, vasıfların geliştirilmesi için
kamuya ve bireye düşen görevler hakkında raporumuzun 2. Bölüm 9.3.5 başlıklı
“Arabuluculuk Eğitimi” bahsinde detaylı açıklamalar yapılmıştır.
Somut olaylara göre tarafların Arabulucu tercihlerinde, ilave vasıflar aranabilir.
c.1) Arabulucu, öncelikle Hukukun her alanına hakim ve “Vicdani Adalet”
duygusu, gelişmiş olmalıdır:
Arabulucu, ihtilafa değil, geleceğe odaklı çözüm önerileri oluşturulmasına katkı
sağlamak ve süreç sonunda uygun tutanağı tanzim etmekle yükümlü olduğuna
göre başlangıçta bir hukuk alanında ortaya çıkan ihtilaf, geleceğe odaklı
müzakere sürecinde çok farklı hukuk alanlarında bilgi ve tecrübeyi
gerektirebilir.
“Örnek Vaka A” da olduğu üzere başlangıçta Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu
kapsamında ortaya çıkan ihtilafın çözüm sürecinde, ihtilaf hiç gündeme
gelmemiş, geleceğe odaklı müzakere sürecinde, İnşaat Hukuku, İmar Hukuku,
İdare Hukuku, Rehin Hukuku, Bankacılık Mevzuatı, Gümrük Mevzuatı vb
alanlarda, “Örnek Vaka D” de ise ortaya çıkan ihtilaf, başlangıçta İcra Hukuku
alanında iken, süreçte Uluslar arası Ticaret Hukuku, Deniz Taşımacılığı, Kara
Ticaret Hukuku, Fikri ve Sınai Haklar Hukuku, Teşvik Mevzuatı vb alanlarda
bilgi birikimi ve tecrübeyi gerektirmiştir.
Vicdani Adalet duygusunu geliştiren Arabulucu, uyuşmazlıklar konusunda
tarafsız kalabileceği gibi kendi çıkarları da dahil olmak üzere tüm taraflarla
birlikte üçüncü kişilerin ve varlıkların da hak ve çıkarlarının korunması ve bir
haksızlık ortaya çıkmamasına dikkat eder.
c.2) Arabulucu, aynı zamanda iyi bir Moderatör olmalıdır: Müzakere
sürecinde taraflara söz hakkının verilmesi, gerektiği yer ve zamanda uygun
müdahalelerin yapılması, gerektiği anda müzakereye ara verilmesi, sürecin
sağlıklı yönetilmesinin temel şartlarından biridir. Bu nedenle Arabulucunun,
aynı zamanda iyi bir Moderatör olması beklenir.
c.3) Arabulucu, aynı zamanda iyi bir İletişim Uzmanı olmalıdır: Müzakere
süreci ve özel görüşmelerde, taraflara uygun soruları sormalı, etkin dinleme ve
diğer iletişim tekniklerini doğru şekilde kullanmalıdır.
c.4) Arabulucu, aynı zamanda iyi bir Terapist olmalıdır: Müzakere
sürecinde tarafları anlamaya, kişilik özelliklerini tanımaya, ihtilafın kaynağı ve
Saikleri tespite, gelecek beklentilerini, duygu ve düşüncelerini öğrenmeye,
öfkeleri müspet enerjiye dönüştürecek formülleri bulmaya çalışmalıdır.
c.5) Arabulucu, aynı zamanda iyi bir Vizyoner olmalıdır: Arabulucu,
yukarıda sayılan vasıflarını kullanarak edindiği bilgiler doğrultusunda geleceğe
dair ideal çözüm önerisi olabilecek hayaller üretmeli, bu hayallerini birer
kompozisyon olarak resmedebilmelidir.
c.6) Arabulucu, aynı zamanda iyi bir Analist olmalıdır: Arabulucu, hayal
ettiği çözüm önerilerini, gerek mesleki bilgi ve tecrübe birikimi, gerekse
müzakere süreci ve saha araştırmasında öğrendiği tüm bilgiler çerçevesinde, tüm
yönleriyle doğru şekilde analiz ederek, uygulanabilir olanları tespit
edebilmelidir.
9.3.1.1) ARABULUCULUĞA ELVERİŞLİ ALANLAR
Yasanın 1.madde 2.fıkrasında; Ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf
edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının
çözümlenmesinde yasanın uygulanacağı, aile içi şiddet iddiasını içeren
uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olmadığı, 17/1-d fıkrasında;
Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olmadığının veya 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanunu gereğince uzlaşma kapsamına girmeyen bir suçla ilgili
olduğunun tespit edilmesi durumunda arabuluculuk faaliyetinin sona ereceğine
dair hükümler bulunmaktadır.
