YARGININ ÝYÝLEÞTÝRÝLMESÝ /
DÜZELTÝLMESÝ
Hazýrlayan:
Prof. Dr. Sami Selçuk
RAPOR NO: 10
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
NOT: BÝLGESAM farklý disiplin ve görüþlere sahip bilim adamlarýný sinerji saðlayacak þekilde biraraya getiren araþtýrma merkezidir. Bu nedenle raporda yeralan konular BÝLGESAM’ýn resmi görüþlerini deðil, raporu hazýrlayanýn
görüþ ve yaklaþýmlarýný yansýtmamaktadýr.
2
Prof. Dr. Sami Selçuk
SUNUÞ
Türk tarihi incelendiðinde geçmiþteki baþarýlarýn arkasýnda iyi yetiþmiþ bilge adamlarýn
bulunduðu görülmektedir. Ancak günümüzde olaylarýn çok boyutlu olarak geliþmesi ve sorunlarýn karmaþýklaþmasý, birkaç bilge kiþinin veya aydýnýn geliþmeleri zamanýnda ve doðru
olarak algýlamasýný ve alternatif politikalar üretebilmesini zorlaþtýrmaktadýr. Geliþmelerin yakýndan takip edilmesi, gelecekle ilgili gerçekçi öngörülerin yapýlabilmesi ve doðru politikalar
üretilebilmesi için farklý disiplinlere ve görüþlere sahip bilge adamlar ile genç ve dinamik araþtýrmacýlarýn, esnek organizasyonlar içinde sinerji saðlayacak þekilde bir araya getirilmesi gerekmektedir.
Dünya’daki ve yurt içindeki geliþmeleri takip ederek geleceðe yönelik öngörülerde bulunmak; Türkiye’nin ikili ve çok taraflý uluslararasý iliþkilerine ve güvenlik stratejilerine, yurt
içindeki siyasi, ekonomik, teknolojik, çevresel ve sosyo-kültürel problemlerine yönelik bilimsel araþtýrmalar yapmak; karar alýcýlara milli menfaatler doðrultusunda gerçekçi, dinamik çözüm önerileri, karar seçenekleri ve politikalar sunmak maksadýyla Bilge Adamlar Stratejik
Araþtýrmalar Merkezi (BÝLGESAM) kurulmuþtur. BÝLGESAM’ýn vizyonu, amacý, hedefleri,
çalýþma yöntemi, temel nitelikleri ve teþkilatý http://www.bilgesam.org/tr web sitesinde sunulmaktadýr.
BÝLGESAM, Bilge Adamlar Kurulu’nun ilk toplantýsýnda alýnan kararlar doðrultusunda
çeþitli konularda raporlar hazýrlamaktadýr. Prof. Dr. Sami SELÇUK tarafýndan hazýrlanan
“Yargýnýn Ýyileþtirilmesi/Düzeltilmesi” baþlýklý rapor faydalanýlmak üzere yayýnlanmýþtýr.
Atilla SANDIKLI
BÝLGESAM Baþkaný
3
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
4
Prof. Dr. Sami Selçuk
Prof. Dr. Sami SELÇUK
Bilkent Üniversitesi
1937 tarihinde Konya-Taþkent’te doðmuþtur. 1955’te Konya Lisesini, 1959’da Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesini bitirmiþ; askerliðini Merzifon’da yedek subay olarak yapmýþtýr. Ankara yargýç adayý olarak mesleðe baþlayan Selçuk, sýrasýyla, Sütçüler, Akþehir, Yenice ve
1972’den sonra Yargýtay Cumhuriyet Savcýlýðý görevlerinde bulunmuþtur.
21.09.1982 tarihinde Yargýtay Üyeliðine seçilen Sami Selçuk, Yargýtay Büyük Genel Kurulunca, 10.07.1990 tarihinde ilk kez, 13.07.1994 tarihinde ikinci kez, 13.07.1998 tarihinde
üçüncü kez Yargýtay Dördüncü Ceza Dairesi Baþkanlýðýna seçilmiþtir.
Fransýzca ve Ýtalyanca bilen Selçuk, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde doktora yapmýþ, 1986 yýlýnda Doçent olmuþtur. “Dolandýrýcýlýk”, Ýstanbul, 1982; “Cinayet Mahkemesi
Anýlarý”, (Andre Gide’den Çeviri), Ankara, 1983; “Dolandýrýcýlýk Cürmünün Kimi Suçlardan
Ayýrýmý”, Ankara, 1986; “Temsili ve Katýlýmcý Demokrasinin Kökeni”, Ýstanbul, 1987; “Toplumsal Savunma Ýlkeleri”, (Filippo Gramatica’dan çeviri), 1988; “Çürütmeler”, Ýstanbul,
1990; “Önce Dil”, Ankara, 1993 “Çek Suçlarý”, Ankara, 1993; “Laiklik”, Ýstanbul, 1994; “Kýzlýk Bozma Suçu”, Ankara, 1996; “Zorba Devletten Hukukun Üstünlüðüne”, Ankara, 1998;
“Demokrasiye Doðru”, Ankara, 1999; “Konuþma”, Ankara, 1999; “Özlenen Demokratik Türkiye”, Ankara, 2000; “Longing for Demokracy”, 2000 adlý yapýtlarý ve çevirileri; Varlýk (Ýstanbul), Türk Dergisi, Revue penitentitiare et de droit penal (Paris), Revue de droit penal et de
criminologie (Bruxelles), Archivio penale (Milano), Cuadernos de politýca criminal (Madrid)
adlý yerli ve yabancý dergiler ile günlük basýnda yayýmlanmýþ Türkçe ve yabancý dilde; hukuk,
dil, laiklik ve Atatürkçülük ve çeþitli konularda makale ve denemeleri vardýr.
Yargýtay Büyük Genel Kurulunca 07.07.1999 tarihinde Yargýtay Birinci Baþkanlýðýna seçilen Doç.Dr. Sami Selçuk bu görevden 15.06.2002 tarihinde yasal yaþ sýnýrý nedeniyle emekliye ayrýlmýþtýr.Emekliye ayrýldýktan sonra Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nin öðretim
üyeleri kadrosuna [1] dahil olmuþtur ve Ceza Hukuku Anabilim Dalý Baþkanlýðýna seçilmiþtir.. Fakültede Ceza Hukuku ve Ceza Usül Hukuku dersleri vermektedir.
5
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
YARGININ ÝYÝLEÞTÝRÝLMESÝ /
DÜZELTÝLMESÝ
“Gerçekleri söylemekten korkmayýnýz.”
“Ben manevi miras olarak hiç bir düstur, hiçbir dogma, hiçbir donmuþ ve kalýplaþmýþ kural
býrakmýyorum. Benim manevi mirasým bilim ve akýldýr (…) Benden sonra beni izlemek isteyenler, bu temel eksen üzeride bilim ve aklýn yol göstericiliðini benimserlerse, benim manevi
mirasçýlarým olurlar.”
ATATÜRK
I. Hukuk Devriminin Amacý
1925’te Atatürk: “Bütünüyle yeni yasalar yaparak eski hukuk esaslarýný temelinden
ortadan kaldýrmak giriþimindeyiz. Yeni hukukun esaslarýyla abecesinden öðrenime
baþlayacak yeni bir hukuk kuþaðýný yetiþtirmek için bu Kurumu (A.Ü. Hukuk Fakültesi)
açýyoruz” diyordu.
6
Prof. Dr. Sami Selçuk
Ayný konuþmasýnda Atatürk, Türk Devrimini kendi özgün diliyle þöyle tanýmlamýþtýr:
“.... bu inkýlâp kelimenin ilk anda ima ettiði ihtilâl manasýndan baþka, ondan dava vâsi bir
tahavvülü ifade etmektedir.”
Bütün bu sözlerin, yazýlanlarýn ve yapýlanlarýn yöneldiði amaç gözetildiðinde, Atatürk
devrimini kanýmca þu biçimde tanýmlamak olanaklýdýr: Tarihsel deneyime dayalý
düþünsel bir hazýrlýk sonucu, çaðcýl ölçütlere göre her zaman iyiye/güzele/yararlýya doðru,
toplumun her birim ve kesiminde, devrimin temel amacýnýn izin verdiði ölçüde eski öz
ve deðerler de kullanýlarak, yapýsal açýdan bütün deðerlerin, bütünsel deðiþimiyle ve
sürekli oluþumla çaðcýl insaný, bireyi ve toplumu yaratmak.
Bu baðlamda, bir dizi Batý yasalarý benimsendi. Özellikle Ýsviçre’den alýnan Türk Yurttaþlar
Yasasý (T. Medeni Kanunu), gerçek bir hukuk devriminin baþladýðýný gösteriyordu.
Bu Yasanýn gerekçesinde hukuk devriminin amacý þöyle belirtilmiþtir: “Çaðcýl uygarlýðý almak ve benimsemek kararýyla yürüyen Türk ulusu, çaðcýl uygarlýðý kendisine deðil,
7
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
çaðcýl uygarlýðýn gereklerine her ne pahasýna olursa olsun kendisi ayak uydurmak zorundadýr.”
Bu gerekçenin yukarýdaki tümceleri; Atatürk devrimi içinde yer alan hukuk devriminin amacýný çok çarpýcý biçimde açýklamaktadýr. Aydýnlanma dönemini hiç yaþamamýþ,
göçerlikten yerleþik düzene tam geçmemiþ, okur yazar oraný çok düþük, kentleþmemiþ bir
topluma en yüksek uygarlýk deðerlerini yakalamýþ bir toplumun Yasasý ve dolayýsýyla
hukuku uygulanmak suretiyle, toplum çaðcýl uygarlýða taþýnacaktýr. Ancak bu yapýlýrken,
bu hukuk asla toplumun düzeyine indirilmeyecek; tersine toplum bu hukuk düzeyine
yükseltilecek; böylece Batý yasalarý ve dolayýsýyla Batý hukuku Batý uygarlýðýný yakalamada devrimci bir kaldýraç olarak kullanýlacaktýr.
Bu amaç, hiç kuþkusuz, yalnýzca T. Yurttaþlar Yasasý açýsýndan deðil, Ýsviçre’den alýnan
Borçlar ve Ýcra ve Ýflas Yasalarý, Ýtalya’dan alýnan Ceza Yasasý, Ýsviçre ve Almanya’dan alýnan Hukuk ve Ceza Yargýlama Yasalarý ve bütün öbür yasalar için de geçerlidir.
Gündelik yaþamý ve geleneksel yapýyý, en çok etkileyen ve zorlayan araç, her zaman
hukuk olmuþtur. Ulaþýlmak istenen yaþam biçimi ve kültür düzeyi bellidir: “....yaptýðýmýz
8
Prof. Dr. Sami Selçuk
ve yapmakta olduðumuz inkýlâplarýn gayesi, Türkiye Cumhuriyeti halkýný asri ve bütün
mana ve eþkâliyle medeni bir heyet-i içtimaiye haline is’al etmektir” (Atatürk).
Atatürk bir baþka konuþmasýnda: “Dünya korkunç bir hýzla ilerliyor. Biz bu hýzýn
dýþýnda kalabilir miyiz? Türklerin yüzyýllardan beri izlediði yol sürekli bir yön kolladý. Biz
daima Doðudan Batýya yürüdük.... Ülkemizde çaðcýl bir düzen kurmak istiyoruz.
Uygarlýða girmek isteyip de Batý uygarlýðýna dönememiþ ulus var mýdýr?” diye soruyor ve
Batýnýn niçin seçildiðini de açýklýyordu.
Atatürk seçimini doðru yapmýþ ve iþte bu amaca ulaþmak için hukuku kullanmýþtýr. Bu
giriþim, köklü ve birden bire yapýlan bir kültür aþýlama (haraset-i fikriye, acculturation)
olgusudur.
II. Hukuk Devriminin Amacý Gerçekleþti mi?
A. Genel Deðerlendirme
Cumhuriyetin 85. yýlýnda þu soruyu sormanýn zamanýdýr: “Türk hukuk devrimi,
toplumu Batý hukukunun düzeyine mi çýkarmýþtýr yoksa amacýndan sapýp hukuku
9
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
toplumun düzeyine mi indirmiþtir yahut da ikisinin ortasýnda mý bocalamaktadýr?” Bu
soruya verilecek yanýt, baþarýnýn turnusoludur ve þu soruyu kýþkýrtmaktadýr: “Türk
hukukçusu ve uygulamacýsý batýlý yasalarý ve dolayýsýyla batýlý hukuku ne oranda özümsemiþtir? Türk mutfaðýnda kotarýlan ürünler baþarýlý mýdýr? Atatürk devriminin bütünlüðü içinde Türk hukuk devrimi amacýna ne ölçüde ulaþabilmiþtir?”
Türk hukuk uygulamasýnýn zaman zaman çaðcýl deðerleri yakaladýðý yadsýnamaz.
Ancak, bu bizi aldatmamalý, gevþetmemelidir. Eðer sorunlara cam saydamlýðýnda bakmazsak kendimizi aldatýrýz. Zira “hiç kimse görmek istemeyen kadar kör deðildir”. Bu
yüzden karþý olan ne varsa ondan yana olmadan, yana olan ne varsa ona karþý olmadan,
abartmadan, küçültmeden, gerçeklerle yüzleþmeyi göze alarak, yürekli bir hesaplaþma bilinciyle olduðu gibi bakýldýðýnda ve içtihatlarýn ortalamasý alýndýðýnda, yukarýdaki sorularý
olumlu yanýtlamak kanýmca olanaksýzdýr.
Öncelikle kendi uygulama alaným olan ceza ve ceza yargýlama hukuklarýndan birkaç
deðerlendirmeyi sunmak istiyorum.
Marc Ancel, dünya çapýnda bir cezacýdýr. Öðretisi ders kitaplarýnda baðýmsýz bir
10
Prof. Dr. Sami Selçuk
bölüme sahiptir. Ayrýca karþýlaþtýrmalý hukuk araþtýrmalarý ve bu konuda ortaya attýðý
yöntemle de uluslararasý ününü pekiþtirmiþtir. Ceza hukukunda karþýlaþtýrmalý araþtýrma
yapmanýn yararý ve zorunluluðu konusunda yazdýðý bir yazýda, cezacýlarýn karþýlaþtýrmalý
incelemelerde dikkat edecekleri noktalarý açýklarken, kurumlarýn bir ülkeden öbürüne
aktarýlmasýnýn çok ciddi sorunlar yarattýðýna deðiniyor ve sözü “benimseme” (iktibas,
réception) yoluyla yasa/hukuk almaya getiriyor. Türkiye’nin 1889 Zanardelli Ceza
Yasasýný Ýtalya’dan; Fransa’nýn “probation” ve “jüri”yi Ýngiltere’den aldýðýný belirten
Ancel, bizim için önemli bir saptamada bulunuyor: “Zanardelli Yasasý, Türk uygulamasýnda kimi önemli yozlaþmalara uðradý” (Marc Ancel, Intérêt et nécessité nouvelle de
la recherche pénaliste comparative, Mélanges en l’honneur du Doyen Pierre Bouzat,
Paris, 1980, s. 10).
