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comparsa avverso reclamo sentenza dichiarativa di fallimento

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STUDIO LEGALE BRUNO ED ASSOCIATI
CORSO UMBERTO I, 61 - Avellino
Tel 0825/756566 - Fax 0825/461343
[email protected] – www.studiolegalebruno.net
CORTE D’APPELLO DI NAPOLI
SEZ I; R.G. 147/2014; C.I. DOTT. TABARRO; UD: 09.04.2014
COMPARSA DI COSTITUZIONE E RISPOSTA
Per
Fallimento ______ srl, in persona del curatore dott.ssa Maria Giovanna _____
Lodovico (C.F. _____________), rappresentato e difeso, in virtù del decreto di
PROCURA AD LITEM
autorizzazione e di nomina del G.D. del 18.03.2014, dall’avv. Francesco Ettore
Avv. Francesco Et. Bruno
Bruno
(C.F.:
BRNFNC79D17A509T;
PEC:
[email protected]) e con questi elettivamente domiciliato
in Napoli alla Via Agostino Depretis, 51 presso lo studio dall’avv. Federica
Sandulli giusta procura a margine del presente atto;
il procuratore costituito dichiara di voler ricevere le comunicazioni e notificazioni nel corso del
procedimento alla PEC suindicata o al fax 0825/461343
- appellato Contro
______ srl, in persona del legale rapp.te p.t. ____________ rappresentata e
difesa dagli avv.ti __________ e ___________
- appellante -
PREMESSO CHE
1. Con ricorso del 13 settembre 2013, la società ___________ s.p.a., ha chiesto
la dichiarazione di fallimento della società ______ srl.
Sig.ri Avv.
La nomino mio avvocato e
procuratore nel presente
giudizio e in ogni successivo
stato e grado, anche
esecutivo, conferendoLe,
all’uopo, le più ampie
facoltà di legge e, quindi,
anche quelle di conciliare e
di transigere, quale
procuratore a conoscenza
dei fatti di causa, di
rinunziare alla domanda, di
chiamare in causa terzi, di
richiedere sequestri, di
proporre domande
riconvenzionali, di
sottoscrivere il presente atto.
Dichiaro di essere stato
informato ai sensi dell’art. 4,
3° comma, del d.lgs. n.
28/2010 della possibilità di
ricorrere al procedimento di
mediazione ivi previsto e dei
benefici fiscali di cui agli
artt. 17 e 20 del medesimo
decreto, come da atto
allegato.
Ai sensi del D.lgs. n.
196/2003, espressamente
acconsento al trattamento
dei miei dati personali per
l’espletamento del presente
incarico e per i fini di cui
alla ricevuta informativa.
Eleggo domicilio come in
atti consentendoLe, altresì,
di farsi sostituire da altro
procuratore con elezione di
domicilio diverso
2. Con decreto del 20 settembre 2013, il Giudice delegato ha convocato la
società per l’udienza del 08 novembre 2013, onerando la ricorrente di
_______________________
provvedere alla notifica del ricorso e del provvedimento.
3. Alla suddetta udienza il G.R. - considerato che la notifica effettuata presso la
sede legale della società non era andata a buon fine per mancato ritiro dell’atto ha rinviato al 27 dicembre 2013, onerando parte ricorrente alla notifica del
ricorso, del decreto e del verbale d’udienza.
1
è autentica
Avv. Francesco Et. Bruno
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4. Nel frattempo, con ricorsi depositati rispettivamente in data 29 novembre
2013 e 12 dicembre 2013, la “_______” e ________ hanno chiesto la
dichiarazione di fallimento della ______ srl.
5. All’ udienza del 27 dicembre 2013, il Giudice, dopo aver verificato la
regolarità del contraddittorio, si è riservato di riferire al collegio.
6. Con sentenza n. 2/14 del 31 dicembre 2013, depositata il 03.01.2014, il
Tribunale di Avellino, ricorrendone i presupposti, ha dichiarato il fallimento
della società ______ srl.
7. Con ricorso depositato il 19.02.2014, la ______ 4 srl ha proposto reclamo
avverso la detta sentenza dichiarativa di fallimento eccependo la nullità della
stessa per violazione del procedimento di notificazione nell’ambito della
procedura pre-fallimentare e per violazione dell’art. 15 L.F..