Yasanın “Arabuluculuğa elverişli alanlar” tanımlaması ve sınırlandırmalarını,
Arabuluculuk Hukukuna uygun bir tanımlama ve sınırlama olarak benimsemek
mümkün gözükmemektedir;
9.3.1.1.1) Yasa, üzerinde serbestçe tasarruf edilebilecek özel hukuk
uyuşmazlıkları dışında, CMK da uzlaşma kapsamında sayılan suçların şüpheli
ve mağdurları arasında Arabulucu önünde uzlaşma sağlandığında; soruşturma
safhasında ise ceza davası açılmayacağı, dava açılmış ise ceza davasının
düşmesine, edim takside bağlanmışsa sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının
geri bırakılmasına dair düzenleme ile, özel hukuk ilişkilerine ilave olarak, farklı
Arabuluculuk alanları ihdas etmiştir.
Ancak yasanın 17/1-d fıkrasının yazılışı, bazı meslektaşlarımız tarafından,
uzlaşma kapsamında olmayan bir suçtan kaynaklanan tazminat
uyuşmazlıklarının,
Arabuluculuk
kapsamında
olmadığı
şeklinde
yorumlanmaktadır.
Oysa “Örnek Vaka C” de belirtilen “kasten adam öldürme” davasında olduğu
gibi; mağdurların, işlenen suç nedeniyle maddi ve manevi tazminat talepleri,
özel hukuk alanına, Borçlar Hukuku alanına giren bir konudur. Tarafların, özel
hukuk alanına giren konuda uzlaşmaları ve mağdurların şikayetlerinden
vazgeçmeleri, kamu davasını ortadan kaldırmamaktadır. CMK 253
maddede sayılı suçlarda ise uzlaşma, kamu davasının açılmasını önlemekte,
açılmış ise ortadan kaldırmaktadır.
Örnek Vaka C de, Arabuluculuğa konu olan, ceza davasının kendisi değil,
işlenen haksız fiil sonucu uğranılan kayıplardır. Uygulamada, bir suçtan zarar
görenlerin, zararlarının tazmini için; öncelikle suçun şüphelileri adına dava
açılması, açılan dava sonucunda suçu işlediklerine kanaat getirilen sanıkların
mahkum edilmesi ve bu mahkumiyet kararının kesinleşmesinden sonra Hukuk
Mahkemelerince tazminat davası konusunda karar verilmesini beklemeleri
gerekmektedir.
Uzunca bir süreçten sonra bu kez Hukuk Mahkemesi kararı icraya
konulduğunda tazminatın tahsil edilmesi, mesleki tecrübelerimizden de bilindiği
üzere genellikle mümkün olmamaktadır. Zira bu uzun süreçte, sanıkların
malvarlıkları ellerinden çıkmış oluyor. Muhakeme sürecinde taraflar arasındaki
husumetin arttığı, mağdur tarafın zorluklara düçar olduğu, telafi edilemeyecek
zararlara uğradığı bilindiğine ve Arabuluculuk sisteminin temel amaçlarından
birinin de, taraflar arasında husumetin ve mağduriyetin sonlandırılması
olduğuna göre CMK 253. Madde kapsamıyla sınırlı olmaksızın hangi suç
olursa olsun,mağdur tarafın özel hukuk alanına giren tazmin talepleri
yönündeki ihtilaflar, üzerinde serbestçe tasarruf edilebilecek haklardan ve
borçlardan
olmakla,
Arabuluculuğa
elverişli
alanlar
olduğu
düşüncesindeyiz.
Bu konuda uygulamada farklılıklar ve hak kayıpları yaşanmaması için
yasanın 17/1-d fıkrasının, yanlış anlaşılmalara meydan vermeyecek şekilde
yeniden yazılmasında fayda bulunmaktadır.
9.3.1.1.2) Gerek Arabuluculuk Eğitimi, gerekse Uygulamalı Sınav aşamalarında
bazı meslektaşlarımızın, boşanma, vesayet gibi Hakim’in karar vermesinin kamu
düzeninden olduğu konuların, Arabuluculuğa elverişli olmadığı yönündeki
görüşlerine tanık olduk.
“Örnek Vaka B” de Vesayet davasına konu olan ihtilafın ne şekilde
çözümlendiği anlatılmıştır. Arabuluculuğun, bir yargılama faaliyeti olmadığı,
asıl amaç; geleceğe dönük ortak çıkar ve hedeflerin belirlenerek tarafların hak
kayıplarına uğramalarını engellemek ve kazan-kazan prensibini gerçekleştirmek
olduğuna göre, bunun yöntem ve sınırlarını, tarafların belirleyebilmeleri, en
doğal haklarıdır.
“Örnek Vaka B” benzeri bir olayda, Arabulucu, Vesayet Makamı olan Sulh
Mahkemesinin yetkisini kullanmamaktadır. Aksine, bir taraftan hakları muhtel
olabilecek kişilerin çıkarları azami düzeyde korunurken, diğer taraftan
Mahkemenin işi kolaylaştırılmakta ve doğru kararın doğru zamanda verilmesi ve
doğru şekilde uygulanması sağlanmaktadır.