Bir baþka örnek de þudur: Merhum Prof. Dr. Sahir Erman, Ýtalya’da konuk öðretim
üyesi olarak ders verdiði 1983 yýlýnda, Türk Yargýtay içtihatlarýndan örnekler sergileyerek
1889 Ýtalyan Yasasýnýn nasýl uygulandýðýný anlatan bir konuþma yapar. Konuþma dinleyicileri öylesine sarsar ve þaþýrtýr ki, daha sonralarý adalet bakanlýðý yapan ve Anayasa
Mahkemesinde görev alan Prof. Dr. Conso, dinleyenler adýna bu uygulamaya adeta
baþkaldýrýrcasýna: “Sizin hukuk fakültelerinizde ceza hukukunun en basit esaslarý
11
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
öðretilmiyor mu ki, yargýçlarýnýz, Yargýtayýnýz böyle garip kararlar veriyor?” diye tepki
gösterir (Milliyet, 28.1.1995). Oysa Rahmetli Erman, Ýtalya’da basýlan bu konuþmasýnda,
Türk hukukçularýnca baþarýlý sayýlan yargýsal görüþlerden örnekler seçmiþ ve onay göreceðini ummuþtur.
Son vereceðim örnek ise þudur: 1990’lý yýllarda Merhum Hocam Prof. Dr. Faruk
Erem, Yargýtayda ziyaretime gelmiþti. Belçika Kongosu’ndan Prof. Dr. Bolongo’nun
‘Droit Pénal Spécial Zaïrois” (Zaire Özel Ceza Hukuku, Paris, 1985) adlý yapýtýný gördü.
Ýncelemek için yanýna aldý. Birkaç ay sonra geri getirdi.
Umutsuz ve bezmiþ bir ruh hali içindeydi.
-Onlarca yýl, dedi, emek verdim. Geriye baktýðýmda hiçbir þeyi baþaramamýþým.
Bunlar bile bizi geçmiþ.
Bu tür ülkelerin hukuk öðretisini ve uygulamasýný hazýr bulduklarýný, hazýr bulduklarý þeyi sürdürdüklerini belirterek Hocamý teselliye çabaladým.
12
Prof. Dr. Sami Selçuk
Özel hukuk alanýnda da durumun farklý olduðu söylenemez.
Benimseme yoluyla alýnan yasalarýn, doðal hukuk ortamýndan çýktýklarý ve bir baþka
ortama taþýndýklarý bir gerçektir. Böyle bir gerçeðin doðal sonucu da elbette þudur: Yeni
toplumsal ortama uyarlanma. “Hiç kuþkusuz bu uyarlama sýrasýnda deðiþik uygulamalar
ve kýrýlmalar olacaktýr.” Esasen yasalar metinler, “durumun gereklerine,
gelenek/göreneðe” gibi deyiþler kullanarak buna izin verirler. Kimi ilke ve kararlar, zaman
içinde özlerini yitirmeden deðiþimlere uðrayabilirler. Ancak bunun elbette bir sýnýrý
vardýr ve bu durum, kopup yozlaþmanýn ve içeriklerin/özlerin baþkalaþýma uðratýlmasýnýn
özrü olamaz. Kökeninden kopmuþ bir hukuk, müraileþmiþ demektir. Çünkü Batý uygulamasýnýn sulandýrýlmýþ bir versiyonu olmaya yargýlýdýr.
B. Kimi Örnekler
Rasgele kimi örnekler vermek, bu yargýlarýn doðru olup olmadýðýný açýða çýkaracaktýr,
sanýrým.
Ülkemizde yüz yaþýný dolduran c. savcýlýðý kurumunun yalnýzca bir iddia makamý
olduðu yeterince anlaþýlamamýþtýr.
13
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
Türkiye’de sýk sýk dile getirilen bir öykü ve yanýlgý vardýr.
Adalet Bakaný Mahmut Esat Bozkurt’a yaslanan bu yanýlgýnýn öyküsü þudur:
Atatürk’ün sofrasýnda Bozkurt, cumhurbaþkaný dahil hiçbir kamu görevlisinin unvanýnýn
baþýnda ‘cumhuriyet’ sözcüðü olmadýðý halde savcýlarýn unvanlarýnýn baþýnda bu
sözcüðün bulunduðunu, çünkü savcýlarýn rejimin bekçisi olduklarýný açýklamýþtýr.
Öykü doðrudur. Ancak açýklama yanlýþtýr. Çünkü buradaki ‘cumhuriyet’ sözcüðü,
Fransýzca, Ýtalyanca, Ýspanyolca, Portekizce dillerinde görüldüðü üzere Latince ‘res publica’ sözcüklerinin birleþmesinden oluþmuþtur; “kamuya/halka/topluma ait þey/nesne”
anlamýna gelmektedir. Çünkü, yukarýda belirtildiði gibi, savcý, kamu adýna dava açma
tekelini elinde tutmaktadýr. Suç ile sarsýlan toplum düzeninin yeniden kurulabilmesi için,
birinin toplum adýna davayý açmasý, izlemesi ve suçlunun cezalandýrýlmasýný saðlamasý
gerekmektedir.
Bu açýdan, Cumhuriyet öncesi savcýlara ‘müdde-i umumi’ denmesi yerinde idi. Buna
karþýlýk, Erken Cumhuriyet döneminde “cumhuriyet müdde-i umumisi” denmesi kaba
bir kavram ve dil yanýlgýsý idi. Çünkü “ay mehtabý”, “atlý süvari” gibi bir dil yanlýþlýðýný
14
Prof. Dr. Sami Selçuk
ortaya koymaktaydý. Daha sonralarý, ‘cumhuriyet savcýsý’ denmesi ile bu yanýlgý son bulmuþ, ancak yüzeysel incelemeyle ve uygulamaya yansýyan anlayýþla, savcýlarýn rejimin
bekçisi olduðu sanýlmýþtýr.
Savcýlar hukuk düzeninin bekçisidirler. Hukuk kendilerine hangi görevleri vermiþse,
onu uygulamak zorundadýrlar. Hukuk, düzeni devlete, ulusa, topluma iliþkin deðerleri de
korur. Savcýlar, bu deðerler çiðnendiðinde, elbette kamu adýna harekete geçecek ve suçun
iþlendiðine iliþkin yeterli kuþku varsa davayý açacaklardýr. Ancak, hiçbir zaman, rejimi kurtarma gibi bir güdü ya da amaçla davranmayacaklardýr.
Gerçekten bu makam, devlet/kamu/halk/toplum adýna davayý açan ve yürüten bir
kurumdur. Ceza davasý, toplumu/halký ilgilendirir. Cezalandýrma, toplumun/halkýn
siyasal örgütlenmesi olan devlete ait bir egemenlik yetkisidir. Bu yüzden de ceza davasý
açma tekeli halk/toplum adýna bu yetkiyi kullanan devletin bir organý olan c. savcýlýðýna
aittir. C. savcýlýðý yargý kararý veren bir merci deðildir.
Ancak ülkemizde, c. savcýlarý “yetkisizlik kararý” verebilmekte ve hazýrlýk soruþturmasý
dosyasýný yer açýsýndan yetkili c. bavcýlýðýna göndermektedirler. Adalet Bakanlýðý bu yan-
15
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
lýþlýðý düzeltmek þöyle dursun c. savcýlarýnýn yükselme dönemlerinde bu yetkisizlik kararlarý örneklerini, ilgilinin sicil dosyasýnda bulundurup, yükselmede deðerlendirmektedir.
Yine c. savcýlarýnýn verdikleri kovuþturmaya yer olmadýðýna iliþkin kararlarý da bir yargý
kararý deðildir; c. savcýsýnýn ulaþtýðý sonuçtur ve c. savcýsý her an vardýðý bu sonuçtan
(karardan) dönebilir. Oysa bu kararlara karþý çýkýldýðýnda aðýr ceza mahkemesi baþkanlarý
kimi zaman sanki bir yargý kararý varmýþ gibi bunlarý önce kaldýrmakta ve sonra da dava
açýlmasýna karar vermektedirler. Bundan çýkan sonuç þudur: c. savcýlýðý kurumu ve
kavramý, ne bu iþi yürütenlerce, ne bakanlýkça, ne de yargýçlarca iyi algýlanmýþtýr.
C. savcýlýðýnýn iddia makamý olarak iyi algýlanmamasýnýn sonuçlarý bununla bitmemektedir. Yanlýþ bulaþýcý olduðundan yargýlamanýn son aþamasýna dek uzanmaktadýr.
C. savcýsýnýn iddianamede getirdiði eylemlerin tümü yargýlamanýn / davanýn / hükmün
konusudurlar ve devlet adýna getirilen tüm eylemler yargýlanacaktýr (C.Y.Y. md. 160,
170/4, 225). Dünyanýn her yanýnda benimsenen bu nesnel (objektif) ölçüt, yanlýþ algýlamalarla ülkemizde benimsenmemiþ; c. savcýsýnýn iradesinin hangi suçu yargýlama önüne
getirdiði gibi öznel ve bulanýk bir ölçüt geliþtirilmiþtir. C. savcýsýnýn yaptýðý geçici
niteleme, yani eyleme hukuksal ad verme esas alýnarak, bu suçu açýklarken/tasvir ederken
yollama yapýlan eylemlerin yargýlama dýþý kaldýðý, bunun dava açma tekelinin c. savcýlarý-
16
Prof. Dr. Sami Selçuk
na verilmesinden kaynaklandýðý ileri sürülebilmiþtir. Böylelikle Türk hukuk uygulamasý,
dava açma tekelinin devlet adýna c. savcýsýna verildiðini göremeyerek, yargýlamanýn temeli
olan bir ilkeyi yozlaþtýrmýþ; eylem/olay ile nitelemeyi birbirine karýþtýrarak ve nesnel ölçüt
yerine öznel ölçütü geçirerek hukukunu aldýðýmýz ülkelerden kopmuþ; ceza yargýlamasýnýn dayandýðý sütunlardan birini yok etmiþtir.
Duruþma, yargýlamanýn en önemli aþamasýdýr. Doðrudanlýk, yüzyüzelik, sözlülük,
herkese açýklýk ilkesine göre yapýlýr ve hemen her ülkede de adý “tartýþma”dýr.
Ülkemizde, bunlardan yalnýzca herkese açýklýk ilkesi gerçekleþtirilebilmiþ, öbürleri
göz ardý edilmiþtir. Oysa, duruþmanýn vazgeçilemeyen öbür ilkeleri, özellikle doðrudanlýk/yüzyüzelik ilkesi, kanýtlarýn deðerlendirilebilmesi için çok önemlidir. Hiçbir ülkede,
tanýðý dinlemeyen yargýç, o tanýðýn anlatýmýný deðerlendirme yetkisine sahip deðildir.
Türk hukuk sistemi de böyledir. Duruþma kesintisiz sürdürülür ve bitirilir. Eðer kesintiye uðrar ve duruþmaya katýlan yargýçlardan biri deðiþirse, duruþma yeni baþtan yapýlýr.
Buna uyulmayan her karar mutlak butlanla batýldýr. Bu nedenle “duruþmada yedek yargýç
bulundurma” kurumu getirilmiþtir (1929/1412 sayýlý C. Yargýlama Yasasý, md. 381/2,
2004/5271 sayýlý C. Yargýlama Ysasasý, m., 188) ve ülkemiz uygulamasýnda hiç
17
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
gözetilmeyen bu kurum 1929’dan beri yürürlüktedir. Peki neden?
Çünkü Türkiye’de “duruþma” kavramý, sanki “dur” kökünden türetilmiþçesine
karþýlýklý duranlarý anlatan biçimde algýlanmýþ; taraflarýn seyirciliði üzerine kurulmuþ;
temyiz denetiminin de yanlýþ algýlanmasý yüzünden gereksiz bir aþamaya dönüþmüþtür.
Oysa, “duruþma” öylesine önemlidir ki, dünyanýn birçok ülkesinde ilk mahkemelerden sonra bir ara (istinaf) mahkeme daha kurulmuþ; ikinci bir kez daha duruþma
yapýlarak kanýtlarýn yeniden deðerlendirilmesi sistemi benimsenmiþtir.
Bütün sistemlerde, duruþmanýn yargýlamanýn odaðý olduðu, tartýþma diyalektiðinin en
yetkin biçimde bu aþamada gerçekleþtiði -ki bu yüzden söz konusu aþamanýn adý Batý dillerinde tartýþmadýr- ve uygulamanýn bu çerçevede yürütüldüðü açýktýr. Öyle ki, yargýlama yasalarýnýn bütün maddeleri, bu odak aþamanýn en iyi bir biçimde gerçekleþmesi için
seferber edilmiþlerdir. Hatta bozmadan sonra, kendi ilk kararýna karþý bile baðýmsýz olan
mahkeme, yepyeni bir karar verebilir. Vicdani kaný yargýsý, duruþmada elde edilen deðerlendirmelerin ýþýðýnda oluþacaktýr. O yüzden, duruþmada oluþacak vicdani kaný yargýsýnýn
etkilenmemesi, duruþmaya yargýcýn önyargýlý çýkmamasý, davayý önyargýyla yön-
18
Prof. Dr. Sami Selçuk
lendirmemesi için kimi ülkelerde dava dosyasýnýn yargýç tarafýndan önceden incelenmesi
yasaklanmýþtýr.
Türkiye bu ince ve derin gerçekleri yeterince algýlayamamýþ; onca uyarýlara karþýn eski
alýþkanlýklar sürdürülmüþtür. Bu açýdan Türkiye, yargýsal yanýlgýya (adli hata) en açýk uçlu
ülkelerden biridir. Çünkü, vicdani kaný yargýsý, duruþmadaki izlenimlere göre deðil,
tutanaklara göre oluþturulmakta, ilk mahkeme yargýçlarý duruþma yapmayan Yargýtayýn
vicdani kaný yargýsýný (ki gerçeklik yargýsýdýr) oluþturmasý için, taraflarý dinleyecek yerde,
tutanaklarla boðuþmaktadýrlar. Hukukun ilgilendiði olayý yeniden yaþamak, olayýn kimi
zaman resmini, kimi zaman röntgenini çekebilmek için yapýlan duruþma, tutanak
fetiþizmine kilitlenmiþtir. Oysa “köpek havlar, ama köpek kavramý havlamaz” (Spinoza)
gerçeði ne denli doðru ise, insanlarýn kekeledikleri, yüzlerinin kýzardýklarý, terledikleri;
ama tutanaklarýn kekelemedikleri, yüzlerinin kýzarmadýklarý, terlemedikleri de o denli
doðrudur.
Dünyada yargýlamalarýn uzamasý yaygýn bir yakýnma konusudur. Ancak, hiçbir ülkede
duruþmalarýn uzamasýndan yakýnýlmamaktadýr. Ülkemizde ise durum tersinedir. Uzayan
duruþmadýr. Birçok oturumdan oluþan duruþmada birçok yargýç deðiþmekte ve en
19
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
sonunda tutanaklara sýkýþýp kalmýþ bir vicdani kaný yargýsýyla kanýtlanma sorunu
çözülmektedir. Özetle ülkemizde insanlar, batýl yargýlarla en aðýr cezalara çarptýrýlabilmektedir. Unutmayalým. Adalet, sokaðýn sýcak mantýðýyla deðil, herkese iddia ve
savunma hakký tanýyan hukukun soðuk mantýðýyla inþa edilir.