8. Con la presente comparsa, il Fallimento ______, in persona del Curatore p.t.,
si costituisce in giudizio ed impugna e contesta tutto quanto ex adverso dedotto
nel ricorso, chiedendone il rigetto per i seguenti
MOTIVI IN FATTO E DIRITTO
I. Della presunta nullità della notifica
9. Con il primo motivo la ricorrente ha eccepito la nullità della notifica per
presunte violazioni del procedimento notificatorio, disciplinato dalle norme di
cui all’art. 145 I e III co. c.p.c..
10. La prima violazione eccepita riguarda il mancato rispetto delle prescrizioni
di cui all’art. 145 I comma c.p.c., in quanto la __________ spa (società che ha
proposto il ricorso di fallimento), non avrebbe preventivamente notificato l’atto
presso la sede della società.
Sul punto si rendono necessarie alcune precisazione.
Innanzitutto, l’art. 145 I co. c.p.c., come novellato dalla legge 28.12.2005 n. 263,
non prevede più la notifica presso la sede della società quale presupposto per
eseguire la successiva notifica a norma degli art. 138 139 e 141 c.p.c. nei
confronti della persona fisica che rappresenta l’ente. Dal chiaro tenore letterale
della norma, infatti, si evince che le due notifiche (quella presso la sede e quella
al legale rappresentante) concorrono su di un piano di assoluta parità.
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In ogni caso, per dissipare ogni possibile dubbio, è bene evidenziare che la
società ricorrente ha effettuato un tentativo di notifica presso la sede della
società il 04.07.2013, ma l’atto non è stato ritirato (cfr. all. 3).
Solo successivamente, considerato l’infruttuoso tentativo di notifica presso la
sede legale, la ________ spa ha provveduto ad effettuare la notifica al
rappresentante legale della società.
11. Con riguardo a questa seconda notifica, la odierna ricorrente ha eccepito la
nullità per mancanza della indicazione del luogo di residenza, domicilio e dimora
abituale del legale rappresentante della società fallita.
Anche tale seconda eccezione è del tutto pretestuosa ed infondata.
Con riguardo alla notifica effettuata al legale rappresentante che rappresenta la
persona giuridica, la dottrina ha avuto modo di specificare che non è necessario
che la residenza il domicilio e la dimora siano indicati nell’atto, ben potendo, le
dette indicazioni, essere inserite ad opera della persona istante nella relata di
notifica1.
Nel caso di specie, come l’On.le Giudicante adito potrà facilmente verificare
dall’esame della documentazione agli atti, contrariamente a quanto sostiene
controparte, sia nel corpo del ricorso di fallimento della _________ spa (cfr. all.
3), che nella relata di notifica, è chiaramente indicato il nome della persona fisica
che rappresenta l’ente, con i relativi dati anagrafici.
Parte ricorrente rileva, poi, che i suddetti elementi identificativi non sarebbero
stati separatamente indicati, come prescritto dalla norma.
Sul punto, è opportuno richiamare l’attenzione della ecc.ma Corte adita su una
circostanza che, evidentemente, sfugge a controparte: quando il luogo di
residenza, domicilio e dimora abituale coincidono non è necessaria la separata
indicazione. Nel caso di specie, il legale rappresentante della società fallita, sig.
_________, risulta essere residente e domiciliato in Sarno alla Via ________,
186, come si evince dal relativo certificato di residenza anagrafico (cfr. all. 4) e
dalla visura camerale della società (cfr. all.5). Per ciò che attiene alla “dimora
1
Cfr. ex pluribus Balena- Bove “le riforme più recenti del processo civile” Bari 2006
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abituale”, in assenza di ulteriori elementi, la stessa coincide ex lege (art. 42 c.c.)
con il luogo di residenza.
Sul punto in giurisprudenza non è dato riscontrare alcuna pronuncia di nullità
per mancata indicazione di tutti gli elementi, che anzi sono considerati in
maniera alternativa.2
In ogni caso val la pena di precisare che la ratio della norma in esame è quella di
permettere all’ufficiale giudiziario di ricercare il destinatario in ogni luogo presso
il quale potrebbe trovarsi. Pertanto, se tali luoghi coincidono, è ragionevole
ritenere superflua la separata indicazione.
12. La odierna ricorrente ha eccepito, altresì, la nullità della notifica effettuata ai
sensi della norma di cui al III co. dell’art. 145 c.p.c. per due ordini di motivi: il
primo in quanto la ___________ spa non avrebbe esperito preliminarmente il
tentativo di notifica ai sensi dell’art. 145 I co. c.p.c.; il secondo in quanto l’U.G.
competente non avrebbe effettuato la notifica ai sensi dell’art. 140 c.p.c. prima di
procedere alla notifica ex art. 143 c.p.c..