Aynı şekilde aralarında geçimsizlik nedeniyle boşanmayı düşünen bir aile,
boşanma kararı için değil, öncelikle geleceğe yönelik işbirliği imkanları ve
çözüm önerileri bulunarak evliliklerinin devam etmesi, ortak bir gelecek
üzerinde mutabık kalınmadığı takdirde bu kez, Mahkeme sürecinde çekişme
yaşanmaması, kendilerinin ve müşterek çocuklarının, çekişme sonucu zarar
görmemesi için çözüm önerilerini müzakere etmek, nafaka, tazminat, çocuklarla
şahsi münasebet tesisi, velayet, mal paylaşımı vb konularda müzakere ve çözüm
bulmak amacıyla Arabulucu’ya başvurabilir. Arabulucu, böyle bir başvuruda
“Boşanma, Arabuluculuğa elverişli değildir” diyemez.
Aile hukuku ile ilgili her alanda “Avukat sıfatıyla” çözüm sağladığımız
uyuşmazlıklar, “Arabuluculuğa elverişli değildir” cümlesiyle yasaklama ve
sınırlama altına alınamaz. Müzakere süreci sonucunda eğer taraflar, ortak
gelecek için anlaşırlarsa, süreç çok başarılı olmuş demektir. Zaten hukukçuların
mesleki bilgi ve tecrübeleri, pek çok aile yuvasının devamını sağlayabilecek
özellikleri taşır. (Bkz. 2. Bölüm, “9.3.5 Arabuluculuk Eğitimi”) Eğer evlilik
devam edemeyecekse ancak taraflar, fer’i nitelikteki konularda uzlaşmaya
varmışlar ise bu kez, Arabulucunun, tarafların evliliği bir yılı doldurmuş olmak
kaydı ile düzenleyeceği tutanak, “Boşanma Protokolü” hükmünde olacak ve bu
protokol çerçevesinde Mahkemeye anlaşmalı boşanma davası açılarak Hakim
tarafından boşanma kararı verilecektir. Bu şekilde tarafların yargıda uzun yıllar
sürecek çekişmeleri ve oluşacak kayıpları önlenmiş ve Yargının iş yükü de
azaltılmış olacaktır.
9.3.1.1.3) Yasanın 1.madde 2.fıkrasındaki “Ancak tarafların üzerinde serbestçe
tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının
çözümlenmesinde yasanın uygulanacağı” tanımlaması, Arabuluculuk
müessesesini, geleceğe değil, ihtilafa odaklanan ve çözümün, sadece ihtilafla
sınırlı tutulacağı konuma indirgeyen bir yoruma sebep olabilecektir.
Yasanın 1. madde gerekçesinde de tarafların sulh olmak suretiyle sona
erdirebilecekleri hukuk uyuşmazlıklarında Arabuluculuk kurumuna müracaat
edebilecekleri ibaresi eklenmiştir.
Yasanın 1.madde 2. fıkrası ve madde gerekçesi, Arabuluculuğu doğru şekilde
tanımlamaktan uzaktır. Arabuluculuğun özü ihtilafa değil, geleceğe odaklanmak
olduğuna göre yasa maddesinin;
“Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere,
uyuşmazlıklarında zarar görmemek üzere geleceğe odaklanan çözüm ve
işbirliği imkanları araştırmak, ortak çıkarlar üzerinde uzlaşmak amacıyla,
Arabuluculuk Kurumuna yapılacak müracaatlar ile Arabuluculuk sistemi
ve sürecine dair usul ve esasları düzenler.
“Arabulucu önünde yapılan müzakere sürecinde taraflar, ilk aşamada
geleceğe odaklı işbirliği çözümleri üzerinde, bu yönde uzlaşma
sağlanamadığı takdirde ihtilafa odaklı uzlaşma sağlayabilirler. Şu kadar ki
Arabulucu tarafından düzenlenecek uzlaşma tutanaklarında, niteliği gereği
karar verme yetkisi Hakim’e ait olan konularda hüküm oluşturulamaz”
Şeklinde düzenlenmesinin,
düşüncesindeyiz.
Arabuluculuk
Hukukuna
uygun
olacağı
Yasanın madde gerekçesinde olmadığı halde sonradan maddeye eklenen Aile içi
şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olmadığı”
şeklindeki ibarenin kaldırılması gerektiğine dair eleştiri, raporumuzun 2.Bölüm
9.1.3.2 başlığı ile 9.3.5 başlıkları altında değerlendirilmiştir.
9.3.1.1.4)
Yasanın genel gerekçesinde de belirtildiği üzere dünyada
Arabuluculuk uygulaması, özel hukuk alanında olduğu kadar ceza ve idare
hukuku alanında da yapılmaktadır. Ancak genel gerekçede, ülkemizde idare
hukuku alanında ayrı bir düzenleme yapılması öngörülmüştür.
Amacına uygun şekilde Arabuluculuk bürosu kurmak ve işletmek, raporumuzun
4. Bölümünde yapılan hesaplamalardan da anlaşılacağı üzere oldukça yüksek bir
sermaye ihtiyacı ile aylık munzam giderlerin karşılanmasına bağlıdır.
Arabulucu, sermayesiyle değil, bilgi, tecrübe ve emeği ile para kazanacaktır.
