Giornale di diritto amministrativo
Sommario
EDITORIALE
Pubblica
NOBLEMAIRE, RENZI E LE RETRIBUZIONI PUBBLICHE
amministrazione
di Stefano Battini
561
NORME
Unione europea LE POLITICHE DI COESIONE E LA GESTIONE DEI FONDI STRUTTURALI EUROPEI NELLA PROGRAMMAZIONE 2014-2020
Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013, n. 1303
Commento di Carlo Notarmuzi
563
RASSEGNA DELLA NORMATIVA STATALE
a cura di Umberto G. Zingales
579
RASSEGNA DELLA NORMATIVA REGIONALE
a cura di Corrado Cardoni, Luca Castelli, Francesca Di Lascio, Chiara Lieto
581
GIURISPRUDENZA
Diritti dell’uomo PRINCIPIO DI PRECAUZIONE E OBBLIGHI DI INFORMAZIONE A PROTEZIONE DEI DIRITTI UMANI
Corte europea dei diritti dell’uomo, I sezione, sentenza 5 dicembre 2013, ricorso n. 52806/09 e altri
Commento di Marco Pacini
Giustizia
amministrativa
L’INTERESSE COLLETTIVO: NUOVE DISTINZIONI, VECCHIE PERPLESSITA`
Consiglio di Stato, sez. IV, 18 novembre 2013, n. 5451
Commento di Antonio Cassatella
Edilizia ed
urbanistica
586
592
600
LA PROGRAMMAZIONE TERRITORIALE E LE NORME DI ‘‘LIBERALIZZAZIONE’’
Tar Lombardia, Milano, sez. I, 10 ottobre 2013, n. 2271
Commento di Giuliano Fonderico
611
Osservatori
OSSERVATORIO CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO
a cura di Marco Pacini
617
CORTE DI GIUSTIZIA E TRIBUNALE DELL’UNIONE EUROPEA
a cura di Edoardo Chiti e Susanna Screpanti
619
CONSIGLIO DI STATO - DECISIONI
a cura di Luigi Carbone e Mario D’Adamo
621
CONSIGLIO DI STATO - PARERI
a cura di Diego Sabatino e Licia Grassucci
624
TRIBUNALI AMMINISTRATIVI REGIONALI
a cura di Giulia Ferrari
627
CORTE DEI CONTI
a cura di Laura D’Ambrosio e Francesco Battini
632
AUTORITA` GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI
a cura di Chiara Lacava
635
COMMISSIONE PER L’ATTUAZIONE DELLA LEGGE SULLO SCIOPERO NEI SERVIZI PUBBLICI
ESSENZIALI
a cura di Massimiliano Mariani
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
638
559
Giornale di diritto amministrativo
Sommario
DOCUMENTI
Universita`
LA SCIENTIFICITA` DELLE PUBBLICAZIONI NELLE PRONUNCE DEL CONSIGLIO UNIVERSITARIO NAZIONALE
Consiglio universitario nazionale, adunanza del 22 ottobre 2013
Commento di Carla Barbati
642
LIBRI
646
SEGNALAZIONI E RECENSIONI
OPINIONI
Giurisdizione
LA RIFORMA DELLA GIUSTIZIA SPORTIVA
di Alessandro Enrico Basilico
647
I PRINCIPI EUROPEI DI PRECAUZIONE, PREVENZIONE E ‘‘CHI INQUINA PAGA’’
di Massimo Nunziata
656
INDICI
668
INDICE AUTORI, CRONOLOGICO E ANALITICO
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Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Editoriale
Pubblica amministrazione
Noblemaire, Renzi e le
retribuzioni pubbliche
di Stefano Battini
Secondo il principio “Noblemaire”, che prende il
nome di un diplomatico francese in servizio alla
Società delle Nazioni, le retribuzioni dei funzionari
internazionali non devono essere inferiori a quelle
percepite dai funzionari amministrativi nello Stato
in cui essi sono meglio pagati.
Secondo il principio stabilito dal governo Renzi,
fissato dall’art. 13 del decreto legge n. 66 del 2014,
per i funzionari amministrativi italiani «il limite
massimo retributivo riferito al primo presidente
della Corte di cassazione […] è fissato in euro
240.000 annui al lordo dei contributi previdenziali
ed assistenziali e degli oneri fiscali a carico del dipendente».
Ecco due modi di regolare le retribuzioni pubbliche. Entrambi rinviano a un termine di comparazione, ricavandone una soglia. La prima norma fissa una soglia minima. Essa guarda alle retribuzioni
in ragione del loro effetto sulla qualità dei funzionari: non devono essere troppo basse, altrimenti i
più capaci si rivolgerebbero altrove. La seconda
norma fissa invece una soglia massima. Essa guarda
alle retribuzioni in ragione del loro effetto sulla finanza pubblica: non devono essere troppo alte, per
non aumentare la spesa, e, vien detto, per esigenze
di giustizia sociale e di sobrietà, le quali non tollererebbero eccessive differenze di reddito fra coloro
che esercitano funzioni pubbliche e i cittadini che
ne sostengono il costo.
Quale delle due idee deve prevalere? Bisogna fissare una soglia minima o una soglia massima? O entrambe? E come quantificarle? Soprattutto, ci deve
essere una sola soglia, o più soglie, distinguendo secondo i posti e le funzioni?
Non è facile stabilire la “giusta” retribuzione dei
funzionari amministrativi, conciliando Renzi e Noblemaire. Ma quel che colpisce, nel dibattito pubblico italiano, è soprattutto un deficit di riflessione
critica sulla “politica” delle retribuzioni pubbliche.
Si tratta di un dibattito affetto da “genericità”. Anche le analisi che si basano sui dati reali, più che
su quelli “percepiti”, considerano, in genere, le retribuzioni pubbliche come un grande aggregato macroeconomico; ne rilevano gli andamenti, il peso
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
complessivo sugli equilibri di finanza pubblica. Sotto tale profilo, la spesa italiana per le retribuzioni
del personale amministrativo, come emerge dall’ultima relazione sul costo del lavoro pubblico della
Corte dei conti, è sostanzialmente in linea con la
media europea, sia in rapporto alla popolazione residente (Italia: 2.717; Media Europea: 2.736), sia
in rapporto al PIL (Italia: 10,6; Media europea:
10,7), sia in rapporto alla spesa corrente (Italia:
24,8; Media Europea: 24,9). Più raramente, però,
quelle analisi si misurano anche con i dati disaggregati delle retribuzioni pubbliche, esaminando le
differenze stipendiali fra una posizione e l’altra, interrogandosi sulla logica che le giustifica. Può essere istruttivo esaminare in questa prospettiva i dati
del Conto Annuale della Ragioneria generale dello
Stato, spingendosi oltre la relazione illustrativa
delle tendenze principali, avventurandosi per cifre
e per tabelle.
Facciamo qualche esempio. Primo: un insegnante
guadagna, in media, 31.150 euro all’anno, cioè circa un settimo di un professionista legale di un ente
previdenziale, il quale percepisce, sempre in media,
214,770 euro annui. Secondo: un ricercatore universitario guadagna 44.000 euro annui, sensibilmente meno di un coordinatore di biblioteca di
conservatorio, che percepisce 53,000 euro annui.
Terzo: un magistrato ordinario guadagna, sempre
in media, la metà di un avvocato dello Stato, cioè
133.176 contro 268.913 euro annui (di cui circa
121.000 di indennità varie). Quarto: un dirigente
di seconda fascia di un ente pubblico non economico guadagna in media circa il doppio (135.295
euro annui) di un dirigente di seconda fascia del
ministero degli esteri (76.290 euro annui).
Quale logica ispira queste differenze retributive?
Noblemaire potrebbe rispondere che la società italiana considera più importante avere buoni avvocati dell’INPS, piuttosto che buoni insegnanti; che
attribuisce maggior rilievo al funzionamento delle
biblioteche dei conservatori rispetto alle lezioni di
musica che vi si impartiscono; che reputa più delicata la funzione di difesa legale dello Stato rispetto
a quella del giudice; che considera la gestione degli
561
Editoriale
Pubblica amministrazione
uffici dell’Agenzia per le erogazioni in agricoltura
(AGEA) un compito più difficile e complesso di
quella dei corrispondenti uffici del ministero degli
esteri.
In realtà, non è questa la spiegazione. Non si possono considerare gli stipendi delle categorie, senza
conoscerne le dimensioni. Lo stesso Noblemaire,
del resto, propose il “suo” principio quando i funzionari della Società delle Nazioni erano poche
centinaia, o addirittura decine. Gli insegnanti, in
Italia, sono invece circa 600.000, mentre gli avvocati di enti previdenziali sono 552: se si dimezzasse
lo stipendio dei secondi, si potrebbe aumentare di
appena 100 euro annue lo stipendio dei primi (anche se non è detto che non ne varrebbe comunque
la pena). I magistrati ordinari sono 9.000; gli avvocati dello Stato 347: un aumento della retribuzione
dei primi costa alla collettività 25 volte più dello
stesso aumento dello stipendio dei secondi. In tutta
Italia, poi, c’è un solo coordinatore di biblioteca di
conservatorio, la cui posizione individuale occupa
un’apposita casella del conto annuale: se anche gli
si centuplicasse lo stipendio, nessuno se ne accorgerebbe, a parte lui naturalmente. Emerge così una
prima logica che governa la dinamica delle retribuzioni pubbliche: possono essere più elevate, secondo quanto auspicato da Noblemaire, le retribuzioni
di alcune categorie di personale, a condizione che
esse siano poco numerose; per le categorie più numerose prevalgono, inevitabilmente, preoccupazioni di contenimento della spesa. Ma se è così, allora
il punto di partenza di una politica delle retribuzioni pubbliche non può che essere quello della definizione delle categorie. Il coordinatore di biblioteca di conservatorio dovrebbe confluire in una categoria più ampia, agganciando ad essa il proprio
trattamento economico e, all’opposto, è possibile
che nel settore dell’istruzione vi sia spazio per qualche più ristretta categoria, a cui assegnare funzioni
particolarmente delicate, con stipendi più elevati.
Se i posti a cui attribuire retribuzioni elevate sono
inevitabilmente scarsi, allora bisogna soprattutto
sceglierli con cura: dove vogliamo davvero l’eccellenza? Quali sono le possibili isole amministrative
dove conviene che viga il principio di Noblemaire?
Vi è poi un’ulteriore considerazione: anche il rispetto del principio di sobrietà delle retribuzioni,
cui si ispira la soglia Renzi, richiede una ponderazione in base alle dimensioni delle categorie interessate: quel principio, infatti, può essere violato
sia da pochi che guadagnano troppo, sia da troppi
562
che guadagnano tanto. Si prenda la dirigenza statale. Essa conta: 20 capi dipartimento o segretari generali, ciascuno dei quali guadagna, in media,
247.143 euro annui; 273 dirigenti di prima fascia,
ciascuno dei quali guadagna, sempre in media,
178.194 euro annui; 2.374 dirigenti di II fascia,
ciascuno dei quali guadagna 86.204 euro annui. La
norma Renzi riguarda solo i primi e, forse, qualcuno dei secondi; ma resta il dubbio che la cifra meno sobria sia proprio quella dei terzi: non per la loro retribuzione, ma per il loro numero.
Proprio gli stipendi della dirigenza statale di seconda fascia sollecitano, infine, un’ultima osservazione. Come detto, essi guadagnano 86.204 euro annui. In media. Ma dietro quella media vi è una
considerevole diversificazione delle retribuzioni: si
va dai 76.290 euro del ministero degli esteri, ai
108.289 del ministero della salute, passando per i
95.874 euro del ministero delle politiche agricole.
Il dato è sorprendente. Si tratta di persone che
hanno la stessa qualifica e alle quali si applica lo
stesso contratto collettivo. Perché non hanno, più
o meno, anche la stessa retribuzione media? Sembra che la spiegazione abbia a che vedere con i c.d.
FUA (fondi unici di amministrazione), che sono
alimentati da fonti diverse per ciascun ministero,
in ragione di vecchie e meno vecchie previsioni
micro-normative, e che dunque hanno consistenza
diversa. Le risorse dei FUA vengono ripartite fra i
dirigenti di ciascun ministero, che, quindi, meno
sono e più guadagnano, secondo la regola aurea
delle retribuzioni pubbliche: i pochi battono i molti. Ma, al di là della spiegazione, non sarebbe il caso di affermare il principio che, a parità di funzioni, deve esservi parità di retribuzioni, anche se
cambia l’amministrazione di appartenenza? E, con
l’occasione, non si dovrebbe affermare lo stesso
principio anche se cambia l’amministrazione di
provenienza, evitando galleggiamenti o altre astruserie? Se si fa il professore universitario provenendo da un’autorità indipendente, non si dovrebbe
avere la stessa retribuzione degli altri professori
universitari?
Si sono indicate domande e impressioni, non tesi o
proposte. Ma l’occasione del principio stabilito dal
governo Renzi potrebbe essere raccolta per avviare
una riflessione più attenta, e più analitica, sulla politica delle retribuzioni pubbliche. I risultati delle
riforme di oggi non si leggeranno sui giornali di
domani, ma sul conto annuale dell’anno venturo.
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Norme
Unione europea
Fondi strutturali
Le politiche di coesione e la
gestione dei fondi strutturali
europei nella programmazione
2014-2020
REGOLAMENTO DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO DEL 17 DICEMBRE 2013,
N. 1303
Disposizioni comuni sul Fondo europeo di sviluppo regionale, sul Fondo sociale europeo, sul
Fondo di coesione, sul Fondo europeo agricolo per lo sviluppo rurale e sul Fondo europeo per
gli affari marittimi e la pesca e disposizioni generali sul Fondo europeo di sviluppo regionale,
sul Fondo sociale europeo, sul Fondo di coesione e sul Fondo europeo per gli affari marittimi
e la pesca, e che abroga il regolamento (CE) n. 1083/2006 del Consiglio - (GUUE 20 dicembre
2013, L347/320)
Omissis.
IL COMMENTO
di Carlo Notarmuzi (*)
Con la deliberazione da parte del Parlamento europeo e del Consiglio dei regolamenti per la gestione delle risorse dei fondi strutturali europei ha inizio la nuova stagione di programmazione 2014-2020. Un regolamento generale e sei regolamenti specifici, tre in materia di fondi strutturali e tre relativi agli altri strumenti di investimento europeo (Sie) definiscono i compiti, gli obiettivi prioritari e l'organizzazione dei fondi, le norme generali, nonché le disposizioni necessarie per garantire il perseguimento degli obiettivi comuni della politica di coesione europea nonché per garantire l'efficacia e il coordinamento dei fondi tra
loro e con gli altri strumenti finanziari esistenti.
Con la deliberazione di regolamenti che disciplinano il quadro finanziario pluriennale 2014-2020
degli strumenti di investimento dell’Unione euro-
pea termina la fase dei negoziati tra gli Stati e gli
organi dell’Unione durati due anni e mezzo e si da
l’avvio ai nuovi programmi di finanziamento a valere sui fondi strutturali a partire dal 1° gennaio
2014 (2).
(*) Ringrazio il Pres. Francesco Battini e la Prof.ssa Rita Perez per i commenti ad una prima versione di questo scritto e la
dott.ssa Barbara Balzano per la documentazione fornitami.
(1) Oltre al fondo sociale europeo, fondo europeo di sviluppo regionale, si aggiunge ai fondi strutturali il fondo di coesione, regolamento Ue 17 dicembre 2013 n.1300, destinato ai
paesi in particolari situazioni di povertà. Completano l’insieme
dei fondi europei di investimento - Sie, il fondo europeo per gli
affari marittimi e la pesca, regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio del in corso di pubblicazione (Feamp) che
abroga il regolamento (Ce) n. 1198/2006 e il fondo europeo
agricolo per lo sviluppo rurale, regolamento (Ue) n. 1305/2013
del Parlamento europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013
sul sostegno allo sviluppo rurale da parte del fondo europeo
agricolo per lo sviluppo rurale (Feasr) e che abroga il regolamento (Ce) n. 1698/2005 del Consiglio.
(2) La politica dei fondi strutturali è stata contraddistinta da
tre fasi: all’inizio degli anni ’70 ha mirato al raggiungimento di
un riequilibrio tra le varie regioni con l’istituzione da parte della
Comunità europea del Fesr. Dal 1988 (regolamento quadro n.
2052/88 e regolamento di coordinamento n. 4253/88), sono
mutate le logiche di gestione delle risorse destinate alla politi-
La nuova programmazione dei fondi
strutturali verso “Europa 2020” (1)
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
563
Norme
Unione europea
L’Atto unico europeo ha inserito nel Trattato la
previsione di una specifica azione di coesione economica e sociale legata ai principi della convergenza e della solidarietà tra gli Stati e tra le varie regioni che compongono gli Stati dell’Unione per
un nuovo equilibrio europeo (3).
L’Unione europea ha sempre annoverato tra i
suoi compiti, sin dai tempi della propria istituzione,
lo sviluppo delle regioni con difficoltà economiche
strutturali (4).
Il trattato di Lisbona ha aggiunto la coesione
territoriale agli obiettivi della coesione economica
e sociale, con ciò determinando un nuovo ed importante rilievo delle città e delle aree interne e
conseguentemente un significativo coinvolgimento
delle realtà locali pubbliche e private.
La politica di coesione a sua volta si innesta,
con un ruolo prioritario, negli obiettivi della strategia denominata “Europa 2020”, quale condizione
essenziale per la sua efficace attuazione (5).
La Commissione Europea nel quadro di tale strategia ha delineato una politica economica dell’Unione per il prossimo decennio, finalizzata a superare il difficile momento di crisi che a partire dal
2008 ha coinvolto anche i Paesi dell’Unione. Tale
strategia si basa su tre motori di crescita, da mette-
re in atto mediante azioni concrete a livello europeo e nazionale: crescita intelligente (promuovendo la conoscenza, l’innovazione, l’istruzione e la società digitale); crescita sostenibile (rendendo la
produzione più efficiente sotto il profilo delle risorse e rilanciando contemporaneamente la competitività); crescita inclusiva (incentivando la partecipazione al mercato del lavoro, l’acquisizione di
competenze e la lotta alla povertà) (6).
In tale articolato quadro, all’obiettivo principale
dei fondi strutturali se ne aggiunge un secondo, di
natura qualitativa, rappresentato dalla flessibilità
dei fondi strutturali, vale a dire la possibilità che i
fondi stessi possono essere riorientati per rispondere ai problemi che uno Stato debba affrontare.
La coesione economica e sociale si presenta
quindi come una priorità politica delle istituzioni
comunitarie e si attua, principalmente, attraverso i
fondi strutturali (7), con l’obiettivo di promuovere
uno sviluppo, armonioso e sostenibile dell’Unione.
Le politiche europee di coesione sono perseguite
con l’insieme degli strumenti di investimento europeo (Sie) costituiti dai fondi strutturali e dagli altri
strumenti di investimento (8). Elemento di raccordo tra i vari fondi ed i relativi regolamenti che li
disciplinano è il regolamento n. 1303/2013 c.d.
ca regionale, principalmente in funzione del nuovo corso apertosi con l’adozione dell’Atto unico europeo. La successiva programmazione del periodo 1993/1999 è stata definita con i regolamenti 2081/93 e 2082/93. La terza fase che ha avuto inizio
nel ciclo di programmazione 2000 - 2006 è stata caratterizzata
dalla nuova politica di coesione economica e sociale; i testi di
riferimento erano il regolamento n.1260/99 insieme ai regolamenti nn.1253, 1263, 1783 e 1784, dello stesso anno relativi ai
4 fondi. Nel periodo 2007-2013 la programmazione è stata realizzata con un regolamento generale che stabilisce le disposizioni comuni per le fonti di finanziamento delle azioni strutturali (reg. 1083/2006); un regolamento specifico per ciascun fondo: fondo europeo di sviluppo regionale (Fesr), fondo sociale
europeo (Fse). Fondo di coesione (Regolamenti n. 1080, 1081,
1084/2006); un regolamento relativo all’istituzione di uno strumento di assistenza pre-adesione (Ipa) reg. n. 1085/2006, ed
un regolamento relativo alla creazione di un gruppo europeo
di cooperazione territoriale (Gect - reg. 1082/2006).
(3) L'art. 174 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (Tfue), come modificato il 13 dicembre 2007 a Lisbona,
sancisce che, per rafforzare la coesione economica, sociale e
territoriale al suo interno, l'Unione deve mirare a ridurre il divario tra i livelli di sviluppo delle varie regioni e il ritardo delle regioni meno favorite o insulari, e che un'attenzione particolare
deve essere rivolta alle zone rurali, alle zone interessate da
transizione industriale e alle regioni che presentano gravi e
permanenti svantaggi naturali o demografici, tra cui le regioni
ultraperiferiche, le regioni più settentrionali con bassissima
densità demografica e le regioni insulari, transfrontaliere e di
montagna. Ancor prima della modifica del tratto del 2008, la
Costituzione italiana ha introdotto nell’ordinamento i principi
della coesione e della solidarietà sociale nell’art. 119 come
modificato dalla legge cost. 18 ottobre 2001, n. 3 di riforma
del titolo V. Il concetto di azione di coesione mette in evidenza
aspetti sia di carattere economico sia di carattere sociale e più
in particolare la convergenza si riferisce ad aspetti di politica
economica in senso stretto e di politica monetaria, mentre la
solidarietà si richiama a valori morali ed affettivi a sostegno di
categorie socialmente svantaggiate. Sul punto si vedano A.
Claroni, Le politiche di sviluppo territoriale e la coesione economica e sociale, in Riv. Giur. del Mezzogiorno, 2000, 1325 ss. e
M.R. Spasiano, V. Capezio, Assegnazione di fondi comunitari:
programmazione negoziata e inapplicabilità delle regole dei procedimenti ad evidenza pubblica, in Foro amministrativo - TAR,
2005, 3, 676.
(4) Già nell’ambito del Trattato di Roma del 1957 (istitutivo
della Cee), infatti, i paesi costituenti assunsero l’impegno di
rafforzare l’unità delle loro economie e di assicurarne lo sviluppo armonioso, riducendo le disparità fra le differenti regioni ed
il ritardo di quelle più svantaggiate. Tali obiettivi sono perseguiti mediante i fondi strutturali che costitiscono uno dei principali strumenti delle politiche di coesione economica e sociale,
con i quali si mira a ridurre il divario socio-economico presente
tra le zone più ricche e quelle più povere dell'Unione europea,
attraverso interventi migliorativi sulle infrastrutture, di stimolo
sulle aree depresse e di riqualificazione delle risorse umane. G.
D’Alfonso, Fondi strutturali, Italia fanalino di coda, in PMI, n.
4/2004, p.15. e A. Giordano, Finanziamenti comunitari - Fondo
sociale europeo, in Ipsoa Diritto & Pratica del lavoro n. 1/2003.
(5) Strategia Europa 2020, Conclusioni del Consiglio europeo 17 giugno 2010.
(6) Comunicazione della Commissione europea, “Europa
2020, Una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e
inclusiva” Bruxelles, 3 marzo 2010, COM (2010) 2020.
(7) M.R. Spaziano - V. Capezio, Assegnazione di fondi comunitari: programmazione negoziata e inapplicabilità delle regole e dei procedimenti ad evidenza pubblica, cit., 678.
(8) Vedi nota n. 1.
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“disposizioni comuni” che, diversamente dall’analogo regolamento della precedente programmazione (n. 1083/2006), realizza il coordinamento e l’armonizzazione dei fondi attraverso un quadro normativo unico per tutti i fondi, idoneo a superare
un contesto di disposizioni troppo spesso inspiegabilmente diverse
Tale scelta è stata dettata dalla necessità di garantire un’uniformità di interpretazione, nonché di
definire chiaramente le varie interrelazioni delle
diverse parti del regolamento, nonché tra quest’ultimo ed i regolamenti specifici relativi ai singoli
fondi, al fine di garantire l’efficace utilizzazione dei
fondi anche per quanto attiene al coordinamento
interno e con altri strumenti dell’Unione.
Il regolamento n. 1303/2013 nasce inoltre da un
negoziato dalla duplice connotazione come negoziato normativo e negoziato programmatorio. Il
biennio che ha preceduto l’adozione del regolamento è stato caratterizzato da un intensa attività
negoziale più strettamente normativa volta a definire i contenuti del regolamento medesimo.
Dopo numerosi cicli di programmazione, il quadro normativo, ormai completamente definito, prevede alcune parziali modifiche che derivano, da un
lato dalla correzione di regole che nel tempo hanno mostrato limiti ed incongruenza nella loro operatività, da altro lato da mutamenti normativi derivanti da nuovi assetti politico istituzionali.
Il contenuto strategico, frutto di un fitto e costante negoziato non solo tra gli organi dell’Unione e i vari Stati, ma anche con significativi momenti di confronto tra le varie componenti istituzionali dei vari Stati, costituisce il cuore del regolamento. Il quadro programmatorio assume, in tal
modo, natura formalmente normativa, ma sostanzialmente negoziale, così assicurando una “governance rafforzata” tra i vari attori della programmazione ed una condivisione di responsabilità nelle
scelte e nei risultati, introducendo un ulteriore
principio di questa nuova programmazione identificabile nella complementarità.
Fattori esogeni, quali la crisi economica che ha
interessato tutto il continente a partire dal 2008,
hanno reso necessaria, nella nuova programmazione, una stretta sinergia tra la politica di coesione e
le varie iniziative nazionali. E’ stata, quindi, previ-
sta una verifica annuale della coerenza tra le azioni
sottese all’utilizzo dei fondi strutturali ed il Programma nazionale di riforma. Le scelte economiche dei singoli Stati e le azioni da essi poste in essere concorrono congiuntamente ad una politica
economica comune (9).
Corollario dell’attività di negoziato nella definizione del quadro operativo delle politiche di coesione è il principio di partenariato, già previsto
nelle precedenti programmazioni, che diventa cardine della programmazione 2014-2020.
A tale principio dovrà essere data concreta attuazione, sia estendendolo alla fase discendente
della programmazione (al disegno dei bandi in primo luogo), sia coinvolgendo nella “valutazione
pubblica aperta”, oltre alle parti economiche e sociali, tutti i soggetti che dalle azioni sono potenzialmente influenzati o che alle azioni possano dare
un contributo di conoscenza. Alcuni principi di riferimento si ritrovano nel “Codice europeo di condotta sul partenariato nell’ambito dei fondi strutturali e di investimento europei” (10), predisposto
dalla Commissione europea. La mobilitazione per
ogni intervento anche dei soggetti detentori delle
conoscenze rilevanti, sarà soddisfatta indicando in
ogni programma i “centri di competenza” rilevanti
e il modo in cui essi sono coinvolti.
L’aspetto più importante per la corretta applicazione del principio è l’individuazione dei soggetti
rappresentativi per ciascuna categoria coinvolta,
quali organismi pubblici esponenziali degli interessi
dei vari enti, associazioni di categoria e sindacali.
La partecipazione di tali soggetti non deve essere
considerata come meramente consultiva ma partecipativa a tutti gli effetti tenuto conto che il regolamento prevede il loro coinvolgimento anche nei
comitati di sorveglianza, che costituiscono il momento di collegialità nella valutazione dell’andamento delle attività. Per tale motivo è anche previsto che lo Stato si impegni nel rafforzare la capacità istituzionale di tali soggetti, al fine di sviluppare il loro potenziale contributo alla efficacia del
partenariato.
Tra le critiche che più frequentemente sono state rivolte alla utilizzazione, da parte dell'Italia, dei
fondi strutturali, le più significative hanno riguardato da un lato lo scarso uso di tali fondi e la resti-
(9) Il Programma Nazionale di Riforma - Pnr è previsto dall’art. 9 della legge 7 aprile 2011, n. 39, che introduce nella legge di contabilità (31 dicembre 2008, n. 196), disposizioni europee in materia di coordinamento delle politiche economiche
degli Stati membri. Tale documento, che è parte integrante del
documento di economia e finanza - Def, definisce annualmen-
te gli interventi da adottare per il raggiungimento degli obiettivi nazionali di crescita, produttività, occupazione e sostenibilità
previsti dalla strategia Europa 2020.
(10) Regolamento delegato della Commissione europea del
7 gennaio 2014 n. 240, pubblicato nella gazzetta ufficiale dell’Unione europea serie L 74/1 del 14 marzo 2014.
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tuzione agli organi dell’Unione delle risorse non
utilizzate (c.d. disimpegno), dall’altro lato la frammentazione degli interventi realizzati.
Per tali motivi la programmazione che sta per
iniziare è caratterizzata da quella che potremmo definire una “programmazione blindata”. Gli atti e le
azioni che scandiscono il percorso attuativo dei
fondi strutturali, come di seguito esaminato, sono
caratterizzati da obiettivi definiti (il regolamento
ne prevede 11), nonché da un’ulteriore innovazione (condizionalità ex ante), che consiste nel subordinare l’approvazione dell’accordo di partenariato
ed i programmi alla accertata e verificata presenza
di pre-condizioni relative, all’esistenza nello Stato
di situazioni normative, di qualità dell’amministrazione, di innovazione, di ricerca e di lavoro tali da
consentire un efficace utilizzo dei fondi (11).
In una prima versione del regolamento tali condizionalità costituivano fattore abilitante a tutta la
filiera di atti programmatori, progetti e di finanziamenti. Successivamente tale posizione è cambiata
prevedendo la possibilità per ciascuno Stato di dover individuare i fattori di condizionalità, ma anche la possibilità di adottare misure idonee a svilupparle per raggiungere un risultato ottimale, abilitante il concreto utilizzo dei fondi. Ciascun programma individua quali delle condizionalità ex ante
sono applicabili, se sono soddisfatte ed eventualmente le azioni per raggiungerle.
La Commissione valuta la coerenza e l'adeguatezza delle informazioni fornite dallo Stato sull'applicabilità delle condizionalità ex ante e sull'adempimento di dette condizionalità nell'ambito della
sua valutazione dei programmi e, se del caso, dell'accordo di partenariato (12). La stessa Commissione, peraltro, mantiene poteri di controllo e di
sanzione relativamente al reale adempimento degli
obblighi assunti, nell’ambito dell’attuazione della
programmazione, e può anche sospendere i pagamenti in attesa che siano completate le azioni per
il soddisfacimento della condizionalità.
L’avvio della programmazione 2014-2020
La deliberazione da parte del Parlamento e del
Consiglio europeo dei regolamenti relativi ai fondi
di investimento e strutturali e, principalmente del
(11) Guidance document on ex-ante evaluation, il documento in italiano è pubblicato in http//www.dps.tesoro.it/documentazione/snv/Documento_CE_guida_valutazione_ex_ante_gennaio _2013.pdf.
(12) Art. 15, c. 3.
(13) Position Paper dei Servizi della Commissione sulla pre-
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regolamento recante disposizioni comuni ai vari
fondi, costituisce un momento di cerniera tra fase
preparatoria della programmazione dell’Unione e
la fase di programmazione vera e propria in cui lo
Stato italiano, in raccordo con la Commissione, attua e rende operativa la programmazione stessa.
Tali fasi sono contraddistinte da una sequenza di
atti tra loro collegati cui fanno seguito le attività
che caratterizzano il percorso di realizzazione dei
progetti.
Position paper della Commissione. Anche se
temporalmente antecedente l’approvazione dei regolamenti il position paper della Commissione sulla
preparazione dell’accordo di partenariato costituisce il primo ed importante documento sulla base
del quale si realizza tutta la programmazione. Il position paper rappresenta una novità della programmazione e costituisce un atto di indirizzo il cui
contenuto ha valore politico vincolante nel negoziato. Tale documento è finalizzato a delineare il
quadro di dialogo tra i servizi della Commissione e
l’Italia sulla preparazione dell’Accordo di partenariato e dei programmi. In esso viene esaminata la
situazione socio-economica dell’Italia ed indicate
le priorità di finanziamento da realizzarsi con i fondi strutturali (13). Il documento identifica le seguenti quattro priorità: a) lo sviluppo di un ambiente favorevole all’innovazione delle imprese, b)
la realizzazione di infrastrutture performanti che assicurino una gestione efficiente delle risorse naturali, c) una aumentata partecipazione al mercato
del lavoro, promuovendo l’inclusione sociale d) il
miglioramento della qualità del capitale umano;
sostegno alla qualità, efficienza ed efficacia della
pubblica amministrazione.
Il secondo documento di rilievo, formalmente
adottato come allegato al regolamento n.
1303/2013, ma i cui contenuti sono stati definiti
come corollario del position paper è il Quadro strategico comune (Qsc) (14). Esso è finalizzato ad
agevolare il coordinamento settoriale e territoriale
degli interventi dei vari fondi, in linea con gli
obiettivi individuati dall’Unione come fulcro della
programmazione: crescita intelligente, sostenibile e
inclusiva. nonché la missione specifica di ciascun
fondo, compresa la coesione economica e sociale.
Inoltre il Qsc tiene conto delle principali necessità
parazione dell’accordo di partenariato e dei programmi in Italia
per il periodo 2014-2020, su http://ec.europa.eu/regional_policy/what/future/pdf/partnership/it_position_paper_it.pd.
(14) Previsto dall’art. 10 del regolamento n. 1303/2013 costituisce l’allegato I al regolamento medesimo.
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per le diverse tipologie di territori che compongono l’Unione e fornisce orientamenti finalizzati al
conseguimento di un utilizzo integrato dei fondi
strutturali con gli altri strumenti finanziari dell’Unione europea (15). Proprio la necessità di ottimizzare l’uso dei fondi, aspetto questo che nelle
precedenti programmazioni non è stato adeguatamente sviluppato, e di rendere sinergiche le connesse attività ha indotto gli organi dell’Unione all’adozione del quadro strategico.
Sulla base di questi due documenti il Ministro
per la coesione territoriale ha presentato al Consiglio dei ministri un documento di indirizzo con i
quale l’Italia ha avviato il confronto con gli altri
soggetti nazionali coinvolti nella programmazione,
Regioni innanzitutto, per la preparazione dell’accordo di partenariato ed i piani operativi (16). Il
documento di indirizzo evidenzia in modo compiuto i principi fondamentali di una corretta progettazione (c.d. innovazioni di metodo sull’uso dei fondi
europei) e individua tre opzioni strategiche territoriali: oltre al mezzogiorno, tradizionale ambito di
intervento dei fondi strutturali, anche le città metropolitane e le aree interne.
Accordo di partenariato. La tappa successiva è
costituita dalla predisposizione dell’accordo di partenariato, che costituisce lo strumento volto a definire la strategia, le priorità ed i metodi di intervento, le modalità di impiego dei fondi ed i risultati
che si attendono dagli interventi oggetto della programmazione. Esso contiene, infatti, la selezione
degli obiettivi tematici su cui si concentreranno gli
interventi, le missioni specifiche di ciascun fondo,
individua e delinea le singole esigenze di sviluppo
di ciascun ambito di intervento, descrive la sintesi
delle valutazioni ex ante effettuate, l’elenco partner, i settori e le aree territoriali oggetto dei vari
interventi. Mediante tale documento si trasferiscono gli elementi del quadro strategico comune nel
contesto nazionale e si fissano gli impegni necessari
per il raggiungimento degli obiettivi stabiliti dell'Unione europea. Tale rigida cornice concentra le
risorse su pochi obiettivi ben definiti in modo da
ridurre la frammentazione che in passato ha limitato l’impatto complessivo degli interventi.
Per quanto attiene i profili procedurali la proposta di accordo, secondo una rigida tempistica fissata dai regolamenti, è sottoposta alla Conferenza
unificata per l’intesa, sottoposta all’esame Cipe e
inviata alla Commissione europea per l’approvazione formale. L’accordo nel corso dei sette anni di
programmazione può anche essere modificato su richiesta della Commissione o dello Stato per poter
adeguare questo strumento di governance alle mutate condizioni economiche (17).
Programmi operativi nazionali e regionali. Poiché il contenuto dei programmi è strettamente interconnesso con quello dell'accordo di partenariato, parallelamente alla stesura degli accordi di programma sono stati redatti i programmi operativi
nazionali e regionali, anche in questo caso con scadenze ben definite. Con la predisposizione dei piani le attività iniziano ad assumere concretezza, selezionando i risultati attesi tra quelli individuati
dalla bozza di Accordo di partenariato, corredati da
pertinenti indicatori, ed esplicitando le singole
azioni da finanziare. Si tratta quindi di una puntuale individuazione dei risultati attesi da ciascun programma unitamente alla esplicitazione delle azioni
necessarie al loro conseguimento.
Un'altra componente fondamentale e imprescindibile dei singoli programmi operativi è poi la definizione di cronoprogrammi di attuazione, indispensabili per assicurare una piena sostenibilità, e quindi credibilità, delle scelte effettuate, così da evitare
le criticità emerse nel precedente ciclo di programmazione e derivanti da una non sufficiente considerazione della tempistica di attuazione degli interventi.
In aggiunta alle condizionalità già indicate, che
impongono la massima attenzione alle linee guida
predisposte dalla Commissione europea, il regolamento comunitario prevede anche l’adozione di
norme nazionali sull’ammissibilità della spesa. A
questo fine, nella passata programmazione l’Italia
ha adottato il decreto del Presidente della Repubblica 3 ottobre 2008, n. 196, recante disposizioni
generali sul fondo europeo di sviluppo regionale Fesr, sul fondo sociale europeo - Fse e sul fondo di
coesione. Tali disposizioni potranno essere adeguate o mantenute se ritenute conformi alla nuova
programmazione.
(15) Anche in questo caso si tratta di un’innovazione nei
profili di programmazione. Nella precedente programmazione
2007-2013 erano previsti gli orientamenti strategici, che tuttavia costituivano un documento di indirizzo e non avevano la
valenza che riveste il quadro strategico comune come documento allegato al regolamento “disposizioni comuni”.
(16) Consiglio dei ministri del 27 dicembre 2012.
(17) Art. 3, decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281.
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L’organizzazione
Il sistema dei fondi strutturali configura un’articolazione particolarmente complessa.
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Le disposizioni contenute nel regolamento n.
1303/2013 sono strutturate in modo che tutti i
paesi europei gestiscano i fondi seguendo le medesime procedure, ma, nello stesso tempo, delineano
un’organizzazione sufficientemente flessibile da poter essere recepita dai diversi ordinamenti nazionali.
I ruoli assegnati a ciascun organismo sono talvolta difformi dalla configurazione dell’organizzazione amministrativa nazionale, determinando, a
volte, difficoltà di interpretazione di istituti pensati
in chiave europea che vengono interpretati alla luce dell’ordinamento nazionale.
A livello europeo i livelli decisionali sono prevalentemente accentrati nella Commissione ma, in
considerazione di quanto detto sulla stretta connessione tra gestione dei fondi strutturali e politica
economica dell’Unione, anche il Parlamento ed il
Consiglio intervengono nella fase di disciplina della normativa di sistema e nella fase di verifica delle
politiche per il tramite di relazioni periodiche.
Gran parte delle funzioni della Commissione sono,
tuttavia, espressamente delegate dal Parlamento e
dal Consiglio, ai quali le decisioni della Commissione vanno notificate. Esse assumono validità se
entro due mesi dalla notifica i due organi legislativi
non abbiano manifestato il loro dissenso.
La Commissione per questo suo specifico ruolo
di organismo delegato riferisce periodicamente al
Parlamento ed al Consiglio fornendo indicazione
sulle attività realizzate con i fondi strutturali, i progressi compiuti nella realizzazione della coesione
economica, sociale e territoriale, anche fornendo
indicazione delle politiche necessarie per realizzare
le priorità dell'Unione e delle possibili future misure da adottare (18).
Di ben altro peso il ruolo che riveste la Commissione in tutta la fase della programmazione, gestione e vigilanza dei fondi strutturali. Essa costituisce
infatti l’organo preposto ai necessari contatti con
gli Stati membri e incaricato di svolgere funzioni
di impulso e coordinamento, nonché di controllo
sugli organi e controlli sugli atti.
Con riferimento alle funzioni di impulso e coordinamento la Commissione adotta gli atti di indi-
rizzo per la programmazione, gli atti di esecuzione
che stabiliscono i modelli per le relazioni, procede
a rettifiche finanziarie mediante atti di esecuzione,
sopprimendo in tutto o in parte il contributo dell'Unione a un programma, interviene chiedendo la
modifica di quei programmi che dalle relazioni pervenute e dai controlli effettuati non siano rispondenti alle strategie di coesione dei fondi strutturali,
ma anche dei programmi che non perseguano gli
obiettivi loro assegnati.
Per quanto riguarda i controlli sugli organi la
Commissione riceve la designazione degli organismi responsabili della gestione e del controllo e ne
verifica la correttezza nella filiera procedurale declinata dal regolamento, sia in termini di collocazione che di livello funzionale nell’ambito di tali
organismi.
Relativamente ai controlli sugli atti, ad essa sono notificati per l’approvazione gli atti programmatori, quali l’accordo di partenariato, i programmi
operativi e sono inviate tutte le relazioni periodiche sulle attività svolte, le relazioni di controllo, i
rapporti annuali di esecuzione predisposte, al fine
di offrire un quadro informativo sullo stato d’attuazione dei programmi, evidenziando i risultati più significativi della loro esecuzione (19).
La Commissione effettua anche controlli sulle
attività. Ogni anno a partire dal 2016 e fino al
2023 compreso, sarà organizzata una riunione annuale di riesame tra la Commissione e ciascuno
Stato membro, al fine di esaminare i risultati di
ciascun programma.
Quello tra Commissione e Stati non è un rapporto di sovra ordinazione, in quanto i principi
della gestione concorrente prevedono che gli Stati
membri e la Commissione abbiano reciproche responsabilità nella gestione e nel controllo dei programmi (20). Ma la Commissione, dialoga direttamente con gli organismi e le istituzioni interne cui
sono affidate dallo Stato specifiche funzioni nella
gestione dei fondi strutturali. In tal senso riceve le
relazioni di spesa, svolge funzioni di vigilanza partecipando, senza diritto di voto, ai comitati di sorveglianza sui programmi, svolge attività di audit ed
effettua controlli in loco per verificare la correttezza
(18) Ai sensi dell’art 175 del Trattato, la Commissione è tenuta a presentare ogni tre anni al Parlamento europeo, al Consiglio, al comitato economico e sociale europeo e al Comitato
delle Regioni una relazione sui progressi compiuti nella realizzazione della coesione economica, sociale e territoriale.
(19) Relazione di attuazione prevista dall’art. 50 del Regolamento 1303/2013.
(20) I regolamenti europei dedicati ai fondi strutturali usano
genericamente la locuzione “Stato” per dar modo a ciascun
Paese di dotarsi dell’organizzazione più adeguata per i rapporti
da tenere con gli organi della Commissione. Per l’Italia l’espressione “Stato” non si riferisce ad un organismo specificamente individuato, bensì, ma in modo assolutamente generico, ai vari organismi (autorità di gestione ecc.) di volta in volta
chiamati a dialogare con la Commissione.
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dell’organizzazione di ciascun paese, la correttezza
della gestione finanziaria, l'efficacia dell'attuazione
dei fondi. Inoltre, la Commissione verifica l'efficace funzionamento dei sistemi di gestione e controllo di un programma, anche chiedendo a ciascuno
Stato di adottare i provvedimenti eventualmente
necessari.
Nell'esercizio delle sue varie attribuzioni la
Commissione è assistita dal Comitato di coordinamento dei fondi strutturali e di investimento europei (Coesif), organo ristretto costituito nell’ambito
della Commissione con la partecipazione dei funzionari delle varie direzioni interessate alla gestione
dei fondi (DG occupazione, affari sociali e integrazione, DG politica regionale) e gli Stati membri
rappresentati dai funzionari della Rappresentanza
permanente e ove occorra anche dai funzionari
delle amministrazioni nazionali (21).
Il ruolo che gli Stati membri assumono ha avuto
una graduale espansione nelle varie programmazioni che si sono succedute. Nel tempo, infatti, il baricentro della gestione si è spostato da un sistema
organizzativo che vedeva al centro della sua fase di
gestione e controllo gli uffici della Commissione
ad un sistema di programmazione che ha affidato
la gestione ed il controllo a ciascuno Stato. Il regolamento n. 1303/2013 delinea la cornice della
struttura organizzativa, individuando i diversi soggetti competenti e le loro funzioni; saranno poi i
singoli piani operativi predisposti dagli Stati membri, a configurare le attribuzioni di ciascuno di tali
soggetti.
L’organizzazione nazionale di vertice ha previsto
a suo tempo una struttura dipartimentale incardinata presso il Ministero dell’economia, successivamente trasferita al Ministero dello sviluppo economico ed infine al Presidente del Consiglio dei ministri. Nei governi Monti e Letta il dipartimento è
stato affidato ad Ministro senza portafoglio per la
coesione territoriale (22). La Commissione europea, tuttavia, alla luce delle difficoltà emerse nelle
precedenti programmazioni sia sotto il profilo della
capacità di programmazione e realizzazione, sia sotto il profilo della capacità di spesa da parte delle
Regioni, ha rappresentato la “necessità dell’individuazione di un forte presidio nazionale” (23).
Per rispondere a questa esigenza l’articolo 10, c.
1, del decreto legge 31 agosto 2013, n. 101 ha istituito l'agenzia per la coesione territoriale sottoposta alla vigilanza del Presidente del Consiglio dei
ministri, le cui funzioni relative alla politica di
coesione sono ripartite con la Presidenza del Consiglio dei ministri. In particolare l’agenzia effettua
il monitoraggio sull’uso dei fondi, fornisce sostegno
e assistenza tecnica alle amministrazioni interessate
nella gestione dei programmi, potendo anche svolgere compiti diretti di gestione di progetti, soprattutto in caso di gravi inadempienze e ritardi di alcune autorità di gestione (24).
La principale responsabilità che grava su ciascuno Stato riguarda l'attuazione e il controllo delle
operazioni dei programmi. Per questo motivo compete al singolo Stato designare in ciascun programma i vari organismi previsti, individuandone i ruoli
conformemente alle funzioni declinate dal regolamento delle disposizioni comuni e dal regolamento
finanziario dell’Unione europea. Si tratta in primo
luogo di tre autorità indispensabili per la gestione
di ciascun programma: l'autorità di gestione, l'autorità di certificazione e l'autorità di audit. E’ possibile poter designare organismi intermedi cui affidare
taluni compiti dell'autorità di gestione o dell'autorità di certificazione, indicando contestualmente le
rispettive responsabilità e funzioni.
L'autorità di gestione è la principale figura nel
processo di attuazione dei fondi e svolge un’elevata
quantità di funzioni connesse alla scelta dei progetti, alla gestione del programma, ed ai controlli finanziari.
La designazione dell’autorità di gestione avviene
a seguito di una valutazione di un organismo indipendente che verifica l’adeguatezza dell’autorità alla corretta gestione, controllo e vigilanza di tutte
le operazioni. La sua designazione avviene con
provvedimento dell’organo politico al cui interno è
individuata l’autorità per ciascun programma operativo, anche se è possibile che la stessa autorità di
gestione possa essere designata per più di un programma. Tale designazione non è soggetta ad ap-
(21) Nella precedente programmazione tale ruolo era svolto
dal COCOF - Comitato di coordinamento dei fondi commissione permanente della Commissione europea, La cui funzione
era quella di discutere le questioni relative all'attuazione dei regolamenti che disciplinano i fondi strutturali.
(22) L’art. 24, c. 1, l. c), del decreto legislativo 30 luglio
1999, n. 300 aveva affidato le politiche di coesione al Ministero dell’economia; l’art. 1, c. 2, del decreto legge 18 maggio
2006, n. 181, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1,
legge 17 luglio 2006, n. 233, ha trasferito tali funzioni al Ministero dello sviluppo economico, funzioni che l’art 7, c. 26 del
decreto legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito in legge convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, e
al decreto legislativo 31 maggio 2011, n. 88 ha trasferito al
Presidente del Consiglio dei ministri.
(23) Pag. 32 del Position paper, cit. in nota 13.
(24) Art. 1, c. 18, legge 27 dicembre 2013, n. 147.
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provazione da parte della Commissione, ma nel
corso degli auditing la Commissione può chiedere
ed ottenere modifiche agli assetti gestionali.
L'autorità di gestione è responsabile della gestione del programma operativo, e conformemente al
principio della sana gestione finanziaria, assicura il
corretto utilizzo delle risorse sia in termini di legittimità dell’uso dei fondi sia in termini di buona
esecuzione delle azioni previste. In particolare svolge le funzioni di interlocutore con il comitato di
sorveglianza e con la Commissione elaborando e
presentando le relazioni di attività sui programmi.
Dialoga con gli organismi intermedi e i beneficiari
che concorrono all’attuazione del programma; in
particolare vigila sul rispetto delle regole fissate dai
regolamenti e dalle normative di secondo livello
che disciplinano l’ordinato e legittimo andamento
della spesa, nonché dell’avanzamento e dell’attuazione dei singoli interventi previsti dal programma.
A tal fine, svolge anche attività di controllo contabile sia di natura documentale (c.d. on desk) sia
con verifiche e ispezioni finalizzate principalmente
alla corretta conservazione della documentazione.
Spetta inoltre all’autorità di gestione predisporre
un piano di valutazione finalizzato a valutare l'efficacia, l'efficienza e l'impatto di un programma, informandone il comitato di sorveglianza e la Commissione.
Tra i vari organi previsti dal sistema di gestione
dei fondi strutturali, l’autorità di gestione svolge
un ruolo centrale, essendo anche l’interlocutore
del programma con la Commissione europea, curando la convocazione del comitato di sorveglianza
e l’istruttoria dei contenuti del comitato medesimo.
All'autorità di gestione spetta, inoltre l’indirizzo
l’attuazione, il monitoraggio, la valutazione, la sorveglianza e la comunicazione del programma (25).
Si aggiunga che l'autorità di gestione svolge anche
funzioni sanzionatorie potendo sospendere i pagamenti laddove verifichi irregolarità o incompletez-
ze documentali e può, per lo svolgimento di interventi specifici o per materia o per attinenza territoriale, affidare la gestione di parte di un programma
operativo a un organismo intermedio mediante un
accordo scritto (26).
L'organismo intermedio è individuato in base alla propria competenza nel settore interessato e alla
capacità di gestione amministrativa e finanziaria.
Si tratta di due aspetti assolutamente connessi tra
loro. Infatti, la competenza istituzionale, non accompagnata da una capacità nel gestire i fondi,
pregiudica i risultati del programma.
Il beneficiario è un organismo pubblico o privato
responsabile della realizzazione delle operazioni
previste dal programma (27).
L’attuatore è il fornitore pubblico o privato che
realizza i contenuti del programma e dei singoli
progetti. E’ individuato secondo i meccanismi dell’evidenza pubblica, anche se in alcuni casi molte
amministrazioni soprattutto statali si avvalgono di
organismi in house, ai quali affidare in via convenzionale la realizzazione del progetto. L’organismo in
house talora svolge anche la funzione della stazione
appaltante.
E’ opportuno evidenziare che la distinzione tra i
vari organismi impegnati nella gestione dei fondi si
basa non sulla natura dell’organismo stesso, bensì
sulla diversità dei ruoli: qualora l’autorità di gestione espleti la gara e stipuli direttamente il relativo
contratto di fornitura assume il ruolo di beneficiario; occorre verificare l’attività svolta a prescindere
dalla denominazione, e ciò assume rilievo soprattutto alla luce dell’esercizio dei controlli.
Destinatari finali delle attività sono i soggetti
nei cui confronti agiscono gli interventi, che possono essere rivolti uti singuli ad un gruppo di persone, come ad esempio gli interventi di carattere formativo, di sostegno all’occupazione, o di sostegno
finanziario, ovvero possono essere rivolti in modo
indifferenziato ad una collettività, come accade per
gli interventi del Fesr, con i quali possono essere
(25) Un quadro d'insieme sull'attuazione del Programma è
fornito dal Rapporto Annuale di Esecuzione (RAE) trasmesso
dall'Autorità di Gestione alla Commissione europea.
(26) L’espressione accordo contenuta nel regolamento necessita di una corretta trasposizione nell’ordinamento italiano.
Più che un accordo in senso stretto ai sensi dell’art. 15 della
legge 8 agosto 1990, n. 241, sarebbe opportuno parlare di atto
di delega, dato che l’autorità di gestione delega parte delle sue
attribuzioni all’organismo intermedio, conferendogli anche le
risorse necessarie per la realizzazione del programma. Proprio
in quanto atto di delega e non di accordo o convenzione, l’organismo intermedio agisce sotto la responsabilità dell’autorità
di gestione ed esercita nei confronti dei soggetti che attuano
le operazioni le medesime funzioni attribuite dal regolamento
all’autorità di gestione. In tal senso di esprime nel senso della
delega anche l’allegato 1 all’Accordo di partenariato concernente gli elementi salienti della proposta di SI.GE.CO.
2014/2020.
(27) L’espressione beneficiario non deve trarre in inganno
in quanto parlando di beneficiario non si intende colui il quale
trae beneficio dall’intervento, bensì del “responsabile dell'avvio
o dell'avvio e dell'attuazione delle operazioni”. Con questa
espressione il regolamento intende distinguere l’ipotesi in cui il
beneficiario eserciti un’attività contrattuale, acquisti cioè il bene, il servizio o la prestazione ed in tale caso è il responsabile
dell’avvio delle operazioni, dall’ipotesi in cui il beneficiario fornisca il bene, servizio o prestazione.
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realizzati progetti infrastrutturali per le città, sistemi viari, gestione di beni storici ed archeologici
Quanto, poi, agli organismi che partecipano alle
attività di gestione dei fondi strutturali, la gestione
dei flussi finanziari è affidata al Ministero dell’economia e delle finanze - ispettorato per i rapporti finanziari con l’Unione europea - Igrue, il quale riceve dalle autorità di gestione le domande di pagamento ed eroga il relativo importo ai soggetti che
hanno sostenuto la spesa. Dopo che l’autorità di
certificazione ha effettuato i necessari controlli, l’Igrue provvede ad acquisire, sotto forma di rimborso, le quote di contributo assegnate dall'Unione
europea all'Italia. Analogamente il medesimo
ispettorato provvede a erogare le corrispondenti
quote di parte nazionale a carico del fondo di rotazione della legge 16 aprile 1987, n. 183. Attraverso
il monitoraggio così effettuato, si rendono disponibili le informazioni necessarie per il funzionamento
dei comitati di sorveglianza; i dati rilevati vengono, poi, utilizzati anche dagli organismi di valutazione per verificare l'impatto socio-economico delle azioni realizzate attraverso i fondi strutturali.
Un ulteriore organismo la cui posizione assume
rilievo nel sistema di gestione dei fondi strutturali
è l’autorità di certificazione. Tale soggetto, individuato necessariamente nell’amministrazione pubblica, cura la gestione dei sistemi di contabilità e
la correttezza delle procedure di pagamento da parte della Commissione europea, predispone i bilanci, ne certifica la completezza, l'esattezza e la veridicità e certifica che la spesa iscritta nel bilancio
rispetta le norme nazionali e quelle dell'Unione.
Analogamente all’autorità di gestione, l’autorità
di certificazione è designata per ciascun programma
operativo, o, anche, per più programmi. In applicazione dei principi di semplificazione e riduzione degli oneri l’attuale programmazione, diversamente
da quanto previsto in passato, consente che gestione e certificazione siano un’unica struttura.
Il comitato di sorveglianza è un organo collegiale misto costituito da rappresentanti della Commissione e dello Stato, che ha il compito di vigilare
sull’efficienza e la qualità dell’intervento, approvando i criteri di selezione delle operazioni finan(28) G. De Seta, Riflessioni in tema di controlli sulla gestione
dei fondi comunitari strutturali, in Rivista della Corte dei conti,
1999, 6, 273.
(29) Per un’analisi descrittiva dei comitati di sorveglianza si
veda G. D’Alfonso, Fondi strutturali, Italia fanalino di coda, in,
PMI, 2002, 4, 16.
(30) Una prima proposta di bilancio pluriennale dell'UE è
stata presentata dalla Commissione europea nel giugno 2011.
Tale proposta è stata successivamente modificata nel luglio
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
ziarie e valutando periodicamente il raggiungimento dei risultati previsti (28). Il comitato esamina,
inoltre, le relazioni di attuazione e i rapporti finali,
nonché le proposte di modifica riguardanti la partecipazione al fondo (29). Esso svolge, quindi, una
funzione di coordinamento propositivo e di impulso, tenendo sotto osservazione l'andamento degli
interventi, funzione che è anche di stimolo nei
confronti dell’autorità di gestione per la valutazione e l’attuazione del programma, utilizzando i dati
finanziari della spesa nonché degli indicatori di
ciascun programma. Il comitato ha anche un ruolo
consultivo su eventuali modifiche dei programmi
(art. 110). Per agevolare il coordinamento tra i
programmi il regolamento prevede anche la possibilità di effettuare comitati congiunti.
Ogni programma ha regole organizzative e di
processo proprie. Sulla base dell'organizzazione delineata dal regolamento vengono individuati i diversi soggetti competenti e vengono declinati i singoli procedimenti per tutte le attività previste. Per
ogni procedimento è configurata la sequenza procedurale con le singole attività da compiere, i puntuali controlli da effettuare ed un diagramma di
flusso che disegna la sequenza procedurale. Ciascun
programma operativo ha un suo sistema di gestione
e controllo che fotografa ogni singolo procedimento amministrativo. Si tratta di un atto amministrativo generale adottato dall'autorità di gestione che
individua, delinea e precisa tutte le attività amministrative previste. Per ciascun procedimento è allegato al sistema di gestione e controllo (SI.GE.CO.) un diagramma di flusso definito pista di controllo.
Le risorse finanziarie e l’impiego nei fondi
Il quadro finanziario pluriennale 2014-2020
adottato dal Consiglio dota l’Unione europea di
959.99 miliardi di euro per impegni di spesa e
908.40 miliardi di euro per i pagamenti da effettuare nei i prossimi sette anni di programmazione.
Queste due voci corrispondono rispettivamente al
3.5% e al 3.7% in meno di quanto stanziato nel
precedente quadro finanziario 2007-2013 (30).
2012 sulla base della disponibilità di nuovi dati statistici e per
tener altresì conto dell'entrata della Croazia nell'Ue, prevista
per il 1 luglio 2013. Al Consiglio europeo del 7 e 8 febbraio
2013, i 27 stati membri dell'Ue hanno trovato un accordo sul
Qfp 2014-2020, che però non è stato approvato dal Parlamento. Solo dopo mesi di complesse negoziazioni, il Parlamento
ha approvato il 19 novembre 2013 il bilancio Ue per il periodo
2014-2020 (Quadro finanziario pluriennale – Qfp).
571
Norme
Unione europea
Per la politica di coesione dell’intera Ue, lo
stanziamento è pari a 325,1 miliardi, pari al 35%
dell’intero bilancio (31). Di tale somma l’Italia beneficerà di un totale di risorse pari a 32,2 miliardi
di euro (incluse le risorse destinate alla cooperazione territoriale per 1,1 miliardi e 659 milioni al fondo per gli indigenti), con un lieve incremento dai
29,4 miliardi del 2007-2013. Sulla base della somma complessiva fissata dal quadro finanziario pluriennale è stato predisposto dalla Commissione
l’accordo finanziario sulla ripartizione delle risorse
tra le tre categorie di regioni in cui è divisa l’Italia:
7,7 milioni di euro per le regioni più sviluppate,
1,1 milioni di euro per le regioni in transizione, e
22,4 milioni di euro per le regioni meno sviluppate, cui si aggiunge 1 miliardo per la cooperazione
territoriale.
L’ammontare di risorse europee a valere sul FSE
è pari a 10.378 milioni di euro, a valere sul Fesr è
pari a 20.741 milioni di euro.
A tali cifre vanno aggiunti gli importi del cofinanziamento nazionale a carico del fondo di rotazione (32) per il quale la legge di stabilità per il
2014 (33) ha autorizzato la spesa di 5 miliardi di
euro per il 2014 e il 2015, di 4,5 miliardi per il
2016 e 20 miliardi per il 2017 e gli anni successivi.
Tali somme costituiscono il settanta per cento dell’intera quota di cofinanziamento nazionale. Il restante trenta per cento è a carico delle regioni in
proporzione al finanziamento europeo ricevuto
(34).
Il cofinanziamento consentirà, in pratica, di raddoppiare il volume di risorse assegnato dall’Unione
Europea. Nel complesso le politiche di sviluppo e
coesione conteranno su circa 100 miliardi di euro.
Tali risorse devono svolgere, nel ciclo 2014-2020,
un ruolo duplice, ma strettamente integrato: da un
lato continuare nell’azione di potenziamento e miglioramento dei contesti regionali; dall’altro assicurare un sostegno, strutturale e non congiunturale,
ai processi di rafforzamento delle imprese, di incremento dell’occupazione, di miglioramento del tessuto sociale.
L’Italia è tra i paesi c.d. contribuenti netti del
bilancio Ue. Ciò significa che versa al bilancio più
di quanto riceve. Tale condizione è andata intensificandosi nel tempo. I dati più significativi, che
emergono dall’analisi dei flussi finanziari intercorsi
tra l’Italia e l’Unione europea (Ue) nell’esercizio
2011, mostrano incremento pari al 4,9% rispetto al
2010 dell’apporto del nostro paese al finanziamento del bilancio comunitario.
Nello specifico, l’Italia nel 2011 ha versato all’Ue, a titolo di risorse proprie, la complessiva somma di 16 miliardi, importo che rappresenta il massimo storico del settennio 2005-2011 (35).
Nel nuovo quadro finanziario 2014-2020, l’Italia
mantiene lo stato di contribuente netto, pur se in
misura minore, grazie all’aumento relativo delle risorse a carico della politica di coesione assegnate
al nostro paese, in controtendenza rispetto ad una
generalizzata riduzione dei finanziamenti (tra l’8%
e il 10 % a seconda degli Stati membri).
La coesione economica ha per sua natura e caratteristica rilievo territoriale. Essa, infatti, è rivolta a ridurre il divario tra le varie regioni e il ritardo
(31) I fondi strutturali europei nei due ultimi cicli (settennali)
hanno avuto a disposizione circa un terzo del bilancio della
Ue; nel 2000-2006 circa 195 miliardi di euro che nel 20072013 sono diventati circa 335 miliardi.
(32) L’art. 5 della legge 16 aprile 1987, n. 183, ha istituito
nell’ambito del Ministero del tesoro-Ragioneria generale dello
Stato, un fondo di rotazione con amministrazione autonoma e
gestione fuori bilancio, ai sensi dell’articolo 9 della legge 25
novembre 1971, n. 1041. Il suddetto fondo si avvale di un apposito conto corrente infruttifero, aperto presso la tesoreria
centrale dello Stato. In tale fondo sono, tra l’altro, versate le
somme erogate dalle istituzioni dell’Unione Europea per contributi e sovvenzioni a favore dell’Italia, le somme individuate
annualmente con la legge di stabilità, nonché le somme determinate con la legge di approvazione del bilancio dello Stato.
(33) Art. 1 c. da 13 a 17, legge 23 dicembre 2013, n. 147.
(34) Art. 1, c. da 240 a 250 della legge n. 147/2013. Nel caso di interventi realizzati delle amministrazioni centrali, l’intera
quota è a valere sul Fondo. A tali somme vanno aggiunti anche gli stanziamenti del fondo sviluppo e coesione, strumento
finanziario nazionale finalizzato a promuovere la coesione territoriale e che ha una allocazione nella legge di stabilità per il
2014 pari a 54,8 miliardi distribuiti nel periodo 2014-2020. Tali
risorse del fondo saranno destinate per il 20 per cento alle regioni del centro-nord e per l’80 per cento a quelle del mezzo-
giorno per il finanziamento delle grandi infrastrutture, in particolare nel campo dei trasporti e dell’ambiente. Per la sua flessibilità nella gestione temporale, si presta bene a sostenere gli
investimenti infrastrutturali considerati prioritari nel prossimo
periodo di programmazione, ma la cui tempistica di progettazione e attuazione confligge con l’orizzonte temporale dei cicli
di programmazione comunitaria e con le regole dei fondi. Una
parte di queste risorse sarà inoltre destinata al finanziamento
degli interventi di messa in sicurezza del territorio, di bonifica
di siti d’interesse nazionale e di altri interventi in materia di politiche ambientali. Inoltre, il 5 per cento delle risorse del fondo
per lo sviluppo e la coesione può essere destinata, nell’ambito
della programmazione, a interventi di emergenza con finalità
di sviluppo anche nel settore agricolo. Inoltre il fondo concorre, nell’ambito delle risorse disponibili, al finanziamento dei
programmi aventi la stessa finalità di quelli cofinanziati (programmi complementari), ma che vengono finanziati esclusivamente con risorse nazionali. C. Trigilia, Ministro per la coesione
territoriale, La programmazione del nuovo ciclo dei fondi europei 2014-2020, audizione alle Commissioni V e XIV della Camera dei deputati, 19 novembre 2013, p.4.
(35) Relazione annuale 2012 della Corte dei Conti sui rapporti finanziari con l’Unione Europea e l’utilizzo dei Fondi comunitari.
572
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Norme
Unione europea
tra le regioni meno favorite (36). Sulla scorta di
tale principio il regolamento n. 1303/2013 individua tre diverse tipologie di regioni, classificandole
sulla base della media del prodotto interno lordo Pil calcolato sull’Europa a 27 paesi, e distinguendo
tra regioni meno sviluppate, il cui Pil pro capite è
inferiore al 75% della media, regioni in transizione,
il cui Pil pro capite è compreso tra il 75% e il 90%
della media e regioni più sviluppate, il cui Pil pro
capite è superiore al 90% della media del Pil dell'UE-27.
Le regioni il cui Pil pro capite è inferiore al 75%
della media del Pil dell’UE-27, denominate nella
precedente programmazione “obiettivo convergenza” assumono nella nuova programmazione la denominazione di “Regioni meno sviluppate”. Per l’Italia le Regioni che rientrano in questa categoria
sono le stesse che facevano parte dell’analoga categoria nella precedente programmazione e cioè Sicilia, Calabria, Puglia e Campania, a cui si aggiunge
la Basilicata. Le Regioni il cui PIL pro capite è
compreso tra il 75% e il 90% della media del Pil
dell’UE-27, fanno parte di una nuova categoria denominata delle “Regioni in transizione”; in questa
categoria rientrano Abruzzo e Molise che facevano
parte del gruppo di Regioni obiettivo competitività, nonché la Sardegna. Tutte le altre regioni con
un Pil superiore al 90% della media UE-27 assumono la denominazione di regioni più sviluppate.
Oltre a questa distinzione, rilevante sotto il profilo finanziario, il rilievo territoriale contenuto nell’accordo di partenariato individua le città e le aree
interne quali punti nevralgici sui quali concentrare
le azioni dei fondi strutturali. Si tratta di dimensioni della programmazione, ambiti cioè che necessitano di un approccio mirato con azioni integrate
su tutti gli obiettivi.
L’assegnazione alle diverse categorie di regioni
avviene a livello UE sulla base del quadro finanziario pluriennale. L’effetto di tale assegnazione su base statistica ha determinato per le regioni “in transizione” una forte riduzione in termini percentuali
(del 18,4%), mentre le regioni più sviluppate e
quelle meno sviluppate hanno visto incrementare
le risorse loro assegnate, rispettivamente del 54,6%
e del 3,2%. Per ovviare a tale inconveniente, il regolamento prevede una norma “di correzione” in
(36) Articolo 174 del Trattato. Quando la legislazione europea fa riferimento all’espressione “regioni “ il concetto cui riferirsi è quello di “estensione di superficie territoriale” e non
quello di “tipologia di ente territoriale” come declinato dall’articolo 114 della Costituzione.
(37) Il Fondo sociale europeo, istituito con il trattato di Ro-
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
base alla quale, sebbene le risorse dei fondi non
possano essere trasferite fra le varie categorie di regioni, per giustificati motivi e comunque per importi non superiori al 3% dello stanziamento complessivo può essere operato un trasferimento di risorse.
Lo Stato italiano ha quindi proposto, in sede di
accordo di partenariato, l’applicazione di tale deroga prevista all’art. 93, punto 2, regolamento n.
1303/2013.
L’importo proposto, oggetto del trasferimento,
viene prelevato per il 50% dalle risorse destinate
alle regioni meno sviluppate e per il restante 50%
dalle risorse delle regioni più sviluppate.
L’assegnazione delle risorse tra le singole regioni
avviene invece a livello nazionale costruendo
“chiavi di riparto” sulla base di indicatori oggettivi
(variabili) e dati aggiornati, di fonte statistica ufficiale, appropriati a individuare il fabbisogno relativo di intervento delle singole unità territoriali,
considerando la natura delle politiche e i loro
obiettivi.
Il Fondo sociale europeo - FSE ed il Fondo
europeo di sviluppo regionale - Fesr
I due fondi strutturali che interessano l’Italia sono il fondo sociale europeo - Fse, di cui al regolamento n. 1304/2013 e il fondo europeo di sviluppo
regionale di cui al regolamento n. 1299/2013 (37).
Obiettivo tradizionale del Fse è l’aumento del
tasso occupazionale, tuttavia nel tempo sono stati
adeguati gli indirizzi per rispondere alle diverse mutate esigenze europee. Il fondo sociale rappresenta,
infatti, lo strumento finanziario volto a sostenere
la strategia per l’occupazione, per prevenire e combattere la disoccupazione e per investire nelle risorse umane. Il fondo è stato impiegato per dare sostegno a coloro che incontrano particolari difficoltà
nel trovare lavoro, come le donne, i giovani, gli
anziani, gli immigrati e i disabili, ma anche per sostenere le imprese e i lavoratori consentendo loro
di adattarsi al cambiamento, sostenendo l’innovazione sul posto di lavoro, la formazione e la mobilità dei lavoratori.
Il fondo sociale rappresenta lo strumento per attuare la terza delle linee dettate dalla strategia Euma nel 1957, è stato il primo tra i fondi strutturali ad essere
istituito. Previsto dall’articolo 164 del Trattato, è deliberato con
procedura legislativa ordinaria dal Parlamento europeo e dal
Consiglio previa consultazione del comitato economico e sociale e del comitato delle regioni.
573
Norme
Unione europea
ropa 2020: oltre alla crescita intelligente e sostenibile è, infatti, prevista “una crescita inclusiva che
promuova l’occupazione e che favorisca la coesione
sociale e territoriale”.
Alla luce di tale indicazione strategica, sono
quattro i temi affidati al fondo sociale: l’occupazione ed il sostegno alla mobilità dei lavoratori, la lotta alla povertà e l’inclusione sociale, cioè la possibilità che tutti gli individui possano godere di standard di vita essenziali, l’investimento nell’istruzione, nelle competenze e nell’apprendimento lungo
tutto l’arco della vita e, infine, il miglioramento
della capacità istituzionale ed efficienza dell’amministrazione pubblica.
Tali obiettivi saranno perseguiti tenendo conto
della necessità di promuovere il rispetto delle pari
opportunità, anche con azioni mirate a persone a
rischio di discriminazione e a persone con disabilità. In particolare, si cercherà di migliorare l’accesso
al mercato del lavoro, di facilitare il loro adattamento ai cambiamenti industriali e a quelli del sistema produttivo necessari per gli sviluppi sostenibili, riducendo le ineguaglianze anche in termini di
opportunità nella formazione.
La programmazione dovrà assicurare che tutte le
regioni concentrino almeno il 20% delle risorse
del fondo sull’obiettivo di promuovere l’inclusione
sociale e combattere la povertà (attualmente la
media è del 13%). Si tratta di una novità che la
Commissione ha introdotto per combattere la disoccupazione giovanile, fornire sostegno all’invecchiamento attivo, creare opportunità per gli individui e i gruppi più svantaggiati. Inoltre, il fondo
punta all’ammodernamento del mercato del lavoro.