Temyiz yolu yanlýþ algýlanmýþtýr. Yargýtay yargýcý verilen kararýn yargýcýdýr; asla duruþmanýn ve davanýn (esasýn) deðil. Duruþma yapmayan yargýtay yargýcýsý, kanýt deðerlendirmesinde bulunarak ve kanýtlama (sübut) sorununu çözerek hüküm kuramaz. “Ne
kadar yargýlarsan o kadar hüküm kur” ilkesinin gereði budur. Kanýtlama sorununu
Yargýtayýn çözmesi, duruþma yapma gibi daha iyi olanaklara sahip olanýnýn yargýsýný,
duruþma yapmama gibi daha kötü durumda olanýn yargýsýna kurban etmek demektir.
Türkiye bugün bunu yaþýyor ve bu yanlýþý ýsrarla sürdürüyor. Sürdürürken de kimileyin
aldatýcý bir özre ve gerekçeye sýðýnýyor: Ülkemizde ara (istinaf) mahkemelerinin yokluðu.
Oysa istinaf yolunun temyiz yolu, temyiz yolunun istinaf yolu açýðýný gidermesi
olanaksýzdýr. Aralarýnda öz ve biçim açýsýndan hiçbir benzerlik yoktur.
Hukukta sorunlarýn oylanmasý çok önemli bir konudur. 2409 yýl önce Sokrates’i
yargýlayan yargýçlar bile bugünkü yazýlý ve batýlý hukuka göre bu iþi baþarýyla yapmýþlardýr.
20
Prof. Dr. Sami Selçuk
Oysa Türkiye’de sorunlar toptan oylanmakta, çoðu kez batýl uygulamalarla kararlar verilmektedir. 30 Temmuz 2008 tarihli Anayasa Mahkemesinin AK partinin kapatýlmasýyla
ilgili kararýnda yapýlan oylama bunun çarpýcý bir örneðidir.
Suç, hukuk düzenine aykýrý bir davranýþtýr. Bu yüzden hak doðurmaya, hukuk inþa
etmeye elveriþli deðildir. Bu nedenle aleyhe bozmamayý yansýtan C. Yargýlama Yasasýnýn
307/4. maddesinin geçen yüzyýllarýn aþýnmýþ/kuramsal “kazanýlmýþ hak” kavramýyla açýklanarak yargý kararlarýna yansýtýlmasý kaba bir yanýlgýdýr.
Kuþbakýþýyla birkaç örnek daha vermek isterim.
Suçu iþleyen ve bitiren davranýþ, her yerde ve her hukuk anlayýþýnda failin davranýþýdýr.
Oysa Yargýtay, karþýlýksýz çek suçunda, maðdura (hamil) ait bir davranýþ olan bankaya
sunma (ibraz) davranýþýyla suçun oluþacaðýný benimsemiþ; böylece hukuk tarihine
görülmemiþ bir örnek sunmuþtur. Karþýlýksýz çek keþidesi davranýþý iki bölümden oluþur.
Çeki düzenleme ve sürüme koyma. Bu son davranýþla suç oluþur ve bu davranýþ faile aittir. Yargýtay “cezalandýrýlabilme koþulu” olan “bankaya sunma” davranýþýný suçun oluþmasýyla ilgili davranýþ (maddi) öðesiyle karýþtýrmýþ ve onca eleþtiriye karþýn bu yanýlgýyý
21
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
düzeltmemiþtir.
“Kasýt” gibi teknik bir hukuk kavramý, çoðu kez, amaç, güdü, iyi/kötü niyetle karýþtýrýlmaktadýr.
Eski Türk Ceza Yasasýnýn kimi maddelerinde geçen “birkaç” sözcüðü ile 193/2. madde
ve fýkrasýnda geçen “birçok” sözcüðü, Kaynak Yasada geçen “birden çok” deyiþinin çevirileridir. Ne ki, Erken Cumhuriyet döneminde, hukuksal bir kavram olmadýklarý halde,
“birkaç” ile “birçok” sözcüklerine yasa koyucunun ayrý anlamlar yüklediði sanýlmýþ,
“birkaç”ýn üç, “birçok”un dört kiþiyi gösterdiði yolunda kurgusal kararlar verilmiþtir. Bu
tür kararlar, aðýr yanýlgýlara ve çeliþkilere yol açmýþtýr. Bunlardan bir tanesi þudur: 1953
deðiþikliðinden önce eski T.C.Yasasýnýn 480/1. ve 482/1. maddelerinde geçen “birkaç”
sözcüðü, yasa koyucusunca Yargýtayýn yanlýþ yorumu doðrultusunda “üç” olarak deðiþtirilmiþtir. Böylece yanlýþ yorum, hem yasalaþmýþ, hem de yoklukta hakaretin (ve sövmenin)
oluþmasý için en az üç kiþinin bunu duymasý ve buna tanýklýk etmesi gibi, örneði
görülmeyen bir düzenlemeye gidilerek, halkýn adalet duygusunu zorlayan kararlara yol
açýlmýþtýr.
22
Prof. Dr. Sami Selçuk
Yirmi birinci yüzyýlda çýkan 2004/5237 sayýlý T. C. Yasasýnýn hakaret ve sövme
suçlarýný hakaret baþlýðý altýnda birleþtiren 125. maddesinde de ayný yanýlgý sürdürülmüþ,
adeta müzminleþmiþtir.
Eski T. C. Yasasý döneminde bu anlayýþýn yol açtýðý ikinci sonuç ise, insan mantýðýný
daha da isyan ettiriciydi. Þöyle ki, eski T.C.Yasasýnýn 455. maddesinin birinci fýkrasýna
göre taksirle tek bir kiþinin ölümüne yol açma suçunun cezasý iki yýldan beþ yýla dek hapis
ve ayrýca aðýr para cezasýydý. Ayný maddenin ikinci fýkrasýna göre bir kiþinin ölümünün
yaný sýra bir ya da birden çok kiþinin yaralanmasýna yahut da “birkaç” kiþinin ölümüne yol
açýlýrsa ceza dört yýldan on yýla dek hapis ve ayrýca aðýr para cezasýydý. Uygulamada bir kiþi
ölmüþ, ayrýca bir ya da birden çok kiþi yaralanmýþsa ceza, haklý olarak dört yýldan baþlatýlmaktaydý. Ancak, iki kiþi ölürse, “birkaç” en az üç kiþi olarak algýlandýðýndan ve ölenlerin
sayýsý üçe ulaþmadýðýndan, eylem birinci fýkraya sokulmakta, ceza iki yýl hapisten baþlatýlmaktaydý.
Eski T.C. Yasasýnýn 266. maddesi, devlet görevlisine karþý hakareti ve eylemli saldýrýyý
cezalandýrmýþ; 269. maddesi ise bunun zor ya da tehditle yapýlmasýný aðýrlaþtýrýcý neden
olarak düzenlemiþti. Yasal metinde geçen “ve” baðlacýný gözeten Yargýtay, bu aðýrlaþtýrýcý
23
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
nedenin uygulanabilmesi için görevliye sövme eyleminin yaný sýra tehdit ve etkili eylemin
de olmasý gerektiðine karar vermiþ ve þöyle bir sonuç ortaya çýkmýþtý: Görevliye sövdükten sonra onu döven ya da tehdit eden faile iki ayrý suçtan verilen ceza; sövmenin yaný sýra
döven ve tehdit eden faile verilen cezadan daha aðýr olmaktaydý. Yargýsal görüþ, üç suçu
birlikte iþleyen faili daha az cezalandýrarak, sanki insanlarý suça özendirmiþti. Oysa,
metindeki “ve” kaynak Yasada “ya da” idi ve Türkçe’ye çevirinin Arap harfleriyle yazýmýnda kullanýlan “v” harfi, “vav-i âtýfa” olup “ya da” anlamýndaydý; Latin harflerine
dönüþtürmedeki yanýlgý, yanlýþ görüþlerin oluþturulmasýna yýllarca katkýda bulunmuþtu.
Bu yanlýþlýk ‘düzeltici yorum’ yöntemine baþvurularak elbette düzeltilebilirdi. Dördüncü
Ceza Dairesinin bu türden görüþleri yýllarca Ceza Genel Kurulunca ‘yerleþmiþ karar’
gerekçesiyle reddedilmiþti. Nihayet 1997 yýlýnýn baþlarýnda bunun ayrýmýna varýlmýþ,
ancak yanlýþlýk bir ölçüde giderilebilmiþti. Çünkü, bu kez de metinde geçen “ile”
sözcüðü, görevdeþ sözcükleri baðlamadýðý halde “baðlaç” sanýlmýþ; bunun kullanýlan aracý
gösteren bir ilgeç (edat) olduðu gözardý edilmiþti.
Bu nedenlerle yeni T. C. Yasasýnda birkaç, birçok yerine ikiden çok denilmesi yerinde
olmuþtur.
24
Prof. Dr. Sami Selçuk
Eski T. C. Yasasýnýn en çok uygulanan iki maddesi vardý: 456 ve 482. Yukarýda 480 ve
482. maddelerin baþýna gelen talihsizliðe deðinmiþtim. Eski T.C.Yasasýnýn 456. maddesine gelince; bu maddede temel ve üst kavram “alýþýlmýþ uðraþ”tý (mutat iþtigal) ve
alýþýlmýþ uðraþtan alýkonma süresiydi. Bunu saptayacak olan da duruþma yapan yargýçtý.
Hukuk, eyleme iliþkin (fiili, olaysal) bu sorunu çeþitli etkenleri gözeterek belirleyecekti.
Bu bileþenlerden, bu soruna ýþýk tutan ikincil ve alt kavramlardan/öðelerden biri de
kuþkusuz “iyileþme” süresiydi. Bunu saptayacak olan da hekimdi. Bu konu, yasalarýný
aldýðýmýz her ülkede ve baþkalarýnda, böyle çözülmüþtü. Bu konuda öðreti ve uygulamada bir tartýþma da yoktu, o ülkelerde. Oysa Türkiye’de bunu bütünüyle bilirkiþi (hekim)
çözmekteydi. Böylece çok boyutlu bir sorun, kolaycý bir yöntemle tek boyuta indirgenmiþti. Bununla hem birçok haksýzlýklara yol açýlmýþ, hem de yargý kendi yetkisini bilirkiþiye aktarmýþtý.
Yeni T. Ceza Yasasýnda bu kavramlara yer verilmemesi yerinde olmuþtur.
6831 sayýlý Orman Yasasý, çevre ve doðayý koruma hukukunun yazýlý hukukta somutlaþmýþ bir biçimidir. Yasanýn 93. maddesi, 17. maddede belirtilen orman içine bina, aðýl,
hayvan barýnaklarý yapýlmasý, tarla açýlmasý, iþlenmesi ve orman içine yerleþilmesi yasak-
25
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
larýný yaptýrýma baðlamýþtýr. Suçun adý “ormaný iþgal”dir. Suç, seçenekli davranýþlardan
biri yapýldýðýnda oluþmaktadýr. “Eylem”, “davranýþ” ve “sonuç” gibi suç kuramýnýn
belkemiðini/yüreðini oluþturan kavramlar iyi algýlanmadýklarýndan ve bu baðlamda
“seçenekli davranýþlý suç” konusu yeterince iþlenmediðinden, Yargýtayýmýza göre, orman
içinde bir yer çitle çevrildiðinde iþgal suçu tamamlanmakta, fakat bina yapýlmak
istendiðinde, binanýn temelinin iþaretlenip kazýklarýn çakýlmasý, temelin kazýlmasý, temel
üzerinde birkaç metre duvar çýkýlmasý gibi davranýþlar suçun tamamlanmasýna yetmemekte, çatýnýn kapatýlmasý beklenmekte, bundan önceki eylemler suça kalkýþma olarak
nitelendirilmektedir. Bu mantýk çizgisinin doðal sonucu olarak, suçun tamamlanmasý
için binanýn kapý, pencere, mutfak gibi iç kesimlerinin bitirilmelerinin niçin beklenmediði gibi bir sorun da akla gelmektedir. Oysa, suç ormaný iþgaldir, temele kazýklar
çakýldýðý anda orman iþgal edilmiþ ve suç tamamlanmýþtýr. Hukukun abecesi olan temel
kavramlarýn özümsenememesi yüzünden hukukun nasýl uygulandýðýný sergilemek
açýsýndan bu durum kanýmca çok çarpýcý bir örnektir.
Bu anlayýþ, Ceza Genel Kurulu ve özel Daire görüþlerinde bugün de sürmektedir.
Suç genel kuramýnýn ve bu konudaki vazgeçilemez temel kavramlarýn iyi algýlanma-
26
Prof. Dr. Sami Selçuk
masýnýn sonuçlarý saymakla bitmemektedir. “Sonuç” kavramýnýn yeterince iþlenmemesi
nedeniyle biçimsel içtimada (TCY. md. 79) ve teselsülde (TCY. md. 80) Eski T. C. Yasasý
döneminde çarpýcý çeliþkiler yaþanmaktaydý. Kiþilere karþý suçlarda, yasaya karþýn, teselsül
maddesi uygulanmamaktaydý. Görevliye sövme, etkin direnme suçu içinde eritilmekte,
daha çok suç iþleyen daha az cezalandýrýlarak, fail ödüllendirilmekte; söz atma suçunun
çokluðu, baþkalaþýma uðrayarak, sarkýntýlýða dönüþtürülmekteydi.
Yeni Yasa bu tür yanýlgýlara ve tartýþmalara son vermiþtir.
Suç genel kuramýnda, hukuksal konu, suçun oluþmasýnda ve yeterlilik boyutuna
(maddi hukuka aykýrýlýk) ulaþmasýnda, yorumda ve daha birçok hususta temel bir
kavramdýr. Eski Türk hukuk uygulamasý bu kavrama yeterince eðilmediðinden aklýn alamayacaðý sonuçlara ulaþýlmýþtýr. Sözgelimi, Eski T.C. Yasasýnýn 423. maddesinde
öngörülen “evlenme sözverisiyle kýzlýk bozma” suçunda korunan deðer, bir kýzýn el
deðmemiþliði, iffetiydi. Korunan deðerin dölyolunun aðzýný kapatan, bir deri parçasý
görünümündeki “kýzlýk zarý” olduðu kabul edilmiþ, zar adeta kutsanmýþ; zar bozulmadýkça suçun iþlenemeyeceði görüþü benimsenmiþti. Bu nedenle “zar” bozulmadan
maðdure gebe kalmýþ ise, zarýn doðumla bozulduðu anda suçun iþlenmiþ sayýlacaðý
27
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
düþüncesiyle, sezaryen ameliyatýyla doðum yapýlmýþ ve zar bozulmamýþsa uçun oluþmayacaðý sonucuna ulaþýlmýþtý. Böylece suç faili, artýk cinsel iliþkide bulunan fail deðil, onun
ürünü olan çocuk olmakta, failin cezalandýrýlmasý için, saðlýðý tehlikeye düþürse bile,
olaðan doðum yapýlmasý salýk verilmekteydi.
Bu suç, yeni Yasada kabul edilmemiþ, uygulama da bu türden skandal görüþlerden
kurtulmuþtur. Ama bu görüþler, hukuk uygulamamýzýn tarihinde yerini almýþlardýr.