Arabuluculuk, idealist amaçlarla yapılabilecek bir meslek durumundadır. Öte
yandan raporumuzun 9.3.1/c başlığı altında bulunan “Arabulucudan beklenen
vasıflar” dikkate alındığında, her ne kadar hukukçu meslektaşlarımız,tüm bu
vasıflara tecrübeleriyle sahip olsalar da her bir vasfın, 4 yıl süren Lisans
öğretilerini, Arabuluculuk Eğitiminde almaları mümkün olamayacağından
muhakkak ki ilk uygulamalarda bazı somut vakalarda eksiklik ve yetersizlikler
olabilecektir. Her meslek gibi Arabuluculuk ta yaparak öğrenilir. Mesleğin ifası
sırasında iletişim uzmanı ve/veya psikolog mesleklerinden olan kişilerin sürece
katılımının, eğitim ve tecrübeye katkı sağlayacağı aşikardır.
Bu gerçeklerden hareketle;
a)
İlk aşamada İdare Hukuku alanına giren Gümrük ve Vergi
uyuşmazlıklarının, mükellefin uzlaşma talebinde bulunması halinde Uzlaşma
Komisyonları önünde yapılan görüşmelerinin, Arabuluculuk kapsamına alınması
faydalı olacaktır.
Arabuluculuk görüşmelerinde İdareyi temsilen İletişim Uzmanı ve/veya
Psikolog görevlendirilmesi, Arabuluculuğun gelişmesine, Arabulucuların
mesleki eğitimine katkı sağlayacağı gibi, uzlaşmaya konu olan eylem ve
işlemlerin, saik ve tüm yönleriyle İdare tarafından değerlendirilerek uygun
politikalar geliştirilmesine ve sürece katılan mükelleflerin çoğunluğunun
davranış kalıplarının, olumlu yönde değişmesine (Bkz. 2. Bölüm, “9.3.5
Arabuluculuk Eğitimi”) imkan sağlayacağını düşünüyoruz.
Uzlaşma Komisyonu nezdinde görülen ihtilafların, Arabuluculuk kapsamına
alınması halinde genel bütçeye ek bir külfet gelmeyeceği, aksine bürokratların
zaman ve emeklerinin başka alanlarda değerlendirilmesi ile bütçeye katkı
sağlanacağını düşünmekteyiz. Arabuluculuk kapsamına alınabilecek diğer idari
ihtilafların da kısa vadede belirlenerek kapsam dahiline alınması, Vatandaş ile
Devlet arasındaki yakınlaşma ve birlikteliği de sağlayacaktır diye düşünüyoruz.
b) Bir Arabuluculuk bürosunun, tam Kapasitede çalışmasını temin ve faydalı
olması bakımından ilk aşamada İş Mahkemeleri, Tüketici Mahkemeleri ve Aile
Mahkemelerinde açılacak tüm davaların, UYAP üzerinden coğrafi konum,
nitelik ve nicelik olarak eşit paylaşım vs unsurlar gözetilerek Arabuluculuk
Bürolarına tevzi edilmesi, taraflar Arabulucu önünde geleceğe dönük işbirliği
imkanları veya uyuşmazlığa yönelik çözüm önerileri üzerinde uzlaşamadıkları
takdirde bu kez, Arabulucunun Hakem sıfatıyla uyuşmazlığı çözüme bağlaması
(Boşanma gibi kamu düzeninden olan ve Hakim tarafından karar verilmesi
gerekenler hariç) yönünde yasal düzenleme yapılarak “Zorunlu Tahkim”
kuralının uygulanmasının doğru olacağına inanıyoruz.
c) İdari uyuşmazlıklarda sulh uygulamasının yaygınlaştırılması kapsamında
İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemeleri görev alanında kalan bazı dava türleri
için de “Zorunlu Tahkim” kuralının uygulanarak,öncelikle Arabulucu
katılımıyla uzlaşma, uzlaşma sağlanamadığı takdirde Arabulucunun Hakem
sıfatıyla uyuşmazlık hakkında bir karar vermesi yönünde yasal düzenleme
yapılması ve VUK vb yasalara muhalefet nedenleriyle Ceza Mahkemelerine
açılabilecek ve açılmış davaların da CMK 253. Madde kapsamına alınması ve
Arabulucu önünde uzlaşmaya uygun hale getirilmesi de doğru olacaktır diye
düşünüyoruz.
9.3.1.2) ARABULUCULUK UNVAN VE YETKİSİNİN KULLANIMI
Yasanın 6/1 fıkrası, Arabulucu unvanı ve bu unvanın sağladığı yetkilerin
kulanım hakkını, Arabuluculara vermiş ancak bir müeyyide getirilmemiş
olmakla sicile kayıtlı olmayan üçüncü kişilerin unvan ve yetkileri kullanmaları
halinde genel hükümler çerçevesinde sahte evrak tanzimi, dolandırıcılık vb
suçların oluşabileceği düşünülebilir. Burada Avukatlık Yasasına paralel bir
müeyyide getirilmesinin uygun olacağı düşüncesindeyiz.