Per perseguire tali finalità sono previsti nella
programmazione anche cinque obiettivi volti a
consentire? che il 75% delle persone di età compresa tra 20 e 64 anni abbia un lavoro; che il 3%
del Pil dell’UE sia investito in ricerca e sviluppo;
che il tasso di abbandono scolastico sia inferiore al
10% e che almeno il 40% dei giovani consegua
una laurea o un diploma; che 20 milioni di persone
in meno devono essere a rischio di povertà.
Il fondo europeo di sviluppo regionale - Fesr
(istituito nel 1975) è previsto dal’articolo 176 del
Trattato ed è destinato a contribuire alla correzione dei principali squilibri regionali esistenti nell'Unione, partecipando allo sviluppo e all'adeguamento strutturale delle regioni in ritardo di sviluppo
Due degli aspetti maggiormente caratterizzanti la
gestione dei fondi strutturali sono l’attività di valutazione e quella di controllo, attraverso le quali
vengono verificate, da un lato la piena riuscita dei
progetti, dall’altro lato la legittimità della spesa sostenuta. Quando si parla di valutazione si intende
far riferimento al raffronto tra obiettivi prefissati e
risultati ottenuti. A tal fine occorre distinguere la
valutazione ex ante, la valutazione in itinere e la valutazione ex post.
La valutazione ex ante è finalizzata a migliorare
la qualità e l'elaborazione di ciascun programma,
ed è volta a verificare la congruenza degli obiettivi
e delle priorità previste nell’accordo di partenariato. A tal fine dovranno anche essere individuati
meccanismi di valutazione e monitoraggio come ad
esempio gli indicatori, che siano chiari e pertinenti, da utilizzare nelle successive forme di valutazione per monitorare lo stato di avanzamento e l’effettiva realizzazione delle attività stesse e in che modo
i risultati attesi contribuiranno al conseguimento
degli obiettivi previsti. Attraverso la valutazione e
i relativi indicatori potranno e dovranno essere
predisposti sistemi di monitoraggio efficienti che
soddisfino i requisiti di valutazione. Un altro aspetto di rilievo per la valutazione ex ante riguarda l’analisi della coerenza e la congruità tra gli obiettivi
e le risorse attribuite alla luce del contesto economico territoriale (39).
Allo Stato membro la responsabilità della valutazione ex ante è affidata sulla base di criteri definiti quali la coerenza, riferita agli obiettivi e alla strategia, e l’efficacia quale confronto tra previsione e
(38) Art. 176 reg. n. 1303/2013.
(39) G. Marchesi, L. Tagle, B. Befani, Approcci alla valutazio-
ne degli effetti delle politiche di sviluppo regionale, Materiali
Uval, 2011.
574
nonché alla riconversione delle regioni industriali
in declino. Le risorse del fondo rientrano tra quelle
destinate alla cooperazione territoriale europea nelle più specifiche forme della cooperazione transnazionale, transfrontaliera ed interregionale (38).
Al fondo sono assegnate risorse da destinare finalità ambientali: energia, mobilità sostenibile,
prevenzione dei rischi, servizi ambientali e asset
naturali. A queste risorse saranno aggiunti anche
parte degli stanziamenti destinati agli interventi
volti al recupero dei ritardi competitivi del sistema
delle imprese, attraverso il sostegno alla green economy e alla riduzione dei consumi energetici nei cicli produttivi.
Le attività di valutazione e controllo
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Norme
Unione europea
realizzazione. Questa fase di valutazione deve essere
completata prima che l'autorità di gestione eroghi
i contributi previsti dal programma ed è presentata
al comitato di sorveglianza a scopo informativo.
La valutazione in itinere si inserisce nella fase di
realizzazione dei programmi ed è volta a verificare
che gli interventi adottati forniscano i risultati attesi. Grazie alla valutazione in itinere è possibile intervenire per apportare eventuali correzioni alla
realizzazione delle attività e questa costituisce il corollario per la verifica della valutazione ex ante ed
il presupposto per la valutazione ex post.
L’attività di valutazione si svolge sulla base di
appositi piani predisposti dall’autorità di gestione,
ma è effettuata da esperti interni o esterni funzionalmente indipendenti dall’ autorità responsabile
dell'attuazione del programma. Gli esiti della valutazione sono sottoposti all’esame dei comitati di
sorveglianza.
La valutazione finale detta anche ex post verifica
il conseguimento o meno degli obiettivi prefissati
dal programma o dall'intervento. Tale valutazione
è effettuata dalla Commissione o dagli Stati membri in stretta cooperazione con la Commissione. Le
valutazioni ex post prendono in esame l'efficacia e
l'efficienza dei fondi Sie e il loro contributo alla
strategia dell'Unione.
La valutazione ex post è utilizzata anche per fornire raccomandazioni per le future programmazioni. La Commissione ha svolto da questo punto di
vista un ruolo di continuo stimolo alla riflessione
ed alla diffusione di buone pratiche sulla valutazione. Con l'approssimarsi del nuovo periodo di programmazione sono state rilasciate nuove linee guida sul monitoraggio e la valutazione che sintetizzano concetti e raccomandazioni (40).
La normativa comunitaria, introducendo elementi propri delle discipline aziendalistiche quali
la programmazione e i diversi stadi di valutazione
della spesa in rapporto agli obiettivi prefissati, ha
precorso la riforma dei controlli italiana del 1994
(41).
Ciò che caratterizza il sistema dei controlli sui
fondi strutturali, infatti, è la previsione di una funzione di controllo per ogni funzione di amministrazione attiva, prevedendo sia controlli sull’organiz-
zazione, sia controlli sugli atti, sia controlli sulle attività, intesa come valutazione dei risultati e della
spesa sostenuta.
Il regolamento n.1033/2013 suddivide la responsabilità del controllo tra gli Stati membri e gli organi dell’Unione europea in primis della Commissione. Gli stati membri sono tenuti a predisporre
un sistema di gestione e controllo in modo da assicurare un impiego efficiente e regolare dei fondi e,
allo stesso tempo, verificare la correttezza delle richieste di pagamento dei beneficiari finali, esaminando i sistemi contabili e i documenti giustificativi delle spese sostenute. A livello europeo il sistema dei controlli sui fondi strutturali distingue controlli di I livello che potremmo definire “interni”
in analogia al sistema amministrativo italiano, cioè
svolti dagli organismi impegnati nella gestione dei
fondi e controlli di II livello o “esterni svolti da organismi terzi, tra i quali rientrano le autorità di audit, la Commissione europea, la Corte dei conti europea e quella italiana (42).
Gli stati membri sono tenuti a predisporre un sistema di gestione e controllo in modo da assicurare
un impiego efficiente e regolare dei fondi ed allo
stesso tempo verificare la correttezza dell’impiego
delle risorse.
L’autorità di gestione o l’organismo intermedio
delegato, ove presente, effettuano i controlli di I livello sulle procedure, sulle spese e sulle attività
realizzate dal soggetto che ha posto in essere l’operazione (beneficiario o attuatore). Si tratta di controlli di carattere contabile (sulla legittimità della
spesa), di carattere amministrativo sulle procedure
e, anche in questo caso, di controlli sulla legittimità.
I controlli di I livello si possono suddividere in
controlli “on desk” svolti in via successiva sulla documentazione della spesa e i controlli “in loco” volti a verificare la veridicità delle operazioni realizzate, la loro corrispondenza con il programma, nonché la completezza delle azioni poste in essere.
Questi controlli si definiscono in loco perché vengono effettuati presso la sede del beneficiario, che
ha l’obbligo di conservare la documentazione di
spesa. Le verifiche in loco possono essere svolte a
campione (43).
(40) European Commission The Programming Period 20142020 monitoring and evaluation of European cohesion policy.
Guidance document on ex-ante evaluation January 2013.
(41) G. De Seta, Riflessioni in tema di controlli sulla gestione
dei fondi comunitari strutturali, cit., 271.
(42) La disciplina dei controlli definita nei regolamenti europei per la gestione dei fondi strutturali, infatti, non sostituisce i
controlli lasciati alla discrezionalità normativa dei singoli Stati,
ma costituisce «pur sempre una trama che esprime la logica
di base del metodo di gestione e di controllo delle iniziative cofinanziate», così G. De Seta, Riflessioni in tema di controlli sulla
gestione dei fondi comunitari strutturali, cit., 268.
(43) Art.125, c. 6 del Regolamento n. 1303/2013.
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
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Norme
Unione europea
I controllo di II livello sono esercitati dall’autorità di audit. Per ciascun programma operativo è
designata un'autorità pubblica o un organismo pubblico funzionalmente indipendente dall'autorità di
gestione e dall'autorità di certificazione (44).
L'autorità di audit garantisce lo svolgimento di
attività di controllo sui sistemi di gestione e di
controllo su un campione adeguato di operazioni e
sui conti.
I soggetti preposti all’audit effettuano, a tale scopo, verifiche nei confronti delle autorità di gestione degli organismi intermedi e dei beneficiari. Si
tratta di verifiche preventive che riguardano l’idoneità della singola autorità di gestione; in particolare, esse sono soprattutto verifiche sul corretto
funzionamento del sistema di gestione e controllo
del programma operativo che prendono in considerazione anche singole operazioni, in armonia con
gli standard in materia di audit accettati a livello
internazionale. La stessa autorità di audit può essere
designata per più di un programma operativo.
Le attività sostenute a valere sui fondi europei,
quanto pur essendo risorse aggiuntive extra bilancio, sono sottoposte agli ordinari controlli preventivi di spesa effettuati dagli uffici di bilancio istituiti presso le varie amministrazioni, nonché della
Corte dei conti. La disciplina dei controlli minuziosamente prevista dal regolamento, infatti, non è
sostitutiva di quella dettata dalla normativa di ciascuno Stato.
In particolare ciò assume rilievo per quanto riguarda la quota di cofinanziamento nazionale ed i
possibili relativi controlli preventivi ai sensi dell’articolo 3, c. 1, della legge n. 20/1994. La natura
di gestione fuori bilancio del fondo di rotazione
aveva ritenuto escluso detto controllo, sulla scorta
della giurisprudenza consolidata della Corte dei
conti. Secondo questa giurisprudenza le gestioni
fuori bilancio e i fondi di provenienza europea sono soggetti unicamente al controllo successivo sulla gestione ai sensi del c. 4 del citato articolo 3,
mediante la verifica della rispondenza dei risultati
conseguiti e gli obiettivi fissati dalla legge sotto gli
aspetti dell’efficienza, dell’efficacia ed economicità
dell’azione comunitaria e conseguentemente esclusi
dal controllo preventivo di legittimità (45). Tale
orientamento è mutato dapprima con una delibera-
zione della sezione controllo e successivamente
con una pronuncia dell’adunanza generale. In tali
decisioni la Corte ha ritenuto di dover sottoporre a
controllo preventivo anche i decreti che approvano i contratti delle amministrazioni dello Stato ai
sensi della lettera g) dell’art. 3, comma 1, della citata legge n. 20/1994 a prescindere dal fatto che
tali atti fossero relativi alle gestioni fuori bilancio
ed ai fondi di provenienza europea. La Corte ha,
infatti, stabilito che la disposizione di cui al comma 4 del citato art. 3 non si pone in alternativa o
in contrasto con quanto stabilito dal comma 1 del
medesimo articolo, nel senso che «la previsione di
un controllo successivo sulla complessiva gestione
non fa venir meno la assoggettabilità di singoli
provvedimenti al controllo preventivo, laddove
sussistano i requisiti soggettivi ed oggettivi richiesti
dalla normativa in materia di controllo preventivo» (46), «atteso che non sussiste alcuna alternativa tra le disposizioni di cui al comma 1, dell’articolo 3 ed al successivo comma 4, in base al quale
la Corte svolge, anche in corso di esercizio, il controllo successivo sulle gestioni fuori bilancio e sui
fondi di provenienza comunitaria» (47).
La Corte ha evidenziato che i decreti e i contratti adottati dalle amministrazioni a valere su tali
fondi fossero sottratti, senza motivo, ai prescritti
controlli di legittimità. La stessa Corte ha ritenuto
necessario tale controllo anche perché le modalità
di controllo proprie della sede comunitaria non
prevedono forme di controllo preventive fungibili
rispetto al controllo di legittimità. Tale aspetto,
senza inficiare la giustezza della decisione della magistratura contabile, tuttavia, non appare condivisibile alla luce del complesso e articolato sistema dei
controlli previsto dai regolamenti che nel tempo si
sono succeduti e, da ultimo il regolamento n.
1303/2013.
Più recentemente la normativa ha ampliato la
casistica degli atti sottoposti al controllo preventivo di regolarità amministrativa e contabile aggiungendo la lettera g-bis all’articolo 5 del decreto legislativo 30 giugno 2011, n. 123. Tale nuova disposizione prevede che detto controllo sia svolto sui
contratti passivi, convenzioni, decreti ed altri provvedimenti riguardanti interventi a titolarità delle
amministrazioni centrali dello Stato, cofinanziati
(44) Il coordinamento nazionale delle autorità di audit è assicurato dall’Igrue, con lo specifico obiettivo di assicurare le
condizioni necessarie per l’efficace espletamento delle funzioni
delle autorità di audit istituite presso le amministrazioni titolari
di programmi, Accordo partenariato versione 9 dicembre 2013,
156.
(45) Da ultimo Corte dei conti, sez. centrale di controllo di
legittimità sugli atti del governo, 25 marzo 2010, n 7/2010/P.
(46) Corte dei conti, sez. centrale di controllo di legittimità
sugli atti del governo 6 luglio 2012 n. 16/2012/P.
(47) Corte dei Conti, sez. centrale di controllo di legittimità
sugli atti del governo, 25 marzo 2010, n 7/2010/P.
576
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Norme
Unione europea
in tutto o in parte con risorse dell’Unione europea,
ovvero aventi carattere di complementarità rispetto alla programmazione europea, giacenti sulla
contabilità del Fondo di rotazione di cui all’articolo 5, della legge n. 183/1987 (48).
Si delinea così un doppio sistema di controlli,
uno definito dalla normativa comunitaria suddiviso
tra i vari organi che a vario titolo partecipano alla
filiera di utilizzo dei fondi (autorità di gestione,
autorità di certificazione, autorità di audit, Commissione europea e Corte dei conti europea) ed
uno definito dalla normativa nazionale, i cui tempi
di realizzazione non sono coordinati tra loro.
Un ulteriore profilo di controllo è costituito dall’attività di vigilanza sulle irregolarità amministrative e contabili. A livello nazionale, un ruolo importante nella difesa delle finanze comunitarie hanno
la Guardia di finanza e il comitato per la lotta contro le frodi nei confronti dell'Unione europea che
opera presso la Presidenza del Consiglio dei ministri (49) e cura il coordinamento delle attività di
contrasto delle frodi e delle irregolarità attinenti in
particolare al settore dei fondi strutturali. Un apposito Nucleo della guardia di finanza svolge attività ispettiva e di indagine per la tutela degli interessi finanziari dell’Unione.
Per quanto riguarda le irregolarità amministrative e contabili, a livello europeo presso la Commissione è istituita una particolare unità denominata
Olaf - office de lutte antifraude (ufficio per la lotta
antifrode) con compiti di coordinamento delle
azioni assunte dei singoli stati in materia di lotta
contro la frode e sul corretto uso dei finanziamenti
europei. Tale Ufficio, che gode di una particolare
autonomia e indipendenza anche dalla Commissione stessa, ha una competenza anche investigativa
in materia di lotta contro la frode, la corruzione e
tutte le attività illegali che determinano un pregiudizio agli interessi europei.
La Corte dei conti europea effettua controlli
successivi sulla gestione sulla correttezza della spesa
dell’Unione europea e quindi anche sui fondi strutturali (50). Come gli altri organi di II livello effettua audit, cioè controlli a campione su singole operazioni sulla base di un piano annuale predisposto
dalla stessa Corte. Dalla sua attività possono scaturire sanzioni a carico dei singoli paesi, quali il blocco dei pagamenti o anche il blocco dei programmi.
Diversamente dalla Corte dei conti italiana, la
Corte dei conti europea non svolge attività giurisdizionale sulle responsabilità contabili rilevate,
rinviando per tali attività alle singole Corti dei
conti nazionali.
(48) Art. 1, c. 247, della legge 27 dicembre 2013, n. 147
(legge di stabilità 2014).
(49) Art. 54 della legge 24 dicembre 2012, n. 234.
(50) Per un’analisi sulla Corte dei conti europea si veda E.
Bonelli, Il ruolo della Corte dei conti europea nella prospettiva
costituzionale, in Giur. Italiana, 2005, 12; C. Astraldi de Zorzi,
Le Corti dei conti europee: esperienze a confronto, in Associazione magistrati della Corte dei conti, rivista internet di contabilità pubblica.
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Quali prospettive
Le procedure di attuazione della programmazione 2014-2020 sono certamente più uniformi e mirate, ma basterà questo per far fruttare le ingenti risorse messe a disposizione? Le novità introdotte dal
nuovo regolamento in tema di semplificazione delle procedure, della maggiore attenzione ai prodotti
e non solo alla legittimità della spesa e ad una
nuova procedura per l’individuazione dei progetti
costituiscono sicuramente elementi che migliorano
le prospettive della nuova programmazione, tuttavia le norme esaminate sono comuni a tutti i paesi
europei e non è sufficiente una buona base normativa per la migliore utilizzazione dei fondi da parte
dell’Italia. Solo con l’accordo di partenariato e con
la nuova progettazione che seguirà potrà realizzarsi
un efficiente settennato di gestione dei fondi. Non
si può, peraltro, trascurare il ruolo che le singole
amministrazioni coinvolte dovranno svolgere, tenuto conto che nella precedente programmazione
ad un maggior investimento di risorse è corrisposto
una peggior utilizzazione dei fondi a dimostrazione
che una macchina efficiente non dipende dai regolamenti europei.
577
Spese e costi
detraibili
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22/01/14 11:03
Norme
Novità in sintesi
Rassegna della normativa
statale
a cura di Umberto G. Zingales
Riforma degli enti locali
Legge 7 aprile 2014, n. 56
«Disposizioni sulle città metropolitane, sulle province, sulle unioni e fusioni di comuni» - in G.U. 7 aprile 2014, n. 81
La legge, composta di un articolo con 151 commi, detta disposizioni in materia di città metropolitane, province,
unioni e fusioni di comuni al fine di adeguare il loro ordinamento ai princìpi di sussidiarietà, differenziazione e
adeguatezza. Si tratta, in sintesi, di un’ampia riforma degli enti locali che prevede l’istituzione delle città metropolitane (Torino, Milano, Venezia, Genova, Bologna, Firenze, Bari, Napoli e Reggio Calabria, oltre a Roma capitale),
la ridefinizione del sistema delle province - in attesa della riforma del titolo V della parte seconda della Costituzione - con organi ad elezione indiretta, una nuova disciplina in materia di unioni e fusioni di comuni e singole modifiche della disciplina degli organi comunali.
Ospedali psichiatrici giudiziari
Decreto-legge 31 marzo 2014, n. 52
«Disposizioni urgenti in materia di superamento degli ospedali psichiatrici giudiziari» - in G.U. 1 aprile 2014, n. 76
Il decreto proroga, al 31 marzo 2015, i termini relativi ai programmi regionali per il superamento degli ospedali
psichiatrici giudiziari, anche al fine di consentire alle regioni e alle province autonome di completare tutte le misure e gli interventi strutturali già programmati, finalizzati ad assicurare l’assistenza terapeutico-riabilitativa per il recupero e il reinserimento sociale dei pazienti internati provenienti dagli ospedali psichiatrici giudiziari.
Scambio elettorale politico mafioso
Legge 17 aprile 2014, n. 62
«Modifica dell’articolo 416-ter del codice penale, in materia di scambio elettorale politico-mafioso» - in G.U. 17 aprile
2014, n. 90
La legge sostituisce l’art. 416-ter del codice penale, relativo allo scambio elettorale politico-mafioso, estendendo
le tipologie sanzionabili e innalzando la pena nel minimo e nel massimo.
Scuola
Decreto-legge 7 aprile 2014, n. 58
«Misure urgenti per garantire il regolare svolgimento del servizio scolastico» - in G.U. 8 aprile 2014, n. 82
Con questo decreto - nelle more della rinnovazione e del completamento, a seguito di annullamento giurisdizionale, della procedura concorsuale a posti di dirigente scolastico (bandito nel 2011) - sono emanate disposizioni finalizzate a consentire la continuità dell’esercizio delle funzioni dirigenziali, in via transitoria e nelle sedi di assegnazione, dai soggetti già dichiarati vincitori delle medesime procedure concorsuali.
Competitività e razionalizzazione della spesa pubblica
Decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66
«Misure urgenti per la competitivita' e la giustizia sociale» - in G.U. 24 aprile 2014, n. 95
Il decreto, composto di 51 articoli, è stato adottato, tra l’altro, al fine di intervenire in materia di revisione della
spesa pubblica, attraverso la riduzione delle spese per acquisti di beni e servizi, garantendo al contempo l’invarianza dei servizi ai cittadini, nonché per assicurare la stabilizzazione della finanza pubblica, anche attraverso misure volte a garantire la razionalizzazione, l’efficienza, l’economicità e la trasparenza dell’organizzazione degli apparati politico istituzionali e delle autonomie locali. Sono previste varie disposizioni di natura fiscale (Titolo I), in
tema di risparmi ed efficienza della spesa pubblica (Titolo II), riguardanti i pagamenti dei debiti delle pubbliche
amministrazioni (Titolo III) e altre norme finanziarie (Titolo IV). Tra le varie disposizioni, si segnala quella relativa al
limite del trattamento economico del personale pubblico, ora pari a 240.000,00 euro annui lordi (corrispondente
al limite massimo retributivo riferito al primo presidente della Corte di cassazione).
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
579
Norme
Novità in sintesi
Bilancio degli Stati membri dell’Ue
Decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 54
«Attuazione della direttiva 2011/85/UE relativa ai requisiti per i quadri di bilancio degli Stati membri» - in G.U. 1 aprile
2014, n. 76
Il decreto dà attuazione alla direttiva 2011/85/Ue, del Consiglio, dell’8 novembre 2011, relativa ai requisiti per i
quadri di bilancio degli Stati membri, con disposizioni integrative di quelle già contenute nella legge n. 196/2009
(recante la legge di contabilità e finanza pubblica) e nella legge n. 243/2012 (concernente disposizioni per l’attuazione del principio del pareggio di bilancio ai sensi dell’articolo 81, sesto comma, della Costituzione). L’obiettivo
dell’intervento regolatore è quello di rafforzare, attraverso l’adozione di regole contabili trasparenti ed uniformi, la
sorveglianza dei bilanci dei Paesi membri dell’Unione europea.
Disposizioni tributarie varie
Legge 28 marzo 2014, n. 50
«Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 28 gennaio 2014, n. 4, recante disposizioni urgenti in
materia di emersione e rientro di capitali detenuti all’estero, nonché altre disposizioni urgenti in materia tributaria e
contributiva e di rinvio di termini relativi ad adempimenti tributari e contributivi» - in G.U. 29 marzo 2014, n. 74
La legge converte, con modificazioni, il d.l. n. 4/2014, con il quale sono state adottate disposizioni in materia di
emersione e rientro di capitali detenuti all’estero e per il potenziamento della lotta all’evasione fiscale, nonché altre disposizioni urgenti in materia tributaria e contributiva, anche riguardanti il rinvio di termini previsti per i relativi adempimenti.
580
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Norme
Novità in sintesi
Rassegna della normativa
regionale
a cura di Corrado Cardoni, Luca Castelli, Francesca Di Lascio, Chiara Lieto
Ambiente e beni culturali
Legge Regionale Marche, 24 febbraio 2014, n. 2
«Sistema regionale per la difesa dall’inquinamento di idrocarburi o altre sostanze nocive causato da incidenti marini»
- in BU 6 marzo 2014, n. 25
Il provvedimento è volto a ridurre il rischio costiero e ad incrementare la lotta all’inquinamento della costa. In
quest’ottica, si prevede la collaborazione tra Regione e autorità marittime competenti e l’integrazione tra il sistema di difesa delle coste e quelli di protezione civile comunali e provinciali. Sono anche individuati siti idonei all’installazione di sensori di rilevamento delle attività in grado di determinare la dispersione di sostanze inquinanti ed
è costituita una rete di allertamento per la rilevazione di informazioni relative alla presenza di tali sostanze in mare.
Legge Regionale Abruzzo, 4 gennaio 2014, n. 3
«Legge organica in materia di tutela e valorizzazione delle foreste, dei pascoli e del patrimonio arboreo della regione
Abruzzo» - in BURA 10 gennaio 2014, n. 3, speciale
Il provvedimento mira alla conservazione, tutela, valorizzazione e sviluppo del patrimonio forestale e dei pascoli
presenti sul territorio regionale, in accordo coi principi statali ed europei, nonché con gli impegni assunti in sede
internazionale. A tal fine, è valorizzata la collaborazione con enti, istituzioni ed organizzazioni a vario titolo interessati, tra cui il Corpo forestale dello Stato, ed è istituita la Consulta forestale. Le prescrizioni di massima per la tutela e per la gestione dei sistemi silvo - pastorali, anche con riguardo all’uso dei boschi, dei pascoli e degli altri terreni soggetti al vincolo idrogeologico, saranno definite con successivo regolamento approvato dal Consiglio su
proposta della Giunta.
Governo del territorio
Legge Regionale Liguria, 24 febbraio 2014, n. 1
«Norme in materia di individuazione degli ambiti ottimali per l’esercizio delle funzioni relative al servizio idrico integrato e alla gestione integrata dei tributi» - in BUR 26 febbraio 2014, n. 2
La legge contiene disposizioni relative all’individuazione degli ambiti territoriali ottimali per l’esercizio delle funzioni concernenti il servizio idrico integrato e la gestione integrata dei rifiuti. In particolare, attribuisce i compiti connessi alla gestione del servizio così da introdurre migliori pratiche a tutela e salvaguardia dell’ambiente e superare
la frammentazione delle gestioni, anche attraverso l’attribuzione delle funzioni ai comuni facenti parte di ogni
ATO e l’istituzione di enti d’ambito che operano in nome e per conto dei medesimi comuni, in essi associati. Relativamente ai rifiuti, la Regione ha disposto la separazione delle funzioni amministrative di organizzazione e di controllo da quelle di erogazione dei servizi, fissando al contempo, l’obiettivo di riduzione della produzione dei rifiuti
urbani, anche attraverso il potenziamento dello sviluppo della raccolta differenziata. Quanto all’organizzazione dei
servizi di RSU, la norma prevede che avverrà su un ambito regionale unico, corrispondente all’intero territorio regionale ma articolato in aree territoriali omogenee.
Ordinamento
Legge Regionale Friuli Venezia Giulia, 14 febbraio 2014, n. 2
«Disciplina delle elezioni provinciali e modifica all’articolo 4 della legge regionale 3/2012 concernente le centrali di
committenza» - in BUR 19 febbraio 2014, n. 8
In vista del riordino del sistema delle autonomie locali e in attesa della conclusione del procedimento di modificazione
dello Statuto, volto a sopprimere il livello ordinamentale delle province, la Regione Friuli Venezia Giulia disciplina il sistema di elezione degli organi provinciali e il relativo procedimento elettorale. Sono organi della Provincia l'assemblea
dei sindaci, il consiglio provinciale, il presidente della provincia e la giunta provinciale. Il consiglio provinciale è eletto
dai sindaci e dai consiglieri comunali dei comuni della provincia con voto diretto, libero e segreto, attribuito a liste
concorrenti di candidati, in un unico collegio corrispondente al territorio della provincia. Il presidente della provincia e
la giunta provinciale sono eletti dal consiglio provinciale nel suo ambito, nella prima seduta. Gli incarichi di consigliere
provinciale e di membro dell'assemblea dei sindaci assunti sono esercitati a titolo gratuito.
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
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Norme
Novità in sintesi
Legge Regionale Basilicata, 21 gennaio 2014, n. 2
«Norme di prima attuazione della Legge 2 luglio 2004, n. 165 - Disposizioni di attuazione dell’art. 122, primo comma, della Costituzione» - in BUR 21 gennaio 2014, n. 2
Fatte salve le esclusioni stabilite dalle norme vigenti, è incompatibile con la carica di Consigliere regionale, di
componente della Giunta e di Presidente della Regione colui che è parte attiva di una lite con l’Ente. Qualora il
soggetto non sia parte attiva della lite, l’incompatibilità sussiste esclusivamente nel caso in cui la lite medesima
sia conseguente o sia promossa a seguito di giudizio definito con sentenza passata in giudicato. Tale disposizione
si applica anche ai procedimenti in corso.
Legge Regionale Sardegna, 9 gennaio 2014, n. 2
«Razionalizzazione e contenimento della spesa relativa al funzionamento degli organi statutari della Regione» - in
BUR 16 gennaio 2014, n. 3
La Regione Sardegna adotta ulteriori misure in materia di razionalizzazione e contenimento della spesa relativa al
funzionamento degli organi statutari. Tali misure concernono, fra l’altro, il trattamento economico dei componenti
della Giunta regionale che non siano consiglieri, la disciplina dell'assegno di fine mandato, la pubblicità dello stato patrimoniale di consiglieri e assessori, il funzionamento dei gruppi consiliari.
Legge Regionale Sicilia, 4 gennaio 2014, n. 1
«Misure in materia di controllo, trasparenza e contenimento della spesa relativa ai costi della politica» - in GURS 17
gennaio 2014, n. 3, S.O. n. 2.
Anche la Regione Sicilia introduce una serie di misure in materia di controllo, razionalizzazione e contenimento
della spesa relativa ai costi della politica e dell'Amministrazione regionale, riguardanti, tra le altre cose, il trattamento economico dei deputati regionali e dei componenti della Giunta regionale, la pubblicità del loro stato patrimoniale, il loro sistema previdenziale; nonché i contributi in favore dei Gruppi parlamentari per le spese di funzionamento, di personale e la relativa rendicontazione di tali spese.
Protezione civile
Legge Regionale Puglia, 10 marzo 2014, n. 7
«Sistema regionale di protezione civile» - in BUR 10 marzo 2014, n. 33
La legge disciplina e riordina le funzioni relative alla protezione civile, cui la regione provvede insieme agli enti locali, anche associati, nonché ad ogni altra istituzione e organizzazione pubblica o privata esercente sul territorio
regionale compiti di interesse in materia. Nello specifico, il provvedimento regola il coordinamento e l’integrazione dei diversi livelli di governo istituzionale nell’esercizio delle funzioni di propria spettanza e, inoltre, dispone in
merito all’organizzazione e all’impiego del volontariato. Le funzioni regionali sono espletate con il supporto consultivo del Comitato regionale di protezione civile, mentre il coordinamento tecnico-operativo regionale delle attività necessarie a fronteggiare gli eventi calamitosi spetta al Comitato operativo regionale per l’emergenza (COREM), appositamente istituito.
Legge Regionale Lazio, 26 febbraio 2014, n. 2
«Sistema integrato regionale di protezione civile. Istituzione dell'Agenzia regionale di protezione civile» - in BURA 27
febbraio 2014, n. 17
Anche questo provvedimento dispone la disciplina e il riordino delle funzioni in materia di protezione civile e l’istituzione del Sistema integrato regionale, costituito dalla Regione, dalle province, dai comuni e da altri soggetti
pubblici o privati. Il Sistema opererà in modo flessibile per tutelare la comunità regionale dagli eventi calamitosi e
di origine antropica, secondo la ripartizione delle attività e dei compiti tra i diversi livelli di governo. La Regione disciplina altresì le funzioni relative all’impiego del volontariato di protezione civile, istituendo un’apposita Consulta
quale forma di partecipazione tra le organizzazioni presenti sul territorio e le amministrazioni coinvolte. Lo svolgimento delle attività e dei servizi connessi all'esercizio delle funzioni amministrative regionali sono, invece, rimesse
ad un’Agenzia regionale, istituita come strumento operativo di raccordo per le strutture organizzative regionali
competenti in materia.
Servizi alla persona
Legge Regionale Lazio, 19 marzo 2014, n. 4
«Riordino delle disposizioni per contrastare la violenza contro le donne in quanto basata sul genere e per la promozione di
una cultura del rispetto dei diritti umani fondamentali e delle differenze tra uomo e donna» - in BUR 20 marzo 2014, n. 23
La Regione disciplina e sostiene interventi e misure per la tutela della libertà, dignità e integrità di ogni donna e
per la promozione della cultura del rispetto dei diritti umani fondamentali e delle differenze di genere, in attuazio-
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Norme
Novità in sintesi
ne del principio di uguaglianza sostanziale. In particolare, istituisce, presso la Presidenza della Giunta regionale,
la cabina di regia per la prevenzione e il contrasto della violenza contro le donne, con funzioni di coordinamento
degli interventi sul territorio regionale e di attivazione di una rete regionale antiviolenza, in raccordo con la rete
nazionale; istituisce altresì l'Osservatorio regionale sulle pari opportunità e la violenza sulle donne al fine di monitorare lo stato di applicazione delle politiche di pari opportunità con indagini, studi e ricerche in materia.
Sviluppo economico
Legge Regionale Campania, 10 marzo 2014, n. 11
«Valorizzazione dei locali, dei negozi, delle botteghe d’arte e degli antichi mestieri a rilevanza storica e delle imprese
storiche ultracentenarie» - in BUR 10 marzo 2014, n. 17
La legge prevede che la Regione, al fine di salvaguardare il proprio patrimonio storico, artistico, sociale e culturale, promuova iniziative per la valorizzazione degli esercizi commerciali a rilevanza storica e delle imprese storiche
ultracentenarie, delle botteghe d’arte e degli antichi mestieri, dei negozi e dei locali a rilevanza storica, nonché
delle imprese ultracentenarie, connotate da particolare valenza storica, artistica e culturale. Stabilisce, quindi, che
la Regione istituisca un elenco, nel quale, previo censimento, vengano iscritte tali attività, alle quali attribuire uno
specifico logo. Infine, introduce sistemi di contribuzione a loro beneficio, finalizzati a finanziare progetti di intervento per il recupero, la valorizzazione ed il rifacimento delle unità immobiliari.
Legge Regionale Lombardia, 19 febbraio 2014, n. 11
«Impresa Lombardia: per la libertà di impresa, il lavoro e la competitività» - in BUR 20 febbraio 2014, n. 8, supplemento
Sono introdotti nuovi strumenti di promozione della competitività e della capacità di innovazione del sistema produttivo. Oltre agli strumenti negoziali per favorire lo sviluppo e la valorizzazione delle risorse produttive, alla riduzione del carico fiscale ed alla promozione degli interventi per la facilitazione dell’accesso al credito da parte delle
imprese, di particolare importanza sono le disposizioni dirette alla semplificazione burocratica ed amministrativa.
Si tratta delle procedure sulla semplificazione, che prevedono lo strumento della comunicazione unica, per l’avvio, lo svolgimento, la trasformazione e la cessazione delle attività economiche, nonché per l’installazione, l’attivazione, l’esercizio degli impianti e l’agibilità degli edifici funzionali alle attività economiche.
Legge Regionale Campania, 9 gennaio 2014, n. 1
«Nuova disciplina in materia di distribuzione commerciale» - in BUR 10 gennaio 2014, n. 2
La legge reca i principi e le norme generali sull’esercizio delle attività commerciali, richiamando espressamente le
norme comunitarie e statali in materia di concorrenza, di libertà di stabilimento e di prestazione di servizi. Riafferma, quindi, il principio generale, secondo il quale l’apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio regionale
non soggiace a contingenti, limiti territoriali o vincoli di qualsiasi altra natura, fatti salvi quelli connessi alla tutela
della salute dei lavoratori, dell’ambiente, incluso l’ambiente urbano e dei beni culturali. Si occupa di tutte le tipologie del commercio al dettaglio, in sede fissa, nonché sulle aree pubbliche e delle forme speciali di vendita, dettando, da ultimo, anche la disciplina sanzionatoria.
Tutela del lavoro
Legge Regionale Puglia, 10 marzo 2014, n. 8
«Norme per la sicurezza, la qualità e il benessere sul lavoro» - in BUR 10 marzo 2014, n. 33
Il legislatore regionale promuove la realizzazione di un sistema integrato di sicurezza, miglioramento e tutela della
vita lavorativa, anche sotto il profilo della integrità psico-fisica della persona, al fine di contrastare i rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori, favorendo la stipula di accordi territoriali e settoriali con gli enti locali, le parti sociali e gli enti istituzionali competenti in materia e con le istituzioni europee e nazionali. Per contrastare i fenomeni
di illegalità sui luoghi di lavoro, la Regione prevede l’adozione, nelle procedure di affidamento di pubblici appalti,
concessioni e convenzioni di ogni natura, di specifiche misure volte a garantire la migliore tutela delle condizioni
di salute, sicurezza, igiene, regolarità del lavoro e ricerca del benessere lavorativo; inoltre, disciplina la concessione di contributi in conto capitale per interventi realizzati da micro e macro imprese, costituite anche in forma di
cooperativa, operanti sul territorio regionale nei settori di maggiore rischio.
Legge Regionale Calabria, 13 gennaio 2014, n. 1
«Indirizzi volti a favorire il superamento del precariato di cui al D.L. 31 agosto 2013, n. 101 convertito in legge 30 ottobre 2013, n. 125» - in BUR 2 gennaio 2014, n. 1, S.S. 15 gennaio 2014, n. 5
La Regione istituisce l’elenco regionale previsto dall’art. 4, c. 8, d.l. n. 101 conv. in l. n. 125/2013, al fine di promuovere l’assunzione a tempo indeterminato dei lavoratori impegnati in lavori socialmente utili e nei settori di
pubblica utilità. L’art. 2 della legge in commento consente agli enti territoriali e alle altre pubbliche amministrazioni, con vuoti in organico per le qualifiche di cui all’art. 16, l. n. 56/87, di procedere, sino al 31 dicembre 2016, al-
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
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Norme
Novità in sintesi
l’assunzione a tempo indeterminato dei lavoratori inseriti nell’elenco regionale, i quali maturano il diritto alla stabilizzazione con precedenza rispetto agli altri lavoratori utilizzati presso l’ente che procede alla stabilizzazione. La
medesima previsione è introdotta per le qualifiche superiori rispetto a quelle di cui al citato art. 16, l. n. 56/87. Ai
fini della stabilizzazione sono richiamati i criteri dettati dal d.l. n. 101/2013, conv. con mod. dalla legge n.
125/2013.
Tutela della salute
Legge Regionale Friuli Venezia Giulia, 14 febbraio 2014, n. 1
«Disposizioni per la prevenzione, il trattamento e il contrasto della dipendenza da gioco d’azzardo, nonché delle problematiche e patologie correlate» - in BUR 19 febbraio 2014, n. 8
In collaborazione con i Comuni, le aziende per i servizi sanitari, le istituzioni scolastiche, le associazioni a tutela
dei diritti dei consumatori e quelle di rappresentanza delle imprese e degli operatori di settore, la Regione garantisce attività di progettazione territoriale sociosanitaria per la prevenzione e il contrasto delle dipendenze dal gioco
d’azzardo e da quello praticato con apparecchi per il gioco lecito, monitorando i fenomeni di dipendenza e adoperandosi con gli Osservatori istituiti a livello nazionale per la definizione di metodiche di intervento e prevenzione. La Regione promuove altresì il marchio regionale “Slot-Free-FVG” da rilasciare agli esercizi pubblici, commerciali e ai circoli privati che scelgono di non installare o rimuovere apparecchi per il gioco lecito, prevedendo, in favore delle attività che conseguono il marchio, riduzioni dell’aliquota dell’IRAP da introdurre con la legge finanziaria regionale.
Legge Regionale Abruzzo, 4 gennaio 2014, n. 4
«Modalità di erogazione dei farmaci e dei preparati galenici magistrali a base di cannabinoidi per finalità terapeutiche» - in BUR 10 gennaio 2014, n. 3, speciale
La legge, rivolta a tutte le strutture pubbliche regionali e alle strutture private accreditate, titolari di accordi contrattuali con il Servizio Sanitario Regionale (SSR), che erogano prestazioni in regime ospedaliero, disciplina l’impiego di medicinali e di preparati galenici magistrali a base dei principi attivi riportati nella tabella II, sez. B, art.
14 d. P.R. n. 309/90. Il trattamento può avere inizio in ambito ospedaliero, in strutture assimilabili e in ambito domiciliare, con acquisto dei medicinali cannabinoidi, a carico del SSR, da parte della farmacia ospedaliera o dell’Azienda sanitaria di appartenenza dell’assistito qualora l’avvio del trattamento avvenga nelle strutture ospedaliere
e in quelle ad esse assimilabili e anche nei casi di prolungamento della cura dopo la dimissione.
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Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Giurisprudenza
Diritti dell’uomo
Obbligazioni a carico degli Stati
Principio di precauzione
e obblighi di informazione
a protezione dei diritti umani
Corte europea dei diritti dell’uomo, I sezione, sentenza 5 dicembre 2013, ricorso n. 52806/09 e
altri - Pres. Vajić- Vilnes e altri c. Norvegia
Il diritto alla vita congiuntamente al diritto al rispetto della vita privata impongono alle autorità pubbliche, in
presenza di rischi scientificamente incerti per la salute delle persone, di assumere un atteggiamento prudente
e adottare misure preventive volte ad attenuare simili rischi, nonché assicurare che i soggetti ad essi esposti
ne siano adeguatamente informati.
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme
Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza 19 febbraio 1998, ricorso n. 14967/89, Guerra e altri c.
Italia; Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza 27 gennaio 2009, ricorso n. 67021/01, Tatar c. Romania; Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza 9 giugno 1998, ricorso n. 21825/93, McGinley e
Egan c. Regno Unito; Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, sentenza 19 ottobre 2005,
ricorso n. 32555/96, Roche c. Regno Unito.
Difforme
Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, sentenza 10 aprile 2007, ricorso n. 6339/05,
Evans c. Regno Unito.
Omissis.
IL COMMENTO
di Marco Pacini
Con questa sentenza, la Corte europea si richiama al principio di precauzione, individuandone presupposti di operatività ed effetti sul piano giuridico; afferma, in particolare, l’obbligo per le autorità pubbliche di assicurare che i soggetti esposti a rischi scientificamente incerti ne siano informati; collega alla
inosservanza del principio di precauzione una responsabilità patrimoniale a carico degli Stati. In questo modo, essa fa proprio il paradigma, ancora in formazione, dello Stato protettore e informatore; la
cui concreta attuazione, però, richiede di realizzare un difficile equilibrio tra progresso scientifico e salvaguardia della salute, tra anoressia e bulimia informativa, tra costi e benefici a carico di autorità e individui.
Premessa
La sentenza è volta a dare una risposta a una fitta trama di interrogativi relativi alle attività pericolose per la salute umana e, più in generale, per il
godimento dei diritti umani. In particolare: a quali
condizioni può uno Stato essere considerato responsabile per i danni cagionati da un soggetto privato svolgente un’attività dai rischi scientificamente incerti? Ovverosia, ribaltando la questione: fino
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a che punto dovrebbe uno Stato impedire a tale
soggetto lo svolgimento di simili attività? E ancora:
esiste un obbligo per le autorità pubbliche di assicurare che i soggetti esposti ai rischi scientificamente incerti ne siano adeguatamente informati?
In definitiva: in che termini può un’adeguata informazione ai soggetti esposti ai rischi scientificamente incerti sollevare le autorità competenti dalla responsabilità per i danni cagionati dall’esercizio di
attività da essi consentite? La sentenza si pone nel-
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Giurisprudenza
Diritti dell’uomo
la scia di una sempre più ricca giurisprudenza della
Corte europea (1), che ha rinvenuto una violazione della Cedu in casi, tra l’altro, di autorizzazione
alla produzione di sostanze inquinanti rilasciata
senza diffondere informazioni tra gli abitanti (2) e
di omessa comunicazione delle informazioni sugli
effetti di esperimenti nucleari ai militari esposti alle radiazioni (3).
La sentenza presenta, inoltre, interesse per varie
ragioni. Impone, innanzitutto, agli Stati l’obbligo
di adottare misure volte a individuare e gestire i rischi ancora scientificamente incerti derivanti dall’esercizio di attività pericolose. Dà, quindi, lo
spunto per esaminare la particolare qualificazione
del principio di precauzione (4) adottata dalla Corte europea e di valutarne le implicazioni per il diritto nazionale. Richiede, inoltre, alle autorità pubbliche di assicurare che i soggetti esposti a tali rischi ne siano adeguatamente informati. Offre,
quindi, l’opportunità di inquadrare gli obblighi di
disclosure in materia di attività pericolose nel più
ampio quadro degli obblighi di trasparenza a carico
delle pubbliche amministrazioni. Si conclude, infine, con la condanna di uno Stato al risarcimento
dei danni derivanti dalla mancata osservanza del
principio di precauzione. Permette, quindi, da un
lato, di soffermare l’attenzione su una delle opzioni
attraverso le quali rendere giuridicamente vincolante tale principio; dall’altro, di individuare alcuni
dei caratteri del sistema di responsabilità patrimoniale di diritto internazionale introdotto dalla Cedu e dai rapporti con le discipline nazionali sulla
responsabilità extracontrattuale delle amministrazioni.
I fatti e la decisione
Alla ricerca di petrolio sui fondali del Mare del
Nord, un gruppo di sommozzatori norvegesi venivano sottoposti dalle compagnie petrolifere per cui
(1) Su questa giurisprudenza, più di recente, D. Xenos, Asserting the Right to Life (Article 2, ECHR) in the Context of Industry, in German Law Journal, n. 3/2007, 231 ss.
(2) Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza 19 febbraio
1998, ricorso n. 14967/89, Guerra e altri c. Italia, nonché, più di
recente, Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza 27 gennaio 2009, ricorso n. 67021/01, Tatar c. Romania.
(3) Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza 9 giugno
1998, ricorso n. 21825/93, McGinley e Egan c. Regno Unito. In
senso analogo, Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, sentenza 19 ottobre 2005, ricorso n. 32555/96, Roche c.
Regno Unito. La Corte europea ha, invece, escluso una violazione nel caso di approvazione di una legge in materia di inseminazione artificiale, adottata in esito ad ampio dibattito pubblico e sulla base di approfonditi studi, che subordina l’accesso a simile pratica al consenso informato dei richiedenti. In tal
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lavoravano alla pratica di “decompressione rapida”,
senza che venissero loro comunicate in anticipo
tempi e modalità mediante le cd. “tavole di decompressione”, che venivano aggiornate e rese
pubbliche solo nel 1990. In ragione dei gravi danni
alla salute di molti sommozzatori, il governo disponeva l’avvio di una inchiesta indipendente, che riconosceva la nocività della pratica e ipotizzava una
responsabilità delle autorità competenti. A dispetto delle forme di indennizzo frattanto introdotte
dal governo, i sommozzatori chiedevano consistenti risarcimenti contro lo Stato avanti la corte di
Oslo, all’Alta Corte e alla Suprema corte, che rigettavano le pretese. Adivano, dunque, la Corte
europea, lamentando, tra l’altro, una violazione del
diritto alla vita e del diritto al rispetto della vita
privata. La Corte accoglie parzialmente il ricorso.
È altamente probabile che i danni alla salute dei ricorrenti fossero dipesi dalla pratica di decompressione rapida, alla quale erano stati a lungo esposti.
Se, dunque, le autorità competenti avessero agito
più rapidamente nell’impedire il ricorso a tale pratica, avrebbero rimosso più celermente la causa dei
danni.
Un simile ritardo deve però essere considerato,
ai fini del giudizio, sotto l’angolo non del diritto alla vita (art. 2, Cedu), non essendoci state vittime,
bensì del diritto al rispetto della vita privata (art.
8, Cedu), che include il diritto a essere informati
dei rischi per la vita e la salute. In proposito, le
autorità avevano a lungo autorizzato le immersioni
senza richiedere le tavole di decompressione alle
compagnie petrolifere; in seguito, una volta esaminate le tavole e rilevato l’eccessiva brevità dei tempi di decompressione, avevano omesso di assicurare
che esse fossero trasmesse ai sommozzatori, in modo da metterli in condizione di valutare autonomamente i rischi cui erano esposti. In conclusione, tenuto conto del ruolo rivestito dalle autorità nell’autorizzare le immersioni e dell’assenza di consensenso, Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera,
sentenza 10 aprile 2007, ricorso n. 6339/05, Evans c. Regno
Unito.
(4) … in virtù del quale, in presenza di attività che comportano rischi non ancora scientificamente certi per la salute e più
in generale per il godimento di alcuni diritti, le autorità pubbliche possono consentirne lo svolgimento solo subordinatamente alla raccolta di dati che escludano ragionevolmente la probabilità di gravi danni, nel rispetto dei principi di proporzionalità, non discriminazione e coerenza, e assicurando una adeguata informazione agli interessati. Sul principio di precauzione, in generale, F. de Leonardis, Il principio di precauzione nell’amministrazione di rischio, Milano, 2005; in chiave più filosofica, L. Marini, L. Palazzani, a cura di, Il principio di precauzione
tra filosofia, biodiritto e biopolitica, Roma, Studium, 2008.
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Giurisprudenza
Diritti dell’uomo
Come anticipato, la sentenza si segnala per tre
motivi principali. In primo luogo, la Corte europea
si richiama implicitamente al principio di precauzione, traendone specifici requisiti sostanziali e
procedurali in capo alle autorità pubbliche. A tal
fine, essa richiama la propria giurisprudenza, secondo la quale il diritto alla vita impone obbligazioni
positive in carico allo Stato, tra cui quella di predisporre un apparato regolatorio, sia legislativo che
amministrativo, idoneo ad assicurare una effettiva
deterrenza di ogni minaccia a tale diritto. Un simile dovere trova applicazione con riferimento a ogni
attività, pubblica o privata, suscettibile di incidere
sul diritto alla vita; a fortiori, dunque, alle attività
industriali, che sono pericolose per natura. Con
particolare riguardo a queste ultime, l’apparato regolatorio deve essere calibrato sul tipo di attività,
tenendo conto del rischio potenziale per la vita
umana; deve disciplinare l’autorizzazione, lo svolgimento e il controllo sulle attività stesse; deve prevedere l’obbligo per tutti i soggetti coinvolti di
adottare misure adeguate per assicurare la protezione dei soggetti esposti al rischio. Tra queste misure,
particolare enfasi deve essere, poi, attribuita al diritto del pubblico di essere informato; così come
devono essere previste procedure efficaci per individuare eventuali malfunzionamenti nei processi o
errori dei soggetti competenti.
In questi termini, il principio di precauzione appare, dunque, non aver ancora acquisito piena coscienza della propria identità, essendo piuttosto
frammentato nella giurisprudenza della stessa Corte
europea, che ancora non lo individua univocamente né lo riconnette agli strumenti giuridici che lo
riconoscono (5) a livello nazionale (6), UE (7) e
ultranazionale (8). A dispetto di ciò, esso presenta
alcuni elementi di specificità. Ha applicabilità soggettiva generale ma destinatari limitati, nel senso
che vincola formalmente soltanto le autorità pubbliche, che sono però sostanzialmente tenute non
solo a osservare tale principio ma anche a farlo osservare ai soggetti privati. Deriva la sua sfera di applicabilità oggettiva dal fine perseguito, nel senso
che riguarda tutte le attività pericolose per la vita
umana (latamente intesa) e richiede l’adozione di
tutte le misure ragionevolmente necessarie per attenuare tale pericolo. Ha contenuto sufficientemente definito, nel richiedere alle autorità pubbliche l’adozione di specifiche misure, come l’obbligo
(5) Con l’unica eccezione, forse, della citata Corte europea
dei diritti dell’uomo, sentenza Tatar c. Romania, nella quale la
Corte richiama la principale normativa e giurisprudenza internazionale ed europea in materia. Simile normativa e giurisprudenza, né la stessa sentenza nel caso Tatar, sono state tuttavia
richiamate nel caso in esame. Questo atteggiamento può forse
esser fatto risalire all’intento da parte della Corte europea di rifondare il principio direttamente sulle basi giuridiche offerte
dalla Cedu, al duplice scopo, da un lato, di ricomprendere nella sua sfera temporale di applicabilità anche vicende anteriori
al riconoscimento del principio nel diritto internazionale, dall’altro di riservarsi la facoltà di definire in modo autonomo i
confini e i caratteri di simile principio. Sulla giurisprudenza della Corte europea in materia ambientale, E. Ruozzi, La tutela
dell’ambiente nella giurisprudenza della corte europea dei diritti
umani, Napoli, 2011.
(6) Nel diritto italiano, il principio di precauzione si è progressivamente fatto spazio, dapprima nella giurisprudenza, in
seguito anche nella legislazione, soprattutto in materia ambientale e di inquinamento elettromagnetico. In tema, oltre a
quanto indicato in nota, S. Cassese, La nuova disciplina sulla
protezione dall’esposizione a campi elettromagnetici, in questa
Rivista, 2001, 4, 329 ss.; F. Merusi, Dal fatto incerto alla precauzione: la legge sull’elettrosmog, in Foro amministrativo, 2001,
221 ss.; F. Trimarchi, Principio di precauzione e “qualità” dell’azione amministrativa, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2005, 6, 1673 ss.; B. Delfino, Una nuova nozione di 'si-
curezza' nel diritto pubblico: riflessioni, rapporti con i principi di
prevenzione e di precauzione e sua forza espansiva, in Il Foro
amministrativo, 2008, 11, 3183 ss. Più di recente, F. Merusi, V.
Giomi, a cura di, Principio di precauzione e impianti petroliferi
costieri, Torino, 2011.
(7) Nel diritto UE, il principio di precauzione ha costituito
oggetto di una corposa giurisprudenza, nonché della importante Comunicazione della Commissione sul principio di precauzione, COM/2000/001. Il principio è, inoltre, più o meno esplicitamente recepito in una varietà di atti legislativi europei, soprattutto in materia alimentare, ambientale e farmaceutico.
Sul principio di precauzione nel diritto europeo, J. Scott, The
Precautionary Principle Before the European Courts, in R. Macrory, a cura di, Principles of European Environmental Law, Groningen, Europa, 2004; V. Heyvaert, Facing The Consequences
of the Precautionary Principle in European Community Law, in
European Law Review, 2006, 185 ss.; M.L. Antonioli, Precauzionalità, gestione del rischio e azione amministrativa, in Rivista
Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 2007, 1, 51 ss.
(8) Sul principio nel diritto globale, D. Bevilacqua, I limiti
della scienza e le virtù della discrezionalità: il principio di precauzione nel diritto globale, in G. della Cananea, a cura di, I principi
dell’azione amministrativa nello spazio giuridico globale, Napoli,
ESI, 2007, nonché, più di recente, C. E. Forster, Science and
the Precautionary Principle in International Courts and Tribunals:
Expert Evidence, Burden of Proof and Finality, Cambridge,
Cambridge University Press, 2013.
so scientifico sugli effetti della decompressione rapida, sarebbe stato necessario adottare un approccio molto cauto per minimizzare la possibilità di
danni. Più in dettaglio, sarebbe stato ragionevole
che le autorità avessero adottato tutte le precauzioni per assicurare che le compagnie osservassero
una regola di totale trasparenza circa le tavole di
decompressione utilizzate e che i sommozzatori ricevessero informazioni sulle differenze tra le diverse tavole e sui rischi per la loro salute e sicurezza.
Vi è stata, pertanto, violazione dell’art. 8, Cedu.
Il principio di precauzione secondo la Corte
europea
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Giurisprudenza
Diritti dell’uomo
di assicurare ex ante una adeguata informazione al
pubblico nonché di definire procedure per la individuazione ex post di cause e responsabili di eventuali danni. Esplica i propri effetti sul piano non
meramente persuasivo o politico, bensì anche su
quello giuridico, la sua mancata osservanza comportando la responsabilità patrimoniale dello Stato (9).
L’obbligo per le autorità di assicurare che i
soggetti esposti al rischio ne siano
informati
In secondo luogo, la Corte europea individua il
contenuto dei requisiti sostanziali e procedurali derivanti dal principio di precauzione (anche) nel
dovere delle autorità pubbliche di assicurare un’adeguata informazione agli interessati. A questo
proposito, essa si rifà alla propria giurisprudenza sul
diritto al rispetto della propria vita privata (art. 8,
Cedu), secondo cui tale diritto impone agli Stati
una obbligazione positiva di assicurare accesso alle
informazioni essenziali per consentire agli individui
di valutare i rischi per la propria vita e salute. Una
simile obbligazione può, in determinati casi, includere il dovere di fornire simili informazioni, connesso a un autentico diritto del pubblico a essere
informato. Un simile dovere, per vero, è stato sinora riconosciuto soltanto con riguardo alle minacce
al diritto alla vita (art. 2, Cedu). Secondo la Corte,
tuttavia, non vi sono ostacoli a che essa possa trovare applicazione anche con riguardo alle minacce
al diritto al rispetto della propria vita privata. Simili informazioni, d’altro canto, non devono limitarsi ai rischi che si siano già materializzati; né possono essere taciute in relazione ai cosiddetti rischi
professionali. Nel caso concreto, dunque, sebbene
le immersioni rappresentassero una minaccia al solo diritto al rispetto della vita privata e non anche
(9) Sulla giurisprudenza della Corte europea in materia di rischio per la salute, C. Hilson, Risk and the European Convention on Human Rights: Towards a New Approach, in Cambridge
Yearbook of European Legal Studies, vol. 11, 2008 - 2009, 353
ss., che intravede nell’accresciuta sensibilità della Corte europea al tema del rischio un influsso dei principi affermati nella
Convenzione di Aarhus in materia ambientale. Più di recente,
O. W. Pedersen, The Ties that Bind: The Environment, the European Convention on Human Rights and the Rule of Law, in European Public Law, n. 4/2010, 571 ss., che esprime scetticismo
sulla possibilità che gli strumenti a tutela dei diritti umani siano
da soli un efficace strumento per promuovere un’efficacia protezione dell’ambiente e della salute.
(10) Sul diritto a essere informati nella giurisprudenza della
Corte europea, M. McDonagh, The Right to Information in International Human Rights Law, in Human Rights Law Review,
2013, 1 ss.
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
al diritto alla vita, lo Stato aveva comunque un
obbligo di informare gli interessati dei rischi cui
erano esposti.
Il dovere di assicurare una adeguata disclosure secondo il diritto Cedu presenta, in effetti, alcuni caratteri distintivi. Vincola tutte le autorità pubbliche, a prescindere dal fatto che esercitino direttamente le attività potenzialmente rischiose o che
siano espressamente o implicitamente investite del
controllo sulle stesse. Rappresenta un’obbligazione
complessa di risultato, nel senso che può dirsi osservata allorché i soggetti interessati siano posti in
condizione di valutare il potenziale rischio cui sono
esposti e conseguentemente di decidere se correre
tale rischio, sottrarvisi o opporvisi. Richiede, dunque, alle autorità competenti di identificare, valutare e gestire ogni potenziale rischio incerto, attraverso una varietà di possibili azioni, tra cui: raccogliere e processare eventuali indizi su simile rischio, condurre o avvalersi di studi scientifici atti a
verificare l’esistenza e l’entità dello stesso, sentire i
soggetti esposti in ordine agli eventuali danni subiti per effetto dell’esposizione e ai possibili strumenti per l’attenuazione degli stessi, non consentire lo
svolgimento di attività per le quali non vi siano
elementi per escludere la sussistenza di rischi troppo elevati. Ha l’effetto di esimere le autorità pubbliche dalla responsabilità civile per i danni cagionati a terzi da attività consentite (10). In questi
termini, gli obblighi di trasparenza assumono quindi una rilevanza in parte differente rispetto a quella
comunemente loro riconosciuta (11), di controllo
diffuso sull’azione pubblica anche in vista della
partecipazione alle decisioni e di prevenzione della
corruzione (12).
(11) Sul principio di trasparenza amministrativa, i contributi
raccolti in F. Merloni, a cura di, La trasparenza amministrativa,
Milano, 2008; A. Sandulli, La trasparenza amministrativa e l’informazione dei cittadini, in G. Napolitano, a cura di, Diritto amministrativo comparato, Milano, 2007, 158 ss.; A Bonomo, Informazione e pubbliche amministrazioni Dall’accesso ai documenti alla disponibilità delle informazioni, bari, Cacucci, 2012.
Più di recente, con particolare riguardo alla disciplina italiana,
M. Savino, La nuova disciplina della trasparenza amministrativa,
in questa Rivista, 2013, 8-9, 795 ss., che pone chiaramente in
evidenza, anche in chiave comparativa, le diverse finalità della
disciplina sulla trasparenza nelle pubbliche amministrazioni e
le soluzioni tecnico-giuridiche (adottate e auspicabili) per metterle in atto.
(12) In tema, B.G. Mattarella, La prevenzione della corruzione in Italia, in questa Rivista, 2013, 124.
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Giurisprudenza
Diritti dell’uomo
La disciplina Cedu sulla responsabilità
patrimoniale della pubblica
amministrazione
Infine, la Corte europea individua nella inosservanza del principio di precauzione una fonte di responsabilità patrimoniale di diritto internazionale
delle autorità pubbliche, autonoma rispetto alle discipline nazionali (13). In tal senso, essa richiama
la propria giurisprudenza sul diritto alla vita, secondo cui gli Stati godono di un ampio margine di apprezzamento nella scelta delle misure idonee ad assicurare la protezione del diritto alla vita. Alle
autorità non può, nondimeno, essere imposto un
carico eccessivo o comunque sproporzionato, tenuto conto delle scelte operative effettuate in termini
di priorità e risorse. Nel valutare l’atteggiamento
dello Stato occorre, dunque, considerare tutte le
circostanze del caso concreto, avendo riguardo, tra
l’altro, alla legittimità delle azioni e omissioni, al
procedimento decisionale seguito, all’effettivo svolgimento di analisi e studi appropriati, alla complessità della vicenda. L’estensione delle obbligazioni
positive imputabili allo Stato dipenderanno, infine,
dall’origine delle minacce e dall’intensità con cui
il rischio è suscettibile di essere mitigato. Nel caso
concreto, la Corte europea accerta una inosservanza del principio di precauzione, sub specie di obbligo di informare, facendone conseguire una violazione del diritto alla vita, letto congiuntamente al
diritto al rispetto della propria vita familiare, e ordinando pertanto il risarcimento del danno alle
vittime.
Alla luce di quanto osservato, la responsabilità
patrimoniale di diritto internazionale disegnata
dalla Corte europea presenta alcuni tratti distintivi. Trova fondamento direttamente nelle disposizioni Cedu (14). Produce effetti obbligatori non
soltanto sul piano del diritto internazionale, ma
anche su quello di diritto interno, nella misura in
cui la Cedu e la giurisprudenza della Corte europea
sono ormai permeate nella gerarchia nazionale del(13) Sui legami tra principio di precauzione e responsabilità
patrimoniale, il lavoro pionieristico di P. Trimarchi, Rischio e responsabilità oggettiva, Milano, 1961. Più di recente, G. Comandé, a cura di, Gli strumenti della precauzione: nuovi rischi, assicurazione, e responsabilità, Milano, 2006; E. Al Mureden, Principio di precauzione, tutela della salute e responsabilità civile,
Bologna, 2008.
(14) … che stabiliscono l’obbligo per gli Stati di rispettare i
diritti umani (art. 1) e il potere della Corte europea di ordinare
un equo indennizzo in caso di violazione (art. 46).
(15) ... come la Francia, in cui il principio di precauzione è
stato costituzionalizzato e costituisce oggetto di particolari disposizioni in materia di responsabilità patrimoniale delle pub-
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le fonti. Conseguentemente, integra o modifica
dall’alto le omologhe discipline nazionali (di fonte
legislativa e giurisprudenziale), obbligando i giudici
nazionali a una delicata opera di composizione.
Vincola le pubbliche amministrazioni non soltanto
nell’esercizio della funzione propriamente “esecutiva”, ma anche di quella lato sensu “normativa”,
quando il danno derivi da carenze e vizi del quadro
regolatorio. Interviene a operare in tutti i casi in
cui a un fatto illecito consegua un danno ingiusto,
a prescindere dalle cause di immunità di diritto interno (salve quelle di diritto internazionale).
Estende, tuttavia, la sua operatività ai soli “danni”
cagionati ai diritti fondamentali, risultandone dunque escluse tutte le pretese di altra natura. In questi termini, essa presenta caratteri non dissimili da
quella di alcuni Stati europei (15) e della UE sulla
responsabilità extracontrattuale (16).
Verso uno Stato protettore e informatore
In conclusione, attraverso la giurisprudenza sul
principio di precauzione, la Corte europea sembra
fare propri i tratti di un nuovo paradigma, ancora
in formazione, dello Stato contemporaneo, che diviene Stato protettore (17), informatore e formatore. Secondo questo paradigma, le autorità pubbliche sono oggi chiamate a farsi carico non più solo
della riparazione dei danni da eventi imprevisti derivanti dalle attività umane, ma anche della previsione della possibilità che simili eventi si verifichino, della determinazione della loro probabilità (rischio), della prevenzione e protezione delle persone. A tal fine, però, esse non sono chiamate a operare unilateralmente, bensì a promuovere l’azione
coordinata di tutti i soggetti coinvolti. Così, i soggetti produttori di rischio ne informano i soggetti
esposti; questi possono effettuare scelte informate e
consapevoli in merito alla loro esposizione al rischio; le autorità pubbliche, sentiti i soggetti produttori dei, ed esposti ai, rischi assumono le decisioni in merito alla loro gestione. Questo paradigbliche amministrazioni. In tema, M. Boutunnet, Le principe de
précaution en droit de la responsabilità civile, Paris, LGDJ,
2005, nonché D. Grison, Qu'est-ce que le principe de précaution?, Paris, Vrin, 2012.
(16) La responsabilità patrimoniale degli Stati per violazione
della Cedu non ha costituito sinora oggetto di studi monografici. In tema, anche in comparazione con la responsabilità per
violazione del diritto europeo, M. Macchia, Legalità amministrativa e violazione dei diritti non statali, Milano, 2012.
(17) … ovvero Stato di precauzione, secondo l’espressione
adottata dal Consiglio di Stato francese in F. Ewald, L’Etat de
précaution. Rapport public du Conseil d’Etat pour l’année 2005,
Parigi, 2006.
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Giurisprudenza
Diritti dell’uomo
ma trova, dunque, fondamento anche sui principi
di trasparenza e di partecipazione; i quali, tuttavia,
appaiono orientati a fini non tanto e non solo di
controllo e legittimazione, quanto piuttosto di attivazione dei soggetti privati per la migliore protezione dei propri diritti e l’assunzione delle più appropriate decisioni pubbliche.
Il paradigma dello Stato protettore e informatore
non trova certo la sua prima espressione in materia
di attività pericolose per la salute (18). Come ogni
paradigma, tuttavia, esso deve essere concretamente attuato in modo da conseguire un giusto equilibrio tra alcuni delicati punti di tensione. Siccome,
infatti, un atteggiamento troppo prudente nell’assunzione di rischi scientificamente incerti può
comportare un rallentamento del progresso scientifico, si deve far sì che tali rischi siano sperimentati
su un numero limitato di soggetti informati e con-
senzienti (19). Poiché, poi, sovra-informare sui rischi equivale nella sostanza a dis-informare, occorre anche assicurare che le informazioni rese pubbliche siano solo quelle rilevanti, o che chi le riceve
abbia sufficienti mezzi per comprenderle. E ancora,
dal momento che informare (e essere informati) ha
un costo, bisogna che i meccanismi di informazione garantiscano il miglior rapporto costi-benefici (20). In definitiva, nella logica del principio di
precauzione, gli obblighi di informazione intervengono a bilanciare lo squilibrio tra benefici e rischi
del progresso scientifico. Dopo di che, resta da
chiedersi se, con i vincoli imposti dalla complessità
del mondo contemporaneo, ogni individuo, quand’anche adeguatamente informato, possa effettivamente essere posto nella condizione di decidere in
modo autonomo del grado di rischio incerto che
intende accettare.
(18) Ha goduto, al contrario, di una grande fioritura in una
varietà di materie nei quali si è avvertita l’esigenza di attenuare
le asimmetrie informative tra i soggetti privati o pubblici, e si è
conseguentemente agito nella forma della cd. “regulation by
information”, soprattutto in campo medico, ambientale, societario e finanziario. Sull’evoluzione dei paradigmi e delle funzioni dello Stato, più di recente, in prospettiva storica, S. Cassese,
P. Schiera, A. von Bogdandy, Lo Stato e il suo diritto, Bologna,
2013.
(19) In tema, M. Marchese, Il principio di precauzione tra luci e ombre, che richama, altresì, la nota tesi propugnata da H.
Jonas, Il principio di responsabilità. Un’etica per la civiltà tecnologica, Torino, 2002, che fa ricadere su ogni individuo un dovere inderogabile, di matrice kantiana, di prescegliere i soli com-
portamenti che non conducano, nel lungo periodo, alla distruzione della natura e della vita sulla terra.
(20) Sull’applicazione dell’analisi costi-benefici alla individuazione e gestione del rischio in materia ambientale, il controverso volume di C.R. Sunstein, Risk and Reason: Safety, Law
and the Environment, Cambridge, Cambridge University Press,
2002, secondo cui l’individuazione e la gestione dei fattori di rischio suscettibili di produrre danni nel lungo periodo, lungi dal
poter essere condotta da ogni singolo individuo in applicazione del principio di responsabilità, dovrebbe essere affidata a
gruppi di esperti indipendenti e affrontata mediante il ricorso a
tecniche di analisi costi-benefici delle diverse politiche di attenuazione.
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
591
Giurisprudenza
Giustizia amministrativa
Enti esponenziali e legittimazione ad agire
L’interesse collettivo: nuove
distinzioni, vecchie perplessità
Consiglio di Stato, sez. IV, 18 novembre 2013, n. 5451 - Pres. P. Numerico - Est. O. Forlenza
L’ente esponenziale - oltre ad essere titolare di posizioni giuridiche proprie quale persona giuridica, non diversamente dai singoli soggetti dell’ordinamento - risulta titolare sia di posizioni giuridiche che appartengono
anche a ciascun componente della collettività da esso rappresentata, tutelabili dunque sia dall’ente sia da ciascun singolo componente (in questo senso l’interesse collettivo assume connotazioni proprie di interesse
“superindividuale”); sia posizioni giuridiche di cui è titolare in via esclusiva, cioè interessi collettivi propriamente detti, la cui titolarità è solo dell’ente, proprio perché risultanti da un processo di soggettivizzazione
dell’interesse altrimenti diffuso ed adespota.
Mentre nel primo caso in tanto è possibile riconoscere all’ente legittimazione ad agire in quanto l’atto impugnato “leda l’interesse di tutti e non solo di alcuni dei suoi aderenti”; nel secondo caso l’ente, godendo di
una titolarità sua propria di posizione giuridica soggettiva, gode ex se di legittimazione ad agire e può anche
rappresentarsi il caso che la sua azione, volta alla tutela dell’interesse collettivo della categoria, possa porsi
in contraddizione/contrasto con l’interesse del singolo componente della collettività. E’ questo il caso che si
verifica allorché venga adottato da una pubblica amministrazione un atto amministrativo che si pone in contrasto con l’interesse collettivo del quale l’ente esponenziale della categoria è titolare (interesse collettivo per
come conformato dalla legge), sebbene esso risulti produttivo di effetti favorevoli per una parte (o anche uno
solo) degli appartenenti alla categoria medesima.
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme
Tar Lazio, Roma, sez. II, 13 gennaio 2011, n. 260
Difforme
Cons. Stato, sez. III, 13 gennaio 2014, n. 97; Cons. Stato, sez. VI, 18 aprile 2012, n. 2208; Cons. Stato,
sez. V, 7 settembre 2007, n. 4692; Cons. Stato, sez. VI, 30 gennaio 2007, n. 351
Omissis.
