BORÇLAR HUKUKU ÖZEL HÜKÜMLER İKİNCİ DÖNEM KONULARI HASILAT KİRASI TÜKETİM ÖDÜNCÜ KİRASI (KARZ) KULLANMA ÖDÜNCÜ KİRASI (ARİYET) İŞ GÖRME AKDİ HİZMET SÖZLEŞMESİ ESER (İNŞAAT) SÖZLEŞMESİ VEKALET SÖZLEŞMESİ KEFALET SÖZLEŞMESİ ADİ ŞİRKET SÖZLEŞMESİ §16 HASILAT KİRASI (TBK 357-385) I. Genel Olarak Kanunun koyucu hasılat kirasını kira sözleşmesinin bir alt türü olarak düzenlemiş ve öngörmüştür. Kira sözleşmesine ilişkin hükümler, özellikle genel hükümlerin aksine hüküm öngörülmemiş ise, hasılat kirasına da uygulanacaktır. Özellikle hasılat kirası sözleşmesi hükümlerinin ifa edilmemesi, ayıba karşı tekeffül, malik değişikliği, alt kira, alt hasılat kirası ve hapis hakkı ayrıca kiracının feshe karşı korunmasında, kira sözleşmesinin hükümleri hasılat kirasından da uygulanacaktır. TBK 358 maddesinde konuyla ilgili hüküm vardır. II. Tanım Hasar kirası kanunda düzenlenmiş diğer isimli sözleşmelerde olduğu gibi kanunun md. 358.’de kiraya verenin kiracıya ürün veren bir şeyin veya hakkın kullanılmasını ve ürünlerin toplanmasını bedel karşılığında üstlendiği bir sözleşmedir. Genellikle ortakçılık olarak tabir edilen bu sözleşme türünde, belli masrafların taraflardan hangisine ait olacağı sözleşmede belirlendikten sonra elde edilecek ürünün yarı yarıya paylaştırılması kararlaştırır. III. Genel Hükümlerin Uygulanması TBK md. 358’de de bahsedildiği gibi ürün kirasına ilişkin mad 357 ile madde 385 arasındaki özel hükümlere öngörülmeyen konularda kira sözleşmesine ilişkin genel hükümler ürün kirasında da uygulanacaktır. Örneğin; konut ve işyeri kiralarına ilişkin hükümler ürün kirasına uygulanmayacaktır. IV. Ürün Kirasının Diğer Kullanım Sözleşmelerin Ayırt Edilmesi (Farkları) Prof. Dr. İbrahim KAPLAN Sayfa 1 1. Ürün Kirası ve Kira Sözleşmesi Hasılat kirası (hem kullanma, hem yararlanma imkanı verir.) Kira sözleşmesi (sadece kullanma imkanı verir) Ürün kirası kullanmanın yanında onun meyvelerinden ve ürünlerinden yararlanma imkanı verir. Kiranın konusu sadece eşyalar, ürün kirasının konusu ise yaralanma imkanı olan eşyalar veya haklardır.(Alacak hakkı vs.) Örneğin at kiralanmasında Kullanma söz konusudur – süt veren inek ürün kirasıdır otlak çayır kullanma ise kiradır. Bir futbol sahasının kirası ürün sözleşmesidir. Bir işyerinin kirası ile ürün kirası arasındaki farkı görmek güçtür. İlke olarak sadece işyerlerinin kullanılması söz konusu ise kira; bütün işletmenin işyerleri dahil yaralanılması söz konusu ise ürün kirası olur. Ör Gliserin, hem eczane, hem parfümeride kullanılıyor, Araba garajı genellikle kira sözleşmesi olur. 2. Leasing ve Franchising Farkı Leasing (Kira ile ürün kirası karışımı) değişik kiralama taşınmaz leasing kirası, operating leasing şeklinde türü olan bir sözleşmedir. Leasing kapsamında kira dışında satışın unsurları da sözleşmenin konusudur. Ama kullanım için bırakma amacı da hakimdir. Ör: Leasing olarak arabalar da kiralanıyor. Hasılat kirasında ise daha çok ürünlerden yararlanma ve kira konusu olan eşyayı ve ya hakkı kullanma imkanı veriyor. Leasing de olduğu gibi kapsamında satış unsurları mevcut değildir. Franchising sözleşme ise, kanunda düzenlenmemiş sözleşme türlerinden birisidir. Bu sözleşme satışı vekalet, ortaklık ve know-how sözleşmelerini unsurlarını içeren bir karma sözleşme türüdür. Esas olarak Fransızca bir kelimedir. En eski Franchising sözleşmesi CocaCola sözleşmesidir. Hem imalat hem hizmet şeklinde olabilir. Ürün kirasında ise kira ve hasılat kirasının konusu olan eşyayı kullanma ve onun ürünlerinden yararlanma söz konusudur. 3. Lisans Sözleşmesi Lisans sözleşmesi yine isimsiz bir sözleşmedir. Lisansı veren lisansı alana karşı belli bir ücretle patent marka logo gibi fikri ürünlerden yararlanma imkanı tanımaktadır. Uygulamada lisans sözleşmesi olarak da anılan know-how sözleşmesi fikri hakların kullanılması ile ilgili değil, sadece fiilen gizli, teknik ve ticari bilgilerin, verileri ( iktisadı bakımından değeri olan) know- how alana taşınmasına ilişkin sözleşmedir. Lisans sözleşmesi lisans üzerinde tasarrufi işlemden farklıdır. Tasarrufi işlemde mülkiyetin devri söz konusudur. Lisans sözleşmesi ürün kirası ile mukayese edilebilir. Zira ürün kirasında yararlanma ve kullanım hakkı taşıma unsurları mevcuttur. 4. Kısmı Hasılat ve Şirket Hasılatı Farkı Ürün sözleşmesinden ürün kirası olarak ödenecek tutar kardan belli bir karşılığı oranında pay almak şeklinde ise ortada bir kısmı ürün sözleşmesi söz konusudur. Ortaklık sözleşmesinde ise tarafların ortakların belli bir amaca ulaşmak için amaç ve çarelerini birleştirmeleri veya zarar katılma konusunda anlaşmalarıdır. TBK md. 620.’ye göre (Adi ortaklık sözleşmesi) iki ya da daha fazla kişinin i (tüzel veya gerçek kişi) emeklerini ve mallarını (sermaye unsuru yok) ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri bir sözleşme türüdür. Ayrıca bir ortaklık kanunla düzenlenmiş; ortakların (anonim, kolektif, Prof. Dr. İbrahim KAPLAN Sayfa 2 limited) ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa adi şirket hükmünde sayılır. Hakkında adi şirkete ilişkin hükümler uygulanır. Ayrıca henüz tüzel kişiliğini kazanmamış kişi toplulukları (Ör: Kurulma aşamasındaki Dernekler) hakkında da adi şirket hükümleri uygulanır. Kısmı ürün kirasında ise, özellik sadece kira bedeli yanında kardan pay alam söz konusudur. (kiralayan, ürün kiracısı arasında) ÖR: üç arkadaş ev kiralamışlar; bunların arasında adi şirket ilişkisi var. Üçü de imza attıkları için kira kontratına ev sahibine karşı müteselsil sorumlu olurlar ve hepsine karşı dava açılabilir ev sahibi. 5. Satış Ve Hasılat Kirası Farkı Bir kum ocağının, taş ocağının veya maden ocağının kazılması ve hammaddelerinin burada elde edilmesi ürün kirası olarak nitelendirilebilir. Eğer sınırlı bir hammadde ele etme imkanı tanınmış ise daha çık satış sözleşmesi hükümleri uygulanır. V. Tapu Siciline Şerh TBK 312 maddesi uyarınca taşınmaz kiralarında ürün kirası dahil sözleşme ile kiracılık hakkının tapu siciline şerhi kararlaştırılabilir. Kira hukuku ile ilgili; - Kiracılık şeyin devri; kiralık şey üzerinde sınırlı ayni hak tesisi; kira sözleşmesinin tapu siciline şerhi ile ilgili hükümler - Hasılat kirasının konusunun devri ve temlik - Hasılar kirasının konusunun üzerinde sınırlı ayni hak tesisi - Ürün kirasının tapu siciline şerhi hakkında kullanılabilir. Ürün kirası ilişkinin tapu siciline şerhi her yeni malik tarafından bu sözleşmenin geçerli olduğunu gösterir VI. Hasılat Kiralayanın Borçları 1. Teslim Borcu TBK 360 uyarınca ürün kiralayan taraf birlikte kiralanan taşınır şeyler de varsa bunlarda dahil olmak üzere kiralayanını (eşyayı ve hakkı) sözleşmenin amacına uygun bir şekilde kullanmaya ve işletilmeye elverişli bir durumda kiracıya teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundurmakla yükümlüdür. 