Ancak burada belirtmek gerekir ki; ticari işletmelerde istihdam yapılan pek çok
pozisyonun görev tanımları, “uyuşmazlığı önlemeye, uyuşmazlık çıktığında
çözümlemeye yönelik” tipik bir Arabuluculuk hizmetidir. İnsan Kaynakları
Uzmanı, her ne kadar maaşını işverenden alıyor olsa da, iş gören ile işveren
arasında bağımsız ve her iki tarafa da eşit mesafede durması, çıkabilecek
uyuşmazlıkları önleme veya çözümleme noktasında öneriler beklenen bir
“Arabulucu Personel” pozisyonundadır.
Aynı şekilde “müşteri temsilcisi, satış temsilcisi…” vb unvanlarla istihdam
edilenler de, “Arabulucu Personel” pozisyonundadır. Avukatın, müvekkili ile
uyuşmazlığa düşen diğer taraf arasında bağımsız kalarak, geleceğe yönelik
işbirliği imkanları, olmadığı takdirde uyuşmazlığa yönelik çözüm önerileri
getirmesi de (Örnek Vakalarda olduğu gibi) tipik bir Arabuluculuk faaliyetidir.
Yasa, farklı meslek gruplarında yapılan “Arabuluculuk Faaliyeti”ni değil,
“Arabulucu” unvanı ile yetkilerinin, Arabulucular Siciline kayıtlı olmayanlar
tarafından kullanımını yasaklamaktadır.
Pek çok meslek mensubunun yaptığı tipik arabuluculuk faaliyetlerinin
yasaklanması, zaten söz konusu olamaz.
9.3.1.3) ARABULUCULUK SÜRECİNDE VEKİLLİK
Yasanın 8/1 fıkrası, tarafların görüşmelere vekilleri aracılığıyla
katılabileceklerini, 15/6 fıkrası da, tarafların müzakerelere bizzat veya vekil
aracılığıyla katılabileceklerini düzenlemiştir.
Bazı meslektaşlarımda vekilin, Avukat olması gerektiği yönünde bir görüş var
ise de; Arabuluculuk, bir yargı faaliyeti olmadığından vekilin, Avukat olması
zorunluluğu yoktur. Vekiller, müzakere sürecindeki aşamalara ve konulara göre
farklı meslek gruplarından olabilecektir. İradi olan süreçte, taraf, şifahen veya eposta ile hangi konunun müzakeresine kimi vekil veya vekiller olarak
katılabileceğini belirtebilir. Ancak nihai çözüm aşamasında vekil bulunarak
imza işlemi yapacaksa mutlaka yazılı vekalet aranması gerekir diye
düşünüyoruz.
9.3.1.4) ANLAŞMA BELGESİNİN İCRA EDİLEBİLİRLİĞİ
Yasanın 18 maddesi, tarafların anlaşması halinde tutanağın icra edilebilirliğine
yönelik olarak asıl uyuşmazlık hakkındaki görev ve yetki kurallarına göre
belirlenecek olan mahkemeden talepte bulunabilmeleri konusunda düzenleme
getirmiştir. Genel gerekçede, şerh işlemi için İcra Hakimliği öngörülmüş idi.
Öte yandan Avukatlık Yasası 35/a maddesinde “ Avukatlar dava açılmadan veya
dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden
iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri
konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya
davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa,
uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken
hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza
altına alınır. Bu tutanaklar 09/06/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas
Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilam niteliğindedir” hükmü
bulunmaktadır.
Mesleki tecrübelerimizden de bildiğimiz üzere Avukatlık faaliyetlerimizde pek
çok olayda taraflar arasında uzlaşma sağladığımız halde, bu uzlaşmaları,
A.Y.35/a anlamında tutanağa bağlanmasına ihtiyaç kalmamaktadır.
Yukarıda Örnek Vakalarda açıklanan olaylarda da “icra edilebilirlik” vasfı ve
ihtiyacı ortaya çıkmamıştır. Uzlaşmaya varılan konularda ortak çıkarlar
çerçevesinde derhal ifa edilen ve/veya mütemadi ilişkilere dayalı taraflar arası
sözleşmeler oluşmakla bu tür belgeler, aynı zamanda yazılı delil vasfında ve
halin icabı gereği, zaman ve zemin şartları çerçevesinde, şartlar ortaya çıktığında
revize edilmeye ihtiyaç gösterecek belgelerdir.
Ancak istisnai olarak bazı alanlarda 35/a çerçevesinde tutanak düzenlemekteyiz.
Düzenlediğimiz tutanaklarda eğer kamu düzeni açısından “kesin yetki” vb
alanlar ile gizlilik, sır saklama, know how gibi unsurlar mevcut ise bu kez, temel
tutanak dışında “birden fazla tali tutanaklar” düzenleyerek “birden fazla icra
edilebilir ilam hükmünde belgeler” oluşturmaktayız.