Ülkemizde yasalarýn yorumu konusunda bir paradigmanýn oluþturulduðunu söylemek çok güçtür. Yasal yorum, yasal metnin içinde kalmak koþuluyla dar, geniþ ve düzeltici; özel hukukta yasal boþluðu doldurucu nitelikte olabilir. Ancak, yasal metnin ve yasanýn
bütününün dýþýnda ve üstünde olamaz. Verilecek birkaç örnek, bu konudaki durumu
sergilemeye yeter kanýsýndayým.
Ceza yargýlama hukukunda, kamu davasýný açan ve yürüten iddia makamýnýn yanýnda suçtan zarar görenlerin de yer almasý kabul edilmiþtir.
Duruþmaya her an gelme külfetini yüklemek istemeyen yasa koyucu, 1929/1412 sayýlý
28
Prof. Dr. Sami Selçuk
Eski C. Yargýlamasý Yasasý döneminde suçtan zarar görenin dýþarýda yazdýðý bir dilekçeyle
ya da mahkeme kalemine gelerek ve tutanak yazmanýna baþvurarak bu konudaki isteðinin
tutanaða geçirilmesiyle ve bunun yargýç tarafýndan onaylanmasýyla da bu kiþilerin kamu
davasýna katýlabilme olanaðýný saðlamýþtý. Ancak duruþmaya gelen, bu konudaki isteðini
yargýç ve yazman önünde tutanaða geçiren ve böylece yukarýda belirtilenlerin çok
ötesinde iþlemler yapan bir kiþi (zarar gören) yargýsal görüþlere göre davaya katýlan olarak
kabul edilmemekteydi. Bunun yasal metne aþýrý derecede baðlý katý bir yorum olduðunu
bile söylemek güçtü. Çünkü öncelikle (evleviyetle, a fortiori) kuralýnýn uygulanmasýyla
çözülmesi gereken bir sorun, yasal metni örseleme pahasýna, yörüngesinden saptýrýlmýþtý.
2004/5271 sayýlý Yeni C. Yargýlama Yasasýnýn konuya biraz daha açýklýk getirmesi yerinde
olmuþtur. (m. 238).
Öte yandan, yasal bir metinle kaldýrýldýðý halde, yasa koyucunun amacý keþfe çýkýlarak
ve öznel ölçütlerle Eski T.C. Yasasýnýn 189. ve 549. maddelerinin; 2929 sayýlý Yasanýn 48.
maddesi 233 sayýlý kararnameyle yine kaldýrýldýðý ve Anayasa Mahkemesince de bu
biçimde vurgulandýðý halde, bu maddenin yürürlükte olduklarý yargý kararlarýnda ileri
sürülebilmiþti.
29
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
Örnekleri kendi alaným olan ceza hukukundan ve ceza uygulamasýndan vermiþ
olmam, özel hukukta durumun daha iyi olduðundan deðildir.
Özel hukukta da yargýlamanýn, duruþmanýn, denetim yargýlamasýnýn durumu aynýdýr.
Sözgelimi, Borçlar Yasasýnýn 53. maddesinin uygulanmasý, Ýsviçre’dekinden çok
baþkadýr ve kanýmca konunun iyi algýlanmadýðýný sergilemektedir.
Boþanma davasýnda manevi ödence sorunu batýlý ülkelerden ve bu arada Ýsviçre’den
bambaþka biçimde çözülmüþtür. Bu konudaki Ýçtihatlarý Birleþtirme Kararý, Ýsviçreli bir
hukukçu olan Tercier’ye çok þaþýrtýcý gelmiþtir. Zira bu içtihatla birçok kavramýn yanlýþ
algýlandýðý çarpýcý örneklerle ortaya çýkmýþtýr.
Ülkemizde “emsal karar” kavramý da yanlýþ algýlanmýþtýr. Emsal karar, bir yasal metnin yorumlanmasý, ancak bir kavramýn tanýmlanmasý v.b. hukuksal konularda söz konusu
olabilir. Oysa Türkiye’de yýlda 500.000 karar veren bir Yargýtay vardýr ve bunun yaklaþýk
250.000’i bozma kararý olup, “emsal karar” diye algýlanabilmektedir. Zira benzer olaylarda verilen kararlar, “emsal karar” diye deðerlendirilmektedir. Oysa, “Panthe rei kuralý” bir
30
Prof. Dr. Sami Selçuk
mantýk ilkesidir ve olaylar birbirine asla benzemezler.
Bu nedenlerle de emsal kararlar, birbirleriyle sýk sýk çeliþmekte; bunlarýn büyük bir
bölümü de ne yazýk ki, uzun ömürlü olamamaktadýrlar.
Bütün bunlar, her þeyden önce, Türkiye’nin bir yargý/yargýlama/adalet bunalýmý
yaþadýðýnýn kesin kanýtlarýdýr. Bu yüzden iþler artmýþ, yargý týkanmýþtýr. Ýþi yargýya
düþmeyen aile yok gibidir. Türk toplumunun bireyleri adeta yargýsallaþmýþlar /
adlileþmiþlerdir.
Ýkinci olarak Batý yasalarýný doðuluca uygulayan bir hukuk karþýsýndayýz. Parçalar yerine oturmamakta; yasa almanýn hukuk devrimini gerçekleþtirmeye yetmediði ortaya çýkmaktadýr. Atatürk’ün amaçladýðý, eski hukukun kökünü kazýyýp yepyeni bir anlayýþla Batý
hukukunu evrensel ilkelerinin ve kavramlarýnýn özünden koparmadan, yerel potada eritilmiþ ulusal bir hukuka neden ulaþamadýk?
Bu sorulara yüreklice ve iyi yanýt verebilirsek hukukta iyileþmenin gizlerini ve yapýlacak önerileri kolayca bulabiliriz.
31
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
Öyleyse, hukuktaki açmazlarý sergileyen ve çýplak uyarýcý iþlevlerini üstlenen bu
örnekleri bir yana býrakarak ve önyargýsýz ve açýk yüreklilikle özeleþtiriye aðýrlýk vererek,
nedenleri ve çözümleri araþtýrmalýyýz.
III. Hukuk Devriminin Amacýna Ulaþamamasýnýn Nedenleri
“Sorunlar birdenbire ortaya çýkmazlar. Her sorunun bir kuluçka dönemi vardýr”.
Bugün bir adalet bunalýmýndan söz ediyorsak, bu bunalým da uzunca bir kuluçka döneminin sonucudur ve elbette onu besleyen nedenler vardýr. Bu nedenlerin üstesinden
gelinebilirse, bunalým çözülecek demektir. Yeter ki, nedenlerle sonuçlar birbirlerine
karýþtýrýlmasýnlar.
A. Alt Yapý Eksikliði
Hukuk uygulamasýnda, Ancel’in deyiþiyle bugün de yaþanan bu “yozlaþma”nýn baþlýca nedenlerinden biri, kanýmca Batý Yasalarýnýn benimsenip yayýmlanmasýndan kýsa süre
sonra uygulamaya geçilmesidir. Uygulayýcýlar, Batý hukukunun irdelendiði öðrenim
kurumlarýndan geçmemiþlerdir. Oysa Batý ülkelerinde özellikle temel yasa (code, codice,
32
Prof. Dr. Sami Selçuk
código) düzeyindeki metinler, eski metinler çok deðiþtirilmedikler halde, yayýmlandýktan
en az bir yýl sonra yürürlüðe giriþlerdir. Batýdan alýnan bir temel yasalarýn kavramlarý
sindirilmeden yürürlüðe koymanýn sakýncalarý özellikle Erken Cumhuriyet döneminde
belirgin biçimde göze çarpmaktadýr. Her yýl çok sayýda içtihatlarý birleþtirme kararlarýnýn
çýkmasý bu yüzdendir. Bunlarýn kuramsal açýdan yetersizliði hemen göze çarpmaktadýr.
Zira çoðunda varýlan sonuçlar insaný düþ kýrýklýðýna uðratacak oranda yanlýþtýrlar.
Japonya da hukukunu Batýdan almýþtýr. Ancak ilkin Batý hukuku Japon üniversitelerinde okutulmuþ, Batýdan çaðrýlan bilim insanlarýnca hukukçular yetiþtirilmiþ,
yasalar alýndýklarýnda kavramlara önem verilmiþ, hatta kimi kavramlar olduklarý gibi kaynak hukukun diliyle alýnmýþ; alfabe yetmediðinde alfabeye yeni harfler eklenmiþtir.
Buna karþýlýk Türkiye, Batýdan aldýðý temel yasalarý aylarla anlatýlabilecek bir süre
içinde yürürlüðe sokmuþ, yeni kuþaklarýn yetiþmelerini beklememiþtir.
Bundan baþka, Cumhuriyetin baþlarýnda yasalarýn nasýl uygulanacaðýna iliþkin Batý
hukukunu iþleyen öðreti de ortada yoktu. Türk yargýcý, savcýsý ve avukatý yalnýzca alýnan
yasalarla baþ baþaydý. Bu açýðý gidermek için yapýlan çeviri giriþimleri hem yetersiz ve hem
33
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
de yanlýþlýklarla doluydu. Sözgelimi, ceza hukukunda yargýçlara yol gösterecek tek yapýt
“Maino Þerhi”dir. Bu yapýtý çevirenlerin kimlikleri bile belirsizdir. Yapýt kýsaltýlarak
çevrilmiþ ve önemli birçok kesim çevrilmediði gibi kaynaklar gösterilmemiþtir. Çeviri
hukukçularca yapýlmadýðýndan yanlýþlýklarla doludur. Yanlýþlýklara bir de Türk hukuk
dilinin kavramlar açýsýndan yoksulluðu eklenince ortaya çýkan kaynaðýn ne denli yetersizlikler ve sakatlýklarla dolu olduðunu söylemeye gerek yoktur. Esasen her çeviri yapýt,
yara almýþ bir yapýttýr; ikinci eldir. Majno Þerhi ise, yalnýz yara almamýþ, yanlýþlarla doldurularak adeta yeniden yazýlmýþtýr.
Yeni Türk ceza hukuku uygulamacýlarýnýn bugün de baþvuru kitabý olan bu Þerhteki
görüþlerin çoðu, olduðu gibi yargýsal görüþe dönüþmüþtür. Çoðu yanlýþ olan bu kararlardan bugün bile dönülememektedir.
Buna karþýlýk, uzun süre sömürge altýnda yaþamýþ Afrika ülkelerinde, sömüren ülke,
kendi hukukunu, öðreti ve uygulamasýyla birlikte sömürülen ülkeye taþýmýþ; kurumlarý
ve kavramlarý olduðu gibi aktararak ve onlarca yýl, kimi zaman yüz yýlý aþan süre uygulamada bulunmuþ, ayrýca o topluma kendi dilini de vererek kavram ve terim yetersizliðinin
doðuracaðý olumsuzluðun yaþanmasýný önlemiþtir. Sömürgelik döneminde hukukun
34
Prof. Dr. Sami Selçuk
uygulayýcýlarý, sömüren ülkenin yurttaþý olan yargýç, savcý ve avukatlardýr. Durum böyle
olunca sömürülen ülkeler, baðýmsýzlýktan önce ve sonra, hukuk coðrafyasý açýsýndan
sömüren ülkelerin coðrafyasý içinde yer almýþlardýr. Çünkü bu ülkeler, bugün bile, ayný
hukuk uygulamasýný, sömüren ülkenin diliyle sürdürmektedirler. Aralarýnda zengin dile
sahip olanlar bile kavram ve terim yetersizliðinin doðuracaðý açmazý ve kargaþayý
düþünerek, ulusal dile geçememektedirler. Bu açýdan, sözgelimi, Kamerun Fransa’nýn;
Demokratik Kongo Cumhuriyeti (Zaire) Belçika’nýn hukuksal sýnýrlarý içinde yer
almýþlar; bu ülkelerde Türkiye’nin yaþadýðý ve yukarýda sergilenen olumsuzluklar ortaya
çýkmamýþtýr.
Türk halký, böylesine aþaðýlayýcý bir sömürülme dönemini yaþamamýþtýr. Bu onun yalnýz tarihsel övüncü deðil, doðasýnýn da sonucudur.
Ancak, bu ülkelerde ve de en azýndan Japonya’da yaþanan deneyimleri iyi deðerlendirmek, uygulamaya geçmeden önce ilkin Batý hukuku öðreniminden geçmiþ uygulamacýlarýn yetiþmesini beklemek ve Türk dilindeki kavram/terim yetersizliði açýðýný kapatmak gerekirdi. Bunlarýn yapýlmamýþ olmasý, bugün yaþanýlan sýkýntýlarýn temel nedenlerinden biri olmuþtur.
35
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
Bundan baþka, Türk üniversitelerinde, hukuk öðrenimi uzun yýllar yanlýþ temellere
oturtulmuþtur. Örneðin, Ceza Yasasý Türkiye’ye Ýtalyan kapýsýndan; ceza hukuku öðretisi
ise Fransýz kapýsýndan girmiþ; iki hukuk sisteminde kimi zaman çatýþmalara dek varan
ayrýlýklar gözetilmeden, Ýtalyan kaynaklý ceza yasasý, Fransýz öðretisine göre yorumlanmýþ,
kalýcý yanýlgýlara düþülmüþtür.
Görüldüðü gibi, yetersiz bir öðrenim ve yoksul bir hukuk diliyle hemen uygulamaya
geçilmekle yaþanan olumsuzluklar, Türk hukuk devriminde onarýlmasý güç yaralar
açmýþtýr.
B. Ýnsan / Ortam / Kültür Etkeni
Türk insaný, görünen o ki, büyük açýklarý olan bir toplumdur. Newton’cu bir evrenden Einstein’cý bir evrene henüz geçememiþtir.
Hukuk açýsýndan belki de en önemlisi, toplumumuz, 18. yüzyýlýn Aydýnlanma dönemini yaþamamýþtýr. Kant’ýn “sapere aude!” (aklýný kullanma yürekliliðini göster!)
savsözünde özetlenen bu evre, özellikle hukuk yaþamýnda son derece önemlidir. Çünkü,
36
Prof. Dr. Sami Selçuk
Aydýnlanma, her þeyden önce hukuk ile ahlakýn alanlarýný dinin alanýndan uzaklaþtýrmýþtýr. Benimsediðimiz hukuk, Aydýnlanmanýn ürünüdür. Aydýnlanmanýn ürünü
hukukun böyle bir evreyi yaþamamýþ ve günümüzde bile deðerlendirmelerini çaðcýllaþmamýþ (sekülerleþmemiþ), dinsel yollamalarla yapan bir toplumda uygulanmasýnýn kimi
güçlüklere ve týkanmalara yol açmasý bir ölçüde doðaldýr.