2. Esaslı Onarımları Giderme Borcu Kiraya veren kira süresi içerisinde kira konusu şeyin elverişli durum bulundurulması için zorunlu olan esaslı onarımları kiracıya bildirir bildirmez yapmak ve giderlere katlanmakla yükümlüdür. Kira hâsılat kirasının konusu olan alet edevat depo edilmiş ürünler ise envanterini tutmakla yükümlüdür. Kira ilişkisini sonunda bir iade protokolü düzenlenmesi kararlaştırılmışsa önceki kira ilişkisi protokolü göstermekle yükümlü, önceki kira bedelini de bildirmekle yükümlüdür. VII. Kiracının Borçları 1. Kira Bedelini ve Yan Giderleri Ödeme Borcu TBK 362. Maddesi uyarınca sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kira bedeli ve yan giderleri her kira yılının en geç kira süresinin sonunda ödemekle yükümlüdür. Kira bedeli birbirine eşir aylık taksitler halinde kararlaştırılabilir ayrıca ürünün cirosu sürümü veya karı üzerinden belirli bir oranda kiralayan ödeme şeklinde kararlaştırılabilir. Kiracı kiralayanın teslimden sonra vadesi gelmiş kira bedelini ödemez ve temettüdü düşerse kiraya veren kiracı ya Prof. Dr. İbrahim KAPLAN Sayfa 3 - Tazılı olarak 60 günlük bir mehil verip bu mehil süresinde ödenmemesi durumunda sözleşmeyi feshedebileceği bildirebilir. - Tarımsal bir taşınmazın verimi olağan üstü doğal olay veya felaketler nedeniyle önemli ölçüde azalırsa kiracı kira bedelinden bu felaketin etkisiyle orantılı olarak kira bedelinden indirim talep edebilir. Kiracının bu indirim hakkından başlangıçta feragat etmesi ancak kira bedelinin belirlenmesi sırasında bu gibi durumların meydana gelemsi göz önünde tutulmuş veya dığan zarar sigorta ile karşılanmışsa geçerli sayılır aksi halde feragat geçersizdir. 2. Kiralayanı Kullanma Ve İşletme Borcu Kiracı kiralananı amacına uygun olarak iyi biçimde işletmekle özelikle ürün vermeye elverişli bir durumda bulundurmakla yükümlüdür. Kiracı kiraya verenin onay ve izni olmadan kullanan yerin işletme usulünde kira süresinin bitiminden sonra da etkisi görülebilecek biçimde değiştirilmemesi gerekir. 3. Bakım Borcu Kira süresi boyunca kullanıma elverişli halde bulundurma için bakımının gereği gibi sağlamakla yükümlüdür. Kıracı yerel adetler e uygun olarak küçük onarımları yapmak bozulan veya kullanılmasıyla yok olan düşük değerli araç ve gereçlerin değiştirilmesi be yerlerine yenisini koymakla yükümlüdür. VIII. ALT KİRA VE KULLANMA HAKKININ DEVRİ YASAĞI TBK 366. Maddede de kiracı kiralayanın onayı olmasan kira konusu eşyayı başkasına kiraya veremez ve kiralayamaz. Ayrıcı kullanım hakkı ile işletme hakkını da başkasına devredemez. Sınırlı olmak üzere kiralananda bulunan bazı kısımları kirayı veren için zarar doğuracak bir değişikliğe meydan vermeyecek şekilde kiraya verebilir. İstisnai olarak kiracı, kiralananın zarar vermeyecek bazı kısımlarını başka birine kiralayabilir. Kiracının alt kiraya verme izni olduğu kısımlar hakkında adi kira sözleşmesine ait hükümler kıyas yoluyla uygulanacaktır. IX. SÖZLEŞEMENİN GEREĞİ GİBİ İFA EDİLMEMESİ HALİNDE KİRALAYANIN HAKLARI 1. İfa Etmeme Durumu (TBK 112) Prof. Dr. İbrahim KAPLAN Sayfa 4 İFA ETMEME DURUMU (TBK 112) Gereği Gibi İfa Etmeme Hiç İfa Etmeme Kötü İfa Etme Zamanında İfa Etmeme Borçlunun Temerrüdü 2. Eşyadaki Ayıplar Kira sözleşmesi genel hükümler uyarınca kiralayan ayıpları gidermekle yükümlüdür. Kiralayan önemli ayıpları gidermeli, kiracı ise önemsiz ayıpları gidermelidir. Başlangıçtaki ayıplar ve sözleşmenin devam süresinde ortaya çıkan ayıplar. (TBK 313-319) 3. Kira konusu eşyanın yenilenmesi ve değişikliği (TBK 364-365) 4. Malik değişikliği (TBK 310) 5. Sınırlı ayni hak (TBK 311) 6. Hapis hakkı (TBK 336-338) X. HASILAT KİRASI SÖZLEŞMESİNİN SONA ERME SEBEPLERİ 1. Sürenin Dolması (Geçmesi) (TBK md. 367) Kendiliğinden sona erer. Eğer kendiliğinden bir süre karalaştırılmamışsa birer yıl uzar. Belirsiz süreye dönüşmez. Yenilenen kira sözleşmesi yasal bildirim süresine uyularak (6 aylık süre) her kira yılının sonu için feshedilir. 2. Fesih Bildirimi Belirsiz süreli sözleşmede fesih bildirim süresi sözleşmede öngörülmemiş veya yerel adetlerle belirlenmemiş ise en az 6 ay bildim süresine uyulmak şartıyla taraflardan her biri hasılat kirasını sona erdirebilir. Tarımsal amaçla kullanılan taşınmazlara ilişkin ürün kirası sözleşmelerinde yerel adetçe uygulanan bahar ve güz mevsimleri için diğer ürün kirasında ise herhangi bir zarar bildirimi için fesih yapılabilir. Ürün kirasından mesken ve işyeri kiralarında öngörülmüş olan feshe karşı korunma hükümleri uygulanmaz. Prof. Dr. İbrahim KAPLAN Sayfa 5 3. Olağanüstü Fesih Halleri Üç halde gerçekleşmektedir. Önemli sebeplerle fesih, kiracının iflası nedeniyle fesih, kiracının ölümü nedeniyle fesih halleri vardır. a. Önemli Sebeplerle Olağan Üstü Fesih Taraflardan her biri kira ilişkisini çekilmez hale getiren önemli sebeplerin varlığı durumunda sözleşmeyi yasal bildirim sürelerine uyarak her zaman feshedebilir. Önemli sebeplerle fesih durumunda her somut olayın durum ve koşullarına göre hakim feshin parasal sonuçlarını karara bağlar. b. Kiracının İflası Nedeniyle Fesih Kiracının iflas halinde iflasın açıklandığı anda kira sözleşmesi kendiliğinde sona sona erer. İstisnai olarak kiraya veren işletmekte olan kira bedeli ve tutanağa (envantere) geçirilen eşya için yeterli güvence (teminat olarak nakit para, kefalet, sigorta sözleşmesi, banka garantisi) verildiği takdirde sözleşmeyi kira yılının sonuna kadar sürdürmekle yüküdür. Teminatın türünü ve tutarının iflas idaresiyle kiraya veren karşılıklı olarak kararlaştırmaları gerekir. Genellikle iflas durumlarında şirketlerin pasifleri fazladır. c. Kiracının Ölümü Nedeniyle Fesih Kıracının ölümü durumunda onun mirasçıları ve kiraya veren altı aylı fesih bildirim sürelerine uymak koşuluyla sözleşmeyi feshedebiliriler. X. SONA ERMENİN HUKUKİ SONUÇLARI 1. Geri Verme, Tazminat Ödeme a. Süresinden Önce Geri Verme Bu durumda kıracı yerine başka uygun bir kıracı bulunursa borçlardan kurtulabilir. Bu uygulama kira sözleşmesinde de geçerlidir. b. Kira Süresinin Bitiminde Geri Verme Kiracı, kiralananın envanteri tutulmuş, bütün eşyalarla birlikte ve bulundukları durumda geri vermekle yükümlüdür. Kiracı, iyi işletilmesi durumunda kaçırılması mümkün olan değer eksilmesi için de tazminat ödemekle yükümlüdür. Kıracı normal özenli bir bakım çerçevesinde meydana gelen değer artışından dolayı tazminat isteyemez. Ancak lüks değişiklik yapmış ve bunlarda kiralayanın menfaatine, kullanımına uygunsa bumlar için tazminat talep edebilir. 2. TUTANAĞA GEÇİRİLMİŞ EŞYALARIN DURUMU (TBK md 373) Kiracı kiralanan eşyayı teslim ederken tutanağa geçirilmiş eşyaları değerleri de belirtilmişse sözleşmenin biriminden bunlarla benzer tür ve değerde eşyaları geri vermekle Prof. Dr. İbrahim KAPLAN Sayfa 6 yükümlüdür. Ayrıca değere eksikliklerini de tazminat olarak ödemekle yükümlüdür. Kiralayan geri vermede iade edilen şeyleri kontrol etmek ve varsa ayıpları bildirmekle yükümlüdür. Kiracı ancak; - Kiraya verenin kusuru Mücbir sebeplerin varlığı Durumlarını ispat ederek geri vermekten veya tazminat ödemekten kurtulun kiracı ayrıca kendisinin yaptığı masraflarda (zaruri, lüks, faydalı) veya emeğinden doğan değer artışları için tazminat talep edebilir. 