Diritto
4. Il Collegio ritiene innanzi tutto necessario disporre la
riunione dei tre ricorsi, ex art. 70 c.p.a., stante la evidente connessione, perché gli stessi possano essere decisi con un’unica sentenza.
5. Preliminarmente, il Collegio deve procedere all’esame di una pluralità di questioni (similmente presenti
nei tre giudizi riuniti, ovvero in taluno di essi), relative
alla sussistenza (o persistenza) delle condizioni dell’azione, in parte riproposte con specifici motivi di appello
da parte dell’Agenzia delle Entrate, in parte introdotte
con ricorso ex artt. 108 e 109, c. 2, c.p.a., da parte dei
funzionari indicati nella esposizione in fatto, in parte
proposte da interventori ad opponendum.
Tali questioni preliminari, afferenti, come si è detto, alla legittimazione (attiva e passiva) ed all’interesse ad
agire, possono essere così indicate:
- in primo luogo, si eccepisce la carenza originaria di legittimazione attiva del sindacato D.. Tale questione
preliminare costituisce, nella sostanza, l’unico motivo di
appello (sub a) da parte dell’Agenzia delle Entrate, non-
592
ché il primo motivo di ricorso (sub b) dei funzionari I.
ed altri rispetto alla sentenza n. 260/2011; costituisce
altresì motivo di ricorso dei funzionari (I. ed altri; N. ed
altri: sub d2), avverso la sentenza n. 6884/2011). Essa
costituisce, infine, oggetto del primo motivo di appello
(sub a3) della Agenzia delle Entrate avverso la sentenza
n. 7636/2011;
- in secondo luogo, si eccepisce il difetto originario di
interesse ad agire della D. per avere impugnato l’atto regolamentare, indipendentemente dagli atti di questo applicativi. Tale questione costituisce l’oggetto del primo
motivo di appello (sub a2) dell’Agenzia delle Entrate
avverso la sentenza n. 6884/2011, nonché il terzo motivo di ricorso dei funzionari S. ed altri, N. ed altri (sub
f2);
- in terzo luogo, si eccepisce l’inammissibilità del ricorso
originario per omessa notifica ad almeno un controinteressato, da identificarsi in uno dei funzionari cui è conferito l’incarico dirigenziale, pur in assenza della relativa
qualifica. Tale questione costituisce il secondo motivo
di ricorso dei predetti funzionari (sub c) avverso la sentenza n. 260/2011, nonché il secondo motivo di ricorso
( s u b e 2 ) , d e i me d e s i m i a v v e r s o l a s e n t e n z a n .
6884/2011;
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Giurisprudenza
Giustizia amministrativa
- in quarto luogo, si eccepisce l’improcedibilità dell’appello per sopravvenuto difetto di interesse, essendo stato medio tempore indetto un concorso per posti dirigenziali. Tale questione costituisce oggetto del secondo
motivo di appello (sub b2) dell’Agenzia delle Entrate
avverso la sentenza n. 6884/2011, nonché oggetto del
quarto motivo di ricorso (sub g2) dei funzionari più volte citati, avverso la medesima sentenza;
- in quinto luogo, si eccepisce, da parte di ulteriori funzionari P. ed altri nel proprio intervento ad opponendum,
l’inammissibilità dei ricorsi dei funzionari I. ed altri; N.
ed altri, perché gli stessi avrebbero dovuto essere proposti nell’ambito del primo giudizio di appello avverso la
sentenza n. 260/2011.
6. Al fine di definire le effettive parti del giudizio di appello, così come risultante dalla disposta riunione dei ricorsi, ed anche al fine di poter conseguentemente vagliare le questioni preliminari da ciascuno proposte, il
Collegio ritiene necessario esaminare innanzi tutto l’eccezione relativa alla ammissiblità dei ricorsi proposti dai
funzionari I. ed altri e N. ed altri, nell’ambito del giudizio di impugnazione della sentenza n. 6684/2011.
Il Collegio ritiene che il ricorso proposto dai funzionari
citati sia ammissibile in generale (così come quello proposto per impugnare la sentenza n. 260/2011), e, in particolare, che lo stesso sia ammissibile nell’ambito del secondo giudizio di appello (in tal modo rigettando la relativa eccezione), posto che sussiste un interesse dei medesimi in ordine alla presente pronuncia.
Occorre ricordare che i ricorsi sono stati proposti ai
sensi degli artt. 108 e 109, c. 2, c.p.a:
- il primo disciplina, in generale, il rimedio dell’opposizione di terzo, affermando (comma 1): “Un terzo può fare opposizione contro una sentenza del Tribunale amministrativo regionale o del Consiglio di Stato pronunciata tra altri soggetti, ancorché passata in giudicato,
quando pregiudica i suoi diritti o interessi legittimi”;
- il secondo (c. 2, primo periodo), prevede che “se è
proposto appello contro la sentenza di primo grado, il
terzo deve introdurre la domanda di cui all’art. 108 intervenendo nel giudizio di appello”.
Orbene, il Codice del processo amministrativo recepisce, quindi - pur con i dovuti adattamenti necessitati
dal diverso contesto sostanziale (la presenza nel giudizio
amministrativo anche della posizione di interesse legittimo) e processuale - le due classiche figure di opposizione di terzo, disciplinate dall’art. 404 cod. proc. civ., e
cioè l’opposizione di terzo ordinaria (primo comma) e
l’opposizione di terzo revocatoria (secondo comma).
Sul punto, la relazione illustrativa del Codice precisa
che si è intesa superare “la giurisprudenza del giudice
amministrativo che, in carenza di una disciplina dell’opposizione di terzo, ammetteva l’appello anche di chi
non fosse stato parte del giudizio di primo grado”.
Come è noto, l’estensione al giudizio amministrativo
dell’opposizione di terzo discende dalla sentenza 17
maggio 1995, n. 177 della Corte Costituzionale, con la
quale venne dichiarata l’illegittimità costituzionale degli
artt. 28 e 36 della legge n. 1034/1971, nella parte in cui
gli stessi non prevedevano l’opposizione di terzo ordina-
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
ria tra i mezzi di impugnazione esperibili avverso le sentenze del Consiglio di Stato e dei Tribunali amministrativi regionali.
Secondo la Corte costituzionale, “l'esigenza del rimedio
è . . . desunta dalla constatazione della possibilità che nonostante la regola generale, dettata dall'art. 2909 del
codice civile, dell'inefficacia della sentenza nei confronti di soggetti diversi dalle parti del processo a conclusione del quale essa sia stata pronunciata - si presentino
casi in cui, per effetto della cosa giudicata, venga a determinarsi una obbiettiva incompatibilità fra la situazione giuridica definita dalla sentenza e quella di cui sia titolare un soggetto terzo rispetto ai destinatari della stessa. Il mezzo di impugnazione di cui si tratta trae perciò
ispirazione da tale evenienza e consente a coloro che
non sono stati coinvolti nel processo di far valere le loro ragioni, infrangendo lo schermo del giudicato per rimuovere il pregiudizio che da esso possa loro derivare.
Ciò sia nel caso che la situazione vantata dall'opponente ed incompatibile con quella affermata dal giudicato
venga considerata dal diritto sostanziale prevalente rispetto a quest'ultima, sia nel caso che la sentenza cui ci
si oppone risulti . . . pronunciata senza il rispetto di regole processuali.”.
La Corte evidenzia due distinte situazioni:
- il caso “in cui un controinteressato, parte necessaria,
sia stato pretermesso e non abbia potuto far valere le
sue ragioni”;
- il caso di soggetti diversi dai destinatari in senso formale della sentenza, posto che vi sono casi in cui “l'azione amministrativa, direttamente o di riflesso, coinvolge per sua natura una pluralità di soggetti che non
sempre sono ritenuti parte necessaria nelle controversie
oggetto del giudizio”; e poiché il processo amministrativo, “come attualmente configurato, si svolge normalmente tra i soggetti interessati dall'atto impugnato, è
possibile che la sentenza che lo conclude possa poi dar
luogo, per la sua attuazione, ad altri procedimenti interferenti su rapporti facenti capo a soggetti che non dovevano o, in alcuni casi, addirittura non potevano partecipare al processo e dunque diversi dai destinatari in senso formale della sentenza medesima.”.
La giurisprudenza amministrativa ha successivamente
approfondito le indicazioni della Corte costituzionale,
precisando (Cons. Stato, Ad. plen., 11 gennaio 2007 n.
2), che “la legittimazione a proporre la opposizione di
terzo, nei confronti della decisione amministrativa resa
tra altri soggetti, va riconosciuta: a) ai controinteressati
pretermessi; b) ai controinteressati sopravvenuti (beneficiari di un atto consequenziale, quando una sentenza
abbia annullato un provvedimento presupposto all'esito
di un giudizio cui siano rimasti estranei); c) ai controinteressati non facilmente identificabili; d) in generale ai
terzi titolari di una situazione giuridica autonoma ed incompatibile, rispetto a quella riferibile alla parte risultata vittoriosa per effetto della sentenza oggetto di opposizione.”, specificandosi altresì che “non sono legittimati
i titolari di una situazione giuridica derivata ovvero i
soggetti interessati solo di riflesso (ad es. soggetti legati
da rapporti contrattuali con i legittimati all'impugnazio-
593
Giurisprudenza
Giustizia amministrativa
ne) (in senso conf. Cons Stato, sez. VI, 29 gennaio
2008 n. 230).
In particolare, la posizione del ricorrente in opposizione
è tutelata dall’ordinamento giuridico (in quanto fondata
su norma di legge e/o regolamento, ovvero su diverso
provvedimento amministrativo assistito da presunzione
di legittimità) e si caratterizza per un contenuto (il bene
che forma oggetto della posizione giuridica, argomentando dall’art. 810 cod. civ.) assolutamente in contrasto
con la sentenza pronunciata e che risulta da questa pregiudicato, senza che il titolare abbia avuto la possibilità
di agire in giudizio avverso le parti costituite.
Ne consegue che solo attraverso l’opposizione di terzo
può sanarsi la contraddizione tra “cosa giudicata” in
senso sostanziale (ex art. 2909 cod. civ.), che tuttavia,
come è noto, definisce e limita l’efficacia dell’accertamento contenuto in sentenza alle “parti” del giudizio, e
posizione di colui che tale qualifica di parte non ha potuto incolpevolmente acquisire, risolvendosi così quella
“incompatibilità fra la situazione giuridica definita dalla
sentenza e quella di cui sia titolare un soggetto terzo rispetto ai destinatari della stessa”, già rilevata dalla Corte costituzionale.
Questa situazione, unitamente a quella del soggetto titolare di posizione giuridica fondata su provvedimento
amministrativo consequenziale a quello impugnato (situazione, quest’ultima, che può essere ricostruita anche
come una specie della precedente), è proprio ciò che
più caratterizza il processo amministrativo (nella sua
specifica veste di giudizio impugnatorio), rispetto al processo civile, potendosi cioè avere - proprio per la tipicità del giudizio, ma soprattutto per la presunzione di legittimità che assiste i provvedimenti amministrativi, ancorché oggetto di impugnazione e che consente l’ulteriore attività amministrativa - l’insorgenza di posizioni
giuridiche successivamente al giudizio instaurato, e
quindi possibili legittimazioni ad opposizione di terzo
derivanti, non già dal mancato rispetto del principio
del contraddittorio, bensì dalla sopravvenienza di nuovi
atti fondativi di posizioni giuridiche.
Alla luce di quanto esposto:
- per un verso, appare del tutto normale la possibilità
che, a fronte della sussistenza di legittimazione ed interesse ad agire in opposizione, i soggetti per i quali tali
condizioni sussistono, ben possono non avere posizione
di controinteressati nel giudizio conclusosi con la sentenza avverso la quale ora essi esperiscono il rimedio
impugnatorio straordinario;
- per altro verso, appare del tutto evidente la sussistenza
di legittimazione ed interesse ad agire dei soggetti che
hanno proposto opposizione di terzo nella presente sede,
per il tramite di intervento nel giudizio di appello già
instaurato. Si tratta di funzionari già destinatari di conferimento di incarico dirigenziale, ancorché privi della
relativa qualifica, che vedrebbero frustrata ogni ulteriore possibilità di conferimento per intervenuto annullamento della deliberazione di modifica della norma regolamentare.
D’altra parte (e ad abundantiam), anche prima del riconoscimento dell’opposizione di terzo nel giudizio ammi-
594
nistrativo, si è affermato che la legittimazione ad appellare le sentenze del giudice amministrativo di primo
grado spetta anche a soggetti che, pur non essendo controinteressati in senso proprio, in quanto non direttamente contemplati dall'atto, o comunque da esso non
facilmente identificabili, sono tuttavia portatori di una
situazione di vantaggio in ordine ad un bene della vita,
dipendente dal potere amministrativo esercitato, ma dotato di autonomia (Cons. Stato, Sez. V, 11 aprile 1990
n. 372).
Da quanto esposto consegue che non può trovare accoglimento l’eccezione proposta dagli interventori ad opponendum, ed occorre affermare la sussistenza della legittimazione ed interesse ad agire, in entrambi i giudizi di
appello in cui - ex art. 109, c. 2 c.p.a. - ciò è avvenuto,
in capo ai ricorrenti I. ed altri e N. ed altri.
7. Il Collegio ritiene infondati i motivi di appello con i
quali, evidenziando l’error in iudicando della sentenza n.
260/2011 e, dunque, della successiva sentenza n.
6884/2011, si ribadisce l’inammissibilità del ricorso instaurativo del giudizio di I grado per difetto di legittimazione attiva del sindacato D..
Tali motivi si fondano, in sostanza, sulle seguenti ragioni:
- in primo luogo, si sostiene che la sentenza ha disatteso
il tradizionale insegnamento giurisprudenziale “secondo
cui deve escludersi la legittimazione a ricorrere delle associazioni di categoria quando le stesse facciano valere
in giudizio gli interessi peculiari di una sola parte dei
propri associati e non della totalità dei propri componenti, trascurando quelli eventualmente di segno contrario, come avvenuto nel caso di specie”. Peraltro, ciò
comporterebbe - poiché nel caso di specie, D. “non ha
chiarito . . . a tutela di quale interesse, secondo le finalità stabilite nel proprio statuto, il sindacato agisce in
giudizio”, una sostanziale impossibilità di verifica dell’interesse ad agire (v. app. Agenzia, pagg. 12 -24);
- in secondo luogo, si sostiene l’erroneità della sentenza,
poiché la legittimazione dell’associazione non può essere
definita come “originaria ed esclusiva”, posto che ciò
comporterebbe che “ogni qualvolta venisse in rilievo la
lesione di un interesse che in astratto riguarda una categoria di soggetti, i privati non sarebbero singolarmente
legittimati ad agire per la sua tutela bensì dovrebbero
necessariamente aderire ad una associazione di categoria, la quale poi dovrebbe agire per loro conto”; al contrario “la legittimazione dell’associazione sussiste in
quanto si rinviene un interesse del privato che risulta
comune a tutta una categoria di cittadini e che, oltre ad
essere tutelabile uti singuli, può essere oggetto di tutela
per mezzo dell’ente esponenziale”; il che esclude (ancora una volta) la possibilità di tutela, da parte dell’associazione, di interessi “disomogenei” (e segnatamente da
parte di D. che, per Statuto, raccoglie tra i suoi iscritti
sia dirigenti sia funzionari);
- in definitiva, “gli interessi individuali che confluiscono all’interno di D., trovando astratta esplicitazione
nello Statuto, e per la cui tutela essa si adopera, si sublimano in quelli del genus “pubblico dipendente che ricopre posizioni apicali e di elevata qualificazione”, e
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Giurisprudenza
Giustizia amministrativa
non in quelli specifici delle varie categorie di pubblici
dipendenti che vi aderiscono” (v. ricorso in opposiz., I.
e altri, pag. 24).
Il Collegio ritiene tali argomentazioni non condivisibili
e, dunque, ritiene di dover confermare - pur con le precisazioni in ordine alla motivazione, di seguito esposte le sentenze di I grado, stante l’infondatezza dei motivi
proposti e precisamente:
sub a) da parte dell’Agenzia delle Entrate; primo motivo
di ricorso (sub b) dei funzionari I. ed altri rispetto alla
sentenza n. 260/2011; motivo sub d2) dei funzionari I.
ed altri, N. ed altri avverso la sentenza n. 6884/2011;
motivo sub a3) della Agenzia delle Entrate avverso la
sentenza n. 7636/2011.
8. Occorre innanzi tutto osservare che ad un soggetto
dell’ordinamento è attribuita la qualifica di ente esponenziale di collettività (cd. ente collettivo), in ragione
di una possibilità di individuazione di tale collettività,
attraverso l’appartenenza - giuridicamente definita e
persistente nel tempo - di coloro che le compongono a
un medesimo territorio, ovvero ad una medesima categoria produttiva.
Tali enti possono essere sia riconosciuti come tali dall’ordinamento giuridico (gli enti territoriali trovano il
proprio riconoscimento negli articoli 5 e 114 Cost.; le
organizzazioni sindacali nell’art. 39 Cost.), sia manifestarsi per effetto della libertà di associazione, espressamente riconosciuta dall’ordinamento (art. 18 Cost.).
In quest’ultimo caso, tuttavia, perché la loro costituzione possa renderli titolari di interessi collettivi, occorre
che i singoli associati si caratterizzino non già per essere
una aggregazione meramente seriale ed occasionale, ma
per essere identificabili in relazione ad un vincolo che,
in quanto afferente ad una realtà territoriale o ad una
medesima manifestazione non occasionale della vita di
relazione, si presenti come concreto (quanto al suo oggetto) e temporalmente persistente (quanto alla sua durata).
Gli enti collettivi - oltre ad avere caratteristiche diverse
quanto alla personalità giuridica - possono quindi essere
titolari sia (al pari dei soggetti singoli) di posizioni giuridiche proprie (diritti soggettivi ed interessi legittimi),
sia di posizioni giuridiche “collettive” (appunto, interessi collettivi).
In questa seconda ipotesi, si è affermato (Cons. Stato,
comm. spec., parere 26 giugno 2013 n. 3014, medio
tempore pubblicato), che:
“in capo all’ente esponenziale l’interesse diffuso, se
omogeneo, in quanto comune (ai) rappresentati, si soggettivizza, divenendo interesse legittimo, nella forma
del c.d. “interesse collettivo”, fermo restando che “l’interesse diffuso (che attraverso l’ente esponenziale diviene interesse collettivo e quindi interesse legittimo) è,
per sua natura, indifferenziato, omogeneo, seriale, comune a tutti gli appartenenti alla categoria”.
In tale contesto, si è affermato che “l’ente esponenziale
è lo “strumento” elaborato dalla giurisprudenza per consentire la giustiziabilità dei c.d. “interessi diffusi”, cioè
degli interessi omogenei e indifferenziati degli appartenenti alla categoria. È attraverso la costituzione dell’en-
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
te esponenziale che l’interesse diffuso, sino a quel momento adespota e indifferenziato, si soggettivizza e si
differenzia, assurgendo al rango di interesse legittimo
meritevole di tutela giurisdizionale”.
Sulla base di tale premessa, “l’ente collettivo non può
agire a tutela degli interessi di alcuni appartenenti al
gruppo contro gli altri. Al contrario, verrebbero meno
la sua funzione e la sua stessa ragion d’essere e, quindi,
l’interesse collettivo del quale l’ente è titolare”; di modo
che “è proprio questo profilo che consente di introdurre
un “filtro” o un criterio di selezione al riconoscimento
della legittimazione al ricorso degli enti esponenziali:
condizione imprescindibile è che l’ente faccia valere un
interesse omogeneo della categoria, ovvero che l’atto
impugnato leda l’interesse di tutti e non solo di alcuni
dei suoi aderenti”.
In coerenza con tali premesse, la legittimazione ad agire
degli enti in esame si fonda, secondo la giurisprudenza,
sulla titolarità di interessi collettivi, individuati come
interessi propri della intera categoria da essi rappresentata e sempreché gli interessi individuali degli iscritti o
degli appartenenti alla categoria siano univocamente
conformi a quello a tutela del quale l’associazione agisce
(in tal senso, Cons. Stato, sez. VI, 14 gennaio 2003, n.
93; sez. IV 2 aprile 2004 n. 1826; sez. V, 20 febbraio
2009, n. 1032; sez, IV, 27 maggio 2002, n. 292).
Di modo che è stato anche ritenuto che la legittimazione ad agire non è configurabile per la salvaguardia di
interessi propri di una parte sola degli iscritti, ove, appunto, non sia ravvisabile una omogeneità di posizioni
soggettive (Cons. Stato, Sez. VI, n. 7792 del 2004).
Il Collegio, pur condividendo in linea generale le considerazioni sopra riportate, ritiene tuttavia che le stesse
debbano costituire il presupposto per ulteriori riflessioni, volte a meglio precisare la posizione giuridica definita quale “interesse collettivo”, anche al fine di evitare
possibili disomogeneità in tema di conseguente determinazione della legittimazione ad agire.
Ed infatti, se per interesse collettivo si intende - come
sopra riportato - l’interesse diffuso comune a tutti i soggetti facenti parte della collettività (e dall’ente rappresentati) - interesse diffuso che, proprio perché comune,
si “soggettivizza” - ne consegue:
- per un verso, che tale interesse non costituisce (né
può mai costituire) posizione soggettiva dei singoli, ma
esso sorge quale posizione sostanziale direttamente e solo in capo all’ente esponenziale;
- per altro verso, che esso, soggettivizzandosi in capo all’ente esponenziale, costituisce posizione propria (e solo) di questo. Esso è una “derivazione” dell’interesse diffuso per sua natura adespota, non già una “superfetazione” o una “posizione parallela” di un interesse legittimo
comunque ascrivibile anche in capo ai singoli componenti della collettività.
In questo contesto, dunque, sul piano della tutela giurisdizionale, non sussiste la ontologica possibilità di ipotizzare che “l’ente collettivo non può agire a tutela degli
interessi di alcuni appartenenti al gruppo contro gli altri”.
595
Giurisprudenza
Giustizia amministrativa
E ciò in quanto, in questa ipotesi, si dà (contraddicendo
la tesi) per assunto che sussistano interessi legittimi differenti tra gli appartenenti alla collettività, laddove l’interesse collettivo non costituisce posizione sostanziale
di alcun componente della collettività medesima, ma
solo della collettività in quanto tale.
Ne consegue che, se - al fine di riconoscere la legittimazione ad agire - è condivisibile l’affermazione che “condizione imprescindibile è che l’ente faccia valere un interesse omogeneo della categoria”, perché questa è un
caratteristica dell’interesse collettivo, non necessariamente, invece, tale interesse si relaziona ad un atto amministrativo che “leda l’interesse di tutti e non solo di
alcuni dei suoi aderenti”.
Questo “interesse di tutti” è diverso dall’ “interesse collettivo”, come interesse della collettività indistinta (e
quindi entità diversa dalla pluralità dei suoi componenti).
Meglio analizzando, si avverte che, con l’espressione
(atecnica) “interesse di tutti” può definirsi, infatti, sia
un interesse coincidente di ciascun componente della
categoria (un interesse legittimo identico e replicato
per ciascun componente della categoria medesima), sia
un interesse collettivo in senso proprio, in titolarità
esclusiva dell’ente esponenziale.
Si intende affermare che l’ente esponenziale - oltre ad
essere titolare di posizioni giuridiche proprie quale persona giuridica, non diversamente dai singoli soggetti
dell’ordinamento, persone fisiche e giuridiche - risulta
altresì titolare:
- sia di posizioni giuridiche che appartengono anche a
ciascun componente della collettività da esso rappresentata, tutelabili dunque sia dall’ente sia da ciascun singolo componente (ed in questo senso l’interesse collettivo
assume connotazioni proprie di interesse “superindividuale”;
- sia posizioni giuridiche di cui è titolare in via esclusiva, cioè interessi collettivi propriamente detti, la cui titolarità è solo dell’ente, proprio perché risultanti da un
processo di soggettivizzazione dell’interesse altrimenti
diffuso ed adespota.
Da ciò consegue che, mentre nel primo caso, la tutela
giurisdizionale può essere attivata sia dall’ente esponenziale, sia dal singolo componente della categoria, nel secondo caso la tutela giurisdizionale è azionabile solo
dall’ente esponenziale, quale unico titolare della posizione giuridica lesa.
Mentre nel primo caso, per ragioni che appaiono evidenti, in tanto è possibile riconosce all’ente legittimazione ad agire in quanto l’atto impugnato “leda l’interesse di tutti e non solo di alcuni dei suoi aderenti” (in
quanto la posizione giuridica di cui l’ente esponenziale
è titolare è in questo caso “sovrapponibile” alla posizione giuridica di cui è titolare ogni singolo componente);
nel secondo caso, l’ente, godendo di una titolarità sua
propria di posizione giuridica soggettiva, gode ex se di
legittimazione ad agire e può anche rappresentarsi il caso che la sua azione, volta alla tutela dell’interesse collettivo della categoria, possa porsi in contraddizione/-
596
contrasto con l’interesse del singolo componente della
collettività.
In definitiva, come è noto che il risultato finale di una
somma costituisce entità distinta dai singoli, identici
addendi che la compongono (assumendo esso conformazioni ontologiche sue proprie, pur condividendo
aspetti dei suoi singoli addendi), allo stesso modo l’ente
esponenziale ha sia legittimazione ad agire per la tutela
di posizioni giuridiche per le quali ha titolarità tanto
quanto i singoli componenti (che in questo caso sono
titolari - ciascuno di essi - di identiche posizioni giuridiche), sia legittimazione ad agire per la tutela di posizioni giuridiche (interessi collettivi) di cui ha titolarità
esclusiva.
Alla luce delle considerazioni sin qui esposte, il Collegio non intende discostarsi da quanto sin qui affermato
(come sopra succintamente riportato) dalla giurisprudenza amministrativa, ma ritiene che tali affermazioni
non esauriscano gli aspetti del problema (se si vuole,
del rapporto tra ente esponenziale e singoli associati,
con le rispettive posizioni giuridiche), cogliendo solo un
tratto (probabilmente, il più ricorrente) di tale complesso rapporto.
Di modo che, mentre con rispetto ad una delle (possibili) posizioni giuridiche di cui l’ente esponenziale è titolare, può affermarsi il difetto di legittimazione ad agire
allorché l’interesse tutelato non coincida con l’interesse
di ciascun associato/componente dell’ente, al tempo
stesso può ben affermarsi, in altri casi (quelli dove è più
tecnicamente utilizzabile l’espressione “interesse collettivo”), la sussistenza della legittimazione ad agire ancorché l’interesse collettivo “contrasti” con l’interesse di
un singolo appartenente.
E’ questo il caso che si verifica allorché venga adottato
da una pubblica amministrazione un atto amministrativo che si pone in contrasto con l’interesse collettivo del
quale l’ente esponenziale della categoria è titolare (interesse collettivo per come conformato dalla legge), sebbene esso risulti produttivo di effetti favorevoli per una
parte (o anche uno solo) degli appartenenti alla categoria medesima.
Ritenere che la legittimazione ad agire sussiste solo qualora l’atto leda l’interesse di tutti e non solo di alcuni
appartenenti alla categoria (a prescindere dal problema
dell’esatta configurazione dell’interesse collettivo, di cui
si è detto), comporta che l’ente esponenziale non è legittimato ad impugnare un atto, ritenuto illegittimo, e
lesivo degli interessi collettivi, sol perché esso porta
vantaggi (magari verosimilmente illegittimi) ad una
parte dei suoi componenti.
Orbene, se non è corretto sostenere che l’ente esponenziale sia l’unico legittimato ad impugnare un atto che
lede interessi legittimi di tutti i suoi aderenti, dovendosi
ragionevolmente affiancare la legittimazione ad agire di
questi ultimi a quella dell’ente, non è altrettanto corretto ritenere che l’interesse collettivo (come interesse dell’intera collettività e/o categoria) possa ricevere tutela
solo allorquando coincida con l’interesse (benché meramente materiale e fondato sugli effetti di attività ammi-
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Giurisprudenza
Giustizia amministrativa
nistrativa illegittima) di tutti i componenti della collettività.
Tale apparente “contraddizione” sul piano sostanziale
(che tuttavia si presenta produttiva di conseguenze in
tema di definizione della legittimazione ad agire) si risolve laddove, come si è avuto modo di considerare, si
evidenzia la duplicità di situazioni giuridiche indistintamente riunite sotto la definizione di “interesse collettivo”.
9. La presenza di una “duplicità” di situazioni giuridiche
esistenti sotto l’unitaria definizione di “interesse collettivo”, è percepibile anche nella motivazione della prima
delle sentenze appellate (n. 260/2011), tuttavia determinandosi - per il fatto che tale duplicità non è pienamente e consapevolmente evidenziata - talune contraddizioni.
Ed infatti, si afferma che “la legittimazione al ricorso di
associazioni rappresentative di categorie di lavoratori si
fonda . . . sul presupposto della rappresentatività di un
interesse collettivo riferibile in maniera generica ed indistinta a tutti gli appartenenti al gruppo o alla categoria rappresentata”; affermazione condivisibile, purché si
convenga, alla luce delle considerazioni sopra espresse,
sul fatto che la “riferibilità generica ed indistinta a tutti
gli appartenenti del gruppo” è una situazione giuridica
diversa dalla “riferibilità alla categoria rappresentata”.
Proprio (e solo) cogliendo tale distinzione, può condividersi quanto affermato in sentenza, secondo la quale
l’interesse collettivo “per tale sua caratterizzazione ontologica è destinato ad essere tutelato soltanto da parte di
soggetti superindividuali, esponenziali e rappresentativi
del gruppo, che ne assumano l’obiettivo di salvaguardia
a livello statutario; e la legittimazione ad agire dell’associazione rappresentativa o dell’ente esponenziale si atteggia come originaria ed esclusiva, ovvero non soltanto
indipendente ed autonoma rispetto a quella dei singoli,
ma anche riservata esclusivamente all’associazione o all’ente in relazione ai suoi scopi statutari”.
Una legittimazione ad agire “originaria ed esclusiva”
può conseguire solo ad una titolarità originaria ed esclusiva di posizione soggettiva.
Ma tale ipotesi - che si è affermata esistente - è solo
una delle due situazioni giuridiche che (a volte confusamente) vengono assemblate sotto la comune denominazione di “interesse collettivo”.
Non evidenziare che essa è solo una delle ipotesi possibili (anzi, quella che propriamente fonda la definizione
di “interesse collettivo”), espone al rilievo (in concreto
effettuato, nel presente giudizio, dai ricorrenti in opposizione), in base al quale “ogni qualvolta venisse in rilievo la lesione di un interesse che in astratto riguarda
una categoria di soggetti, i privati non sarebbero singolarmente legittimati ad agire per la sua tutela bensì dovrebbero necessariamente aderire ad una associazione di
categoria, la quale poi dovrebbe agire per loro conto”.
Così come, per le medesime ragioni, non può specularmente condividersi quanto sostenuto dai ricorrenti in
opposizione, laddove affermano che “la legittimazione
dell’associazione sussiste in quanto si rinviene un interesse del privato che risulta comune a tutta una catego-
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ria di cittadini e che, oltre ad essere tutelabile uti singuli,
può essere oggetto di tutela per mezzo dell’ente esponenziale”; e ciò in quanto tale situazione è, come più
volte affermato, solo una delle due ipotizzzabili.
Occorre, anzi, aggiungere che tale ultima prospettazione
finisce con il far riconoscere, sul piano concreto, la legittimazione attiva solo ad organizzazione caratterizzate
da forte omogeneità dei propri componenti, in tal modo
finendo per delimitare fortemente, sul piano generale,
la libertà di associazione e, sul piano concreto della tutela sindacale, le possibili aggregazioni di lavoratori.
In tale ultimo caso, infatti, seguendo la suddetta prospettazione, ci si limiterebbe a riconoscere legittimazione ad agire solo ad associazioni di ristrette categorie di
lavoratori dello stesso settore, se non ad associazioni di
lavoratori della stessa area o qualifica (così determinando, ab esterno, una forte compressione della tutela dei
lavoratori per il tramite delle loro associazioni, che si risolve in una indiretta compressione della libertà sindacale, assicurata dall’art. 39 Cost.).
In conclusione, è alla luce delle considerazioni sin qui
rappresentate che può convenirsi con la conclusione
della sentenza n. 260/2011, laddove essa afferma che “la
possibile disomogeneità degli interessi dei singoli componenti il gruppo o la categoria rappresentata non può
incidere sulla legittimazione ad agire dell’associazione
rappresentativa o dell’ente esponenziale a tutela dell’interesse collettivo oggettivato e tipizzato”.
Per tutte le ragioni sin qui esposte, nel confermare sul
punto, e con le integrazioni motivazionali espresse nella
presente sede, la sentenza appellata, n. 260/2011, devono essere rigettati i motivi di appello, come sopra puntualmente indicati, con i quali si afferma il difetto di legittimazione attiva dell’organizzazione sindacale ricorrente.
10. L’impugnazione di un atto generale a contenuto
normativo, di un regolamento, costituisce un esempio
evidente della esistenza di un interesse collettivo, distinto dagli interessi dei singoli componenti della collettività (ente territoriale, organizzazione di categoria,
associazione), e tutelabile indipendentemente dalla sua
coincidenza con l’interesse “di tutti”.
Questo Consiglio di Stato (sez. IV, 12 febbraio 2012 n.
812) ha già avuto modo di precisare, in tema di esercizio di potestà regolamentare ed impugnabilità dei regolamenti:
“La natura amministrativa dell’atto regolamento - non
riconducibile alla categoria degli atti politici per i quali
(ora ai sensi dell’art. 7, c. 1, c.p.a.) non è ammesso sindacato giurisdizionale amministrativo - consente la impugnazione dello stesso e, quindi, la sua sindacabilità da
parte del giudice amministrativo, in ciò adempiendo a
quanto prescritto dall’art. 113, secondo comma Cost..
Ma poiché la tutela nei confronti degli atti amministrativi è dall’art. 113 sempre ammessa - in concreta attuazione del generale diritto alla tutela giurisdizionale ex
art. 24 Cost. - per i diritti soggettivi e gli interessi legittimi, ciò comporta che non può in concreto richiedersi
tutela (al giudice ordinario o al giudice amministrativo,
secondo la disposizione costituzionale), se non per tute-
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Giurisprudenza
Giustizia amministrativa
la di quelle posizioni soggettive avverso una lesione e/o
pregiudizio che dall’atto amministrativo esse subiscono.
Da ciò consegue che la concreta ammissibilità dell’impugnazione del regolamento (e, quindi, anche la necessità di impugnarlo entro il termine decadenziale previsto) non può che presupporre la sussistenza dell’interesse ad agire (art. 100 c.p.c.), che sorge in presenza di una
lesione e/o pregiudizio attuale.
Anzi, nel caso del regolamento, stante la sua natura di
fonte normativa - e quindi la insussistenza, al momento
dell’esercizio del potere regolamentare, di destinatari
definibili e concretamente individuabili - ciò che sorge,
in un momento successivo all’esercizio del potere regolamentare e per il tramite dell’atto applicativo, non è il
solo interesse ad agire, ma anche la posizione stessa di
interesse legittimo. . .
Con riferimento ai regolamenti, ciò comporta che, al
momento dell’esercizio della potestà regolamentare,
non solo non si producono immediatamente (attualmente) lesioni di posizioni soggettive, ma generalmente
non sono configurabili posizioni sostanziali di interesse
legittimo, le quali - come posizioni circoscritte dall’essere “personali” e “dirette” - insorgono normalmente in
un momento successivo all’esercizio del potere (se il regolamento presuppone l’instaurazione di un procedimento ad istanza di parte, al momento di proposizione
della domanda di autorizzazione o concessione).
Al contrario, laddove ricorra l’ipotesi di un “regolamento-provvedimento”, l’identificabilità concreta del destinatario rende sussistente, al momento stesso dell’esercizio del potere regolamentare (ma si tratta, nella sostanza, di un potere affatto diverso), sia l’interesse legittimo
sia l’interesse ad agire.
In definitiva, al momento dell’adozione del regolamento, ciò che manca non è la lesione di una posizione soggettiva di interesse legittimo (e quindi l’interesse ad agire a sua tutela), bensì lo stesso interesse legittimo, che
non può che sorgere in un momento successivo, in dipendenza di fatti o atti che pongono l’interessato a contatto con l’esercizio di un potere amministrativo diverso
da quello regolamentare, e che proprio nella norma regolamentare trova il suo fondamento. . .
Solo l’atto di concreta specificazione dell’esercizio dell’ulteriore potere amministrativo, non già regolamentare
ma conferito all’amministrazione dal regolamento, fa
sorgere, ove non favorevole all’interessato, l’interesse ad
agire all’impugnazione del provvedimento applicativo e,
per suo tramite (se necessario) della norma regolamentare sulla quale tale atto si fonda.
Che poi dalla pronuncia del giudice, che investe la norma regolamentare quale presupposto dell’atto applicativo impugnato, derivi l’annullamento (totale o parziale)
dell’atto regolamento, e quindi un’efficacia della pronuncia che trascende il rapporto processuale inter partes,
ciò deriva dalla natura dell’atto, dal suo contenuto normativo, dall’efficacia esterna ed erga omnes delle sue disposizioni (Cass. civ., sez. I, 13 marzo 1998 n. 2734).”
Orbene, con riferimento ai regolamenti, mentre la posizione di interesse legittimo generalmente sorge in capo
al singolo per effetto dell’esercizio in concreto del pote-
598
re amministrativo fondato (anche) sulla norma regolamentare, ben può sorgere immediatamente una posizione di interesse collettivo della quale è titolare l’ente
esponenziale.
Come questo Consiglio di Stato (parere n. 3014/2013
cit.) ha avuto modo di affermare, con considerazioni
che si intendono condivise e riproposte nella presente
sede:
“La legittimazione al ricorso deve, infatti, essere valutata in relazione alla situazione giuridica soggettiva fatta
valere e si atteggia, quindi, diversamente a seconda che
venga dedotto in giudizio un interesse individuale oppure un interesse collettivo. . .
Non vi è dubbio che la norma regolamentare, pur non
potendo, per il suo carattere di generalità e astrattezza,
provocare un pregiudizio immediato in capo al singolo
(che sarà inciso solo dal provvedimento applicativo),
può, tuttavia, essere fonte di prescrizioni che colpiscono
indistintamente e in maniera indifferenziata, l’interesse
omogeneo di tutti gli appartenenti alla categoria. È questo interesse omogeneo che è oggetto della situazione
giuridica soggettiva della quale è titolare l’ente esponenziale. . . La lesione di tale interesse omogeneo, proprio perché indifferenziato e seriale, non può essere fatta valere dal singolo (essendo questi privo, appunto, di
legittimazione al ricorso), ma può certamente essere fatta valere dall’ente in capo al quale quell’interesse si soggettivizza. In questo caso, infatti, la legittimazione al ricorso nasce proprio dalla lesione dell’interesse collettivo
(da intendersi come interesse omogeneo degli appartenenti alla categoria rappresentata). Tale lesione non è
potenziale e futura, ma attuale e immediata, verificandosi come immediata e diretta conseguenza dell’introduzione nell’ordinamento di una prescrizione che, in maniera generale e astratta, arreca un vulnus agli interessi
indifferenziati, e quindi omogenei, della categoria.
In questo caso, non è necessario attendere il provvedimento applicativo affinché la lesione si attualizzi. Il
provvedimento applicativo adottato nei confronti di
una determinata impresa avrà, infatti, l’effetto di differenziare la posizione del soggetto che ne è destinatario,
consentendogli di adire autonomamente gli organi di
giustizia per tutelare la propria posizione individuale. Al
contrario, trattandosi di tutelare gli interessi del gruppo,
quest’ultimo è leso per il solo fatto dell’introduzione
nell’ordinamento di una norma il cui contenuto arreca
una menomazione a tutti gli appartenenti alla categoria
rappresentata”.
In sostanza, ciò che determina la differenziazione tra ente esponenziale e singolo componente nei confronti del
regolamento, con immediata proiezione sulla tutela giurisdizionale nei confronti del medesimo, è costituito con riferimento al caso sopra riportato (analogo a quello in esame) - l’insorgenza immediata dell’interesse collettivo per effetto del mero esercizio della potestà regolamentare, a fronte della insorgenza successiva dell’interesse legittimo, in capo al singolo componente, per effetto del concreto esercizio del potere amministrativo
provvedimentale.
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Giustizia amministrativa
Quanto ora evidenziato rende evidente come, a fronte
del medesimo atto, possono esservi posizioni soggettive
diversificate, e precisamente l’interesse collettivo dell’ente esponenziale e, solo successivamente e mediatamente, l’interesse legittimo del singolo componente della collettività. Rende altresì evidente l’autonomia dell’interesse collettivo come “interesse della collettività”,
che ben può porsi in contrasto con situazioni soggettive
di singoli associati che - per effetto di successiva applicazione del regolamento - potranno singolarmente giovarsi della previsione regolamentare illegittima.
Infine, è proprio l’insorgenza, temporalmente diversificata, di due distinte posizioni a rendere possibile l’immediata lesione dell’interesse collettivo, e dunque l’immediata impugnazione del regolamento, e a diversificare
la lesione, quanto alla sua attualità, tra sfera dell’ente
esponenziale e sfera del singolo componente.
11. Le considerazioni espresse al precedente par. 10 sostengono anche la reiezione dei motivi di appello con i
quali, nel censurare la sentenza impugnata n. 6884/2011,
si evidenzia l’inammissibilità del ricorso instaurativo del
giudizio di I grado per difetto di interesse ad agire, avendo la D. impugnato l’atto regolamentare indipendentemente dagli atti di questo applicativi (motivo di appello
sub a2) dell’Agenzia delle Entrate; motivo di ricorso dei
funzionari S. ed altri, N. ed altri sub f2).
Si è detto che con la delibera impugnata con il ricorso
instaurativo del giudizio di I grado, il Comitato di gestione dell’Agenzia delle Entrate, modificando l’art. 24
del regolamento di amministrazione, ha consentito il
conferimento, fino al 31 dicembre 2010, di incarichi dirigenziali in favore di funzionari non in possesso della
relativa qualifica.
Appare, dunque, evidente come la deliberazione assunta
costituisce, nella prospettazione della organizzazione
sindacale ricorrente, un atto immediatamente lesivo
dell’interesse collettivo (del quale essa è titolare) alla
corretta attribuzione, nell’ambito del rapporto di lavoro
alle dipendenze della Pubblica Amministrazione, degli
incarichi dirigenziali. E in quanto tale, l’atto determina,
sul piano delle condizioni dell’azione (impregiudicata
ogni valutazione nel merito), la sussistenza della legittimazione ad agire.
Né, per le ragioni esposte, rileva che tale disposizione
potrebbe eventualmente favorire, in sede di propria
concreta applicazione, (anche) funzionari iscritti alla
stessa organizzazione sindacale ricorrente, posto che ciò
che rileva è:
sul piano sostanziale, la sussistenza ed identificabilità di
un interesse collettivo;
sul piano processuale:
- la sussistenza di legittimazione ad agire, che consegue
alla sussistenza del titolo (e non è revocata in dubbio
dalla eventuale - presente o futura - insorgenza di posizioni di interesse legittimo difforrmi dall’interesse collettivo in capo ai singoli;
- l’attualità della lesione che evidenzia l’interesse ad
agire.
12. Le ragioni che hanno innanzi consentito di ritenere
sussistenti le condizioni dell’azione in capo ai ricorrenti
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in opposizione di terzo sono le medesime che fondano il
rigetto dei motivi da questi stessi proposti, e relativi alla
ritenuta inammissibilità del ricorso della D. instaurativo
del giudizio in I grado (cui fanno seguito le sentenze appellate nn. 260 e 6884 del 2011), per omessa notifica
ad almeno un controinteressato [secondo motivo di ricorso dei predetti funzionari (sub c) avverso la sentenza
n. 260/2011, e secondo motivo di ricorso (sub e2), dei
medesimi avverso la sentenza n. 6884/2011].
Si è innanzi rilevato come sussiste la legittimazione ad
agire dei ricorrenti in opposizione di terzo, ancorché gli
stessi - secondo gli insegnamenti della Corte costituzionale. (sent. n. 177/1995) e dell’Adunanza plenaria
(sent. n. 2/2007) costituiscano “controinteressati sopravvenuti”, cioè soggetti (in questo caso potenzialmente beneficiari di un atto consequenziale), quando una
sentenza abbia annullato un provvedimento presupposto
all'esito di un giudizio cui siano rimasti estranei, e comunque non facilmente identificabili come tali.
Le ragioni che consentono di affermare la legittimazione ad agire dei ricorrenti in opposizione di terzo impediscono di ritenere inammissibile il ricorso instaurativo
del giudizio per omessa notifica ad almeno un controinteressato, posto che, in sede di impugnazione della delibera di modifica regolamentare non sussistevano controinteressati.
Tale conclusione risulta viepiù avvalorata alla luce di
quanto si è affermato in ordine alla insussistenza di posizioni di interesse legittimo di singoli a fronte dell’esercizio della potestà regolamentare (par. 8/10 precedenti).
Infine, devono essere rigettati anche il motivo di appello (sub b2) dell’Agenzia delle Entrate, nonché il motivo
di ricorso sub g2), dei funzionari più volte citati, avverso la sentenza n. 6884/2011, motivi con i quali si sostiene l’improcedibilità dell’appello per sopravvenuto difetto di interesse, essendo stato medio tempore indetto un
concorso per posti dirigenziali.
Appare evidente, alla luce di tutto quanto sin qui esposto, l’irrilevanza dell’intervenuta indizione di un concorso per qualifiche dirigenziali sulla persistenza dell’interesse ad agire per ottenere l’annullamento della delibera di modifica regolamentare impugnata.
13. Esaurito l’esame dei motivi di appello e di ricorso afferenti ai profili di inammissibilità e di improcedibilità,
ai fini dell’esame degli ulteriori motivi, relativi al merito, e dunque alla prospettata illegittimità degli atti impugnati, il Collegio deve rilevare che, nelle more del
giudizio, è entrato in vigore l’art. 8, c. 24, d.l. 2 marzo
2012 n. 16, conv. in l. 26 aprile 2012 n. 44, recante
“Disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento”.
Tale disposizione prevede:
“Fermi i limiti assunzionali a legislazione vigente, in relazione all'esigenza urgente e inderogabile di assicurare
la funzionalità operativa delle proprie strutture, volta a
garantire una efficace attuazione delle misure di contrasto all'evasione di cui alle disposizioni del presente articolo, l'Agenzia delle dogane, l'Agenzia delle entrate e
l'Agenzia del territorio sono autorizzate ad espletare
599
Giurisprudenza
Giustizia amministrativa
procedure concorsuali da completare entro il 31 dicembre 2013 per la copertura delle posizioni dirigenziali vacanti, secondo le modalità di cui all'articolo 1, comma
530, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, e all'articolo
2, comma 2, secondo periodo, del decreto-legge 30 settembre 2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 dicembre 2005, n. 248. Nelle more dell'espletamento di dette procedure l'Agenzia delle dogane, l'Agenzia delle entrate e l'Agenzia del territorio, salvi gli
incarichi già affidati, potranno attribuire incarichi dirigenziali a propri funzionari con la stipula di contratti di
lavoro a tempo determinato, la cui durata è fissata in relazione al tempo necessario per la copertura del posto
vacante tramite concorso. Gli incarichi sono attribuiti
con apposita procedura selettiva applicando l'articolo
19, comma 1-bis, del decreto legislativo 30 marzo 2001,
n. 165. Ai funzionari cui è conferito l'incarico compete
lo stesso trattamento economico dei dirigenti. A seguito
dell'assunzione dei vincitori delle procedure concorsuali
di cui al presente comma, l'Agenzia delle dogane, l'Agenzia delle entrate e l'Agenzia del territorio non potranno attribuire nuovi incarichi dirigenziali a propri
funzionari con la stipula di contratti di lavoro a tempo
determinato, fatto salvo quanto previsto dall'articolo
19, comma 6 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n.
165. Agli oneri derivanti dall'attuazione del presente
comma si provvede con le risorse disponibili sul bilancio dell'Agenzia delle entrate, dell'Agenzia delle dogane
e dell'Agenzia del territorio. Alla compensazione degli
effetti in termini di fabbisogno e di indebitamento netto, pari a 10,3 milioni di euro a decorrere dall'anno
2013, per l'Agenzia delle dogane e per l'Agenzia del territorio si provvede mediante corrispondente utilizzo del
Fondo di cui all'articolo 6, comma 2, del decreto-legge
7 ottobre 2008, n. 154, convertito, con modificazioni,
dalla legge 4 dicembre 2008, n. 189. Il Ministro dell'economia e delle finanze è autorizzato ad apportare, con
propri decreti, le occorrenti variazioni di bilancio.”
Giova osservare che la disposizione in esame, nell’autorizzare l’espletamento di procedure concorsuale da parte
delle Agenzie fiscali, ed in particolare da parte dell’Agenzia delle Entrate, prevede che “nelle more dell'espletamento di dette procedure l'Agenzia delle dogane, l'Agenzia delle entrate e l'Agenzia del territorio, salvi gli
incarichi già affidati, potranno attribuire incarichi dirigenziali a propri funzionari con la stipula di contratti di
lavoro a tempo determinato, la cui durata è fissata in relazione al tempo necessario per la copertura del posto
vacante tramite concorso”.
Per un verso, dunque, la norma autorizza l’attribuzione
di incarichi dirigenziali a funzionari delle stesse Agenzie
nelle more dello svolgimento dei concorsi; per altro verso, fa salvi gli incarichi “già affidati”, vale a dire gli incarichi dirigenziali già affidati a funzionari privi di qualifica dirigenziale.
Appare evidente come la norma ora richiamata, legittimando ex post l’attribuzione di incarichi dirigenziali a
funzionari privi della relativa qualifica, si pone quale
factum principis sopravvenuto, tale da determinare la declaratoria di improcedibilità degli appelli per sopravvenuto difetto di interesse alla decisione.
Non a caso, a seguito dell’entrata in vigore della norma
in esame, la D., parte appellata, ha proposto “motivi aggiunti” nell’ambito del presente giudizio, al fine di eccepire l’illegittimità costituzionale di detta norma, per
violazione degli artt. 3, 24, 97, 101, 111, 113 e 117
Cost., nonché dell’art. 6, par. 1 CEDU.
Il Collegio ritiene che occorre rimettere alla Corte Costituzionale, stante la sua rilevanza ai fini della decisione e
la sua non manifesta infondatezza, la questione relativa
alla legittimità costituzionale dell’ articolo 8, c. 24, d.l. 2
marzo 2012 n. 16, conv. in l. 26 aprile 2012 n. 44, per le
ragioni meglio esplicitate con separata ordinanza.
Ogni decisione in merito alle spese, diritti ed onorari di
giudizio è riservata alla sentenza definitiva.
…Omissis…
IL COMMENTO
di Antonio Cassatella
La nota esamina premesse teoriche e conseguenze pratiche della pronuncia, sottolineando alcuni aspetti
critici della distinzione fra interessi super-individuali e interessi collettivi profilata dai giudici ai fini del riconoscimento della legittimazione ad agire delle formazioni sociali. Si osserva, in particolare, come in caso
di conflitto di interessi fra i membri del gruppo non sussistano i requisiti per affermare una legittimazione
ad agire dell’ente esponenziale, salvo che ciò non sia espressamente previsto dalla legge, sulla base dei
principi desumibili dall’art. 81 c.p.c..
Il caso e la sua soluzione
Un sindacato rappresentativo di diverse categorie di dipendenti pubblici impugnava di fronte dal
Tar Lazio un regolamento dell’Agenzia delle Entrate che consentiva il conferimento di incarichi dirigenziali a favore di soggetti privi della relativa qua-
600
lifica sino alla fine del 2011 (c.d. temporanea reggenza, già in atto dal 2006).
La difesa dell’amministrazione e i numerosi intervenienti ad opponendum contestavano, tuttavia,
l’ammissibilità del ricorso, promosso a tutela di una
sola categoria professionale di iscritti - ossia i diri-
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genti - in manifesto contrasto con gli interessi delle categorie restanti.
Le richieste di resistente e opponenti venivano
respinte sia in primo che in secondo grado, seppur
con diverse argomentazioni, contro gli orientamenti della prevalente giurisprudenza (1).
Il Consiglio di Stato ha sottolineato la rilevanza
costituzionale degli interessi collettivi, riconducibili all’esercizio di libertà fondamentali garantite dalla Costituzione e tutelate anche attraverso l’attività delle formazioni sociali di riferimento (2). Sulla
base di questa premessa, il giudice d’appello ha
tracciato una nuova distinzione fra interessi superindividuali e interessi collettivi “in senso proprio”:
mentre i primi sono gli interessi di tutti gli appartenenti ad un gruppo sociale, tutelabili in caso di
lesione sia dal singolo che dall’ente esponenziale, i
secondi sono gli interessi di cui l’ente è titolare in
via autonoma ed esclusiva, al punto di essere l’unico soggetto legittimato ad agire nei confronti di atti lesivi di tale posizione giuridica (3).
Da questa distinzione si è fatta discendere un’essenziale conseguenza: proprio in quanto autonoma
ed astratta dagli interessi dei singoli membri, la tutela dell’interesse collettivo può essere legittimata
pure nell’ipotesi in cui determinati atti abbiano ef-
fetti negativi nei confronti di una sola parte degli
appartenenti alla formazione sociale. Ciò, anche
nel caso in cui la tutela giurisdizionale si ponga in
contraddizione, o in radicale contrasto, con gli interessi dell’altra parte dei membri, o di un singolo
componente della collettività, come accade nella
tipica ipotesi di impugnazione di atti amministrativi a doppio effetto: ipotesi che si ravvisa nella controversia instaurata contro l’Agenzia delle Entrate (4).
Si tratta di affermazioni di indubbio interesse,
sia perché introducono sottili distinzioni nel crinale fra diritto sostanziale e processuale, sia perché si
collocano in un più ampio contesto normativo e
concettuale: mutandone la struttura, ma ponendo
anche una serie di interrogativi circa la complessiva praticabilità dell’innovazione profilata nella
sentenza di appello.
(1) Per tale orientamento, cfr. fra le altre Cons. Stato, sez.
III, 13 gennaio 2014, n. 97; Tar Calabria, Reggio Calabria, 19
giugno 2013, n. 430; Tar Piemonte, sez. I, 7 febbraio 2013, n.
171; Tar Lazio, Roma, sez. II ter, 17 settembre 2012, n. 7823;
Tar Lazio, Roma, sez. II ter, 9 maggio 2011, n. 3992; Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2010, n. 7074; Tar Lazio, Roma, sez.
III bis, 5 maggio 2008, n. 3663; Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2007, n. 4692. Secondo questo indirizzo, ove si ammettesse che il sindacato possa agire a tutela di una parte della categoria, sarebbe configurabile non già un’azione a tutela dell’interesse collettivo, ma una (inammissibile) forma di legittimazione straordinaria ad agire nell’interesse di una parte degli
scritti, in contrasto con il principio generale desumibile dall’art.
81 c.p.c..
(2) Si sono in particolare richiamate le conclusioni di Cons.
Stato, comm. spec., parere 26 giugno 2013 n. 3014. Nei termini della dottrina che ha più approfondito la connessione fra
realtà socio-economica e qualificazione giuridica, le formazioni
sociali sono quindi i “centri di riferimento” degli interessi degli
appartenenti: cfr. M.S. Giannini, Diritto amministrativo, I, Milano, 1993, 115 ss..
(3) Secondo il Consiglio di Stato, «l’interesse collettivo costituisce posizione propria del solo ente esponenziale: [si tratterebbe, quindi,] di “derivazione” dell’interesse diffuso per sua
natura adespota, non già una “superfetazione” o una “posizione parallela” di un interesse legittimo comunque ascrivibile anche in capo ai singoli componenti della collettività». Da questa
premessa si fa derivare la conseguenza per cui «non sussiste la
ontologica possibilità di ipotizzare che l’ente collettivo non può
agire a tutela degli interessi di alcuni appartenenti al gruppo
contro gli altri. E ciò in quanto, in questa ipotesi, si dà (contraddicendo la tesi) per assunto che sussistano interessi legittimi differenti tra gli appartenenti alla collettività, laddove l’interesse collettivo non costituisce posizione sostanziale di alcun
componente della collettività medesima, ma solo della collettivi-
tà in quanto tale» (corsivi miei).
(4) Su questa categoria, ricalcata sul concetto di Doppelwirkung, cfr. G. Greco, Argomenti di diritto amministrativo. Parte
generale, I, Milano, 2013, 145 e 166.
(5) Il dibattito prende avvio a partire dagli anni ’70 - a partire dal leading case deciso da Cons. Stato, sez. V, 9 marzo
1973, n. 253 sulla c.d. vicenda Italia Nostra - specie nei contributi trasversali ai vari ambiti dell’ordinamento raccolti in
AA.VV, Le azioni a tutela degli interessi collettivi. Atti del convegno di studio (Pavia 11-12 giugno 1974), Padova, 1976, nell’ambito dei quali si fa innanzitutto rinvio a V. Denti, Relazione
introduttiva, 3 ss.. Per un’impostazione generale della problematica cfr. già E. Bonaudi, La tutela degli interessi collettivi, Torino, 1911, e successivamente A. Angiuli, Interessi collettivi e
tutela giurisdizionale, Napoli, 1986; B. Caravita, Interessi diffusi
e collettivi (problemi di tutela), in Dir. Soc., 1982, 167 ss.; R.
Ferrara, Interessi collettivi e diffusi (ricorso giurisdizionale amministrativo), in Dig. Disc. Pubbl., VIII, Torino, 1993-2011, con
agg. a cura di F. Pavoni, ad vocem; L. Lanfranchi, a cura di, La
tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, Torino, 2003; P.
Salvatore, Il problema della legittimazione: interesse legittimo,
interesse collettivo, interesse diffuso, interesse di fatto, in
AA.VV., Studi per il centenario della Quarta Sezione del Consiglio di Stato, II, Roma, 1989, 489 ss.; F.G. Scoca, Interessi protetti, in Enciclopedia giuridica, XVII, Roma, 1989, ad vocem; N.
Trocker, Interessi collettivi e diffusi, in Enciclopedia giuridica,
XVII, Roma, 1989, ad vocem. Nella dottrina più recente, cfr. C.
Cudia, Gli interessi plurisoggettivi fra diritto e processo amministrativo, Santarcangelo di Romagna, 2012, specie 34 ss.; R.
Donzelli, La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, Napoli,
2008; R. Lombardi, Le azioni collettive, in F.G. Scoca, a cura di,
Giustizia amministrativa, V. ed., Torino, 2013, 208 ss.; Id., La tutela delle situazioni giuridiche meta-individuali nel processo amministrativo, Torino, 2008, 76 ss..
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
La tutela degli interessi collettivi e i suoi
sviluppi: la necessità di differenziare
l’analisi del fenomeno
La pronuncia si inserisce della dibattuta tematica della tutela giudiziale di interessi diffusi e collettivi (5): materia che riflette le generali problemati-
601
Giurisprudenza
Giustizia amministrativa
che inerenti alla rilevanza costituzionale delle posizioni giuridiche meta-individuali ed alle modalità
della loro tutela, nei limiti garantiti dagli artt. 2,
24, 103 Cost. e dal sistema processuale vigente.
Si tratta di un fenomeno ampiamente discusso
da diversi decenni: se l’art. 2 Cost. riconosce e tutela i diritti dell’individuo anche come membro
delle formazioni sociali, ciò non toglie che, ai più
ristretti fini della tutela giurisdizionale, gli artt. 24
e 103 Cost. facciano espresso riferimento a situazioni individuali, come il diritto soggettivo e l’interesse legittimo (6).
Su questo sfondo si innesta il confronto fra teorie che hanno assimilato la tutela di interessi diffusi e collettivi alla tutela di posizioni giuridiche soggettive (7), e teorie che hanno più realisticamente
evidenziato come si tratti di un fenomeno irriducibile alla rigida e sorpassata dicotomia contenuta
nell’art. 24 Cost., a sua volta espressivo dell’apertura dell’ordinamento alla tutela di posizioni metaindividuali comunque riconducibili ai valori
espressi dalla Costituzione (8).
I problemi inerenti alla qualificazione delle posizioni giuridiche soggettive implicano anche più
specifiche riflessioni attinenti alle modalità di tutela giudiziale degli interessi dei gruppi sociali organizzati (9).
La vicenda dimostra la difficoltà di ricostruire il
sistema processuale vigente nell’unico filtro del
modello individualistico e soggettivistico sotteso
all’art. 24 Cost.: se ciò non giustifica il ritorno a
concezioni puramente oggettivistiche del processo
amministrativo, lascia quantomeno trasparire la
necessità di nuove categorie ricostruttive e concettuali, aderenti ad un contesto economico-sociale
che sempre più spesso rimarca l’inefficacia di meccanismi processuali affidati alla sola iniziativa e tutela del singolo (10).
Nella prassi giudiziale, molti di questi problemi
restano tuttavia in secondo piano, per essere semmai colti nel filtro della legittimazione ad agire
delle singole formazioni sociali. Si pone quindi la
necessità di distinguere le posizioni meta-individuali dalle situazioni giuridiche soggettive tradizionali già tutelate dal sistema e dagli interessi di mero fatto (11), insuscettibili di protezione da parte di
un ordinamento che nega pur sempre l’ammissibilità di azioni popolari a tutela della legittimità o del
buon andamento dell’azione amministrativa (12):
problemi che si rispecchiano nelle divisioni fra chi
ha ammesso un’ordinaria legittimazione delle formazioni sociali sulla base di un’interpretazione
estensiva delle libertà costituzionali e dell’art. 24
Cost. (13) e chi ha ritenuto che le singole formazioni sociali agiscano a tutela di diritti o interessi
degli individui che ne fanno parte, nello schema
della legittimazione straordinaria ex lege stabilito
dall’art. 81 c.p.c. (14).
(6) Per un’impostazione degli specifici problemi sollevati
dal riconoscimento della tutela degli interessi diffusi e collettivi
nel processo amministrativo, oltre ai contributi appena menzionati, cfr. M.S. Giannini, La tutela degli interessi collettivi nei
procedimenti amministrativi, in AA.VV, cit., 23 ss.; F.G. Scoca,
La tutela degli interessi collettivi nel processo amministrativo, ivi,
43 ss..
(7) Per una ricostruzione del dibattito cfr. anche V. Vigoriti,
Interessi collettivi e processo. La legittimazione ad agire, Milano,
1979, 17 ss..
(8) Sul riconoscimento degli interessi diffusi e collettivi come forma di “apertura” dell’ordinamento rispetto alle rigidità
delle situazioni giuridiche soggettive individuate anche a livello
costituzionale, anche in ottica di politica del diritto, cfr. già V.
Denti, op. cit., 13.
(9) La connessione fra tutela degli interessi collettivi e struttura del processo amministrativo era evidenziata già da F.G.
Scoca, op. cit., 46, anche alla luce della tradizionale giurisprudenza del Consiglio di Stato.
(10) Nei termini della teoria generale del processo, si profilerebbe la possibilità di qualificare il giudizio amministrativo a
tutela di interessi collettivi come giudizio a contenuto (parzialmente) oggettivo, come profilato da E. Allorio, L’ordinamento
giuridico nel prisma dell’accertamento giudiziale, in Id., L’ordinamento giuridico nel prisma dell’accertamento giudiziale e altri
studi, Milano, 1958, 118 ss.. Sulla presenza di tratti “oggettivistici” della giustizia amministrativa, anche in rapporto all’emersione di posizioni meta-individuali, cfr. R. Lombardi, op. cit.,
65 ss.; B. Marchetti, Il giudice amministrativo tra tutela soggettiva e oggettiva: riflessioni di diritto comparato, in Dir. Proc.
Amm., 2014, 74 ss.; per ulteriori spunti in tal senso, legati al
rapporto fra giurisdizione e amministrazione, cfr. G. Napolitano, Il grande contenzioso economico nella codificazione del processo amministrativo, in questa Rivista, 2011, 677 ss.. Coglie in
chiave problematica l’intera vicenda V. Domenichelli, Le parti
del processo, in (diretto da) S. Cassese, Trattato di diritto amministrativo. Parte speciale, IV, Milano, 2000, 3278 ss..
(11) Si tratta di un aspetto già avvertito, nei suoi risvolti problematici, da V. Denti, op. cit., 6 ss.. e, più ampiamente, da
F.G. Scoca, op. cit., 44 ss., che bene sottolineava l’incerta collocazione degli interessi diffusi e collettivi, in una “zona grigia”
fra interesse legittimo e di mero fatto.
(12) Sull’inammissibilità delle azioni popolari nell’attuale sistema di giustizia amministrativa, salvo ipotesi specifiche, cfr.
da ultima C. Cudia, op. cit., 239 ss.; in giurisprudenza, l’orientamento costante è ribadito da Cons. Stato, sez. IV, 6 dicembre 2013, n. 5830; Cons. Stato, sez. IV, 13 dicembre 2012, n.
6411; Cons. Stato, sez. VI, 16 febbraio 2011, n. 983.
(13) Specie con riferimento alla giurisprudenza più risalente, cfr. F.G. Scoca, op. cit., 57 ss.. Per una sintesi del dibattito
e delle problematiche sottese cfr. R. Ferrara, op. cit., 486 ss.,
che puntualmente osserva come, almeno nelle originarie teorizzazioni, l’interesse collettivo si risolvesse in una variante dell’interesse legittimo, da cui si differenziava soprattutto sotto il
profilo funzionale, permettendo un risparmio di costi e tempi
nell’accesso alla giustizia.
(14) Cfr. C. Punzi, La tutela giudiziale degli interessi diffusi e
degli interessi collettivi, in L. Lanfranchi, a cura di, op. cit., 17
ss.; Id., Le animulae vagulae blandulae e l’altra faccia della luna,
in Id., a cura di, op. cit., XIX ss., cui si rinvia anche per ulteriori
approfondimenti bibliografici. Per una critica a tale concezione
cfr. però V. Denti, op. cit., 15, secondo il quale il fenomeno si
602
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Giurisprudenza
Giustizia amministrativa
Su questo fondale si stagliano pure gli sforzi definitori di giurisprudenza e dottrina, che hanno innanzitutto distinto gli interessi diffusi dagli interessi collettivi, qualificando i primi come interessi
adespoti e indifferenziati (15) ed i secondi come interessi che hanno come portatore un ente esponenziale di un gruppo non occasionale (16). Nell’ambito un percorso evolutivo pluridecennale, si è riconosciuto come la legittimazione ad agire delle formazioni sociali - specialmente associazioni e sindacati - possa essere riconosciuta ex lege, o sulla base
di indici inerenti al radicamento territoriale ed alla
capacità rappresentativa dei singoli centri di imputazione, superando quindi lo schema restrittivo della legittimazione straordinaria e riconoscendo ai
gruppi sociali sufficientemente strutturati una legittimazione ordinaria ad agire a tutela di interessi
meta-individuali (17).
La sentenza in commento si pone su questa stessa linea evolutiva, laddove precisa come l’interesse
collettivo sia una posizione giuridica che va riferita
in via esclusiva al solo ente esponenziale, senza potersi confondere o sovrapporre con i diritti sogget-
tivi o gli interessi legittimi dei singoli membri (18).
Da tale premessa deriva che l’affermata titolarità
dell’interesse collettivo è criterio di legittimazione
ad agire dell’ente stesso, senza che vi sia la necessità di ricorrere alle figure della legittimazione
straordinaria o della sostituzione processuale a sensi
dell’art. 81 c.p.c. (19).
Si tratta di una posizione che si può condividere
in astratto, ma che nondimeno impone di approfondire le concrete caratteristiche del fenomeno.
Se, infatti, si passa ad un esame dettagliato dell’intera questione, può osservarsi come i concetti di
interesse diffuso e collettivo finiscano per accomunare sotto categorie generali una pluralità di fenomeni distinguibili sul piano sostanziale e processuale (20): basti far qui riferimento ai temi e problemi
della legittimazione delle associazioni ambientalistiche (21), o della tutela dei consumatori (22) e
degli utenti dei servizi pubblici (23), della class action verso le amministrazioni prevista dal d.lgs. n.
198/2009 (24).
In tutte queste vicende possono scorgersi diverse
dinamiche economico-sociali, a propria volta in-
risolverebbe in una sorta di circolo vizioso, dato che la legittimazione ad agire postula a propria volta determinate concezioni dell’azione, ricostruibili solo alla luce delle posizioni giuridiche sostanziali rispetto alle quali si chiede tutela; un’analoga
critica è espressa da R. Ferrara, op. cit., 486 ss..
(15) Per le principali questioni definitorie, a partire da M. S.
Giannini, La tutela, cit., 23 ss. cfr. R. Ferrara, op. cit., 486 ss.,
nonché - nei contributi più recenti - C. Cudia, op. cit., 25 ss.;
(16) Cfr. già E. Bonaudi, op. cit., 5 ss.; B. Caravita, op. cit.,
183 ss.; R. Ferrara, op. cit., 486 ss.; M.S. Giannini, La tutela,
cit., 23, che individuava come portatori di interessi collettivi gli
enti pubblici su base associativa, le associazioni private riconosciute, gli enti associativi cc.dd. di privilegio (fra cui i sindacati)
e le associazioni di fatto. Per una critica alla tesi gianniniana
cfr. però V. Vigoriti, op. cit., specie 37 ss..
(17) Per una sintesi delle problematiche inerenti alla tutela
degli interessi diffusi cfr. B. Caravita, op. cit., 167 ss.; C. Cudia,
op. cit., 50 ss..
(18) Si tratta di una linea evolutiva già ampiamente tratteggiata, proprio con riferimento alle associazioni sindacali, da R.
Ferrara, op. cit., 486 ss.
(19) Nella pronuncia in commento, questa chiave di lettura
ha consentito di superare pure gli ostacoli inerenti alla necessità di qualificare la legittimazione ad agire a tutela di una parte
degli iscritti al sindacato nei termini di legittimazione straordinaria ad agire ex art. 81 c.p.c., la cui fonte andrebbe individuata in una specifica norma di legge, assente nel caso di specie.
Questo ostacolo viene riconosciuto dalla giurisprudenza maggioritaria, che nega quindi la legittimazione ad agire delle associazioni sindacali: cfr. Cons. Stato, sez. III, 11 aprile 2014, n.
1787; Cons. Stato, sez. VI, 18 aprile 2012, n. 2208, con ulteriori
richiami giurisprudenziali.
(20) Essenziali, a questo riguardo, le notazioni di U. Pototschnig, Intervento, in AA.VV., op. cit., 323 ss.; F.G. Scoca,
La tutela, cit., specie 47 ss..
(21) Cfr. per tutti R. Donzelli, op. cit., 675 ss., nonché L. Di
Cola, La tutela dell’ambiente, in L. Lanfranchi, a cura di, op.
cit., 253 ss., e G. Bonato, La tutela dell’ambiente secondo la l.
n. 349 del 1986, con le successive modificazioni del d.lgs. n.
267/2000, ivi, 299 ss., cui si rinvia per ulteriori approfondimenti bibliografici. Sul punto, a partire dalle previsioni della l. n.
349/1986, cfr. pure M. Nigro, Le due facce dell’interesse diffuso: ambiguità di una formula e mediazioni della giurisprudenza
(1987), ora in Id., Scritti giuridici, III, Milano, 1996, 1858 ss..
(22) Cfr. fra gli altri C. Consolo, L. Zuffi, L’azione di classe ex
art 140 bis Cod. Cons.. Lineamenti processuali, Padova, 2012;
T. Febbrajo, L’azione di classe a tutela dei consumatori, Napoli,
2012; R. Donzelli, op. cit., 754 ss.; E. Odorisio, La tutela giurisdizionale dei diritti dei consumatori e degli utenti: concorso di
azioni e “giusto processo” civile, in L. Lanfranchi, op. cit., 487
ss.. Da ultimo, cfr. anche G. Afferni, Recenti sviluppi nell’azione
di classe, in Contr. e Impresa, 2013, 1275 ss..