Arabuluculuk faaliyetlerinde de “icra edilebilirlik” ihtiyacı olacak tutanaklar,
istisnai alanlarda olmakla birlikte, yasa maddesiyle şerh işleminin,
Mahkemelerin yetkisine verilmiş olması, doğru olmadığı gibi uygulanabilirliği
de yoktur.
Zira;
a) Arabulucu tarafından düzenlenen ve icra edilebilirlik ihtiyacı olan bir
tutanakta bulunan maddeler, farklı farklı mahkemelerin görev ve yetki alanları
kapsamında olduğunda, yetkili mahkeme nasıl belirlenecektir? Mahkemelerin
olası görev uyuşmazlıkları nasıl çözümlenecektir?
b) Arabuluculuk Hukuku konusunda eğitim almayan Hakimler, tutanağa konu
maddelerin Arabuluculuğa elverişli olup olmadığını hangi kriterlere göre tespit
edecektir? Bu konuda bilirkişiden rapor mu alacaktır?
c)
Uzlaşma tutanağının imzası aşamasında taraflara “Bu tutanağı, şu
mahkemeye götürün, harcını yatırın, kaleme kaydedin, bir süre sonra (sürenin
ne kadar olduğu belirsizdir, iş yüküne göre inceleme yapılacaktır.) tekrar gidip
şerh verilip verilmediğini öğrenin, Hakim, duruşma yapabileceği gibi
bilirkişiden rapor da isteyebilir.” dediğimiz de, taraflardan birinin Avukat
vekili; “Ne gerek var masrafa, bürokrasiyle uğraşmaya, alın benim 35/a ya
göre hazırladığım tutanağı, bu tutanak ilam hükmündedir.” Dediğinde,
Arabulucunun düştüğü durum ve iş sahibinin algısını düşünebilir misiniz?
d) Arabulucu tarafından hazırlanan tutanak, elverişli alanlarda olduğu ve şerh
verilmesi gerektiği halde, Hakim’in aksi düşünceyle şerh verilmesini red ettiği
(Bir rehin fekki davasında; Hesap bilirkişisi, rehin konusu borçtan fazla ödeme
yapılmıştır, davacı … TL alacaklıdır diye rapor verdiği halde, “rehnin kaldırılıp
kaldırılmayacağı konusunda hesap bilirkişisinden ek rapor alınmasına” dair
1.Bölge Adliyesinde ara kararına rastlamaktayız.) durumlarda sürecin devamı,
tarafların Arabulucu’ya bakışı nasıl olacak, uğrayacakları zararlar nasıl ve kim
tarafından karşılanacaktır?
Anlatılanlar karşısında kötü ve zor durumlara düşmemek ve iş sahiplerinin yargı
bürokrasisinde karşılaşabileceği güçlükler ile masraf ve zaman kaybını önlemek
isteyen meslektaşlarım, bu kez Arabulucu olarak tutanak tutmak yerine, taraflara
izahat vererek, sürecin başında Arabuluculuk faaliyeti yokmuş gibi Avukat
sıfatıyla A.Y. 35/a çerçevesinde özgürce tutanaklar düzenleyebileceklerdir. Bu
kez “denetim ve sicilden silinme” gündeme gelebilecektir.
Baroya kayıt olarak Avukatlık mesleğini ifa etmeye başlayan bir meslektaşımın
ilk gününde A.Y.35/a çerçevesinde ilam hükmü niteliğinde tutanak düzenleme
yetkisi vardır. Arabulucu olarak sicile kayıt olanların tamamına yakınının
Avukat olduğu, Arabuluculuk için en az 5 yıl mesleki kıdem ve ayrıca
Arabululuculuk eğitim sertifikası ile yazılı ve uygulamalı sınavların her birinden
ayrı ayrı en az % 75 başarı puanı arandığı halde,Arabulucu tarafından
düzenlenecek tutanakların, ilam hükmünde olması için mahkeme şerhi aramak,
Hukuk ilkelerine uygun olmadığı gibi sistemin başarıya ulaşmasının önünde
büyük bir engel olarak durmaktadır.
Bu nedenlerle yasanın 18. Maddesinin 2. ve 3. Fıkralarının kaldırılarak yerine;
“Arabulucular tarafından düzenlenen anlaşma tutanakları, icra edilebilir
ilam hükmünde belgelerden sayılır.” Hükmünün getirilmesinin doğru olacağı
düşüncesindeyiz.
Burada Avukat olmayan Arabuluculara da ilam hükmünde belge düzenleme
yetkisi verilmesine karşı muhtemel itirazlara karşı belirtmek isteriz ki
Arabuluculuk, zaten Avukatlar tarafından yapılabilecek bir faaliyettir. Bu konu
aşağıda, yasanın 20. Maddesinin değerlendirilmesinde incelenmiştir.
9.3.1.5) ARABULUCULUK SİCİLİNE KAYIT OLABİLECEKLER
Arabuluculuk Yasası, diğer şartlar dışında 20/2-b maddesi ile mesleğinde en az
beş yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunlarının sicile kayıt olabilecekleri
konusunda düzenleme getirmiştir.