3. Ürün ve Yetişme Durumu (TBK 374) Tarımsal taşınmaz ile ilgili ütün kirasında sözleşeme sona erdiği anda henüz yetişmemiş, devşirilmemiş, olgunlaşmamış ürünler üzerinde bir hak iddia edemez. Ancak kiracı ürünün yetişmesi ve olgunlaşması için yapmış olduğu tarımsal giderin (ilaç ve gübre paraları) hakim tarafından belirlenecek miktarını kiraya verenden tazminat olarak isteyebilir. Bu tazminat ödenmemiş kira bedellerinden indirilir. 4. Saman, Gübre ve Benzerlerinin Durumu TBK 375 Kiracı düzenli bir işlemenin ve iyi bir işletmenin gerektirdiği oranda son yılın samanlarını, hayvan yalaklarının kırı ot ve gübrelerini kiralayana da bırakmakla yükümlüdür. Kıracı almış olduğundan daha fazlasının bırakıyorsa bıraktığı fazlalık için tazminat isteme hakkına sahiptir. Aldığından daha az bırakıyorsa eksiklerini gidermekle yükümlüdür. XI. HAYVAN KİRASI KONUSU 1. Tanım Tarımsal bir taşınmazın kirası ile bağlantılı olmayan geviş getiren hayvanların kirasında aksine anlaşma ve yerel adet yoksa kiralanan hayvanın kira süre içindeki bütün ürünleri kiracıya ait olur. Kiracı kiralanan hayvanları beslemek onlara iyi bakma yükümlüdür. Kiraya verene belli bir kira bedeli veya hayvanlardan elde ettiği ütünün belli bir payını ödemekle yükümlüdür. Bu durumda hayvan kirası sözleşmesi şöyle tanımlamak mümkündür. Kiralayanın, kiralanan geviş getiren hayvanları kiracıya teslim etme kiracının da buna karşılık belirli bir kira bedeli ödeme veya hayvanlardan elde edilen ürünün belirli bir payını ödemekle yükümlü olma durumu vardır. 2. Sorumluluk Kiracı kendisine teslim edilen hayvanların uğradığı zararlardan, korumada her türlü dikkat be özeni gösterdiğini ispat etmekle yükümlüdür. Ancak kendi kısırıyla sebebiyet vermediği olağan üstü koruma giderleri için kiraya verenden tazminat isteyebilir. Bununla bağlantılı Prof. Dr. İbrahim KAPLAN Sayfa 7 olarak kiracı hayvanlarla ilgili olarak hastalıklarını ve kazalarının gecikmesizin kiracıyla bildirmekle yükümlüdür. 3. Fesih (TBK 378) Aksine örf ve adet, anlaşma mevcut değilse belirsiz süreli kira sözleşmesini taraflardan her biri feshedebilir. Ancak fesih hakkının dürüstlük kurallarına uygun kullanılması ve ayrıca feshin uygun zamanda yapılmış olması gerekir. Hasılat kirası bedeli gelirin %5 i kadar olmalıdır. Prof. Dr. İbrahim KAPLAN Sayfa 8 ÖDÜNÇ SÖZLEŞMELERİ §17 KULLANIM VE TÜKETİM ÖDÜNCÜ (ARİYET) SÖZLEŞMELERİ TBK 379-385 I. Tanım Kulanım ödüncü ödünç verenin bir şeyin karşılıksız olarak kullanılmasını ödünç alana bırakmayı, ödünç alanın da kullandıktan sonra o şeyi geri vermeyi üstlendiği bir kullanım sözleşmesidir. II. Hukuki Niteliği Karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları sonucu kurulan rızai bir sözleşmedir. III. Unsurları Tanımdan da anlaşıldığı üzere sözleşmenin unsurları;  Kullanım ödüncü sözleşmesinin konusu olan şey  Ödünç alana karşılıksız kullanılmak üzere verilmesi  Sözleşme sonunda eşyanın kullanım ödüncü verene geri verilmesi 1. Bir Şeyin veya Hakkın Kullanılmasının Devri Kullanım ödüncü sözleşmesinin konusu bir eşya veya hak olabilir. Eşya kapsamından da taşınır ve taşınmazlar dahildir çünkü mülkiyet malikte kalmaktadır. Taşınmazlara ilişkin kullanım ödüncünde yerel adetlere göre senet düzenlemesinin gerekli olup olmadığı hususunun araştırılması gerektiği düzenlenmiştir. 2. Kullanmasının Devrinin Karşılıksız Olması Kira sözleşmesinde farklı olarak buran kullanım için bir bedel ödenmesi gerekmez, kiradan farkı budur. IV. Konusu Kullanım ödüncünün konusu prensip olarak taşınır mallar oluşturur.(75/II/syf. 45) Taşınmazlar istisnai olarak kullanım ödüncünün konusu olamazlar. Zira bunlar tüketim ödüncünün konusunu oluşturur. V. Diğer Sözleşmelerden Ayırt Edilmesi 1. Kira ve Hasılat Kirası Sözleşmelerinden Kira ve hasılat kirası kira bedeli üzerinden kurulur. Kullanım ödüncü ise bedelsizdir. 2. Vedia (Muhafaza) Sözleşmesinden Kullanım ödüncünde ödünç olan malı kullanabilir veya maldan yararlanılabilir. Vedia sözleşmesinde ise mal kullanılamaz. 3. Bağışlama Sözleşmesinden Bağışlamada ödünçten farklı olarak mülkiyet bağışlama ile geçer. Ödünçte ödünç alan eşyayı kullanma hakkını elde eder. 4. Tüketim (Para) Ödüncü Sözleşmesinden Prof. Dr. İbrahim KAPLAN Sayfa 9 Tüketim para ödünç sözleşmesinde ödünç alan misli şeyleri mülkiyetine geçirir. Kullanım ödüncünde ise ödünç alan sadece eşyayı kullanabilir ve ondan yararlanabilir. Mülkiyet ona geçmez, eşyanın iadesi gerekir. VI. Ödünç Alanın Borçları 1. Bir Eşyayı Sözleşmede Kararlaştırılan Amacına Uygun Kullanmak TBK m. 380 uyarınca ödünç alan ödünç aldığı eşyayı, sözleşmede kararlaştırılan amaca, sözleşmede hüküm yoksa niteliğine veya özgülendiği amaca göre kullanmakla yükümlüdür. Aksi halde sözleşmeye aykırı davranmış olur. Zarar gören zararını TBK md. 112’ye göre tazmin ettirebiliri.(Borçlar Hukuku özel hükümlerde düzenlenmemiş hükümleri Borçlar Hukuku genel hükümlere bakılır.) Ödünç alınana eşya kendi kusuru olmaksızın çalınmışsa veya mücbir sebeplerle yok olmuşsa bundan dolayı ödünç veren sorumludur. Ödünç alanın kusuru olmadığı için sorumluluğu yoktur. Örneğin kusursuz olarak çalınan ödünç araba, çalınmamışsa, lastikleri çizilmişse veya benzini boşaltmışlarsa kusurlu olmadığı takdirde sorumluluk ödünç verene aittir. Ancak arabayı yurt için kullanmak üzere ödünç almış ve yurtdışında kullanmışsa ve orada araba çalınmışsa ödünç alan sorumludur kusurlu davranış sözleşmeye aykırı davranış ile bağlantılı olmalıdır. Buna karma beklenemedik hal denir. Çünkü ödünç alan sözleşmeye aykırı davranış ile kusurludur. Buna karşılık beklenmedik hal ile kusurlu olmasan sorumlu değildir. (TBK 119, md 527) VII. Ödünç Alınan Eşyayı Geri Verme Borcu Ödünç alanın en önemli temel borcu kullanım ödüncü konusu olan eşyayı geri vermektir. VIII. Eşyanın Bakım ve Giderlerini Karşılama Borcu TBK md 381. gereğince, ödünç alan ödünç hususu eşyanın olağan bakım ve koruma giderlerin karşılamakla yükümlüdür. Örn. Arabanın yıkama masrafları, yağ/değişimi gibi Ödünç alan ödünç verenin yararına olarak yapmak zorunda kaldığı olağanüstü giderlerin ödenmesini isteyebilir. Geri verme borcuyla bağlantılı olarak amaç dışı kullanma durumunda belirli süreli ise süre sonunda belirlenememişse niçin kalınabileceği kararlaştırılmışsa buna aykırı kulanım gerçekleşmesi veya kullanma için gerek zamanın geçmesi hallerinde amaç dışı kullanmadan doğan zararlarını genel hükümlere göre talep edebilir. Burada TBK md 123 vd. hükümleri uygulanmaz. Zira kullanım ödüncü tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşeme değildir. IX. Birden Çok Kullanma Ödüncü