(23) Per un’impostazione della problematica, cfr. tra gli altri
A. Corpaci, a cura di, La tutela degli utenti nei servizi pubblici,
Bologna, 2003, ss.; G. Napolitano, Servizi pubblici e rapporti di
utenza, Padova, 2001, specie 594 ss.; M. Ramajoli, La tutela
dell’utente nei servizi pubblici a carattere imprenditoriale, in Dir.
Amm., 2000, 383 ss.; R. Rinaldi, La posizione giuridica soggettiva dell’utente di servizi pubblici, Padova, 2011, specie 149 ss..
(24) Tra gli altri, cfr. A. Bartolini, La class action nei confronti
della p.a. tra favole e realtà, in GiustAmm, 2009; F. Cintioli, Note sulla c.d. class action amministrativa, in Giust.Amm, 2010; C.
Cudia, op. cit., 286 ss.; C. E. Gallo, La class action nei confronti
della pubblica amministrazione, in Urb. e app., 2010, 501 ss.; R.
Lombardi, op. cit., 143 ss.; D. Giuliani, La c.d. class action pubblica: una tutela potenziale, in Corr. merito, 2013, 96 ss.; F.
Manganaro, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, in GiustAmm, 2010; G. Marena, La tutela collettiva degli interessi privati in relazione all’efficienza pubblicistica: la class action, in Danno e Resp., 2011, 1160 ss.; S. Pellizzari, Gli interventi di riforma della pubblica amministrazione: misurazione delle performance pubbliche, qualità dei servizi e ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici, in Dir. & For., 2010, 90 ss.; C. Tubertini, La prima applicazione della class action amministrativa, in questa Rivista, 2011, 862
ss..
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603
Giurisprudenza
Giustizia amministrativa
quadrabili nel più ampio contesto del pluralismo
giuridico-amministrativo riconosciuto dalla Costituzione e dalle fonti sovranazionali di riferimento:
situazioni che sembrano giustificare un trattamento
differenziato dei singoli fenomeni, o, almeno, una
specifica analisi di ciascuna posizione meta-individuale e dei problemi che ne caratterizzano la protezione, anche in rapporto con la tutela delle posizioni giuridiche soggettive di tipo tradizionale (25).
Ciò obbliga a considerare la tutela dell’interesse
collettivo (e diffuso) non tanto in rapporto ad
astratte categorie ordinatorie, ma in relazione alle
diverse modalità di tutela delle posizioni giuridiche
individuali e meta-individuali che fronteggiano l’esercizio del potere amministrativo, ponendosi anche in potenziale concorrenza (26).
Restringendo il campo d’analisi alle vicende sottese alla pronuncia in esame, dove vengono in gioco questioni attinenti all’organizzazione interna
delle amministrazioni ed alla disciplina del pubblico impiego, pare indubbio il conflitto fra diverse
esigenze di tutela: quella del dipendente pubblico
individualmente considerato, che fa valere posizioni soggettive riconducibili al diritto al lavoro riconosciuto dagli artt. 4, 35 e 36 Cost.; quella del dipendente pubblico che appartiene ad un determinato gruppo o sotto-gruppo professionale, a sensi
degli artt. 2, 18 e 39 Cost.; quella del sindacato
stesso, inteso come organizzazione sociale rappresentativa dell’interesse collettivo dei propri iscritti,
a sensi degli artt. 2 e 39 Cost. (27).
Un simile schema ricorre pure nella controversia
in esame. Il regolamento dell’Agenzia delle Entrate
originariamente impugnato innanzi al Tar Lazio risultava infatti lesivo dei diritti o interessi dei singoli dirigenti danneggiati dalla c.d. “temporanea
reggenza”; dei diritti o interessi dell’intera catego-
La scelta compiuta dal giudice non riguarda la
sola qualificazione della posizione giuridica fatta
valere dal sindacato, ma, a monte, la struttura
complessiva della tutela esperibile a fronte di atti
lesivi di una pluralità di situazioni giuridiche soggettive.
Si è visto si sia riconosciuta la legittimazione ad
agire del sindacato anche nell’ipotesi in cui l’ente
esponenziale faccia valere il diritto di una sola parte dei propri iscritti, in potenziale contrasto con
quello della parte residua, e come il Consiglio di
Stato abbia ricondotto all’interesse “collettivo” anche questa tipologia di situazioni (28).
La conclusione è finemente argomentata, e fa leva su un’interpretazione evolutiva dei concetti di
(25) Su questo fenomeno cfr. M.S. Giannini, Il pubblico potere, Bologna, 1986, 69 ss., nonché S. Cassese, L’arena pubblica. Nuovi paradigmi per lo Stato, in Id., La crisi dello Stato, Roma-Bari, 2002, 74 ss.; Id., La formazione e lo sviluppo dello Stato amministrativo in Europa, in S. Cassese, P. Schiera, A. Von
Bogdandy, Lo Stato e il suo diritto, Bologna, 2013, 36 ss.. La
conclusione pare giustificata se si ritiene che il fatto organizzatorio costituisca l’elemento ordinatore dell’interesse collettivo:
in un ordinamento caratterizzato da una pluralità di valori ed
interessi, da una pluralità di centri di imputazione in possibile
conflitto e da una pluralità di “fatti organizzatori”, la disciplina
giuridica del fenomeno non può che essere differenziata, al
netto dell’utilità di nozioni onnicomprensive come quella di interesse collettivo. Sul punto cfr. anche R. Ferrara, op. cit., 486
ss.
(26) Su questo piano potrebbe quindi tentarsi un inquadramento delle possibili soluzioni dei problemi sollevati da R. Ferrara, op. cit., 488, circa il rapporto fra tutela dell’interesse collettivo e tutela delle posizioni individuali di chi non si riconosca
in una determinata associazione o, nel caso in cui ne sia parte,
in alcune iniziative di quest’ultima: caso che, in effetti, si riscontra nella controversia in esame. Si tratta di interrogativi
posti recentemente anche da C. Cudia, op. cit., 87. Restano
essenziali le osservazioni di M. Nigro, Formazioni sociali, poteri
privati e libertà del terzo (1975), ora in Id., Scritti giuridici, II, Milano, 1996, 1132 ss.
(27) Con riguardo alla controversia in esame, il tema si interseca con le più ampie problematiche inerenti all’attività processuale delle associazioni sindacali e degli stessi lavoratori:
cfr. R. Donzelli, op. cit., 505 ss., e, in precedenza, U. Romagnoli, Le associazioni sindacali nel processo, Milano, 1969; G.
Tarzia, Le associazioni di categoria nei processi civili con rilevanza collettiva, in Riv. Dir. Proc., 1987, 774 ss..
(28) Nei termini di B. Caravita, op. cit., 186, il Consiglio di
Stato sembra ritenere che l’interesse collettivo derivi dalla sintesi - non dalla mera somma - degli interessi individuali, e non
coincida quindi con l’interesse superindividuale della totalità
degli iscritti all’associazione.
604
ria dei soggetti in possesso di qualifiche dirigenziali; degli interessi del sindacato come ente esponenziale della categoria dei dirigenti. Al contempo, lo
stesso regolamento conteneva prescrizioni favorevoli ad un’altra parte degli iscritti, ossia ai soggetti
che, pur privi di idonea qualifica, potevano ricoprire ad interim mansioni dirigenziali.
La situazione appare dunque più complessa di
quanto non risulti dalle argomentazioni dei giudici,
dove si enfatizza la distinzione fra interessi superindividuali e collettivi, senza tener conto di altre posizioni giuridiche concorrenti. Interessa sottolineare la rilevanza degli interessi dei singoli sotto-gruppi sindacali, dato che la linea di demarcazione fra
le singole situazioni soggettive è una variabile idonea a condizionare l’esito dell’intera controversia e
la più generale plausibilità delle conclusioni cui è
giunto il Consiglio di Stato.
Il problema dei conflitti interni alle
formazioni sociali: interessi collettivi,
omogenei, individuali
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Giurisprudenza
Giustizia amministrativa
interesse superindividuale e collettivo, che, nel silenzio della legge, può ritenersi potenzialmente
ammissibile, oltre che astrattamente coerente con
una lettura combinata degli artt. 2, 39 e 24 Cost..
Occorre tuttavia analizzarne alcuni dettagli.
In uno dei passaggi più interessanti della sentenza si afferma che l’interesse collettivo non nasce
dalla sommatoria delle singole posizioni individuali (29), e non è quindi espressivo di una ipotetica
ed ideale volontà generale della totalità dei membri delle singole organizzazioni sociali, ma è il frutto di una valutazione compiuta dall’ente esponenziale: valutazione che esprime la discrezionalità
propria di un ordinamento giuridico privato, che
assume su di sé il potere di stabilire quali interessi
di gruppo siano meritevoli di tutela (30).
Ci si può tuttavia chiedere se l’ordinamento statuale sia davvero indifferente alle modalità attraverso cui viene individuata, all’interno delle singole formazioni sociali, la posizione giuridica soggettiva (o plurisoggettiva) di cui si chiede tutela: in tal
caso, infatti, si affida alla decisione eteronoma di
organismi privati la facoltà di selezionare le posizioni giuridiche astrattamente meritevoli di protezione, giungendo, in ultima analisi, ad ampliare o
restringere senza un limite definito l’ambito della
tutela giurisdizionale usualmente garantita dal sistema (31).
Il problema si pone con particolare evidenza nell’ambito di formazioni sociali in cui la decisione di
agire in giudizio non è necessariamente il frutto di
una scelta presa dalla maggioranza dei membri, ma
spetta ad organismi apicali tendenzialmente liberi
di stabilire se sia opportuno o meno agire in giudizio a tutela dei propri iscritti o - come nel caso in
esame - di una parte di essi: a prescindere dalle
problematiche inerenti alla legittimazione degli organi delle formazioni sociali, preme qui rilevare co-
me la scelta di agire in giudizio sia pur sempre riferibile all’esercizio di un potere privato potenzialmente lesivo degli interessi di determinati gruppi
interni alla formazione o di minoranze dissenzienti (32).
La questione va risolta muovendo dal diritto positivo, verificando in quali casi sia già ammessa la
legittimazione ad agire di formazioni sociali a tutela di una specifica parte dei propri iscritti.
Una distinzione affine a quella profilata dal
Consiglio di Stato pare contenuta nell’art. 4 dello
Statuto delle imprese (l. n. 180/2011), che riconosce alle associazioni imprenditoriali la legittimazione ad agire tanto a tutela di interessi riferibili alla
generalità dei soggetti appartenenti alla categoria
professionale, quanto a tutela di interessi omogenei, riferibili solo ad alcuni di essi (33): gli interessi
omogenei cui fa riferimento il legislatore sarebbero
perciò assimilabili agli interessi collettivi in senso
proprio cui si riferisce la sentenza in commento,
proprio per il fatto che, in entrambi i casi, i centri
di imputazione non sono dati dall’intero gruppo organizzato, ma da una frazione omogenea del gruppo
che si identifica nel sindacato.
Diviene allora essenziale chiedersi se le previsioni di legge siano ricognitive di un principio generale che riconosce alle associazioni la più ampia legittimazione ad agire anche a tutela degli interessi
omogenei di un proprio sotto-gruppo, o se non si
tratti, piuttosto, del riconoscimento di una legittimazione straordinaria ad agire nell’interesse altrui,
in coerenza con le previsioni dell’art. 81 c.p.c.: il
fatto che la legittimazione ad agire a tutela di interessi super-individuali non abbia bisogno di un
esplicito riconoscimento normativo non implica,
infatti, che lo stesso valga per la tutela degli interessi omogenei, o collettivi in senso proprio (34).
(29) Si tratta di una problematica ampiamente approfondita
dalla dottrina: se negli scrittori liberali si tendeva a negare la
stessa esistenza dell’interesse collettivo come entità distinta dalla somma degli interessi individuali, in altri scrittori di età successiva si riconosceva pacificamente come l’interesse collettivo
trascendesse la posizione dei singoli fino a rappresentare la loro
“sintesi”. Per un richiamo alle posizioni della dottrina, anche di
epoca corporativa, cfr. V. Vigoriti, op. cit., specie 44 ss..
(30) L’esistenza di una siffatta discrezionalità, comunque riconducibile all’autonomia privata, è evidenziata da B.G. Mattarella, Discrezionalità, in S. Cassese, a cura di, Dizionario di diritto pubblico, III, Milano, 2006, 1993 ss.. Si tratta di una vicenda
consequenziale all’esistenza di ordinamenti giuridici privati,
contraddistinti da norme interne che conferiscono potestà latu
sensu valutative agli organi di ciascun gruppo organizzato, nei
termini di Sal. Romano, Ordinamenti giuridici privati (1955), in
Id., Scritti minori, I, Milano, 1980, 449 ss..
(31) Questo aspetto è colto, fra gli altri, da V. Domenichelli,
op. cit., 3279.
(32) Il fenomeno si riscontra anche con riferimento a determinati enti pubblici: nel caso paradigmatico dei Comuni, il Sindaco valuta se sia opportuno agire in giudizio senza la necessaria autorizzazione della Giunta o del Consiglio, in forza di
una legittimazione che proviene solo indirettamente dal voto
popolare: il che non sembra tuttavia sufficiente a legittimare
qualsiasi scelta effettuata dal legale rappresentante dell’ente,
specie se in contrasto con gli interessi della popolazione locale
o di determinate minoranze. Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 8 gennaio 2013, n. 40; Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2012, n. 5277,
con specifici approfondimenti del problema subito infra.
(33) Sul punto, e sulla necessità di qualificare la legittimazione delle associazioni di categoria come straordinaria ed ex
lege, cfr. G. Tanzarella, Lo Statuto delle imprese, in Urb. e app.,
2012, 161 ss.
(34) Per un’impostazione del problema cfr. M. Nigro, Le
due facce, cit., 1865 ss..
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
605
Giurisprudenza
Giustizia amministrativa
Se non vi è dubbio che il primo periodo dell’art.
4 della l. n. 180/2011 sia ricognitivo di un principio ormai consolidato, per cui un’associazione di
categoria può normalmente agire in giudizio a tutela degli interessi della totalità dei propri iscritti,
trattandosi della tipica ipotesi di interesse collettivo tradizionalmente inteso (35), più arduo è riconoscere una valenza ricognitiva al secondo periodo
della disposizione, che conferisce autonoma rilevanza agli interessi omogenei. E’ vero che una locuzione similare viene utilizzata anche dall’art. 1,
c. 4, del d.lgs. n. 198/2009, con riferimento alla legittimazione ad agire di comitati e associazioni di
utenti e consumatori, ma ciò non pare sufficiente
per individuare un principio generale sottostante
ad entrambe le previsioni, applicabile in altre ipotesi non previste dalla legge (36).
Il tenore testuale delle due disposizioni appena
richiamate pare, semmai, confermare come si tratti
di ipotesi di legittimazione straordinaria, proprio
perché gli interessi omogenei appartengono ad un
gruppo che non coincide integralmente con la formazione sociale che agisce in giudizio, e che si distingue - o, addirittura, si contrappone - ad altri
sotto-gruppi interni ad essa (37). Si tratta di una
condizione di alterità che infirma, già sul piano logico e pre-giuridico, la possibilità di qualificare gli
interessi omogenei come situazioni riferibili in via
esclusiva alla formazione sociale di riferimento, tali
da giustificare una legittimazione ordinaria ad agire
a loro tutela.
Ciò implica, quindi, che nel caso di specie una
legittimazione ad agire del sindacato si potrebbe
profilare, in via straordinaria, solo a fronte di previsioni legislative di tenore analogo a quello dell’art. 4 dello Statuto delle imprese, mentre non pare che il giudice possa liberamente conferire rilevanza e protezione degli interessi omogenei oltre i
limiti stabiliti dal legislatore: è indubbia l’esistenza
del problema socio-politico sollevato dai giudici,
secondo i quali il riconoscimento degli interessi
omogenei consente l’accesso alla giustizia di associazioni sindacali rappresentative di una pluralità
di categorie lavorative, ma pare evidente come la
sua soluzione spetti al legislatore, con interventi
normativi che estendano ai sindacati dei lavoratori
un regime analogo a quello delle associazioni datoriali (38).
Nei confronti di questa operazione interpretativa
possono comunque addursi ulteriori rilievi critici.
Quando si fa riferimento agli interessi omogenei,
viene sottaciuta la posizione di soggetti che, pur
appartenendo alla stessa formazione sociale, non
rientrano nella categoria di riferimento: o per essere del tutto indifferenti alla situazione controversa,
o per avere un interesse omogeneo di segno contrario a quello fatto valere dall’organizzazione sociale (39).
Il tema è stato avvertito in giurisprudenza con
riferimento alla legittimazione ad agire in giudizio
degli enti territoriali che si affermano portatori di
interessi collettivi riferibili alla propria popolazione. Lo stesso Consiglio di Stato ha puntualmente
chiarito come questi ultimi agiscano nell’esercizio
di una volontà “presunta” del corpo sociale di riferimento, senza dare riconoscimento a posizioni di
minoranza o dissenzienti, che restano assorbite dall’iniziativa giudiziale (40). Si tratta di un assunto
che vale per ogni organizzazione complessa, compresi i sindacati (41).
Nella controversia inerente alla legittimazione
dell’ente territoriale, il Consiglio di Stato ha risolto la questione verificando se l’atto contestato determinasse una lesione a carico di tutta la collettività, così da individuare un interesse oppositivo a
rilevanza collettiva che giustificasse l’azione del
Comune (42).
(35) Cfr. per tutti F. Santoro Passarelli, Autonomia collettiva,
in Enciclopedia del diritto, IV, Milano, 1959, 369 ss.
(36) Cfr. C. Tubertini, op. cit., 862 ss.; G. Urbano, I nuovi poteri processuali delle autorità indipendenti, in questa Rivista,
2012, 1022 ss..
(37) Sulla perdurante efficacia di questo ordine di argomentazioni, con riferimento alla legittimazione ad agire delle associazioni sindacali, cfr. Cons. Stato, sez. III, 11 aprile 2014,
1787; Cons. Stato, sez. III, 28 febbraio 2013, n. 1221.
(38) In tal senso, cfr. Tar Lazio, Roma, sez. II, 19 luglio
2013, n. 7332, con ampio richiamo a precedenti giurisprudenziali dello stesso Consiglio di Stato.
(39) Cfr. M. Nigro, op. cit., 1134 ss., specie laddove si ammette che anche il socio o l’associato possano essere “terzi”
rispetto alla formazione sociale di appartenenza.
(40) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 9 dicembre 2010, n. 8683, anche a fronte della difficoltà di individuare i reali orientamenti
della maggioranza del corpo elettorale, con implicito riferimento al c.d. “paradosso” di Condorcet e al teorema di Arrow. Sul
punto cfr. M. Abrescia, Scelte collettive e vincoli costituzionali,
in G. Napolitano, M. Abrescia, Analisi economica del diritto
pubblico, Bologna, 2009, 105 ss..
(41) Sul punto cfr. le distinzioni profilate da B. Caravita, op.
it., 186.
(42) Il collegio riteneva, infatti, che la legittimazione dovesse essere verificata in concreto, e che dovesse essere necessariamente collegata all’esistenza di un danno, diffuso seppure
di entità contenuta, che potesse ricadere sulla “intera collettività”, escludendo quindi che in concreto si potessero frazionare gli interessi. Per un commento alla pronuncia, cfr. C. Formenti, Legittimazione processuale degli enti territoriali: il “tragitto concettuale” del Consiglio di Stato. Il caso delle tariffe autostradali, in Foro Amm.-CdS, 2011, 1192 ss..
606
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Giurisprudenza
Giustizia amministrativa
Quanto osservato non implica necessariamente
che tutti i membri del gruppo debbano condividere
la posizione giuridica fatta valere in giudizio, così
da subordinare la tutela alla sussistenza di una posizione unanime interna alla formazione sociale.
Sembra, però, che il giudice debba quantomeno
appurare come all’interno di una data collettività
non sussistano gruppi portatori di interessi contrapposti alla posizione giuridica di cui si chiede tutela,
come tali potenzialmente idonei ad assumere la posizione di controinteressati nell’ambito del giudizio
promosso dalla stessa formazione sociale (43).
Ciò porta a ritenere che il concetto - altrimenti
sfuggente - di interesse omogeneo (o collettivo in
senso proprio) coincida con una situazione giuridica riferibile ad una parte del gruppo sociale di riferimento, cui non si contrappongano gli interessi di
altra parte del gruppo sociale; il che esclude in limine l’esistenza di un interesse omogeneo nell’ipotesi
di conflitto di interessi fra diverse categorie di
membri (44).
Ne deriva che, pure nell’inconcessa ipotesi in
cui la tutela degli interessi omogenei fuoriesca dallo schema della legittimazione straordinaria ex art.
81 c.p.c., e sia ammessa dall’ordinamento in forza
di un generale principio di favor per la tutela di
ogni situazione giuridica effettivamente lesa da
comportamenti illegittimi o illeciti, sarà necessario
verificare se all’interno del gruppo di riferimento
sussistano o meno situazioni di conflitto di interessi
idonee ad inibire l’esercizio dell’azione da parte
dell’ente esponenziale.
Dai conflitti interni ai conflitti di interessi
nelle formazioni sociali: un necessario filtro
alla legittimazione ad agire
In conclusione, può evidenziarsi come il Consiglio di Stato abbia omesso di valutare la sussistenza
di un palmare conflitto fra dirigenti del sindacato
ricorrente - portatori di un interesse omogeneo alla
contestazione del regolamento - ed iscritti privi di
(43) Su tecniche e modalità di individuazione dei controinteressati, come soggetti che hanno un vantaggio diretto ed
immediato dall’atto impugnato, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 29
maggio 2012, n. 3212; Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2012, n.
567; Cons. Stato, sez. IV, 6 giugno 2011, n. 3380; Cons. Stato,
sez. V, 20 maggio 2008, n. 2356.
(44) Per alcuni precedenti in termini, cfr. Cons. Stato, sez.
VI, 31 luglio 2013, n. 4034; Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013,
n. 3824; Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2009, n. 1032.
(45) Secondo il Consiglio di Stato, infatti, ritenere che la legittimazione ad agire sussista solo quando l’atto sia lesivo del-
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
funzioni dirigenziali, interessati alla conservazione
degli effetti favorevoli dell’atto impugnato.
Il problema è stato solo incidentalmente avvertito dai giudici, che si sono limitati ad osservare come la presenza di un interesse alla conservazione
dell’atto impugnato non possa precludere la legittimazione ad agire dell’associazione sindacale (45).
Sarebbe stato invece auspicabile che, ai fini dell’ammissibilità del ricorso, il giudice avesse vagliato
pure l’estrinseca sussistenza di un conflitto di interessi in seno all’associazione di categoria, sufficiente ad escludere l’esistenza di un interesse collettivo
in senso stretto, e a rigettare in rito le doglianze
del sindacato.
Questa conclusione trova avvallo nella stessa
giurisprudenza del Consiglio di Stato, che ha recentemente negato la legittimazione di associazioni
sindacali che agivano in conflitto di interessi con
una parte dei propri iscritti, non sussistendo in tali
ipotesi una posizione giuridica omogenea interna
alla formazione sociale (46).
L’orientamento cui si fa rinvio consente, in particolare, di profilare una distinzione fra conflitti di
interessi in senso improprio - che non precludono
la legittimazione ad agire - e conflitti di interesse
in senso proprio, che inibiscono la tutela giurisdizionale delle formazioni sociali (47).
Un conflitto in senso improprio sussiste qualora
una parte dei membri della formazione sociale sia
potenzialmente danneggiata dall’accoglimento delle censure promosse da quest’ultima, idonee ad incidere su posizioni giuridiche soggettive individuali
derivanti dall’atto favorevole impugnato. La posizione giuridica sostanziale che legittima l’opposizione o la resistenza di questi ultimi soggetti, tuttavia,
non ha origine nella loro appartenenza alla formazione sociale, ma li coinvolge uti singuli, e differenzia la loro condizione rispetto a quella del gruppo e
del sindacato.
L’effetto è quello di riconoscere la legittimazione
al ricorso dell’associazione di categoria, consentendo, al contempo, che i singoli individui siano qualificabili come controinteressati o possano intervel’interesse di tutti, e non solo di alcuni appartenenti alla categoria, comporta che l’ente esponenziale «non è legittimato a
impugnare un atto, ritenuto illegittimo, e lesivo degli interessi
collettivi, sol perché esso porta vantaggi (magari illegittimi) ad
una parte dei suoi componenti».
(46) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2014, n. 178.
(47) La necessità di distinguere le due diverse tipologie di
conflitti di interessi è evidenziata anche da Cons. Stato, sez. V,
12 agosto 2011, n. 4776; Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2011, n.
2148; Cons. Stato, sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 710.
607
Giurisprudenza
Giustizia amministrativa
nire ad opponendum nel giudizio, facendo valere le
proprie posizioni giuridiche individuali anche nei
confronti della formazione sociale di appartenenza.
Ciò spiega come, nella prassi giurisdizionale, sia
stata riconosciuta la legittimazione al ricorso di
un’associazione di categoria che contestava la formulazione di un bando di gara in quanto lesiva
dell’interesse dei propri iscritti, non sussistendo un
conflitto di interessi rispetto al singolo professionista che aveva ottenuto l’aggiudicazione della procedura (48). Sempre in tal senso deve interpretarsi
l’Adunanza Plenaria n. 10/2011, in cui è stata riconosciuta la legittimazione ad agire di un ordine
professionale per l’annullamento di varie delibere
volte alla costituzione e scissione di una serie di società a partecipazione pubblica, alle quali partecipavano uti singuli anche alcuni dei propri iscritti (49).
Un conflitto di interessi in senso proprio, tale da
escludere in radice la legittimazione al ricorso, si
ha invece quando la formazione sociale tutela gli
interessi di una parte dei propri iscritti contro gli
interessi di altri membri, che traggono beneficio da
un atto non tanto uti singuli, ma in quanto parte di
una categoria a propria volta tutelata dal medesimo
sindacato (50).
Ove, infatti, il sindacato agisse a tutela della sola
categoria danneggiata dall’atto, facendo valere un
interesse collettivo, la posizione giuridica sarebbe
contraddistinta da una ineliminabile contraddizione interna, risolvendosi in una contestazione dell’atto che garantisce determinate utilità alla stessa
formazione sociale; ciò finisce per incidere non so-
lo sulla legittimazione, ma anche sullo stesso interesse al ricorso, dato che l’annullamento dell’atto
sarebbe al contempo vantaggioso e svantaggioso
per la formazione sociale (51).
Questa contraddizione logico-giuridica preclude
al sindacato la possibilità di far valere un interesse
riconducibile ad una parte dei propri iscritti, anche se non impedisce la tutela delle categorie professionali effettivamente pregiudicate dall’atto lesivo: tutela che, tuttavia, non sarà garantita nelle
forme del ricorso dell’associazione di categoria,
ma nella più coerente forma del ricorso individuale o collettivo dei soggetti effettivamente danneggiati, senza quindi comprimere il loro diritto di difesa o altri diritti tutelabili dall’ordinamento (52).
Gli artt. 24 e 2 Cost. ed il sistema processuale
consentono infatti a gruppi omogenei di individui
di ricorrere al giudice, qualora ritengano pregiudicati interessi comuni, senza che, allo scopo, sia
necessaria la mediazione di una formazione sociale (53).
Proprio nel solco di tali argomentazioni, recente
giurisprudenza ha ritenuto che un sindacato rappresentativo di varie categorie professionali interne
all’amministrazione pubblica non fosse legittimato
ad impugnare una serie di delibere ritenute lesive
degli interessi dei soli dirigenti, posto che tale azione si sarebbe posta in conflitto con gli interessi
della categoria dei funzionari direttivi, parimenti
rappresentati dal sindacato (54).
Si ritiene, in conclusione, che all’interno della
già tormentata nozione di interesse collettivo non
sia del tutto produttivo individuare ulteriori distin-
(48) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 febbraio 2009 n. 710; Cons.
St., sez. IV, 23 gennaio 2002 n. 391.
(49) Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 3 giugno 2011, n. 10, dove
si è puntualmente osservato come non potesse negarsi che
fra gli interessi istituzionali degli ordini ricorrenti vi fosse anche
l’esigenza di assicurare il rispetto della par condicio nell’esercizio della libera professione, non sussistendo quindi un conflitto
di interesse rispetto a singoli iscritti che “rivestendo ruoli particolari” come quello del docente universitario, traevano vantaggio da una serie di provvedimenti e delibere (corsivo mio, con
riferimento al fatto che quei ruoli erano occupati uti singuli,
non certo in quanto membri dell’ordine).
(50) Cfr. B. Caravita, op. cit., 190, secondo il quale si tratterebbe di interessi c.d. “plurimi”, comuni ad alcuni membri ma
in opposizione ad altri. Cfr. anche V. Simi, Categoria professionale, in Enciclopedia del diritto, VI, Milano, 1960, 516 ss..
(51) Sull’interesse al ricorso, cfr. L.R. Perfetti, Diritto di azione ed interesse ad agire nel processo amministrativo, Padova,
2004; B. Spampinato, L’interesse a ricorrere nel processo amministrativo, Milano, 2004, nonché R. Ferrara, Interesse e legittimazione a ricorrere (ricorso giurisdizionale amministrativo), in
Dig. Disc. Pubbl., VIII, Torino, 1993-2011, con aggiornamenti
di E. Grillo, ad vocem. In giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, sez.
IV, 16 maggio 2011, n. 2961; Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio
2001, n. 358.
(52) Sul ricorso collettivo e le sue condizioni, anche in rapporto al litisconsorzio facoltativo previsto dall’art. 103 c.p.c.,
cfr. M. D’Orsogna, F. Figorilli, La fase introduttiva, in F.G. Scoca, a cura di, op. cit., 303 ss.. Per un’originaria impostazione
del fenomeno, anche in rapporto alla tendenziale convergenza
di interessi dei singoli co-ricorrenti, cfr. E. Guicciardi, La giustizia amministrativa, Padova, 1942, 183. Nella recente giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11 luglio 2013, n. 3747; Cons.
Stato, sez. V, 21 giugno 2013, n. 3418; Cons. Stato, sez. IV, 29
dicembre 2011, n. 6990, dove si sottolinea come il ricorso collettivo presupponga che i ricorrenti agiscano a tutela di posizioni analoghe, lese dagli stessi provvedimenti.
(53) Cfr. anche Cons. Stato, comm. speciale, parere 26 giugno 2013 n. 3014, secondo il quale, nelle ipotesi che si sono
profilate, viene in questione l’interesse particolare di una parte
degli iscritti contro l’interesse particolare di altri, con la conseguente legittimazione ad agire dei singoli (o gruppi di singoli) e
non dell’organizzazione rappresentativa dei lavoratori. Che
l’appartenenza ad una formazione sociale non precluda l’esercizio autonomo dell’azione da parte di individui (o gruppi di individui) ad essa appartenenti è evidenziato, da ultima, da C.
Cudia, op. cit., 88 ss.
(54) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2014, n. 178, conferma di Tar Lazio, Roma, sez. I ter, 18 gennaio 2012, n. 611.
608
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Giurisprudenza
Giustizia amministrativa
zioni fra posizioni riconducibili a determinate categorie di membri delle formazioni sociali: ai fini della legittimazione al ricorso, è forse preferibile qualificare l’interesse collettivo come l’interesse di tutti
i membri, come derivante da una ricognizione delle posizioni dei singoli gruppi interni e dall’assenza
di conflitti di interessi in senso proprio fra differenti gruppi.
La soluzione non preclude tutele individuali o
collettive, anche se comprime indubbiamente la
legittimazione ad agire delle formazioni sociali caratterizzate da alta conflittualità interna: si tratta
una scelta che rispecchia la pluralità degli interessi
in gioco e delle rispettive tutele, a propria volta
espressiva della complessità stessa dell’ordinamento (55).
(55) A riprova della relatività delle conclusioni cui giunge il
Consiglio di Stato, si osservi come una concezione restrittiva
della legittimazione a ricorrere delle associazioni sindacali possa essere intesa come un fattore di sviluppo del sistema, sempre nell’ambito del pluralismo istituzionale e organizzativo, va-
lorizzando il ruolo delle piccole e medie associazioni: cfr. già
M. Nigro, Formazioni sociali, cit., 1155 ss., con accenti critici
nei confronti di quello che veniva incisivamente descritto come “l’imperialismo delle grosse formazioni”.
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
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Giurisprudenza
Edilizia ed urbanistica
Disciplina commerciale e urbanistica
La programmazione territoriale
e le norme di “liberalizzazione”
Tar Lombardia, Milano, sez. I, 10 ottobre 2013, n. 2271 - Pres. Mariuzzo - Est. Gisondi
Gli atti di pianificazione urbanistica che dispongono limiti o restrizioni all’insediamento di nuove attività economiche in determinati ambiti territoriali, sono sindacabili, anche attraverso un’analisi degli atti preparatori e
delle concrete circostanze di fatto che a tali atti fanno da sfondo, per verificare se effettivamente i divieti imposti possano ritenersi correlati e proporzionati a effettive esigenze di tutela dell’ambiente urbano o afferenti
all’ordinato assetto del territorio, dovendosi, in caso contrario, reputare che le limitazioni in parola non siano
riconducibili a motivi imperativi di interesse generale e siano, perciò, illegittime.
Una volta decorso il periodo assegnato dai d.l. n. 201/2011 e n. 1/2012 agli enti territoriali per recepire i principi di liberalizzazione dei mercati nei propri ordinamenti, le norme regolamentari e gli atti amministrativi generali con essi incompatibili debbono considerarsi automaticamente abrogati e, quindi, non più applicabili anche nei giudizi concernenti l’impugnazione di atti applicativi.
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme
Tar Lombardia, Milano, sez. II, 10 marzo 2014, n. 612
Difforme
Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 18 febbraio 2013, n. 130
Omissis.
IL COMMENTO
di Giuliano Fonderico
La sentenza del Tar Lombardia propone un test stringente di proporzionalità per gli atti di programmazione territoriale che ostacolano le attività economiche, come i divieti di insediare medie o grandi strutture
di vendita in determinate zone. Se l’ente non dimostra che le misure sono necessarie per tutelare esigenze imperative di interesse generale, opera l’abrogazione prevista dalle norme di “liberalizzazione” degli ultimi anni. Questa interpretazione, oltre ad accentuare l’apertura concorrenziale del mercato, potrebbe indurre un mutamento anche nei tratti più tradizionali della programmazione territoriale.
Il caso
Un’impresa della grande distribuzione commerciale chiedeva a un comune un’autorizzazione per
l’ampliamento della superficie di vendita di un proprio esercizio, da 600 a 804 mq. L’estensione sarebbe avvenuta con la sola redistribuzione degli spazi
interni, riducendo la superficie a magazzino e ampliando quella commerciale. Il volume e la sagoma
dell’edificio non sarebbero mutati.
Il comune rigettava l’autorizzazione in virtù di
una disposizione del piano di governo del territorio
che, nelle aree della tipologia interessata, a prevalente destinazione residenziale, escludevano l’inse-
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
diamento delle strutture di vendita con superficie
superiore a 600 mq (definite “strutture di vendita
di secondo livello”).
L’impresa impugnava dinanzi al Tar il diniego di
autorizzazione e le disposizioni urbanistiche che lo
avevano giustificato. I motivi riguardavano la violazione del decreto di recepimento della direttiva
“servizi” (d.lgs. n. 59/2010) dei decreti legge “stabilizzazione e sviluppo” (n. 138/2011), “salva Italia”
(n. 201/2011), e “cresci Italia” (n. 1/2012), per la
parte in cui tali norme hanno precluso le restrizioni alle attività imprenditoriali non motivate da interessi pubblici primari o legate a finalità economiche. Gli atti impugnati, secondo la ricorrente, non
611
Giurisprudenza
Edilizia ed urbanistica
erano giustificati da motivi imperativi di interesse
generale e, in ogni caso, non rispettavano il principio di proporzionalità. La stessa distinzione tra
strutture di superficie inferiore e superiore a 600
mq aveva origine nella disciplina sulle autorizzazioni commerciali e dipendeva da un’analisi del rapporto tra la domanda e l’offerta che non poteva
trovare collocazione negli strumenti urbanistici.
La normativa sul commercio ha visto succedersi
nel tempo vari regimi di accesso al mercato. Alla
sostanziale libertà della disciplina post-unitaria,
che incontrava eccezioni per singole tipologie di
esercizi (ad esempio, per esigenze di polizia (1)), ha
fatto seguito per un lungo periodo il potere comunale di valutare per ciascuna istanza l’equilibrio tra
domanda e offerta (d.l. n. 2174/1926) (2). Il potere
è stato poi iscritto in una più ampia funzione di
programmazione “razionale” della rete distributiva,
attribuita sempre ai comuni (l. n. 426/1971). I comuni esaurivano la loro discrezionalità negli atti di
programmazione - denominati “piani di sviluppo e
adeguamento” - il rilascio delle singole autorizzazioni commerciali aveva carattere vincolato.
Un primo punto di svolta si è avuto con il d.lgs.
n. 114/1998. Il decreto non ha più previsto i piani
del commercio come atti autonomi di programmazione e ha alleggerito sensibilmente i regimi di accesso all’attività, specie per gli “esercizi di vicinato” passati alla comunicazione preventiva. Il decreto non ha tuttavia rinunciato a ogni forma di programmazione del commercio. Sono stati conservati
vari strumenti tipici della cosiddetta “urbanistica
commerciale”, quali le “zonizzazioni” vincolanti e
gli standard urbanistici (spazi pubblici, parcheggi
ecc.) per gli insediamenti delle strutture di vendita.
Le amministrazioni dovevano sempre verificare
che le attività commerciali non eccedessero determinate soglie di sostenibilità né snaturassero la vocazione della “zona” prescritta dagli atti di programmazione urbanistica. La riforma lasciava altresì spazio per programmazioni più propriamente eco-
nomiche, riproducendo criteri presenti nella normazione anteriore (es., l’equilibrato sviluppo delle
diverse tipologie distributive, la produttività del sistema) ed esplicitandone altri (come la tutela degli
esercizi di vicinato e artigianali nei centri storici)
che, pur riguardando prioritariamente obiettivi
non economici, potevano sempre alterare gli equilibri spontanei tra domanda e offerta (3). Quello
che sembrava scomparso dalla nuova programmazione del commercio era il potere generale di bilanciare la domanda con l’offerta e, a tal fine, di
porre contingenti e limiti quantitativi alla offerta
del servizio. Il decreto n. 114 non aveva più previsto la fissazione di «limiti massimi in termini di superficie locale», che invece potevano essere indicati dai precedenti piani comunali, e ragionava in
termini di “obiettivi” tendenziali di offerta da raggiungere, senza tuttavia preclusioni al loro superamento.
Gli effetti più intensi del decreto n. 114 si sono
fatti sentire per gli esercizi di vicinato, che hanno
beneficiato dell’eliminazione di quei poteri di micro regolazione - es., sui requisiti professionali dell’esercente, sui limiti all’assortimento - che più ne
limitavano la nascita e la differenziazione. I soli
centri storici hanno continuato a vedere, anche a
tale livello dimensionale, regimi specifici maggiormente restrittivi. Per le strutture di vendita mediograndi, le regioni e i comuni hanno talvolta rinunciato a svolgere in forme coercitive gli spazi di programmazione economica in senso proprio consentiti dal d.lgs. n. 114/1998. Molti comuni hanno continuato ad adottare “piani del commercio”, che però, a dispetto del loro nome, si sono per lo più tramutati in regolamenti sulle zonizzazioni e sugli
standard di urbanistica commerciale, eventualmente associati a ricognizioni e previsioni sullo stato
della domanda e dell’offerta, sulle sue evoluzioni
possibili, sugli obiettivi ecc. Nella legislazione regionale e negli atti comunali, ciò nonostante, hanno trovato espressione numerose macro regolazioni
- contingenti, rapporti predefiniti tra esercizi di diverse classi dimensionali ecc. (4) - che hanno continuato a intercettare gli esercizi di maggiori di-
(1) La legge di pubblica sicurezza 30 giugno 1889, n. 6144,
richiedeva la licenza dell’autorità di pubblica sicurezza per l’esercizio di alberghi, ristoranti, rivendite di alcolici e sale giochi
(art. 50). Condizioni per ottenerla erano la capacità di contrarre
e alcuni requisiti di moralità (art. 53). La legge ammetteva limitazioni quantitative solo per lo smercio di bevande alcoliche,
dovendosi in tal caso valutare se «in vista del numero degli esistenti, non [convenisse] negare l’apertura di nuovi esercizi»
(art. 52).
(2) Il rilascio della licenza comunale dipendeva dai requisiti
di capacità a contrarre e di moralità fissati dall’art. 53 della l.
n. 6144/1889, e dalla valutazione sulla sufficienza «degli spacci
già esistenti […] alle esigenze del comune, tenuto conto dello
sviluppo edilizio, della densità della popolazione, dell’ubicazione dei mercati rionali» (art. 3).
(3) Sulla coesistenza, nel d.l. n. 114/1998, di profili di programmazione economica accanto alle misure di urbanistica
commerciale, v. G. Caia, Governo del territorio e attività economiche, in Dir. amm., 2003, 707-733, 721-722.
(4) V. L. Pellegrini, La liberalizzazione delle attività commer-
Il contesto normativo e i suoi sviluppi
612
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Giurisprudenza
Edilizia ed urbanistica
mensioni. Gli effetti, in termini di limiti all’accesso
al mercato, non sono stati molto diversi da quelli
dei vecchi piani del commercio (5).
Alle vicende di questa nuova forma di programmazione è corrisposto nella legislazione un ulteriore movimento, che ha spinto in avanti il disegno
avviato dal d.lgs. n. 114/1998 attenuando i poteri
di intervento degli enti territoriali. Vi sono state
alcune discipline specifiche per la materia del commercio (si v. il d.l. n. 223/2006, art. 3, e il d.l. n.
201/2011, art. 31), oltre a norme orizzontali di “liberalizzazione” dei servizi e delle attività economiche in generale (d.l. n. 138/2011 e d.l. n. 1/2012,
art. 1), riconducibili anche al recepimento della direttiva servizi (d.lgs. n. 59/2010, specie artt. 1112). Combinando le varie disposizioni, emerge una
griglia assai complessa di limiti per i poteri territoriali, limiti che si prestano a essere ordinati secondo una pluralità di criteri.
Si può partire dalle tecniche di intervento, essendovi una prima distinzione tra i limiti decisi caso per caso in ragione del “bisogno economico” e
quelli applicati in base a criteri generali e predeterminati (incorporati o meno in atti di programmazione in senso proprio). I primi - che, per fare alcuni esempi, ricorrevano nelle più risalenti discipline
del commercio sopra richiamate, della panificazione (l. n. 1002/1956, art. 2) e dei servizi di vigilanza
privata (r.d. n. 773/1931, art. 136) - sono senz’altro
vietati. I secondi non sono sottoposti a un divieto
di principio ma devono confrontarsi con gli altri
criteri di ammissibilità fissati dalle norme (6).
Un’altra distinzione emerge in relazione al fine
tipico dell’intervento. Le norme vietano le misure
che mirino a finalità economiche o prevalentemente economiche, la cui ragion d’essere sia il raggiungimento di un dato equilibrio tra domanda e
offerta del servizio. Per contro, le norme ammettono limiti del medesimo genere che derivino da programmazioni con finalità di per sé non economiche
(o non prevalentemente tali) (7). Si consideri, ad
esempio, una misura che intenda garantire una copertura territoriale “universale” di un servizio e
che, a tal fine, condizioni le autorizzazioni rilasciabili nel rapporto con uno o più indicatori del livello di domanda (es., popolazione, spesa complessiva
ecc.).
Anche in passato, peraltro, le limitazioni del primo tipo erano raramente riscontrabili, essendovi
quasi sempre nelle norme un fine pubblico non
strettamente economico (es., la limitazioni di attività con esternalità negative ecc.). Diviene così
più rilevante una terza distinzione, rispetto all’oggetto e al livello della tutela ammissibile. Mutuando, anche al di là delle disposizioni di vero e proprio recepimento, una soluzione propria del diritto
europeo, le norme tipizzano alcuni interessi pubblici in grado di giustificare restrizioni alle attività
economiche (come la salute, l’ambiente, il patrimonio culturale) o stabiliscono parametri di rilevanza per gli interessi non tipizzati (il carattere
“imperativo”, la protezioni di situazioni di rilevanza
costituzionale) (8). Una volta individuato l’interesse tutelabile, l’intervento deve rispettare il principio di proporzionalità.
L’ultima distinzione che le disposizioni compiono attiene alle prescrizioni puntualmente adottate.
Talune di esse, come le distanze minime obbligato-
ciali, in B.G. Mattarella, A. Natalini, La regolazione intelligente,
Firenze, 2013, 199-209, 201-202.
(5) Cfr. D.M. Traina, Disciplina del commercio, programmazione, urbanistica, in Riv. giur. edilizia, 2011, 119-139, 127 ss.
(6) Il decreto n. 59/2010 ha posto tra i requisiti delle autorizzazioni senz’altro vietati (la c.d. lista nera), «l’applicazione caso
per caso di una verifica di natura economica che subordina il
rilascio del titolo autorizzatorio alla prova dell’esistenza di un
bisogno economico o di una domanda di mercato, o alla valutazione degli effetti economici potenziali o effettivi dell’attività
o alla valutazione dell’adeguatezza dell’attività rispetto agli
obiettivi di programmazione economica stabiliti». La norma
precisa subito dopo che il divieto «non concerne i requisiti di
programmazione che non perseguono obiettivi economici, ma
che sono dettati da motivi imperativi d’interesse generale»
(art. 11, c. 1, lett. e). Tra le restrizioni ammissibili, purché proporzionate a “motivi imperativi di interesse generale”, il decreto n. 59 comprende le «restrizioni quantitative o territoriali sotto forma, in particolare, di restrizioni fissate in funzione della
popolazione o di una distanza geografica minima tra i prestatori» (art. 12, c. 1, lett. a).
(7) I decreti n. 138 del 2011 e n. 1 del 2012 hanno disposto
l’abrogazione delle norme che pongano limiti numerici e atti
preventivi di assenso per le attività economiche, divieti e restrizioni, pianificazioni e programmazioni territoriali «con prevalente finalità economica o prevalente contenuto economico»,
controlli che «ritardano l’avvio di nuove attività economiche o
l’ingresso di nuovi operatori economici ponendo un trattamento differenziato rispetto agli operatori già presenti sul mercato»
(v. l’art. 1, commi 1-2, d.l. n. 1/2012).
(8) Nel d.lgs. n. 59/2010, i motivi imperativi di interesse generale includono, tra gli altri, «la tutela dell’ambiente, incluso
l’ambiente urbano, [...] la conservazione del patrimonio nazionale storico e artistico, gli obiettivi di politica sociale e di politica culturale» (art. 8, comma 1, lett. h). Il d.l. n. 201/2011 ha
previsto come «principio generale dell’ordinamento nazionale
la libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio
senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali» (art. 31, c. 2). Nel d.l. n. 1/2012, l’abrogazione opera per le misure “irragionevoli”, non proporzionate a interessi
generali quali la salute, l’ambiente, il patrimonio artistico culturale, la sicurezza, la libertà e la dignità umana e in generale l’utilità sociale.
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
613
Giurisprudenza
Edilizia ed urbanistica
rie o i limiti per quote di mercato, sono vietate
senz’altro (9). Per altre, come l’interdizione di determinate aree alle installazioni di servizi o attività
industriali o il confinamento di attività in aree determinate, si prevede l’ammissibilità in termini di
principio purché si rispetti il principio di parità di
trattamento (10). Le norme sembrano ritenere le
prescrizioni del primo tipo tendenzialmente rivolte
a fini economici, quelle del secondo astrattamente
indirizzabili alla cura di altri interessi.
La decisione del Tribunale
Il quadro sopra illustrato produce una pluralità
di ricadute sull’azione dei poteri pubblici: l’arroccamento delle funzioni intorno a una schiera di interessi “forti”, la focalizzazione sulla cura di tali interessi, il superamento della pretesa di definire gli
equilibri commerciali complessivamente considerati, la soggezione - posta con particolare enfasi - al
principio di proporzionalità, una serie di divieti
puntuali da rispettare in ogni caso. La vicenda affrontata dal Tribunale ha offerto un’occasione per
verificare l’incidenza di queste ricadute sulle funzioni tradizionali di programmazione del territorio,
anche quando esse seguano schemi tutto sommato
consolidati di azione.
La sentenza si fonda su una ratio apparentemente
lineare. Il Tribunale, a partire dalle norme del d.l.
n. 223/2006 e del d.lgs. n. 59/2010, costruisce la
decisione intorno alla distinzione tra programmazioni che abbiano o meno finalità economiche. Le
prime sarebbero in linea di principio vietate, le seconde potrebbero essere introdotte per la tutela di
«motivi imperativi d’interesse generale», nel rispetto del principio di proporzionalità. Questa distinzione, prosegue la sentenza, va applicata anche
agli atti di programmazione territoriale, non solo a
quelli che riproducano criteri espressamente vietati
dalla legislazione - ad esempio, i contingenti numerici alle licenze - ma anche a quelli che impongano limiti di altra natura come i divieti di insediamento in determinati territori.
Il nucleo della decisione non sta però nell’ascrizione formale della misura all’una o all’altra categoria, dalla quale poi desumere in modo meccanico
(9) Il d.l. n. 223/2006 ha rimosso, tra gli altri, le misure recanti «distanze minime obbligatorie tra attività commerciali appartenenti alla medesima tipologia di esercizio» nonché «limiti
riferiti a quote di mercato predefinite o calcolate sul volume
delle vendite a livello territoriale sub regionale» (art. 3, c. 1,
lett. b, e d). Si v. anche i limiti introdotti dal d.l. n. 201/2011, richiamati in precedenza.
614
il regime applicabile. La decisione si concentra sugli effetti che l’atto di programmazione produce i
quali, ove consistano in restrizioni all’insediamento
di nuove attività commerciali, impongono al giudice «di effettuare un riscontro molto più penetrante
di quello che si riteneva consentito in passato» per
verificare «se effettivamente i divieti imposti possano ritenersi correlati e proporzionati a effettive
esigenze di tutela dell’ambiente urbano o afferenti
all’ordinato assetto del territorio».
La sentenza svolge un sindacato particolarmente
intenso sotto due differenti angolazioni. Essa, sul
piano procedurale, riesamina i principali passaggi
che hanno preceduto l’adozione della misura, osservando che l’istruttoria compiuta dall’ente si era
concentrata più sugli aspetti socio economici dell’adeguatezza della domanda che sui problemi dell’assetto territoriale. Sul piano sostanziale, la decisione affronta anche le ragioni ulteriori espresse in
giudizio dall’amministrazione, che spiegavano il divieto per l’esigenza di migliorare l’accessibilità nelle zone interdette, salvaguardare la “rete distributiva storica”, indirizzare i servizi commerciali verso
aree produttive dismesse e promuoverne la riqualificazione. Qui la sentenza individua per più profili
un difetto di proporzionalità. Il giudice mette anzitutto in dubbio l’idoneità della misura. La sentenza
nega una generale incompatibilità tra le zone residenziali e la presenza di medie strutture di vendita,
essendo al contrario “dato di comune esperienza”
che tale presenza possa ricorrere senza conseguenze
significative per l’abitato. Il giudice rileva anche il
mancato apprezzamento delle soluzioni meno restrittive, come l’adeguamento agli standard urbanistici al quale si era impegnato il richiedente. Il giudice osserva che per altre zone urbane la disciplina
comunale sottoponeva l’insediamento delle medie
strutture di vendita a una verifica di compatibilità
urbanistica caso per caso, soluzione preferibile a un
divieto generalizzato che non tenga conto degli
specifici contesti viari e abitativi.
La sentenza affronta poi un altro tema, legato al
succedersi delle fonti di disciplina e alla loro incidenza sugli atti impugnati. Il piano di governo del
territorio su cui si basava il diniego era infatti anteriore alle disposizioni che più puntualmente vieta(10) Sempre il d.l. n. 201/2011 ha disposto, con un’integrazione inserite in sede di conversione del decreto, che le Regioni e gli enti locali possono prevedere «senza discriminazioni tra
gli operatori, anche aree interdette agli esercizi commerciali,
ovvero limitazioni ad aree dove possano insediarsi attività produttive e commerciali» (art. 31, c. 2).
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Giurisprudenza
Edilizia ed urbanistica
La sentenza del Tribunale può avere due livelli
di lettura, con riflessi d’intensità crescente sull’applicazione delle discipline coinvolte. Il primo livello è quello che emerge con più chiarezza dalla pronuncia e che conferma le previsioni compiute da
diversi studiosi sul rapporto tra la programmazione
urbanistica, il commercio e le misure più recenti di
“liberalizzazione”. Il punto nevralgico di tale rapporto non sta tanto nelle residue misure di programmazione economica in senso stretto, per le
quali non sembra restare molto spazio (11), né in
quelle misure che incontrino divieti tipizzati nella
legislazione (12). I problemi maggiori nascono dall’uso di previsioni formalmente indirizzate alla tutela dell’ambiente urbano o di altri interessi non
economici che possano avere ricadute significative
sugli equilibri di mercato o dissimulare “effetti
equivalenti” a quelli vietati dalla legislazione (13).
La soluzione che si dà a questi casi dipende in larga
misura dalla selezione degli interessi tutelabili - essendosi già formata una casistica al riguardo (14) e dall’intensità del sindacato sulla proporzionalità
della misura (15). Questa intensità, a sua volta, si
lega al grado di analiticità con il quale il giudice ripercorre i singoli passaggi istruttori e mette a confronto ciascuno degli obiettivi perseguiti con gli
strumenti approntati, stringendo o allargando le
maglie della verifica di idoneità e necessità. Affermatasi una determinata soglia di sindacato, c’è comunque da attendersi che le amministrazioni affinino di conseguenza la loro azione e dunque orientino le istruttorie e le motivazioni verso soluzioni
attaccabili in giudizio con minore facilità.
La sentenza si presta tuttavia a un secondo livello di lettura che accentua le possibili frizioni con
le funzioni di programmazione territoriale, almeno
per come comunemente intese. Se l’orientamento
del Tar trovasse seguito (16), e fosse dunque “presa
sul serio” l’enfasi posta dalla legislazione sulla libertà di accesso al mercato, come principio base (17),
(11) Si v. Corte cost., 18 aprile 2014, n. 104, che ha ritenuto
costituzionalmente illegittima, per invasione della competenza
esclusiva statale in tema di concorrenza nell’applicazione datane dal d.l. n. 201/2011, art. 31, una norma regionale che introduceva «obiettivi di equilibrio della rete distributiva in rapporto
alle diverse categorie e alla dimensione degli esercizi, con particolare riguardo alle grandi strutture di vendita, tenuto conto
della specificità dei singoli territori nell’interesse dei consumatori alla qualità, alla varietà, all’accessibilità e alla convenienza
dell’offerta» (legge regione Valle d’Aosta, 25 febbraio 2013, n.
5, art. 2, di modifica della l.r. n. 12/1999 sul commercio).
(12) Ad esempio, le previsioni di distanze minime (v. Tar
Lombardia, Milano, sez. I, 29 gennaio 2014, n. 326, relativa a
un diniego di trasferimento di una rivendita di stampa e periodici per assenza della distanza minima da un altro esercizio
dello stesso genere) o di quote predefinite (Cons. Stato, sez. V,
31 marzo 2011, n. 1972, su una misura che ripartiva il territorio
regionale prevedendo parametri massimi per autorizzare grandi strutture di vendita).
(13) In dottrina si è distinto tra le autorizzazioni «a scopo
precauzionale» e quelle «a scopo di conformazione del mercato» (v. F. Trimarchi Banfi, Lezioni di diritto pubblico dell’economia, Torino, 2012, 145-148), potendosi poi avere casi di autorizzazioni che per scopi “precauzionali” dispongono la conformazione del mercato (si v. la disciplina delle farmacie) o di
autorizzazioni che invochino scopi precauzionali insussistenti
dissimulando una restrizione all’accesso al mercato. Su simili
distinzioni v. A. Negrelli, Economia di mercato e liberalizzazioni:
le (principali) ricadute sul sistema amministrativo italiano, in Riv.
it. dir. pubbl. comunitario, 2013, 679-718, 711 ss.
(14) Si v. le decisioni sui limiti per gli esercizi di gioco e
scommesse, tra le quali Tar Lombardia, Milano, sez. I, 13 marzo 2014, n. 381 (ord.), relativa a restrizioni motivate (anche)
per ragioni di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblici.
(15) Cfr. tra gli altri F. Cintioli, Commercio e liberalizzazione,
in Concorrenza, istituzioni e servizio pubblico, Milano, 2010,
293-320, 316-317.
(16) Il Tar Lombardo, per parte sua, ha confermato l’approccio seguito dalla sentenza in commento, di svolgere in
modo analitico e approfondito il test di proporzionalità, con la
decisione della sez. II, 10 marzo 2014, n. 612.
(17) Questo a fronte del diffuso scetticismo che ha accompagnato i decreti più recenti di “liberalizzazione”, la loro capacità di incidere effettivamente sulle regolazioni esistenti (v., tra
i vari, A. Argentati, La storia infinita della liberalizzazione dei servizi in Italia, in Mercato concorrenza regole, 2012, 337-365, 355
ss., e, chi scrive, Libertà economiche e controlli amministrativi,
in questa Rivista, 2012, 18-22) e di fare emergere un indirizzo
preciso di politica della regolazione (v. N. Longobardi, Liberalizzazioni e attività d’impresa, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario,
vano l’introduzione di limitazioni territoriali. Il comune aveva perciò eccepito che tali norme non
potessero costituire un parametro di legittimità degli atti amministrativi precedenti, la cui efficacia,
in difetto di un’impugnazione tempestiva, non
avrebbe più potuto essere messa in discussione nei
ricorsi sugli atti applicativi. La questione, verosimilmente, si poteva risolvere facendo riferimento
al momento in cui era sorto l’interesse all’azione,
tenuto conto che comunque il ricorrente aveva impugnato come atto presupposto la previsione dello
strumento urbanistico. La decisione ha tuttavia
preferito approfondire i meccanismi di adeguamento del diritto esistente previsti dalle norme di “liberalizzazione”, basati su abrogazioni esplicite - ancorché non determinate puntualmente nell’oggetto
- e su termini per gli enti territoriali per allineare i
propri atti di regolazione. Decorsi inutilmente tali
termini, il Tribunale ha ritenuto che scattasse l’effetto abrogativo e venisse dunque meno l’efficacia
della previsione urbanistica sulla quale si era basato
il diniego.
La programmazione territoriale dopo le
norme di liberalizzazione
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
615
Giurisprudenza
Edilizia ed urbanistica
si sarebbe portati a guardare agli altri interessi pubblici che ne giustificano la limitazione in termini
essenzialmente protettivi, come interessi che rilevano se e in quanto la libertà di accesso possa lederli in modo apprezzabile. In questa prospettiva,
potrebbe divenire difficile giustificare una misura
restrittiva dell’accesso di nuove imprese solo perché non coerente con un determinato progetto di
sviluppo del tessuto territoriale, espresso in positivo dall’ente pianificante. Occorrerebbe sempre individuare, in negativo, un interesse ambientale,
culturale ecc. che subisce un pregiudizio. Si potrebbero così ammettere divieti di installare determinate attività merceologiche in zone di particolare valore culturale, dimostrando la capacità “ricorrente”
delle prime di pregiudicare le seconde (18). Ma al
di fuori di aree circoscritte e fortemente omogenee,
per le quali pare ammissibile un certo grado di generalizzazione, i principi di proporzionalità, trasparenza e non discriminazione dovrebbero rendere
tendenzialmente preferibili gli interventi caso per
caso (19), ancorati a criteri predeterminati puntualmente (20). Resterebbe lo spazio per arricchire
la previsione di standard urbanistici, anche stringenti quando si tratti di contenere le congestioni e
tutelare l’ambiente (21). I comuni vedrebbero invece attenuata di molto la loro capacità di definire
le “vocazioni” delle singole aree in coerenza con
un programma “organico” di sviluppo territoriale (22).
Gli orientamenti del giudice amministrativo sulla programmazione urbanistica, quando non si con-
frontano direttamente con le misure di liberalizzazione, sembrano tuttavia abbracciare una visione
della funzione più ampia e ambiziosa. La programmazione mirerebbe non solo alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli ma anche a realizzare «finalità economico-sociali della comunità locale […]», dovendo tenere conto «in definitiva,
del modello di sviluppo che si intende imprimere
ai luoghi stessi, in considerazione della loro storia,
tradizione e ubicazione e di una riflessione “de futuro” sulla propria stessa essenza svolta - per autorappresentazione ed autodeterminazione - dalla comunità medesima, attraverso le decisioni dei propri
organi elettivi e, prima ancora, attraverso la partecipazione dei cittadini al procedimento pianificatorio […]» (23). Insomma, una visione organica e
“programmata” delle interazioni nell’ambiente urbano che pare l’opposto dei meccanismi di coordinamento spontaneo incorniciati in regole di contenimento che emergono per la materia del commercio.
Non sarebbe la prima volta che l’urbanistica in
senso stretto e l’urbanistica “commerciale” affrontino una convivenza difficile. Nel nuovo quadro,
tuttavia, occorrerà raggiungere una soluzione unitaria. Non solo nel senso che l’applicazione della
disciplina del commercio non assorba la disciplina
territoriale e debba comunque tenere conto dei
suoi divieti, ma anche che la stessa disciplina territoriale non possa essere costruita in modo da contrastare i principi sulle attività commerciali.
2013, 603-639). L’invito a “prendere sul serio” le norme sulle
liberalizzazioni è stato espresso da A. Travi, proprio commentando la sentenza in esame. V. Attività commerciali e strumenti
urbanistici: ovvero “il diritto preso sul serio”, in Urb. e app.,
2014, 101-104.
(18) V. il caso deciso di recente da Cons. Stato, sez. V, 16
aprile 2014, n. 1861, che ha ritenuto legittimo il divieto di aprire agenzie di scommesse, sale bingo e per apparecchi VLT (le
c.d. “slots machine”) nel centro storico di un comune. La prescrizione si basava su un potere previsto dalla legge della Toscana sul commercio, n. 20/2005, art. 98, che però il giudice per un difetto di tempestività nella formulazione dei motivi non ha posto a confronto diretto con le norme più recenti di liberalizzazione.
(19) Cfr. in tal senso S. Ciervo, Rapporti tra disciplina commerciale e urbanistica alla luce della liberalizzazione del commercio, in Riv. giur. edilizia, 2013, 167 ss..
(20) D.M. Traina, Disciplina del commercio, programmazione, urbanistica, cit., 139. Per l’illegittimità di divieti generalizzati
di apertura di medie strutture di vendita, sull’intero territorio
comunale, v. Tar Sicilia, Catania, sez. I, 29 maggio 2013, n.
1556, e Tar Piemonte, Torino, sez. II, 12 gennaio 2012, n. 32.
(21) Anche qui con possibili varianti concrete che andrebbero apprezzate in ciascun caso. V. ad esempio Tar Toscana,
sez. III, 19 marzo 2014, n. 532, che ha ritenuto legittima non
solo la previsione di aree di sosta come condizione per l’autorizzazione ma anche, nell’impossibilità di realizzare tali aree, la
loro “monetizzazione”. Il che, in mancanza di indicazioni puntuali sull’uso delle risorse così “monetizzate”, potrebbe mettere in dubbio che la previsione delle aree di sosta fosse concretamente indispensabile per tutelare esigenze ambientali.
(22) V. sempre S. Ciervo, Rapporti tra disciplina commerciale
e urbanistica alla luce della liberalizzazione del commercio, cit.,
passim.
(23) Cons. Stato, sez. IV, 27 maggio 2010, n. 2710. Della
stessa sezione, in termini, v. la sentenza del 28 novembre
2012, n. 4060. Su questi orientamenti si v., in senso adesivo,
P. Urbani, Le nuove frontiere del diritto urbanistico: potere conformativo e proprietà privata, in Dir. e proc. amm., 2014, 9-25.
616
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Osservatorio
Corte europea dei diritti dell’uomo
Osservatorio della Corte
europea dei diritti dell’uomo
a cura di Marco Pacini
DIRITTI DELL’UOMO
SANZIONI AMMINISTRATIVE DELLA CONSOB
Corte europea dei diritti dell’uomo, II sezione, sentenza
4 marzo 2014, ricorso n. 18640/10 e altri - Pres. Karakas - Grande Stevens e altri c. Italia
Viola il diritto a un processo equo e il divieto di ne bis
in idem la disciplina sostanziale e procedimentale italiana in materia di manipolazione del mercato, in quanto
le previste sanzioni amministrative sono irrogate nell’ambito di un procedimento avanti alla Consob non rispettoso della separazione tra istruttoria e decisione,
sono impugnabili nell’ambito di un giudizio non aperto
alla pubblicità delle udienze e possono essere accompagnate da sanzioni penali riguardanti la medesima fattispecie.
Al fine di finanziare la società quotata di riferimento senza
perderne il controllo, un gruppo di soci, esponenti e consulenti procedevano alla rinegoziazione di un finanziamento,
senza informarne il mercato. Ricevutone notizia, la Divisione mercati della Consob avviava una istruttoria per l’illecito
amministrativo di manipolazione del mercato. A conclusione dell’istruttoria, l’Ufficio Sanzioni trasmetteva le proprie
conclusioni soltanto alla Commissione, la quale irrogava
senz’altro incisive sanzioni ai ricorrenti. Questi ultimi impugnavano le sanzioni avanti la Corte di appello, la quale, con
decisione in camera di consiglio, le confermava pur riducendone l’importo. I ricorrenti sono tuttora sottoposti a
processo penale per il corrispondente reato di manipolazione del mercato. Ricorrevano, pertanto, alla Corte europea
lamentando diverse violazioni.
La Corte europea accoglie parzialmente il ricorso. Il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni amministrative da
parte della Consob non è stato rispettoso dei principi di parità delle armi e di imparzialità del giudice. Da un lato, i ricorrenti non avevano ricevuto comunicazione delle conclusioni trasmesse dall’ufficio contenzioso alla Commissione;
dall’altro, non era stata assicurata una sufficiente separazione tra la funzione istruttoria del primo e quella decisoria
della seconda. Il successivo processo di impugnazione, per
parte sua, non ha osservato il principio di pubblicità del
processo, in quanto i ricorrenti non hanno avuto l’opportunità di essere personalmente sentiti in un’udienza pubblica
nel giudizio di merito avanti la Corte di appello. Vi è stata,
pertanto, una violazione dell’articolo 6, Cedu.
L’irrogazione delle sanzioni amministrative non è stato, invece, lesivo del diritto al rispetto dei propri beni, in quanto
simili sanzioni trovano una solida base nel diritto italiano,
perseguono il fine pubblico legittimo di tutelare la fiducia
dei risparmiatori e sono state commisurate alla gravità delle violazioni commesse. Non vi è stata, quindi, violazione
dell’articolo 1, Protocollo 1, Cedu. Il processo penale, infi-
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
ne, non è stato rispettoso del principio del ne bis in idem
sostanziale, in quanto i ricorrenti sono tuttora perseguiti
per reati riferibili agli stessi fatti per i quali sono stati già
colpiti in via definitiva dalle sanzioni amministrative, che
presentano, per la loro gravità, una “coloritura penale”. Vi
è stata, pertanto, una violazione dell’articolo 7, Protocollo
4, Cedu.
IMPARZIALITÀ DELLA CORTE AMMINISTRATIVA SUPREMA
Corte europea dei diritti dell’uomo, II sezione, sentenza
4 marzo 2014, ricorso n. 36073/04 - Pres. Raimondi Fazli Aslaner c. Turchia
Contrasta con il diritto a un giudice imparziale la partecipazione alla decisione definitiva assunta dall’Adunanza plenaria della suprema corte amministrativa turca da
parte di giudici che hanno già conosciuto del merito
della controversia come componenti di una Divisione
della medesima corte.
Inserito nella graduatoria di merito per il posto di cancelliere capo presso un tribunale, che veniva però ricoperto dal
vincitore del concorso, il ricorrente chiedeva di essere assegnato ad analoga funzione presso altro tribunale. Stante
il rifiuto del Ministero della giustizia, ricorreva al Tribunale
amministrativo di Ankara, che accoglieva le sue pretese. Il
Ministero adiva, allora, la Suprema Corte amministrativa,
che, con decisione adottata da una Divisione composta da
cinque giudici, annullava la sentenza e rinviava al Tribunale
amministrativo. Quest’ultimo confermava la precedente
sentenza, che il Ministero impugnava di nuovo avanti la
Suprema Corte amministrativa. L’impugnazione veniva
trattata dall’Adunanza plenaria, composta di trentuno giudici, tra cui tre dei cinque componenti della Divisione, che
rigettava le pretese del ricorrente. Quest’ultimo si rivolgeva, pertanto, alla Corte europea, lamentando una violazione del diritto a un giudice imparziale.
La Corte accoglie il ricorso. L’imparzialità di un collegio decidente non dipende soltanto da elementi soggettivi, legati
all’orientamento dei suoi componenti, ma anche da elementi oggettivi, tra cui la partecipazione degli stessi a precedenti decisioni sulla medesima questione. Nel caso concreto, la decisione dell’Adunanza Plenaria, che aveva avuto
sostanzialmente lo stesso oggetto di quella della Divisione,
era stata adottata con la partecipazione di tre giudici che
avevano già partecipato a quest’ultima. Uno di questi giudici, per di più, rivestiva in Adunanza plenaria il ruolo di
presidente. In proposito, a nulla rileva il fatto che l’Adunanza Plenaria fosse composta di un numero elevato di componenti e che la sua decisione fosse, quindi, meno influenzabile. Vi è stata, pertanto, una violazione dell’articolo 6,
Cedu.
617
Osservatorio
Corte europea dei diritti dell’uomo
RESPONSABILITÀ DELLO STATO PER ABUSI SESSUALI
NELLE SCUOLE
OBBLIGHI DI INFORMAZIONE A CARICO DELLE PUBBLICHE
Corte europea dei diritti dell’ uomo, Grande Camera,
sentenza 28 gennaio 2014, ricorso n. 35810/09 - Pres.
Spielmann - O’Keeffe c. Irlanda
Corte europea dei diritti dell’uomo, I sezione, sentenza
5 dicembre 2013, ricorso n. 52806/09 e altri - Pres. Vajić
- Vilnes e altri c. Norvegia
Il divieto di tortura e trattamenti degradanti impone alle autorità competenti in materia scolastica di predisporre meccanismi efficaci di monitoraggio dei rapporti
tra docenti e discenti delle scuole elementari e di facilitazione delle denunce di abuso sessuale da parte dei
minori.
Il diritto al rispetto della vita privata impone alle autorità pubbliche di adottare un atteggiamento prudente nel
disciplinare lo svolgimento di attività pericolose per la
salute dei lavoratori e di imporre alle imprese l’obbligo
di comunicare adeguatamente ai lavoratori i rischi ai
quali questi ultimi sono esposti.
Vittima di reiterati abusi sessuali da parte del direttore laico
di una scuola elementare religiosa, la ricorrente e i genitori
reclamavano più volte con il prete titolare della stessa, che
si limitava a comunicare al Ministero dell’Educazione le
conseguenti dimissioni del direttore, senza ulteriori dettagli. A distanza di molti anni, la ricorrente, frattanto affetta
da gravi disturbi comportamentali, veniva citata a deporre
contro il direttore nell’ambito di un processo intentato da
altri. Acquisita piena consapevolezza delle violenze subite,
adiva, dunque, le corti competenti, le quali, con decisioni
confermate dall’Alta Corte, accoglievano le sue pretese nei
confronti del direttore e della scuola, ma non anche del Ministero dell’Educazione. Si rivolgeva, dunque, alla Corte europea, lamentando, tra l’altro, una violazione del divieto di
trattamenti degradanti.