Anche tali eccezioni sono del tutto prive di fondamento.
Ed invero, il III comma dell’art. 145, subordinatamente alla constata
impossibilità di procedere secondo le modalità di cui al I comma, consente che
la notifica al legale rappresentante della società possa essere eseguita “anche a
norma degli artt. 140 o 143”.
Come si evince chiaramente dalla relata di notifica del ricorso della
___________ spa, l’ufficiale giudiziario si è recato nel luogo di residenza e
domicilio del legale rappresentante della società ed ha effettuato le ricerche che
gli competono.
Dalle ricerche effettuate, è risultato che al civico indicato nel certificato di
residenza abitasse una famiglia diversa.
Constatata la impossibilità di notificare l’atto ai sensi dell’art. 139 c.p.c., l’istante
ha richiesto la notifica ai sensi dell’art. 143 c.p.c., che è stata effettuata attraverso
il deposito presso la Casa Comunale dell’ultima residenza conosciuta.
2
Cfr. cass. Civ. ord. 6693/2012
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13. Per ciò che attiene alla regolarità della notifica effettuata ai sensi dell’art. 143
c.p.c. è necessario precisare che la norma in esame – contrariamente a quanto
sostenuto da controparte – non prevede affatto che la stessa sia subordinata al
preventivo esperimento del procedimento di cui all’art. 140 c.p.c., né potrebbe
essere altrimenti, stante i diversi presupposti delle norme in esame.
Invero, l’art. 140 si applica in caso di irreperibilità momentanea del destinatario e
cioè quando l’U. G. competente accerta che il destinatario vive in quel luogo
(targhetta sul citofono, dichiarazione dei vicini, dei familiari o del portiere dello
stabile etc.), ma al momento del tentativo di notifica, è assente.
Diversamente, l’art. 143 presuppone una irreperibilità assoluta del destinatario,
che si basa sulla inesistenza di quei riferimenti sopraindicati. Quando dalle
ricerche esperite, l’Ufficiale Giudiziario ritenga che siano ignoti i luoghi di
residenza dimora e domicilio, deposita “copia dell’atto nella casa comunale dell’ultima
residenza”.
Nel caso di specie, quindi, la notifica ai sensi dell’art. 140 c.p.c. non poteva
essere effettuata in quanto – come detto in precedenza – al civico indicato nel
certificato di residenza l’U.G. ha rinvenuto l’abitazione della “famiglia ______”.
Sul punto, vale la pena di specificare che la Suprema Corte di Cassazione si è più
volte pronunciata affermando il principio secondo il quale, a seguito della
riforma dell’art. 145, il carattere alternativo della notifica al legale rappresentante,
consentirebbe direttamente la successiva notifica ai sensi dell’art. 143
indipendentemente da un previo tentativo di notifica presso la sede3 .
Alla luce di quanto detto, quindi, la notifica del 26.11.2013 presso la casa
comunale di Sarno è regolarmente avvenuta e, quindi, ogni eccezione
riguardante la nullità andrà rigettata perché infondata in fatto ed in diritto.
II. Della presunta nullità del ricorso per violazione di cui al combinato
disposto di cui al III e VI comma dell’art. 15 L.F.
14. Con il secondo motivo di opposizione, la società fallita ha eccepito la nullità
del ricorso e del decreto di convocazione, in quanto privi del provvedimento di
delega alla trattazione ad opera del Giudice Relatore.
3
Cass. Civ. ordinanza del 03.05.2012, n. 6693.
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Tale eccezione è del tutto priva di ogni fondamento. Invero la norma di cui al III
co. dell’art. 15 non prevede affatto la notificazione del provvedimento di
designazione del giudice relatore, ma solo del ricorso e del decreto:“Il decreto di
convocazione è sottoscritto dal presidente del tribunale o dal giudice relatore se vi è delega alla
trattazione del procedimento ai sensi del sesto comma. Il ricorso e il decreto devono
essere notificati […]”
Dunque, nessun obbligo specifico di notificare anche il provvedimento di delega
è sancito né nel richiamato articolo, né in altra norma.
Pertanto, non vi è stata alcuna violazione normativa che potrebbe comportare la
eccepita nullità.