Alanların Sorumluluğu TBK md. 382 uyarınca birlikle ödünç alanlar ondan doğan zararlardan birlikte (müteselsil) sorumludur. X. Ödünç Verenin Borçları TBK md 379 uyarınca ödünç Verne ödünç konusu eşyayı ödünç alanla karşılıksız kullanma için vermekle yükümlüdür. TBK 112 uyarınca tazminat ödemekle yükümlüdür. Hatır için verilmişse o zaman ifa veya tazminat için dava edilebilecek bir duru söz konusu değildir. Burada bağışlamadaki bağışlayanın bağışlamadan doğan zarardan, zarara ağır kusuruyla sebep olmadıkça bağışlatan karşı sorumlu değildir hükmünün kıyasen uyarlanması düşünülebilir. Ödünç veren kast ve ağır ihmalden doğan zararlar dışında açıkça Prof. Dr. İbrahim KAPLAN Sayfa 10 üstlenmedikçe, sorumlu değildir. Burada bir sorumluluk sınırlaması söz konusu olur. Örmeğin, hatır için verilmiş at topalsa sakatsa frenleri bozuk araba berilmişse ve söylenmemişse bundan doğan zarardan ödünç veren sorumludur. Ödünç veren malın ayıplı olmasından veya üstün hak sahibi üçüncü kişi tarafından zaptından sorumlu değildir ancak bilerek gizlemişse veya ayıp yüzünden ödünç alan zarar uğramışsa zaman sorumluluğu mevcuttur. XI. Sona Ermesi Kullanım ödüncü aşağıdaki 4 halden birinin gerçeklemesi durumunda sona erer; 1) Sözleşme ile süre belirlenmişse sürenin sonunda sözleşeme sona erer. 2) Sözleşmede açıkça süre belirlenmemişse; a. Amacı belirlenmiş kullanımda; TBK md. 383/I ‘e göre kullanma için belli bir süre öngörülmemişse ödünç alanın ödünç konusu eşyayı kullanmış olmasıyla veya kullanabilecek kadar bir zaman geçmesiyle sona erer. b. Kullanma amacı belirlenmemişse, Bu durumda ödünç veren dilediği zaman ödünç verdiği şeyi geri isteyip sözleşmeyi sona erdirebilir.(TBK md 384) 3) Ödünç Verenin Sözleşmeyi Feshetmesi; TBK md. 383/II’de düzenlenmiş 4 halde ödünç veren sözleşmeyi feshedebilir. - Ödünç alan ödünç konusu eşyayı sözleşmeye aykırı olarak kullanırsa, - Ödünç konusu malı bozarsa, - Onu kullanmak için başka kimseye verirse, - Önceden bilinmeyen bir neden yüzünden ödünç verenin acil gereksinimi ortaya çıkarsa ödünç veren o şeyi daha önce isteyebilir. 4) Kullanım Ödüncü Alanın Ölümü TBK md 385’e göre ödünç alanın ölümüyle sözleşeme kendiliğinden sona erer. Ancak eşyanın geri verilmesi yükümlülüğü mirasçılara geçer. Prof. Dr. İbrahim KAPLAN Sayfa 11 §18 PARA ÖDÜNCÜ –TÜKETİM ÖDÜNCÜ I. Tanım (TBK md 386) Tüketim ödüncü sözleşmesi ödünç vereni bir miktar parayı ya da tüketilebilen bir şeyi ödünç alana devretmeyi (mülkiyeti nakletmeyi) ödünç alanında bunu aynı miktar ve aynı parayı geri vermeyi üstlendiği bir kullanım ve tüketim sözleşmesidir. Ödünç alınan şeyin ödünç alınan teslimiyle şeyin mülkiyeti buna geçtiği için bir iade borcu da sözleşmeden doğan şahsi bir hakka dayanarak aynı miktar paranın veya şeyin iade edilmesini talep edilebilir. Kanun hükmü tekil bir durum olan tüketim ödüncünü para olarak verilmesini dikkate alarak düzenlenmiştir. Bugünkü banka ve finans durumlarında para nakit olarak değil, bir ferdi hesabının açılmasıyla kaydi para olarak verilmesi şeklinde olur. II. Unsurları 1. Ödünç olarak verilen bir para veya tüketilebilinen misli bir eşya olmalıdır. Para ülke parası olabileceği gibi yabancı para cinsinden de olabilir. 2. Ödünç konusu paranın mülkiyetini ödünç alana geçirilmesi taahhüdü vardır. Ödünç bir miktar paranın verilmesi, geri teslimi durumunda ödünç veren emin sıfatıyla zilyet ise ödünç alan onun üzerindeki mülkiyeti kazanır. Ayrıca para ve hamiline yazılı senetlerde iyi niyetli ödünç alan, ödünç veren iyi niyetli olmasa bile bunu üzerinde mülkiyet hakkına sahip olur. Sözleşmenin tanımıyla ilgili md. 386’da paranın ödünç alana devri, mülkiyeti nakletme olarak anlaşılması gerekir. 3. Ödünç alanın aynı miktarda parayı veya ayni nitelikte misli eşyayı geri verme taahhüdü vardır. Ödünç alan sözleşme süresinin sonda aldığı parayı Türk Lirası veya yabancı para cinsinden iade etmekle yükümlüdür. (Faizli veya faizsiz) 4. Faiz Ödeme Borcu vardır. Borçlar kanununda tabi ödünç para sözleşmelerinde faiz ödeme zorunluluğu yoktur. TBK md. 387’ye göre sözleşmelerde adi işlerde faiz gerekmez. Buna karşılık ticari işler de sözleşmelerde kararlaştırılmamış olsa bile faiz ödemek gerekmektedir. Sözleşmede aksine hüküm yoksa belirlenen faiz yıllık faiz olarak ödenir. Faiz belirtilmemişse kural olarak ödünç alma, zamanında ve yerinde o tür ödünçlerde geçerli olan faiz oranı uygulanır. Kanuni faiz ve temerrüt faizine ilişkin madde 1 de yağılan 1999 değişikliği uyarınca ‘’Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu faiz ödenmesi gereken hallerde miktarı sözleşme ile belirlenmemişse bu ödeme yıllık TCMB’NİN önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı reeskont oranı üzerinden yapılır’’ Söz konusu reeskont oranı 30 haziran Günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan reeskont oranından %5 ve yukarı ise ikinci yarısında bu oran geçerli olur. Adi tüketici ödüncünden taraflar faiz oranını serbestçe tayin edebilirler. Tüketicilere verilecek kredilerde faiz oranlarının sözleşmelerde belirtilmiş olması gerekir. Ticari faizlerle ilgili olarak yeni TTK’nin 3095 sayılı kanunun değiştirilen hükümlerine göre ayrıca bakmak gerekir. Prof. Dr. İbrahim KAPLAN Sayfa 12 TBK md. 388/III hükme göre faizin anaparaya eklenerek birlikte yeniden faiz yürütülmesi yasaktır. Aynı hüküm 3095 sayılı kanunda da vardır. Mürekkep faize ilişkin hükümler saklıdır deniliri. Bu durumda eski TK md.8/III TTK 8. MADDEYE GÖRE 3 aydan az olmamak üzere faizin anaparaya eklenerek faiz yürütülmesi şartı yalnız cari hesaplarla her ki taraf bakımından da ticari iş niteliğinde olan ödünç sözleşmelerinde geçerlidir. Bu fıkra hükmü sözle** tacir olmayanlar uygulanamaz. Çünkü emredici hükümler aksine sözleşme hükümleri geçersizdir. III. Diğer Sözleşmelerden Farkları 1. Ortaklık Sözleşmesinden Farkı Faiz yerine kara katılmalı para ödüncü ile gizli ortaklık sözleşmesini ayırt etmek gülcükler arz edebilir. Ödünç veren hiç faiz almaz ya da düşük olarak faiz alır. Gizli ortaklıkta verilen ödünç para ortak kar elde etmemiş olursa gizli ortağın aksine zarar katlanmaz. Ödünç veren zarara katlanmaz, gizli ortak katlanır. Federal mahkeme 99 sayılı 303 nolu kararı gereği ödünç veren hakkaniyet gereği zarara katlanmalıdır. 2. Usulsüz Vedia (Saklama) Sözleşmesinden Farkı Para ödüncünde ise ödünç alana şeyin mülkiyeti geçer. Misli şeylerin saklanması; bir miktar veya tüketilebilir bir eşya ya da kıymetli evrakın güvenli bir yerde saklanmak üzere saklayana verilmesi ve kararlaştırılan sürenin sonunda veya istenildiği zaman saklanan şeyin milsen verilmesi amacını taşıyan bir sözleşmedir. (TBK 570) İki sözleşmenin amaçları birbirinden farklıdır. Faizsiz ödünç verme yardım ve nakli açıdan destek amaçlıdır. Faizli ödünç para ise gelir sağlama amacı verir. Para ödüncünde belirli vade kararlaştırılabilir. Usulsüz saklamada saklanan şey her zaman geri alınabilir. Saklama amaçlı sözleşmelere kiralık kasalar da gösterilebilir. Burada saklanan taşınır malın mülkiyeti saklatandadır. Saklatan kira bedeli ödemekle yükümlüdür. Saklanan eşya üzerinde zilyetlik ve mülkiyet eşya sahibine aittir. Kananın zilyetliği ise bankaya aittir. 