Yapılan ilk başvuru ve sicil kayıtlarından da anlaşılacağı üzere Arabulucu
olanların tamamına yakını Avukatlık mesleğinde olanlardır.
Ancak sınav başvuru formu ve Arabulucular Sicilindeki “Çalıştığı Kurum,
Görevi” gibi tanımlamalara bakarsanız “Düzenleme yapılırken Avukatların,
yargı bürokrasisi tarafından Arabulucu olarak düşünülmediği, beklentilerin daha
farklı olduğu” yönünde bir kanaate ulaştığımı da söylemeliyim.
Avukatlık mesleği, bir yönüyle çözüm bulma sanatı olup Avukatlar, önlerine
gelen ihtilaflarda, hukukun her alan ve branşıyla ilgili, gerek usul yönünden,
gerekse esas yönünden araştırma, inceleme ve değerlendirme yaparak, uzlaşma
yolu bulunup bulunamayacağı, dava ile olay çözümlenecekse nasıl bir strateji
uygulayacağını belirlerler. Aynı şekilde muhakeme sürecinde de takdiri delil
olan bilirkişi raporlarına karşı, ne kadar teknik konu olursa olsun “her meslek,
mutlak olarak bir yasal mevzuata dayanmaktadır.” Kuralı çerçevesinde
raporlardaki yanlış görüşlere karşı itirazlarını yapmak zorunda olduklarından,
tüm mevzuatla devamlı olarak irtibatlı olmak zorundadırlar.
Diğer taraftan Avukatlar; gerek müvekkilleriyle gerekse uyuşmazlığa taraf
olanlarla çok yakın temas ve çözüm müzakereleri, bürokrasi ile ilişkileri ve
diğer faaliyetleri, Hukukun her alanına hakim olma özellikleri dışında, aynı
zamanda Moderatörlük, İletişim, Kişi ve Toplum Psikolojisi, Vizyonerlik ve
Analistlik gibi Arabuluculuk için bize göre zorunlu olan alanlarda da büyük
tecrübeler edinirler. (Bkz. 2.Bölüm, “9.3.5 Arabuluculuk Eğitimi”)
Uygulamada, Avukatlar tarafından ticari işletmelere hazırlanan tip sözleşmeler,
yönetmelikler, özel sözleşmeler ve danışmanlık hizmetleri ile gerçek ve tüzel
kişilere, Hukukun her alanında verilen danışmanlık hizmetleri, uyuşmazlıkların
çıkmasını büyük ölçüde önlemekte olup, yapılan hukuki yardımlarla da,pek çok
uyuşmazlık, yargıya gidilmeden, tüm taraflar açısından elverişli şartlarla
çözümlenmektedir. Maalesef Avukatların bu yöndeki etkinlik ve yetkinlikleri,
bilinmemekte veya bilinmek istenmemektedir. Bu durumda mesleki etkinlik ve
tecrübelerden, toplum ve kamu, tam olarak istifade edememektedir.
Bu nedenlerle Arabuluculuk Siciline kayıt taleplerinin tamamına yakınının
Avukatlar tarafından yapılması doğaldır.
Diğer mesleklere gelince;
a)
Hukuk Fakültesi mezunlarının, Avukatlık, Hakimlik, Savcılık,
Kaymakamlık, Öğretim Üyeliği, Bakanlıklarda Müfettişlik, Gelir Kontrolörlüğü,
Uzmanlık ve pek çok kamu ile özel sektörde farklı unvan ve görev tanımlarıyla
çalışma imkanı bulunmaktadır. Çalışılan yerlerin bir bölümünde, aldığı Hukuk
eğitiminden farklı alanlarda farklı görev tanımlarıyla çalışmaktadırlar.
Bu nedenle Arabuluculuk için “Hukuk Fakültesi mezunu olmak” kriteri, eksik
kalmaktadır.
b) Hakimlik mesleğinde çalışanlar da meslek hayatlarında, belirli branşlarda
önlerine gelen dosyayı incelemek ve bir karar vermek konusunda
çalıştıklarından Arabulucunun vasıflarını taşımaları, zayıf bir ihtimal olarak
görülmektedir.
c) Aynı şekilde Öğretim Üyesi olarak mesleklerini ifa edenler de belirli
branşlarda uzmanlaştıklarından Arabulucunun vasıflarını taşımaları, zayıf bir
ihtimal olarak görülmektedir.
d) Öte yandan Arabuluculuk, para kazanmaktan ziyade, idealist duygulara
yönelik bir meslektir. Bir hukukçunun, mevcut mevzuat ve bugünün şartlarında
sadece Arabuluculuk yaparak bürosunun giderlerini karşılayabilmesi mümkün
değildir. (Çok özel ve destek verecek çevreye sahip olanları hariç tutuyorum.)