La Corte accoglie il ricorso. Considerata la particolare vulnerabilità dei bambini, le autorità pubbliche sono tenute a
istituire meccanismi efficaci di monitoraggio dei rapporti
tra docenti e discenti e di indagine conseguenti alle denunce di abuso, anche nel caso in cui l’insegnamento sia formalmente affidato a scuole private. Nel sistema irlandese
dell’epoca, vi era conoscenza del grado di incidenza di
abusi sessuali nelle scuole; ciò nonostante, non erano previste forme di controllo sulla correttezza dei comportamenti
dei docenti, non esistevano strumenti volti a facilitare reclami dei discenti, non vi era accesso a scuole alternative a
quelle nazionali. Il complesso di questi fattori ha impedito
che la ricorrente e molti altri bambini subissero gravi e reiterati abusi sessuali. Vi è stato, pertanto, violazione dell’articolo 3, Cedu.
Alla ricerca di petrolio sui fondali del Mare del Nord, un
gruppo di sommozzatori venivano sottoposti dalle compagnie petrolifere per cui lavoravano alla pratica di “decompressione rapida”, senza che venissero loro comunicate in
anticipo tempi e modalità mediante le cd. “tavole di decompressione”. In ragione dei gravi danni alla salute di
molti sommozzatori, il governo disponeva l’avvio di una inchiesta indipendente, che riconosceva la nocività della pratica e ipotizzava una responsabilità delle autorità competenti. A dispetto delle forme di indennizzo frattanto introdotte dal governo, i sommozzatori chiedevano consistenti
risarcimenti contro lo Stato avanti la corte di Oslo, all’Alta
Corte e alla Suprema corte, che rigettavano le pretese. Adivano, dunque, la Corte europea, lamentando, tra l’altro,
una violazione del diritto al rispetto della vita privata.
La Corte accoglie parzialmente il ricorso. Come osservato
dalla stessa Alta Corte, è altamente probabile che i danni
alla salute dei ricorrenti fossero dipesi dalla pratica di decompressione rapida alla quale erano stati a lungo esposti.
Tale pratica era perseguita dalle compagnie petrolifere incriminate alle scopo di ottenere un vantaggio competitivo,
senza comunicare ai sommozzatori le “tavole di decompressione”. Essa era stata autorizzata dalle competenti
autorità di vigilanza, che erano al corrente dei seppur non
univoci studi sui rischi per la salute umana. Se le autorità
avessero adottato un orientamento più prudente, imponendo alle compagnie di rendere pubbliche dette tavole, i danni alla salute dei sommozzatori sarebbero stati ridotti da
molto più tempo. Vi è stata, pertanto, una violazione dell’articolo 8, Cedu.
618
AMMINISTRAZIONI
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Osservatorio
Corte di giustizia Ue
Osservatorio della Corte
di giustizia e del Tribunale
dell’Unione europea
a cura di Edoardo Chiti e Susanna Screpanti
UNIONE EUROPEA
possibilità di beneficiare di un tasso d’interesse più basso
o di fornire una cauzione meno elevata.
AIUTI DI STATO
LIBERTÀ DI SOGGIORNO
Corte di giustizia dell’Unione europea, sentenza 3 aprile
2014, causa C-559/12 P - Giud. rel. A. Tizzano - Avv.
gen. N Jääskinen, Repubblica francese contro Commissione europea.
Corte di giustizia dell’Unione europea, Grande sezione,
sentenza 12 marzo 2014 - Giud. rel. K. Lenaerts - Avv.
gen. E. Sharpston, causa C-456/12 - O. contro Minister
voor Immigratie, Integratie en Asiel, e Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel contro B.; causa C-457/12 S. contro Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel,
e Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel contro
G.
Una garanzia implicita e illimitata concessa dallo Stato
a un ente pubblico a carattere commerciale e industriale costituisce un aiuto di Stato illegittimo.
La Commissione europea constatava l’esistenza di un aiuto
di Stato illegittimo, costituito da una garanzia implicita e illimitata dello Stato francese a favore di La Poste, ente pubblico a carattere industriale e commerciale, trasformato in
società per azioni nel marzo del 2010.
La Corte di giustizia, adita dallo Stato francese, conferma
la sentenza del Tribunale Ue e, dunque, la legittimità della
decisione della Commissione europea. Quest’ultima, infatti, ha sufficientemente dimostrato l’esistenza di una garanzia statale, implicita e illimitata e di un vantaggio selettivo
per l’ente beneficiario dell’aiuto di Stato. In particolare, la
Commissione ha provato l’esistenza di una garanzia illimitata, prendendo in considerazione una serie di elementi
concordanti. Inoltre, secondo la Corte, per dimostrare l’esistenza di una garanzia implicita, la Commissione può fondarsi sul metodo del complesso d’indizi seri, precisi e concordanti e verificare se esista, nel diritto interno, un obbligo
in capo allo Stato di impegnare le proprie risorse per coprire le perdite di un ente pubblico a carattere industriale e
commerciale insolvente e, quindi, un rischio economico
sufficientemente concreto di oneri gravanti sul bilancio statale.
Quanto alla prova di un vantaggio selettivo, derivante dalla
garanzia statale, esiste una presunzione semplice: la concessione di una garanzia implicita e illimitata a favore di
un’impresa, che non è soggetta ai procedimenti di amministrazione controllata e di liquidazione ordinaria, ha per conseguenza un miglioramento della sua situazione finanziaria,
dovuto all’alleggerimento degli oneri che di norma gravano
sul bilancio. Una tale garanzia statale procura un vantaggio
immediato e costituisce un aiuto di Stato, in quanto è concessa senza contropartita e consente di ottenere un prestito a condizioni finanziarie migliori di quelle previste dal
mercato. Pertanto, il Tribunale ha correttamente considerato che la Commissione abbia rispettato l’onere e il livello di
prova necessari per dimostrare l’esistenza di un vantaggio
procurato dalla garanzia implicita e illimitata dello Stato,
precisando che tale garanzia offre al soggetto finanziato la
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
II cittadino di un paese terzo, familiare di un cittadino
europeo che circoli o svolga la propria attività in uno
Stato membro diverso dal proprio, ha il diritto di soggiornare nello Stato del proprio familiare.
Con queste due sentenze, la Corte di giustizia affronta il
problema del riconoscimento del diritto di soggiorno di alcuni cittadini di paesi terzi nello Stato dei propri familiari,
cittadini europei, che abbiano sviluppato la vita familiare o
svolto l’attività professionale in uno Stato diverso dal proprio.
La prima pronuncia prende le mosse da un caso in cui le
autorità olandesi negavano il diritto di soggiorno a due cittadini di paesi terzi che avevano sviluppato una vita familiare con due cittadini olandesi in uno Stato membro diverso
dai Paesi bassi. Nella controversia che ne seguiva, il giudice nazionale chiedeva alla Corte di giustizia di chiarire in
via pregiudiziale se, in base all’art. 21 Tfue e alla direttiva
2004/38, spetti ai cittadini dei paesi terzi un diritto di soggiorno derivato nello Stato membro in cui il familiare, cittadino europeo, abbia la cittadinanza.
Secondo la Corte di giustizia, il diritto europeo non conferisce alcun diritto di soggiorno, autonomo o derivato, a favore di cittadini di paesi terzi nello Stato membro in cui il familiare, cittadino dell’Unione, possieda la cittadinanza. La
direttiva europea prevede un diritto di soggiorno derivato
per il familiare straniero soltanto quando il cittadino europeo circoli o soggiorni in uno Stato membro diverso da
quello in cui abbia la cittadinanza.
Tuttavia, al fine di non limitare la libertà di circolazione dei
cittadini europei, l’art. 21, par. 1, Tfue deve essere interpretato nel senso che la direttiva 2004/38 si applica per analogia ai casi in cui un cittadino dell’Unione ritorni con il familiare straniero nel proprio Stato membro di origine, dopo
aver sviluppato o consolidato una vita familiare nel corso di
un soggiorno effettivo in uno Stato diverso da quello di cui
possiede la cittadinanza.
619
Osservatorio
Corte di giustizia Ue
Spetta al giudice nazionale verificare se il soggiorno del cittadino europeo e del familiare straniero, nello Stato in cui è
stata sviluppata o consolidata la vita familiare, sia stato effettivo e in linea con le condizioni della direttiva europea.
La seconda pronuncia trae origine da una fattispecie parzialmente simile, in quanto le autorità nazionali negavano il diritto di soggiorno a due cittadini di paesi terzi che avevano un
legame familiare con due cittadini olandesi. Questi ultimi
prestavano parte della propria attività lavorativa in un paese
diverso dal proprio. Il giudice del rinvio chiedeva alla Corte
di giustizia di chiarire se il diritto europeo attribuisca al familiare straniero un diritto di soggiorno derivato nello Stato del
cittadino europeo che si reca regolarmente in un altro Stato
membro nell’ambito delle sue attività professionali.
Secondo la Corte, la direttiva 2004/38 consente a uno
Stato di rifiutare il riconoscimento di un diritto di soggior-
620
no derivato in un caso come quello di specie. Tuttavia,
l’art. 45 Tfue deve essere interpretato nel senso che può
attribuire al cittadino di un paese terzo, familiare di un cittadino dell’Unione, un diritto di soggiorno derivato nello
Stato membro di cui quest’ultimo possiede la cittadinanza: ciò quando egli risiede in quest’ultimo Stato, ma si reca regolarmente in un altro Stato membro per l’attività
professionale. Il diniego del diritto di soggiorno derivato,
infatti, comporterebbe un effetto dissuasivo sull’esercizio
effettivo dei diritti che al lavoratore derivano dall’art. 45
Tfue.
Spetta al giudice nazionale verificare se la concessione di
un diritto di soggiorno derivato al cittadino di un paese terzo sia necessaria al fine di assicurare al familiare, cittadino
europeo, l’esercizio effettivo della libertà di circolazione dei
lavoratori, garantita dall’art. 45 Tfue.
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Osservatorio
Consiglio di Stato
Osservatorio delle decisioni
del Consiglio di Stato
a cura di Luigi Carbone e Mario D’Adamo
CONTRATTI PUBBLICI
APPALTI - REQUISITI DI ORDINE GENERALE
Consiglio di Stato, Sez. V, 30 aprile 2014 n. 2271 - Pres.
Maruotti - Est. Lotti
È illegittima l’aggiudicazione in favore di una società di
capitali che, pur avendo dichiarato, ex art. 38 del d.lgs.
n. 163/2006, l’esistenza di un sentenza di condanna penale ostativa alla partecipazione alla gara nei confronti
di un amministratore cessato dalla carica, non abbia in
concreto adottato un comportamento idoneo a configurare la dissociazione da tale amministratore.
La sentenza che si segnala tratta della dissociazione di una
società dalla condotta dell’ex amministratore privo dei requisiti morali e di affidabilità, richiesta dall’art. 38 del Codice dei contratti pubblici e della sufficienza o meno, ai fini
del rispetto della norma, della proposizione di una mera
azione di responsabilità nei confronti di quest’ultimo.
Per il Collegio è necessaria l’effettività della dissociazione.
L’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, infatti, si presta a facili elusioni, potendo rivestire le attività di dissociazione la qualità
di mere ‘operazioni di facciata’ che consentono il perpetrarsi di illeciti e il rischio che diventi contraente con la pubblica amministrazione un soggetto inaffidabile. L’obiettivo di
interesse pubblico perseguito dalla norma, dunque, non
può essere eluso con argomenti formalistici, quali il venir
meno della carica al momento della condanna o la mancanza di strumenti per modificare coattivamente la compagine sociale.
La dissociazione, pur potendo aver luogo in svariate forme,
non essendo un istituto giuridico codificato deve comunque risultare esistente, univoca e completa. L’azione di responsabilità, che nelle situazioni ordinarie può dirsi modalità sufficiente di dissociazione, nel caso di specie invece
non è sufficiente a sterilizzare l’elemento di segno contrario, dato dall’essere l’ex amministratore titolare del 95%
del capitale sociale della società partecipante, sia pur senza poteri di rappresentanza verso terzi. Occorreva, invece,
che la società operasse qualcosa di più significativo, come,
per esempio, almeno la richiesta di un provvedimento di
sequestro a garanzia dell’azione assieme con l’individuazione di un nuovo amministratore della società che fosse del
tutto indipendente e desse garanzie serie di perseguire e
proseguire nell’azione di responsabilità intrapresa.
REVISIONE PREZZI
Consiglio di Stato, Sez. V, 23 aprile 2014 n. 2052 - Pres.
Torsello - Gaviano
Nei contratti ad esecuzione periodica o continuativa la
revisione prezzi è ammissibile nonostante l’indisponibi-
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
lità dei costi standardizzati determinati dall’Osservatorio dei contratti pubblici ai sensi degli artt. 115 e 7,
commi 4, lett. c), e 5 del Codice dei contratti pubblici.
La mandataria e una mandante dell’ATI aggiudicataria dell’appalto bandito dalla Regione Calabria per il servizio di elisoccorso per sei anni, trattandosi di un contratto ad esecuzione continuativa, chiedono, al secondo anno, la revisione
del prezzo contrattuale. Il diniego è impugnato al Tar Calabria, cui si domanda anche l’emanazione di un decreto ingiuntivo per una somma corrispondente all’adeguamento
dei corrispettivi contrattuali. L’annullamento del diniego e il
relativo decreto ingiuntivo sono confermati al Consiglio di
Stato.
Non trova accoglimento la tesi dell’amministrazione secondo cui - poiché l’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 impone di
avere riguardo, ai fini revisionali, ai costi standardizzati determinati annualmente dall’Osservatorio dei contratti pubblici avvalendosi dei dati forniti dall’Istat, giusta l’art. 7,
commi 4, lett c.), e 5 dello stesso Codice - nella carenza di
tali elementi non sarebbe possibile utilizzare ai fini del conteggio revisionale dati diversi da quelli prescritti dalla legge
(in particolare, meri indici Istat).
Fintanto che i detti costi standardizzati non siano stati resi
disponibili, e conformemente alla consolidata giurisprudenza formatasi con la precedente disciplina (art. 6, l. n.
537/1993), che aveva delineato un meccanismo operativo
rimasto parimenti inattuato, l’istituto della revisione prezzi
deve comunque trovare per quanto possibile riconoscimento, attesa la logica imperativa e cogente che lo connota. Rimangono sostanzialmente immutate, infatti, la struttura del conflitto di interessi determinato dalla inerzia amministrativa e la necessità di una soluzione che possa coniugare con equilibrio le esigenze della finanza pubblica e
quelle imprenditoriali che costituiscono lo sfondo della problematica in esame.
Si può pertanto affermare che il disconoscimento di qualsivoglia adeguamento dei prezzi contrattuali finché non siano stati resi disponibili i dati dei costi standardizzati è incompatibile con il dato normativo di principio, rappresentato dalla necessità di accordare una revisione periodica del
prezzo per tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture. Parimenti, risulta incompatibile con la ratio che lo assiste, tanto più in quanto
il fatto omissivo è di un terzo, quale l’Osservatorio dei contratti pubblici.
Quanto all’indice che dovrebbe fungere da base del computo revisionale, infine, il Consiglio di Stato conferma la
precedente e uniforme giurisprudenza che riteneva di poter
applicare l’indice Foi (Famiglie di operai ed impiegati), cioè
un criterio oggettivo che permette di conferire un principio
di salvaguardia al sinallagma contrattuale e, nello stesso
tempo, preservare gli equilibri della finanza pubblica.
621
Osservatorio
Consiglio di Stato
GIURISDIZIONE
COMPRAVENDITA DI BENI IMMOBILI DELLA
AMMINISTRAZIONE
Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 aprile 2014 n. 1781 Pres. Barra Caracciolo - Est. Pannone
Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la
controversia relativa alla mancata stipulazione, da parte
della amministrazione, di un contratto di compravendita di immobile aggiudicato con asta pubblica.
Una società vincitrice dell’asta pubblica indetta dalla
S.C.I.P. s.r.l. (Società cartolarizzazione immobili pubblici)
per la cessione di un immobile in Roma ricorre al Tar Lazio
per ottenere la stipula del contratto di compravendita, non
essendo intervenuta l’amministrazione proprietaria innanzi
al notaio il giorno fissato per il rogito. Il giudice di prime cure dichiara l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, qualificando la posizione giuridica della società
come diritto soggettivo. La sentenza è ribaltata in secondo
grado dal Consiglio di Stato che, invece, ritiene sussistere
la giurisdizione.
Secondo una precedente decisione del giudice amministrativo, infatti, controversie del genere rientrano nella giurisdizione generale di legittimità, agevolmente riconoscibile nell’esercizio della funzione della contrattazione della pubblica
amministrazione con i privati, dalla quale esulano i soli atti
o comportamenti relativi alla fase propriamente esecutiva
del rapporto generato dalla stipula del contratto.
Il suddetto orientamento è confermato dalla Corte di cassazione, secondo la quale nelle procedure concorsuali aventi
ad oggetto la conclusione di contratti da parte della amministrazione spetta al giudice amministrativo la cognizione
dei comportamenti ed atti assunti prima dell'aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e
la stipula del contratto (Cass., sez. un., n. 391/2011).
PROCESSO AMMINISTRATIVO
TRANSLATIO IUDICII E APPELLO
Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 22 aprile 2014 n.
12 - Pres. Giovannini - Est. Corradino
Il principio della translatio iudicii non si applica anche al
giudizio di appello avverso le sentenze del Tar Sicilia,
per cui l’impugnazione dichiarata inammissibile per difetto di competenza funzionale inderogabile del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia rispetto al Consiglio di Stato comporta il passaggio in
giudicato della sentenza impugnata.
Un candidato al concorso per dirigente amministrativo
presso l’Azienda sanitaria di Siracusa impugna, dapprima,
gli atti di esclusione innanzi al Tar Sicilia, quindi la sentenza
di rigetto del giudice di primo grado innanzi al Consiglio di
Stato. La questione relativa alla ammissibilità dell’appello promosso al Consiglio di Stato e non al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia - viene rimessa all’Adunanza plenaria.
Il combinato disposto di cui agli art. 6, c. 6, e 100 c.p.a. insieme all’art. 4, c. 3, del d.lgs. n. 373/2003 stabilisce che
622
gli appelli contro le sentenze pronunziate dal Tar Sicilia devono essere proposti innanzi al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia. Pur essendovi, pertanto,
giurisprudenza costante in merito alla inammissibilità del
gravame proposto al Consiglio di Stato, non vi è completa
unanimità rispetto alle conseguenze che discendono dalla
dichiarata inammissibilità: se vi sia passaggio in giudicato
della sentenza, poiché si è consumato il potere di impugnazione; o se si possa procedere a riassunzione, senza consumazione del potere di impugnare, anche alla luce dell’art.
15, c. 4, del c.p.a. che, con norma dettata per il primo grado di giudizio, disciplina l’ipotesi in cui, in caso di incompetenza del giudice adito, il processo continua davanti al giudice competente.
L’Adunanza plenaria ritiene condivisibile l’indirizzo prevalente e più recente della Cassazione, che esclude l’applicazione al giudizio di appello dell’art. 50 c.p.c., relativo alla
translatio iudicii avanti al giudice competente in primo grado (Cass., sez. un., n. 23594/2010).
Anche nel rito del processo amministrativo, infatti, l’erronea individuazione del giudice di appello da parte del ricorrente non determina un problema di competenza territoriale. Sin dalla sua istituzione, con l’emanazione del decreto
legislativo presidenziale n. 654/1948, attuativo dell’art. 23
dello Statuto della Regione Siciliana, il Consiglio di Giustizia
amministrativa assolve nella Regione siciliana alle stesse
funzioni consultive e giurisdizionali del Consiglio di Stato.
Del pari, il d.lgs. n. 376/2003, stabilisce che le sezioni del
Consiglio di giustizia amministrativa funzionano come sezioni staccate del Consiglio di Stato e che in sede giurisdizionale il Consiglio di giustizia amministrativa esercita le
funzioni del giudice di appello avverso le pronunce del Tar
Sicilia. Il Consiglio di giustizia amministrativa è pertanto titolare di un’attribuzione specifica che può essere sintetizzata nella formula «competenza funzionale inderogabile». Così, l’appello al Consiglio di Stato, che è un giudice diverso
da quello individuato dalla legge, determina la consumazione del potere di impugnare, ove siano decorsi i termini per
il gravame, con conseguente passaggio in giudicato della
sentenza impugnata.
REGOLAMENTO DI COMPETENZA NEI GIUDIZI DI INTERESSE
DEL TAR SICILIA
Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 22 aprile 2014 n.
11 - Pres. Giovannini - Est. Corradino
I conflitti di competenza di interesse del Tar Sicilia si risolvono secondo la ordinaria disciplina del regolamento
di competenza stabilita dal c.p.a. e non quella, di cui al
d.lgs. n. 373/2003, propria dei conflitti di competenza
tra il Consiglio di giustizia amministrativa ed il Consiglio di Stato.
La questione esaminata dall’Adunanza plenaria - sorta in
merito ad una controversia tra il beneficiario di aiuti comunitari residente nella Regione Sicilia e l’Agea, che ne aveva
disposto la caducazione - attiene all’individuazione dell’autorità giudiziaria chiamata a risolvere i conflitti di competenza nei quali sia interessato il Tar Sicilia.
Nella sentenza segnalata si afferma che detti conflitti non
rientrano nella disciplina dell'art 10, c. 5, del d.lgs. n.
373/2003, la quale attribuisce all'Adunanza plenaria, integrata da due magistrati della Sezione giurisdizionale del
Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, la cognizione dei conflitti di competenza, in sede giuri-
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Osservatorio
Consiglio di Stato
sdizionale, tra il Consiglio di giustizia amministrativa per la
Regione Sicilia ed il Consiglio di Stato. In tal modo viene
assicurato che i conflitti di competenza che coinvolgano il
Consiglio di giustizia amministrativa, le cui prerogative sono garantite dallo Statuto della Regione siciliana, trovino
tutela nella composizione allargata dell'Adunanza plenaria
che vede la presenza dei membri della sezione giurisdizionale del massimo consesso siciliano.
Analoga esigenza non si riscontra invece nei conflitti di
competenza che vedano coinvolto il Tar Sicilia i quali, pertanto, sono sottoposti alla disciplina del regolamento di
competenza ordinariamente stabilita dal codice del processo amministrativo, e cioè innanzi al Consiglio di Stato.
SILENZIO DELLA AMMINISTRAZIONE
TUTELA
Consiglio di Stato, Sez. V, 28 aprile 2014 n. 2184 - Pres.
Pajno - Est. Caringella
Le due domande di cui si compone l’azione avverso il
silenzio della amministrazione - dichiarativa e di condanna - sono parti di un giudizio unitario, dove l’accertamento è strumentale alla condanna ad un facere pubblicistico. Possono, tuttavia, essere autonome se la condanna non risulti più ammissibile o utile ma residui, a
fini risarcitori, l’interesse ad una declaratoria di illegittimità dell’inerzia amministrativa.
Il Consiglio di Stato si occupa della legittimità del silenzio
tenuto dalla Regione Puglia sull'istanza di rilascio di auto-
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
rizzazione unica per la realizzazione di un impianto eolico.
Ribalta la sentenza con cui il Tar Puglia aveva dichiarato
improcedibile il ricorso promosso dalla società interessata,
ritenendo che la comunicazione di avvio del procedimento
- a quasi tre anni dalla presentazione dell’istanza - avesse
messo fine all’inerzia.
Il Collegio premette che l’azione avverso il silenzio, di cui
all’art. 31 del c.p.a., è concettualmente scindibile in due
domande. La prima, di natura dichiarativa, è volta all’accertamento dell’obbligo, in capo all’amministrazione destinataria dell’istanza presentata dal titolare dell’interesse pretensivo, di definire il procedimento nel termine prescritto
dalla disciplina legislativa o regolamentare a sensi dell’art.
2 della l. n. 241/1990. La seconda, inquadrabile nel novero
delle azioni di condanna, è diretta ad ottenere una sentenza che condanni l’amministrazione inadempiente all’adozione di un provvedimento esplicito, previo accertamento
della spettanza del bene della vita nei casi in cui venga in
rilievo l’esplicazione di un potere discrezionale.
Le due domande, normalmente conosciute nell’ambito di
un giudizio unitario dove l’accertamento è strumentale alla
condanna ad un facere di stampo pubblicistico, sono autonome nell’ipotesi in cui la sentenza di condanna non risulti
più ammissibile o utile, ma residui, a fini risarcitori, l’interesse ad una declaratoria di illegittimità dell’inerzia amministrativa, come nel caso di specie. Ne è conferma la norma
dettata dall’art. 34, c. 3, c.p.a. relativamente all’azione di
annullamento, che esprime, però, una regula iuris valida
anche per il giudizio avverso il silenzio, riconnettendosi al
principio generale di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale e al corollario dell’ammissibilità di azioni di accertamento anche atipiche.
623
Osservatorio
Consiglio di Stato / Pareri
Osservatorio dei pareri
del Consiglio di Stato
a cura di Diego Sabatino e Licia Grassucci
DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA
CODICE DELLE LEGGI ANTIMAFIA. BANCA DATI
NAZIONALE. ACCESSO TELEMATICO
Consiglio di Stato, sez. atti normativi, parere 6 marzo
2014, n. 419/2014
In attuazione all’art. 99, c. 1, decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, recante “Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma
degli artt. 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136”, è introdotta la disciplina delle modalità di funzionamento,
di accesso e consultazione della Banca dati nazionale
unica della documentazione antimafia.
Il Ministero dell'economia e delle finanze chiede parere sullo schema di decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri recante disposizioni concernenti le modalità di funzionamento, accesso, consultazione e collegamento con il
CED, di cui all’art. 8 della legge 1° aprile 1981, n. 121, della
Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia, istituita ai sensi dell’art. 96 d.lgs. 6 settembre 2011, n.
159.
Lo schema disciplina il funzionamento della Banca dati, la
quale, attraverso un innovativo procedimento telematico,
consente alle amministrazioni richiedenti (stazioni appaltanti e altre amministrazioni interessate individuate dagli
artt. 83, c. 1 e 2, 87 e 97 del d.lgs. n. 159/2011) di ottenere
il rilascio automatico della documentazione antimafia.
L’eventuale esistenza di circostanze ostative o indizianti derivanti da decisioni dell’Autorità giudiziaria è effettuato dalla Banca dati attraverso collegamenti ad altri sistemi informativi della pubblica amministrazione capaci di fornire una
risposta in via automatica. Inoltre, sono previsti accessi differenziati a secondo delle esigenze conoscitive di ogni categoria di soggetti autorizzati a connettersi con la Banca
dati; infine, conformemente ai principi di tutela della privacy, le amministrazioni richiedenti sono legittimate a ricevere unicamente la documentazione antimafia liberatoria, ovvero “messaggi” generati automaticamente dal sistema
che informano dell’impossibilità dell’immediato rilascio del
provvedimento.
Soltanto gli uffici del Dipartimento della pubblica sicurezza
del Ministero dell’interno, le Forze di polizia, la Direzione
nazionale antimafia, nonché la Segreteria tecnica del Comitato di coordinamento per l’alta sorveglianza delle grandi
opere (CCASGO) hanno una completa visibilità della Banca
dati, senza però poter modificare le informazioni in essa
contenute. Quest’ultimo potere è riservato soltanto alle
Prefetture, le quali sono autorizzate a immettere gli aggiornamenti derivanti dalle attività di propria competenza.
Solo apposite unità organizzative, a livello centrale e presso
ciascuna Prefettura, garantiscono il funzionamento della
624
Banca dati, rilasciano le credenziali di accesso, opportunamente differenziate, e vigilano sulla corretta fruizione della
Banca dati.
Il regolamento indica le informazioni che possono essere
contenute nella Banca dati, prevedendone la cifratura (art.
4), i periodi massimi di conservazione di ciascuna tipologia
dei dati immessi nel sistema (art. 5), le tipologie di informazioni che, attraverso i collegamenti telematici, possono essere attinte dalle piattaforme informatiche detenute da altre amministrazioni (art. 6). Sono costituiti, all’interno della
Banca, due distinti archivi magnetici: uno destinato ad accogliere i dati relativi alla documentazione antimafia rilasciata e l’altro dedicato alla conservazione delle informazioni riguardanti gli accertamenti del Prefetto. E’ stabilito, inoltre, che le interrogazioni alla Banca dati possono essere effettuate esclusivamente attraverso i terminali di collegamento apprestati presso le sedi dei soggetti istituzionali e
di quelli legittimati a collegarsi con la Banca dati.
Sullo schema, composto di trenta articoli, la Sezione si è
pronunciata favorevolmente sebbene con talune osservazioni e suggerimenti.
Con il regolamento, la comunicazione e l'informazione antimafia sono acquisite direttamente dalle amministrazioni
che le richiedono al Prefetto, unica autorità competente al
rilascio della documentazione antimafia con effetto liberatorio o interdittivo. In attuazione del principio della “decertificazione” sancito dall'art. 15 della legge 11 dicembre
2011, n. 183, invece, non è più consentito ai soggetti privati interessati di chiedere al prefetto la documentazione antimafia.
Il regolamento consente alla Banca dati di entrare in funzione con immediatezza. Al tempo stesso, nel disciplinarne
le modalità di funzionamento, limita all’essenziale il trattamento dei dati prevedendo una apposita struttura organizzativa orientata a rilasciare credenziali di accesso differenziate e a vigilare sulla corretta fruizione della stessa.
SISTEMA PUBBLICO DI PREVENZIONE DELLE FRODI NEL
SETTORE DEL CREDITO AL CONSUMO E SUL FURTO
D'IDENTITÀ
Consiglio di Stato, sez. atti normativi, adunanza del 6
febbraio 2014, n. 3199/2013
Sostanzialmente accolte le riserve espresse sul primo
schema di regolamento, recante “Istituzione di un sistema pubblico dì prevenzione, sul piano amministrativo,
delle frodi nel settore del credito al consumo, con specifico riferimento al furto d'identità”, è favorevole con osservazioni il parere alla proposta sulla disciplina di attuazione dell'art. 30-octies, c. 1, del decreto legislativo
11 aprile 2011, n. 64.
Dopo una prima richiesta di riformulazione inoltrata al Ministero dell’economia e delle finanze, la Sezione per gli atti
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Osservatorio
Consiglio di Stato / Pareri
normativi ha espresso parere favorevole sullo schema di
regolamento di attuazione dell'art. 30-octies, c. 1, del decreto legislativo 11 aprile 2011, n. 64, recante “Istituzione
di un sistema pubblico dì prevenzione, sul piano amministrativo, delle frodi nel settore del credito al consumo, con
specifico riferimento al furto d'identità”.
L’art. 30-ter del decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141,
come introdotto dall'art. 1 del decreto legislativo 11 aprile
2011, n. 64, ha istituito, nell'ambito del Ministero dell'economia e delle finanze, un sistema centralizzato di riscontro
dei dati e di condivisione di informazioni. Il sistema è basato su due componenti: un archivio informatico, che consente di verificare, tramite l'interrogazione di database pubblici, i dati forniti da chi richiede una qualsiasi facilitazione
finanziaria e di memorizzare informazioni sulle frodi subite
e sui casi che configurano un rischio di frode; e un gruppo
di lavoro, preposto alla definizione delle strategie di prevenzione delle frodi identitarie e delle linee guida per l'elaborazione statistica dei dati archiviati.
Con un primo parere interlocutorio, la Sezione rilevava la
valenza dell’interrelazione tra i soggetti aderenti e le banche dati detenute dagli enti e dalle amministrazioni pubbliche. Inoltre, anche sulla base del parere dato dal Garante
per la protezione dei dati personali, evidenziava la necessità di un equo bilanciamento tra l'obiettivo di prevenire i
comportamenti fraudolenti e il rischio che la diffusione di
dati personali possa risultare lesiva per i soggetti ai quali le
informazioni si riferiscono. A tal fine, richiedeva una riformulazione dello schema, evidenziando, tra l’altro, la necessità: di una norma di apertura che definisca i confini di operatività del provvedimento, ne precisi le finalità e sottolinei
la funzione strumentale del trattamento dei dati personali
rispetto alle stesse; di una più puntuale indicazione degli
obblighi ricadenti sui soggetti che partecipano al sistema
quali “aderenti diretti”, da precisare già nel testo del regolamento senza ulteriore rinvio all’atto di adesione; di introdurre nel testo una disposizione di coordinamento, diretta
a chiarire se, in attesa del perfezionamento della convenzione tra MEF e aderenti indiretti, gli aderenti diretti possano avvalersi delle prestazioni delle imprese indicate nel formulario di adesione al sistema; di una specifica disposizione volta ad adeguare la possibilità di accesso dei diversi
aderenti ai singoli livelli di sicurezza del sistema in relazione
alle necessità effettive; di regolamentare, all’interno del servizio gratuito, telefonico e telematico, di ricezione di segnalazioni da parte di soggetti che hanno subito o temono di
aver subito frodi configuranti ipotesi di furto d'identità, le
procedure di trattamento dei dati e le modalità di inserimento degli stessi nell'archivio centrale informatizzato.
Nuovamente sottoposto a esame lo schema come emendato, la Sezione riscontrava il sostanziale recepimento delle
proprie indicazioni e, pur sollevando ulteriori osservazioni
di carattere sostanziale e formale (in particolare, in merito
alla necessità di pubblicare il decreto sulla Gazzetta Ufficiale corredato dell’elenco analitico dei nuovi oneri informativi
posti a carico dell’Amministrazione, ai sensi del d.P.C.M.
14 novembre 2012, n. 252), formulava parere favorevole.
FONDI PENSIONE
CRITERI E LIMITI DI INVESTIMENTO DELLE RISORSE E
REGOLE IN MATERIA DI CONFLITTI DI INTERESSE
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Consiglio di Stato, sez. atti normativi, adunanza del 23
gennaio 2014, n. 78/2014.
Lo schema regolamentare per la disciplina degli investimenti dei Fondi pensione e delle regole in materia di
conflitti di interesse è coerente con i poteri di normazione secondaria che la legge affida al Ministro dell’economia e delle finanze e in linea con gli obiettivi della funzione di regolazione, sia riguardo il sostegno dei mercati finanziari, con un flusso aggiuntivo di risorse destinate a sostenere gli investimenti e ad allargamento della
base finanziaria dei mercati stessi, sia per la tutela rigorosa dei partecipanti ai Fondi stessi.
La Sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di
Stato si esprime sullo schema di decreto del Ministro dell’economia e delle finanze di attuazione dell’art. 6, c. 5-bis,
del decreto legislativo 5 dicembre 2005, n. 252, recante
norme sui criteri e i limiti di investimento delle risorse dei
fondi pensione e sulle regole in materia di conflitti di interesse. Pur sottolineando la necessità di alcuni interventi
correttivi (anche non solo di drafting, tanto da premere per
una espressa definizione dei “fondi pensioni aperti” e per
una più chiara indicazione dell’attività del fondo come funzionalizzata all’interesse dell’iscritto) esprime una favorevole considerazione della proposta disciplinare.
In particolare, riconosciuta la necessità di adeguare le disposizioni al nuovo quadro normativo, dato dal d.lgs n. 252
del 2005 (Disciplina delle forme pensionistiche complementari), e alle esigenze di investimento dei Fondi stessi,
superando una impostazione basata sul prevalente rispetto
di limiti quantitativi, inefficienti quando il mercato evolve
rapidamente, la nuova disciplina richiama il principio comunitario della “persona prudente” che si caratterizza per
adeguata professionalità, attenzione ai processi, conoscenza e gestione dei rischi inerenti gli investimenti, al fine di
conseguire l’obiettivo dell’ottimizzazione del rapporto redditività/rischio.
La Sezione dà atto che lo schema di decreto è stato sottoposto a consultazione pubblica ed è stato adottato dopo
un’intensa consultazione con la Covip Commissione di vigilanza sui fondi pensione, in funzione di autorità di vigilanza.
Esamina, quindi, sia gli strumenti tesi ad assicurare la comprensione, il controllo e la gestione continua di tutti i rischi
cui il fondo può essere esposto nell’amministrare le risorse,
identificando nel contempo le relative responsabilità, sia la
nuove proposte in tema di conflitti di interesse, essenzialmente fondate sul principio secondo cui, non essendo possibile garantire in assoluto la prevenzione del conflitto, la
tutela degli interessi del fondo pensione e, quindi, degli
aderenti, può essere perseguita mediante obblighi di trasparenza.
Inquadrato l’intervento regolamentare a valle dell’ambito di
applicazione dell’art. 117, c. 2, Cost. (sulla scorta del triplice criterio della competenza esclusiva nella materia della
disciplina dei mercati finanziari, della definizione del sistema complessivo della previdenza sociale anche con riferimento alle sue interazioni con i mercati finanziari; e dell’unificazione del sistema giuridico - economico), la Sezione
esprime quindi parere favorevole, con osservazioni e proposte di modifiche e integrazioni.
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Osservatorio
Consiglio di Stato / Pareri
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
RICORSO STRAORDINARIO AL PRESIDENTE DELLA
REPUBBLICA. MORTE DEL RICORRENTE
Consiglio di Stato, sez. I, parere 8 gennaio 2014, n.
3916/2013.
Il decreto del Presidente della Repubblica che definisce
il ricorso straordinario è formalmente un provvedimento amministrativo, soggetto nei modi e nei termini alle
formalità di quest’ultimo anche ai fini della sua notificazione.
Il Ministro dell’interno chiede parere al Consiglio di Stato
circa gli eventuali adempimenti dell’amministrazione referente ai fini della conclusione del procedimento e specificatamente della notifica del decreto del Presidente della Repubblica di decisione del ricorso straordinario in caso di
morte del ricorrente.
Ritiene la Sezione che, in considerazione delle peculiarità
del gravame straordinario, non è richiesta alcuna attività alla parte interessata dopo la presentazione del ricorso; non
sono richiesti né l’assistenza di un difensore, né specifici
adempimenti formali anche ai fini di far constatare la conoscenza legale dell’evento interruttivo.
Quindi, anche se il parere del Consiglio di Stato è divenuto
vincolante (art. 69 legge 18 giugno 2009, n. 69), assumendo forma di atto giustiziale, il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica nel suo complesso e in particolare
il provvedimento che definisce il gravame, cioè il decreto
del Presidente della Repubblica, è da classificare formalmente come provvedimento amministrativo, soggetto alle
formalità del procedimento amministrativo.
Ne consegue che il ricorso straordinario non è soggetto alla disciplina dell’interruzione e che l’amministrazione deve
procedere alla notifica del decreto che ha definito il gravame nei modi e nei termini previsti per i provvedimenti amministrativi.
La notifica, dunque, dovrà essere eseguita agli eredi del
defunto, ovvero, se risulta oltremodo difficoltoso individuare i possibili eredi, per pubblici proclami ai sensi dell’art.
150 c.p.c. Qualora il soggetto non sia deceduto da oltre un
anno, infine, la notifica può essere rivolta collettivamente
ed impersonalmente agli eredi nell’ultimo domicilio del defunto, secondo la previsione di cui all’art. 303, c. 2, c.p.c.
nel caso in cui generalità e residenza degli eredi non siano
state comunicate al Ministero competente o all’Amministrazione che aveva adottato l’atto impugnato.
MILITARI
ASSISTENZA AI PORTATORI DI HANDICAP. REQUISITI PER IL
TRASFERIMENTO
Consiglio di Stato, sez. II, adunanza del 22 gennaio
2014, n. 5943/2012.
Ai fini della concessione al dipendente del beneficio del
trasferimento per l’assistenza al familiare portatore di
handicap occorrono due requisiti: le esigenze organiz-
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zative dell’Ufficio lo consentono e l’effettiva necessità
del trasferimento.
Il Ministero dell'economia e delle finanze - Comando Generale Guardia di Finanza - chiede parere al Consiglio di Stato
a proposito della portata delle modifiche introdotte dalla
legge 4 novembre 2010, n. 183, in materia di permessi per
l’assistenza a portatori di handicap in situazioni di gravità e
alla loro applicabilità al personale delle Forze Armate, nella
specie Corpo della Guardia di Finanza.
Il parere formulato evidenzia come la nuova disciplina, prevista dall’art. 24 della legge 4 novembre 2010, n. 183, modificando l’art. 33 della legge n. 104/1992, in materia di
permessi per l’assistenza a portatori di handicap in situazione di gravità, abbia eliminato l’esplicito richiamo ai requisiti della “continuità” e dell’“esclusività” dell’assistenza
quali presupposti necessari ai fini della fruizione di tali permessi da parte dei beneficiari.
Pertanto, le uniche due esigenze che l’Amministrazione è
tenuta a valutare ai fini di concedere o meno al lavoratore
istante il beneficio del trasferimento per l’assistenza al familiare portatore di handicap sono, da un lato, le esigenze
organizzative ed operative dell’amministrazione di appartenenza, rispetto alle quali il trasferimento deve risultare
“possibile”, e, dall’altro lato, l’effettiva necessità del trasferimento del lavoratore per l’assistenza del familiare disabile, onde impedire un uso strumentale, improprio ed eventualmente opportunistico della normativa a tutela dei disabili gravi. Tale orientamento è stato, peraltro, già recepito
negli atti di alcune amministrazioni competenti, come per
esempio il Ministero della giustizia (circolare Min. Giustizia,
DAP, del 28 dicembre 2012).
SPESE DI GIUSTIZIA
RECUPERO DELLE SPESE DEL PROCESSO PENALE
ANTICIPATE DALL’ERARIO
Consiglio di Stato, sez. atti normativi, adunanza del 23
gennaio 2014, n. 57/2014.
Parere sul nuovo regolamento in materia di recupero
delle spese del processo penale e abrogazione del decreto ministeriale 8 agosto 2013, n. 111.
Il Ministero della giustizia chiede parere sullo schema di regolamento volto ad abrogare il decreto ministeriale 8 agosto 2013, n. 111 e a ridefinirne il contenuto onde ovviare a
dubbi applicativi e incertezze interpretative che quest’ultimo poteva ingenerare.
Sullo schema di regolamento, composto di tre articoli, la
Sezione si è pronunciata favorevolmente, sia con talune osservazioni sui singoli articoli (recupero forfetizzato, art. 1;
recupero per intero e per quota, art. 2; disposizioni transitorie, art. 3), sia con suggerimenti necessari quali l’individuazione delle modalità e delle forme con cui procedere alla
disciplina della materia del recupero delle spese per la custodia e la conservazione delle cose sequestrate e per l’amministrazione dei beni sottoposti a sequestro preventivo atteso che, in ragione della sua peculiarità, la materia non
può trovare adeguata collocazione nello schema di regolamento in esame.
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Osservatorio
Tribunali amministrativi regionali
Osservatorio dei Tribunali
amministrativi regionali
a cura di Giulia Ferrari
ENTI LOCALI
ICI E IMU
T.A.R. Lazio, sez. I, 8 aprile 2014, n. 3804 - Pres. Tosti Est. Polidori
Sono illegittimi le note metodologiche del Ministero
dell’economia e delle finanze in materia di “revisione
stime Ici e Imu” e i provvedimenti con i quali sono state
disposte le variazioni nelle assegnazioni a valere sul
fondo sperimentale di riequilibrio (FSR) per l’anno 2012.
L’Associazione nazionale dei Comuni italiani propone ricorso al Tar Lazio in relazione agli effetti dell’istituzione dell’Imu sulle attribuzioni ai Comuni a valere sui Fondi (Fondo
sperimentale di riequilibrio e Fondo di perequazione) istituiti con la normativa in materia di federalismo fiscale municipale al fine di garantire il corretto svolgersi del processo di
devoluzione dei tributi ai Comuni. In particolare impugna le
note metodologiche predisposte dal Ministero dell’economia e delle finanze in tema di revisione delle stime Ici e
Imu da far valere sul fondo sperimentale di riequilibrio
(FSR) per l’anno 2012, nonché i provvedimenti con i quali
sono state disposte le conseguenti variazioni nelle assegnazioni a valere sul FSR per l’anno 2012. L’adito Tar Lazio
accoglie il ricorso. Dichiara illegittimi gli atti impugnati sul
rilievo che i Ministeri competenti illegittimamente hanno: a)
trasformato anche il gettito Ici in un’entità oggetto di stima, facendo applicazione di criteri approssimativi e ottenendo un risultato lontano da quello dei certificati di conto
consuntivo; b) tenuto conto, ai fini della stima del gettito
Imu, di componenti aggiuntive di gettito non dovute (immobili di proprietà comunale); c) proceduto a tali «operazioni integrative» nell’intento di allineare le risorse da assegnare ai Comuni per le finalità di cui all’art. 2, decreto legislativo 14 marzo 2011, n. 23 con le risorse disponibili sul
FSR dopo il taglio operato con l’art. 13, c. 17, ultimo periodo, decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201. Aggiunge il Tar
che i provvedimenti impugnati contrastano con l’art. 2,
d.m. 8 agosto 2012, perché il Ministero dell’economia e
delle finanze, in ragione dell’incompletezza dei dati relativi
a taluni Comuni, risultanti dai predetti certificati di conto
consuntivo, ha ritenuto di poter superare con operazioni
correttive, per tutti i Comuni, i dati cristallizzati in tali certificati.
REGISTRO AMMINISTRATIVO DELLE UNIONI CIVILI
T.A.R. Liguria, sez. I, 4 aprile 2014, n. 518 - Pres. Balba
- Est. Ponte
E’ inammissibile il ricorso proposto da un’Associazione
avverso il regolamento comunale che istituisce il Registro amministrativo delle unioni civili.
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Un’Associazione impugna la delibera del Consiglio comunale di Genova che ha approvato il Regolamento di istituzione del Registro amministrativo delle unioni civili di persone, indipendentemente dal sesso, legate da vincoli affettivi e di reciproca solidarietà, conviventi ed aventi dimora
abituale nel Comune di Genova. Il Tar dichiara inammissibile il ricorso. Ricorda che il regolamento non è atto di per sé
impugnabile, essendo - proprio per il suo contenuto normativo, astratto e programmatico - privo di disposizioni immediatamente lesive, a nulla rilevando che le sue disposizioni possano prefigurare un’incisione futura sulla sfera
giuridica di chi ne risulterà in concreto destinatario. Conseguentemente, può formare oggetto di impugnazione solo
insieme agli atti applicativi, perché è con tali atti che si realizza il pregiudizio della sfera soggettiva degli effettivi destinatari e, quindi, si attualizza l’interesse a ricorrere. Unica
eccezione a tale regola è rinvenibile nell’ipotesi in cui il regolamento contenga anche disposizioni immediatamente
lesive, incidendo direttamente e unilateralmente sulla sfera
giuridica di uno o più soggetti individuati, emergendo in tal
caso un contenuto provvedimentale. Il Tribunale esclude
che il Regolamento impugnato contenga alcuna disposizione immediatamente lesiva di situazioni giuridiche, non potendosi certo censurare in sede di legittimità le scelte politiche e di valore sottese al testo. Altro profilo di inammissibilità è da riconnettere al difetto di legittimazione attiva dell’Associazione, atteso che nel suo Statuto manca l’indicazione che il fine perseguito è la tutela della famiglia fondata
sul matrimonio.
DIMISSIONI ULTRADIMIDIUM DI CONSIGLIERI COMUNALI
T.A.R. Pescara 3 aprile 2014, n. 150 - Pres. Eliantonio Est. Balloriani
Ai sensi degli artt. 38 e 141, decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, nel caso di dimissioni di consiglieri comunali in numero superiore alla metà dei componenti
l’organo collegiale, è ammissibile una comunicazione
delle stesse mediante un soggetto delegato a presentarle al protocollo del Comune.
E’ impugnato dinanzi al Tar Pescara il decreto del Presidente della Repubblica di scioglimento di un Consiglio comunale per dimissioni contestuali dei consiglieri in numero superiore alla metà. Si deduce che le dimissioni sono state
presentate per delega e che ciò non sarebbe possibile. Infatti, in caso di ripensamento di uno dei deleganti, gli altri
potrebbero restare inconsapevolmente legati ad un atto i
cui effetti mutano, nel senso di non determinare più lo
scioglimento dell’Ente ma soltanto la surroga dei rinunciatari. Il Tar respinge il ricorso. Chiarisce che il art. 38, decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, pur evidenziando la
natura personale dell’atto di dimissioni, specifica espressamente la possibilità di avvalersi di un nuncius per il deposi-
627
Osservatorio
Tribunali amministrativi regionali
to del medesimo. Il successivo art. 141 dello stesso Testo
unico degli enti locali, che integra la disciplina del cit. art.
38, non aggiunge nulla in ordine alla natura personale dell’atto di dimissioni, con la conseguenza che, nel caso di dimissioni contestuali di più della metà dei consiglieri, è ammissibile una comunicazione delle stesse mediante un soggetto delegato a presentarle al protocollo del Comune e
proprio l’utilizzo di tale mezzo di comunicazione della dichiarazione garantisce la contestualità e quindi il realizzarsi
della funzione specifica che i dichiaranti mirano ad ottenere. Il ripensamento di uno dei dimissionari, comunicato al
nuncius, obbligherebbe del resto quest’ultimo ad avvisare
gli altri tempestivamente di tale circostanza sopravvenuta
prima di depositare l’atto collettivo, secondo il principio di
buona fede e in analogia a quanto previsto dall’art. 1710,
c. 2, c.c.. Aggiunge il Tar che il cit. art. 38, pur disciplinando per alcuni versi l’atto di dimissioni in generale, laddove
impone che le dimissioni personali siano indirizzate al Consiglio comunale, non può che riferirsi al caso specifico delle dimissioni individuali. A tale conclusione si perviene sia
sulla base di un’interpretazione teleologica, giacché solo
nel caso di dimissioni individuali è il Consiglio comunale
che deve provvedere alla surroga del dimissionario, mentre
nel caso di dimissioni contestuali l’effetto tipico è lo scioglimento immediato dell’organo collegiale al momento della
presentazione delle stesse al protocollo; sia secondo un’interpretazione letterale, atteso che il cit. art. 141 c. 1, d.lgs.
n. 267 del 2000 non prevede alcun altro requisito di efficacia se non la presentazione contestuale delle dimissioni ultra dimidium al protocollo dell’Ente.
TARES
T.A.R. Toscana, sez. I, 1 aprile 2014, n. 627 - Pres.
Buonvino - Est. Cacciari
E’ legittimo il Regolamento comunale che determina
una quota fissa e variabile del tributo comunale sui rifiuti e servizi in base a coefficienti di produzione potenziale, basandosi sull’assunto secondo cui tale produzione è, di norma, più elevata nelle utenze alberghiere rispetto a quelle domestiche.
Un’Associazione albergatori e ristoratori impugna dinanzi
al Tar Toscana il Regolamento, approvato dal Consiglio comunale, per l'istituzione e l'applicazione del tributo comunale sui rifiuti e servizi (Tares) nonché la deliberazione con
la quale lo stesso Consiglio comunale ha approvato le tariffe anno 2013 di tale tributo. Afferma che l’art. 18 del Regolamento stabilisce la determinazione della quota fissa e variabile del tributo in base a coefficienti di produzione potenziale i quali sarebbero sproporzionati tra utenze domestiche
e alberghiere e di ristorazione, basandosi sull’errato assunto che le seconde producano più rifiuti dei residenti. Illegittimamente non si sarebbe tenuto conto che gli alberghi siti
nel Comune esercitano attività in modo stagionale e rimangono chiusi in gran parte dell’anno. Aggiunge che non si
comprende perché gli occupanti di una camera d’albergo
dovrebbero produrre rifiuti in misura maggiore rispetto a
quelli di un’abitazione civile. Deduce quindi la violazione
del principio di cui all’art. 15 della direttiva CE 12/2006, secondo cui il costo dello smaltimento dei rifiuti deve gravare
sul soggetto che li produce. Tale principio risulta violato anche per la mancata previsione di una riduzione del costo
per le attività stagionali, che invece è stata stabilita per i
detentori di locali o aree pubbliche o ad uso pubblico che li
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occupano per periodi non superiori a 183 giorni l’anno, come chioschi o bancarelle, determinando quindi un’ingiustificata disparità di trattamento. Il Tar respinge il ricorso. Afferma che l’art. 14, decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201,
successivamente abrogato a decorrere dal 1° gennaio
2014 dall’art. 1 comma 704, legge 27 dicembre 2013, n.
147, prevedeva al c. 9, richiamato nell’impugnato Regolamento, che la tariffa venisse commisurata alle quantità di
rifiuti prodotti per unità di superficie sulla base dei criteri
previsti dal d.P.R. 27 aprile 1999, n. 158. Detto provvedimento è stato ritenuto legittimo e conforme alla normativa
comunitaria (Cons. Stato, sez. VI, 4 dicembre 2012, n.
6208), in quanto il diritto comunitario non impone agli Stati
membri un metodo preciso per il finanziamento del costo
dello smaltimento dei rifiuti urbani. La stessa giurisprudenza del giudice amministrativo ha affermato che, in sede di
fissazione delle tariffe comunali per il pagamento dei rifiuti,
è legittimo addebitare un maggior carico agli esercizi alberghieri rispetto alle utenze domestiche perché costituisce
dato di comune esperienza la maggiore capacità produttiva
di rifiuti di un esercizio alberghiero rispetto ad un’abitazione (Tar Sardegna II, 12 aprile 2011 n. 348). Il Tar Toscana
aderisce a tale orientamento giurisprudenziale in quanto il
carico dell’esercizio alberghiero o di ristorazione, pur se
operante in pochi mesi dell’anno, è riferibile ad una moltitudine di persone nell’ambito di un medesimo edificio, diversamente da quanto accade per le utenze domestiche.
AVVOCATI DEGLI ENTI LOCALI
T.A.R. Palermo, sez. I, 28 marzo 2014, n. 931 - Pres.
D’Agostino - Est. Lamberti
E’ illegittimo l’inquadramento retroattivo di alcuni avvocati cassazionisti, dipendenti di Ente locale nella seconda qualifica dirigenziale, con immotivata esclusione
di altri che versano in identica situazione.
Un dipendente comunale con la qualifica di "avvocato cassazionista" impugna la delibera dirigenziale che ha inquadrato, con effetto retroattivo, sei colleghi di pari qualifica
nella seconda qualifica dirigenziale, senza estendere a lui
tale beneficio. Premessa la giurisdizione del giudice amministrativo per essere stato il gravame proposto prima del
15 settembre 2000, il Tar Palermo accoglie il ricorso. Afferma che nella specie risulta violato il principio, di diretta derivazione costituzionale (art. 97 Cost.), di parità di trattamento in presenza di parità di condizioni. Infatti, a fronte di
una dedotta e non contestata equivalenza del percorso
professionale del ricorrente e dei sei avvocati cassazionisti,
solo costoro sono stati inquadrati nella più favorevole seconda qualifica dirigenziale, senza che l’Amministrazione
abbia addotto elementi concreti atti a fondare e giustificare
tale discriminazione. Il Tribunale esclude che la propria decisione possa costituire un inammissibile sindacato giudiziale ab interno sulle scelte discrezionali della pubblica amministrazione in punto di gestione (allora ancora autoritativa) del rapporto di lavoro, essendo censurato ab externo
l’irragionevole ed immotivata disparità di trattamento pur
in presenza di situazioni analoghe. E’ noto infatti che l’azione dell’Amministrazione si dispiega entro il limes ultimo
rappresentato (tra l’altro) dal principio di logicità e di non
contraddittorietà, il cui superamento ben può essere conosciuto, sindacato e censurato dal giudice amministrativo.
All’accoglimento del ricorso consegue l’obbligo del Comune di pagare le connesse differenze retributive, assistenzia-
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Osservatorio
Tribunali amministrativi regionali
li, previdenziali e contributive a decorrere dalla data in cui
l’inquadramento è stato fatto retroagire, con integrale ricostruzione della carriera ai fini retributivi e previdenziali. Sulle somme dovute spettano gli interessi legali al tasso anno
per anno vigente, nonché la rivalutazione monetaria.
EDILIZIA
CONDONO DI ABUSI EDILIZI
T.A.R. Marche 4 aprile 2014, n. 415 - Pres. (f.f.) Morri Est. Ruiu
L'aerofotogrammetria non è elemento sempre decisivo
per la decisione delle controversie riguardanti la data di
costruzione degli immobili, ai fini del condono di abusi
edilizi.
Un Comune rigetta un’istanza di condono di cinque manufatti riscontrando dubbi sulla corrispondenza dei fabbricati,
come presentati nella domanda e la cartografia in proprio
possesso, risalente al 1989, basata su rilievi aereo fotogrammetrici e dalla quale risulterebbe che due dei cinque
manufatti da sanare e le loro dimensioni sarebbero difformi
da quanto dichiarato. Avverso il diniego è proposto ricorso
al Tar Marche, che lo accoglie per difetto di istruttoria e di
motivazione. Secondo il Tribunale, infatti, l'aerofotogrammetria non è elemento sempre decisivo per la soluzione
delle controversie riguardanti la data di costruzione degli
immobili, ai fini della sanatoria degli abusi edilizi, dovendo
la stessa essere inserita nel contesto di riferimento e considerata unitamente a tutte le risultanze probatorie, anche
fornite dalla parte. Si tratta di strumento che non ha una
valenza maggiore di quanto essa possa oggettivamente
averne, proprio in ragione del fatto che, come strumento in
sé, può non essere del tutto preciso. Le risultanze fattuali
vanno calate in un preciso contesto di riferimento, tenuto
conto che l'aerofotogrammetria è pur sempre una fotografia che riporta un dato oggettivo (quello colto dall'immagine), che va poi interpretato - sia dai tecnici che dai giudici in ragione degli strumenti utilizzati, del contesto di riferimento e di tutte le altre risultanze probatorie in possesso
dell'Amministrazione. Osserva il Tar che, nel caso al suo
esame, la documentazione appare insufficiente, in quanto
rimane indimostrato che i manufatti minori potessero essere visibili nella foto aerea e le difformità dei manufatti di
maggiori dimensioni sono solo elencate in maniera apodittica, senza alcuna analisi al riguardo, con riferimento all’epoca e alla genesi delle difformità. In assenza di qualsiasi
ulteriore indagine da parte del Comune, quanto riscontrato
non è sufficiente a ritenere la falsa rappresentazione della
realtà nella domanda di condono edilizio. E’, infatti, domanda dolosamente infedele e costituisce motivo di diniego del condono edilizio l’istanza che presenti inesattezze
ed omissioni tali da configurare un'opera completamente
diversa per dimensione, natura e modalità dell'abuso dall'esistente, sempre che detta difformità risulti preordinata a
trarre in errore il Comune su elementi essenziali dell'abuso
quali la data della sua commissione e la qualificazione giuridica dell'illecito. Il Comune avrebbe dovuto quindi verificare se le difformità riscontrate nella cartografia fossero effettivamente decisive e se le opere fossero in parte condonabili, dato che il provvedimento comunale rimane perplesso sul fatto che gli immobili di cui ai rilevi aerofogrammetri-
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
ci fossero o meno corrispondenti a quelli oggetto della domanda.
PERMESSO DI COSTRUIRE
T.A.R. Salerno, sez. I, 25 marzo 2014, n. 617 - Pres. Urbano - Est. Palliggiano
L’art. 5, c. 9, decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, non
prevede un legame di concatenazione tra la riqualificazione delle aree degradate e quella degli edifici dismessi, in modo da ritenere che il recupero di questi ultimi
debba necessariamente rappresentare un posterius rispetto alla riqualificazione complessiva di un’area in
quanto degradata, costituente il prius.
In occasione dell’impugnazione del diniego di rilascio di un
permesso di costruire, chiesto per l’ampliamento di un immobile ed opposto per non essere questo sito in area urbana degradata, il Tar Salerno preliminarmente esclude che
siano stati violati i termini di conclusione del procedimento.
I termini, infatti, sono stati interrotti dalla comunicazione
del preavviso di rigetto ex art. 10 bis, legge 7 agosto 1990,
n. 241 e sono nuovamente iniziati a decorrere dalla data di
presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine a tal fine assegnato. Il Tar giudica invece
illegittimo l’impugnato diniego del permesso per l’ampliamento di un immobile, motivato con riferimento alla carenza dei presupposti richiesti dall’art. 5, c. 9, decreto legge
13 maggio 2011, n. 70, e, in particolare, perché il fabbricato da ampliare non insiste in area urbana degradata. Precisa il Tribunale che il fabbricato oggetto di ampliamento insiste in zona immediatamente contigua all’area interessata
dal Piano di recupero urbanistico (P.R.U.). Aggiunge il Tar
che l’art. 5, c. 9, del citato d.l. n. 70 autorizza il compimento di determinate attività edilizie, quali bonus volumetrico,
cambio di destinazione, delocalizzazione delle volumetrie,
modifiche di sagoma, senza subordinarle all’insistenza dell’edificio interessato in aree degradate. Più precisamente la
norma intende promuovere la riqualificazione delle aree urbane degradate anche tramite interventi di demolizione e
ricostruzione con riconoscimento dell’aumento di volumetria quale misura premiale. In questo senso va correttamente interpretata la congiunzione "nonché", contenuta
nel richiamato art. 5 c. 9, la quale costituisce un’opportunità edificatoria che il legislatore prevede, in via alternativa,
nel caso di demolizione e ricostruzione senza che, in via
cumulativa, lo stabile debba necessariamente insistere nelle aree degradate.
GIURISDIZIONE
SANZIONI DISCIPLINARI A MAGISTRATI AMMINISTRATIVI
T.A.R. Lazio, sez. II, 26 marzo 2014, n. 3318 - Pres. Tosti - Est. Martino
Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la
controversia avente a oggetto la sanzione disciplinare
inflitta a un magistrato amministrativo.
Un magistrato amministrativo impugna dinanzi al Tar Lazio
la sanzione disciplinare inflittagli dal Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa. Alla vigilia dell’udienza di
trattazione del merito della causa deduce la carenza di giu-
629
Osservatorio
Tribunali amministrativi regionali
risdizione del giudice adito. Il Tar afferma preliminarmente
che, ai sensi degli artt. 24, c. 1, Cost. e 100 c.p.c., costituiscono condizioni dell'azione, sotto forma d’interesse a ricorrere, la prospettazione di una lesione concreta ed attuale dell'interesse sostanziale dedotto in giudizio e l'idoneità
del provvedimento richiesto al giudice a tutelarlo e soddisfarlo. La decisione giurisdizionale, in particolare, deve costituire strumento per apprestare rimedio alla lesione della
situazione giuridica tutelata, in quanto idoneo ad arrecare
un vantaggio concreto al ricorrente in relazione alla sua posizione legittimante. Nel caso in esame, dalla pronuncia
giurisdizionale richiesta, di natura puramente processuale
e di contenuto negativo, il ricorrente non trarrebbe utilità
pratica o vantaggio alcuno in relazione alla posizione giuridica legittimante dedotta in giudizio. Il Tar affronta comunque d’ufficio la questione di giurisdizione e conclude nel
senso di essere il giudice competente a decidere la controversia. Chiarisce che, con la sentenza 27 marzo 2009, n.
87, la Corte costituzionale ha ribadito che la natura giurisdizionale o amministrativa del procedimento disciplinare dipende dai caratteri che il legislatore ha scelto di attribuire
al procedimento stesso e agli organi in esso coinvolti. Il
giudice delle leggi ha quindi aggiunto che mentre il procedimento disciplinare relativo ai magistrati ordinari ha natura giurisdizionale, “quello relativo ai magistrati amministrativi ha natura di procedimento amministrativo”. Secondo la
Corte costituzionale, questa diversa configurazione del procedimento dipende da una scelta del legislatore, che ben
può articolare diversamente l'ordinamento delle singole
giurisdizioni, a patto che siano rispettati i principi costituzionali comuni. Indipendentemente dalla natura che la legge attribuisce al procedimento e all'autorità disciplinare,
dalla garanzia costituzionale d’indipendenza deriva una
particolarità di questo procedimento, quando esso riguardi
un magistrato, in quanto per quest'ultimo, a differenza di
quanto accade per altre categorie di personale pubblico
(sentenza 19 maggio 2008, n. 182), la Costituzione impone
che sia assicurata, anche in sede disciplinare, la massima
espansione del diritto di difesa.
NOMINA COLLEGIO DEI REVISORI DEI CONTI
T.A.R. Basilicata 22 marzo 2014, n. 193 - Pres. (ff.) Est. Pennetti
Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la
controversia avente a oggetto la nomina dei componenti il Collegio dei revisori dei conti.
Il Tar Basilicata afferma la propria giurisdizione nella controversia avente ad oggetto la nomina dei componenti il
Collegio dei revisori dei conti di un ente locale, sussistendo
in capo all’aspirante all’incarico una posizione di interesse
legittimo e non di diritto soggettivo. A tale conclusione perviene sulla base di molteplici rilievi. In primo luogo la fattispecie configurante la nomina del Collegio dei revisori dei
conti per il nuovo triennio (2013-2015) prevede una articolata procedura che, ai sensi dell’art. 5 del decreto del Ministero dell’interno 15 dicembre 2012, n. 23, contempla il
sorteggio dei nominativi dei componenti il Collegio la cui
nomina però - previa verifica della cause di incompatibilità
(art. 236, decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267) o di
altri impedimenti (artt. 235 e 238, d.lgs. n. 267 del 2000) spetta esclusivamente al Consiglio comunale. Aggiunge il
Tribunale che le cause di vera e propria incompatibilità ed
ineleggibilità sono quelle riguardanti lo status di revisore e
630
sono disciplinate dall’art. 236, d.lgs. n. 267 del 2000, secondo cui valgono per i revisori le ipotesi di incompatibilità
di cui al c. 1 dell'art. 2399 c.c., intendendosi per amministratori i componenti dell'organo esecutivo dell'ente locale.
Passando al merito del ricorso, il Tar lo respinge. Afferma
che la corretta interpretazione del c. 1 dell’art. 235, d.lgs.
n. 267 del 2000, che prevede che i revisori dei conti sono
rieleggibili per una sola volta, porta ad escludere una terza
rielezione solo qualora questa sia consecutiva. Ciò in quanto il divieto scatta soltanto a seguito di due elezioni consecutive, posto che la rielezione è tale solo se segue una precedente elezione senza soluzione di continuità, traducendosi altrimenti la disposizione in un irrazionale ed ingiustificato divieto di elezione a vita per chi ha ricoperto l’incarico
in un ente per due trienni nell’arco della propria attività professionale. Tale conclusione appare maggiormente aderente alla formulazione della previsione dell’art. 235, c. 1,
d.lgs. n. 267 del 2000 che, utilizzando la formulazione “sono rieleggibili per una sola volta”, opera un chiaro riferimento ad elezioni che devono susseguirsi senza soluzione
di continuità, e non ad elezioni che si svolgano a distanza
di un considerevole periodo di tempo.
PROVVISTA FINANZIARIA NECESSARIA A FAR FRONTE AGLI
OBBLIGHI DI SERVIZIO PUBBLICO
T.A.R. Pescara 19 marzo 2014, n. 127 - Pres. Eliantonio
- Est. Balloriani
Rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, c. 1 lett. c), c.p.a., la controversia avente ad oggetto la mancata erogazione, da
parte della Regione, dei mezzi finanziari per l'espletamento, da parte della Provincia, del supporto organizzativo del servizio di istruzione per gli alunni con handicap.
La Provincia di Pescara propone ricorso perché sia accertato l'obbligo della Regione Abruzzo di garantire un contributo pari al 50% della spesa da essa sostenuta per il supporto
organizzativo del servizio di istruzione per gli alunni con
handicap. Il Tar Pescara preliminarmente riconosce la propria giurisdizione ai sensi dell’art. 133, c. 1 lett. c), c.p.a.,
atteso che si verte su aspetti organizzativi e sui limiti dei
fondi da destinare all’attuazione di un servizio pubblico.
Chiarisce che la controversia non ha carattere solo patrimoniale di mero inadempimento di obblighi predeterminati, ma attiene all’individuazione dei limiti in cui spetta alla
Pubblica amministrazione assumere i costi e la gestione
del servizio pubblico; garantire cioè lo svolgimento ed il finanziamento del servizio stesso, mediante la provvista di
fondi necessari. In altri termini, la controversia riguarda la
pretesa inerente i limiti della provvista finanziaria necessaria a far fronte agli obblighi di servizio pubblico, e quindi
coinvolge direttamente il profilo organizzativo del servizio,
sulla scorta della essenzialità degli apporti finanziari allo
scopo del raggiungimento di finalità di interesse collettivo.
La provvista finanziaria è concettualmente inscindibile dal
servizio, trovando questo nei mezzi di finanziamento la
stessa possibilità di esistenza. Non può esistere servizio
pubblico se non esiste il correlato finanziamento che lo
renda possibile, con la conseguente essenzialità di quest'ultimo in ragione della stretta interdipendenza tra servizio e provvista. Corollario di tale premessa è che la controversia avente a oggetto la mancata erogazione dei mezzi finanziari per l'espletamento del servizio inerisce, per sua
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Osservatorio
Tribunali amministrativi regionali
stessa natura, alla materia dei pubblici servizi. Ciò premesso, in conformità a quanto statuito da Corte costituzionale
con la sentenza 6 luglio 2004, n. 204, una volta che si è accertato che la causa in esame verte su questioni attinenti a
profili pubblicistici di organizzazione e finanziamento del
servizio pubblico, essa è attratta nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, oggi ai sensi dell’art. 133
c.p.a., a prescindere dalla natura vincolata o meno del potere esercitato.
SANZIONE DISCIPLINARE A PROFESSORE UNIVERSITARIO
CHE PRESTA SERVIZIO PRESSO A.S.L.
T.A.R. Umbria 14 marzo 2014, n. 160 - Pres. Lamberti Est. Amovilli
Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la sanzione disciplinare disposta da un’Azienda sanitaria locale ad un sanitario
che è anche professore universitario presso la Facoltà
di medicina.
Un professore universitario della Facoltà di medicina impugna dinanzi al Tar la sanzione disciplinare della sospensione per cinque mesi dal servizio, disposta dall’Azienda sanitaria locale presso la quale lavora, per aver effettuato visite
specialistiche in regime di attività libero professionale intramoenia in orario di servizio, nonché per aver erogato ai propri assistiti esami diagnostici senza registrazione presso il
CUP, con danno per l’erario aziendale. L’adito Tribunale
declina la giurisdizione. Afferma infatti che rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad
oggetto il rapporto lavorativo del personale universitario
con un'Azienda sanitaria, poiché l'art. 5, c. 2, decreto legislativo 21 dicembre 1999, n. 517, distingue il rapporto di
lavoro dei professori e ricercatori con l'Università da quello
instaurato dagli stessi con l'Azienda sanitaria e dispone
che, sia per l'esercizio dell'attività assistenziale, sia per il
rapporto con le aziende, si applicano le norme stabilite per
il personale del servizio sanitario nazionale. Segue da ciò
che, allorché la parte datoriale s’identifica nell'Azienda sanitaria, la qualifica di professore universitario funge da mero presupposto del rapporto lavorativo e l'attività svolta
s’inserisce nei fini istituzionali e nell'organizzazione dell'Azienda, con conseguente operatività del principio generale
di cui all'art. 63, c. 1, decreto legislativo 30 marzo 2001, n.
165, che sottopone al giudice ordinario le controversie dei
dipendenti delle aziende e degli enti del Servizio sanitario
nazionale. Precisa infine il Tribunale che, nel caso sottopo-
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
sto al proprio esame, la domanda del ricorrente attiene all’annullamento della sanzione disciplinare della sospensione dal servizio comminata dall’Azienda Ospedaliera per
violazione dei doveri assistenziali previsti per il personale
del S.s.n. e, quindi, esclusivamente a questioni inerenti il
predetto rapporto di lavoro.