3. Kredi Açma Sözleşmesinden Farkı Genellikle tasarruf mevduatı dışında bankada açılan hesaplar cari hesap sözleşmesi niteliğindedir. Müşteriye bir limit dahilinde kredi açar ve bu hesap üzerinden giden ödemeleri yapar. Banka havalelerini gerçekleştirir. Tüketici kredileri türü de cari hesap gibi çalışmaktadır. Alacak ve borç kalanlı hesap özetine işlenir. Nihai alacaklı ve borçlunun tespiti için kullanılır. 4. Tasarruf Mevduatı Sözleşmesinden Farkı Para ödüncü faizsizdir. Tasarruf mevduatı hesabına vadeli veya vadesiz olmasına göre faiz konulabilir. Burası esas olan tasarruf mevduatının belirli tutarını devletin garantisi altındadır. Yasa bankaların kendi aralarında kurdukları fon tarafından karşılanın. Ya da hem özel banka hem de devlet tarafından karşılanması söz konusu olur. Ödün. Para sözleşmesinin ekonomik para ve finans piyasalarındaki önemi: Para kredisi, nakit kredi gelişmiş ekonomilerde merkezi bir ödeme haizdir. Tasarruf ve yatırımlar arasında karşılıklı denge oluşturulmadan ekonominin çerçeve hesabını çıkarmak mümkün olmaz. Kredi açılmazsa ekonomi için zorunlu olan yatırımlar için gerekli olan araçlar sağlanmaz. Bu durumda tasarruf etmeyi teşvik etmez. IV. Ödünç Verenin Borçları 1. Ödünç Konusu Paranın Mülkiyetini Geçirme veya Teslim Borcu Prof. Dr. İbrahim KAPLAN Sayfa 13 Kanun koyucu ödünç alınan paranın teslim borcu ile ilgili olarak Genel Hükümlerden farklı iki özel kural öngörmüştür. a. Dava Zamanaşımı TBK md. 289’a göre ödünç veren teslimde temerrüde düşeste ödünç alanın teslimi talep hakkı temerrüt tarihinden itibaren altı ay geçmekle zamanaşımına uğrar. Genel hükümlerden farklı olarak (md.146) burada zamanaşımı muacceliyet tarihinden itibaren değil temerrüt tarihinden itibaren işlemeye başlar b. Ödünç Alanın Borç Ödemekten Haczi Halinde Ödünç Verenin Korunması (TBK md. 390/I) Para ödüncü sözleşmesinin kurulmasından sonra ödünç alan borcunu ödemeden aciz duruma düşerse ödünç veren taahhüt ettiği şeyi teslimden kaçırabilir. Sözleşmesinin kurulmasından önce borç ödemekten aciz olmadan ödünç veren bundan sözleşeme kuruduktan sonra haberi olursa da ödemekten kaçınabilir.(TBK md. 390/II) TBK md. 98 uyarınca borçlunun ifa güçsüzlüğü halinde özelikle inkar etmesi ya da hakkında haciz işleminin sonuçsuz kalması sebebiyle diğer tarafın hakkı tehlikeye düşerse kendi ediminin ifasından kaçabilir. Hakkı tehlikeye düşen taraf ayrıca uygun bir süre verilmezse, sözleşemeden dönebilir. Bu hüküm faizli ödünç para sözleşmelerinde ve banka kredileri sözleşmelerinde uygulanabilir. 2. Ödünç Verenin Zapta ve Ayıba Karşı Tekeffül Borcu Bu borç yalnızca misli şeylerin veya kıymetli evrakın verilmesiyle söz konusudur. Bu konuda satım sözleşmesindeki hükümler kıyasen uygulanır. Faizsiz para ödüncünde ise eşya hükümlerine kıyasen tatbik olunacaktır. 3. Tüketici koruma kanunu md. 10’a göre sorumluluk durumu Banka ve finans kurumlarının tüketici kredisinin belirli bir mal veya hizmetin satın alınması ya da satıcı ile yapılacak sözleşme koşuluyla bunla (banka ve finans kurumu) satıla malın ayıbından ötürü tüketiciye karşı müteselsilen sorumlu olurlar. V. Ödünç Alanın Borçları 1. Ödünç Konusu Şeyi Kabul Borcu Bu borç TBK’nın madde 389.’da düzenlenmiştir. Maddeye göre ödünç alanın ödünç konusunun teslimine ödünç verenin de bu şeyin teslim alınmasına göre istekleri diğer tarafın bu konuda temerrüde düşmesinden başlayarak 6 ay geçmesiyle zamanaşımına uğrar. 2. İade Borcu (Ödünç Konusunu) Ödünç alan ödünç alınan şeyin olağan tamir, bakım ve koruma giderlerini karşılamakla yükümlüdür. Yabancı parayı aynen efektif ödemekle yükümlüdür. (TBK md 99) Ödünç alınan para için ayrıca temerrüt faizi ödemekle yükümlüdür. (TBK md. 120/I) (3095 Sayılı Kanun md.2) 3. Faiz Ödeme Borcu Faiz borcuna ilişkin olarak TBK md. 387 de ticari olmayan para ödünçlerinde taraflarca kararlaştırılmamışsa faiz istenmeyeceği öngörülmüştür. Ticari para ödeme sözleşmesi ise taraflarca kararlaştırılamamış olsa bile faiz istenebileceği öngörülmüştür. Ticari işlerde kural olarak faizi istenir. Adi işlerde istenmez. Prof. Dr. İbrahim KAPLAN Sayfa 14 TBK md. 388/I ‘de para ödüncü sözleme faiz oranı belirlenememişse kural olarak ödünç alma zamanında ve erinde bu tür ödünçlerde geçerli olan faiz oranı uygulanır. Bu durumda kanuni faiz ve temerrüt faizine ilişkin ve 3095 satılı kanunun değişik 1. Maddesi hükmü göz önünde tutulur. Yıllık faiz oranı TCMB önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı reeskont oranı üzerinden uygulanırız. Söz konusu oran %5 veya daha çok farklı ise, söz konusu reeskont oranı 30 Haziran günü reeskont üzerinden geçerli olur. Faiz ile ilgili uygulanacak hükümler hakkında gerek ülke parası gerekse yabacı para olsun 3095 sayılı kanunun hükümleri uygulanır. Kanunun; 1. Maddesinde kanunu faiz 2. Maddesinde temerrüt faiz 3. Maddesinde ise mürekkep faiz yasağı vardır. TTK hükümleri saklıdır. 4. Maddesinde diğer kanunlardaki faiz yükümlülükleri saklıdır. 4/a maddesinde yavancı para borcunda faiz konuları düzenlenmiştir. Ayrıca TBK genel hükümleri de md. 88’de genel olarak faiz konusu düzenlenmiştir. Buna göre faiz ödeme borcunda uygulanacak yıllık faizi oranı aksi kararlaştırılmamışsa faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşmenin ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı 1. fıkraca belirlenen faiz vereninin %50’sinin aşamaz. Bileşik Faiz TBK md 388/III göre yasaktır. VI. Para Ödüncü Sözleşmesinin Sona Ermesi 1. Sürenin sona ermesi: Belirli bir süre için verilmiş ise o süre sona erince sözleşme de sona erer. 2. Fesih Bildirimi: TBK md. 392 uyarınca belirli bir gün veya bildirim süresi borcun geri istendiği anda muaccel olacağı kararlaştırılmamışsa, ödünç alan ilk işlem gününden başlayarak 6 hafta geçmedikçe geri vermekle yükümlü değildir 3. Vadeden önce ödemede bulunma durumu Tüketiciyi koruma kanununa göre tüketicinin kredisini önceden ödemesi ön görülmüştür. Bu durumda faiz ve komisyon giderlerinde indirim yapılacağı hükme bağlanmıştır. Prof. Dr. İbrahim KAPLAN Sayfa 15 §19 ESER SÖZLEŞMELERİ (TBK md 470-486) I. Sözleşmenin Tanımı ve İçeriği Eser sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen sözleşeme niteliğinde olup bu sözleşmeler ile yüklenici bir eserin yapımı ve teslimi belli bir bedel karşılığında eser sahibine taahhüt eder. (md470) Yüklenicinin iki eser borcu söz konusudur. Üstlendiği eseri yapmak ve inşa etmek diğer borcu ise bina sonuç sorumluluğu da denir. İmar ettiği eser, eser sahibine teslim etmektir. Çalışma borcu sürekli, teslim borcu ise ani