Bununla birlikte Avukatlık mesleği dışında farklı mesleklerden gelen ve
Arabulucu olan meslektaşlarımızın da, aynı zamanda Avukatlık Ruhsatı alarak
Baro’ya kayıt yapmalarının, Vergi Hukuku ve Çalışma Ruhsatları açısından
zorunluluk olacağı düşüncesindeyim. Bu nedenlerle yasanın 20/2-d fıkrasının;
“Baroya kayıtlı olarak mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip Avukat
olmak (Hakimlik ve Savcılık mesleğinde geçirilen süre, kıdemden sayılır.)”
şeklinde değiştirilmesi gerektiği düşüncesindeyim.
9.3.1.6) ARABULUCULUK SİCİLİNDEN SİLİNME
Yasanın 21/2 fıkrası, Daire Başkanlığına, “yasanın öngördüğü yükümlülükleri
yerine getirmeyeni tespit ve uyarı, uyarıya uyulmaması hâlinde arabulucunun
savunmasının alınması, gerekirse adının sicilden silinmesini Kuruldan talep”
yetkisi vermiş, 32/1-e fıkrasında da 21/2 kapsamında Arabulucunun sicilden
kaydının silinmesi, Arabuluculuk Kurulu’nun görevleri arasında sayılmıştır.
Sicilden silinmeyi düzenleyen hükümler, muğlak olup keyfi uygulamalara yol
açabilecek görünmektedir. Madde, sicilden silinme kararını, Daire Başkanına
bırakmış, “kuruldan talep” yetkisi verilmiş, kurula ise böyle bir talep geldiğinde
talebin yerine getirilmesi görevi verilmiştir. (m.32/1-e)
Aşağıda denetim ve sicilden silinme ile ilgili Avukatlık Yasasına paralel
düzenleme getirilmesinin doğru olacağına dair açıklamalar bulunmakta olup bu
nedenlerle yasanın 21/2 fıkrası ve 32/1-e fıkrasının madde metinlerinden
çıkarılması gerektiği düşüncesindeyiz.
9.3.1.7) ARABULUCULUKTA DENETİM:
Yasanın 32/1-c fıkrası, Arabulucuların denetimine ilişkin kuralları belirlemek
üzere Arabuluculuk Kuruluna yetki vermiş, Yönetmeliğin 25/3 fıkrasında da
Daire Başkanına, Arabulucuyu uyarma ve “denetim yaptırma” yetkisi
verilmiştir. Yönetmeliğin 47/1 fıkrasında Daire Başkanlığının,kanun ve
yönetmelik hükümlerinin yerine getirilip getirilmediği, yasak uygulama ve
davranışların bulunup bulunmadığı ve amaç dışında faaliyet gösterilip
gösterilmediği konusunda arabulucuları, arabuluculuk bürolarını ve
arabuluculuk eğitim izni verilen kuruluşları, 48. madde hükümlerine göre
istihdam edilen “Denetim Görevlileri” (ki bunlar, Adalet Uzmanı olarak
çalışanlardan seçilecektir) aracılığıyla denetleyeceği öngörülmüştür. Yönetmelik
49. Maddede de, 47/1 fıkrasına ilave edilen ve kapsamı genişletilen yeni
denetim alanları ihdas edilmiştir.
Anlaşılan klasik bürokrasi refleksi, burada da öne çıkmış olup uygulamada
karşılaşılacak problemler, şimdiden anlaşılabilmektedir. (Bkz. 9.1.3.7)
Avukatlık mesleğinin meslektaşlarımız tarafından tercih edilmesindeki en
önemli unsurların, vicdani adalet ve bağımsızlık duyguları olduğunu
söyleyebiliriz.
Veciz ifadesiyle;
“Görevimizi yaparken kimseye, ne müvekkile ne hakime hele ne iktidara
tabiiz. Bizim aşağımızda kişilerin varlığı iddiasında değiliz. Fakat hiçbir
hiyerarşik üst de tanımıyoruz. En kıdemsizin en kıdemliden veya isim yapmış
olandan farkı yoktur. Avukatlar esir kullanmadılar, fakat efendileri de
olmadı.”
Arabuluculuk faaliyetinde, Avukatlık mesleğine göre daha öne çıkan bağımsız
yetkilerle mücehhez olunması gerektiği halde, yasa ve yönetmelikle, Avukat
olarak sahip olduğumuz hak ve yetkilerin dahi kısıtlanmış olduğunu (Örnek
olarak A.Y.35/a da bulunan yetki) görüyoruz. Diğer taraftan Arabuluculuk
mesleğinin “Hiyerarşik bir yapı” olarak şekillendirilmesi, atanmış bürokrasinin
denetimine verilmesi, sistemin başarısının önündeki en büyük engellerden
olacaktır.
Bu nedenlerle Arabuluculuk Yasasında denetim, soruşturma ve sicilden silinme
ile ilgili konularda, Avukatlık Yasasına paralel düzenleme getirilmesinin ve
Arabulucuların kendi aralarından seçecekleri Yönetim, Denetim ve Disiplin
Kurulları oluşturulmasının zorunlu olduğu düşüncesindeyiz.
Author
Document
Category
Uncategorized
Views
0
File Size
311 KB
Tags
1/--pages
Report inappropriate content