Öte yandan Türk insaný ve kültürü, yerleþik yerel kültür normlarýný ve alýþkanlýðýný
bugün bile henüz benimsemiþ deðildir. Bu yüzden ivecen, kolaycý, geçici ve günübirlik
çözümlerle yetinmekte; köklere ve derinlere inememektedir. Toplumun belleði, söylencelere (mitoslar) dayanmaktadýr. Görüþler/inançlar bu yüzden kuþaktan kuþaða
baþkalaþýmlara uðrayarak aktarýlmýþtýr. “Söz ve mono toplumu” olmanýn bütün olumsuzluklarý sürmektedir. Bu nedenlerle, kuþkuculuk, Kartezyen usavurma; Durkheimci,
Husserlci, Cuvillierci, Bachelardcý önyargýsýzlýk; Croceci, Sartreci karþýtçýlýk; Hegelci
diyalektikten habersiz bir kültür söz konusudur. Toplumsal geliþmenin dinamizmi olan
eleþtiri ve tartýþma kültürü geliþmemiþ; geçimli olmakla görüþlere uygitsinci olma ve
eleþtiriden kaçýnma özdeþ sayýlmýþ; eleþtirinin kamu ahlakýna giren bir toplumsal ödev
olduðu unutulmuþ; eleþtiri vazgeçilebilir bireysel bir hak olarak görülmüþtür. Bu yüzden
eleþtiri ve eleþtirel bakýþýn üreteceði çözümler sürgit ertelenmiþtir.
37
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
Bu açýdan bakýldýðýnda, ilk ve yüksek öðrenimin; kuþkulanan, sorgulayan, derinlere
inen, söylencelere (mitos) deðil, her kez yazýlý/somut gerçeklere (logos) dayanan, tartýþan
kuþaklar yetiþtirmesi gerekir. “Duygu-yoðun, mitos, mono ve söz toplumu”ndan “akýlyoðun, logos, dia ve yazý (Gutenberg) toplumu”na geçmenin tek yolu budur.
Hukuk, tartýþma demektir. Ancak bu, ezbere/belleðe dayalý tartýþma deðil, kitaba/arþive
yaslanmýþ bir tartýþmadýr. Hukukçularýmýz bu alýþkanlýðý edinmedikçe, incelemeden
yargýlar kurdukça, bilgilerinden kuþkulanmadýkça batýlý (çaðcýl) yasalarýn doðuluca uygulamasý sürecektir.
Bu konuda, öðrenim kurumlarýna büyük görevler düþmektedir. Hukuk öðrenimi
a’dan z’ye gözden geçirilmelidir.
C. Öðreti ve Uygulama Ayrýlýðý Saplantýsý
Ýnsan, ortam ve kültür etkenlerinin doðal sonucu olarak, derin araþtýrmalarýn ürünü
olmayan kýsa ömürlü ve olaylarla bütünleþen görüþler, emsal yargýsal görüþ olarak algýlanmakta, binlerce yargý görüþünü alt alta dizerek her yýl yayýmlanan kitaplar, bilimsel
38
Prof. Dr. Sami Selçuk
incelemelerin yerini almakta; uygulamacýlar hazýr/komprime ve yer yer birbirini çürüten
olay içtihatlarýnýn peþine düþerek yargýsal kararlar oluþturmaya çalýþmaktadýrlar. Bunun
sonucu olarak, yayýmlanan bilimsel yapýtlara hiçbir deðer verilmemektedir. Sonuç; bir
kýsýr döngüdür ve hukukta katýlaþmadýr, patinajdýr. Zamaný yiyip tüketen tekdüzeliðin
onarýlmaz ýsrafý, hukukun sýk sýk sürçmesine yol açmakla kalmamýþ, karþýlaþtýrmalý
hukuktan yararlanmayý da önleyerek, onu batýlý kökeninden koparmýþ ve aile içi evlilik
hastalýklarýyla sakatlamýþtýr. Buna bir de özür bulunmuþtur: “Öðreti/kuram baþka, uygulama baþka”. Oysa “öðreti”, o kurumun, kavramýn, kuralýn nasýl uygulanacaðýný açýklayan
somut ve bilimsel önerilerdir. Batýda uygulama ile “öðreti”nin çoðu kez ayný doðrultuda
olmasýnýn nedeni budur. O yüzden hukuku inceleyen bilimsel yapýtlar çok baský yapmakta ve uygulamacýnýn vazgeçilemez gereci olmaktadýrlar.
Bu açýdan ülkemize baktýðýmýzda düþ kýrýklýðý yaþamamak olanaksýzdýr.
Bu konuda bir örnek vermek konuyu aydýnlatmaya yetecektir: Çaðcýl suç/ceza
hukukunun temeli sayýlan Cesare Beccaria’nýn “Suçlar ve Cezalar Hakkýnda” (Dei delitti e delle pene) adlý yapýtý, ilkin, 1764’te Monaco’da, giriþ dýþýnda 40 paragraf olarak
basýlmýþtýr. 1766’da Fransýzcaya çevrilmiþtir. O dönemde Ýtalya’da altýncý, Fransa’da yed-
39
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
inci baskýlarýn yapýldýðý anlaþýlmaktadýr. 1767’de Almancaya ve Ýngilizceye, Hollanda
diline, 1774’te, Engizisyon Mahkemesince hüküm giydiði halde, Ýspanyolcaya, 1777’de
Lehçeye, 1802’de, Yunanistan’ýn Osmanlý egemenliðinde bulunduðu sýrada, Yunancaya,
1803’te, daha önce yazarý bir ceza yasasa hazýrlamasý için Rusya’ya çaðýran II. Katerina’nýn
ardýlý Çar I. Aleksandr’ýn buyruðuyla Rusçaya çevrilmiþtir. Yapýt, daha sonraki yýllarda
kýsa sürede birçok dünya dile çevrilmiþtir. Yapýt, dilimize, ilk yayýmlanmasýndan 184,
Yunancaya çevirisinden 146 yýl sonra Morellet’nin Fransýzca çevirisinden kazandýrýlmýþ,
bugüne dek iki baský yapabilmiþtir. Yayýmlandýktan 240 yýl sonra, yazarýn Morellet çevirisi
ve eleþtirisini izleyen yýllarda yaptýðý düzeltmelerine göre yeniden çevrilmiþtir. Kitap beklenen ilgiyi görmemiþtir.
D-Nesnel ve Öznel Yansýzlýk Anlayýþýnýn Yetersizliði
Yargýçlar, yasalarý yorumlama tekelini ellerinde tutan görevlilerdir. Yargýç, hukukun
ne dediðini söyleme yetkisin (potere di jus dicere; jurisdictio) kullanýrken, bir kiþi deðil,
bir kurumdur; yanlar üstüdür (super partes), özneler dýþý bir üçüncüdür.
Temel ve vazgeçilmez amaç; Anayasaya, yasalara ve hukuka uygun bir vicdani kaný
nesnelliðinin, “nesnel mantýk ilkesinin” (il principio di ragione obbiettiva) gerçekleþtir-
40
Prof. Dr. Sami Selçuk
ilmesidir (Anayasa, md. 138/1).
Bunun adý “nesnel (görevsel, kurumsal, maddi) yansýzlýk ilkesi”dir ve “herkesin yasa
önünde eþitliði”ni saðlar.
Yansýzlýk için bu da yetmez. Cüppeyi giyen yargýç/savcý, kendi inançlarýna, görüþlerine, hatta duygularýna karþý kayýtsýz ve baðýmsýz olmak; dýþ ve iç dünyanýn
ayartýcýlarýna/þeytanlarýna karþý direnmek zorundadýr.
Bunun adý da, “öznel (bireysel) yansýzlýk” ya da “kiþisellikten arýnmýþlýk ilkesi”dir;
adalet terazisindeki tartýnýn deðiþmezliðini ve “yasa herkes için eþit uygulanýr” ilkesini
yaþama geçirir.
Yargýçlarýn/savcýlarýn tek bir efendisi vardýr: Hukuk.
Yasa hükümlerine kristal özeniyle yaklaþýlmak gerekir. Yargýç, yasal hükümleri
yorumlarken, yasal hükmün koordinatlarýný gözetmek, “yasanýn, yasa koyucudan akýllý”
(Radbruch) olduðunu bilmek zorundadýr.
41
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
Hukuk, yargýca “yasalara uyarak vicdani kaný oluþtur ve buna göre karar ver” diye
buyurmakta; bir baþka deyiþle “hem yasalarla baðlýsýn, hem de özgürsün” demektedir.
Tam bu noktada, söz konusu yansýzlýk, edilgin bir yansýzlýk (nötr-pasif) deðil; etkin bir
yansýzlýktýr (nötr-aktif). Bu alan, salt hukuk alt yapýsý üzerine oturmazsa kurulan hüküm,
ne saðlamdýr ne de temiz; tam tersine hukuk ve meþruluk dýþýdýr, kirlidir/kirletilmiþtir.
Ancak bu anlayýþýn yargýçlarýmýz tarafýndan içselleþtirildiði söylemek çok güçtür.
Türkiye Ekonomik ve sosyal Etütler Vakfý (TESEV) tarafýndan 2007 yýlýnda gerçekleþtirilen yargýç ve savcýlarýn algý ve anlayýþ kalýplarý araþtýrmasýna göre, genç yargýçlarýmýz,
Cumhuriyetin, laikliðin, yurdun kurtarýcýsý iþlevlerini ulusçu ve yurtsever bir anlayýþla
üstlenmiþ görünmektedirler. Kimileri “ülke söz konusu olduðunda hukuk mukuk dinlemem”, “yargýlamada ulusal çýkarlar gözetilmeli” diyor. Kimileri, “Ýnsan haklarý devlet
açýsýndan tehdit, bunlarý gözetmem” diyor. Kimileri, “AÝHM, bize karþý önyargýlý, yargýlamanýn yenilenmesi yolu olmamalý, bu Mahkeme bize karýþmamalý” diyor.
Genç meslektaþlarýmýzýn içinde “Biz vatan, millet, Sakarya diye yetiþtirilmiþiz” diyerek
42
Prof. Dr. Sami Selçuk
itirafta bulunanlar, böyle yetiþtikleri için övünç duyanlar var.
Bu anlayýþ sadece alt katlarda deðil, yüksek katlarda da söz konusu.
2007 yýlýnýn Yargýtay Baþkaný, “Yargýçlýðýn temel öðesi, yansýz olmaktýr” diyor ve fakat
ardýndan hiçbir bilimsel kaynakta yer almayan þu ayrýksý durumlarý dile getiriyordu:
“Ancak, bazý kararlarýnýzda Türkiye Cumhuriyetinin korunmasý ve yaþatýlmasýnda taraf
olacaksýnýz. Buradaysak bu Cumhuriyetin kazanýmlarý sayesindedir. Cumhuriyetin insan
onur ve haysiyetine en uygun rejim olduðunu bilmelisiniz., bilmek durumundasýnýz.
Demokratik, laik, hukuk devletine sahip çýkmada tarafsýnýz. Ay yýldýzlý bayraða sahip çýkmada, o bayraðý daha yükseklere çýkarmada taraf olacaksýnýz. Buralarda taraf olma lüksünüz yoktur”.
Üstelik bu sözler, 2 Kasým 2007’de Türkiye Adalet Akademisinin 2007/2008 öðrenim
yýlý açýlýþ töreninde, geleceðin çiçeði burnundaki yargýç ve savcý adaylarýna söylenmiþlerdir.
Ayný Sayýn Baþkan, ayrýlýþ konuþmasýnda da þöyle demiþtir: “Yargýçlar Türkiye
43
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
Cumhuriyetinden yana taraftýr. Çünkü Türkiye Cumhuriyeti Atatürk’ten emanettir.
Çünkü Cumhuriyet, insanýn özüne ve haysiyetine en uygun rejimdir. Ancak rejimin
adýnýn Cumhuriyet olmasý yeterli deðil. Cumhuriyet, demokratik, laik, hukuk devleti
olmalýdýr. Yargýçlar, Cumhuriyetin temel nitelikleri konusunda taraftýr. Yargýçlar, üniter
devletten, bölünmez bütünlükten yana taraftýr. Taraf olmuþ olacaktýr. Ay yýldýzlý bayraktan yana taraftýr. Çünkü, bayrak dalgalanmazsa siz de hakimlik yapamazsýnýz. Hakimler
Ankara’nýn baþkent olmasýndan yana taraftýr. Ankara, Cumhuriyetin simgesi, Türkiye
Cumhuriyetinin varlýðýnýn belgesidir, bu nedenle baþkent olmuþtur ve kalmalýdýr.”
Onur, haysiyet gibi eþanlamlý sözcükleri kullanma ve anlatým bozukluklarý, yönetim
biçimi ile demokrasi kavramýnýn birbirine karýþtýrýlmasý bir yana býrakýlýrsa, bu konuþmalar karþýsýnda þu sorulasý soru akla gelecektir: Peki bir yargýç, bir savcý olarak nasýl taraf
olacaktýr? Sözgelimi, yazýlý hukukta Eski T. Ceza Yasasýnýn 163. maddesi gibi laikliði
koruyan bir hüküm yoksa, kiþisel ideolojilerine göre, “laiklik elden gidiyor, kurtarmalýyým” diyerek hüküm mü icat edecek ve icat ettiði bu hükme göre dava mý açacak ya
da karar mý verecektir? Ya da böyle bir hüküm bulunduðunda, bu hükme karþý olan bir
savcý ya da yargýç, yine kendi ideolojisine göre, “ben bu hükme karþýyým” diyerek dava
açmaktan ya da karar vermekten mi kaçýnacaktýr?
44
Prof. Dr. Sami Selçuk
“Devleti, Türkiye Cumhuriyetini, ulusu, ülkeyi, laikliði, bayraðý vb. deðerleri kurtarma yorumu” diye bir yorum türü var mýdýr? Varsa hangi bilimsel kaynaktadýr?
Yazýlý hukuk bu tür deðerleri de korumaktadýr. Ayrýca bunun için yazýlý hukukun
öngördüklerinin dýþýnda özel bir çaba mý gösterilecektir? Böyle bir çabaya gerek var
mýdýr?
Burada sýk sýk yapýldýðý üzere Atatürk’e de dayanýlýyor. Ýnanýyorum ki, “yaþamda en
gerçek yol gösterici, bilimdir”, “Benim manevi mirasçýlarým, bilimi izleyenlerdir” diyen
Ata, bunlarý duysaydý, elbette kahrolurdu; kendi adýnýn ve tarihin yargýsal ve benzeri
kararlara karýþtýrýlmasýna, hele sömürülmesine elbette büyük tepki gösterirdi. Çünkü O,
bilime aykýrý olan her þeye karþýydý. Yargýsal konularda Atatürk’ün duyarlýlýðýný bilmek
isteyenler Yargýtayýn bu konuda yayýmladýðý yapýtý okuyabilirler. Atatürk, kendisiyle ilgili
davalarda bile yargýyý etkilememek için çok özen göstermiþtir. Çünkü Atatürk, adalete
karýþacak en ufak bir yabancý öðenin onu kirleteceðini çok iyi bilen bir önderdi.
2003 yýlýnda DEHAP davasýnda, Yüksek Seçim Kurulunun Baþkaný -Yargýtay üyesi
45
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
kökenlidir- her zaman “yargýnýn devletin çýkarlarýný” ve “Çanakkale’de, Sakarya’da verilen þehitlerin kanlarýný” gözeterek karar verdiðini açýklýyordu.