edimdir. Bu bakımdan doktrindeki görüşe göre eser sözleşmesi karma nitelikli bir sözleşmedir. II. Unsurları 1. Bir Eserin İmali İnşaat Eseri Meydana Getirme (Yapma - İnşa Etme) kavramını dar anlamda algılamamak gerekir. - Yeni bir inşaat yapma (ev ve otel gibi) - Mevcut yapıda değişiklik yapma - Mevcut yapıya ilave yapma - Mevcut yapıyı onarma ve iyileştirme - Mevcut yapıyı yıkma ve yeniden yapma - Baraj yapımı, sulama kanalları yapımı - Yol, otoban yapımı ve genişletilmesi - Tünel ve köprü yapımı - Tünel ve kazısı, dekopaj - Kömür kazısı kavramları da meydana getirme, inşa etme kavramı kapsamında mütalaa edilmelidir.1 2. Ücret Unsuru Bir sözleşme ilişkisinin inşaat sözleşmesi olarak nitelendirilebilmesi için, müteahhidin eseri bir ücret karşılığında meydana getirmesi gerekir. İnşaat sözleşmesinin ikinci esaslı unsurunu, yapı sahibinin müteahhide ücret ödeme yükümlülüğüdür. Yapı sahibinin ücret ödeme borcu inşaat sözleşmesinin zaruri (zorunlu) bir 1 Koller, Berner Kommentar, Art. 363 N.201 ve 253, Bühler, Zürcher Kom. Vorbem.zu. Art. 364-371 N.7; Art.363 N.33 vd., Gauch, N.86; Art. 370 N.3. Prof. Dr. İbrahim KAPLAN Sayfa 16 unsurudur. Bu husus ücretin önceden, sözleşmenin kuruluşu aşamasında belirlenmiş olması zorunluluğunun şart olduğu anlamına gelmez.2 2. Ücret, Bedel Ödeme Borcu Eseri ısmarlayan eser sahibi sözleşmede kararlaştırılan eser bedelini ödemekle yükümlüdür. Sözleşmede kararlaştırılmamış ise TBK md. 481 hükmüne göre eserin bedeli eserin yapıldığı yer ve zamandaki değerine ve yüklenicinin harcadığı giderlere bakılarak belirlenir. Eser sahibinin ücret ödeme borcu eserin teslim anında muaccel olur. (ifası gelen), eser sözleşmesi kredi gereksinimini hazırlamak ve eser bedelini önceden finanse etmek için eser bedelinin ödenmesi ile ilgili olarak şu aşağıdaki usuller uygulanmaktadır. - Avans ödenmesi usulü - Eser bedelinin aylık geçici hakkedişler düzenlenmesi suretiyle ödenmesi usulü, Uygulanmaktadır. Eser bedellinin tespiti ile ilgili hususlar ise toptan götürü bedel usulü birim fiyatlarına göre sabit götürü bedel usulü ve karma ödeme usulü uygulanır. Ücretin belirlemenin biçiminin veya ücretin belli bir esasa göre belirlenmiş olması şart değildir. Belirlenebilir nitelikte olması yeterlidir. Eser bedelinin sözleşmede mutlak belirlenmiş olması şart değildir, belirlenebilir olması yeterlidir. Belirlenmemiş eser bedeli, TBK md. 481 hükmüne göre belirlenir. ücretin şekli kararlaştırılmamışsa, ücret TBK m. 481’e göre inşaatın kıymetine ve müteahhidin kâr ve genel masraflarına uyarınca belirlenir. Ücret unsuru aşağıda yapı sahibinin ücret ödeme borcu ve yerine getirilmemesinin “hüküm ve sonuçları” bölümünde incelenecektir. TBK’nın 470.maddesi hükmü özet niteliğinde inşaat sözleşmesinin taraflarının karşılıklı iki önemli asli borçlarını yani müteahhidin inşaata eseri yapma, meydana getirme, çalışma borcunu, buna bağlı meydana getirdiği yapıyı teslim borcunu, bu karşılık yapı sahibinin ise ücret ödeme borcunu düzenlenmektedir. 3. Bir Yapıyı Meydana Getirme ve Teslim Etme Unsuru Eser sözleşmesinin iki esaslı unsurunda birini oluşturan, müteahhidin eseri meydana getirme, yapma borcu, bir çalışma borcunun tipik bir sonucudur. Müteahhidin sadece eseri yapma borcunu ifası etmesi yeterli değildir. Bu borç ifası yapının işsahibine teslimi borcu ile tamamlanır. Gerçi müteahhidin bu borcu, TBK m.471. hükmünde açıkça öngörülmemiştir. Ancak hükmün anlam ve kapsamında eseri teslim borcunun bulunduğu açıkça görülmektedir. İnşaat sözleşmesine göre, yüklenici üstlendiği yapıyı, yapı malzemesi kendisinden veya malzemesi yapı sahibi tarafından temin edilmiş şekilde, yapıp teslim etmekle yükümlüdür. 2 Gauch, N.110, 383; BGE 92 II 332 f.; 127 III 523. Prof. Dr. İbrahim KAPLAN Sayfa 17 Yüklenicinin üstlendiği ve taahhüt ettiği inşaat işleri, arza (yere) bağlı bir yapının tamamı veya bir kısmının maddi olarak, plan ve projesine göre meydana getirmekten ibarettir yapı yüksek yapı veya alt-derin yapı şeklinde olabilir.3 İmal edilecek eser maddi nitelikte bir varlık olmalıdır. İstisnaen fikri nitelikte, fikri ürün düzenlemesi işlemeleri de (mimari proje, geometrik çizim) eser sayılmaktadır.Yargıtay ve İsviçre Federal mahkemesinin içtihatları da bu yöndedir. III. Eser Sözleşmesi ile İnşaat Sözleşmesinin Ayırt edici Özelliği, Kuruluşu ve Tarafları 1. Eser Sözleşmenin Ayırt Edici Özellikleri Borçlar kanununda düzenleniş tarzı itibariyle, iş sahibine karşı ,bir eser imal etmeyi üstlenen yüklenici çalışma ve teslim borçlarını düzenleyen eser sözleşmesi, bir iş görme sözleşmesidir.Genellikle uygulamada ,kendisini inşaat sözleşmesi olarak gösterir. 2 . İnşaat Sözleşmesinin Ayırt Edici Özellikleri Daha önce de belirtildiği üzere, inşaat sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş bulunan eser sözleşmesinin (BK m.355), uygulamada en çok görülen en önemli örneklerinden birisidir. Yeni Türk Borçlar Kanunun ön tasarısının hazırlık aşamasında, komisyon üyelerinden Prof. Kaplan, inşaat sözleşmesinin değişik yönlerden istisna akdinden bağımsız özel düzenlemeler gerektirdiğini savunmuş ve bakanlık alt komisyonunda “İnşaat sözleşmelerinin de burada ayrıntılı düzenlenmesi önerisi getirmiş,ancak vakit darlığı nedeniyle bu öneri kabul görmemiş, eski haliyle,istisna akdi, eser sözleşme olarak düzenlenmiştir. Türk Borçlar Kanununun 387/3, 478, 482/2, 483/3, 475/3 maddelerinde, taşınmaz yapıdan 472. maddesinde inşaat mahalli olan arsadan (yapı yeri) söz etmiştir. Ancak bunlar uygulamadaki gerçeklere çare ve çözüm olamamıştır. Özellikle uzun zamanlı, yıllara sari inşaat işlerinde (Endüstri yatırım inşaatı sözleşmeleri) TBK.nın eser sözleşmesi hakkındaki hükümleri,müteahhitlerin menfaat ve haklarını korumaya yeterli görülmemiştir. Buna ilişkin ilk örnek şudur. Birincisi; TBK m. 479’daki, “bedeli ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur” kuralının uygulanması, müteahhitler açısından çözümü imkânsız mali sorunları ortaya çıkarabilecek niteliktedir. İkincisi; TBK m. 483’de, yüklenici veya nötral (dıştan gelen mücbir sebepler) sebeplerden kaynaklanan inşaattaki gecikmeleri ortaya çıkması durumunda yapı sahibinin hakları düzenlenmiş, ancak gecikmelere yapı sahibi sebebiyet vermişse; müteahhitlerin ne yapması gerektiği hususu düzenlenmemiştir.4 3 4 Gauch, N.205-206, Koller, Berner Kommentar zum Obligationenrecht, Art. 363 N.25-26-27. Prof. Dr. İbrahim KAPLAN Sayfa 18 Buna çözüm olarak inşaat sektöründe müteahhitlik kuruluşları mimar ve mühendisler tarafından genel şartnamelerin düzenlenmesi gerekir. Örneğin İsviçre mimar ve mühendisleri tarafından düzenlenmiş SİA Norm 118 (1971-99) gösterilebilir. İnşaat sözleşmesinin ayırt edici özelliği, müteahhidin üstlendiği yapının inşaatını kendisine veya yapı sahibine ait arsa üzerinde malzemeli veya malzemesiz olarak ücret karşılığı yapı sahibine taahhüt