PROCESSO AMMINISTRATIVO
RECLAMO CONTRO L’ATTIVITÀ DEL COMMISSARIO AD
ACTA
T.A.R. Lazio, sez. III quater, 27 marzo 2014, n. 3383 Pres. Riggio - Est. Ferrari
Il reclamo avverso l’attività del Commissario ad acta deve essere depositato entro il termine di sessanta giorni
previsto dal c. 6 dell’art. 114 c.p.a..
Con istanza di fissazione di udienza, non notificata, un ricorrente chiede al Presidente di Tar di fissare una nuova
camera di consiglio. A supporto di tale richiesta accenna,
senza per nulla motivare, che il Commissario ad acta, nominato dal Tribunale, a fronte dell’inerzia dell’Amministrazione soccombente, per dare esecuzione a una propria precedente sentenza a lui favorevole, non avrebbe correttamente adempiuto al proprio incarico. Successivamente
propone reclamo formale contro l’attività commissariale.
L’adito Tar Lazio dichiara la tardività di tale reclamo perché
depositato oltre il termine di sessanta giorni previsto dal c.
6 dell’art. 114 c.p.a.. Afferma di poter prescindere dal verificare il dies a quo della decorrenza del termine di sessanta
giorni, termine che il Cons. Stato, sez. IV, 20 gennaio 2014,
n. 260 fa partire dalla data del deposito del provvedimento
commissariale oggetto del reclamo, ossia dal momento
della conoscibilità dell’avvenuto adempimento da parte del
Commissario ad acta, sul rilievo che la conoscibilità (e non
l’effettiva conoscenza, che invece giova ai terzi esterni) appare un criterio di equa ripartizione dei doveri di diligenza
processuale in capo ai soggetti coinvolti. Certo è, infatti,
che nel caso sottoposto all’esame del Tribunale alla data
dell’invio del reclamo non notificato, id est dell’istanza di
fissazione di udienza non notificata, il ricorrente dimostra
di conoscere già il provvedimento del Commissario ad acta. Da tale data è ampiamente decorso il termine di sessanta giorni per il deposito del reclamo, peraltro notificato ben
oltre il predetto termine.
631
Osservatorio
Corte dei conti
Osservatorio della Corte
dei conti
a cura di Laura D’Ambrosio e Francesco Battini
CONTROLLI
INCENTIVI ALLA PROGETTAZIONE
Corte dei Conti, sezione delle Autonomie, deliberazione
del 4 aprile 2014, n 7/SEZAUT/2014/QMIG
Gli incentivi alla progettazione di cui all'art. 92, c. 6, del
decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163 previsti per il
dipendente che rediga "un atto di pianificazione comunque denominato" possono essere riconosciuti solo
qualora la progettazione sia strettamente connessa alla
realizzazione di un'opera pubblica e non per qualsiasi
atto di pianificazione.
La Sezione delle Autonomie interviene per risolvere un contrasto giurisprudenziale sorto tra numerose Sezioni regionali (Liguria, Toscana, Emilia Romagna, Puglia) e la Sezione per il controllo del Veneto in merito all'interpretazione
da dare alla possibilità di riconoscere incentivi economici ai
dipendenti che redigono atti di pianificazione.
Come è noto, la norma citata era nata con l'intento di consentire agli enti locali e, più in generale, alle stazioni appaltanti, di procedere alla progettazione interna, tramite propri
dipendenti qualificati per tale attività, riconoscendo agli
stessi anche un incentivo economico; infatti il legislatore
ha ritenuto che la progettazione interna, ancorché incentivata, sia più economica e più rispondente alle esigenze dell'ente rispetto a quella effettuata da un soggetto estraneo
all'amministrazione.
Negli ultimi anni, però, la formulazione legislativa piuttosto
ampia e riferita ad atti di "pianificazione comunque denominati" ha condotto molti enti locali a richiedere alle Sezioni regionali se potesse essere riconosciuto l'incentivo per la
pianificazione riguardante settori differenti da quello delle
opere pubbliche, ad esempio, per i piani dei rifiuti, piani urbanistici, piani ambientali e così via.
L'interpretazione costantemente ribadita dalla Sezioni regionali della Corte dei Conti era nel senso di una contestualizzazione della norma, che si colloca nell'ambito della disciplina degli appalti per opera pubblica e non è, dunque,
interpretabile in modo estensivo per ciò che riguarda l'incentivo alla progettazione.
In questo senso hanno deliberato, tra le altre, la Sezione
controllo per la Toscana (n.231 del 2011 e n.15/2013); la
Sezione controllo per il Piemonte (n. 290 del 2012); la Sezione controllo per la Puglia (n. 1 del 2012, n.107 del
2012); la Sezione controllo per la Lombardia (n. 452 del
2012 e n. 391 del 2013); la Sezione controllo per la Campania (n.141 del 2013); la Sezione controllo Emilia Romagna
(n. 243 del 2013). Solo la Sezione controllo per il Veneto si
era discostata nell'interpretazione riconoscendo la possibilità di incentivare anche altre forme di pianificazione, in ragione di un evidente favor legis per la progettazione interna
all'ente effettuata da personale dipendente, principio appli-
632
cabile, ad avviso della Sezione, per analogia a tutte le forme di progettazione.
La Sezione delle Autonomie, invece, conferma l'indirizzo
prevalente delle sezioni regionali ribadendo che la norma
deve essere interpretata in maniera restrittiva e solo nei limiti del contesto alla quale è riconducibile.
Perciò risulta riconoscibile l'incentivo solo per la progettazione da parte di dipendenti di opere pubbliche che seguano le procedure del Codice degli appalti.
LA GESTIONE DI FINTECNA S.P.A. NEL 2012
Corte dei conti, sezione del controllo sugli enti, determinazione e relazione 11-13 marzo 2014, n. 15/2014
La Cassa Depositi e Prestiti, nuovo azionista unico della
società, ha avviato processi di riorganizzazione e adottato linee guida relative all’operatività in titoli azionari,
alla gestione della liquidità e all’uso di derivati, centralizzando presso la stessa Cassa la gestione di tesoreria.
I risultati contabili di Fintecna S.p.A. migliorano, nel
complesso, sopra tutto per il significativo apporto della
gestione finanziaria, in sensibile crescita (+ 47,1%), derivante soprattutto dai consistenti investimenti in titoli
di Stato e obbligazioni a tasso variabile. L’investimento
in titoli di Stato - che ha offerto la possibilità di effettuare anche operazioni di “prestito titoli” e “pronti
c/termini” trimestrale” - ha costituito ancora una volta
l'operazione che più d'ogni altra consente alla società di
migliorare la remunerazione finanziaria.
Dal 9 novembre 2012, per effetto dell’art. 23 bis della legge
n. 135 del 2012 (conversione del d.l. n. 87), la Cassa depositi e prestiti è diventata il nuovo azionista unico della Fintecna s.p.a. e su di essa esercita l’attività di direzione e
coordinamento di cui agli artt. 2497 ss. del codice civile.
Su richiesta della Cassa, l’Assemblea straordinaria della società ha approvato alcune modifiche statutarie, tra l'altro
prevedendo di partecipare esclusivamente in società o enti
che risultino in stabile situazione di equilibrio e con adeguate prospettive di redditività.
La Cassa ha anche rappresentato l'intenzione di dare corso
a un progetto di riorganizzazione dell’attività immobiliare,
chiedendo di partecipare direttamente ad alcune società
controllate da Fintecna, e ha avviato un progetto di revisione del sistema dei controlli interni del Gruppo. Ha poi ottenuto l’erogazione di un dividendo straordinario di euro 400
milioni, e, nell’ottobre 2013, ha elaborato “linee guida” in
materia di rischi connessi all’operatività in titoli azionari, alla gestione della liquidità e all’uso di derivati, centralizzando presso la stessa Cassa la gestione di tesoreria.
Sulla base delle “linee guida” e degli orientamenti strategici fissati dall'azionista, è stato approntato il Piano industriale 2013-15 del Gruppo, impostato sul riassetto societario di
Fincantieri e della stessa Fintecna, il cui core business è fo-
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Osservatorio
Corte dei conti
calizzato sulla gestione e guida di partecipazioni in società
o enti meritevoli di rilancio e/o da liquidare, nonché sul monitoraggio delle partecipate, specialmente, Fincantieri e
Fintecna immobiliare, allo scopo di contribuire a preservarne il valore.
In particolare, per la controllata Fincantieri, permane la situazione di criticità che ne caratterizza i cantieri, in una situazione condizionata da “vuoti di lavoro” nei siti produttivi
italiani. Da rilevare l’acquisizione, con mezzi propri e finanziamenti reperiti sul mercato, per 498 milioni di euro, della
quota complessiva (55,63%) di partecipazione in una società norvegese (ora, “VARD a Fincantieri company”) leader nel
segmento dei mezzi offshore ad elevata complessità, nonché l’emissione, con ampia sottoscrizione, di un prestito
obbligazionario di euro 300 milioni, con scadenza a cinque
anni, avente rendimento annuo per gli investitori del
3,875%.
Per Fintecna Immobiliare, la focalizzazione permane su operazioni di sviluppo immobiliare - in partnership con privati riguardanti compendi immobiliari interessati da processi di
trasformazione urbanistica, con criticità che suggeriscono
scelte prudenziali in materia di investimenti.
Nel corso del 2013, é stato emanato il provvedimento attuativo della liquidazione di “Cinecittà Luce S.p.A. ” e del
conseguente trasferimento, dal 27 agosto successivo, alla
società Ligestra Quattro S.r.l. espressamente designata da
Fintecnica s.p.a. Circa la situazione di “Tirrenia di Navigazione S.p.A.”, Fintecna vanta crediti per complessivi 98 milioni che non hanno trovato sodisfazione nel primo progetto di ripartizione parziale dell'attivo.
La gestione del contenzioso - riferibile a molteplici società
già in liquidazione incorporate e rinveniente, in gran parte,
da risalenti processi di liquidazione, razionalizzazione e incorporazione, ma anche da cause di lavoro e dal recupero
dei crediti - è in progressiva diminuzione, anche per la formalizzazione di accordi transattivi con le controparti. In base ai dati forniti dalla Società, la consistenza delle vertenze
si attesta a 671, di cui 403 (= il 60%) di natura giuslavoristica, molti dei quali concernenti malattie professionali a lunga o lunghissima latenza. I 435 contenziosi definiti nel 2012
superano, come in passato, quelli sorti nello stesso periodo
(364).
La circostanza che il nuovo azionista abbia ottenuto dalla
società, a titolo di dividendo ordinario e straordinario, un
importo di quasi 20 volte maggiore rispetto ai dividendi in
precedenza riconosciuti annualmente al Ministero della
economia e delle finanze dimostra che in Fintecna, come
in altre società controllate, l’azionista pubblico ha a lungo
consentito che si formassero rilevanti attività finanziarie poi
impiegate nella sottoscrizione di titoli di Stato, con una sorta di partita di giro che ha però comportato per l’azionista
rilevanti oneri finanziari.
I risultati contabili di Fintecna s.p.a. migliorano, nel complesso, sopra tutto per il significativo apporto della gestione finanziaria, in sensibile crescita (+ 47,1%), derivante dai
consistenti investimenti (in titoli di Stato e obbligazioni a
tasso variabile) e, in misura inferiore, dai maggiori interessi
attivi sui c/c di corrispondenza con imprese del Gruppo. A
fine esercizio, le disponibilità finanziarie di Fintecna s.p.a.
hanno registrato un incremento del 178,2% (pari a € milioni 335 in valore assoluto), con un tasso medio di rendimento ponderato che è cresciuto (dall’1,80% del 2010 al
4,33% circa del 2012. L’investimento in titoli di Stato - che
ha offerto la possibilità di effettuare anche operazioni di
“prestito titoli” e “pronti c/termini” trimestrale” - ha costi-
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
tuito ancora una volta l'operazione che più d'ogni altra consente alla società di migliorare la remunerazione finanziaria.
Nell’esprimere un giudizio sostanzialmente positivo sulla
gestione di Fintecna s.p.a., la Corte rileva che - nell’ottica
di un armonico e ordinato rapporto con l'azionista - vadano
superate talune iniziali criticità e che occorra, altresì:
a) monitorare l’entità delle riserve al fine di non pregiudicare la copertura dei fondi rischi per i contenziosi ancora in
atto; b) considerare con la dovuta prudenza i possibili rischi, anche di controparte, connessi alle operazioni di prestito titoli; c) valutare con sempre adeguata prudenza le
transazioni, nella materia del contenzioso; d) perseverare
nell’azione di indirizzo e di verifica nei confronti delle controllate, in un quadro di coerenza e di compatibilità con gli
obiettivi programmati.
LA GESTIONE DI POSTE ITALIANE S.P.A. NEL 2012
Corte dei conti, sezione del controllo sugli enti, determinazione e relazione 28 febbraio-6 marzo 2014, n.
13/2014
Il Gruppo Poste italiane - che include Poste italiane
s.p.a. (capogruppo) e le 21 società e 6 attività consortili
da essa controllate - ha chiuso l’esercizio 2012 con un
utile di € 1.032,5 mln, superiore di € 186 mln rispetto al
2011. Anche nel 2012, tali esiti positivi risultano determinati sostanzialmente dal forte calo dei ricavi da mercato del settore postale e dai buoni risultati conseguiti
nell’ambito dei servizi finanziari. L’operatività di BancoPosta, in particolare, incentrata sulla gestione della liquidità riveniente dalla raccolta su conti correnti postali
e sul monitoraggio delle caratteristiche oscillazioni della raccolta e del trend dei prodotti di collocamento, coniuga i rischi di tasso e di liquidità con le esigenze di
rendimento e ha comportato anche nel 2012 interessi in
crescita sugli anni precedenti. Criticità provengono da
possibili contrasti con la normativa europea e da direttive della Banca d'Italia che richiedono ulteriori iniziative
contro i rischi del riciclaggio.
I 150 anni trascorsi dalla istituzione della amministrazione
postale unitaria sono stati celebrati nel 2012 con varie manifestazioni, nel corso delle quali si è messo in luce il percorso evolutivo degli ultimi venti anni, con la trasformazione nel 1994 della amministrazione statale in ente pubblico
economico e poi, nel 1998, con la costituzione della società per azioni. Nell’ultimo decennio, in particolare, Poste italiane, divenuta gruppo di aziende operanti in mercati competitivi, ha realizzato un’infrastruttura tecnologica e di servizio, che integra piattaforme logistiche, di pagamento e di
comunicazione digitale e consente di controllare in tempo
reale l’efficienza della rete logistico-postale, la qualità dei
servizi negli uffici postali, la sicurezza delle operazioni finanziarie e delle comunicazioni.
La strategia dell'Azienda - che ha fruttato dal 2002 una serie di risultati positivi, culminati nel 2012 con un utile netto
per la Società di 722,2 mln di euro (698,5 mln di euro nel
2011) - si è basata, oltre che sul potenziamento delle infrastrutture e l’innovazione delle piattaforme di servizio, anche
sulla capillarità della rete. Sulla disciplina del settore postale e l’assetto del relativo mercato incide tuttavia la normativa comunitaria e alcune scelte attuative della direttiva europea 2008/6/CE, (affidamento e ambito del servizio universale, utilizzo infrastruttura di Poste, esenzione dall'Iva) sono
633
Osservatorio
Corte dei conti
state considerate incompatibili con le norme comunitarie
sia dal Garante della concorrenza e del mercato (Agcm),
sia dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Agcom), spingendo quest'ultima ad aprire una serie di procedimenti istruttori.
Il Gruppo Poste italiane - che include Poste italiane s.p.a.
(capogruppo) e le 21 società e 6 attività consortili da essa
controllate - ha chiuso l’esercizio 2012 con un utile di €
1.032,5 mln, superiore di € 186 mln rispetto al 2011. Anche
nel 2012, tali esiti positivi risultano determinati sostanzialmente dal forte calo dei ricavi da mercato del settore postale e dai buoni risultati conseguiti nell’ambito dei servizi
finanziari.
L’operatività di BancoPosta, in particolare, incentrata sulla
gestione della liquidità riveniente dalla raccolta su conti
correnti postali e sul monitoraggio delle caratteristiche
oscillazioni della raccolta e del trend dei prodotti di collocamento, coniuga i rischi di tasso e di liquidità con le esigenze di rendimento e ha comportato nel 2012 interessi in crescita sugli anni precedenti. La liquidità riveniente dalle citate operazioni è stata investita in Titoli di Stato italiani a reddito fisso con l’obiettivo di anticipare il rinnovo dell’impiego
di quella derivante dai titoli in scadenza nel prossimo triennio.
L’offerta commerciale BancoPosta è stata, inoltre, orientata allo sviluppo della raccolta del Risparmio postale. D’accordo con Cassa Depositi e Prestiti, sono stati lanciati sul
mercato nuovi prodotti, più competitivi rispetto ai precedenti. Tali iniziative hanno dato origine a un’inversione di
tendenza sulla raccolta con incremento del 9,6% della remunerazione percepita dalla Cassa per le attività di emissione e rimborso dei buoni fruttiferi postali, nonché di versamento e prelievo su libretti postali. Il settore della monetica ha registrato un incremento di tutte le tipologie di carte
offerte alla clientela, con un aumento del 16,3%, in particolare, della carta prepagata Postepay, leader del settore.
Premesso che il d.l. n. 172 del 2012, ha tra l'altro previsto
la possibilità per Poste di stabilire succursali negli altri Stati
comunitari ed extracomunitari, di svolgere attività di promozione e collocamento di prodotti e servizi bancari e finanziari fuori sede, nonché di svolgere in via professionale
il commercio d’oro, si rileva che una ispezione disposta
dalla Banca d’Italia ha segnalato la necessità di potenziare
le verifiche anti-riciclaggio e di rafforzare il sistema di controlli di secondo livello finalizzato ad intercettare andamenti
anomali. Pur non risultando ancora BancoPosta soggetto a
vincoli in termini di requisiti patrimoniali, Poste ha conseguentemente predisposto la “Policy ICAAP” che delinea
l’insieme dei principi su cui BancoPosta fonda il processo
di valutazione della propria adeguatezza patrimoniale in re-
634
lazione ai rischi assunti e alle strategie aziendali, definendo
i ruoli e le responsabilità dei diversi organi/strutture aziendali coinvolti nel processo e le relative modalità di interazione.
Con l’approvazione del bilancio 2012, si è chiuso il primo
anno di effettiva operatività della Banca del Mezzogiorno/Medio Credito Centrale s.p.a. (anche BdM/MCC s.p.a.) sotto il controllo di Poste italiane s.p.a, chiusosi con un risultato di 7,1 mln di euro. Le criticità riscontrate risiedono principalmente nella significativa componente di rischio rappresentata da gestioni in perdita, oppure, in presenza di bilanci in utile, da elevate posizioni creditorie vantate nei
confronti di enti locali e/o di pubbliche amministrazioni.
I risultati dell’esercizio evidenziano ancora una volta, per i
servizi postali di corrispondenza e filatelia, una contrazione
dei volumi e dei ricavi rispettivamente del 12,1% e del
10,4% rispetto al 2011. Le verifiche condotte dal controllo
interno hanno rilevato il permanere di criticità relativamente al recapito e alle giacenze, in ordine alle quali è stato
previsto il potenziamento dei sistemi di controllo mediante
iniziative di sensibilizzazione dei responsabili dei Centri di
recapito e verifiche esterne sull’operatività dei portalettere.
Anche nel 2012 si conferma invece positivo l’andamento
del settore assicurativo del Gruppo: il Gruppo Poste Vita,
rappresentato da Poste Vita s.p.a. e dalla controllata Poste
Assicura s.p.a., ha totalizzato premi assicurativi per 10.530
mln di euro, con una crescita dell’11% sugli omologhi valori registrati alla chiusura della gestione 2011.
La modifica dell’articolo 4 dello Statuto di Poste italiane
s.p.a., deliberata nel corso dell’assemblea straordinaria del
20 novembre 2013, ha sancito l’estensione della operatività
della società ai servizi di trasporto aereo; tale provvedimento ha integrato formalmente un’attività già assolta nell’ambito del Gruppo Poste Italiane dalla controllata Mistral Air
s.r.l. Ma alla modifica si è proceduto in concomitanza con
l’avvio di approfondimenti da parte del Consiglio di amministrazione finalizzati a valutare l’opportunità di un eventuale ingresso nel capitale sociale di Alitalia, con la sottoscrizione dell’eventuale inoptato fino alla concorrenza di 75 milioni di euro. L'operazione si è poi concretata e la Corte, al
riguardo, ha preso atto della complessità della fase preparatoria diretta a verificare la sussistenza delle condizioni legittimanti e giustificanti l’intervento.
Poste italiane s.p.a. rimane anche per il 2012 la prima
azienda italiana per numero di dipendenti anche se l’esercizio in parola ha evidenziato una diminuzione delle unità
medie pari all’1,5% rispetto al 2011. Ammonta a 5.819,3
milioni di euro il costo del personale per il 2012 ed è stato
sostenuto per l’impiego in azienda di 142.229 unità medie.
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Osservatorio
Autorità indipendenti
Osservatorio dell’Autorità
garante per la protezione
dei dati personali
a cura di Chiara Lacava
PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI
TRATTAMENTO DEI DATI NEI PARTITI POLITICI
Garante per la protezione dei dati personali - Provvedimento 6 marzo 2014
Partiti e movimenti politici più trasparenti sull'uso dei
dati personali di iscritti, simpatizzanti, partecipanti alle
"primarie", semplici cittadini. Cittadini informati e messi in condizione di esercitare agevolmente i loro diritti.
Con un intervento a carattere generale il Garante ha fissato
un quadro organico di regole per la tutela della riservatezza
in un ambito delicato e cruciale come quello dei partiti politici. Di seguito, in sintesi, le regole alle quale le formazioni
politiche dovranno attenersi nello svolgimento della loro
normale attività e non solo in occasione degli appuntamenti elettorali.
Uso dei dati di aderenti e cittadini che hanno contatti regolari
con i partiti
Partiti, movimenti, comitati per le "primarie" possono utilizzare senza consenso i dati di aderenti o di cittadini con cui
intrattengono contatti regolari, purché gli scopi che intendono raggiungere siano individuati nello statuto o nell'atto
costitutivo. Serve invece il consenso scritto per comunicare
i dati all'esterno (ad. es., ad altri partiti appartenenti alla
stessa coalizione) o per diffonderli. La stessa regola vale
per i comitati di promotori o sostenitori che devono avere il
consenso degli aderenti per comunicare i dati a terzi.
Uso dei dati di simpatizzanti e partecipanti a singole iniziative
I dati personali raccolti in occasione di petizioni, proposte
di legge, richieste di referendum possono essere utilizzati
ed eventualmente comunicati e diffusi solo con il consenso
scritto dei cittadini e a condizione che abbiano ricevuto
una informativa dettagliata. Stessa regola vale per la comunicazione a terzi e la diffusione dei dati di coloro che
erogano finanziamenti e contributi, salvo i casi previsti dalla legge (ad es. obbligo per i partiti di tramettere alla Presidenza della Camera dei deputati l'elenco dei propri sovventori).
Informativa chiara e puntuale
L'informativa deve essere resa al momento dell'adesione al
partito o al movimento politico o prima della raccolta dei
dati in occasione di singole iniziative (petizioni, proposte di
legge, referendum). Nell'informativa devono essere indicate le finalità della raccolta dei dati, l'ambito di circolazione
all'interno del partito o del movimento e l'eventuale possibilità di comunicazione all'esterno. Per agevolare il compito il
Garante ha predisposto e messo a disposizione un modello
di informativa agile e di immediata comprensione.
Garanzie per i cittadini e misure di sicurezza
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
L'iscritto, l'aderente, il semplice cittadino, chi sovvenziona
il partito o il movimento ha diritto di accedere ai propri dati
personali, ad aggiornarli o rettificarli; può conoscere i soggetti cui possono essere comunicati, e opporsi, in ogni momento, alla ricezione di materiale elettorale.
Regole per la propaganda elettorale
Confermate in massima parte le regole già stabilite per precedenti consultazioni elettorali: utilizzabili liberamente le liste elettorali; serve il consenso per sms, e-mail, mms, telefonate preregistrate e fax; non possono essere mai utilizzati
gli archivi dello stato civile, l'anagrafe dei residenti, le liste
elettorali già utilizzate nei seggi o in cui vi siano dati annotati dagli scrutatori. Nel caso in cui si avvalgano di società
che forniscono liste di nominativi o servizi di propaganda
elettorale, i partiti hanno l'obbligo di verificare il corretto
trattamento dei dati.
In un'ottica di semplificazione e contemperamento degli interessi, il Garante ha esonerato in via definitiva partiti, movimenti, comitati e singoli candidati, che fanno propaganda
elettorale utilizzando fonti pubbliche (ad es. le liste elettorali), dall'obbligo di rendere l'informativa dal sessantesimo
giorno precedente la data delle consultazioni politiche, amministrative, referendarie o delle "primarie" al sessantesimo
giorno successivo. Nel materiale inviato dovrà essere comunque indicato un recapito per l'esercizio dei diritti riconosciuti dal Codice della privacy.
TELEFONATE MUTE
Garante per la protezione dei dati personali - Provvedimento 20 febbraio 2014
Prescritte specifiche misure agli operatori di telemarketing per ridurre il fenomeno delle cd. “telefonate mute”
nelle quali la persona contattata non viene messa in comunicazione con alcun interlocutore.
A conclusione della consultazione pubblica avviata nel
2013 sulle misure da adottare per ridurre drasticamente il
fenomeno delle cd. “telefonate mute”, quelle cioè nelle
quali la persona contattata, dopo aver sollevato il ricevitore, non viene messa in comunicazione con alcun interlocutore, il Garante ha varato in via definitiva un provvedimento
che impone agli operatori di telemarketing di adottare specifiche misure.
Come messo in luce dalle verifiche effettuate, il problema
deriva dalle impostazioni dei sistemi centralizzati di chiamata dei call center, rivolte a massimizzare la produttività
degli operatori. Per eliminare tempi morti tra una telefonata
e l'altra, infatti, il sistema genera in automatico un numero
di chiamate superiore agli operatori disponibili. Queste
chiamate, una volta ottenuta risposta, possono essere
635
Osservatorio
Autorità indipendenti
mantenute in attesa silenziosa finché non si libera un operatore. Il risultato è appunto una "chiamata muta", che può
indurre comprensibili stati di ansia e disagio nei destinatari.
Di seguito, le regole fissate dal Garante per eliminare gli effetti distorsivi di questa pratica commerciale, senza penalizzare l'efficienza delle imprese di telemarketing:
1) i call center dovranno tenere precisa traccia delle "chiamate mute", che dovranno comunque essere interrotte trascorsi 3 secondi dalla risposta dell'utente;
2) non potranno verificarsi più di 3 telefonate "mute" ogni
100 andate "a buon fine". Tale rapporto dovrà essere rispettato nell'ambito di ogni singola campagna di telemarketing;
3) l'utente non potrà più essere messo in attesa silenziosa,
ma il sistema dovrà generare una sorta di rumore ambientale, il cosiddetto "comfort noise" (ad es. con voci di sottofondo, squilli di telefono, brusio), per dare la sensazione
che la chiamata provenga da un call center e non da un
eventuale molestatore;
4) l'utente disturbato da una chiamata muta non potrà essere ricontattato per 5 giorni e, al contatto successivo, dovrà essere garantita la presenza di un operatore;
5) i call center saranno tenuti a conservare per almeno due
anni i report statistici delle telefonate "mute" effettuate per
ciascuna campagna, così da consentire eventuali controlli.
Gli operatori di telemarketing hanno sei mesi di tempo per
mettersi in regola e adottare le misure prescritte dall'Autorità.
LAVORO SU INTERNET
Garante per la protezione dei dati personali - Provvedimento 5 dicembre 2013
Maggiore trasparenza e correttezza nel mercato del lavoro via Internet. Vietata ad una società l'uso dei dati
personali di aspiranti lavoratori raccolti e gestiti in modo illecito.
La situazione di illeceità è emersa nel corso di verifiche
ispettive disposte dal Garante a seguito di alcune segnalazioni in cui si lamentavano irregolarità nel trattamento dei
dati personali. I candidati denunciavano il fatto che per poter completare la procedura di registrazione al sito e concorrere così alle offerte di lavoro erano obbligati a dare il
consenso, tramite un'opzione preselezionata, alla ricezione
di informazioni promozionali per posta, telefono, email,
sms.
L’azienda non si limitava a mettere a disposizione una mera “bacheca digitale” in cui rendere pubbliche le offerte di
lavoro e le candidature, ma offriva veri e propri servizi di intermediazione (consultazione di un database con centinaia
di migliaia di curricula, comunicazione di informazioni sui
candidati, invio di offerte di lavoro “su misura”, ecc.).
Un'attività effettuata, peraltro, senza fornire agli utenti che
si registravano al sito una informativa trasparente con l'indicazione di tutte le operazioni realmente svolte. La società
che svolgeva attività di intermediazione attraverso il proprio
sito web senza la prescritta autorizzazione ministeriale, non
aveva neppure conferito, come necessario, i dati dei candidati all’apposito portale del Ministero del lavoro che costituisce la Borsa continua nazionale del lavoro.
Alla luce delle verifiche svolte, il Garante oltre ad inibire l'uso dei dati raccolti senza autorizzazione, ha dichiarato illeciti e ha vietato anche questi trattamenti perché effettuati
in violazione del Codice della privacy che garantisce a
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chiunque la possibilità di esprimere un consenso libero e
informato per ogni tipo di operazione che la società intende svolgere.
A seguito del provvedimento, inviato al Ministero del lavoro
per le valutazioni di competenza, la società non potrà più
utilizzare le informazioni raccolte né per attività di intermediazione né per attività promozionali. I dati potranno essere
solo conservati in vista di un'eventuale acquisizione da parte dell'autorità giudiziaria o per la tutela dei diritti in sede
giudiziaria.
PRESIDI SANITARI
Garante per la protezione dei dati personali - Provvedimento 21 novembre 2013
Le aziende sanitarie devono adottare specifiche misure
ed accorgimenti per la consegna dei presidi sanitari che
il Servizio sanitario nazionale riconosce ai pazienti che
versano in particolari condizioni cliniche.
Con un provvedimento a carattere generale, il Garante ha
definito un quadro unitario di misure, di seguito descritte, a
tutela della riservatezza e della dignità delle persone interessate, che integra quanto già prescritto nel 2005, e risponde alle numerose segnalazioni pervenute.
La consegna del presidio sanitario deve avvenire nel luogo
e negli orari stabiliti dal paziente, preferibilmente nelle sue
mani, e in ogni caso non può essere lasciato incustodito
nelle vicinanze del luogo indicato.
Il presidio deve essere confezionato in un contenitore non
trasparente, senza indicazioni esterne e non può essere
consegnato al vicino di casa, a un parente o al portiere
senza autorizzazione espressa del paziente.
Se l'interessato o il delegato non sono presenti al momento
della consegna il personale incaricato - che non deve indossare divise o utilizzare automezzi con scritte da cui si
possa evincere cosa sta recapitando - deve lasciare un avviso privo di indicazioni in grado di identificare il prodotto.
L'azienda sanitaria poi, che appalti all'esterno la fornitura e
la distribuzione dei presidi deve designare responsabile del
trattamento la società di cui si avvale, specificando analiticamente e per iscritto i compiti affidati, e vigilare sulla puntuale osservanza delle istruzioni impartite. All'azienda spetta anche il compito di informare il paziente dei trattamenti
di dati, anche sanitari, connessi alla consegna dei presidi a
domicilio.
Il provvedimento è stato inviato anche alle Regioni e alle
Province autonome per la divulgazione presso le aziende
sanitarie competenti.
DATI PERSONALI NELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
Garante per la protezione dei dati personali - Provvedimenti 10 ottobre 2013
I dati personali, specie se sensibili, devono essere comunicati, anche nell'ambito del rapporto di lavoro,
esclusivamente alle persone o agli uffici che ne possono
legittimamente avere conoscenza.
Lo ha ribadito il Garante in una serie di provvedimenti che
hanno riguardato nello specifico trattamenti di dati effettuati dalla pubblica amministrazione. Alcuni dipendenti
avevano infatti segnalato la violazione della propria privacy
avendo le amministrazioni di appartenenza comunicato a
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Osservatorio
Autorità indipendenti
terze persone dati sulla propria salute o altre informazioni
riservate, come quelle relativa a procedimenti disciplinari
che li vedevano coinvolti.
In un caso, un ente regionale aveva inviato una unica email non solo ai dipendenti da sottoporre a ulteriori accertamenti per verificare se continuava a sussistere l'idoneità
al lavoro, ma anche a vari uffici dell'amministrazione, alcuni dei quali peraltro non competenti sulla questione. Dal tipo di esami prescritti, ogni destinatario poteva evincere informazioni sulle condizioni di salute del personale interessato. Secondo il Garante, tale comunicazione, giustificata
dall'ente con la necessità di organizzare i turni di lavoro del
personale in servizio, costituisce invece un illecito trattamento di dati sensibili.
Un altro caso di violazione della privacy dei lavoratori ha
coinvolto una Azienda sanitaria provinciale che, per supposte ragioni di "speditezza ed economicità", aveva inviato
una nota di sollecito al Comitato di verifica per le cause di
servizio di dieci dipendenti. Anche in questa occasione non
era stata effettuata una comunicazione individuale poiché
tutti i dipendenti della Asl erano infatti stati messi in copia
ed erano venuti a conoscenza di informazioni idonee a rivelare le condizioni di salute degli altri lavoratori.
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Il Garante ha accolto anche il reclamo della dipendente di
una autorità portuale che protestava perché l'ente, in occasione della liquidazione del premio di risultato al personale,
aveva reso noto ai suoi colleghi le note valutative e due
sanzioni disciplinari da lei ricevute. La comunicazione di tali
informazioni ad altre persone non era prevista da alcuna
specifica norma di legge o regolamento, e sarebbe dovuta
rimanere riservata.
Nei vari provvedimenti adottati, il Garante ha ricordato che
il trattamento dei dati deve sempre garantire un adeguato
rispetto del diritto alla dignità e alla riservatezza del lavoratore, privilegiando forme di comunicazione individualizzate,
come da tempo indicato nelle apposite linee guida emanate in materia di rapporto di lavoro. Per quanto riguarda le
informazioni di carattere sensibile relative ai dipendenti, ha
sottolineato che la trasmissione a terzi può avvenire solo in
presenza di una idonea base giuridica e solo laddove esse
siano realmente indispensabili per perseguire le specifiche
finalità di rilevante interesse pubblico.
Il Garante ha prescritto a tutte le amministrazioni che hanno trattato illecitamente i dati dei lavoratori di adottare opportune e idonee misure per adeguare le procedure interne
alla normativa sulla privacy e ha avviato nei loro confronti
specifici procedimenti sanzionatori.
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Osservatorio
Autorità indipendenti
Osservatorio della Commissione
per l’attuazione della legge sullo
sciopero nei servizi pubblici
essenziali
a cura di Massimiliano Mariani
SCIOPERI NEI SERVIZI PUBBLICI ESSENZIALI
L’ASTENSIONE DEI CONDUCENTI DEL SERVIZIO TAXI
Comm. Garanzia attuaz. sciopero nei servizi pubblici essenziali - Delibera n. 14/181 del 3 marzo 2014
Ai sensi dell’art. 2-bis della legge 12 giugno 1990, n.
146, nel suo testo vigente, la Commissione è chiamata
ad intervenire in presenza di astensioni collettive dalle
prestazioni lavorative, realizzate anche da lavoratori
autonomi, professionisti ovvero piccoli imprenditori,
che incidano sull’erogazione dei servizi pubblici essenziali, laddove attuate in violazione delle regole legali o
convenzionali.
L’effettuazione di una manifestazione con corteo nel centro
della città di Palermo, con conseguente blocco del servizio
taxi, che avrebbe avuto quale modalità la concentrazione
sotto il Comune di Palermo con sosta dei veicoli a ridosso
della carreggiata, con gravi ripercussioni sulla circolazione
stradale dei veicoli e dei mezzi pubblici, ha sollecitato la
Commissione ad attivare un iter istruttorio, ai fini della possibile valutazione del comportamento tenuto dai conducenti taxi, ai sensi dell’art. 13, c. 1, lett. c) della legge 12 giugno 1990, n. 146, nel suo testo vigente.
In base all’apposita richiesta della Commissione, il Comune
di Palermo ha asserito di non aver ricevuto alcuna comunicazione ufficiale sulla manifestazione dei conducenti, supponendo che l’iniziativa fosse inerente alla proposta di delibera consiliare riferibile al servizio di noleggio con conducente di motocarrozzette.
Sempre in esito alla stessa richiesta di informazioni, un’Organizzazione sindacale ha precisato che l’istanza di autorizzazione per la manifestazione era stata inoltrata alla Questura, la cui iniziativa prevedeva un corteo da parte di conducenti taxi liberi dal servizio per chiedere un incontro con
il Sindaco, in ordine allo svolgimento di servizio con conducente con motocarrozzette. Nel confermare tale circostanza, la Questura ha però precisato che i manifestanti hanno
parzialmente disatteso le prescrizioni formulate, procedendo al rallentamento del traffico veicolare.
Dopo aver acquisito le prime informative, la Commissione
ha deliberato l’apertura di un procedimento di valutazione
del comportamento tenuto dai conducenti dei taxi di Palermo, in base a quanto previsto dagli artt. 4, c. 4-quater, e
13, c. 1, lett. i) della legge, nei confronti delle Organizzazioni sindacali proclamanti, rilevando le seguenti violazioni le-
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gali e della Regolamentazione provvisoria del settore taxi,
adottata dalla Commissione con delibera n. 2/11 del 24
gennaio 2002: mancato rispetto dell’obbligo del preavviso;
mancata predeterminazione della durata dell’astensione;
mancato rispetto del limite di durata massima della prima
astensione; mancata garanzia delle prestazioni indispensabili.
All’esito dell’attivazione di tale procedimento, le Organizzazioni interessate hanno precisato che la manifestazione si è
svolta senza ripercussioni sulla circolazione stradale e con
la partecipazione soltanto dei conducenti fuori dal turno di
servizio, senza realizzare, quindi, alcuna astensione dalle
prestazioni lavorative.
In fase di valutazione del comportamento sindacale, la
Commissione ha preliminarmente sottolineato come il proprio intervento ai sensi dell’art. 2-bis della legge venga previsto in presenza di astensioni collettive dalle prestazioni
dal lavoro poste in essere anche da lavoratori autonomi,
professionisti o piccoli imprenditori, suscettibili di incidere
sull’erogazione dei servizi pubblici essenziali, laddove realizzate in violazione delle regole legali e convenzionali previste nei vari settori.
La Commissione ha però rilevato che il corteo dei lavoratori
taxi era stato regolarmente richiesto ed autorizzato, tanto
che le competenti Autorità non hanno ritenuto necessario
intervenire con eventuali provvedimenti di competenza.
Di conseguenza, considerando che tale iniziativa non ha
comportato il blocco del servizio di trasporto taxi nel Comune di Palermo, registrando la partecipazione all’iniziativa
soltanto dei conducenti fuori dal turno di servizio, la Commissione ha deliberato di non procedere ad una valutazione negativa del comportamento sindacale, provvedendo all’archiviazione del relativo procedimento.
IL REGOLAMENTO SUL PERSONALE DELLA COMMISSIONE
DI GARANZIA
Comm. Garanzia attuaz. sciopero nei servizi pubblici essenziali - Delibera n. 14/65 del 17 febbraio 2014
La legge 12 giugno 1990, n. 146, nel suo testo vigente,
attribuisce alla Commissione di garanzia la possibilità
di avvalersi di un contingente di personale per lo svolgimento delle attività istituzionali, stabilendo le modalità
del funzionamento. A tal fine, la stessa Commissione
ha adottato un Regolamento per l’inquadramento del
proprio personale.
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Osservatorio
Autorità indipendenti
L’entrata in vigore dell’art. 1, c. 323, della legge 27 dicembre 2013, n. 147 (legge di stabilità per l’anno 2014) ha modificato il testo della legge 12 giugno 1990, n. 146, prevedendo l’introduzione di un art. 6-bis che statuisce il trasferimento del personale in servizio in posizione di comando
presso la Commissione alla data del 30 giugno 2013 nel
ruolo organico della stessa Commissione. Tale trasferimento, secondo il tenore della norma, deve essere effettuato
senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.
In base a tale disposizione normativa, la Commissione ha
predisposto l’avvio del procedimento amministrativo di
adozione del provvedimento di inquadramento del personale dipendente nel ruolo organico della stessa Autorità,
provvedendo prioritariamente a richiedere ai collaboratori
di esprimere l’eventuale assenso a tale inquadramento, ed
effettuando successivamente - all’esito positivo di tale interpello - la richiesta alle Amministrazioni interessate delle
copie dei fogli matricolari di ciascun dipendente interessato.
L’ulteriore fase dell’iter amministrativo ha previsto l’istituzione del ruolo del personale dipendente della Commissione, con la formale adozione dell’atto di inquadramento del personale avente diritto nel ruolo organico
dell’Autorità, in base e nelle condizioni previste dall’introduzione dell’art. 6-bis nell’articolato della legge 12
giugno 1990, n. 146. Proprio sulla scorta di tale disposizione normativa, infatti, l’inquadramento del personale
viene effettuato nella stessa posizione funzionale ricoperta da ciascun dipendente presso l’Amministrazione di
provenienza, con mantenimento dello stato giuridico e
del trattamento economico fondamentale e accessorio
in godimento, atteso il rispetto della garanzia dell’invarianza degli oneri a carico della finanza pubblica per questa attività.
La Commissione ha ritenuto inoltre di definire contemporaneamente il proprio ordinamento professionale, giusta la
previsione dell’art. 12, c. 4, della legge n. 146/1990, e di individuare il profilo professionale dei dipendenti da inserire
nel ruolo organico, in stretta connessione con la natura dei
compiti previsti dalla legge istitutiva, con le peculiari attività svolte dall’Autorità e con la conseguente caratterizzazione organizzativa.
Per tale motivo, la Commissione ha adottato l’apposito
Regolamento riguardante l’inquadramento del personale
nel ruolo organico ed il relativo ordinamento professionale.
In particolare, oltre all’individuazione analitica delle aree
funzionali di posizionamento del personale in dipendenza
della professionalità posseduta, della responsabilità, dell’autonomia, della complessità delle mansioni attribuite, nel
Regolamento viene stabilito che l’Autorità è strutturata in
Servizi, afferenti alle aree amministrativa, giuridica, economico-contabile e tecnico-informatica.
ACCORDO PER IL PERSONALE ADDETTO ALLE ATTIVITÀ DI
RIGASSIFICAZIONE E DISTRIBUZIONE DEL GAS NATURALE
LIQUEFATTO
Comm. Garanzia attuaz. sciopero nei servizi pubblici essenziali - Delibera n. 14/43 del 27 gennaio 2014
L’attività di rigassificazione e distribuzione del gas naturale liquefatto rientra nel novero dei servizi pubblici
essenziali, come espressamente individuati dalla legge
12 giugno 1990, n. 146, tra i quali sono previsti l’approv-
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
vigionamento di energie, prodotti energetici, risorse naturali e beni di prima necessità, nonché la gestione e
manutenzione dei relativi impianti.
La Società Ecos Spa ha trasmesso alla Commissione
l’accordo raggiunto con le Organizzazioni sindacali sulle
prestazioni indispensabili da garantire in caso di sciopero per il proprio personale, ai fini della prevista valutazione di idoneità, ai sensi dell’art. 13, c. 1, lett. a) della
legge 12 giugno 1990, come riformato dalla legge 11
aprile 2000, n. 83, necessaria alla verifica del giusto
contemperamento dell’esercizio del diritto di sciopero
con il godimento dei diritti della persona costituzionalmente tutelati.
In particolare, la Società Ecos svolge attività di imbarco del
gas naturale liquefatto da apposita nave gasiera, rigassificazione a bordo e successiva trasmissione del gas alla rete
nazionale di distribuzione mediante il terminale rigassificatore denominato FSRU Toscana, ormeggiato nel Porto di
Livorno.
L’accordo in argomento è stato inviato dalla stessa Commissione alle Organizzazioni degli utenti, ai fini dell’acquisizione del previsto parere, senza ottenere riscontro nel termine assegnato per la risposta.
In fase di esame del documento, la Commissione ha preliminarmente osservato che l’art. 1, c. 2, lett. a) della legge
12 giugno 1990, n. 146, nel suo testo vigente, espressamente individua tra i servizi pubblici essenziali l’approvvigionamento di energie, prodotti energetici, risorse naturali
e beni di prima necessità, compresa la gestione e manutenzione dei relativi impianti.
L’accordo trasmesso per la valutazione della Commissione
riguarda l’attività svolta dal personale dipendente della Società a bordo del rigassificatore FSRU Toscana. Nello specifico, individua l’attivazione di un’apposita procedura di
raffreddamento e di conciliazione, da svolgersi prima della
proclamazione dello sciopero, pur essendo comunque possibile fare ricorso alla procedura amministrativa, prevista ai
sensi dell’art. 2, c. 2, della legge.
Sul versante del preavviso, viene previsto un termine di almeno quindici giorni dall’effettuazione dello sciopero, la
cui comunicazione deve essere inviata, oltre all’azienda, al
Prefetto di Livorno ed alla competente Capitaneria di Porto.
Inoltre, viene previsto che la durata di ciascuna azione di
sciopero non possa essere inferiore ad un’ora, né superiore
a dieci ore, oltre ad essere programmata all’interno della
fascia oraria 7-19.
L’articolato dell’accordo prevede altresì: i periodi di franchigia durante i quali non è possibile effettuare scioperi;
l’intervallo di almeno quindici giorni tra l’effettuazione di
uno sciopero e la proclamazione di quello successivo,
con il divieto di proclamazioni plurime; le modalità di revoca e sospensione delle astensioni; le prestazioni indispensabili da garantire in caso di sciopero, con il corrispondente contingente di personale da esonerare dall’astensione.
La Commissione ha valutato idoneo l’accordo sulle prestazioni indispensabili per il personale addetto della Società
Ecos, ai sensi dell’art. 13, c. 1, lett. a) della legge 12 giugno
1990, n. 146, nel suo testo vigente, in quanto in grado di
garantire il giusto contemperamento dell’esercizio del diritto di sciopero con il godimento dei diritti della persona costituzionalmente tutelati.
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Osservatorio
Autorità indipendenti
ASTENSIONE DEGLI ADDETTI AI SERVIZI DI RISTORAZIONE E
DI PULIZIA IN AMBITO AEROPORTUALE
Comm. Garanzia attuaz. sciopero nei servizi pubblici essenziali - Delibera n. 14/42 del 27 gennaio 2014
Le astensioni degli addetti ai servizi strumentali e accessori rispetto ai servizi pubblici essenziali devono sottostare alle previsioni della legge 12 giugno 1990,
n.146, nel suo testo vigente, in quanto direttamente suscettibili di modificare l’erogazione dei servizi essenziali, con evidente potenziale compromissione dei diritti
costituzionalmente tutelati dell’utenza.
In occasione della proclamazione di uno sciopero immediato per il personale addetto alle attività di ristorazione e di
pulizie all’interno dell’Aeroporto di Napoli Capodichino, la
Commissione ha ritenuto di richiedere alle Società datoriali
e alle Organizzazioni sindacali interessate urgenti informazioni sull’astensione e sugli effetti causati, con riferimento
alla garanzia delle prestazioni indispensabili e ai disagi all’utenza, nonché sull’eventuale misura dei provvedimenti
disciplinari adottati nei confronti dei lavoratori.
Dalla documentazione pervenuta, sono emersi ulteriori elementi informativi sulla mancanza di ricezione della proclamazione dello sciopero da parte datoriale, la cui astensione
si stava svolgendo da ormai diversi giorni, e del disconoscimento della paternità della comunicazione di proclamazione da parte delle Organizzazioni sindacali, che peraltro
hanno affermato di aver conosciuto dell’astensione proprio
dalla nota istruttoria della Commissione.
In fase di valutazione del comportamento tenuto dai soggetti proclamanti l’astensione, la Commissione ha rammentato come i servizi di bar e ristorazione, nonché quello
di pulizia presso gli scali aeroportuali costituiscono servizi
accessori all’erogazione del servizio pubblico essenziale del
trasporto aereo, previsto dall’art. 1, c. 2, lett. b) della legge
12 giugno 1990. n. 146, nel testo riformato dalla legge 11
aprile 2000, n. 83.
Peraltro, tali indicazioni sono state anche richiamate nella
specifica Regolamentazione provvisoria del trasporto aereo, adottata dalla Commissione con delibera n. 01/92 del
19 luglio 2001 in mancanza di un accordo tra le parti, che
si impone al rispetto di tutti gli attori che con la propria attività contribuiscono direttamente o indirettamente alla normale erogazione di questo servizio, e che indica espressamente tra i servizi accessori le attività di pulizia dell’aerostazione e delle toilettes, nonché i bar e i ristoranti.
Sulla base dell’istruttoria condotta, la Commissione ha evidenziato che l’astensione improvvisa realizzata dagli addetti ai servizi di pulizia e di ristorazione è da ritenersi palesemente illegittima, per la mancata osservanza agli obblighi
legali nonché quelli derivanti dalla Regolamentazione provvisoria vigente per il settore aereo. In particolare, le violazioni che vengono evidenziate sono: mancato esperimento
delle procedure di raffreddamento e di conciliazione, da attivare prima della proclamazione dello sciopero; mancato
rispetto dell’obbligo di preavviso minimo; mancata predeterminazione della durata dell’astensione, ritenuta peraltro
eccessiva; mancata garanzia delle prestazioni indispensabili in costanza di astensione.
La Commissione ha avuto modo di appurare dalle fasi di
istruttoria che comunque non sussistano elementi di prova
tali da ricondurre i comportamenti lamentati alle Organizzazioni sindacali, potendo piuttosto rilevare che l’astensione
sia da imputare alla condotta spontanea dei lavoratori.
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Di conseguenza, secondo l’orientamento già espresso con
la delibera n. 08/518 del 16 ottobre 2008, in presenza di
astensioni illegittime collettive di lavoratori in ordine alle
quali non sia possibile individuare il soggetto promotore, la
Commissione promuove nei confronti del datore di lavoro
l’attivazione dell’iter per l’adozione dei provvedimenti disciplinari nei confronti dei singoli dipendenti.
In base a quanto previsto dagli artt. 4, c. 1, e 13, c. 1, lett.
i), della legge, la Commissione ha pertanto invitato le Società interessate ad adottare i provvedimenti disciplinari
nei confronti dei lavoratori che si sono astenuti dalle prestazioni lavorative presso l’Aeroporto di Napoli, prescrivendo alle stesse l’obbligo di fornire alla stessa Commissione
la prova documentale entro trenta giorni dalla conclusione
degli stessi provvedimenti, e riservandosi di procedere, in
caso di inottemperanza, all’applicazione di sanzioni nei
confronti dei soggetti datoriali.
LA VALUTAZIONE DEL COMPORTAMENTO DATORIALE
ALL’OBBLIGO DI FORNIRE INFORMAZIONI SU VERTENZE E
RELATIVI CONFLITTI
Comm. Garanzia attuaz. sciopero nei servizi pubblici essenziali - Delibera n. 14/29 del 20 gennaio 2014
L’art. 2, c. 6, della legge 12 giugno 1990, n. 146, prevede
l’obbligo per la parte datoriale di fornire su richiesta
della Commissione ogni utile informazione in ordine a
scioperi e relative motivazioni, nonché a cause di insorgenza dei conflitti.
In relazione ad una vertenza in atto presso una Società che
svolge servizio di igiene ambientale presso diversi Comuni
della bassa Sabina, su istanza sindacale la Prefettura di
Rieti ha provveduto a richiedere alla parte datoriale se fossero state esaurite e con quale esito le procedure di raffreddamento e conciliazione previste dall’art. 64 del CCNL
FISE-Assoambiente, per poter procedere all’effettuazione
della convocazione in via amministrativa presso l’Ufficio di
Governo.
A fronte di mancate risposte da parte della Società, è intervenuta anche la Commissione, che, ai sensi e per gli effetti
dell’art. 2, c. 6, della legge 12 giugno 1990, n. 146, ha richiesto alla stessa parte datoriale di fornire notizie sullo
stato e nel merito della vertenza, rammentando quanto
previsto dal suddetto articolo di legge in caso di inottemperanza a tale obbligo.
La continua assenza di riscontri da parte della Società ad
ulteriori solleciti, ha comportato da parte della Commissione l’apertura del procedimento di valutazione del comportamento datoriale, ai sensi degli artt. 4, c. 4 quater, e 13, c.
1, lett. i), della legge, per il mancato rispetto dell’obbligo di
informazione, previsto per le amministrazioni e le imprese
erogatrici dei servizi dall’art. 2, c. 6, della legge.
La Commissione ha previamente considerato che il settore
dell’igiene ambientale è ricompreso nel campo di applicazione della legge n. 146/1990 ed è disciplinato dall’Accordo
nazionale dell’ 1 marzo 2001, quale regolamentazione dell’esercizio del diritto di sciopero nello stesso settore, valutato idoneo con delibera n. 1/312 del 19 aprile 2001.
Inoltre, ha ravvisato che sia nel corso dell’istruttoria, sia
successivamente alla notifica del procedimento di valutazione, la Società ha perseverato nell’omettere di fornire le
informazioni richieste dalla Commissione, oltre al nominativo del proprio rappresentante legale.
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Osservatorio
Autorità indipendenti
La Commissione, pertanto, ha deliberato la valutazione negativa del comportamento datoriale, ai sensi degli artt. 4,
c. 4-quater, e 13, c. 1, lett. i) della legge, per il mancato rispetto dell’obbligo di fornire informazioni richieste dalla
Commissione sulla vertenza in atto, irrogando nel contempo una sanzione amministrativa a carico del legale rappre-
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
sentante della Società, per il cui importo è stato tenuto
conto della reiterata violazione di tale obbligo. Per l’applicazione di tale sanzione, la Commissione ha invitato la Direzione territoriale del lavoro di Rieti ad adottare apposita ordinanza-ingiunzione in esecuzione alla deliberazione e a comunicare l’avvenuto versamento delle somme.
641
Documenti
Università
Scientificità pubblicazioni
La scientificità delle
pubblicazioni nelle pronunce del
Consiglio universitario nazionale
CONSIGLIO UNIVERSITARIO NAZIONALE, ADUNANZA DEL 22 OTTOBRE 2013
Proposta CUN su “I criteri identificanti il carattere scientifico delle pubblicazioni e degli altri
prodotti della ricerca”, ai sensi dell’art. 3, comma 2, della legge 9 gennaio 2009, n.1 e successive modificazioni
VISTI
il parere espresso dal Consiglio Universitario Nazionale
nell’Adunanza del 19 novembre 2009 e la proposta formulata dal CUN nell’Adunanza del 24 febbraio 2010 in
merito ai possibili contenuti e criteri per l’ANPRePS;
ESAMINATI E VALUTATI
gli esiti della Consultazione Pubblica telematica per l’istituzione dell’ANPRePS promossa dal CUN e svoltasi
dal 23 aprile 2013 al 23 luglio 2013;
CONSIDERANDO QUANTO SEGUE
(1) Un punto di partenza per stabilire criteri internazionalmente condivisi è costituito dal «Manuale di Frascati» (Frascati Manual: Proposed Standard Practice for Surveys on Research and Experimental Development), redatto
per conto dell’ Ocse (Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico), più volte rivisto sino alla
sesta e ultima edizione del 2002, nella quale si definisce
la ricerca come «lavoro creativo svolto su base sistematica al fine di accrescere la conoscenza, inclusa la conoscenza dell’uomo, della cultura e della società», si precisano, fra l’altro, le nozioni di ricerca di base e applicata
( punto 64), si elencano le attività che devono essere
escluse dalle nozioni di ricerca e sviluppo ( punto 66) e
rese oggetto di una dettagliata analisi ( punti 68-84) al
fine precipuo di permetterne la separazione dall’attività
scientifica vera e propria.
Omissis.
(5) L’obiettivo di tali definizioni non è e non può essere
la formulazione di giudizi di qualità scientifica, né assoluti né comparativi, ma solo l’individuazione di «requisiti minimi» di facile applicazione e verifica, che permettano di analizzare i prodotti con una logica binaria
(accettazione/rigetto); a tal fine risulta inevitabile prestare attenzione non soltanto al singolo documento ma
anche al contesto e alle modalità di pubblicazione, non
potendosi prevedere, anche per ragioni organizzative,
642
un processo che comporti la valutazione individuale di
«scientificità» dell’intera produzione nazionale.
Omissis
(7) I criteri di scientificità tuttavia non sono, né possono diventare settoriali: se un prodotto si qualifica come
scientifico, tale qualificazione deve valere in tutti i contesti ai quali il prodotto stesso risulti pertinente, e tale
principio si estende naturalmente alla relativa sede editoriale.
FORMULA LA SEGUENTE PROPOSTA
Elementi caratterizzanti la scientificità di una
pubblicazione
Una pubblicazione è scientifica se soddisfa tutti i seguenti requisiti:
a) Essere un’esposizione argomentata e sistematica dei
risultati originali o delle rielaborazioni originali di un
lavoro di ricerca;
b) Essere dotata di riferimenti a fonti bibliografiche e/o
documentali;
c) Riportare i risultati in una forma atta alla verifica e/o
al riutilizzo in altre attività di ricerca;
d) Essere stata sottoposta a una procedura formalizzata
ex ante e resa pubblica di revisione;
Una pubblicazione scientifica deve avere anche una
congrua diffusione che la renda idonea a essere sottoposta al vaglio della comunità scientifica. A tal fine deve
inoltre:
e) Essere presente nelle biblioteche universitarie italiane e/o nelle principali biblioteche universitarie internazionali, oppure essere pubblicamente accessibile per
mezzo di infrastrutture elettroniche digitali;
f) Essere scritta in una lingua veicolare per la comunità
scientifica di riferimento che la renda fruibile per la
maggior parte dei ricercatori potenzialmente interessati.
Riviste Scientifiche
Affinché una rivista possa essere considerata scientifica:
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
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Università
a) Deve aderire ai criteri generali di cui ai punti (1) e
(2) delle Considerazioni di premessa;
b) Deve prevedere, per l’accettazione dei contributi,
una procedura di revisione formalizzata, resa pubblica ex
ante e garantita da un Comitato Scientifico i cui membri appartengano in prevalenza al mondo della ricerca;
c) Deve adottare una procedura per l’accettazione dei
contributi che preveda l’anonimato dei revisori;
d) In alternativa può adottare una procedura di revisione/ accettazione che preveda la pre-pubblicazione e la
successiva raccolta di pareri pubblici, volontari e/o sollecitati;
e) Deve garantire una periodicità regolare delle uscite;
f) Deve imporre il rispetto degli standard richiesti internazionalmente per la sua indicizzazione (titolo, abstract
e parole chiave in inglese).
Ai soli fini dell’inserimento nell’ANPRePS, per garantire l’operatività dell’Anagrafe, tenendo conto di quanto
precisato al punto (5) delle Considerazioni di premessa,
e senza che ciò implichi in alcun modo una valutazione
di «qualità» in merito al suo contenuto scientifico, una
pubblicazione può essere definita scientifica per il solo
fatto di apparire in una rivista considerata scientifica,
alla stregua dei criteri sopra indicati.
Il soddisfacimento dei criteri di scientificità di una rivista dovrà essere periodicamente controllato.
Alle riviste che sono considerate scientifiche dalle comunità di riferimento, ma che attualmente non dovessero formalmente soddisfare tutti i criteri stabiliti per
l’attribuzione dello status di riviste scientifiche, dovrà
essere concessa una moratoria per permettere loro di
adeguarsi a tali criteri.
Tipologie di pubblicazioni diverse dagli articoli su
riviste scientifiche
Per essere considerate scientifiche le pubblicazioni diverse dagli articoli su rivista devono comunque rispettare le condizioni di cui al punto (1) delle Considerazioni
di premessa.
Ogni pubblicazione scientifica deve inoltre:
a) Consistere in un’esposizione argomentata di risultati
aventi carattere di originalità, riportati in una forma atta alla verifica e/o al riutilizzo;
b) Deve essere supportata da riferimenti che ne segnalino i fondamenti documentali, bibliografici e metodologici;
c) Deve essere pubblicata in una sede che ne assicuri
una congrua diffusione e che sia dotata di un comitato
scientifico/editoriale i cui membri appartengono in prevalenza al mondo della ricerca e garantiscano l’esistenza
di una procedura formalizzata ex ante e resa pubblica di
revisione.
La modalità di accettazione fondata sulla revisione effettuata da revisori anonimi è da considerarsi adeguata
per tutte le tipologie di pubblicazione. La modalità di
accettazione fondata sul giudizio di un comitato scientifico/editoriale, senza il ricorso a revisori esterni, è da
considerarsi adeguata, purché siano soddisfatte tutte le
altre condizioni ricordate ai punti a), b), c), in partico-
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
lare nei casi in cui sia riconoscibile la responsabilità di
un committente scientifico terzo rispetto all’Autore.
I soggetti preposti all’accettazione dei contributi per la
pubblicazione in sedi editoriali che intendano farsi garanti della scientificità devono tendere ad assicurare la
coerenza con i principi generali sopra enunciati, oltre
che con i seguenti criteri specifici per le varie tipologie.
Monografia: è una pubblicazione scientifica se è un’opera di consistente estensione, da imputare per intero alla
responsabilità scientifica di uno o più autori, e se si propone quale studio approfondito e caratterizzato da un
approccio critico.
Contributo a un volume o capitolo di libro (nel caso di opere
collettive): è una pubblicazione scientifica se è provvisto
di autonomia concettuale e potenzialmente anche editoriale ed è imputato a uno o più autori chiaramente
identificabili.
Edizione critica: è una pubblicazione scientifica se si propone quale opera in cui la constitutio textus è accompagnata dalla presenza di un apparato critico in cui si riportano le fonti documentali e bibliografiche utilizzate
per la ricostruzione del testo.
Traduzione di testi: è una pubblicazione scientifica se si
connota come opera ermeneutica, caratterizzata da approccio critico da parte del traduttore.
Relazione a un convegno/simposio/congresso: è una pubblicazione scientifica se pubblicata in forma estesa, nonché
previa revisione e accettazione da parte del comitato
scientifico del convegno.
Contributo a opere di carattere lessicografico o enciclopedico: è una pubblicazione scientifica se si propone come
esposizione sistematica e critica delle conoscenze specialistiche sviluppate in merito al soggetto identificato dal
lemma o dalla voce ed è parte di un’opera che esprima
un progetto di sistemazione delle conoscenze riferite ad
ambiti dotati di interesse scientifico ed è imputato a
uno o più autori chiaramente identificabili.
Prefazione, introduzione, postfazione o excursus: è una
pubblicazione scientifica se offre un’analisi originale di
temi, substrati e linguaggi del testo offrendo una linea
interpretativa del medesimo.
Curatela: è una pubblicazione scientifica se è connotata
da un impegno di ideazione e coordinamento che si manifesta in un’introduzione almeno di carattere metodologico.
Nota a sentenza: è una pubblicazione scientifica se propone un’ampia e approfondita analisi critica del tema
oggetto della sentenza commentata.
Commento a norme: è una pubblicazione scientifica se si
propone come studio esegetico di un testo normativo,
dotato di sufficiente estensione e supportato dalla presenza di un apparato critico che documenta le fonti giurisprudenziali e dottrinali dell’analisi.
Recensione: è una pubblicazione scientifica se si propone
come saggio critico, caratterizzato da un’analisi sistematica, e culturalmente contestualizzata, dei temi oggetto
del lavoro recensito e da un’adeguata consistenza espositiva.
Pubblicazione di fonti inedite: è una pubblicazione scientifica se è caratterizzata da approccio critico ed è accom-
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Documenti
Università
pagnata da un’introduzione o da una nota archivistico/
diplomatistica.
Edizione critica di scavo: è una pubblicazione scientifica
se è la comunicazione dei risultati di una ricerca scientificamente condotta con metodi e finalità specificati e si
presenta come un’analisi di apprezzabile estensione anche in termini di consistenza espositiva.
Nota illustrativa a una carta geologica o tematica: è una
pubblicazione scientifica se si propone come opera caratterizzata da approccio critico e si presenta come un’analisi di apprezzabile estensione anche in termini di
consistenza espositiva.
Repertorio bibliografico: è una pubblicazione scientifica se
è edito come opera autonoma ed è caratterizzato da un
approccio critico e ragionato volto a rielaborare e ricostruire, anche tramite note esplicative, gli studi effettuati su uno specifico tema.
Concordanza: è una pubblicazione scientifica se si propone come esposizione sistematica e critica, nonché
contestualizzata, dei significati concettuali da assegnare
a voci ed espressioni di un testo, ed è caratterizzata da
rigore metodologico nella presentazione dei risultati.
Manuale: è una pubblicazione scientifica se possiede i
caratteri di un’opera monografica e rappresenta la sintesi dell’esperienza culturale dell’autore in un determinato
ambito di ricerca.
Pubblicazione divulgativa o rivolta al mondo delle professioni non sottoposta a revisione: può essere considerata
una pubblicazione scientifica solo nel caso in cui si ravvisino tutte le condizioni di originalità, riferimento alle
fonti, verifica dei risultati e diffusione cui ai punti (1) e
(2) delle Considerazioni di premessa.
tutti i casi il prodotto potrà essere censito solo se accompagnato da un’adeguata documentazione scritta.
A tal fine si propone il seguente elenco (non necessariamente esaustivo) di prodotti della ricerca:
a) Brevetti
b) Progettazione di sistemi software
c) Progetti e ricerca progettuale nei settori del design e
dell’ingegneria
d) Manufatti, prototipi e artefatti
e) Performance, opere d’arte e loro progetti
f) Disegni, rappresentazioni, prodotti cartografici
g) Carte geologiche, geografiche e tematiche
h) Analisi e ricognizioni territoriali
i) Ricerche in ambito museale ed espositivo
j) Documenti audiovisivi
k) Raccolta critica di dati sperimentali
l) Allestimenti di museografia antropologica
Il CONSIGLIO UNIVERSITARIO NAZIONALE
EVIDENZIA
che i criteri identificanti il carattere scientifico delle
pubblicazioni enunciati nella presente proposta sono
coerenti con i criteri di scientificità esposti nel manuale
di Frascati e condivisi in ambito internazionale, sono in
linea con i precedenti pronunciamenti del CUN in tema di scientificità e hanno ottenuto un amplissimo
consenso dalla comunità scientifica a seguito di Consultazione Pubblica.
AUSPICA
Prodotti della ricerca diversi dalle pubblicazioni
È opportuno che prodotti della ricerca, diversi dalle
pubblicazioni e che presentino caratteri di originalità,
siano censiti in un’apposita sezione dell’ANPRePS. In
che la proposta, sentito il parere dell’ANVUR, possa essere accolta dal Ministro nell’adozione del relativo decreto e che questo permetta altresì di dar corso al più
presto alla costituzione dell’ANPRePS.
IL COMMENTO
di Carla Barbati
La proposta formulata dal Consiglio Universitario Nazionale, in esito alla Consultazione Pubblica svoltasi
tra l’aprile e il luglio 2013, sui criteri identificanti il carattere scientifico delle pubblicazioni, ai fini della costituzione di ANPRePS, è soltanto l’ultima, in ordine di tempo, di numerosi interventi sul tema da parte
dell’organo. Pronunce occasionate sia da provvedimenti legislativi che rinviano alla necessità di una identificazione normativa dei valori e dei criteri della scientificità sia da iniziative assunte da altri organi e capaci di definire una categoria concettuale, qual è quella della scientificità delle pubblicazioni, prodromica
alla ricerca e alla fissazione degli indicatori per la loro valutazione.
Il Consiglio Universitario Nazionale (CUN) si è
occupato più volte, nell’esercizio delle proprie
competenze consultive e propositive, di scientificità delle pubblicazioni.
A sollecitarne le prime pronunce è stata la legge
9 gennaio 2009, n.1 «Conversione in legge, con
644
modificazioni, del decreto-legge 10 novembre
2008, recante disposizioni urgenti per il diritto allo
studio, la valorizzazione del merito e la qualità del
sistema universitario e della ricerca», il cui art. 3ter, intitolato alla «Valutazione dell’attività di ricerca» ha previsto, al c. 2, che «I criteri identifi-
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Università
canti il carattere scientifico delle pubblicazioni sono stabiliti con apposito decreto del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, su proposta del Consiglio universitario nazionale e sentito il Comitato di indirizzo per la valutazione della
ricerca».
È con questa legge, infatti, che s’introduce la necessità di pervenire a un’identificazione normativa
dei criteri di scientificità delle pubblicazioni funzionale non solo alla valutazione della ricerca ma
anche alla costituzione di quello che, tuttora, appare lo strumento indispensabile al suo esercizio, ossia l’Anagrafe Nazionale Nominativa dei Professori
e dei Ricercatori e delle Pubblicazioni Scientifiche
(ANPRePS), configurata nell’art. 3-bis della medesima legge quale banca dati contenente, per ciascun soggetto, l’elenco delle pubblicazioni scientifiche prodotte.
La previsione, dopo le attenzioni iniziali sempre
dedicate alle nuove discipline e che, nel caso, condussero anche alla formulazione di prime proposte
per l’istituzione dell’ANPRePS e perciò alle prime
pronunce del CUN, entrò nell’oblio che, altrettanto spesso, segna la sorte di molte innovazioni, specie quando esse cedono il passo alle altre innovazioni pensate da un legislatore attratto più dal «riformare le riforme» che dal darvi attuazione.
Tuttavia, è stata proprio un’altra riforma, quella
avviata dalla legge 30 dicembre 2010, n. 240, a riproporre, con nuova forza, la necessità di identificare i criteri di scientificità delle pubblicazioni.
Con questa legge, la categoria delle pubblicazioni
scientifiche diventa, infatti, l’oggetto delle tante e
nuove valutazioni della ricerca cui si affida l’incentivazione delle qualità e dell’efficienza del sistema
universitario.
Alle pubblicazioni scientifiche e alla loro valutazione si operano ripetuti riferimenti in relazione alle procedure per il conferimento dell’Abilitazione
Scientifica Nazionale (art. 16, c. 3, l. n. 240/2010
e D.M. 7 giugno 2012, n. 76), per il reclutamento
dei professori (art. 18, c. 1, lett. d), l. n.
240/2010), per l’attribuzione di assegni di ricerca e
di contratti di ricercatore a tempo determinato
(artt. 22 e 24, l. n. 240/2010), e sugli esercizi di
Valutazione della Qualità della Ricerca svolta dalle
strutture (bando Anvur, 7 novembre 2011).
Valutazioni nuove anche perché interessate da
nuove configurazioni organizzative e funzionali che
ne prevedono la sottoposizione a regole non solo
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
procedurali ma anche sostanziali capaci di orientarne l’esercizio, da parte delle diverse sedi chiamate
a effettuarle e per le diverse finalità alle quali servono.
È a questo punto, ossia quando la valutazione
della ricerca acquista i caratteri di un’attività-funzione, che l’identificazione dei caratteri di scientificità delle pubblicazioni riflette un’esigenza intrinseca al suo esercizio, acquisendo una nuova centralità, quasi a porsi come categoria concettuale presupposta, funzionale allo stesso riconoscimento dei
prodotti da valutare.
La circostanza che l’identificazione dei caratteri
di scientificità debba essere, a questi fini, dedotta a
oggetto di regole, provviste dell’efficacia propria
degli atti normativi, apre pertanto alla necessità di
individuare criteri capaci di fungere da indicatori
di processo, sintomatici di una scientificità che
non può essere demandata a una valutazione qualitativa del prodotto.