2004 yýlýnda Yeni Türk Ceza Yasasý görüþmelerine katýlan bir baþka Yargýtay üyesi,
sýnýflarý kin ve düþmanlýða kýþkýrtma suçu ile ilgili 216. madde görüþülürken, kanýtlanmasý ve çürütülmesi olanaksýz bir savý ileri sürüyordu: “Bu maddenin uygulanmasýnda
%95 yargýç vardýr, %5 hukuk vardýr”.
Siyasete bulanmanýn bu unutulmaz saptamasý, TBMM tutanaklarýna geçmiþtir.
Çok acýklý, vahim bir durum, söz konusu.
Eðer yargýda “ülkeyi kurtaralým, hukuk ayrýntýdýr” algýsý ve anlayýþý doðru ise,-ki
doðrudur- ektiklerimizi biçiyoruz demektir.
Biçtiðimiz ise, elbette demokrasi deðil; hukukun üstünlüðü hiç deðil. Düpedüz
“yargýçlar hükümeti/yönetimi”, yani “dikastokrasidir/juristokrasi”dir.
46
Prof. Dr. Sami Selçuk
Bunlar, ne yazýk ki, yargýya inancý sarsmýþ, onu yýpratmýþ, öznel ve nesnel yansýzlýðý
içselleþtirmiþ yargýçlarý üzmüþtür. Zira yargýnýn iþi, yurdu ve ulusu kurtarmak deðil,
doðru yorumlayýp uygulayarak hukuku kurtarmak, adaleti kotarmaktýr.
Yargýç, kendi ideolojisini, inancýný yargýya karýþtýrdýðý anda, salt hukukçu kimliðin
yerini ideolojik kimlik almýþ, kendi ideolojisinin, kýsaca kendisinin yargýcý olmuþ demektir. Oysa hukukta, Justinien Yasasýndan beri herkes bilir ki, ideolojik boyutta bile, hiç
kimse kendisinin yargýcý olamaz (nemo judex in re sua). Olursa yansýz olamaz. Bu hususlar, yargýlama ve yargýçlýk yeterliliðiyle doðrudan ilgilidirler (CYY, md. 21-24; HYY, md.
28-30). Çanakkale þehitlerini, devleti, ulusu, bayraðý, laikliði düþünerek yorumlar
yapacaðýný, kararlar vereceðini belirten bir yargýcýn, býrakýn bir karara katýlmasý,
yargýçlýðýný sürdürmesi bile yanlýþtýr.
Özetle yargýnýn nesnelliði/yansýzlýðý, duyarlý bir konudur. Özellikle hukukçular, karar
verirlerken, yabancý öðelerin adalete sýzmalarýna izin veremezler. Kiþiye uygun yasal
hükümler ve kavramlar araþtýrmasýna giremezler. Hukukçular, öncelikle yargýçlar ve
savcýlar, yasal hükümleri ve kavramlarý herkese eþit uygularlar. Uygularken de, halkýn ortak
iradesini anlatýmý olan yasalarýn dýþýna çýkamazlar. Büyük Fransýz Devriminin 200. yýlýnda
47
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
Yargýtayda yeni yargý yýlý dolayýsýyla yaptýðý konuþmada Cumhurbaþkaný Mitterand, þöyle
diyordu: “Yasayý uygulayýnýz. Yasa, baþkalarýný olduðu gibi, sizleri de baðlar (…) Yasa ve
adalet. Bu ikisi arasýndaki yerde, sizler birincisinin buyruðundasýnýz. Ýkincisinin ise
güvencesisiniz. Sizin yapýtýnýz, yasa koyucusunun yapýtýný tamamlamaktadýr”.
Keþke hukukun da bir Atatürk’ü çýksaydý da geleceðin hukukçularýna þunlarý söyleseydi: “Geleceðin seçkin hukukçularý! Birinci ödeviniz, dikastokrasiye/juristokrasiye karþý
sonsuza dek savaþ açmaktýr. Bu sizin birinci ödevinizdir. ‘Adalet, mülkün/düzenin temelidir’ ilkesinin, bu ilkenin belirlediði nedensel varlýðýnýzýn ve geleceðinizin biricik özü
budur. Bu sizin en deðerli hazinenizdir. Zaman zaman sizi bu hazineden yoksun kýlmak
isteyecek kötücül iç ve dýþ güçler olacaktýr. Günün birinde, dikastokrasiye/juristokrasiye
karþý demokrasiyi/hukukun üstünlüðünü savunmak zorunda kalýrsanýz, ödevinizi yapmak için, içinde bulunacaðýnýz durumun olanaklarýný ve koþullarýný düþünmemelisiniz”.
IV. Öneriler
A. Yargýlamaya Halkýn Katýlmasý
Anayasamýza göre: “Yargý yetkisi, Türk milleti adýna baðýmsýz mahkemelerce kul-
48
Prof. Dr. Sami Selçuk
lanýlýr” (md.9). Bu hüküm, demokrasilerde katýlýmcýlýðý, bir baþka deyiþle “halkýn yargýya
katýlma ilkesi”ni yansýtmaktadýr. Uygar ülkelerde bu nedenle halkýn temsilcileri olan
halktan yargýcýlar (jüri üyeleri) yargý etkinliðine katýlmakta ve böylece duruþma yapan ve
davanýn esasýný çözen ilk mahkemeler halk adýna hüküm kurmaktadýrlar. Meslekten
gelen yargýçlarla halk arasýndan seçilen yargýcýlarýn birlikte yerine getirdikleri karma sistemi benimseyen kimi Avrupa ülkelerinde (Fransa gibi), halk arasýndan seçilen yargýcýlarýn
yargýsal etkinlikleri, daraltýlmak þöyle dursun, gittikçe geniþletilmiþtir. Bu konuda ulaþýlan
yargý þudur: Kimi olumsuzluklarýna karþýn, geniþ zaman dilimlerinden bakýldýðýnda jüriler, adaletin kotarýlmasýna ve yasalarýn iyileþtirilmesine büyük katkýlarda bulunmuþlar; iyilikleri kötülüklerine aðýr basan bir sistem yaratabilmiþlerdir. Ülkemizde ise, adalet ve
yargý etkinlikleri salt uzman iþi olarak görüldüðünden, önyargýlý yaklaþýmlar sonucu jürili
yargýlamaya her zaman karþý çýkýlmýþtýr.
Sorun önyargýsýz ele alýnmalý ve kanýmca jürili yargýya geçilmelidir. Aslýnda jürinin
kabulüyle Anayasanýn 9. ve 2004/5271 sayýlý Ceza Yargýlama Yasasýnýn 232. maddesinde
geçen ve yetkisinin “Türk milleti adýna” baðýmsýz mahkemelerce kullanýlacaðý sözleri bir
fantezi olmaktan çýkacak, eylemli olarak yürürlüðe konmuþ olacaktýr.
49
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
B. Hak Arama Özgürlüðü
Anayasanýn 36. maddesine göre hukuksal düzlemde olmak koþuluyla herkes yargý
mercileri önünde hak arama özgürlüðüne sahiptir. 125. maddesi yönetimin her türlü
eylem ve iþlemlerine karþý yasa yolunu açarak hak arama özgürlüðünü pekiþtirmiþtir.
Ancak, bir ayrýklar yasasý olan 1982 Anayasasý, bu ilkelerden sýk sýk sapmýþtýr. Þöyle ki:
Cumhurbaþkanýnýn tek baþýna yapacaðý iþlemler ile Yüksek Askeri Þuranýn kararlarý
yargý denetiminin dýþýndadýr. Yansýz da olsa tek imzalý bir iþlemle sorumsuz
Cumhurbaþkanýnýn hukuka aykýrý bir davranýþý her an olanaklýdýr. Hem tek imzalý iþlem
yapma yetkisini Cumhurbaþkanýna vermek ve hem de bu iþleme karþý yargý yolunu kapatmak, demokratik parlamenter sistemde benimsenebilir bir durum deðildir. Yansýz
olmak, bu açýdan yeterli bir güvence sayýlamaz.
Cumhurbaþkaný için söylenenler Yüksek Askeri Þura için öncelikle (a fortiori) geçerlidir. Çünkü bu kurum devletin baþýnda deðil, yönetimin içindedir; dahasý sorumsuz da
deðildir.
50
Prof. Dr. Sami Selçuk
Nitekim 1961 Anayasasýnda böyle bir hükme rastlanmamaktadýr.
Anayasanýn 148. maddesinin ilk fýkrasýnýn son tümcesine göre: “... olaðanüstü hallerde
sýkýyönetim ve savaþ hallerinde çýkartýlan kanun hükmündeki kararnamelerin þekil ve esas
bakýmýndan Anayasaya aykýrýlýðý iddiasýyla” Anayasa Mahkemesine dava açýlmasý yasaklanmýþtýr.
Anayasa yargýsý, özgürlükçü demokrasinin vazgeçilemez bir öðesidir.
Olaðanüstü/savaþ dönemlerinde ivediyle çýkarýlan bir kararnamede hak ve özgürlüklerin
özleri her an çiðnenebilir. Anayasaya aykýrý bir iþlemin bir anayasa kaçaðý olarak kalmasýna izin vermek, hukuk ve anayasalarýn üstünlüðü ilkesiyle baðdaþamaz.
Anayasanýn 159. maddesinin 4. fýkrasýna göre, Hakimler ve Savcýlar Yüksek
Kurulunun kararlarýna karþý yargý yolu kapalýdýr.
Bu Kurul her þeyden önce yönetsel niteliktedir. Bu kurulun çoðunluðunun
yargýçlarýndan oluþmasý onun tüm kararlarýnýn doðru olmasý için yeterli bir güvence
deðildir. Bu bir. Kaldý ki, Kurulda hukukçu ve fakat yönetimde yer alan bir müsteþar ile
51
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
hukukçu olmayabilen bir de bakan bulunmaktadýr. Bu iki. Esasen bu hüküm, bir mantýða deðil, bir paralojiye (kýyas-ý fasit) dayanmaktadýr. Buna göre, “yargýçlar/hukukçular
yanýlmazlar/Kurul da yargýçlardan oluþur/Öyleyse Kurul da yanýlmaz”. Burada ilk önermenin yanlýþ olduðunu söylemeye gerek yoktur. Çünkü, yargýlama yasalarýnda
öngördüðü yasa yollarýyla bizzat hukuk, ilk önermeyi çürütmektedir. Bu üç.
C. Yargý Baðýmsýzlýðý
Yargý toplumun arýtma sistemidir. Yargý baðýmsýz olmadýðý takdirde, bu sistem çalýþmaz ve bunalým kaçýnýlmaz olur. O yüzden yargý baðýmsýzlýðý demokratik hukuk devletinin olmazsa olmaz koþulu ve ayný zamanda Achilleus topuðudur. Çünkü, adalette yansýzlýða ancak baðýmsýz yargýyla ulaþýlabilir. Yargý baðýmsýzlýðýný saðlamamýþ bir toplum,
hukuk dýþý, kozmetik bir yönetime boyun eðmek zorundadýr. Böyle bir yönetimin adý ise,
artýk demokrasi deðildir. Türkiye “daha az devlet, daha çok hukuk” formülüyle
özetlenebilen ve her dokunduðu þey hukuka dönüþebilen bir hukuk devletine kavuþmak
istiyorsa, ilkin yargý baðýmsýzlýðý sorununu çözmelidir. Son çözümlemede adaletin
varkalýmý bu çözüme baðlýdýr.
Anayasaya göre (md. 159), yedi üyeden oluþan Hakimler ve Savcýlar Yüksek
52
Prof. Dr. Sami Selçuk
Kurulunun iki üyesi yargýçlýk mesleðinden gelmemiþ olabilirler: Adalet bakaný ve
müsteþar. Ancak bunlardan müsteþar mutlaka hukukçudur ve de ya yargýçlýk ya da
c.savcýlýðý görevlerini daha önce yürütmüþ olabilir. Ancak bu kesin deðildir.
Adalet çarkýnýn baþýnda birçok ülkede adalet bakanýnýn bulunduðu doðrudur. Bu
durum, demokrasi açýsýndan yadýrganmamakta ise de bakan ülkelerin çoðunda iþlemlerde
oy hakkýna sahip deðildir. Olanlarda da bu hakkýn elinden alýnmasý doðrultusunda giriþimler bulunmaktadýr. Kaldý ki, bu ülkelerde kamuoyu yargý baðýmsýzlýðý konusunda çok
duyarlýdýr, yasama ve yürütmenin bu konudaki iþlemlerini ve davranýþlarýný dikkatle izlemektedir. Buna karþýlýk, yargý baðýmsýzlýðý bilincini özümsememiþ, haksýzlýklara karþý
hukuksal refleksi/duyarlýlýðý yeterli düzeye ulaþmamýþ ve kamuoyu demokrasisi
geliþmemiþ toplumlarda, siyasal gücün temsilcisi olan bakanýn adalete el atan
davranýþlarýný önlemek güç olmaktadýr. Bu yüzden, yargý baðýmsýzlýðýný örseleyici
davranýþlara karþý kamuoyunun kolay kolay tepki göstermediði ülkemizde, adalet
bakanýnýn Kurulun baþýnda bulunmasý ve oylamalara katýlmasý sakýncalýdýr.
Müsteþar ise, yargýçlýk/savcýlýk mesleklerinden gelse bile, bürokratik hiyerarþide yer
almakta ve adalet bakanýnýn buyruðunda çalýþmaktadýr. Bu koþullarda müsteþardan yan-
53
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
sýz yaklaþýmlar sergilemesi beklenemez. Demokratik ülkelerde, bildiðim kadarýyla,
müsteþarlar bu tür kurullarda görev almamaktadýrlar.
Öbür Kurul üyelerinin, daha çok yürütmenin baþýnda bulunan devlet baþkaný tarafýndan yüksek yargý organlarýnca gösterilen adaylar arasýndan seçilmesi de, ülkemizde sakýncalýdýr. Nitekim bu uygulama kimi ülkelerde kaldýrýlmýþtýr. Bizde de, bu uygulamaya son
verilmeli; üyeleri yüksek yargý organlarý belirlemelidir.
Karar mercii olan Kurul, kararýna dayanak yapacaðý dosyalarý her an inceleyebilecek
durumda deðildir. Yalnýzca Bakanlýðýn vereceði bilgi ve belgelere göre ve bu oranda karar
verebilir konumdadýr. Çünkü ayrý bir bürosu ve kalemi (sekreterlik) yoktur. Bu uygulamaya son verilmeli, giriþim gücü Kurulda olacak biçimde bir örgütlenmeye ve çalýþmaya
gidilmelidir.
Bu kararlar bir yargý kararý gibi kesindir. Oysa, yukarýda belirtildiði üzere, Kurul
yönetsel bir makamdýr. Bu durumuyla her an hukuka aykýrý bir karar verebilir. Bu yüzden, kararlara karþý yargý yolu açýlmalýdýr.
54
Prof. Dr. Sami Selçuk
Kurul kararlarý gizlidir ve çoðu kez, “dosyada bulunan belge ve bilgilere göre” biçimindeki gerekçelerle kararlar verilmektedir. Bu görünüþte bir gerekçedir ve gerçek
gerekçeyi peçeleyici nitelikte olduðundan ya da bu izlenimi verdiðinden doyurucu olmamaktadýr. Bu durum bile, yargý yolunun açýlmasý için yeterli bir nedendir. Kaldý ki, Ýtalya
gibi kimi ülkelerde Kuruldaki görüþmeler kamuoyuna açýk yapýlmaktadýr.