etmesidir. İnşaat sözleşmesinde şu üç husus, taraflar için Temel Unsur niteliğindedir. - Kaliteli ve ayıpsız bir yapının yapılması (AYIPSIZ YAPI) - İnşaatın süresinde tamamlanması (SÜRE) - Doğru ve uygun ücret ödenmesi(BEDEL) İnşaat müteahhidinin sözleşme gereğince ifa ve icra etmekle yükümlü olduğu inşaat çalışmaları, yapı sahibine ait arz (arsa) ile bağlantılı yapı veya yapı kısımlarının fizikî olarak şekillendirilmesine yöneliktir. Söz konusu yapı; alt veya üst yapı niteliğinde örneğin bir bina, sadece bir kanal veya inşaat çukurunun açılması olabilir. İnşaat müteahhidinin kendi çalışmaları ile taahhüt ettiği inşaat (eser); daima maddî varlığı olan, örneğin yeni yapılacak bir baraj, bir kaba inşaat veya yeni bir fabrika binasının inşaatı, bir evin boyanması, bir kalorifer veya asansör veya havalandırma tesisatının yapılması veya bir binanın yenilenmesi veya yıkılması şeklinde yeni veya eski bir yapı eseridir. “İnşaat sözleşmesi” tabiri, kanunî bir deyim değildir, ancak hukuk literatürüne yerleşmiş ifadedir. İnşaat sözleşmesi, müteahhit tarafından borçlanılan edim sonucu ortaya çıkacak inşaat veya yapı ile ilgili olarak yapı sahibi ile akdedilmiş, her iki tarafı da borç altına sokan, bir borçlandırıcı sözleşmedir. Sözleşmenin konusu olan inşaatın TBK’nın 69.maddesi anlamında “bina ve diğer bir yapı eseri” veya TBK’nın 478. maddesi5 anlamında “bir gayrimenkul inşaatı veyahut TMK’nın 751. maddesindeki” üst hakkı” şeklinde olmasına gerek bulunmamaktadır.6 Müteahhit tarafından sözleşme gereğince üstlenilen inşaat edimi, yeni bir yapı olabileceği gibi mevcut bir yapının tamiri veya boyanması veya bir kısmî yapı şeklinde olabilir. Yargıtay kararlarına göre yer altındaki madenin üstündeki toprağın kaldırılması anlamındaki “Dekapaj işi” doğru olarak bir inşaat işidir. Aynı şekilde karayolu yapımı, tamiri ve asfaltlanması işleri birer inşaat işidir. İnşaat sözleşmeleri müteahhidin teslim borcu açısından, “ani edimli”, çalışma borcu açısından “sürekli edimli” sözleşme niteliğindedir. Bu sebeple, eserin teslim borcuyla ilgili ihtilâflarda, ani edimli sözleşmelerin tabi olduğu kuralların, çalışma borcuyla ilgili ihtilâflarda “sürekli edimli” sözleşmelere ait kuralların uygulanması yerinde olur.7 Türk Borçlar Kanununda 473. maddesinin düzenleniş tarzı da bu fikri desteklemektedir. 5 6 7 Schumacher, sh.1 Gauch, N. 209. Gauch, N. 8-9; N.322 vd.; Zindel/Pulver; Vorbem.zu, Art. 363-379 N.14; BGE 98 II 302. Prof. Dr. İbrahim KAPLAN Sayfa 19 İnşaat sözleşmesi, ivazlı bir sözleşmedir, ivazsız inşaat sözleşmesi, isimsiz akit niteliğindedir. 2. Sözleşmenin Tarafları a. Eser Sözleşmesinin tarafları TBK.nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş bulunan eser sözleşmesinin tarafları ; iş sahibi ile yüklenici oluşturmaktadır. Taraflar her biri; gerçek kişi veya kamu veya özel hukuk tüzel kişisi olabilir. b.İnşaat sözleşmesinin tarafları İnşaat sözleşmesinin tarafları yapı sahibi ile müteahhittir.Yapı sahibi, genelde üzerinde inşaat yapılan arzın sahibi, tamamlanan yapı kendisine teslim edilecek, özel hukuk gerçek ve tüzel kişi veya kamu hukuku tüzel kişisi olabilir. Sözleşmenin müteahhit tarafında ise, özel hukuk gerçek ve tüzel kişisi olabileceği gibi, bunların oluşturduğu müteahhit kişiler veya müteahhit şirketler topluluğu şeklinde ortaya çıkan “Müşterek İş Ortaklığı (Joint Venture)” olabilir (Şekil IV).8 Bir inşaatın tamamını, bir müteahhitlik firması veya müteahhitlik topluluğu tek başına üstlenmişse, ortada münferit veya kısmî müteahhitlik söz konusudur (Şekil I). İnşaatın projesi yapı sahibi tarafından verilmişse, bu tür müteahhide veya müteahhitler topluluğuna “genel müteahhit” adı verilir. Genel müteahhit yapının tamamı için yapı sahibi ile tek bir inşaat sözleşmesi akdeder (Şekil II). Müteahhit yapının proje ve planları dâhil tamamının inşasını üstlenmişse karşımıza, “projeci genel müteahhit” veya “toptan müteahhit “total müteahhit” diye tabir edilen müteahhit türü çıkar (Şekil III). Müteahhit taraf üstlendiği inşaat işini, TBK’nın 83.(eBK m. 67) maddesindeki kuralın tersine bizzat yapmak veya kendi yönetim ve denetimi altında yaptırmakla yükümlüdür (TBK m. 471/I). Fakat işin mahiyetine göre kişisel kabiliyetinin önemi yoksa veya sözleşmede açık hüküm varsa, inşaatı başkasına yaptırabilir (BK m. 356 fık. II). Bu anlamda müteahhit, yapı sahibi ile yaptığı inşaat sözleşmesi gereğince üstlendiği inşaat ediminin ifasını kendi nam ve hesabına bir başka müteahhide devredebilir. Bu durumda karşımıza asıl müteahhit ve alt müteahhit veya taşeron müteahhit kavramları çıkar (Şekil V). 8 Müşterek İş Ortaklığı (Joint Venture) ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Kaplan, Müşterek İş Ortaklığı (Joint Venture) s.2 vd. 23 vd. Bir başka deyimle, İnşaat branşında çalışanlar için, inşaat sözleşmesinin en önemli noktaları nelerdir? şeklinde sorulduğunda hemen aynı anda “İnşaat Bedeli, İnşaat Ayıpları ve “İnşaatın süresi” cevabı alınır.Schumacher,1 Prof. Dr. İbrahim KAPLAN Sayfa 20 Burada sorumluluk meseleleri önem arz eder. Asıl müteahhit ile alt müteahhit yapı sahibine karşı üstlenilen inşaat ediminin yapımından ayrı ayrı birlikte sorumludurlar. 3. Sözleşmenin Kuruluşu a. Eser Sözleşmesinin Kuruluşu Borçlar Hukuku açısından bir eser sözleşmesi de , diğer sözleşmeler gibi genel olarak TBK m 1. vd. hükümlerine göre tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının açıklanması sonucu kurulur. b. İnşaat Sözleşmesinin Kuruluşunun Özellikleri İnşaat sözleşmesi, Borçlar Hukuku açısından bir eser sözleşmesidir. Bu sebeple genel olarak sözleşme TBK m 1. vd. hükümlerine göre tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının açıklanması sonucu kurulur. İnşaat sözleşmesi, “hükümleri taraflarca karşılıklı müzakere edilip, kabul edilmiş ve imzalanmış ise, bu bir münferit bireysel inşaat sözleşmesidir. Özellikle, kamu inşaat sözleşmelerinde taraflar yapı sahibi kurum ve kuruluşlar 2886 sayılı DİK ve 3734 sayılı KH hükümleri gereği BİGŞ ile Kamu İhalesi Tıp Sözleşmeler eki olarak kabul edilmektedir. İsviçre ve Almanya gibi ülkelerde tarafların anlaşması üzerine, - İsviçre SIA Norm –118 - Almanya inşaat sözleşmeleri Şartnamesi (VOB) - FIDIC mühendislik sözleşmeleri, inşaat sözleşmesinin eki olarak kabul edilmektedir. Böyle durumlarda inşaat sözleşmesi, önceden metni hazırlanmış, standart sözleşme formüler sözleşme (Vertrag) şeklinde yapılmaktadır. İnşaat sözleşmeleri açısından diğer bir özellikte YMK'nın 893/3, 895, 896 ve 897 hükümlerindeki inşaatçı kanuni ipoteği ile ilgili düzenlemelerdir. İnşaat sözleşmesi kural olarak, özel hukuka tabi bir sözleşme olmakla beraber, kamu ihalelerinin konusu inşaat işleri ile özel şahıslara ait inşaat işlerine ilişkin inşaat sözleşmelerinin kuruluşunda birbirinden farklılık gösteren yönler bulunmaktadır. Kamu ihalelerinin konusu olan inşaat