È per rispondere a queste nuove e rafforzate esigenze che il CUN ha ritenuto di rinnovare l’esercizio delle competenze assegnategli dalla l. n.
1/2009, avviando il 23 aprile 2013 una Consultazione Pubblica, aperta a tutti i soggetti interessati
in ragione delle loro competenze, così da rendere
partecipato, e soprattutto obbediente al principio
epistemologico in base al quale solo la comunità
degli studiosi può definire quali siano i requisiti di
scientificità del proprio sapere, il percorso decisionale volto alla formulazione della proposta che, ai
sensi della l. n.1/2009, era chiamato a presentare al
Ministro.
La Consultazione è stata condotta tramite un’indagine online, articolata in 63 domande, uniche
per tutte le aree disciplinari, in ossequio al principio della sostanziale unicità del sapere, per il quale
se un prodotto è qualificato come scientifico dalla
comunità di riferimento esso è scientifico per tutte.
Nei 90 giorni di apertura della Consultazione,
chiusa il 23 luglio 2013, sono state coinvolte circa
17.000 persone. Sulla base delle indicazioni ricevute e tenendo conto delle precedenti pronunce, il
CUN ha elaborato la Proposta presentata il 22 ottobre 2013 (sopra riportata) perché, sentita l’Agenzia Nazionale di Valutazione del Sistema Universitario e della Ricerca (Anvur), quale soggetto che
ha ricevuto le competenze del Civr, si stabilissero,
con decreto, i criteri identificanti il carattere
scientifico delle pubblicazioni.
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Rubriche
Libri
Segnalazioni e recensioni
LE REGOLE DEI GIOCHI. LA DISCIPLINA PUBBLICISTICA DEI
GIOCHI E DELLE SCOMMESSE IN ITALIA
Alessandra Battaglia, Bernardo Giorgio Mattarella (a cura di), Editoriale Scientifica, Napoli, 2014, p. 502, € 35
La disciplina pubblica dei giochi e delle scommesse, osserva Bernardo Giorgio Mattarella nella sua Introduzione al volume, è un oggetto «alquanto misterioso», che gli studiosi
di diritto amministrativo hanno a lungo trascurato. Eppure,
essa coinvolge una pluralità di interessi pubblici, dall’ordine
pubblico alla lotta al riciclaggio finanziario, alla finanza
pubblica. Solleva molti problemi, sia di diritto positivo, sia
di disegno della politica, a causa dell’abbondanza e della
stratificazione delle fonti che regolano la materia, oltre che
dei poteri regolatori attribuiti alla stessa amministrazione.
Tende a costruirsi come disciplina a sé stante, capace di
sfuggire ai principi generali dell’ordinamento.
È prezioso, dunque, il tentativo condotto in questo studio
di esaminare le varie componenti della disciplina e di riflettere criticamente sulla loro coerenza complessiva. Il volume, frutto di una ricerca condotta da un gruppo di studiosi
dell’Istituto di ricerche sulla pubblica amministrazione - Irpa, adotta una varietà di punti di vista, capaci di restituire
una comprensione multidimensionale della realtà giuridica.
Così, sono analiticamente descritti i singoli giochi e le loro
discipline, ma si offre anche una riflessione sui concetti e
sui principi applicabili alla maggior parte dei giochi, sulle
ragioni complessive della disciplina pubblicistica, sui caratteri comuni della regolazione dei vari mercati. Sono esaminate le forme di gestione, i titoli abilitativi e le modalità di
scelta dei gestori, ma anche l’organizzazione delle amministrazioni competenti. Sul versante degli operatori privati,
sono ricostruiti sia le modalità di svolgimento dell’attività,
sia i peculiari obblighi a loro carico. La prospettiva è allo
stesso tempo descrittiva e critica, volta a individuare i punti
di forza e di debolezza della disciplina, anche in vista di un
suo auspicabile riordino.
L’indagine si segnala per quattro aspetti principali. Anzitutto, per l’attenzione non solo al diritto positivo e alla giurisprudenza, ma anche alle prassi amministrative, che consentono di individuare problemi operativi e di mettere in
evidenza le debolezze del sistema. Poi, per l'attenzione ai
vincoli europei, nel quadro dei quali la disciplina nazionale
viene a posizionarsi. Si segnala, ancora, per l’ampiezza dell’analisi, che copre le numerose discipline speciali, dalle
corse dei cavalli al bingo, ai giochi sportivi on line. Da ultimo, è importante l’attenzione all’attività di regolazione dei
giochi pubblici, vero fulcro della disciplina, dal quale dipendono, in ultima analisi, gli effetti della politica pubblica.
(Edoardo Chiti)
LA VALIDITÀ DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO.
PROFILI DI TEORIA GENERALE
Michele Trimarchi, Edizioni ETS, Pisa, 2013, p. 312, € 28
La scienza giuridica ha sempre messo, al centro dell’analisi
dell’invalidità, l’esame dei rimedi alla difformità degli atti
giuridici rispetto al paradigma normativo di riferimento.
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Mentre è passato in secondo piano un approfondimento
dedicato alla categoria della validità, letta alla luce del prisma della teoria del provvedimento. Ricorrendo anche a
contributi di filosofi del diritto, il volume che si segnala ambisce a cogliere con lenti nuove i rapporti tra validità ed efficacia, nonché il nesso che intercorre con il potere giuridico. La tesi formulata è che l’efficacia del provvedimento dipende dal giudizio di riconoscimento operato dai suoi destinatari come prescrizione giuridica. Ne discende che il
provvedimento invalido può essere efficace, quando è riconosciuto dai destinatari come atto proveniente dall’ordinamento; ovvero inefficace, qualora questo riconoscimento
manchi. Data l’ampiezza delle problematiche trattate, la ricerca ha il pregio di tentare una ricomposizione dei paradigmi tradizionali, ponendo sotto una luce inconsueta le
questioni attinenti al regime del provvedimento amministrativo. (Marco Macchia)
LA PARITÀ DI GENERE NELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
Mariangela Benedetti, Giulia Bertezzolo, Hilde Caroli Casavola, Maurizia De Bellis, Elisabetta Morlino, Silvia Pellizari, Editoriale Scientifica, Napoli, 2013, p. 115, € 10
Il divario tra donne e uomini è pienamente colmato nelle
pubbliche amministrazioni? Quanti sono e quali ruoli ricoprono le donne? Guadagnano allo stesso modo? Muovendo dai dati disponibili e dal confronto con altri paesi europei, come Francia, Danimarca, Germania e Svezia, la ricerca mostra come nelle posizioni dirigenziali o apicali la percentuale femminile non superi il trenta per cento, in alcuni
settori (come trasporti, ambiente) le competenze femminili
siano poco impiegate, e come, infine, sebbene operi il principio del pari salario, le differenze retributive permangano.
Esaminando la legislazione (e le azioni positive) volte a rimuovere gli ostacoli che impediscono la piena realizzazione di pari opportunità di lavoro tra uomini e donne, l’indagine restituisce un quadro ricco di informazioni dal quale è
possibile trarre le dinamiche e le contraddizioni della realtà
attuale, e che fa pulizia delle rappresentazioni semplificate
e spesso fuorvianti. (Marco Macchia)
LA MISURAZIONE DELLA QUALITÀ NELLA SANITÀ E
NELL’ISTRUZIONE
Bruno Carotti, Elisa D’Alterio, Tiziana Testoni, Editoriale
Scientifica, Napoli, 2013, p. 58, € 6,50
Come si misura la qualità dei servizi erogati ai cittadini? A
dispetto di quanto si possa pensare, sono diversi gli strumenti normativi dediti a rilevare il grado di soddisfazione
degli utenti, tipo le carte dei servizi, gli standard di qualità,
i contratti di servizio. Soffermandosi sui servizi sanitari e
scolastici, la ricerca segnalata offre spunti ragionati sul
processo di selezione e adozione degli strumenti di misurazione, sul quadro delle regole sulla qualità, nonché sulle ragioni sottostanti alla scarsa attuazione della valutazione
delle performance e all’inefficienza del sistema dei controlli.
Il volume non manca, infine, di offrire utili indicazioni di policy per migliorare i metodi di valutazione. (Marco Macchia)
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Opinioni
Giurisdizione e competenza
Giustizia sportiva
La riforma della giustizia
sportiva
di Alessandro Enrico Basilico
Il 19 dicembre 2013 il Coni ha approvato la riforma del sistema della giustizia sportiva, sopprimendo l’Alta Corte di giustizia sportiva e il Tribunale nazionale di arbitrato per lo sport e sostituendoli con il nuovo
Collegio di garanzia dello sport, il quale sarà affiancato dall’inedita Procura generale dello sport.
La riforma abbandona il modello arbitrale - rendendo così più agevole l’accesso alla giurisdizione amministrativa - riserva agli organi di giustizia federali la competenza sul merito delle controversie e stabilisce
che il nuovo Collegio può essere adito solo lamentando una violazione di legge. Inoltre vengono accentrati in capo al Coni poteri d’indagine in materia disciplinare.
Con queste innovazioni appaiono rafforzati i caratteri pubblicistici del sistema italiano di giustizia sportiva,
in maniera coerente con un ordinamento statuale che, sin dalla Carta costituzionale, riconosce allo sport
un interesse pubblico, e nel quale le stesse Federazioni, pur essendo soggetti privati, svolgono attività
aventi valenza pubblicistica.
Autonomia dell’ordinamento sportivo e
risoluzione delle controversie sportive
Il mondo dello sport, come ha riconosciuto la Corte costituzionale, ha dato vita a «uno dei più significativi ordinamenti autonomi che vengono a contatto con quello statale» che, oltre a trovare «ampia tutela» negli artt. 2 e 18 della Costituzione,
rappresenta «l’articolazione italiana di un più ampio ordinamento autonomo avente una dimensione
internazionale». (1)
Al suo interno si è costituito e rafforzato nel tempo
un sofisticato sistema di giustizia, volto a dirimere
le controversie che insorgono tra atleti, associazioni e federazioni sportive (2) limitando per quanto
possibile l’intervento delle giurisdizioni ordinarie e
la connessa interferenza tra ordinamento statale e
diritto sportivo. (3)
Di quanto sia stretto il legame esistente tra autonomia dell’ordinamento sportivo, da un lato, e giurisdizione sulle controversie sportive, dall’altro, si è
mostrato ben consapevole lo stesso legislatore con
l’emanazione del decreto legge n. 220 del 2003,
convertito con modificazioni dalla legge n. 280 del
2003, che al fine di «razionalizzare i rapporti tra
l’ordinamento sportivo e l’ordinamento giuridico
dello Stato» ha appunto dettato disposizioni in materia di giustizia sportiva. (4)
È chiaro infatti che l’intervento dei giudici statali
nelle controversie in cui vengono in rilievo le norme dell’ordinamento sportivo sarà minore quanto
più la «forma di tutela giustiziale» apprestata dagli
«organismi interni all’ordinamento stesso in cui le
norme in questione sono state poste […] secondo
uno schema proprio della cosiddetta “giustizia associativa”» (5) assicuri un «giusto processo», confor-
(1) Corte cost., sent. n. 49 del 2011. In questa pronuncia è
chiara l’influenza della teoria istituzionalistica, per la quale si v. S.
Romano, L’ordinamento giuridico, ora in L’ultimo Santi Romano,
Milano 2013, 5 e ss.; si v. anche C. Mortati, Istituzioni di diritto
pubblico, Padova 1991, 3 e ss.; V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, Padova 1970, 16. In particolare, sul rapporto tra ordinamento sportivo e ordinamento statale si v., tra gli altri, W. Cesarini Sforza, La teoria degli ordinamenti giuridici e il diritto sportivo, in
Foro it., 1933, I, 1381 e ss.; M.S. Giannini, Prime osservazioni sugli ordinamenti giuridici sportivi, in Riv. dir. sport, 1949, 1 e ss.;
M.S. Giannini, Ancora sugli ordinamenti giuridici sportivi, in Riv.
trim. dir. pubbl., 1996, 671 e ss.; G. Manfredi, Pluralità degli ordinamenti e tutela giurisdizionale, Torino 2007; A. Massera, Sport e
ordinamenti giuridici: tensioni e tendenze nel diritto vivente in una
prospettiva multilaterale, in Diritto pubblico, 2008, 1, 113 e ss..
(2) Sulla giustizia sportiva si v., tra gli altri F.P. Luiso, La giustizia sportiva, Milano 1975; L. Ferrara, voce Giustizia sportiva,
in Enc. Dir., Milano 2010; M. Sanino, F. Verde, Il diritto sportivo, Milano 2008, 431 e ss..
(3) M. Coccia, Fenomenologia della controversia sportiva e
dei suoi modi di risoluzione, in Riv. dir. sport., 1997, 605 e ss..
(4) A commento del decreto si v. G. Valori, Il diritto nello
sport, Torino 2009, 131 e ss.; M. Serio, Il processo disciplinare
sportivo: rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento statale, in “Europa e diritto privato”, 2009, 775 e ss.; E. Lubrano, I
rapporti, 32 e ss.; M.R. Spasiano, La giustizia sportiva innanzi al
giudice amministrativo: problemi aperti, in R. Lombardi (a cura
di), Ordinamento sportivo e calcio professionistico tra diritto ed
economia, Milano 2009, 103 e ss..
(5) Corte cost., sent. n. 49 del 2011.
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Opinioni
Giurisdizione e competenza
me ai principi costituzionali e a quelli derivanti
dalla Convenzione europea per i diritti dell’uomo.
Alla perenne ricerca di quest’obiettivo, il 19 dicembre scorso il Comitato olimpico nazionale italiano (Coni) ha approvato la riforma del sistema
della giustizia sportiva, sopprimendo l’Alta Corte
di giustizia sportiva e il Tribunale nazionale di arbitrato per lo sport (Tnas) e sostituendoli con il
nuovo Collegio di garanzia dello sport, il quale sarà
affiancato dall’inedita Procura generale dello sport.
Attualmente le modifiche allo Statuto del Coni,
deliberate dal Consiglio nazionale su proposta della
Giunta nazionale, devono ancora essere approvate
dal Governo, ma si tratta di un assenso molto probabile, considerata la condivisione già espressa
pubblicamente dai rappresentanti dell’esecutivo (6)
e soprattutto l’autonomia che è sempre stata riconosciuta alle organizzazioni sportive.
La riorganizzazione degli istituti di giustizia sportiva
dovrà inoltre essere completata mediante l’approvazione dei regolamenti di procedura dei due nuovi
organi, la nomina dei loro componenti, nonché la
riscrittura dei criteri generali cui i diversi procedimenti e gli svariati codici delle tante Federazioni
dovranno ispirarsi. Questi criteri entreranno in vigore il 1 luglio 2014 e daranno vita a un vero e
proprio codice unico del processo sportivo, valido
per tutte le Federazioni, il quale naturalmente dovrà conformarsi ai principi posti dal d.lgs. n. 242
del 1999 di riordino del Coni. (7) In conclusione,
il nuovo sistema dovrebbe essere pienamente operativo a partire dalla stagione sportiva 2014-2015.
Si tratta della seconda riforma della giustizia sportiva in sei anni, considerato che già nel 2008 lo Statuto era stato modificato, sostituendo la Camera di
conciliazione e arbitrato dello sport con l’Alta
Corte e il Tnas.
Quella attuale, però, ha il sapore di una vera e propria svolta, sia perché viene abbandonato in maniera netta il modello arbitrale e si riserva agli or(6) L’art. 2, c. 2, del d.lgs. n. 242 del 1999 di riordino del
Coni dispone che lo Statuto è approvato a maggioranza dei
componenti del Consiglio nazionale, su proposta della Giunta
nazionale, ed è approvato entro sessanta giorni dalla sua ricezione dal Ministro per i beni e le attività culturali, di concerto
con il Ministro dell’Economia. Nella riunione del Consiglio nazionale del 19 dicembre 2013 l’allora Ministro per gli affari regionali del Governo presieduto da Enrico Letta, Graziano Delrio, ha manifestato «condivisione totale» del nuovo sistema
(così il comunicato pubblicato sul sito www.coni.it), circostanza cruciale, considerato che questi ha mantenuto la delega allo
sport anche nell’esecutivo guidato da Matteo Renzi.
(7) Secondo l’art. 7, c. 2, lett. h-bis), del citato decreto, il sistema di giustizia sportiva deve prevedere l’obbligo dei tesserati di rivolgersi agli organi di giustizia federale, per le contro-
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gani federali il giudizio sul merito delle controversie, sia perché vengono accentrati in capo al Coni
poteri d’indagine in materia disciplinare.
Una svolta che, lo si anticipa sin d’ora, non è stata
accolta con un consenso unanime, ricevendo tre
voti contrari particolarmente «pesanti», quello delle Federazioni del calcio, del nuoto e della pallacanestro.
Il sistema vigente sino al 2008: la Camera
di conciliazione e arbitrato dello sport
Sino al 2004 l’ordinamento sportivo era privo di
un organo con funzioni giustiziali che presentasse
requisiti d’imparzialità e indipendenza paragonabili
a quelli degli organi giurisdizionali.
A questa lacuna pose rimedio la riforma dello Statuto del Coni di quell’anno, che istituì la Camera
di conciliazione e arbitrato, configurata secondo il
modello del Tribunale arbitrale dello sport (TasCas), organo del CIO con sede a Losanna e funzioni di risoluzione delle controversie sportive a livello internazionale. (8)
Come quest’ultimo, anche la Camera svolgeva funzioni consultive, conciliative e arbitrali. In particolare, essa decideva, «con pronunzia definitiva», sulle controversie che contrapponevano una Federazione agli affiliati, purché fossero stati previamente
esauriti i rimedi interni offerti dalla giustizia federale, nonché le dispute sportive che le venivano
devolute mediante clausola compromissoria o accordo tra le parti. (9) Le questioni in materia di
doping erano invece riservate già allora a un Tribunale specializzato.
La Camera era nominata dal Consiglio nazionale
del Coni, su proposta della Giunta nazionale, ed
era formata da un Presidente, quattro componenti
fissi e quattro membri estratti a rotazione da un
elenco di trenta esperti di diritto e di sport.
La Camera non decideva direttamente le controversie, ma appunto gestiva tale elenco, dal quale
versie inerenti l’attività sportiva, deve rispettare «i principi del
contraddittorio tra le parti, del diritto di difesa, della terzietà e
imparzialità degli organi giudicanti, della ragionevole durata,
della motivazione e della impugnabilità delle decisioni», deve
comportare una «razionalizzazione dei rapporti tra procedimenti di giustizia sportiva di competenza del Coni con quelli
delle singole Federazioni».
(8) Sul Tas-Cas si v. L. Casini, Il Tribunale arbitrale dello
sport, in Riv. trim. dir. pubbl., 2012, 625 e ss.. Il modello arbitrale, osserva M. Coccia, Fenomenologia, 620, offre svariati
vantaggi, i principali dei quali sono la rapidità della procedura
e la maggiore specializzazione dei componenti del collegio rispetto a quella del giudice statale.
(9) Art. 12 dello Statuto del Coni vigente dal 2004 al 2008.
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
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Giurisdizione e competenza
venivano scelti i conciliatori e i membri del collegio (o l’arbitro unico) che avrebbe emesso il lodo, (10) analogamente appunto al Tas-Cas (e ad
istituti appartenenti ad altri settori dell’ordinamento, quali la Camera arbitrale per i contratti pubblici (11) o la Camera di conciliazione e arbitrato
presso la Consob). (12)
La circostanza che la decisione non fosse riferibile
direttamente alla Camera o al Coni e il fatto che
la competenza dell’organo si fondasse sulle clausole
compromissorie inserite negli Statuti e nei regolamenti federali aveva indotto parte della dottrina a
qualificare il procedimento in esame come un autentico arbitrato, con la rilevante conseguenza che
la pronuncia sarebbe stata impugnabile solo dinanzi alla Corte d’appello per nullità. (13)
Un altro orientamento obiettava che siccome l’accettazione della giurisdizione della Camera era indispensabile per affiliarsi o tesserarsi per una Federazione, se questi giudizi fossero stati davvero arbitrati, si sarebbe trattato di arbitrati obbligatori e in
quanto tali illegittimi. (14) Per questo si riteneva
che il procedimento dinanzi alla Camera fosse
piuttosto l’espressione di una funzione «di autotutela contenziosa», con la conseguenza che la decisione finale sarebbe stata impugnabile presso il giudice amministrativo. (15)
Se la prima opinione - che comportava una limitazione del controllo del giudice statale e quindi una
più ampia autonomia per l’ordinamento sportivo era rimasta minoritaria in giurisprudenza, (16) il
Consiglio di Stato, poi seguito dal Tar del Lazio,
aveva condiviso la qualificazione dei «lodi» della
Camera come provvedimenti, «benché emess[i]
con le forme e le garanzie tratte dal giudizio arbi(10) Artt. 11 e ss. del Regolamento della Camera.
(11) Disciplinata dagli artt. 241 e ss. del d.lgs. n. 163 del
2006.
(12) Disciplinata dal d.lgs. n. 179 del 2007.
(13) G. Napolitano, Caratteri e prospettive dell’arbitrato amministrato sportivo, in questa Rivista, 2004, 10, 1159; in senso
analogo si v. anche G. Verde, Lineamenti di diritto dell’arbitrato,
Torino 2004, 20; L. Fumagalli, La giustizia sportiva, in M. Coccia, A. De Silvestri, O. Forlenza, L. Fumagalli, L. Musumurra (a
cura di), Diritto dello Sport, 134 e ss..
(14) Si argomentava soprattutto a partire dalla giurisprudenza costituzionale secondo cui «il fondamento di qualsiasi
arbitrato è da rinvenirsi nella libera scelta delle parti» (sent. n.
127 del 1977) e ciò non avviene quando la clausola compromissoria sia racchiusa nei regolamenti di un’associazione a cui
è indispensabile aderire per lo svolgimento di una data attività
(sent. n. 325 del 1998).
(15) F. Goisis, La giustizia sportiva tra funziona amministrativa e arbitrato, Milano 2007, 322 e ss., nonché Id., Verso l’arbitrabilità delle controversie pubblicistiche-sportive?, in Dir. proc.
amm., 2010, 1417 e ss.. Sul punto si v. anche G. Manfredi,
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
trale», sindacabili «in modo pieno» dal giudice
amministrativo. (17)
Il supremo consesso aveva motivato sia alla luce
dell’impossibilità di compromettere in arbitri le
controversie aventi a oggetto interessi legittimi,
quali quelli lesi dalle Federazioni o dal Coni nell’esercizio di attività aventi valenza pubblicistica, sia
in considerazione della natura «obbligatoria» della
giurisdizione della Camera.
L’orientamento accolto dalla giurisprudenza ridimensionava notevolmente il rilievo del giudizio dinanzi alla Camera, che si riduceva sostanzialmente
in un onere che le parti dovevano sostenere prima
di adire il giudice amministrativo (e che secondo
alcuni poteva addirittura essere evitato nei casi di
particolare urgenza). (18)
Pertanto, se l’obiettivo di creare un organo giustiziale indipendente e imparziale per le controversie
sportive poteva ritenersi raggiunto, altrettanto non
poteva dirsi di quello di assicurare una maggiore
autonomia all’ordinamento sportivo e ai suoi organi di giustizia, anch’esso perseguito dai promotori
della riforma.
La riforma del 2008: l’Alta Corte e il
Tribunale nazionale di arbitrato per lo
sport
Per rendere più chiara la natura arbitrale di diversi
procedimenti e così salvaguardare maggiormente
l’autonomia dell’ordinamento sportivo, nel 2008 si
è proceduto a una modifica delle norme dello Statuto del Coni in materia di giustizia sportiva.
Pur senza rinnegare il modello del Tas-Cas, la Camera di conciliazione e arbitrato è stata soppressa e
sostituita da due organi distinti, il Tnas e l’Alta
Pluralità degli ordinamenti e tutela giurisdizionale, Torino 2007,
287 e ss.; R. Morzenti Pellegrini, L’evoluzione dei rapporti tra
fenomeno sportivo e ordinamento statale, Milano, 2007, 341; G.
Guarino, Lo sport quale «formazione sociale» di carattere sovranazionale, in Scritti in memoria di Aldo Piras, Milano, 1996, 356
e ss..
(16) Essa è stata in parte accolta da Tar Lazio (Roma),
sentt. n. 2571 e n. 4284 del 2005, le quali avevano comunque
precisato che se i lodi della Camera erano censurabili solo per
nullità presso la Corte d’appello, il provvedimento originario
del Coni o della Federazione era impugnabile davanti al giudice amministrativo, una volta esauriti i rimedi interni all’ordinamento sportivo.
(17) Cons. Stato, sentt. n. 5025 del 2004 e n. 527 del 2006;
Tar Lazio (Roma), sentt. n. 2341 del 2013, n. 13266 del 2010,
n. 5492 del 2008, n. 5645 del 2007.
(18) E. Lubrano, I rapporti tra ordinamento sportivo ed ordinamento statale nella loro attuale configurazione, in L. Cantamessa, G.M. Riccio, G. Sciancalepore, Lineamenti di diritto
sportivo, Milano 2008, 71 e ss..
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Opinioni
Giurisdizione e competenza
Corte di giustizia sportiva, istituiti «in piena e
autonomia e indipendenza» presso il Coni. (19)
Il giudizio davanti al Tnas era chiaramente pensato
come un vero e proprio arbitrato: le dispute venivano decise da un arbitro unico o da un collegio
arbitrale di tre membri scelti dalle parti all’interno
di una lista di esperti selezionati dall’Alta Corte;
l’organo aveva competenza solo sulle controversie
«aventi ad oggetto diritti disponibili» che contrapponevano una Federazione a soggetti affiliati o che
gli erano state devolute mediante clausola compromissoria; le decisioni erano qualificate dallo Statuto come «lodi arbitrali» impugnabili solo mediante
il ricorso per nullità «ai sensi dell’art. 828 del codice di procedura civile». (20)
L’Alta Corte invece decideva su «tutte le controversie per le quali non è possibile l’arbitrato», (21)
vale a dire quelle che avevano a oggetto interessi
legittimi o diritti soggettivi indisponibili, oltre a
quelle dispute in cui erano coinvolte posizioni rilevanti solo per l’ordinamento sportivo, e lo Statuto
non prevedeva esplicitamente alcun mezzo di gravame avverso le sue decisioni (ragion per cui si riteneva comunque esperibile il ricorso al giudice
amministrativo nel caso in cui fossero coinvolti diritti soggettivi o interessi legittimi, secondo quanto
previsto in via generale dall’art. 3 del d.l. n. 230
del 2003).
L’Alta Corte era composta da cinque giuristi di
chiara fama, nominati dal Consiglio nazionale a
maggioranza qualificata tra magistrati delle giurisdizioni superiori, professori universitari di prima
fascia, avvocati dello Stato con almeno quindici
anni di anzianità.
Per rafforzare ulteriormente la terzietà degli organi
di giustizia sportiva, la riforma del 2008 aveva inoltre istituito una Commissione di garanzia con il
compito d’indicare alla Giunta nazionale i nominativi da proporre al Consiglio nazionale per la nomina dei membri dell’Alta Corte.
All’Alta Corte e al Tnas si affiancava il Tribunale
Nazionale Antidoping competente a decidere sulle
violazioni delle norme antidoping del Coni e di
quelle del Codice Wada, sul quale la riforma del
dicembre 2013 non ha inciso.
Tra gli scopi del sistema congegnato nel 2008 vi
era quello di salvaguardare l’autonomia degli organi di giustizia sportiva riducendo la possibilità del
giudice statale di pronunciarsi sul merito della
questione e a questo fine le controversie aventi a
oggetto diritti soggettivi disponibili erano state affidate a un Tribunale qualificato come arbitrale:
l’espressa previsione secondo cui i «lodi» sarebbero stati impugnabili solo davanti alla Corte d’appello per nullità (22) evitava che il processo davanti al giudice ordinario fosse una riedizione del
procedimento contenzioso svolto davanti al giudice sportivo, in quanto il primo avrebbe svolto un
controllo meramente «esterno» sulla decisione del
secondo.
Nell’unico caso che sia stato portato all’attenzione di un giudice statale, l’impostazione e lo spirito
della riforma sono stati ben compresi: il TAR del
Lazio ha ritenuto che il procedimento che si svolge davanti al Tnas fosse un vero e proprio arbitrato che si conclude con un lodo rituale, argomentando sulla base della limitazione della sua competenza alle controversie aventi a oggetto diritti
disponibili e soprattutto dell’espressa indicazione
della Corte d’appello quale giudice dell’impugnazione. (23)
Una pronuncia che destava qualche perplessità soprattutto in chi riteneva che fosse stato trascurato l’altro argomento usato per escludere la natura genuinamente arbitrale del giudizio davanti
alla Camera, vale a dire la natura sostanzialmente obbligatoria della sua competenza (24) e sosteneva quindi che il ricorso al Tnas fosse solo un
onere da esperire prima di adire il Tar del Lazio (25) - ma che indubbiamente rafforzava il
tentativo di salvaguardare l’autonomia del giudice sportivo, almeno per una parte delle controversie.
Nonostante questo, gli organi di governo del Coni
hanno ritenuto che il sistema fosse migliorabile e
hanno optato per una complessiva riforma.
(19) Art. 12 dello Statuto del Coni vigente dal 2008.
(20) Art. 12-ter dello Statuto del Coni vigente dal 2008.
(21) Art. 12-bis dello Statuto del Coni vigente dal 2008.
(22) Sulla competenza della Corte d’appello a giudicare della validità dei lodi arbitrali anche in materie (come le controversie aventi a oggetto atti del Coni e delle Federazioni) attribuite
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si v., tra
le tante, Cass. civ., sez. un., ordd. n. 6812 del 2007, n. 15204
del 2006, n. 14545 del 2005; Cons. Stato, sentt. n. 2641 del
2013, n. 6812 del 2007.
(23) Tar Lazio (Roma), sent. n. 6258 del 2013. In tal senso,
in letteratura, si v. L. Ferrara, voce Giustizia sportiva, 515; V. Vigoriti, La giustizia sportiva nel sistema CONI, in Riv. arb., 2009,
403 e ss.; G. Ludovici, Le posizioni, 133 e ss.; T.E. Frosini, L’arbitrato sportivo: teoria e prassi, in Rivista AIC, disponibile sul sito www.associazionedeicostituzionalisti.it, 2010, 19 e ss..
(24) Sia consentito rinviare ad A.E. Basilico, La natura del
giudizio dinanzi al TNAS. Considerazioni critiche e problemi
aperti, in questa Rivista, 2014, 2, 161 e ss..
(25) E. Lubrano, Il Tribunale nazionale arbitrale per lo sport,
in RDES, 2010, 77 e ss..
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Giurisdizione e competenza
Gli obiettivi perseguiti dalla riforma
re di vigilanza e di coordinamento attribuito ex lege
al Coni nei confronti delle Federazioni medesime». (28)
Da qui l’idea di superare il modello dualistico precedente istituendo un unico Collegio di garanzia
dello sport con funzioni di «Corte di cassazione
dello sport». (29)
È stato quindi riscritto l’art. 12 dello Statuto che
ora prevede che «sono istituti presso il Coni, in
piena autonomia e indipendenza, il Collegio di garanzia dello sport e la Procura generale dello
sport».
Secondo il Presidente del Comitato, Giovanni Malagò, nel modello vigente fino al 2013 vi era un
«terzo grado di giudizio che entrava nel merito delle controversie, riaprendo di fatto i processi» e
questo, oltre a ottenere una duplicazione del procedimento (che diveniva una triplicazione laddove
veniva poi presentato ricorso al giudice statale),
«non poteva più essere lo schema di riferimento». (26)
Da un lato, infatti, aveva dato luogo a un numero
eccessivo di procedimenti pendenti (oltre sedicimila negli ultimi tre anni, di cui ben diecimila nei
confronti della sola Figc), dall’altro l’applicazione
del principio fondamentale secondo cui il giudice
non può pronunciare oltre i limiti della domanda
implicava che l’Alta Corte potesse limitarsi a ridurre o confermare le sanzioni disciplinare inflitte,
senza mai aumentarle, con l’effetto di ridurre l’efficacia deterrente del sistema sanzionatorio nel suo
complesso.
Inoltre, nonostante la citata pronuncia del Tar del
Lazio, anche l’obiettivo «di evitare ricorsi alla giustizia ordinaria», che aveva ispirato la distinzione
tra l’Alta Corte e il Tnas, aveva mostrato delle
pecche, per esempio nel recente caso di Antonella
Dallari, divenuta Presidente della Fise a seguito di
operazioni elettorali giudicate irregolari dall’Alta
Corte con decisione che successivamente era stata
annullata dal Tar del Lazio. (27)
Senza contare che lo stesso riparto di competenze
tra i due organi non era sempre intellegibile, soprattutto per le controversie «amministrative», derivanti dai ricorsi proposti da individui o società
avverso misure adottate dalle istituzioni di governo
del mondo dello sport, dipendendo dalla qualificazione - come diritto disponibile, diritto indisponibile, situazione rilevante solo per l’ordinamento
sportivo, interesse legittimo - della posizione giuridica di cui si domandava tutela.
La nuova disciplina mira a preservare l’autonomia
delle Federazioni nell’amministrazione della giustizia sportiva, a garantire il rispetto del principio di
legalità nell’ordinamento sportivo e, nel contempo,
a «responsabilizzare il più possibile gli organi di
giustizia federale, ribadendo ed affermando il pote-
Il Collegio - oltre a svolgere funzioni consultive
per il Coni e per le Federazioni - è competente a
decidere sulle impugnazioni di tutte le decisioni
non altrimenti impugnabili emesse dagli organi di
giustizia sportiva federale, a eccezione di quelle in
materia di doping (che rimangono affidate al Tribunale nazionale antidoping, contro le cui decisioni si può ricorrere al Tas-Cas) (30) e di quelle che
hanno comportato l’irrogazione di sanzioni tecnico-sportive di durata inferiore a 90 giorni o pecuniarie fino a 10.000 euro.
Il gravame può essere esperito esclusivamente «per
violazione di norme di diritto, nonché per omessa
o insufficiente motivazione circa un punto decisivo
della controversia che abbia formato oggetto di disputa tra le parti», in analogia con il ricorso per
cassazione nell’ordinamento statale.
L’organo però non ha solamente poteri rescindenti
ma quando riforma la decisione impugnata può decidere in tutto o in arte la controversia oppure rinviare all’organo di giustizia federale competente indicando il principio di diritto che questo, in diversa composizione, dovrà applicare pronunciandosi
definitivamente entro sessanta giorni.
Dal punto di vista dell’organizzazione, il Collegio
di garanzia dello sport è costituito in sezioni, le cui
competenze saranno definite con un successivo regolamento, anche se s’ipotizzano già quattro sezioni, rispettivamente per le controversie disciplinari,
tecniche, amministrative ed economiche, in armonia con la «classificazione» delle dispute sportive
operata dal decreto legge n. 220 del 2003 (31) e
(26) Si v. il verbale del Consiglio nazionale del 19 dicembre
2013 pubblicato sul sito www.coni.it.
(27) Ivi.
(28) Così il Documento allegato alla riforma approvata
(pubblicato sul sito www.coni.it), il quale si riferisce ai compiti
di disciplinare e coordinare l’attività sportiva nazionale «armonizzando a tal fine l’azione delle federazioni sportive nazionali»
assegnati al Coni dall’art. 5, primo comma, del d.lgs. n. 242
del 1999.
(29) Ivi.
(30) Art. 38 delle Norme sportive antidoping adottate dal
Coni.
(31) Il decreto legge n. 220 del 2003, convertito con modificazioni dalla legge n. 280 del 2003, nel definire il riparto di giu-
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Il Collegio di garanzia dello sport
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Giurisdizione e competenza
con il sistema elaborato dalla scienza giuridica. (32)
L’organo è composto da un Presidente, (33) da Presidenti di sezione e da Consiglieri, i quali durano
in carica quattro anni e sono rinnovabili per due
soli mandati consecutivi.
Essi sono eletti dal Consiglio nazionale del Coni (34) su proposta della Giunta (35) (la quale a
sua volta sceglie tra un insieme di nominativi presentato da una Commissione di tutela, che sostituisce la previgente Commissione di garanzia) (36) e
sono scelti tra professori ordinari in materie giuridiche, avvocati cassazionisti, magistrati, avvocati
dello Stato che vantino una particolare esperienza
nel diritto sportivo.
Anche se la riforma dovrà essere completata mediante la definizione del regolamento di procedura
dell’organo, dal quale dipenderà l’effettivo rispetto
del contraddittorio tra le parti e del diritto di difesa, si può osservare sin d’ora come rispetto al passato venga attribuito un maggior potere alle Federazioni, i cui organi di giustizia divengono gli unici
competenti a decidere il merito delle controversie.
Per questo, nel complesso, la terzietà e imparzialità
degli organi giudicanti appare minore rispetto a
quando avviene nel modello arbitrale, in cui com’è
noto i componenti del collegio sono scelti sulla base dell’accordo tra le parti.
Il riferimento non è tanto al Collegio di garanzia
dello sport (nella cui nomina svolge un ruolo di
garanzia la Commissione di tutela), quanto appunto alle Corti federali, i cui componenti sono nominati dagli stessi organi di governo delle Federazioni, nei quali i rappresentanti degli atleti e dei tecnici sono spesso in minoranza. (37) Le varie commissioni di garanzia istituite a tutela dell’indipendenza degli organi di giustizia federali, pur essendo
titolari di potestà disciplinari nei confronti dei giudici sportivi, sono generalmente prive di potere decisionale nel procedimento di nomina. (38)
Il problema tuttavia è relativo sia se s’inquadra la
giustizia sportiva in un’ottica endoassociativa, non
potendo essere richiesta un’effettiva terzietà a organi interni all’associazione stessa, (39) sia se la si
considera espressione di attività amministrativa
giustiziale, alla quale non si applicano integralmente i principi di terzietà e indipendenza previsti dall’art. 111 Cost. e dall’art. 6 Cedu, in quanto sia comunque garantito l’accesso a un giudice. (40)
risdizione per le controversie sportive, ha individuato quattro
diversi tipi di controversie: quelle c.d. “tecniche” (relative a
«l’osservanza e l’applicazione delle norme […] al fine di garantire il corretto svolgimento delle attività sportive»), quelle inerenti l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive, quelle sui rapporti patrimoniali e, infine, «ogni
altra controversia avente ad oggetto atti» del CONI e delle Federazioni (le c.d. dispute “amministrative”).
(32) F.P. Luiso, La giustizia sportiva, 36 e ss.; M. Coccia, Fenomenologia, 614 e ss.; L. Ferrara, voce Giustizia sportiva, 506
e ss..
(33) Come Presidente è già stato designato Franco Frattini,
consigliere di Stato e deputato, già Ministro degli affari esteri.
(34) Il quale a sua volta è composto dal Presidente del Coni,
dai Presidenti delle Federazioni sportive nazionali, dai membri
italiani del Cio, da rappresentanti degli atleti e dei tecnici sportivi, dei Presidenti delle strutture territoriali di livello regionale e
provinciale del Coni, degli Enti di promozione sportiva, delle
Discipline sportive associate, delle Associazioni benemerite riconosciute dal Coni (art. 4, primo comma, d.lgs. n. 242 del
1999).
(35) La quale è invece composta dal Presidente del Coni,
dai membri italiani del Cio, da rappresentanti delle Federazioni
e delle Discipline sportive associate, degli Enti di promozione
sportiva e delle strutture territoriali del Coni.
(36) Art. 13-ter dello Statuto del Coni. La Commissione di
tutela, così come la precedente Commissione di garanzia disciplinata dal medesimo articolo, opera al fine di rafforzare i
caratteri di terzietà, autonomia e indipendenza degli organi di
giustizia del Coni. La Commissione è composta da tre membri
eletti con maggioranza qualificata dal Consiglio nazionale, su
proposta della Giunta nazionale, tra magistrati delle giurisdizioni superiori, professori universitari di prima fascia, avvocati
dello Stato con almeno quindici anni di anzianità. Come primi
componenti sono stati scelti Annibale Marini, già Presidente
della Corte costituzionale, Luigi Fumagalli e Carlo Deodato.
(37) Si vedano per esempio gli organi di giustizia della Figc,
che sono nominati dal Consiglio federale, composto in maggioranza (13 su 19) da esponenti delle Leghe dilettanti e professionistiche, cui si aggiungono quattro atleti e due tecnici
(art. 27 dello Statuto); oppure quelli della Fidal, che sono nominati sempre dal Consiglio federale, in cui atleti e tecnici sono
solo 3 su 10 (art. 26 dello Statuto). In termini opposti si era
espresso, con riferimento all’Alta Corte di giustizia sportiva e
al Tnas, F.P. Luiso, Il Tribunale nazionale di arbitrato dello sport.
Il punto di vista del processualista, in Riv. arb., 2010, 3 e ss.. Secondo l’A. la presenza di tutte le componenti del mondo dello
sport nel Consiglio nazionale assicurava la «neutralità» degli
organi di giustizia nominati da questo.
(38) Si veda per esempio la commissione di garanzia della
Figc, che si limita a verificare che i candidati alla carica di giudice sportivo siano in possesso dei requisiti necessari, oltre ad
adottare i provvedimenti disciplinari nei confronti degli organi
di giustizia sportiva (inclusa la destituzione per violazione dei
doveri di terzietà e riservatezza, reiterata assenza ingiustificata,
grave negligenza, gravi ragioni di opportunità) e svolgere compiti consultivi per il Consiglio federale (art. 34 dello Statuto).
(39) L. Ferrara, Le controversie nello sport tra situazioni giuridiche soggettive e principi del diritto processuale, in R. Lombardi (a cura di), Ordinamento sportivo, 81.
(40) Sul punto si v. Cass., sent. n. 8889 del 2001 e Cons.
Stato, sent. n. 1397 del 2006 le quali, con riferimento rispettivamente al Garante dei dati personali e all’Autorità garante
della concorrenza, hanno ritenuto che i principi costituzionali
sul giusto processo giurisdizionale non riguardano i procedimenti amministrativi contenziosi. La giurisprudenza della Corte
europea dei diritti dell’uomo, dal canto suo, è costante nell’affermare che l’art. 6 Cedu non preclude ad autorità amministrative d’infliggere sanzioni, purché l’interessato abbia comunque
la possibilità di ricorrere a un giudice terzo e imparziale (tra le
tante si v. la sent. 27 settembre 2011, Menarini Diagnostics
s.r.l. c. Italia, relativa alle sanzioni inflitte dall’Autorità antitrust,
652
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Opinioni
Giurisdizione e competenza
Se la riforma che ha riguardato gli organi giudicanti del Coni è stata accolta con generale favore (fatta salva la «preoccupazione» espressa dal Presidente della Figc), (43) molto più contrastata è stata la
nascita della Procura generale dello sport, istituita
con il fine - in controtendenza rispetto a quanto
fatto con la creazione del Collegio di garanzia - di
consentire al Coni d’intervenire anche nel corso
dell’indagine svolta dalle procure federali, in modo
da evitare - anche attraverso un potere di avocazione - che vi siano omissioni istruttorie tali da pregiudicare l’esercizio dell’azione disciplinare o nei
casi in cui l’intenzione di procedere all’archiviazione sia ritenuta irragionevole. (44)
Il nuovo organo inquirente è composto dal Procuratore generale (45) e dai Procuratori nazionali dello sport.
Il primo è eletto dal Consiglio nazionale su proposta della Giunta tra professori ordinari in materie
giuridiche, avvocati cassazionisti, magistrati, avvocati dello Stati, alti ufficiali delle forze di polizia.
I secondi sono nominati dal Presidente del Coni
su proposta dello stesso Procuratore generale dello
sport, in numero non superiore a trenta, tra pro-
fessori e ricercatori in materie giuridiche, avvocati
e dottori commercialisti con almeno cinque anni
d’iscrizione all’ordine o tre anni di servizio nell’ambito degli organi di giustizia sportiva, magistrati, avvocati dello Stato, funzionari delle forze
di polizia.
La Procura generale si pone in rapporto gerarchico
con le procure federali: le seconde devono assicurare un “costante flusso d’informazioni” alla prima, (46) la quale a sua volta, su segnalazione di
singoli tesserati, può invitare le seconde ad avviare
un’indagine su uno o più fatti specifici.
Strumento prezioso - ma anche invasivo rispetto
all’autonomia delle Federazioni - è il potere di avocazione attribuito alla Procura generale, che può
esercitarlo in caso di superamento dei termini per
la conclusione delle indagini (oppure di richiesta
di proroga degli stessi), qualora emergano omissioni tali da pregiudicare l’azione disciplinare e infine
quando l’archiviazione sia ritenuta irragionevole.
Nei casi in cui viene esercitato questo potere, il
Procuratore generale applica alla procura federale
uno dei procuratori nazionali per l’esercizio della
relativa attività inquirente e requirente, anche in
sede dibattimentale, finché i gradi di giustizia
sportiva relativi a quel caso non siano stati tutti
esperiti.
Come anticipato, l’istituzione della Procura ha sollevato delle aspre critiche in una minoranza significativa: le perplessità consistono nel fatto che la
Procura generale determinerebbe «una sorta di
coinvolgimento sull’iter istruttorio prima ancora
del deferimento, che espone l’ente di indirizzo e di
vigilanza sul versante della fase istruttoria. Ciò non
risponde ad una logica di terzietà e rischia di creare
confusione» (47) e che comporterebbe un intervento sull’autonomia delle Federazioni, i cui procuratori «diventeranno dei sostituti». (48)
Sarebbe tuttavia un errore non inquadrare la Procura generale nel più ampio ambito della riforma,
nel quale come si è visto il giudizio sul merito delle
e la sent. 4 marzo 2014, Grande Stevens e a. c. Italia, inerente i
provvedimenti della Consob; sull’applicabilità delle norme convenzionali sull’equo processo al procedimento amministrativo
si v., tra i tanti, M. Pacini, Diritti umani e amministrazioni pubbliche, Milano 2012, 99 e ss..
(41) Art. 3 d.l. n. 230 del 2003, nonché art. 133, primo comma, lett. z), c.p.a.. Tali questioni sono inoltre attribuite alla
competenza funzionale del Tar di Roma (art. 134, primo comma, lett. g), c.p.a.) e a esse si applica il rito abbreviato disciplinato dall’art. 119 c.p.a. (così come disposto dallo stesso art.
119, primo comma, lett. g), c.p.a.).
(42) Corte cost., sent. n. 49 del 2011.
(43) Si v. il Comunicato del 19 dicembre 2013 pubblicato
sul sito www.figc.it.
(44) Così il Documento allegato alla riforma approvata
(pubblicato sul sito www.coni.it).
(45) Come primo Procuratore Generale è stato designato
Enrico Cataldi, Generale di brigata dei Carabinieri.
(46) Così il Documento allegato alla riforma approvata
(pubblicato sul sito www.coni.it).
(47) Così il Presidente della Figc Abete nel Comunicato del
19 dicembre 2013 pubblicato sul sito www.figc.it.
(48) Così il Presidente della Fip Petrucci nel Comunicato del
19 dicembre 2013 pubblicato sul sito www.figc.it.
Anche sotto questo profilo è significativo l’abbandono del modello arbitrale, il quale dovrebbe eliminare ogni dubbio circa la possibilità di ricorrere
al giudice amministrativo avverso gli atti degli organi di giustizia sportiva in «ogni altra controversia» diversa da quelle «tecniche», riservate a tali
organi, e da quelle inerenti i rapporti patrimoniali
tra società, associazioni e atleti, di competenza dal
giudice ordinario. (41)
Un problema di garanzia dei diritti dei tesserati rimane soltanto rispetto alle sanzioni disciplinari,
sulle quali la giurisdizione del giudice statale è limitata alla tutela risarcitoria, come stabilito dal legislatore con una previsione giudicata non irragionevole dalla Corte costituzionale. (42)
La Procura generale dello sport
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
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Opinioni
Giurisdizione e competenza
controversie (anche) disciplinari è rimesso esclusivamente agli organi di giustizia federali.
In quest’ottica, per quanto le funzioni del nuovo
organo inquirente potrebbero limitare l’autonomia
delle Federazioni, ciò viene appunto compensato
mediante un maggior rilievo dei loro organi di giustizia, le cui decisioni possono essere «cassate» solo
per violazione di legge dal Collegio di garanzia dello sport.
Sotto un altro profilo, i poteri d’intervento riconosciuti alla Procura generale - i cui componenti sono nominati all’interno di un elenco di nominativi
predisposto dalla Commissione di tutela - potrebbe
assicurare migliori garanzie per i tesserati sottoposti
a procedimento disciplinare sin dalla fase istruttoria, oltre ad assicurare, sul piano pratico, una maggior completezza dell’indagine e quindi, auspicabilmente, una riduzione dei ricorsi, raggiungendo così
uno degli obiettivi della riforma.
Un’accentuazione dei caratteri
pubblicistici del sistema
Nell’introdurre la riforma si è sottolineato il nesso
tra autonomia dell’ordinamento sportivo, da un lato, e capacità dei suoi organi di risolvere le controversie che sorgono dallo svolgimento dell’attività
sportiva, dall’altro.
Per meglio apprezzare la riforma dello Statuto del
CONI, può essere utile volgere un rapido sguardo
su come questo legame si declini diversamente nei
vari Paesi. Se vi sono ordinamenti in cui non c’è
una legislazione organica sullo sport e la regolazione dello materia è rimessa all’autonomia privata
(nei limiti stabiliti in via generale dal diritto civile), come negli Stati Uniti, nel Regno Unito o in
Germania, in altri, come per esempio in Fran(49) Oltralpe il Code du sport afferma che la promozione e
lo sviluppo delle attività sportive «sont d’intéręt général» e dichiara, con una buona dose di contraddittorietà, che le Federazioni esercitano la loro attività «en toute in dépendance» ma
prevede comunque un controllo del Ministro dello sport (per
quanto questo si sia rivelato in concreto molto rispettoso della
loro autonomia). Sul tema si v. anche F. Latty, La lex sportiva.
Recherche sur le droit transnational, Leiden-Boston, 2007.
(50) In Spagna è la stessa Costituzione ad assegnare ai
pubblici poteri il compito di promuovere lo sport. La legge affida poi a un organo pubblico, il Consejo superior de deportes,
«la actuaciòn de la Administraciòn del Estado en el ámbito del
deporte».
(51) Un’efficace sintesi dei rapporti tra ordinamenti statali e
ordinamenti sportivi nazionali è offerta dallo studio a cura di P.
Passaglia, La risoluzione delle controversie sportive e la giustizi
abilità dei relativi provvedimenti di fronte alla giurisdizione comune, disponibile sul sito www.cortecostituzionale.it.
(52) È il caso, per esempio, degli Stati Uniti, nei quali le
controversie derivanti dall’esercizio dello sport professionistico
sono devolute a organi interni alle varie Leagues oppure al giu-
654
cia (49) o in Spagna, (50) il legislatore non ha rinunciato a dettare una disciplina, per quanto generale, sull’organizzazione e l’attività dei soggetti dell’ordinamento sportivo, ritenendo sussistente un
interesse pubblico. (51)
Dal diverso approccio discendono spesso anche
differenti modalità di risoluzione delle controversie sportive: negli ordinamenti del primo tipo esse
sono risolte da organi istituiti e regolati dalle Federazioni o mediante arbitrato rituale ed eventualmente con l’intervento del giudice civile, (52) mentre nel secondo caso lo Stato pone
quantomeno i principi processuali che gli organi
di giustizia sportiva devono seguire e prevede il
ricorso al giudice amministrativo contro le loro
decisioni. (53)
Nella consapevolezza che il diritto dello sport
«non sembra più trovare una esauriente spiegazione tramite l’esclusivo ricorso a istituti e principi di
diritto privati, ma presenta ormai una natura mista», (54) si può osservare che a modelli in cui ancora prevalgono gli elementi «privatistici» se ne
accostano altri in cui vi è una maggior presenza dei
caratteri «pubblicistici».
La riforma dello Statuto del Coni sembrerebbe avvicinare il sistema italiano di giustizia sportiva verso i secondi, rafforzando il controllo di un soggetto
comunque pubblico (per quanto del tutto peculiare) come il Coni (55) nella fase istruttoria del procedimento disciplinare e rendendo più agevole,
con l’abbandono del modello arbitrale, l’accesso alla giurisdizione amministrativa (naturalmente dopo
il previo esperimento dei rimedi interni all’ordinamento sportivo). (56)
Si tratta di una scelta coerente con un ordinamento statuale che, sin dalla Carta costituzionale, ricodice civile, e le controversie relative al Comitato olimpico sono
risolte dall’American Arbitration Association.
(53) In Francia, per esempio, il rilascio dell’«agrément ministériel» è subordinato all’adozione del un regolamento disciplinare allegato al Code du sport; in Spagna le controversie sono
risolte a livello federale mediante sistemi di conciliazioni e arbitrato e contro le loro decisioni è possibile proporre appello prima al Comitato spagnolo disciplina sportiva (collegato al Consejo Superior) e poi al giudice amministrativo.
(54) L. Casini, Il Tribunale arbitrale dello sport, 625 e ss..
(55) Com’è noto il Coni ha personalità giuridica di diritto
pubblico ed è posto sotto la vigilanza del Ministero per i beni e
le attività culturali (art. 1 del d.lgs. n. 242 del 1999). Inoltre
l’art. 1 d.lgs. n. 165 del 2001 lo ricomprende tra le amministrazioni cui si applica il T.U. del pubblico impiego «fino alla revisione organica della disciplina di settore».
(56) Sulla c.d. pregiudiziale sportiva, prevista dall’art. 2, co.
2, del d.l. n. 220 del 2003 si v., tra le tante, Cons. Stato, sent.
n. 3002 del 2013 e n. 302 del 2012; Tar Lazio (Roma), sent. n.
4604 del 2006.
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Opinioni
Giurisdizione e competenza
nosce allo sport un interesse pubblico, (57) e nel
quale le stesse Federazioni, pur avendo «natura di
associazione con personalità giuridica di diritto pri-
vato», svolgono attività aventi «valenza pubblicistica». (58)
(57) L’art. 117, c. 3, Cost. conferisce uno specifico rilievo all’«ordinamento sportivo», distinguendolo rispetto all’«ordinamento civile» e inserendolo tra le materie di legislazione concorrente.
(58) Art. 15, primo comma, d.lgs. n. 242 del 1999. Sulla duplice natura delle Federazioni si v. Cass. civ., sez. un., sent. n.
13619 del 2012; Cons. Stato, sent. n. 5025 del 2004; Tar Cala-
bria (Catanzaro), sent. n. 984 del 2006. In letteratura si v. A.G.
Onofrio, Sul preteso rilievo pubblicistico degli atti di nomina dei
giudici sportivi, in Giur. it., 2013, 8 e ss.; L. Casini, Il diritto globale dello sport, Milano 2010, 67 e ss.; A.R. Tassone, Pluralità
degli ordinamenti giuridici e tutela giurisdizionale, in R. Lombardi (a cura di), Ordinamento sportivo, 65 e ss.; E. Lubrano, I rapporti, 3 e ss..
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
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Opinioni
Ambiente
Inquinamento
I principi europei di
precauzione, prevenzione
e “chi inquina paga”
di Massimo Nunziata
L’ambiente si conferma uno dei settori di maggiore incidenza del diritto europeo sul diritto nazionale.In
tale contesto, nell’ottica di una tutela progressiva dei beni ambientali, prosegue l’evoluzione interpretativa
in relazione ai principi del “chi inquina paga”, precauzione, prevenzione e correzione, in via prioritaria alla
fonte, dei danni causati all’ambiente. Indicazioni fondamentali potranno arrivare dalla Corte di Giustizia
che, come noto, è chiamata a pronunciarsi sulla recente rimessione operata dall’Adunanza Plenaria del
Consiglio di Stato con l’ordinanza 25 settembre 2013, n. 21, sulla controversa estensione degli obblighi
di riparazione al proprietario non responsabile dell’inquinamento.
La centralità della questione controversa
oggetto della pronuncia
Con tre distinti ricorsi in appello, il Ministero
dell’ambiente e della tutela del territorio e del
mare ha impugnato altrettante sentenze con cui
il Tar per la Toscana aveva accolto i ricorsi proposti da alcune società - acquirenti di diverse aree
incluse nel sito di interesse nazionale di Massa
Carrara, in quanto interessate da gravi fenomeni
di contaminazione - e, per l’effetto, aveva annullato i provvedimenti con cui i soggetti pubblici
competenti avevano loro ordinato, in qualità di
proprietari dei fondi, di avviare specifiche misure
di messa in sicurezza di emergenza, nonché di presentare la variante del progetto di bonifica dell’area.
Nell’esaminare la fattispecie, la Sesta Sezione del
Consiglio di Stato, con ordinanza 21 maggio
2013, n. 2740, aveva rimesso all’Adunanza Plenaria la questione di diritto se, in base al principio
di matrice europea compendiato nella formula
“chi inquina paga”, l’Amministrazione nazionale
possa imporre al proprietario di un’area inquinata, che non sia anche l’autore dell’inquinamento,
l’obbligo di porre in essere le misure di messa in
sicurezza di emergenza di cui all’art. 240, c. 1, lettera m), decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152
(sia pure in solido con il responsabile e salvo il
diritto di rivalsa nei confronti del responsabile
per gli oneri sostenuti), ovvero se - in alternativa
- in siffatte ipotesi gli effetti a carico del proprie-
656
tario “incolpevole” restino limitati a quanto
espressamente previsto dall’articolo 253 del medesimo decreto legislativo in tema di oneri reali e
privilegi speciali.
Con l’ordinanza 25 settembre 2013, n. 21, l’Adunanza Plenaria ha sciolto il dubbio interpretativo
sottoposto optando per la soluzione negativa, nel
senso che - alla luce del quadro normativo nazionale - l’Amministrazione non possa imporre al
proprietario di un’area inquinata, che non sia anche l’autore della contaminazione, l’obbligo di
porre in essere le misure di messa in sicurezza di
emergenza e di bonifica, di cui all’art. 240, c. 1,
lettere m) e p), d.lgs. n. 152/2006, in quanto gli
effetti a carico del proprietario “incolpevole” restano limitati a quanto espressamente previsto
dall’art. 253 del medesimo decreto in tema di
onere reale e privilegio speciale immobiliare. Ciò
anche sulla base della circostanza che le disposizioni contenute nel Titolo V della Parte IV,
d.lgs. n. 152/2006 (articoli da 239 a 253) distinguono nettamente la figura del responsabile dell’inquinamento da quella del proprietario del sito
che non abbia causato o concorso a causare la
contaminazione.
Tuttavia, dopo aver ricostruito in questi termini il
quadro normativo nazionale, l’Adunanza Plenaria
ha dubitato della compatibilità di tale soluzione
con il diritto dell’Unione Europea e, in particolare,
con i principi “chi inquina paga”, di precauzione,
dell’azione preventiva e di correzione, in via priori-
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Opinioni
Ambiente
taria alla fonte, dei danni causati all’ambiente (1).
Pertanto, è stata rimessa all’esame della Corte di
giustizia la questione se i principi europei in materia ambientale sanciti dall’art. 191, paragrafo 2, del
Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e
dalla direttiva 2004/35/Ce del 21 aprile 2004 (articoli 1 e 8, n. 3; tredicesimo e ventiquattresimo
considerando) ostino ad una normativa nazionale,
quale quella delineata dagli articoli 244, 245, 253,
d.lgs. n. 152/2006 che, in caso di accertata contaminazione di un sito e di impossibilità di individuare il soggetto responsabile o di impossibilità di
ottenere da quest’ultimo gli interventi di riparazione, non consenta all’autorità amministrativa di imporre l’esecuzione delle misure di sicurezza d’emergenza e di bonifica al proprietario non responsabile
dell’inquinamento, prevedendo, a carico di quest’ultimo, soltanto una responsabilità patrimoniale
limitata al valore del sito dopo l’esecuzione degli
interventi di bonifica da parte dell’amministrazione (2).
La fondamentale importanza di tale questione di
diritto è confermata anche dal fatto che, dopo
aver esplicitato le ragioni della rilevanza della domanda di interpretazione pregiudiziale ai fini della
definizione del giudizio, l’Adunanza Plenaria ha
ribadito l’interesse alla pronuncia della Corte di
giustizia al fine di poter enunciare il principio di
diritto ai sensi dell’art. 99, c. 5, c.p.a., anche a
prescindere dall’incidenza della questione sul caso
concreto (3). In altri termini, la rilevanza della
questione giuridica oggetto di interpretazione pregiudiziale è stata supportata, oltre che dalla idoneità a condizionare l’esito del giudizio a quo, anche dai penetranti poteri di cui è investita l’Adunanza Plenaria a seguito della recente codificazione della disciplina del processo amministrativo (4).
Sotto questo profilo, dunque, la decisione della
Corte di Giustizia è destinata ad avere un importante impatto, non solo in ordine alla questione
sostanziale oggetto del rinvio pregiudiziale, relativa
alla problematica individuazione delle tecniche di
tutela dei beni ambientali (5), ma anche in relazione a siffatti risvolti processuali (6).
(1) Tutti questi principi sono ormai parte anche del tessuto
normativo nazionale, essendo stati espressamente inseriti all’art. 3 ter, d.lgs. n. 152/2006, secondo cui «la tutela dell'ambiente e degli ecosistemi naturali e del patrimonio culturale deve essere garantita da tutti gli enti pubblici e privati e dalle persone fisiche e giuridiche pubbliche o private, mediante una
adeguata azione che sia informata ai principi della precauzione, dell'azione preventiva, della correzione, in via prioritaria alla
fonte, dei danni causati all'ambiente, nonché al principio “chi
inquina paga” che, ai sensi dell'articolo 174, comma 2, del
Trattato delle unioni europee, regolano la politica della comunità in materia ambientale».
Sul dibattito in ordine alla effettiva utilità di richiamare
espressamente i principi europei nel testo legislativo nazionale,
oltre alla posizione consultiva del Consiglio di Stato espressa
nel parere Ad. 5 novembre 2007, n. 3838, si vedano fra gli altri, U. Salanitro, I principi generali nel codice dell'ambiente, in
questa Rivista, 2009, 103 ss.; M. Meli, Il principio “chi inquina
paga” nel codice dell’ambiente, in Il danno ambientale tra prevenzione e riparazione, a cura di I. Nicotra e U. Salanitro, Torino, 2010, 74 ss.
Sul recepimento nell’ordinamento interno dei principi europei in materia ambientale, G. Acquarone, L’accertamento del
danno ambientale, in Trattato di diritto dell'ambiente, Tomo II. I
procedimenti amministrativi per la tutela dell'ambiente, a cura di
A. Crosetti, R. Ferrara, C.E. Gallo, S. Grassi, M.A. Sandulli, Milano, 2014, 387 ss.; F. Fracchia, Principi di diritto ambientale e
sviluppo sostenibile, in Trattato di diritto dell’ambiente. Vol. I.
Principi generali, a cura di E. Picozza, P. Dell’Anno, Padova,
2012, 559 ss.
Più in generale, sulla centrale rilevanza dei principi nel diritto amministrativo, M. D’Alberti, Diritto amministrativo e principi
generali, in Le nuove mete del diritto amministrativo, a cura dello stesso A., Bologna, 67 ss., in cui si affronta anche il complesso rapporto tra i principi settoriali, quali quelli specifici in
materia ambientale, i principi generali del diritto amministrativo e quelli generali del diritto comune.
Sul rapporto tra la materia ambientale e le nozioni tradizionali del diritto amministrativo, si vedano i contributi di C.E.
Gallo, L’ambiente e le situazioni giuridiche soggettive, in Trattato
di diritto dell'ambiente, Tomo I. Le politiche ambientali, lo sviluppo sostenibile e il danno, a cura di A. Crosetti, R. Ferrara, C.E.
Gallo, S. Grassi, M.A. Sandulli, Milano, 2014, 399 ss., e di D.
Sorace, Tutela dell’ambiente e principi generali sul procedimento amministrativo, in Trattato di diritto dell'ambiente, Tomo II, a
cura di A. Crosetti, R. Ferrara, C.E. Gallo, S. Grassi, M.A. Sandulli, cit., 3 ss.
(2) Per un commento al CdS, Ad. plen. 25 settembre 2013,
n. 21, v. G. Sabato, Le misure di messa in sicurezza e la bonifica
a carico del proprietario incolpevole? Parola alla Corte di giustiza, in questa Rivista, 2014, 4, 365 ss.
(3) Sotto questo profilo, l’Adunanza Plenaria segnala che,
nell’esercizio della propria funzione nomofilattica, intende comunque enunciare il principio di diritto, attesa la particolare
importanza della questione in esame, destinata a riproporsi in
un numero significativo di giudizi evidenziando, ad esempio,
che analoga questione è stata rimessa all’Adunanza Plenaria
sempre dalla Sesta Sezione con ordinanza 26 giugno 2013, n.
3515.
(4) Sulla funzione pretoria dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, tra gli altri, E. Follieri, L'introduzione del principio
dello stare decisis nell'ordinamento italiano, con particolare riferimento alle sentenze dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di
Stato, in Dir. proc. amm., 2012, 4, 1237 ss.; M. Sanino, Funzione pretoria della giurisprudenza amministrativa: la nuova collocazione della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in Giurisd. amm., 2011, 2; S. Oggianu, Giurisdizione amministrativa e
funzione nomofilattica. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, Padova, 2011; G. Pasquini, A. Sandulli, Le grandi decisioni
del Consiglio di Stato, Milano, 2001.
Con particolare riferimento ai rapporti tra Corte di giustizia e
Adunanza Plenaria, cfr. E.M. Barbieri, Il regolamento preventivo di giurisdizione, la rimessione del ricorso giurisdizionale amministrativo all'adunanza plenaria ed il diritto comunitario, in
Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2011, 6, 1365 ss.
(5) Infatti, pur muovendo da un profilo molto particolare relativo all’individuazione del destinatario degli obblighi di bonifica, la
soluzione della problematica presuppone un approfondimento
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Ambiente
Dopo aver analiticamente ricostruito gli opposti
orientamenti giurisprudenziali, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha concluso che, nell’attuale quadro normativo nazionale, l’obbligo di porre in essere le misure di messa in sicurezza di emergenza e bonifica, di cui all’art. 240, c. 1, lettere m)
e p), d.lgs. n. 152/2006, non possa essere posto a
carico del proprietario di un sito contaminato che
non abbia contribuito alla causazione dell’inquinamento. Quest’ultimo, ai sensi dell’art. 245, c. 2,
d.lgs. n. 152/2006, è tenuto soltanto ad adottare le
misure di prevenzione di cui all’art. 240, c. 1, lett.
1), ovvero «le iniziative per contrastare un evento,
un atto o un’omissione che ha creato una minaccia
imminente per la salute o per l’ambiente intesa come rischio sufficientemente probabile che si verifichi un danno sotto il profilo sanitario o ambientale
in un futuro prossimo, al fine di impedire o minimizzare il realizzarsi di tale minaccia».
Le disposizioni contenute nel Titolo V della Parte
IV del d.lgs. n. 152/2006, cd. Codice dell’ambiente (7), distinguono nettamente la figura del responsabile dell’inquinamento da quella del proprietario
del sito che non abbia causato o concorso a causare
la contaminazione, individuando solo il primo qua-
complessivo delle modalità di riparazione dei danni causati dall’inquinamento e delle tecniche di tutela dei beni ambientali.
Da ultimo, il tema della tutela in relazione ai beni comuni è
stato approfondito, anche in chiave storica, da A. Di Porto, Res
in usu publico e beni comuni, Torino, Giappichelli, 2013, che, fra
l’altro, osserva come la tutela sia il «nodo della disciplina dei beni
destinati all’uso pubblico o dei beni comuni. Discutere sull’appartenenza, senza dotare di azione i membri della collettività, riportandoli al ruolo di protagonisti ella difesa di tali beni, significa lasciare nelle sole mani dei cd. pubblici poteri la protezione di detti
beni e della loro stessa destinazione» (XXV).
(6) Come noto, la rilevanza per la risoluzione del giudizio a
quo costituisce una condizione fondamentale per l’ammissibilità
della richiesta di interpretazione pregiudiziale alla Corte di giustizia; in alcuni casi, infatti, la Corte ha rifiutato di statuire su una
questione pregiudiziale sollevata da un giudice nazionale in ragione della irrilevanza per la risoluzione del giudizio del rinvio (cfr.
CGCE, ord. 25 febbraio 2003, causa C-445/01).
Nel caso di specie, in disparte le ragioni poste dall’Adunanza
Plenaria a sostegno della idoneità della questione interpretativa
ai fini della decisione del giudizio, non si intravedono particolari
ostacoli alla pronuncia della Corte. Come è stato affermato, infatti, spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze di ciascuna causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di pronunciare la propria
sentenza sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte.
Di conseguenza, se le questioni sollevate vertono sull’interpretazione del diritto europeo, la Corte, in via di principio, è tenuta a
statuire (in termini, si vedano la citata ordinanza 25 febbraio
2003, causa C-445/01 e le sentenze, ivi citate, 15 dicembre
1995, causa C-415/93, Bosman, Racc. pag. I-4921, punto 59; 13
marzo 2001, causa C-379/98, PreussenElektra, Racc. pag. I2099, punto 38, e 22 gennaio 2002, causa C-390/99, Canal Satélite Digital, Racc. pag. I-607, punto 18). Vero è che la Corte ha
anche affermato come, in ipotesi eccezionali, ad essa sia attribuito il compito di esaminare le condizioni in cui è adita dal giudice
nazionale al fine di verificare la propria competenza; tuttavia, il rifiuto di statuire su una questione pregiudiziale sollevata da un
giudice nazionale è possibile solo qualora risulti manifestamente
che l’interpretazione del diritto comunitario richiesta non ha alcuna relazione con l’effettività o con l’oggetto della causa principale
oppure qualora il problema sia di natura ipotetica, oppure nel caso in cui la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto
necessari per fornire una soluzione utile alle questioni che le vengono sottoposte (cfr. le citate ord. 25 febbraio 2003, causa C445/01; 13 marzo 2001, causa C-379/98; 22 gennaio 2002, causa
C-390/99).
In argomento, è interessante rammentare che, con l’ord. 5
marzo 2012, n. 1244, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ave-
va rimesso alla Corte di giustizia alcune fondamentali questioni
concernenti la corretta applicazione dell’art. 267 Tfue. Tale pronuncia è stata commentata, fra gli altri, da M.P. Chiti, Il rinvio
pregiudiziale e l'intreccio tra diritto processuale nazionale ed europeo: come custodire i custodi dagli abusi del diritto di difesa?, in
Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2012, 5, 745 ss.; N. Pignatelli, L’obbligatorietà del rinvio pregiudiziale tra primato del diritto comunitario
e autonomia processuale degli Stati, in Foro it., 2012, parte III, c.
367 ss.; E. Scoditti, Rinvio pregiudiziale e violazione manifesta del
diritto dell’Unione europea, in Foro it., 2012, parte III, c. 371 ss.
Tra gli altri, sull’istituto del rinvio pregiudiziale, G. Della Cananea, C. Franchini, I principi dell’amministrazione europea, Torino,
2010, 287 ss.; M.P. Chiti, La tutela giurisdizionale in Diritto amministrativo europeo, a cura dello stesso A., Milano, 2013, 380 ss. e
spec., sulle condizioni del rinvio pregiudiziale, 501 ss.; G. Vitale,
La logica del rinvio pregiudiziale tra obbligo di rinvio per i giudici di
ultima istanza e responsabilità, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2013,
1, 59 ss.; A. Ruggeri, Il rinvio pregiudiziale alla corte dell'unione: risorsa o problema? (nota minima su una questione controversa), in
Diritto dell'Unione Europea, 2012, 1, 95 ss.; R. Ciccone, Il rinvio
pregiudiziale e le basi del sistema giuridico comunitario, 2011, Editoriale Scientifica; F. Sorrentino, Svolta della corte sul rinvio pregiudiziale: le decisioni 102 e 103 del 2008, in Giur. cost., 2008, 2,
1288 ss.