Kurula baðlý denetleme sistemi getirilmeli ve bu sistemin baþýnda adalet bakaný olmamalýdýr.
D. Yapýlacak Baþka Düzenlemeler
Ülkemizde yargý birliði ilkesi çok örselenmiþtir. Uygar bir ülke, ayrýklara en az yer
veren bir ülkedir. Oysa Türkiye’de, daha hazýrlýk soruþturmasý evresinde bu ilkeye ayrýklarýn getirildiði görülmektedir. Yargý kolluðu yoktur. C.Savcýsý, yönetsel açýdan yönetime
baðlý kolluk ile çalýþmaktadýr. C.Savcýsý her davaya el koyamamaktadýr. 1999/4483 sayýlý
Memurlar ve Öbür Kamu Görevlilerinin Yargýlanmasý Hakkýnda Yasa görevleri
nedeniyle iþledikleri suçlarda ayrý bir düzenleme ve izin sistemini getirmiþtir. Dünya
hukuk tarihinde örneði bulunmayan Memurin Muhakematý Hakkýnda Kanun-u
Muvakkatýnýn kaldýrýlmasý yerinde olmuþtur. Ancak yeni sistemin çaðcýl dünyada ve
55
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
Avrupa Birliði sürecinde kabul görmesi olanaksýzdýr. Gerçi anýlan Yasa 1982 Anayasasýnýn
benimsediði ve kural olarak öngördüðü (md. 129/son) izin sistemi doðrultusunda hazýrlanmýþtýr. Ancak suç olayýna ilkin c.savcýsýnýn el koymasýný, ancak kamu davasýnýn açýlmasýný ilgili yönetsel merciin iznine baðlý tutulmasýnýn benimsendiði ülkeler yok denilecek kadar azdýrlar. Olanlarda ise çok sýnýrlý bir alan söz konusudur. Nitekim, söz konusu
izin sistemi, Belçika’da 1831, Bolivya’da 1861, Fransa’da 1875’te kaldýrýlmýþtýr. Uygar
ülkelerin hemen hemen hiçbirinde yoktur. Belçika gibi kimi ülkelerde ise, izin sistemi
anayasal düzeyde yasaklanmýþtýr (1831 Anayasasý, md.24, 1994 Anayasasý, md.31). Bu açýdan Türkiye çaðýn çok gerisindedir. Ýzin sistemi ve kamu görevlileri için ayrý bir düzenleme anlayýþý kesinlikle kaldýrýlmalýdýr.
Anayasa yargýsý, 1961 Anayasasýyla gerçekleþmiþtir. 1982 Anayasasý ise, Anayasa
Mahkemesinin yetkilerini oldukça sýnýrlamýþtýr.
Anayasa Mahkemesinin çoðu zaman yerindelik (maslahata uygunluk) denetimine
kaydýðý ve etkinci bir anlayýþla yargý ve etki alanýný geniþletme eðilimi sergilediði
görülmektedir. Bu kaygý verici bir durumdur. Anayasal düzenlemelere ve sýnýrlamalara
karþýn bu tutumun sürdüðü gözlenmektedir. Yeni anayasal düzenlemelerle konuya açýk-
56
Prof. Dr. Sami Selçuk
lýk getirilmeli ve sýnýrlar belirgin kýlýnmalýdýr.
Ayrýca Anayasa Mahkemesi yargýçlarýnýn Cumhurbaþkanýnca belirlenmesi, özellikle
yargýnýn içinden gelenler açýsýndan elbette çok sakýncalýdýr. Bu düzeltilmelidir.
Ayrýca, yargý birliði ilkesinde açýlan gediði daraltmak için;
-Öbür yüksek yargý organlarýna da göreli yargýlama çerçevesinde anayasa yargýsý yetkisi tanýnmalýdýr.
-Sürgit tartýþma konusu edilen ve kararlarý yasa yoluna kapalý olan yüce divan yetkisi
bu Mahkemeden alýnmalý, Yargýtaya verilmeli ve kararlarýna karþý yasa yolu açýlmalýdýr.
Konunun bu biçimde çözümü, Yüce Anayasa Mahkememizi, hem asýl iþlevine
döndürecek, hem yýllardýr bekleyen kararlarýn yazýlmasýna olanak saðlayacak, hem de
Yüce Divan ve ceza yargýlamasý gerçek merciine kavuþacaktýr.
Burada bir ayraç açarak belirtmek isterim ki, bu konudaki tartýþmanýn sýklýkla gün-
57
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
deme gelmesi elbette düþündürücüdür ve boþuna deðildir. Baþlýca nedenleri de açýktýr:
Yüce Divan olarak ceza yargýlamasý yapan Anayasa Mahkemesinin, memur ve görev
kavramýný en iyi bilen uzman yargýçlardan oluþtuðu görüþü, ceza hukukunun varlýk nedenine, kamu görevlisi/memur suçlarýndaki tarihsel geliþmeye ve küresel uygulamaya terstir.
Gerçekten, çaðcýl ceza hukuku, Pufendorf, Bentham, Montesquieu, Portalis ve
Binding’in geçen yüzyýllarda sandýklarý gibi, öbür hukuk dallarýnýn yaptýrýmcýsý, jandarmasý ve ikincil bir hukuk dalý deðil; hukuk kavramlarýný kendi amacýna göre tanýmlayan
özerk bir hukuk dalýdýr. Ceza hukukunun özerkliði ilkesini, anayasaya uygunluk denetimi yapan Anayasa Mahkemesi yargýcýnýn bilmemesi olaðandýr. Ama Yüce Divanda ceza
yargýlamasý yapan yargýcýn bilmemesi son derece sakýncalý, hatta tehlikelidir. Bu bir.
Ceza hukukundaki kamu görevlisi tanýmý da böyledir ve ceza hukukuna özgüdür
(TCY., md. 6/1-c). Görevi nedeniyle ve görev sýrasýnda kavramlarýný ise özel yasalar belirler ve herkes bunu bilir. Bu iki.
58
Prof. Dr. Sami Selçuk
Türk Yargýtayýnýn ceza daireleri 140 yýldýr kamu görevlisi/memur yargýlamasýyla
uðraþmaktadýrlar. Sözgelimi, 4. Ceza Dairesi, 1991-2001 yýllarý arasýnda yalnýzca görevde
yetkiyi kötüye kullanma (ve görevi savsama) suçu olarak 8099; öbür kamu
görevlisi/memur suçlarý olarak 24.374 dava dosyasýna bakmýþ ve az sayýda davada ilk
mahkeme olarak yargýlama yapmýþtýr. Bu Daire, yýlda ortalama bu türden 800 davaya bakmakta, ceza hukukunda kamu görevlisi/memur ve görev tanýmlarýyla uðraþmaktadýr. Bu
dairelerin üyeleri, yýllarca bu tür yargýlamalarla uðraþmýþ yargýçlardýr. Yüce Divanýn
önüne gelen dava sayýsý ise, 2001 yýlýna dek 39 yýlda yalnýzca altýdýr. Bu üç.
Eðer, 140 yýldýr yapýlan bu yargýlamalarýn, uzman olduklarý ileri sürülen yargýçlara verilmemesi hukuka aykýrý ise, o zaman kurum olarak ilk mahkemeler ile Yargýtayýn ve bu
konuda verdikleri kararlarýn meþruluðu tartýþmalý demektir. Böylesine yüzeysel bir suçlama, aðýr bir sorumluluðu da birlikte getirecektir. Bu dört.
Öte yandan, ayný durum, hemen bütün Kara Avrupasý ve Latin Amerikasý ilk
mahkemeleri ve yargýtaylarý için de geçerlidir. Bugüne dek çaðcýl dünyada, kamu
görevlisi/memur suçlarýný özel mahkemelere veren bir sisteme rastlanmamýþtýr. Acaba bu
küresel gerçek de mi yanlýþtýr? Hayýr, tam tersine çok doðrudur. Öylesine doðrudur ki,
59
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
ne zaman Yüce Divan yargýlamasý yapýlmýþsa, Anayasa Mahkemesinin uzman olduðu
savýný çürütürcesine ve paradoksa düþme pahasýna, Yargýtayýn içtihatlarýna göre hüküm
kurulmuþ, bu görüþ de savunulup ileri sürülmüþtür. Bu, doðru, doðal ve zorunlu bir yöntemdir, bir tutumdur. O halde görüþlerine dayanýlan kuruma verilmesi gerekmez mi?
Neden sað kulak sol elle tutuluyor? Bu beþ.
Yüce Divan görevi Belçika’da Yargýtaya verilmiþtir. Ýtalya’da, Kore’de Anayasa
Mahkemesine verilmiþtir. Ama Ýtalyan (yalnýzca Cumhurbaþkanýný yargýlamak için, md.
135/2) ve Kore (md.111/1) anayasalarýna göre, bu mahkemelerin yargýçlarýnýn hepsi
hukukçudur (md. 135/2). Kuzey Kýbrýs Türk Cumhuriyetinde de yüce divan görevi,
hepsi hukukçu yargýçlardan oluþan Yüksek Mahkemeye verilmiþtir. Bizde ise Anayasa
Mahkemesi, azýnlýkta kalan hukukçularýyla ceza yargýlamasý yapmaktadýr. Bunu ceza
hukukunun amacýyla baðdaþtýrmak olanaksýzdýr. Bundan baþka, ayný durum, kayýrmalarý
önlemek ve âdil yargýlamayý gerçekleþtirmek kaygýsýný taþýyan kiþi açýsýndan yetki kurallarýnýn özüyle, doðal yargýç-ki bir görüþe göre hukuk bilgisi olan yargýçtýr- ve hukukun
üstünlüðü ilkeleriyle baðdaþmamaktadýr. Bu altý.
Üyelerinin seçiminde rol alan Cumhurbaþkanýný yargýlamanýn, býrakýnýz yargýsal
60
Prof. Dr. Sami Selçuk
baðýmsýzlýðý, siyasal suçlarda mahkemeyi yýpratacaðý açýktýr. Bu yedi.
Salt anayasaya uygunluk denetimi yaptýðý için bir yargý organý olduðu bile yýllardan
beri tartýþýlan bir kuruma, ceza yargýlamasý yetkisi verilmesi ve üstelik verdiði kararlarýn
temyiz edilememesi, gerçekten bize özgü bir yargýlama ve hukuk anlayýþýdýr. Doyurucu
hiç bir gerekçesi yoktur. Bu sekiz.
Hukuksal ve siyasal kamuoyu, yüce divan görevinin Yargýtaya verilmesinde birleþmiþ
görünmektedir. Yargýtay üyelerinin mesleki yetiþmeleri, bilgileri, üyelerinin geliþ yerleri,
seçiliþ biçimleri, hukukta uygulama bütünlüðünün saðlanmasý bunu gerektirmektedir.
Bu dokuz.
Kanýmca konu, kimin daha çok uzman olduðu gibi gülünç, meþruluðu gündeme
getiren ve yüksek yargý organlarýný yýpratan bir bilgi yarýþýyla deðil, ilkelerden yola çýkan
bilimsel düzlemde ele alýnmalýdýr.
Ayracý kapatýyorum.
61
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
Ýdare ve adliye mahkemelerinin yaný sýra kurulan askeri mahkemeler ile Askeri
Yargýtay ve Askeri Yüksek Ýdare Mahkemesinin görev alanlarý mutlaka daraltýlmalýdýr.
Özellikle Askeri Y. Ýdare Mahkemesinin kurulmasý yerinde olmamýþtýr. Burada görev
yapan yargýçlar, bugüne deðin mesleklerinde çok baþarýlý olmuþlardýr. Ancak, askeri hiyerarþinin yapýsý, yargý baðýmsýzlýðýný ve bu baþarýyý her zaman gölgelemiþtir. Bu nedenlerle bu mahkemelerin görev alanlarý olabildiðince dar tutulmalýdýr. En doðrusu, hukukunu
benimsediðimiz ülkelerde olduðu gibi, Yargýtay ve Askeri Yüksek Ýdare Mahkemesini
kaldýrmaktýr. Çünkü bu organlarýn varlýklarý, bir ülkede birörnek hukuk uygulamasýný
saðlamakla yükümlü tek Yargýtay, tak Danýþtay ilkeleriyle baðdaþmamaktadýr.
Yasama organýnca belirlenen ve yasama organýna karþý sorumlu olarak hukuksal uyuþmazlýklara çözümler üreten kamu denetçisi (ombudsman) kurumunun Türk yargý sisteminin içine sokulmasý; yansýz, baðýmsýz ve hýzlý yargýlama için büyük bir adým olacaktýr.
2004/5235 sayýlý Adli Yargý Ýlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin
Kuruluþ, Görev ve Yetkileri Hakkýnda Yasa ile ara (üst, istinaf) mahkemelerle ilgili düzenleme yapýlmýþtýr.
62
Prof. Dr. Sami Selçuk
Ancak düzenleme sakat bir temele dayandýrýlmýþtýr. Elbet bu mahkemeler mutlaka
kurulmalýydý. Zira, eyleme iliþkin sorunlarýn ikinci kez duruþma yapýlarak çözülmesi bir
haktý ve Türk insaný bu haktan yoksun kýlýnamazdý. Ne ki ara mahkemeleri ile Yargýtay
arasýnda organik bir bað yoktur. O nedenle, ara mahkemeleri kurulurken, Yargýtayýn iþ
yükünü azaltma kaygýsýyla deðil, sadece bir hakkýn teslimi gözetilmeliydi. Zira temyiz
yolu, istinaf yolu açýðýný kapatabilen, istinaf yolu da temyiz yolunu gereksiz kýlan bir yol
deðildir. Ancak böyle yapýlmamýþ, yasa koyucuya Yargýtayýn iþini azaltma felsefesi egemen
olmuþ, bu yüzden de Yargýtay çokluðunu yaratacak bir düzenleme yapýlmýþ; kimi davalar
Yargýtayýn denetiminden kaçýrýlmýþ, Yargýtayýn bir örnek hukuk uygulamasý iþlevi göz ardý
edilmiþtir. Oysa 1984 yýlýnda Yargýtay görüþünde bu konuya özellikle vurgu yapýlmýþ,
ayný yýl Yargýtay Baþkaný adli yýl açýþ konuþmasýnda buna özen gösterilmesini istemiþti. Sýk
sýk yapýldýðý gibi, sunanlarý isteksizliðe itecek biçimde Yargýtayýn bu uyarýcý görüþü hiç
deðerlendirilmemiþtir.
Çýkarýlan Yasa, mutlaka gözden geçirilmeli, mahkemeler kurulmadan bu temel yanlýþlýk giderilmelidir.
63
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
Hakeme baþvuru (tahkim) yolu, çaðcýl düzenlemelere göre yeniden ele alýnmalýdýr.
Bilirkiþilik, yeni baþtan ve ayrýntýlý biçimde düzenlenmeli; yargý yetkisinin bilirkiþilere
aktarýlmasý eðilimindeki uygulama önlenmelidir. Adli Týp Kurumu, görüþlerini çaðcýl týp
anlayýþýna göre yeni baþtan gözden geçirmelidir.