işleriyle ilgili inşaat sözleşmesinin kuruluşu için aşağıdaki ihale aşamalarının olumlu geçmesi gerekir: 9 İhalenin ilânı veya müteahhitlere davet mektubunun gönderilmesi aşaması, 9 4734 sayılı KİK. 4. maddesindeki tanımlar kısmında, ihale bu teklif verecek istekliler için ihale usullerinin; açık ihale usulü, belli istekliler ihale arasında usulü ve pazarlık usulü olmak üzere üç ihale usulü öngörülmüştür. Prof. Dr. İbrahim KAPLAN Sayfa 21 - Teklif alma şartnamesi, - Teklif formu veya mektubu ve %3’lük geçici teminat itası, - Tekliflerin açılması, değerlendirilmesi ve kabulü, - İhale komisyonu kararı ve ihale kararlarının onayı, - Kesinleşen ihale kararı üzerine, ihalenin sözleşmeye bağlanması ve kesin teminat itası. Özel şahıslara ait inşaat işleriyle ilgili inşaat sözleşmelerinin kuruluşu için aşağıdaki iki aşamanın olumlu geçmesi gerekir. - Sözleşme müzakereleri safhası, - Sözleşme metninin imzalanması ve teminatların itası aşaması. Her iki tür inşaat işlerinde yukarıda belirtilen aşamalardaki işlemler olumlu sonuçlanırsa, yani tarafların irade beyanlarında uyuşma gerçekleşirse, inşaat sözleşmesi taraflarca imzalanarak, kurulmuş olur. 4. Sözleşmenin Tabi Olduğu Şekil a. Eser Sözleşmesinin Şekli Özel olarak Eser sözleşmesi hakkında ,TBK.da bir şekil öngörülmediği için, TBK.12 -17 hükümleri çerçevesinde , herhangi bir şekle tabi değildir. b. İnşaat sözleşmesinde şekil İstisna akdi için kanunda herhangi bir şekil öngörülmediği için, inşaat sözleşmesi de kural olarak herhangi bir şekil şartına tabi değildir. Ancak uygulamada taraflar tamamen özel hukuk hükümlerine tabi, büyük kapsamlı inşaat sözleşmelerini yazılı şekilde, hatta Noter huzurunda resmî şekilde yapmaktadırlar. Taraflar aralarında yapılacak sözleşme için bir şekil öngörmüşlerse (yazılı veya resmî şekil) sözleşme bu şekle uygun yapılmazsa, geçerli olmaz (BK m. 17/I-II). 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na tabi inşaat sözleşmelerinin yazılı şekilde Noterden imzaları onaylı yapılması gerekir (DİK. m. 4. 54, 61, 57, 71 vd.). Bu şekil geçerlilik şeklidir. İnşaat sözleşmeleri, gayrimenkul satışını kapsıyorsa, resmî yazılı (Noterlik m. 60) yapılması gerekir (Tapu K. m. 26; BK m. 237, MK m. 706) 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4. maddesi hükmüne göre, kamu ihale sözleşmelerinin yazılı olarak yapılması zorunludur. Yazılı şekil şartı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 5 ve 7. maddelerinde öngörülmüştür. Bu madde hükümlerine göre, Kamu İhale Sözleşmeleri, Resmi Gazete yayınlanmış tip sözleşmelere uygun olmak şartıyla, matbu olarak önceden düzenlenmiş yazılı metinler olması gerekmektedir. IV. Sözleşmenin Hukukî Niteliği Prof. Dr. İbrahim KAPLAN Sayfa 22 a. Eser Sözleşmesi Eser sözleşmesi , TBK. Düzenlemiş tam iki tarafa borç yükleyen ,borçlandırıcı ,bir iş görme sözleşmesidir. b.İnşaat Sözleşmesi Yukarıdaki açıklamalarımız çerçevesinde sözünü ettiğimiz inşaat sözleşmeleri, BK’nın 355 ve devamı, TBK m.470 vd. maddelerinde düzenlenmiş bir istisna (eser) akdi niteliğindedir. İnşaat sözleşmesinde yapı sahibi olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi genel veya katma bütçeye dâhil idarelerin özel idare ve belediyelerin veya bir başka kamu hukuku tüzel kişisinin taraf oluşu, inşaat sözleşmesinin borçlar hukukuna tabi bir sözleşme niteliğini bertaraf edemez10. Müteahhitler ile kamu kuruluşları arasında yapılan inşaat sözleşmeleri, sözleşmedeki hükümler ile 4734 sayılı KİK hükümleri, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve sözleşmenin eki BİGŞ’nin hükümlerinin uygulanması halleri hariç, tamamen Borçlar Kanunu’nun özel ve genel hükümlerine tabi bir “eser” sözleşmesi niteliğindedir. Müteahhidin inşaatı üstlendiği yapının, okul, üniversite karayolu, kamu binası, hastahane, askerî tesis ve benzeri nitelikte oluşu ve arsanın malikinin hazine olması, inşaatçı ipoteğinin tescili hariç, taraflar arasındaki, sözleşmeye tabi ve taraf olmada “eşit” hak sahibi olma ilkesinde herhangi bir değişikliğe yol açmaz11. İsviçre ve Alman hukukunda kamu idarelerinin yapı sahibi olarak taraf olduğu inşaat sözleşmeleri, tartışmasız ve tamamen özel hukuk hükümlerine tabidir12 Belçika ve Fransa’da13 ise “Marches de Travaux Publies'lerde (kamu ihale sözleşmelerinde) ülkemizde olduğu gibi kamu kuruluşlarının taraf olduğu inşaat sözleşmelerinde, 2886 sayılı DİK. hükümlerinin kısmen uygulanması örneğine benzer bir durum söz konusudur. Kamu kuruluşlarının yapı sahibi olarak taraf olduğu inşaat sözleşmelerinin özel hukuka tabi oluşu, onların “yorumunda”, onların “kamu menfaati” göz önünde tutularak yapıldığı, gerçeğinin gözden uzak tutulmasını engellemez. Aksine yapı sahibinin “idare” oluşu ve “kamu menfaati” hal ve şartları, somut sözleşmenin kuruluşundaki taraf iradelerinin tespit ve yorumunda, tamamlayıcı yorum aracı olarak kullanılabilir.14 Bu kural, BK’nın 41. maddesinin 1. fıkrasındaki “Başkası adına hukukî fiillerde (işlemlerde-sözleşmelerde) bulunma hususundaki temsil yetkisi, kamu hukuku münasebetlerinden doğmuş ise, kamu hukuku hükümlerine göre takdir edilir” hükmü için de geçerlidir. 10 11 12 13 14 Gauch, N.211; BGE 103 I b 156; 101 IV 410 f.; 2886 sayılı DİK. m. 62.; Kaplan, 1. vd.; DİK m. 82’ye göre Özel Kanun ve Kararname hükümleri uyarınca yaptırılan işler 2886 sayılı Kanun’a tabi değildir. 4734 sayılı kanunun tabi kamu kurum ve kuruluşlarının ihale aşamasından sonra, yaptıkları inşaat sözleşmeleri de, genel hükümler olarak Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir. Gauch, N.211. Gauch, N.212. Gauch, N.212. Jaeggi/Gauch, Komm.zu Art. 18 N. 354 ff; N.362 f.; Gauch, N.213 Prof. Dr. İbrahim KAPLAN Sayfa 23 Ne var ki, bu durum kamu kuruluşu olan yapı sahibinin, inşaat sözleşmelerine bağlılığında herhangi bir değişikliğe yol açmaz. Yapı sahibi kamu kuruluşu da, geçerli olarak kurulmuş inşaat sözleşmesi hükümlerine, özel kişi yapı sahibi gibi aynen riayet etmek ve uygulamakla yükümlüdür. Sözleşmede aksine kararlaştırılmış bir hüküm olmadan hazinenin ödemeyi yapmadığını veya malî vaziyetinin kötüleştiğini ileri sürerek, müteahhidin BK’nın 484. maddesine göre tüm zararlarını karşılama yükümlülüğünü yerine getirmeden, inşaat sözleşmesini feshedemez, arsanın teslimini veya inşaata başlanmasını ve inşaat çalışmalarının seyrini, sözleşmeye aykırı biçimde geciktirmez veya muaccel hale gelmiş ara hakedişlerle kesin hakediş bedellerinin ödenmesini, keyfi olarak engelleyemez ve reddedemez15 Yapı sahibi olan kamu kuruluşu ve kamu idaresi sözleşme ve imalat değişikliğini ancak ya müteahhidin zararlarını karşılayarak (TBK m. 484) veya kendisine ait inşai hak veya sözleşmeye eklenen yeni hükümler nedeniyle yapabilir.16 15 16 Gauch, N. 213; Ayrıntılı bilgi için bkz. Kaplan, İstisna Akdi Şerhi, m.479. N.180 vd. (Teksir). Gauch, N.535-541 vd. Prof. Dr. İbrahim KAPLAN Sayfa 24