Sul fondamentale ruolo dello strumento del rinvio pregiudiziale per il processo di integrazione europea, B. Nascimbene, Il giudice nazionale e il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, in Riv.
it. dir. pubbl. comunit, 2009, 1675 ss.
Significativa è la posizione di A. Tizzano, S. Fortunato, La tutela dei diritti, in A. Tizzano (a cura di), Il diritto privato dell'Unione
europea, Milano, 2000, vol. II, 1291 ss., secondo cui il rinvio pregiudiziale è il più efficace e diffuso strumento di tutela dei diritti
vantati dal singolo nei confronti sia delle istituzioni comunitarie
che degli Stati membri.
(7) Sulla inadeguatezza dell’utilizzo del termine di codice,
con riferimento sia al profilo formale che a quello contenutistico, A. Celotto, Il codice che non c’è: il diritto ambientale tra codificazione e semplificazione, in giustamm.it, 4/2009, e F. Fonderico, La “codificazione” del diritto dell’ambiente in Itali: modelli e questioni, in Riv. trim. dir. pubbl., 2006, 3, 613 ss., secondo cui «non può definirsi tale, non solamente nel senso in
cui corrispondono a tale locuzione le grandi codificazioni ‘moderne': sistemi di valori, prima e ancor più che sistemi di norme, tesi a delineare l'organizzazione giuridica di un'intera società. Ma neppure può definirsi tale nel senso, più limitato e
corrente, al quale ci si riferisce ragionando delle codificazioni
“post-moderne”: ossia a quel movimento teso, in varie forme,
al consolidamento e al ‘riassetto' di ampi settori normativi al fine di semplificarli, renderli di più agevole fruibilità e applicabilità da parte dei destinatari e liberare questi ultimi dagli eccessi
di regolazione».
La soluzione nazionale: esonero del
proprietario “incolpevole” dagli obblighi
di bonifica e messa in sicurezza
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Ambiente
le destinatario degli obblighi di messa in sicurezza,
bonifica e ripristino ambientale a seguito dell’accertamento di uno stato di contaminazione (8). Al
contrario, in capo al proprietario non responsabile
dell’inquinamento è prevista solo una specifica obbligazione di facere che ha ad oggetto l’adozione
delle misure di prevenzione di cui all’art. 242,
d.lgs. n. 152/2006, che, all’ultimo periodo del comma 1, ne specifica l’applicabilità alle contaminazioni storiche che possono ancora comportare rischi
di aggravamento della situazione di contaminazione. In altri termini, il proprietario non è tenuto a
porre in essere gli interventi di messa in sicurezza
d’emergenza e bonifica, ma ha solo la facoltà di
eseguirli per mantenere l’area libera da pesi.
Ciò non equivale, ovviamente, alla totale obliterazione delle attività di bonifica e di ripristino dello
stato originario dei luoghi nei casi in cui non sia
possibile esigere tali attività dal colpevole dell’inquinamento. Infatti, nell’ipotesi di mancata individuazione del responsabile, o di mancata esecuzione
degli interventi in esame da parte dello stesso - e
sempreché non provvedano spontaneamente né il
proprietario del sito né altri soggetti interessati - le
opere di recupero ambientale sono eseguite dalla
pubblica amministrazione che potrà rivalersi sul
proprietario del sito nei limiti del valore dell’area
bonificata, anche esercitando, ove la rivalsa non
vada a buon fine, le garanzie gravanti sul terreno
oggetto dei medesimi interventi.
In altri termini, solo dopo che gli interventi siano
eseguiti d’ufficio dall’autorità competente, le conseguenze sono poste a carico del proprietario anche
incolpevole; ciò alla luce della specifica previsione
di un onere reale sulle aree che trova giustificazione proprio nel vantaggio economico che il proprietario ricava dalla bonifica dell’area inquinata (9).
Di conseguenza, gli effetti a carico del proprietario
“incolpevole” restano limitati a quanto espressamente previsto dall’art. 253, d.lgs. n. 152/2006, in
tema di onere reali e privilegi speciali immobiliari.
Proprio il riferimento all’istituto dell’onere reale
piuttosto che a quello dell’obbligazione propter rem
ha contribuito a fondare il convincimento dell’Adunanza Plenaria (10).
Infatti, pur essendo l’inerenza al fondo un carattere
comune ad entrambi gli istituti, nell’obbligazione
propter rem non ne caratterizza l’intimo contenuto,
essendo funzionale solo all’individuazione dell’obbligato mediante il suo riferimento alla qualità di
proprietario (o di titolare di altro diritto reale) sulla res. Quanto al contenuto della prestazione, invece, l’obbligazione propter rem non si distingue da
una qualsiasi altra obbligazione, in quanto l’obbligato è tenuto ad adempiere la sua prestazione nei
confronti di un altro soggetto che, dal canto suo,
non ha un potere immediato sul fondo ma, come
creditore, può soltanto pretendere l’adempimento
della prestazione.
Nell’onere reale, invece, il nesso con la cosa assume prevalentemente un significato di garanzia, nel
(8) Il riferimento è, in particolare, all’art. 242, d.lgs. n.
152/2006. In dottrina, sugli obblighi che gravano sul proprietario non responsabile dell’inquinamento, S. Grassi, La bonifica
dei siti inquinati, in Trattato di diritto dell'ambiente, Tomo II., a
cura di A. Crosetti, R. Ferrara, C.E. Gallo, S. Grassi, M.A. Sandulli, cit., 687 ss.; F. De Leonardis, La bonifica ambientale, in
Trattato di diritto dell’ambiente. Vol. II. Discipline ambientali di
settore, a cura di E. Picozza, P. Dell’Anno, cit., 345 ss V. Cingano, La responsabilità nei confronti della pubblica amministrazione per contaminazione di un sito: l'individuazione degli oneri che
gravano sul proprietario, in Foro amm.-Tar, 2011, 3, 837 ss.
Sulla distinzione tra la posizione del proprietario e quella del
responsabile, F. Castoldi, La responsabilità dei soggetti coinvolti
nelle operazioni di bonifica, in Riv. giur. amb., 2011, 3-4, 515 ss.
(9) Da questo punto di vista, l’Adunanza Plenaria ha condiviso le considerazioni dell’orientamento maggioritario della
giurisprudenza amministrativa secondo cui, sia in base al
d.lgs. n. 22/1997 che al d.lgs. n. 152/2006, l’obbligo di bonifica
è posto in capo al responsabile dell’inquinamento che le Autorità amministrative hanno l’onere di ricercare ed individuare,
mentre il proprietario non responsabile dell’inquinamento o altri soggetti interessati hanno una mera “facoltà” di effettuare
interventi di bonifica; nel caso di mancata individuazione del
responsabile o di assenza di interventi volontari, la giurisprudenza aveva affermato che le opere di bonifica restano a carico delle Amministrazioni competenti, salvo, a fronte delle spese da esse sostenute, l’esistenza di un privilegio speciale immobiliare sul fondo, a tutela del credito per la bonifica e la
qualificazione degli interventi relativi come onere reale sul fondo stesso, onere destinato pertanto a trasmettersi unitamente
alla proprietà del terreno (fra le più recenti, Cons. Stato, Sez.
VI^, 18 aprile 2011, n. 2376). Proprio alla luce di tali considerazioni, la giurisprudenza aveva altresì sottolineato la necessità
di un rigoroso accertamento - che deve essere fondato su
un’adeguata motivazione e su idonei elementi istruttori nonché su prove e non su mere presunzioni - del nesso di causalità fra la condotta del “responsabile” ed il fenomeno dell’inquinamento (Cons. Stato, Sez. VI^, 5 settembre 2005, n. 4525; da
ultimo, Cons. Stato, Sez. VI^, 9 gennaio 2013, n. 56).
(10) Con particolare riferimento all’onere reale in materia
ambientale, possono vedersi R. Rotigliano, Ancora sui presunti
obblighi di facere in capo al proprietario non responsabile del sito contaminato: dove sta il più (il proprietario non è tenuto a fare
alcunché), sta il meno (figurarsi l'ex proprietario), in Foro amm.TAR, 2012, 9, 2909 ss.; E. Pomini, L’onere reale nella bonifica
dei siti contaminate, in Riv. giur. amb., 2010, 6, 1015 ss.; R.
Morzenti Pellegrini, L’abbandono di rifiuti e la (relativa) socializzazione del costo dei conseguenti obblighi ripristinatori, in Foro
amm., 2009, 1520 ss.; F. Giampietro, Bonifica di siti contaminati: obblighi e diritti del proprietario incolpevole nel TUA, in Ambiente, 2007, 281 ss.; L. Prati, I criteri di imputazione delle responsabilità per la bonifica dei siti contaminati dopo il D.Lgs.
152/2006, in Ambiente, 2006, 638 ss.; D. Chinello, Bonifica ambientale ex art. 17 del decreto Ronchi: responsabilità del proprietario e onere reale sul bene contaminato, in Foro amm.-TAR,
2005, 6, 1921 ss.
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senso che il creditore può sempre ricavare forzatamente dal fondo il valore della prestazione che gli
è dovuta, essendo titolare, nei confronti del soggetto gravato, di un’azione reale di garanzia, con il relativo diritto di prelazione, che si aggiunge all’azione personale contro il diretto debitore della prestazione “garantita” dall’onere (11).
Proprio la scelta del legislatore di evocare la figura
obsoleta dell’onere reale (12), piuttosto che quella
dell’obbligazione propter rem, ha indotto l’Adunanza Plenaria a concludere che il proprietario “incolpevole” non sia onerato di una prestazione di facere, riferita solo al responsabile, ma sia tenuto esclusivamente a garantire, nei limiti del valore del fondo, il pagamento delle spese sostenute dall’Amministrazione che abbia eseguito direttamente gli interventi di messa in sicurezza e di bonifica (13).
Né ad una diversa conclusione potrebbe pervenirsi
muovendo dai principi civilistici in materia di responsabilità aquiliana e, in particolare, da quello di
cui all’art. 2051 c.c. in tema di responsabilità civile
del custode, atteso che la constatazione della quali-
tà di custode dell’area al momento dell’inquinamento richiederebbe, almeno sotto questo profilo,
l’accertamento di una forma di responsabilità in
capo al proprietario; inoltre, come si legge nell’ordinanza di rimessione dell’Adunanza Plenaria, il ricorso ai principi civilistici in tema di responsabilità
aquiliana «sembra, comunque, porsi in contraddizione con i precisi criteri di imputazione degli obblighi di messa in sicurezza e di bonifica previsti
dagli articoli 240 e ss. del decreto legislativo n.
152 del 2006, che dettano una disciplina esaustiva
della materia, non integrabile dalla sovrapposizione
di una normativa (quella del codice civile, appunto) ispirata a ben diverse esigenze». Nel sistema di
responsabilità civile, pur a fronte del progressivo
superamento dei criteri di imputazione fondati sulla sola colpa, rimane comunque centrale l’esigenza
di accertare il rapporto di causalità tra la condotta
e il danno, non potendo rispondere a titolo di illecito civile colui al quale l’evento lesivo non sia imputabile neppure sotto il profilo oggettivo (14).
(11) Sotto questo profilo, esemplificativa è la tesi, ripercorsa anche dall’Adunanza Plenaria nell’ordinanza di rimessione,
secondo cui, in senso figurato, mentre nelle obbligazioni propter rem, obbligata rimane la persona individuata in base alla
proprietà della res, nell’onere reale, obbligata sarebbe la cosa
stessa, anche in considerazione del fatto che, come esplicitato
nell’art. 253, d.lgs. n. 152/2006, il soggetto gravato dall’onere
reale risponde nei limiti di valore della res. La prelazione sul
bene, in altri termini, è una caratteristica peculiare dell’onere
reale e del relativo credito che giustifica l’accostamento tra
onere reale e privilegio, caratterizzato anch’esso dalla assenza
di un titolo autonomo, sicché anche per i privilegi la prelazione
è una caratteristica inerente al credito, e non un diritto derivante da fonte autonoma. In quest’ottica, è significativo che
l’art. 253, dopo aver previsto, al comma 1, che “gli interventi
di cui al presente titolo costituiscono onere reale sui siti contaminati”, specifica, al comma 2, che le relative spese sono sostenute da un “privilegio speciale immobiliare sulle aree medesime”.
Sull’istituto dell’onere reale, in termini generali, F. Rolfi, Sulla tipicità delle obbligazioni propter rem, in Corr. giur., 1997,
556; V. Mariconda, Vincoli alla proprietà e termini di durata, in
Corr. giur., 1987, 955 ss.; V. Bigliazzi Geri, Oneri reali ed obbligazioni propter rem, in Trattato di diritto civile, diretto da A. Cicu, F. Messineo, Milano, 1984; G. Gandolfi, voce Onere reale,
in Enc. Dir., XXX, 1980, 127 ss.; B. Biondi, Oneri reali e obbligazioni propter rem, in Foro pad., 1953, I, 163 ss.; C.A. Funaioli,
Oneri reali ed obbligazioni propter rem, in Giust. civ., 1953, I,
163 ss.; B. Biondi, I limiti legali della proprietà, servitù, oneri
reali, obbligazioni propter rem, in rapporto all'art. 913 c.c., in
Foro it., 1950, 617 ss.
Quanto all’origine dell’istituto, G. Gandolfi, Onere reale, cit.,
129, afferma che esso non risale al diritto romano e, pertanto,
non è agevolmente inquadrabile negli schemi concettuali classici che il nostro ordinamento da questo ha ereditato; esso è,
invece, un precipitato delle particolari condizioni, anche di ordine economico-politico, della società medievale e trova le sue
fonti originarie nelle antiche consuetudini dei popoli germanici
(da ciò deriva la sua frequente designazione in termini di servitus iuris germanici).
(12) Come affermato da G. Gandolfi, voce Onere reale, cit.,
129, le difficoltà di inquadramento e le discordanze tra le ricostruzioni offerte dalla dottrina sono determinate dal fatto che
nell’ordinamento italiano l’onere reale non è contemplato e disciplinato come istituto tipico da oltre un secolo. L’A. sostiene,
in particolare, che il declino dell’istituto nel nostro ordinamento non è stato determinato da ragioni di carattere dogmatico
ma dalla circostanza che, con la Rivoluzione francese, esso fu
osteggiato quale iniqua eredità del regime feudale e, all’atto
della redazione del code Napolèon, venne ritenuto incompatibile con le concezioni liberistiche della proprietà sottese alla
nuova codificazione.
Considerazioni analoghe sono state ribadite anche da V. Bigliazzi Geri, Oneri reali e obbligazioni propter rem, Milano,
1984, spec. 22 ss. e da F. Rolfi, Sulla tipicità delle obbligazioni
propter rem, in Corr. giur., 1997, 556).
(13) Sul punto, significativo è il dato testuale dell’art. 253,
c. 4, d.lgs. n. 152/2006, secondo cui «in ogni caso, il proprietario non responsabile dell'inquinamento può essere tenuto a
rimborsare, sulla base di provvedimento motivato e con l'osservanza delle disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n.
241, le spese degli interventi adottati dall'autorità competente
soltanto nei limiti del valore di mercato del sito determinato a
seguito dell'esecuzione degli interventi medesimi».
(14) Infatti, accogliere la tesi opposta a quella fatta propria
dall’Adunanza Plenaria significherebbe gravare il proprietario
non semplicemente di una responsabilità oggettiva, ma di una
vera e propria “responsabilità di posizione”, in quanto sarebbe
tenuto ad eseguire le opere di messa in sicurezza e di bonifica
a prescindere non solo dall’elemento soggettivo (dolo o colpa)
ma anche di quello oggettivo (nesso eziologico), essendo chiamato a porre rimedio in forma specifica, attraverso la messa in
sicurezza d’emergenza o la bonifica, a situazioni di contaminazione che non gli sono imputabili né oggettivamente, né soggettivamente. Proprio per questo, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto inconferente il riferimento, da parte dei sostenitori della
tesi opposta, ai principi europei che impongono la responsabilità oggettiva in materia di riparazione del danno ambientale e
alla relativa procedura di infrazione (n. 2007/4679) aperta contro l’Italia dalla Commissione europea in ragione del carattere
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Ambiente
Come si è visto nei paragrafi precedenti, nella ricostruzione dell’Adunanza Plenaria il quadro normativo nazionale non consente di porre gli obblighi
di ripristino ambientale a carico del proprietario di
un fondo che non sia anche il responsabile della
contaminazione.
Dopo aver affermato tale principio, però, l’autorevole Giudice nazionale si interroga sulla compatibilità di tale statuizione con l’ordinamento dell’Unione Europea in relazione, in particolare, ai principi del “chi inquina paga”, di precauzione, dell’azione preventiva e della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all’ambiente e, pertanto, investe della relativa questione la Corte di
giustizia, cui è stato chiesto di pronunciarsi sulla
reale portata precettiva di tali principi fondamentali (15).
In primo luogo, il Consiglio di Stato chiede alla
Corte di giustizia di chiarire la reale portata precettiva del principio del “chi inquina paga” (16).
Come noto, tale principio, dopo essere stato elaborato, in sede internazionale, in due raccomandazioni OCse del 1972 e del 1974, è stato introdotto
nel tessuto normativo europeo nel 1987 con l’Atto
Unico Europeo e oggi, previsto dall’art. 191, par. 2,
Tfue, ne rappresenta il principio fondamentale in
materia ambientale.
In un primo momento esso aveva una portata prettamente economica, essendo finalizzato, secondo la
nota teoria dell’economia del benessere, a far internalizzare all’imprenditore i costi connessi all’inquinamento ambientale provocato dalla propria attività (17); ciò sulla base della circostanza che, in ambito economico, l’inquinamento è considerato un
disequilibrio del mercato in quanto trasferisce a carico della collettività, o comunque di un soggetto
diverso da quello responsabile della contaminazione, costi che non vengono contabilizzati nell’ambito del processo produttivo (18).
Successivamente, anche grazie all’apporto interpretativo della giurisprudenza europea (19), il principio ha assunto un connotato giuridicamente vinco-
non oggettivo del regime di responsabilità per danno all’ambiente prevista dalla legislazione italiana.
Da ultimo, sulla non compatibilità del regime nazionale con
l’impianto della direttiva n. 2004/35/CE, V. Corriero, La «responsabilità» del proprietario del sito inquinato, in Resp. civ. e
prev., 12/2011, 2440 ss.
(15) In generale sulla fondamentale importanza dei principi
del diritto europeo, possono vedersi, tra gli altri, M.P. Chiti (a
cura di), Diritto amministrativo europeo, Milano, 2013; G. Della
Cananea - C. Franchini, I principi dell’amministrazione europea,
Torino, 2013; A. Massera, I principi generali, in Trattato di diritto
amministrativo europeo, diretto da M.P. Chiti e G. Greco, parte
generale, Milano, 2007; G. della Cananea, Al di là dei confini
statuali. Principi generali del diritto pubblico globale, Bologna, Il
Mulino, 2009; A. Massera, I principi generali dell’azione amministrativa tra ordinamento nazionale e ordinamento comunitario, in Dir. amm., 2005, 4, 707 ss.; J. Schwarze, Rules and General Principles of European Administrative Law, in Riv. it. dir.
pubbl. comunit., 2004, 3-4, 1219 ss.
Con particolare riferimento ai principi internazionali ed europei in materia ambientale, da ultimo, possono vedersi L.Pineschi, I principi del diritto internazionale dell’ambiente: dal divieto
di inquinamento transfrontaliero alla tutela dell’ambiente come
common concern, e O. Porchia, Le politiche dell’unione europea
in materia ambientale, entrambi in Trattato di diritto dell'ambiente, Tomo I., a cura di A. Crosetti, R. Ferrara, C.E. Gallo, S.
Grassi, M.A. Sandulli, cit., 93 ss. e 153 ss.; M. Montini, Profili
di diritto internazionale, e R. Rota, Profili di diritto comunitario
dell’ambiente, entrambi in Trattato di diritto dell’ambiente. Vol.
I, a cura di E. Picozza, P. Dell’Anno, cit., 9 ss. e 151 ss.
(16) L’approfondimento della dottrina in merito al principio
del “chi inquina paga” è molto nutrito. Fra gli altri, in sede nazionale, si rinvia a M. Lombardo, Il principio “chi inquina paga”
e la responsabilità ambientale da inquinamento diffuso nel diritto
dell’Unione europea, in Il Diritto dell’Unione Europea, 3/2011,
719 ss.; M. Meli, Il principio “chi inquina paga” nel codice dell’ambiente, in Il danno ambientale tra prevenzione e riparazione,
a cura di I. Nicotra e U. Salanitro, Torino, 2010, 69 ss.; U. Salanitro, I principi generali nel codice dell'ambiente, in questa Rivista, 2009, 103 ss.; F. Goisis, Caratteri e rilevanza del principio
comunitario “chi inquina paga” nell’ordinamento nazionale, in
Foro amm. - Cds, 2009, 2711 ss.; M. Cafagno, Principi e strumenti di tutela dell’ambiente, Torino, 2007, 247 ss.; S. Amadeo,
Art. 174 CE, in A. Tizzano (a cura di), Trattati dell’Unione europea e della Comunità europea, Milano, 2004, 174 ss.; F.M. Palombino, Il significato del principio 'chi inquina paga' nel diritto
internazionale, in Riv. giur. amb., 2003, 871 ss.; A. De Luca,
L’evoluzione del principio “chi inquina paga” nel diritto dell'Unione Europea: questioni in attesa di soluzione uniforme in vista
del Libro bianco della Commissione, in Contr. Impr. Europa, 2000, 287 ss.; M. Meli, Il principio comunitario “chi inquina
paga”, Milano, 1996; P. Manzini, I costi ambientali nel diritto internazionale, Milano, 1996, 4 ss.
Per un primo inquadramento del principio in sede sovranazionale si vedano gli studi di L. Kramer, Manuale di diritto comunitario per l’ambiente, Milano, 2002, 87 ss.; N. De Sadeleer,
Les principes du polle-payeur, de prevéntion et de précaution:
essai sur la genése et la portée juridique de quelques principes
du droit de l'environnement, Bruxelles, 1999; K. Vandekerckhove, The Polluter Pays Principle in the European Community, in
Yearbook of European Law, 1993, 201 ss.; H. Smets, Le principe polle-payeur, un principe economique erigé en principe de
droit de l'environnement?, in Rev. gen. droit int. public., 1993,
339 ss.
(17) Più in generale sul rapporto tra mercato e ambiente,
anche per quanto riguarda l’evoluzione in questa materia dell’attività di regolazione dei pubblici poteri, si rinvia a M. Clarich, La tutela dell’ambiente attraverso il mercato, in giustiziaamministrativa.it e in Dir. pubbl., 2007, 219 ss.; R. Lombardi,
Ambiente e mercato: note minime per una nuova prospettiva
d’indagine sui beni comuni, in Trattato di diritto dell'ambiente,
Tomo I., a cura di A. Crosetti, R. Ferrara, C.E. Gallo, S. Grassi,
M.A. Sandulli, cit., 67 ss.; M. Cafagno, F. Fonderico, Riflessione economica e modelli di azione amministrativa a tutela dell’ambiente, in Trattato di diritto dell’ambiente. Vol. I, a cura di E.
Picozza, P. Dell’Anno, cit., 2012, 487 ss.
(18) M. Meli, Il principio “chi inquina paga” nel codice dell’ambiente, cit., 69 ss. .
(19) Per un’analisi problematica dell’attività interpretativa
della Corte di giustizia sul principio de quo, A. Bleeker, Does
I principi fondamentali dell’Unione
Europea in materia ambientale
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Ambiente
lante ed oggi costituisce, oltre che il perno della
politica ambientale dell’Unione Europea, anche
una regola giuridica precettiva su cui si fonda tutto
il sistema di responsabilità ambientale (20), secondo cui i costi relativi alle misure di prevenzione e
di riparazione ambientali devono essere sopportati
dal soggetto responsabile dell’inquinamento (21).
Il principio “chi inquina paga”, in altri termini, costituisce lo strumento per imputare i costi ambientali - che, come detto, sotto il profilo economico
rappresentano costi sociali estranei alla contabilità
ordinaria dell’impresa - al soggetto che ha causato
la compromissione ecologica oltre i limiti legalmente tollerati (22).
Il principio assume una valenza sia repressiva, in
una logica risarcitoria ex post factum, che preventiva, essendo volto ad incentivare la generalizzata
incorporazione dei costi di alterazione dell’ambiente nelle dinamiche di mercato, attraverso la fissazione dei prezzi delle merci, con conseguente minor prezzo delle merci prodotte senza incorrere nei
predetti costi sociali e conseguente indiretta incentivazione per le imprese a non danneggiare l’ambiente (23).
Tuttavia, l’aspetto su cui l’Adunanza Plenaria ha
chiesto l’apporto interpretativo della Corte di giustizia concerne la precisa delimitazione della portata di tale principio e, in particolare, se le conseguenze patrimoniali del danno ambientale possano
essere riferite soltanto a “chi” abbia effettivamente
inquinato (di cui sia stata, pertanto, accertata la
responsabilità) o se, al contrario, pur in assenza
dell’individuazione del soggetto responsabile, ovvero di impossibilità di questi a far fronte alle proprie
obbligazioni, il principio “chi inquina paga” postuli, comunque, di evitare che il costo degli interventi gravi sulla collettività, ponendo tali costi a carico del proprietario.
In quest’ottica, nell’impossibilità di ottenere la riparazione da parte del responsabile della contaminazione, l’obbligo potrebbe essere imputato al proprietario, «perché quest’ultimo è colui che si trova
nelle condizioni di controllare i rischi, cioè il soggetto che ha la possibilità della “cost-benefit analysis” per cui lo stesso deve sopportarne la responsabilità per trovarsi nella situazione più adeguata per
evitarlo in modo più conveniente» (24). Da questo
punto di vista, ciò che rileverebbe ai fini dell’individuazione del soggetto tenuto alle misure di ripa-
the Polluter Pay? The Polluter-Pays Principle in the Case Law of
the European Court of Justice, in Europ. Energy Environmental
Law Rev., 2009, 289 ss., secondo cui, in conclusione, tale principio «looks good on paper, but there are major hurdles towards its effective application. Most importantly, defining who
the polluter is and what he/she should pay for are often particularly difficult. In many ways, it can be said that the ability of
the ECJ to answer such questions is limited. Policies, not judgments, are needed to truly implement the PPP at the EC level.
Nevertheless, the Court has made a significant contribution to
rendering the principle more effective».
Di recente, si veda anche la ricostruzione offerta da G. Lo
Schiavo, La Corte di Giustizia e l'interpretazione della direttiva
35/2004 sulla responsabilità per danno ambientale: nuove frontiere, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2011, 1, 83 ss.; M. Lombardo, Il principio “chi inquina paga” e la responsabilità ambientale
da inquinamento diffuso nel diritto dell’Unione europea, cit.,
714 ss.
(20) Più in generale sull’evoluzione dell’attività di intervento
dei pubblici poteri per la tutela dell’ambiente, si rinvia a W.
Giulietti, Danno ambientale e azione amministrativa, Napoli,
2012, 17 ss.; M. Antonioli, Consensualità e tutela ambientale fra
transazioni « globali » e accordi di programma, in Dir. amm.,
2012, 4, 749 ss.; M. Cafagno, Strumenti di mercato a tutela dell’ambiente, in Diritto dell’ambiente, a cura di G. Rossi, Torino,
2011, 182 ss.; F. Fracchia, I procedimenti amministrativi in materia ambientale, in Diritto dell’ambiente, a cura di A. Crosetti,
R. Ferrara, F. Fracchia, N. Olivetti Rason, Bari, 2008; G.M.
Esposito, Tutela dell’ambiente e attività dei pubblici poteri, Torino, 2008; M. Cafagno, La cura dell’ambiente tra mercato ed intervento pubblico. Spunti dal pensiero economico, in Ambiente,
attività amministrativa e codificazione: atti del primo colloquio di
diritto dell’ambiente, a cura di D. De Carolis, E. Ferrari, A. Police, Milano, 2005, 191 ss.; M. Clarich, La tutela dell’ambiente
attraverso il mercato, in giustizia-amministrativa.it e in Dir.
pubbl., 2007, 219 ss.; F.G. Scoca, Osservazioni sugli strumenti
giuridici di tutela dell'ambiente, in Dir. Soc., 1993, 399 ss.
(21) Il mutamento di prospettiva è stato ben evidenziato da
H. Smets, Le principe polle-payeur, un principe economique erigé en principe de droit de l'environnement?, in Rev. gen. droit
int. public., 1993, 339 ss.
(22) La questione del cd. livello di inquinamento consentito,
ovviamente, trova applicazione soltanto a fronte del cd. danno
residuale collettivo (M. Meli, Il principio comunitario “chi inquina paga”, cit., 152-153). Infatti, nei casi in cui, pur restando entro gli standard ritenuti accettabili dall’ordinamento, si verifichi
un danno nei confronti dei privati, questi ultimi potranno agire
comunque contro il responsabile che non potrà opporre il rispetto della disciplina pubblicistica sullo svolgimento di attività
inquinanti (in questi termini, G. Visintini, Il divieto di immissioni
e il diritto alla salute nella giurisprudenza odierna e nei rapporti
con le recenti leggi ecologiche, in Riv. dir. civ., 1980, 249 ss.;
M. Paradiso, Inquinamento delle acque interne e strumenti privatistici di tutela, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1977, 1391 ss.; G.
Morbidelli, Strumenti privatistici contro l’inquinamento delle acque interne, in Foro amm., 1971, 380 ss.).
Sulla problematica rilevanza, invece, del principio “chi inquina paga” nell’ambito dei rapporti fra privati, ad esempio con riferimento agli accordi con cui si trasferisca il costo del danno
ambientale e delle attività di bonifica in capo a chi non lo abbia
prodotto, F. Goisis, Caratteri e rilevanza del principio comunitario “chi inquina paga” nell’ordinamento nazionale, in Foro amm.
Cds, 2009, 2711 ss.
(23) In termini, anche Cons. Stato, sez. V, 16 giugno 2009,
n. 3885.
(24) Cons. Stato, Ad. Plen., ord. 25 settembre 2013, n. 21,
in cui si ripercorre anche la tesi secondo cui il punto di equilibrio fra i diversi interessi di rilevanza costituzionale alla tutela
della salute, dell’ambiente e dell’iniziativa economica privata
andrebbe ricercato in un criterio di “oggettiva responsabilità
imprenditoriale”, in base al quale gli operatori economici che
producono e ritraggono profitti attraverso l’esercizio di attività
662
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Opinioni
Ambiente
razione non sarebbe tanto la circostanza di aver
causato la contaminazione, quanto piuttosto di utilizzare, per motivi imprenditoriali e a scopo di lucro, i siti contaminati in maniera strumentale all’esercizio dell’attività di impresa.
Un ulteriore profilo di possibile contrasto della soluzione nazionale con il diritto dell’Unione europea attiene ai principi di precauzione, prevenzione
e correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni
causati all’ambiente di cui all’art. 191, par. 2, Tfue.
Come noto, l’esigenza sottesa ai principi di precauzione e di prevenzione è connessa a un approccio
di tipo anticipatorio per la soluzione dei problemi
ambientali, sulla base della considerazione che
molti danni causati all’ambiente possono essere di
natura irreversibile e, quindi, insuscettibili di riparazione.
Pur condividendo il carattere anticipatorio, i due
principi si distinguono in ragione del differente
grado di certezza in ordine al verificarsi dell’evento
di danno (25); il principio di precauzione legittima
l’adozione di misure di prevenzione, riparazione e
contrasto ad una fase in cui il danno non solo non
si è ancora verificato, ma non esiste neanche la
piena certezza scientifica che si verificherà (26); il
principio di prevenzione, invece, è finalizzato a
prevenire gli eventi dannosi rispetto a rischi già
conosciuti e scientificamente provati relativi a
comportamenti o prodotti per i quali esiste la piena
certezza circa la loro pericolosità per l’ambiente.
Dopo aver ribadito la finalità di tali principi - ovvero consentire un intervento dell’autorità anche
in condizioni di incertezza scientifica (sulla stessa
esistenza del rischio o sulle sue ulteriori conseguen-
La soluzione delle questioni rimesse all’esame della
Corte di giustizia presuppone un complesso approfondimento dei profili problematici che in questa
sede è stato possibile soltanto delineare.
In particolare, la corretta interpretazione dei principi europei in materia ambientale dovrà cercare di
conciliare le esigenze, non sempre convergenti,
che i costi derivanti dall’inquinamento, per un ver-
pericolose, in quanto ex se inquinanti, o anche in quanto semplici utilizzatori di strutture produttive contaminate e fonte di
perdurante contaminazione, sono perciò stesso tenuti a sostenere integralmente gli oneri necessari a garantire la tutela dell’ambiente e della salute della popolazione.
(25) Da ultimo, il noto dibattito in merito al rapporto tra
questi due principi è stato ripercorso da F. De Leonardis, Principio di prevenzione e novità normative in materia di rifiuti, in
Scritti in onore di Alberto Romano, AA.VV., Napoli, Editoriale
Scientifica, 2011, 2079 ss., e in Rivista quadrimestrale di Diritto
dell’Ambiente, 2/2011, 14 ss. e, spec., 23 ss., secondo cui
“sebbene, quindi, non si possa negare che vi sia un pratico
collegamento tra i due principi l’auspicabile differenziazione
concettuale discende dal fatto che il principio di prevenzione
agisce nell’ipotesi in cui i danni temuti sono certi (ammesso
che di certezza si possa parlare), mentre quello di precauzione
è chiamato ad operare in presenza di danni temuti, che, invece, sono fondamentalmente potenziali. Ne deriva che il principio di precauzione, per cui la soglia di intervento dell’azione
preventiva viene ulteriormente anticipata, e in misura tendenzialmente illimitata, s’iscrive in una logica nettamente diversa
da quella della prevenzione: quella dell’amministrazione di rischio” (pag. 25).
(26) In altri termini, la ricerca di livelli di sicurezza sempre
più elevati legittima un arretramento della soglia di intervento
dei pubblici poteri a difesa della salute dell’uomo e dell’ambiente, con la conseguenza che la tutela diviene “tutela anticipata” e oggetto dell’attività di prevenzione e di riparazione diventano non soltanto i rischi conosciuti, ma anche quelli di cui
semplicemente si sospetta l’esistenza.
Per un approfondimento della portata del principio di precauzione sulle attività di bonifica ambientale, può vedersi F.
Fonderico, "Rischio" e "precauzione" nel nuovo procedimento di
bonifica dei siti inquinati, in Riv. giur. amb., 2006, 3-4, 419 ss.
(27) In quest’ottica, a prescindere dalla prova circa la sussistenza del nesso di causalità, i principi di precauzione e di prevenzione potrebbero legittimare l’imposizione in capo al soggetto che, essendo proprietario del sito contaminato, si trova
nelle migliori condizioni per attuarle, non solo delle misure di
prevenzione descritte dall’art. 240, c. 1, lett. i), d.lgs. n.
152/2006, (già previste a suo carico dall’art. 245, c. 2, decreto
legislativo n. 152 del 2006), ma anche di misure di sicurezza di
emergenza. Anche queste misure, infatti, hanno una finalità
precauzionale ed una connotazione di urgenza, essendo dirette a contenere la diffusione delle sorgenti primarie di contaminazione, impedirne il contatto con altre matrici presenti nel sito
e a rimuoverle, in attesa di ulteriori interventi di bonifica o di
messa in sicurezza operativa o permanente.
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
ze), sul presupposto che il trascorrere del tempo
necessario per acquisire informazioni scientifiche
certe o attendibili potrebbe determinare danni irreversibili all’ambiente - l’Adunanza Plenaria del
Consiglio di Stato prospetta un’estensione dell’impostazione precauzionale o preventiva anche ai casi
in cui l’incertezza non riguardi solo la verificabilità
stessa dell’evento di danno, ma anche quando concerna il nesso causale e, quindi, l’individuazione
del soggetto responsabile di un danno certo (27).
Infine, quanto al principio della correzione, in via
prioritaria alla fonte, dei danni causati all’ambiente
- secondo cui essi devono essere contrastati in una
fase il più possibile prossima alla fonte, per evitare
che i loro effetti si amplifichino - si potrebbe ritenere che, nelle situazioni di impossibilità di individuare il responsabile o di esigere da questi le misure correttive, la “fonte” cui il principio fa riferimento possa essere ragionevolmente individuata
nel soggetto attualmente proprietario del fondo
che, proprio in virtù del titolo che lo lega all’area,
è quello meglio in grado di controllare la fonte di
pericolo rappresentata dal sito contaminato.
Osservazioni conclusive
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Opinioni
Ambiente
so, siano posti a carico del responsabile del danno
e, per altro, non siano sopportati dalla collettività.
Quanto al principio “chi inquina paga”, la dottrina
ne aveva evidenziato la duplice accezione, individuandone, da un lato, un carattere positivo (“chi
ha inquinato deve pagare”) e, dall’altro, un carattere negativo (“non deve pagare chi non ha inquinato”), con la conseguenza che, in quest’ultima accezione esso impedirebbe di porre i costi di riparazione del danno ambientale a carico di un soggetto
diverso dal responsabile della contaminazione (28).
Tuttavia, è evidente come tra le due sfumature
possa residuare un vuoto di tutela, relativo proprio
alle ipotesi in cui non si riesca a imporre l’esecuzione delle attività di ripristino a carico del responsabile dell’inquinamento; il che appare configgente
con la ratio stessa del principio in esame, tradizionalmente individuata nell’esigenza di escludere che
i costi derivanti dal ripristino di siti colpiti da inquinamento vengano sopportati dalla collettività (29).
Un’interpretazione dei principi europei che consentisse di porre gli obblighi di riparazione a carico
del proprietario “incolpevole” potrebbe dar luogo,
come ammonito dal Consiglio di Stato nell’ordinanza di rimessione, a una vera e propria “responsabilità di posizione”, in cui l’obbligo di eseguire le
opere di messa in sicurezza e bonifica si radicherebbe a prescindere non solo dall’elemento soggettivo
(dolo o colpa) ma anche di quello oggettivo (nesso
eziologico). Accedendo a una simile interpretazione, l’imputazione degli obblighi di riparazione ambientale potrebbe affrancarsi quasi completamente
dal tema, ampiamente discusso, relativo all’accertamento in tale materia del nesso causale (30), portando alle estreme conseguenze il noto dibattito in
ordine ai limiti degli schemi ordinari della responsabilità civile sia per combattere i fenomeni di inquinamento diffuso, in cui è arduo collegare gli effetti ambientali negativi ad atti od omissioni di taluni soggetti, sia, più in generale, ad apprestare una
tutela effettiva ai beni collettivi quali l’ambiente,
in cui, come è stato osservato, i profili soggettivi
sono intimamente connessi con quelli oggettivi (31).
Tali difficoltà, del resto, sono state tradizionalmente poste in evidenza negli studi in tema di responsabilità ambientale (32), in cui talvolta si è parlato
(28) M. Lombardo, Il principio “chi inquina paga” e la responsabilità ambientale da inquinamento diffuso nel diritto dell’Unione europea, in Il diritto dell’Unione Europea, 3/2011, 723,
in cui si sottolinea anche che, nella sua versione positiva, il
principio ha una funzione prettamente pubblicistica, rivolgendosi al legislatore perché ne dia concreta attuazione nel disciplinare i presupposti di imputazione della responsabilità in capo al responsabile dell’inquinamento; diversamente, nell’accezione negativa, esso svolge una funzione più privatistica, garantendo i singoli dalle decisioni dei pubblici poteri che attribuiscano i costi ambientali a carico di soggetti diversi dal responsabile dell’inquinamento.
(29) Sul punto, in effetti, la dottrina aveva evidenziato che
la previsione della colpa ai fini della delimitazione dell’area dell’illecito possa impedire di internalizzare integralmente i costi
connessi all’attività di tipo ambientale, residuando un’area di
pregiudizio legata a un danno di cui l’autore non risponde e di
cui, dunque, deve farsi carico la collettività (cfr. F. Fracchia, I
procedimenti amministrativi in materia ambientale, in Diritto dell’ambiente, a cura di A. Crosetti, R. Ferrara, F. Fracchia, N. Olivetti Rason, Bari, 2008, 297).
(30) Il tema del nesso causale con particolare riguardo alla
riparazione ambientale è stato affrontato, fra gli altri, da F. Parisi, G. Dari Mattiacci, Il nesso causale nell'inquinamento ambientale, in Danno e resp., 2004, 10, 942 ss. Nella letteratura
europea, cfr. Y. Moussoux, Causation in the Polluter Pays Principle, in Europ. Energy Environmental Law Rev., 2010, 279 ss.;
M. Hinteregger (a cura di), Environmental liability and ecological damage in European Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2008. In quest’ultima opera, per un’analisi comparata
dei sistemi di responsabilità ambientale, può vedersi M. Hinteregger, International and supranational systems of environmental liability in Europe, 3 ss.
(31) M. Lombardo, Il principio “chi inquina paga” e la responsabilità ambientale da inquinamento diffuso nel diritto dell’Unione europea, cit., 734.
Il dibattito in merito alla legittimazione ad esperire le azioni
a tutela dell’ambiente e degli interessi diffusi è molto nutrito.
Da ultimo, fra gli altri, può vedersi il contributo di D. Siclari,
Profili di diritto processuale amministrativo: class actions e tutela
degli interessi collettivi e diffusi, in Trattato di diritto dell’ambiente. Vol. I, a cura di E. Picozza, P. Dell’Anno, cit., 403 ss.
Recentemente, la determinante rilevanza del tema della tutela in relazione ai beni comuni è stata approfondita da A. Di
Porto, Res in usu publico e beni comuni, cit., che ha affrontato
la problematica muovendo dall’evoluzione del concetto romanistico di res in usu publico sino alle note sentenze della Suprema Corte di Cassazione del febbraio 2011 sulle Valli da pesca
della laguna di Venezia. L’A. afferma che, già in età repubblicana, l’idea di “comune” e di “popolare” insita nel concetto di
“pubblico” aveva rilevanti implicazioni giuridiche sulle res in
usu publico, riflettendosi, più che sul mero piano definitorio e
dell’appartenenza, su quello relativo alla tutela. In particolare,
già in quell’epoca, la disciplina dei beni destinati all’uso pubblico si caratterizzava per il regime di tutela, incentrato sulla legittimazione popolare; ciò anche alla luce del fatto che il bene è
giuridicamente considerato in ragione della sua funzione, incentrata sulla destinazione all’uso pubblico, e, pertanto, la tutela è affidata al civis, titolare dell’uso (op. cit., XIX).
La connotazione dei beni comuni fondata sulla funzione del
bene, a prescindere dalla sua proprietà, è stata recentemente
ribadita anche dalla Suprema Corte di Cassazione secondo cui
laddove “un bene immobile, indipendentemente dalla titolarità, risulti per le sue intrinseche connotazioni, in particolar modo quelle di tipo ambientale e paesaggistico, destinato alla
realizzazione dello Stato sociale come sopra delineato, detto
bene è da ritenersi, al di fuori dell'ormai datata prospettiva del
dominium romanistico e della proprietà codicistica, "comune"
vale a dire, prescindendo dal titolo di proprietà, strumentalmente collegato alla realizzazione degli interessi di tutti i cittadini” (Cass., sez. un., 16 febbraio 2011, n. 3813).
(32) Si veda, ad esempio, M.P. Giracca, Danno ambientale, in Trattato di diritto dell'ambiente, Tomo I., a cura di A. Crosetti, R. Ferrara, C.E. Gallo, S. Grassi, M.A. Sandulli, cit., 571
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Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Opinioni
Ambiente
anche di “danno pubblico” (33) e, da ultimo, sono
stati oggetto di espresso riconoscimento da parte
dello stesso legislatore europeo: come affermato nel
considerando n. 13 della direttiva 2004/35/CE, infatti, non a tutte le forme di danno ambientale
può essere posto rimedio attraverso la responsabilità civile in quanto, affinché quest’ultima sia efficace, è necessario che vi siano uno o più inquinatori
individuabili, vi sia un danno concreto e qualificabile e che si possa accertare la sussistenza di un
nesso causale tra il danno e i responsabili individuati.
Ad un primo esame, comunque, allo stato attuale
sembra potersi condividere la soluzione, prospettata anche dall’Adunanza Plenaria nell’ordinanza di
rimessione, secondo cui la corretta interpretazione
dei principi europei in materia ambientale non
osta alla disciplina nazionale che non consente ai
pubblici poteri di imporre misure di messa in sicurezza d’emergenza e di bonifica in capo al proprietario del sito non responsabile della contaminazio-
ne, prevedendo in capo al medesimo solo una responsabilità patrimoniale limitata al valore del fondo dopo l’esecuzione degli interventi di bonifica secondo il meccanismo dell’onere reale e del privilegio speciale immobiliare.
La soluzione opposta, pur potendo forse costituire
un passo in avanti verso la tutela dell’ambiente, inteso quale bene della collettività - che, dunque,
verrebbe ad essere esonerata dai costi necessari al
ripristino dello status quo ante - dovrebbe passare
necessariamente attraverso un rilevante mutamento di interpretazione della disciplina esistente se
non addirittura attraverso una nuova valutazione
legislativa in tal senso.
Del resto, recentemente la Corte di Giustizia ha affermato che, in applicazione del principio “chi inquina paga”, l’obbligo di riparazione incombe sugli
operatori solo in misura corrispondente al loro
contributo al verificarsi dell’inquinamento ed essi,
pertanto, non devono farsi carico degli oneri ine-
ss.; D. Barbato, La tutela risarcitoria del danno ambientale, in
Resp. civ. prev., 2009, 1412 ss.; U. Salanitro, Il risarcimento del
danno all’ambiente: un confronto tra vecchia e nuova disciplina,
in Riv. giur. amb., 6/2008, 939 ss.; A. Liguori, Il risarcimento del
danno ambientale tra indicazioni comunitarie e prospettive di recepimento, in Danno e resp., 2005, 12, 1165 ss.; M. Granieri,
R. Pardolesi, Oltre la funzione riparatoria della responsabilità civile nella tutela ambientale, in Danno e resp., 1998, 10, 845 ss.;
M. Frontoni, Il danno all’ambiente, in Contratto e impresa,
1992, 1015 ss.; M. Franzoni, Il danno all’ambiente, in Contr.
impr., 1992, 1015 ss.; P. Perlingieri (a cura di), Il danno ambientale con riferimento alla responsabilità civile, ESI, 1991; E.
Moscati, Il danno ambientale tra risarcimento e pena privata, in
Quadr., 1991, 170 ss.; L.V. Moscarini, Responsabilità aquiliana
e tutela ambientale, in Riv. dir. civ., 1/1990, 489 ss.; A. Luminoso, Sulla natura della responsabilità per danno ambientale, in
Cont,. impr., 1989, 894 ss.; G. Ceccherini, Danno e riduzione in
pristino nella legislazione ambientale, in Rass. dir. civ., 1988, 66
ss.; A. Di Cupis, La riparazione del danno all'ambiente: risarcimento o pena?, in Riv. dir. civ., 1988, 2, 401 ss.; F. Giampietro,
La responsabilità per danno all’ambiente. Profili amministrativi,
civili e penali, Milano, 310 ss.; M. Comporti, La responsabilità
per danno ambientale, in Foro it., 1987, III, 266 ss.; G. Alpa,
Pubblico e privato nel danno ambientale, in Contr. impr., 1987,
685 ss.
Da ultimo, W. Giulietti, Danno ambientale e azione amministrativa, cit., 87 ss., ha osservato come in relazione alla tutela
dei beni comuni, quali l’ambiente, sia difficile individuare gli
elementi necessari ad un corretto ed efficace funzionamento
del sistema di responsabilità, ovvero l’esatta valutazione del
pregiudizio suscettibile di essere monetizzato, precisi parametri di imputazione e la coincidenza tra il soggetto titolare del
bene e dell’interesse e il soggetto legittimato ad agire.
(33) La dottrina ha più volte ravvisato l’incoerenza tra il sistema complessivo della responsabilità civile e la particolare
disciplina della responsabilità ambientale, considerata espressiva di una logica sanzionatoria propria del diritto pubblico. Sul
punto, fra gli altri, P. Perlingieri, La responsabilità civile tra indennizzo e risarcimento, in Rass. dir. civ., 2004, 1079; F.D. Busnelli, La parabola della responsabilità civile, 1988, ora in F.D.
Busnelli, S. Patti, Danno e responsabilità civile, Torino, 2003,
155 ss.; C. Vivani, Il danno ambientale. Profili di diritto pubblico,
Padova, 2000, 63 ss.; E. Moscati, Il danno ambientale tra risarcimento e pena privata, 1991, ora in Id., Fonti legali e fonti "private" delle obbligazioni, Padova, 1999, 413 ss.; G. Ponzanelli,
Corte costituzionale e responsabilità civile: rilievi di un privatista,
in Foro it., 1988, I, 1059; G. Morbidelli, Il danno ambientale nell’art. 18, L. 349/1986. Una introduzione, in Riv. crit. dir. priv.,
1987, 614 ss.; G. Alpa, Pubblico e privato nel danno ambientale, in Contr. imp., 1987, 685 ss.; S. Rodotà, Modelli e funzioni
della responsabilità civile, in Riv. crit. dir. priv., 1984, 600.
Proprio la connotazione prettamente pubblicistica e punitiva
della disciplina della responsabilità ambientale ha indotto taluni Autori a ritenere che la condanna al risarcimento del danno
potesse andare anche oltre le somme necessarie al ripristino
dei luoghi, essendo finalizzata ad eliminare l’illegittimo arricchimento ottenuto dal responsabile. Tra gli altri, C. Castronovo,
La nuova responsabilità civile, Milano, 2006, 743 ss.; C. Salvi,
La responsabilità civile, in Tratt. dir. priv., a cura di G. Iudica e P.
Zatti, Milano 1998, 218 ss.; C. Tenella Sillani, voce Responsabilità per danno ambientale, in Dig. disc. priv., sez. civ., vol. XVII,
Torino, 1998, 379 ss.; M. Franzoni, Il danno all'ambiente, in
Contr. e impr., 1992, 1021 ss.; L. Francario, Danni ambientali e
tutela civile, Napoli, 1990, 301 ss.; A. De Cupis, La riparazione
del danno all'ambiente: risarcimento, o pena?, in Riv. dir. civ.,
1988, II, 401 ss.; P. Cendon-P. Ziviz, L'art. 18 della legge
349/1986 nel sistema della responsabilità civile, in Riv. crit. dir.
priv., 1987, 542 ss.; L. Bigliazzi Geri, A proposito di danno ambientale ex art. 18 L. 8 luglio 1986, n. 349 e di responsabilità civile, in Pol. dir., 1987, 256 ss.; A. Gambaro, Il danno ecologico
nella recente elaborazione legislativa letta alla luce del diritto
comparato, in Studi parlamentari, 1986, 76 ss.
Da ultimo, il tema del risarcimento del danno ambientale è
stato affrontato nei contributi di U. Salanitro, Il risarcimento del
danno ambientale: profili introduttivi, C. Castronovo, La natura
del danno all’ambiente e i criteri di imputazione della responsabilità, S. Patti, La quantificazione del danno ambientale, tutti in il
danno ambientale tra prevenzione e riparazione, a cura di I. Nicotra, U. Salanitro, Torino, 2010; E. Follieri, Aspetti problematici
della tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente, in giustamm.it, 9/2007.
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Opinioni
Ambiente
renti alla riparazione di un inquinamento al quale
non abbiano contribuito (34).
Più nello specifico, la Corte ha statuito che una
normativa nazionale può prevedere che l’autorità
competente abbia facoltà di imporre misure di riparazione del danno ambientale presumendo l’esistenza di un nesso di causalità tra l’inquinamento
accertato e le attività del singolo o dei diversi operatori, anche in base alla vicinanza degli impianti
di questi ultimi con il menzionato inquinamento.
Tuttavia, poiché, in ossequio al principio «chi inquina paga», l’obbligo di riparazione incombe agli
operatori solo in misura corrispondente al loro
contributo al verificarsi dell’inquinamento o al rischio di inquinamento (35), per poter presumere
l’esistenza di un siffatto nesso di causalità l’autorità
competente deve disporre di indizi plausibili in grado di dar fondamento alla sua presunzione, quali la
vicinanza dell’impianto dell’operatore all’inquinamento accertato e la corrispondenza tra le sostanze
inquinanti ritrovate e i componenti impiegati da
detto operatore nell’esercizio della sua attività (36).
Ne deriva, dunque, che, per quanto sia possibile ricorrere al meccanismo delle presunzioni per dimostrare la sussistenza del nesso di causalità, quest’ultimo resti comunque un elemento imprescindibile
ai fini dell’applicazione del principio “chi inquina
paga” e del sistema complessivo della direttiva
2004/35/CE (37).
Tale conclusione, in un’ottica comparata, sembra
trovare conferma anche nella considerazione che il
principio europeo “chi inquina paga” affonda le
sue radici storiche nell’omologo principio del diritto tedesco espresso con il termine «Verursacherprinzip», che letteralmente significa “principio del
soggetto causatore” (38).
(34) Corte di giustizia delle Comunità europee, Grande Sezione, 9 marzo 2010, C-378/08, commentata, tra gli altri, da G.
Lo Schiavo, La Corte di giustizia e l'interpretazione della direttiva
35/2004 sulla responsabilità per danno ambientale: nuove frontiere, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2011, 1, 83 ss.; P. Bertolini,
Il principio "chi inquina paga" e la responsabilità per danno ambientale nella sentenza della Corte di giustizia 9 marzo 2010 procedimento C-378/08, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2010, 6,
1607 ss.; L. Prati, Il danno ambientale dopo la novella del 2009
e la decisione 378/2010 della Corte di giustizia, in Riv. giur.
amb., 2010, 6, 957 ss.
La pronuncia della Corte trae origine da un rinvio pregiudiziale operato dal Tar Sicilia sul tema se il principio «chi inquina
paga» e le disposizioni della direttiva 2004/35 ostino a una normativa nazionale che consente all’autorità competente di imporre ad alcuni operatori, a causa della vicinanza dei loro impianti ad una zona inquinata, misure di riparazione dei danni
ambientali, senza avere preventivamente indagato sugli eventi
all’origine dell’inquinamento, né avere accertato il nesso di
causalità tra detti danni e i citati operatori né il dolo o la colpa
di questi ultimi.
Va evidenziato che, nello stesso giorno, è stata pubblicata
la sentenza Corte di giustizia delle Comunità europee, Grande
Sezione, 9 marzo 2010, cause riunite C-379/08 e C-380/08, in
cui la Corte si è pronunciata sul diverso aspetto delle modalità
di riparazione del danno ambientale e sulle relative garanzie
procedimentali.
(35) Si veda il riferimento a Corte di giustizia delle Comunità
europee, 24 giugno 2008, C-188/07, Commune de Mesquer.
(36) Secondo la Corte, quando disponga di indizi di tal genere, l’autorità competente è allora in condizione di dimostrare
un nesso di causalità tra le attività degli operatori e l’inquinamento diffuso rilevato. Conformemente all’art. 4, n. 5, della di-
rettiva 2004/35, un’ipotesi del genere può rientrare pertanto
nella sfera d’applicazione di questa direttiva, a meno che detti
operatori non siano in condizione di confutare tale presunzione; viceversa, qualora il giudice del rinvio ritenga che l’inquinamento in questione nelle cause principali presenti un carattere
diffuso e che non possa essere dimostrato un nesso di causalità, un’ipotesi del genere potrà rientrare non nella sfera d’applicazione ratione materiae della direttiva 2004/35, bensì in quella
dell’ordinamento nazionale.
(37) Come affermato da W. Giulietti, Danno ambientale e
azione amministrativa, cit., 116, anche per le attività più rischiose, in relazione alle quali la responsabilità è tendenzialmente
oggettiva, rimane ferma la necessità che l’evento dannoso sia
obiettivamente imputabile all’operatore.
(38) Per un approfondimento della tematica del risarcimento del danno ambientale nell’ordinamento tedesco, anche in
epoca anteriore all’entrata in vigore della normativa di derivazione europea, tra gli altri, A. Somma, Il risarcimento del danno
ambientale nelle esperienze tedesca e nordamericana: Geschaftsfuhrung ohne Auftrag e public trust doctrine, in Riv. giur. amb.,
1999, 593 ss.; B. Pozzo, La responsabilità per danni all’ambiente in Germania, in Riv. dir. civ., 1991, 599 ss.
Più in generale, per un’analisi comparata di modelli stranieri
a tutela dell’ambiente, si vedano i contributi di H. D. Jarass, Il
codice dell’ambiente in Germania, V. Heyvaert, Codificazione ed
accentramento: un punto di vista inglese, C. A. Botassi, Il diritto
dell’ambiente in Argentina, C. Cans, La carta costituzionale dell’ambiente: evoluzione o rivoluzione del diritto francese dell’ambiente, F. Fracchia, Amministrazione, ambiente e dovere: Stati
Uniti e Italia a confronto, tutti in Ambiente, attività amministrativa e codificazione: atti del primo colloquio di diritto dell’ambiente, a cura di D. De Carolis, E. Ferrari, A. Police, Milano, 191 ss.
666
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
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Giornale di diritto amministrativo
Indici
INDICE DEGLI AUTORI
Legge Regionale Friuli Venezia Giulia, 14 febbraio
2014, n. 2 ...................................................
Barbati Carla
Legge Regionale Lombardia, 19 febbraio 2014, n.
11 ............................................................
La scientificita` delle pubblicazioni nelle pronunce del
consiglio universitario nazionale .........................
642
Legge Regionale Marche, 24 febbraio 2014, n. 2 ....
Basilico Alessandro Enrico
La riforma della giustizia sportiva .......................
647
Battini Stefano
Noblemaire, Renzi e le retribuzioni pubbliche .........
600
28 gennaio 2014, ricorso n. 35810/09, Grande camera .............................................................
4 marzo 2014, ricorso n. 18640/10, sez. II ............
563
4 marzo 2014, ricorso n. 36073/04; sez. II ............
3 aprile 2014, causa C-559/12 P ........................
656
12 marzo 2014, grande sezione .........................
18 novembre 2013, n. 5451 .............................
586
11 aprile 2014 n. 1781, sez. VI ..........................
22 aprile 2014 n. 12, Ad. plen. ..........................
INDICE CRONOLOGICO
DEI PROVVEDIMENTI
23 aprile 2014 n. 2052, sez. V ...........................
28 aprile 2014 n. 2184, sez. V ...........................
30 aprile 2014 n. 2271, sez. V ...........................
Norme
Legge 28 marzo 2014, n. 50 .............................
D.l. 31 marzo 2014, n. 52 ................................
D.l. 7 aprile 2014, n. 58 ...................................
Legge 7 aprile 2014, n. 56 ...............................
Legge 17 aprile 2014, n. 62 ..............................
D.l. 24 aprile 2014, n. 66 .................................
22 gennaio 2014, n. 5943/2012, sez. II, adunanza ...
625
626
23 gennaio 2014, n. 57/2014, sez. atti normativi,
adunanza ....................................................
626
23 gennaio 2014, n. 78/2014, sez. atti normativi,
adunanza ....................................................
625
8 gennaio 2014, n. 3916/2013, sez. I, parere .........
563
580
580
579
579
579
579
579
6 febbraio 2014, n. 3199/2013, sez. atti normativi,
adunanza ....................................................
6 marzo 2014, n. 419/2014, sez. atti normativi .......
10 ottobre 2013, n. 2271, Tar Milano, sez. I ..........
Legge Regionale Sicilia, 4 gennaio 2014, n. 1 ........
14 marzo 2014, n. 160, Tar Umbria ....................
Legge Regionale Abruzzo, 4 gennaio 2014, n. 4 .....
Legge Regionale Campania, 9 gennaio 2014, n. 1 ...
Legge Regionale Sardegna, 9 gennaio 2014, n. 2 ...
Legge Regionale Calabria, 13 gennaio 2014, n. 1 ....
Legge Regionale Basilicata, 21 gennaio 2014, n. 2 ..
Legge Regionale Friuli Venezia Giulia, 14 febbraio
2014, n. 1 ...................................................
668
582
581
584
583
582
583
582
19 marzo 2014, n. 127, Tar Pescara ....................
22 marzo 2014, n. 193, Tar Basilicata ..................
25 marzo 2014, n. 617, Tar Salerno, sez. I ............
26 marzo 2014, n. 3318, Tar Lazio, sez. II .............
27 marzo 2014, n. 3383, Tar Lazio, sez. III quater ...
28 marzo 2014, n. 931, Tar Palermo, sez. I ...........
1 aprile 2014, n. 627, Tar Toscana, sez. I .............
584
624
624
Tribunali amministrativi
Normativa regionale
Legge Regionale Abruzzo, 4 gennaio 2014, n. 3 .....
592
622
622
622
621
623
621
Consiglio di Stato (pareri)
Normativa statale
D.lgs. 4 marzo 2014, n. 54 ...............................
619
619
Consiglio di Stato (decisioni)
22 aprile 2014 n. 11, Ad. plen. ..........................
Regolamento parl. europeo e del consiglio 17 dicembre 2013, n. 1303 ....................................
618
617
617
Corte di giustizia Ue e Tribunale Ue
Pacini Marco
Principio di precauzione e obblighi di informazione a
protezione dei diritti umani ...............................
Giurisprudenza
5 dicembre 2013, ricorso n. 52806/09, I sez. .........586; 618
611
Nunziata Massimo
I principi europei di precauzione, prevenzione e ‘‘chi
inquina paga’’ ..............................................
Legge Regionale Puglia, 10 marzo 2014, n. 8 ........
583
581
581
582
582
583
583
582
Corte europea dei diritti dell’uomo
Notarmuzi Carlo
Le politiche di coesione e la gestione dei fondi strutturali europei nella programmazione 2014-2020 .....
Legge Regionale Puglia, 10 marzo 2014, n. 7 ........
Legge Regionale Lazio, 19 marzo 2014, n. 4 .........
Fonderico Giuliano
La programmazione territoriale e le norme di ‘‘liberalizzazione’’ ..................................................
Legge Regionale Lazio, 26 febbraio 2014, n. 2 .......
Legge Regionale Campania, 10 marzo 2014, n. 11 ..
561
Cassatella Antonio
L’interesse collettivo: nuove distinzioni, vecchie perplessita` ......................................................
Legge Regionale Liguria, 24 febbraio 2014, n. 1 .....
581
3 aprile 2014, n. 150, Tar Pescara ......................
611
631
630
630
629
629
631
628
628
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Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Giornale di diritto amministrativo
Indici
4 aprile 2014, n. 518; Tar Liguria, sez. I ................
4 aprile 2014, n. 415, Tar Marche .......................
8 aprile 2014, n. 3804, Tar Lazio, sez. I ................
627
629
627
Corte dei conti
28 febbraio-6 marzo 2014, n. 13/2014, sez. controllo
enti, relazione ..............................................
633
11-13 marzo 2014, n. 15/2014, sez. controllo enti,
determinazione .............................................
632
4 aprile 2014, n 7/SEZAUT/2014/QMIG, sez. Autonomie, deliberazione .........................................
632
Commissione per l’attuazione della legge sullo
sciopero nei servizi pubblici essenziali
27 gennaio 2014 n. 14/42, delibera .....................
27 gennaio 2014 n. 14/43, delibera .....................
17 febbraio 2014 n. 14/65, delibera ....................
3 marzo 2014 n. 14/181, delibera .......................
Responsabilita` dello stato per abusi sessuali nelle
scuole - Osservatorio Cedu ..............................
618
Sanzioni amministrative della Consob - Osservatorio
Cedu .........................................................
617
Codice delle leggi antimafia. Banca dati nazionale.
Accesso telematico - Osservatorio CdS (pareri) ......
624
Sistema pubblico di prevenzione delle frodi nel settore del credito al consumo e sul furto d’identita` Osservatorio CdS (pareri) ................................
624
Edilizia ed urbanistica
Condono di abusi edilizi - Osservatorio Tar ............
La programmazione territoriale e le norme di ‘‘liberalizzazione’’ (Tar Lombardia, Milano, sez. I, 10 ottobre
2013, n. 2271), commento di Giuliano Fonderico ....
Permesso di costruire - Osservatorio Tar .............
640
640
639
638
638
Documenti
Proposta Cun, adunanza del 22 ottobre 2013 ........
586
Diritto di accesso
Autorita` garante per la protezione dei dati personali
10 ottobre 2013, provvedimenti .........................
636
21 novembre 2013, provvedimento ....................
636
5 dicembre 2013, provvedimento
636
20 febbraio 2014, provvedimento ......................
635
6 marzo 2014, provvedimento ..........................
635
20 gennaio 2014 n. 14/29, delibera .....................
corso n. 52806/09 e altri), commento di Marco Pacini .............................................................
642
629
611
629
Enti locali
Avvocati degli enti locali - Osservatorio Tar ...........
Dimissioni ultradimidium di consiglieri comunali Osservatorio Tar ...........................................
Ici e Imu - Osservatorio Tar ..............................
Registro amministrativo delle unioni civili - Osservatorio Tar .....................................................
Tares - Osservatorio Tar ..................................
628
627
627
627
628
Giurisdizione e competenza
INDICE ANALITICO
Ambiente
Compravendita di beni immobili della amministrazione - Osservatorio CdS ....................................
622
I principi europei di precauzione, prevenzione e ‘‘chi
inquina paga’’, di Massimo Nunziata ...................
La riforma della giustizia sportiva, di Alessandro Enrico Basilico ..................................................
647
Sanzioni disciplinari a magistrati amministrativi - Osservatorio Tar ..............................................
629
656
Contratti pubblici
Appalti - Requisiti di ordine generale - Osservatorio
CdS ..........................................................
Revisione prezzi - Osservatorio CdS ....................
621
621
L’interesse collettivo: nuove distinzioni, vecchie perplessita` (CdS, sez. IV, 18 novembre 2013, n. 5451),
commento di Antonio Cassatella .......................
592
632
Nomina collegio dei revisori dei conti - Osservatorio
Tar ...........................................................
630
632
Provvista finanziaria necessaria a far fronte agli obblighi di servizio pubblico - Osservatorio Tar .............
630
633
Sanzione disciplinare a professore universitario che
presta servizio presso A.s.l. - Osservatorio Tar .......
631
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
Morte del ricorrente - Osservatorio CdS (pareri) .....
626
Spese di giustizia. Recupero delle spese del processo penale anticipate dall’erario - Osservatorio CdS
(pareri) .......................................................
626
Controlli
Incentivi alla progettazione - Osservatorio Corte conti ..............................................................
La gestione di Fintecna s.p.a. nel 2012 - Osservatorio Corte conti ..............................................
La gestione di Poste italiane s.p.a. nel 2012 - Osservatorio Corte conti .........................................
Diritti dell’uomo
Imparzialita` della Corte amministrativa Suprema Osservatorio Cedu ........................................
617
Obblighi di informazione a carico delle pubbliche amministrazioni - Osservatorio Cedu .......................
618
Principio di precauzione e obblighi di informazione a
protezione dei diritti umani (Corte europea dei diritti
dell’uomo, I sezione, sentenza 5 dicembre 2013, ri-
Giornale di diritto amministrativo 6/2014
Giustizia amministrativa
Processo amministrativo
Reclamo contro l’attivita` del commissario ad acta Osservatorio Tar ...........................................
631
669
Giornale di diritto amministrativo
Indici
Regolamento di competenza nei giudizi di interesse
del Tar Sicilia - Osservatorio CdS .......................
Translatio iudicii e appello - Osservatorio CdS ........
622
622
Protezione dati personali
Dati personali nella pubblica amministrazione - Osservatorio Autorita` Ind. ...................................
Telefonate mute - Osservatorio Autorita` Ind. .........
636
636
636
635
Trattamento dei dati nei partiti politici - Osservatorio
Autorita` Ind. ................................................
635
Lavoro su internet - Osservatorio Autorita` Ind. .......
Presidi sanitari - Osservatorio Autorita` Ind. ............
Astensione degli addetti ai servizi di ristorazione e di
pulizia in ambito aeroportuale - Osservatorio Autorita`
ind. ...........................................................
640
Il regolamento sul personale della commissione di
garanzia - Osservatorio Autorita` ind. ...................
638
L’astensione dei conducenti del servizio taxi - Osservatorio Autorita` ind. .......................................
638
La valutazione del comportamento datoriale all’obbligo di fornire informazioni su vertenze e relativi conflitti - Osservatorio Autorita` ind. .........................
640
Aiuti di Stato - Osservatorio Corte Ue .................
Noblemaire, Renzi e le retribuzioni pubbliche, di Stefano Battini .................................................
561
Silenzio della amministrazione. Tutela - Osservatorio
CdS ..........................................................
623
Pubblico impiego
Le politiche di coesione e la gestione dei fondi strutturali europei nella programmazione 2014-2020 (Regolamento del parlamento europeo e del consiglio
del 17 dicembre 2013, n. 1303), commento di Carlo
Notarmuzi ...................................................
Liberta` di soggiorno - Osservatorio Corte Ue .........
Militari. Assistenza ai portatori di handicap. Requisiti
per il trasferimento - Osservatorio CdS (pareri) .......
Sciopero
Accordo per il personale addetto alle attivita` di rigas-
670
639
Unione europea
Pubblica amministrazione
Hanno collaborato:
C. Barbati
A.E. Basilico
F. Battini
S. Battini
L. Carbone
C. Cardoni
A. Cassatella
L. Castelli
E. Chiti
M. D’Adamo
L. D’Ambrosio
F. Di Lascio
G. Ferrari
G. Fonderico
L. Grassucci
C. Lacava
C. Lieto
M. Mariani
C. Notarmuzi
M. Nunziata
M. Pacini
D. Sabatino
S. Screpanti
U.G. Zingales
sificazione e distribuzione del gas naturale liquefatto
- Osservatorio Autorita` ind. ..............................
626
619
563
619
Universita`
La scientificita` delle pubblicazioni nelle pronunce del
consiglio universitario nazionale (Cun, adunanza del
22 ottobre 2013), commento di Carla Barbati ........
642
Professore ordinario di diritto amministrativo, Universita` IULM di Milano
Avvocato e Dottore di ricerca in diritto costituzionale, Universita` degli Studi di Milano
Presidente onorario della Corte dei conti
Professore di diritto amministrativo nell’universita` della «Tuscia»
Presidente di sezione del Consiglio di Stato
Funzionario comunale
Ricercatore di diritto amministrativo nell’Universita` degli Studi di Trento
Ricercatore di diritto pubblico nell’Universita` di Perugia
Professore straordinario di diritto amministrativo nell’Universita` della «Tuscia»
Dirigente amministrativo presso la regione Campania
Consigliere della Corte dei conti
Ricercatore di diritto amministrativo nell’Universita` di «Roma Tre»
Magistrato dei Tar
Avvocato in Roma
Dirigente del Consiglio di Stato
Dirigente della Presidenza del Consiglio dei Ministri
Dottore di ricerca in diritto amministrativo nell’Universita` «Sapienza» di Roma
Direttore Centrale Programmazione, bilancio e controllo presso Inail
Dirigente generale della Presidenza del Consiglio dei Ministri
Assegnista di ricerca in diritto amministrativo nell’Universita` di Roma «Tor Vergata»
Dottore di ricerca in organizzazione e funzionamento della p.a. nell’Universita` «Sapienza» di Roma
Consigliere di Stato
Dottore di ricerca in diritto amministrativo nell’Universita` di «Roma Tre»
Consigliere della Corte Costituzionale
Giornale di diritto amministrativo 6/2014

OGGETTO: Ammissione dei candidati e nomina della commissione

Risorse Economiche - Rete Civica di Trieste

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INSEGNAMENTO DENOMINAZIONE Diritto amministrativo II (Q-Z

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Rappresentanti genitori

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