Adliye mahkemelerinin yükü, çaðcýl kurumlar da gözetilerek azaltýlmalý ve
yargýç/savcý sayýsý artýrýlmalýdýr. Duruþma kavramý mutlaka gözden geçirilmelidir.
Yargýtay ve Danýþtayda avukatlýk yapma statüsü gözden geçirilmelidir.
Ýnfaz kurumlarý, istenilen düzeyde deðildir. Ýnfaz anlayýþý daðýnýktýr. Bu konu, çaðýn
en son verilerine göre yeniden düzenlenmelidir.
Yargýda personel sayýsýndaki açýk kapatýlmalýdýr.
Hukuk öðretimi, çaðcýl hukuk kavramlarýný, terimlerini iyi algýlamýþ hukukçular
yetiþtirememektedir. Sýnav sisteminin de bunda etkili olduðu muhakkaktýr. Yeniye, oku-
64
Prof. Dr. Sami Selçuk
maya ve araþtýrmaya kapalý; kaynaklar yerine belleðe baþvurarak çözümler üretmeyi
alýþkanlýk edinmiþ hukukçular, en tehlikeli uygulamacýlardýr ve ülkemiz bunun sýkýntýlarýný yaþamaktadýr.
Bu nedenle hukuk öðretimi yöntemi yeni baþtan ele alýnmalý, yeterli öðretim üyesi
olmadan fakülte açýlmamalýdýr.
E. Yaklaþým ve Anlayýþ
Türkiye, bilimi uygulamaya aktaracak yerde, uygulamayý bilimselleþtirme çabalarýnýn
olumsuz örneklerini yaþayan bir ülkedir. Sözgelimi, yukarýda örneði verilen “birkaç”,
“birçok” sözcüklerine yükletilen yanlýþ anlamlar, yargýsal görüþ düzeyinde kalmamýþ,
yasalaþmýþtýr. Yine Türkiye, sorgu yargýçlýðý ve ilk soruþturma kurumlarýnýn özünü iyi
anlamadýðýndan ve bunlarý kolluk soruþturmasýnýn gereksiz yere yinelenmesi gibi
gördüðünden, önce bu kurumlarý yozlaþtýrmýþ, sonra da bir yasayla kaldýrmýþtýr.
Türkiye ilkin bu alýþkanlýðýný yenmelidir. Bilimi uygulamaya aktaracak yerde, uygulamayý bilimselleþtirmeye çabalamak boþunadýr. Su, yüz derecede kaynamadýðý zaman onu
damýtarak saflaþtýracak yerde, derece sistemini deðiþtirmeye kalkýþmak gülünçtür. Söz ve
65
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
metafizik toplumu olmaktan çýkmalýyýz. Bu toplumlarda kulaktan dolma bilgilerle yalnýzca söylenceler (mitos) üretilebilir. Gutenberg ve Descartes’ýn yazý ve akýlcýlýk toplumlarýnda ise, bilim (logos) üretilir. Hukuk da bir bilimdir. Kendine özgü dili ve mantýðý
vardýr. O nedenle sýradan/yalýn mantýkla deðil, hukuk bilgisinin yönettiði bilinçle konulara yaklaþmalý; kullandýðýmýz her sözcüðün/terimin/kavramýn, doðru ve yerinde olup
olmadýðýný, karardan önce yazýlý kaynaklara baþvurarak mutlaka gözden geçirmeliyiz.
Ayak üstü, doðaçlamayla (irticalen) bilim yapýlamaz.
“Bilim saðlam dildir” (Condillac). Hukuk dili; bir özgül ve ortak dildir. Özgül ve ortak
dil oluþturulamazsa, herkes kendisine göre bir hukuk yaratýr. Bu ise karmaþadýr, hukuk
çokluðudur. Türkiye günümüzde bunu yaþamaktadýr. O yüzden ortak hukuk
sözlüðümüzü, küresel kavramlarýn ýþýðýnda, tezelden oluþturmalýyýz. Bir dil yalnýzca günlük etkinlikler için yeterli, yüksek düþünsel etkinlikler/üretimler için yetersizse, o toplum
bir bakýma dilsiz ve düþünsel açýdan yoksul demektir.
Hukuk dili, bilim/kavram dilidir. Hukuk dilinin ve doðru hukuk inþasýnýn yapý taþlarý
olan kavramlar düþünce akýþýný hýzlandýrýr, düþünceyi saydamlaþtýrýrlar. Hukukçunun
kavramlardan yararlanma (intifa) hakký vardýr. Ama onlarýn üzerinde özel mülkiyet hakký
66
Prof. Dr. Sami Selçuk
yoktur. Binlerce yýlýn süzgecinden geçmiþ bir kavramý kendimize göre deðiþtiremeyiz,
örseleyemeyiz. Küresel standartlara uymayan bir hukuk diliyle ne saðlýklý inþalar yapýlýr
ne de dünya ile bütünleþilir. Olsa olsa, karmaþýklýða, kaosa ve köreltmeciliðe (obskürantizme) ulaþýlýr. “Gerçek ise, yanlýþa karmaþýklýktan daha yakýndýr” (Bacon). Birbirini anlamayan insanlarýn kotardýðý bir hukuk, deprem demektir. Deprem ise, kimin ezileceði
konusunda ayrýcalýk tanýmaz. O nedenle temel uzlaþma dilden baþlamalýdýr.
Saðlam bir hukuk dilini yaratýlmasýyla baþlayan süreç, Türk hukukunu küreselleþmeyle buluþturacak, bilimle inatlaþmaktan vazgeçirecek, Batýyla bütünleþtirecektir.
Esasen bu zorunludur. Çünkü, Türkiye’nin, bir batýlýlaþma, daha doðrusu çaðcýllaþma
sorunu vardýr ve bu henüz bitmemiþtir. Bu sorunlar, özellikle hukuk alanýnda sürmektedir. Hukuk devrimi, ancak yasalarýný aldýðýmýz ülkelerin hukuk sistemlerinin geliþtiði
topraktaki köklerine inilerek ve özümsenerek uygulanmakla baþarýya ulaþabilir.
“Özümsemek koþuluyla baþkalarýndan yararlanmak kadar özgün hiçbir þey yoktur. Aslaný
aslan yapan özümsediði koyun etidir” (P. Valéry).
Öyleyse yapýlacak iþ bellidir. Bugüne deðin, batýlý yasalarla Türk mutfaðýnda kotarýlan
ürünler, bilimsel eleþtirinin süzgecinden geçirilmeli; halýnýn altýna süpürme aldat-
67
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
macýlýðýna kapýlmadan, yanlýþlardan hemen dönülmeli ve bunda geç kalýnmamalýdýr.
“Yapýlmasý gerekeni geciktirmek, düne ayak uydurmaktýr.” (André Gide). Gerçi, “gerçek
hemen üstün gelmez, sadece ona saldýranlarýn soyu tükenir” (Max Planck) denmiþtir.
Ama, ben Türk hukukçusunun bu hýzlý deðiþimde uzun süre beklemeye katlanabileceklerini sanmýyorum. Çünkü, hukukta yanlýþ görüþ ve karar, her an patlamaya hazýr bir kraterdir. Üzülerek belirtelim ki, günümüzde Türk hukukçusu, hazýr/komprime olay-içtihat bolluðunun gevþetici rahatlýðýný ve kolaycýlýðýný yaþamakta, üretip çoðalacak yerde,
olumsuz bir statükoculuk olgusunun içinde tükenip yitmekte, birbirleriyle çeliþen
malzemesine bile egemen olamamaktadýr. Hukuk sýðlaþmaktadýr. Hukukun sýðlaþtýðý
yerde, adalet, dolayýsýyla toplum tehdit altýndadýr. Küreselleþme, bilgi ve medya çaðýna
ayak uydurmalýyýz. Bilgi akýþý, elektronik aygýtlarla bir saniyede dünyanýn bir ucundan
ötekine ulaþabiliyor. Ýnsan belleðine sýðmayan bilgiler, bilgisayarlara yüklenebiliyor.
Bilimsel girdiler ne denli zengin olursa, daha iyi ürünler üretilir. “Maþrabamýz küçükse
deryayý suçlamaya hakkýmýz olamaz” (Mevlana). Çaðcýl yorum, ancak çaðdaþ bilgi
donanýmýyla yapýlabilir. Dostoyevski’nin 1866’da yayýmlanan “Suç ve Ceza” yapýtý
2000’lerde 1866’nýn kavramlarýyla yorumlanamaz. Türkiye eurocratie’nin sýnýrlarý
içindedir. Hukuki hinterlandýmýzý iyi okumak, adalet daðýtýrken, Türk insanýnýn da çaðcýl
güzellikleri paylaþmasýný saðlamak zorundayýz.
68
Prof. Dr. Sami Selçuk
Tartýþma ve eleþtiri kültürümüzdeki açýðý kapatmalýyýz. Türkolog Martin
Hartmann’ýn 1909’daki þu sözleri, görünen o ki bugün de geçerlidir: “Eleþtiriye kapalýlýk,
Türklerin deðiþtirmeleri gereken eski zaaflarýndan biridir”. Eleþtiri “yanýlgýsavardýr”.
“Eleþtiri beni incitmez uyandýrýr” (Montaigne). “Eleþtiriye dostluktan daha çok deðer vermelidir (Popper). “Batýlý toplumun temeli, dinamiði eleþtiridir, çoðulculuktur, diyalojik
ilkedir” (Edgar Morin, Penser l’Europe, Paris, 1988, s. 28). O nedenle de batýlý toplum
eleþtiri sonrasý toplumdur; saðlýklýdýr. Doðulu toplumsa, eleþtiri öncesi toplumdur;
Sokrates’i baldýran zehriyle öldürecek ölçüde hastadýr.
Demek oluyor ki, adaletle ilgili her düzenleme giriþiminden önce, Batýdan alýnan
yasalarýn doðru uygulanýp uygulanmadýðý sorusunun yanýtý aranmalýdýr. Bu yanýt bulunmadan uygulamaya bakýlarak ve yasanýn aksadýðý ve yetersiz kaldýðý yargýsýna varýlarak,
perakende yasal düzenlemelere kesinlikle gidilmemelidir. Adalet reformunun ya da, bu
baðlamda, yargýda uygulamayý iyileþtirmenin hukuksal fizibiletisi, bu sorulara doðru yanýt
vermede yatmaktadýr. Bu doðru yanýtlar aranmadan ve bulunmadan, “düþsel neden”lerle
“kaynaða iliþkin neden”leri ayýrma becerisi gösterilmeden ve ilkin uygulamayý yasal
yörüngesine oturtmadan yapýlacak her deðiþiklik prefabrike olacak ve yaþanan yanlýþlýklarý
69
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
müzminleþtirecek, “kaþ yapayým” derken göz çýkarýlacaktýr. O zaman Türkiye, bu adalet
bunalýmýndan kurtulmak için, gecikmenin bedelini aðýr ödemek durumunda ve belki de
yeni bir hukuk devrimi yapmak zorunda kalacaktýr.
V. Sonuç ve Çaðrý
Bir adalet/yargý bunalýmý yaþadýðýmýz apaçýk ortadadýr. Neden? Çünkü var olan yargý,
bir yandan topluma yetmiyor, sorunlarý çözemiyor. Öte yandan, kendini yenileyemiyor.
Ýþte bunalýmýn temel nedeni bu.
Kuþkusuz, bu bunalýmdan ve yukarýda sergilenen olumsuzluklarla eksikliklerden
günümüz hukukçularý sorumlu deðildirler. Cumhuriyetin baþýndaki hukukçular da
sorumlu sayýlamazlar. Çünkü bu iyi niyetli ve çalýþkan insanlarýn donanýmlarý ve gereçleri yetersizdi.
Ancak hesaplaþmaya ve düzeltmeye yanaþmamak baþlý baþýna bir sorumluluktur.
Karþýlaþtýrmalý hukuka girmediðimiz için hukuksal aklýmýz, kürenin uzaklýklarýný, derinliklerini ve aile içi hastalýklarý göremiyor; doðrularla yüzleþmeyi de göze alamýyor. Bu
açmazý aþmalý ve bu sorumluluðun gereklerini yerine getirmeliyiz.
70
Prof. Dr. Sami Selçuk
Evet, hukukumuza “tasarlayarak/taammüden” saldýran yukarýdaki engelleri/olumsuzluklarý/eksiklikleri tezelden aþmak zorundayýz. Türk hukukçu kadrosu bunun için yeterlidir. Elverir ki onlarý aþmaya kararlý olsun.
Ýddialý bir toplumuz. Biz hukukçular, ilkin topluma karþý borcumuzu yerine
getirmeliyiz. Toplum hukuk devriminin sonuçlarýný, ürünlerini bekliyor bizden. Yasa
almakla devrim yapýlýp bitmez. Sadece baþlar. Gümrük Birliðine girdik. Avrupa Birliði
hedefimiz. “Eurocratie”nin kaçýnýlmaz sonucudur bu. Birliðin büyük kafalarýndan
Jacques Delors’un dediði gibi, “Avrupalýlýk” bir coðrafyada yer alma deðil, “bir kültür ve
inanç sorunudur.” Sorunlarý; Sokrates gibi kuþkuyla sorgulamazsak, Bachelard,
Durkheim yöntemiyle irdelemezsek nasýl Avrupalý, çaðcýl olabiliriz ki?
Hukuk devriminin bildirisinin söylemde (retorikte) kalmasýný deðil, eyleme
dönüþmesini; Batý hukukunun kýyýsýnda yer almayý deðil, odaðýnda solumayý ve çaðla
ayný dalga boyunu yakalamayý; tarihe maruz kalmayý deðil, tarihi yapmayý; derin hukukun
yürek vuruþlarýný karar ve içtihatlarýmýzýn her sözcüðünde duymayý; toplumun saðlýksýz
dokusunu iyileþtirmeyi; umudunu mafyaya baðlamýþ adaletin “makûs talih”ini yenmeyi;
71
RAPOR NO:10
Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi
zamanýn ve çaðýn deðerleri ve ruhuyla denk düþmeyi istiyorsak, her þeyi yeniden gözden
geçirmek ve baþkalarýnýn zihinsel katkýsý demek olan eleþtirilere kulak vermek zorundayýz. Eleþtiriden yara alýnmaz, akýllýca yararlanýlýr.
Unutmayalým. Ýngiliz tarihçisi Colingwood’un dediði gibi, “Geliþme/ilerleme;
kötünün yerine iyinin konmasý deðil, iyinin yerine daha iyinin konmasýdýr.”
Bütün hukuk ve adalet sevdalýsý Türk hukukçularýnýn bu soylu kavgada yer alacaklarýna inanýyorum. Çünkü Türk hukukçusu, baþka ülkelerin hukukçularý gibi yalnýzca görüþ
üreten (müçtehit) biri deðil; hukuk devrimini gerçekleþtirme özgörevini üstlendiði için,
hem topluma yol gösteren(mürþit) ve hem de bu yolda kavga/savaþým veren (mücahit) bir
aydýndýr. Böyle olmak zorundadýr.
Her inceleme, bu soylu kavgada/savaþýmda ileriye dönük bir atýlýmdýr. Bu mütevazý
inceleme de bunlardan yalnýzca biridir.
72

Kafa bitleri