III. Della presunta nullità della sentenza di fallimento per violazione della
prescrizione di cui al V comma dell’art. 15 L.F.
15. Assolutamente priva di pregio è la eccezione per la quale sarebbe stato
addirittura leso il diritto alla difesa ed al contraddittorio, in quanto il Giudice
relatore avrebbe abbreviato i termini di cui ai commi III e IV, esercitando un
potere riservato al Presidente del Tribunale.
Sul punto, per mero scrupolo difensivo, va rilevato che il Presidente del
Tribunale, con provvedimento di designazione del 18.09.2013, ha delegato,
come previsto dalla legge, le proprie funzioni al Giudice Relatore; pertanto,
quest’ultimo, ritenute presenti le condizioni di urgenza, ha autorizzato
l’abbreviazione dei termini.
Tale possibilità è normativamente prevista e, quindi, non sussiste alcuna
violazione comportante la nullità.
IV. Della presunta violazione del comma IX dell’art. 15 L.F. per
insussistenza dei presupposti di fallibilità.
16. Infine, la ______ srl ha eccepito la mancanza dei presupposti di fallibilità in
quanto, secondo la sua anomala lettura dei ricorsi di fallimento, l’ammontare
delle pretese dei creditori sarebbe pari ad € 22.473,61 e, quindi, inferiore al limite
di cui all’art. 15 IX co. L.F.
Tale eccezione si fonda su una evidente “svista”; infatti come l’On.le Giudicante
adito potrà facilmente verificare da un semplice esame dei ricorsi depositati, la
debitoria complessiva dei ricorrenti è pari ad € 34.034,22.
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In particolare, parte ricorrente ha erroneamente indicato i crediti di SRL
________ e ________ Paolo.
Per quanto riguarda il credito della SRL ________ (cfr. all. 6), nel ricorso si legge
che il credito è pari ad € 11.080,52. La minor somma di € 8.864,54, indicata dalla
società falita è relativa alla sola sorta capitale richiesta con il ricorso per decreto
ingiuntivo.
In relazione al credito di ________ Paolo, si rileva come, presumibilmente, il
legale di controparte non abbia letto l’intero ricorso. Infatti, il ________ ha
chiesto ed ottenuto il decreto ingiuntivo n. 97/2013, munito di formula
esecutiva, per € 999,18 per sorta capitale ed € 200,00 per spese liquidate e così
per un totale di € 1.199,18. Successivamente il Tribunale di Avellino ha emesso
in suo favore un secondo decreto ingiuntivo (n. 318/2013) per complessivi €
9.694,15 di cui € 8.894,15 per sorta capitale ed € 800,00 di spese. Pertanto, la
somma complessiva di cui il ________ risulta creditore non è di € 999,18, ma di
€ 10.894,33 (cfr. all. 7).
In ogni caso, per completezza espositiva, si ritiene opportuno precisare che per
giurisprudenza costante4 la entità del credito vantato dall'istante non influisce
sulla legittimazione alla presentazione dell'istanza di fallimento, né integra la
causa di esclusione della fallibilità di cui all'art. 15 ultimo comma L.F., in quanto
il tenore della norma è chiaro nel riferire l'esclusione della fallibilità all'ipotesi in
cui l'entità complessiva dei debiti scaduti e non pagati - e non il solo debito verso
il creditore istante - sia inferiore ai limiti di legge.
PTM
il Fallimento ______ srl, in persona del Curatore, come sopra domiciliato,
rappresentato e difeso, conclude perché l’ecc.ma Corte adita voglia, ogni
contraria istanza disattesa, così provvedere:

rigettare il reclamo in quanto infondato in fatto ed in diritto;
e per l’effetto
4
Ex pluribus Corte di Appelo di Catanzaro, sentenza n. 104772013 del 24.07.2013
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
confermare la sentenza del Tribunale di Avellino n. 2/14, depositata il
03.01.2014, che ha dichiarato il fallimento della ______ 4 srl.
Si allegano
1. decreto di autorizzazione e di nomina del G.D. del 18.03.2014
2. copia del ricorso di fallimento della ___________ spa con pedissequo decreto notificato
presso la sede della società
3. copia del ricorso di fallimento della ___________ spa con pedissequo decreto notificato
presso il legale rappresentante della società
4. certificato del residenza di ________ Paolo
5. visura camerale della ______ 4 srl
6. ricorso di fallimento di ________ srl
7. ricorso di fallimento di ________ Paolo.
Avellino 27.03.2014
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