Rassegna Appalti Giugno - Luglio 2014

PON 2007-2013
“Competenze per lo sviluppo” (FSE)
Asse II – Capacità istituzionale Obiettivo H
Sviluppo delle competenze dei dirigenti scolastici e dei DSGA
nella programmazione e gestione di attività e progetti.
Formazione e social networking.
H-2-FSE-2011-1
Rassegna giurisprudenziale sulle procedure ad
evidenza pubblica - Giugno - Luglio 2014
05/08/2014
Sommario
TAR MARCHE, SEZ. I - sentenza 5 giugno 2014 n. 581 ..............................................................................3
TAR ABRUZZO - L’AQUILA, SEZ. I - sentenza 5 giugno 2014 n. 523........................................................3
TAR BASILICATA, SEZ. I - sentenza 7 giugno 2014 n. 366.........................................................................3
TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. IV - sentenza 9 giugno 2014 n. 1690 .........................................................4
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. VIII - sentenza 12 giugno 2014 n. 3263 ................................................4
TAR PIEMONTE, SEZ. I - sentenza 12 giugno 2014 n. 1029.......................................................................5
TAR ABRUZZO - PESCARA, SEZ. I - sentenza 13 giugno 2014 n. 277.......................................................5
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 17 giugno 2014 n. 3058 .........................................................5
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 17 giugno 2014 n. 3056...........................................................6
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 17 giugno 2014 n. 3079...........................................................6
TAR SARDEGNA, SEZ. I - sentenza 17 giugno 2014 n. 461 ........................................................................7
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 17 giugno 2014 n. 3093...........................................................7
CGA, SEZ. GIURISDIZIONALE - sentenza 18 giugno 2014 n. 327.............................................................8
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - sentenza 19 giugno 2014 n. 3116 .........................................................9
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II BIS - sentenza 19 giugno 2014 n. 6525.......................................................10
TAR BASILICATA, SEZ. I - sentenza 23 giugno 2014 n. 411.....................................................................11
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. I - sentenza 25 giugno 2014 n. 3506 ...................................................11
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 25 giugno 2014 n. 3220.........................................................11
TAR EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA, SEZ. II - sentenza 26 giugno 2014 n. 689 ..................................12
TAR PUGLIA - BARI, SEZ. II - sentenza 26 giugno 2014 n. 808 ...............................................................12
TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. I - sentenza 27 giugno 2014 n. 1860........................................................13
CONSIGLIO DI STATO, Adunanza plenaria - sentenza 20 giugno 2014 n. 14 .........................................13
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 30 giugno 2014 n. 3291.........................................................14
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 3 luglio 2014 n. 3361 ...........................................................14
TAR SICILIA - PALERMO, SEZ. II - sentenza 4 luglio 2014 n. 1749 ........................................................14
TAR LAZIO - LATINA, SEZ. I - sentenza 4 luglio 2014 n. 524 ..................................................................15
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 14 luglio 2014 n. 3663 .........................................................15
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 11 luglio 2014 n. 3585.........................................................16
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. I - sentenza 18 luglio 2014 n. 4019 .....................................................17
TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. I - sentenza 22 luglio 2014 n. 1929 ............................................................17
CGA, SEZ. GIURISDIZIONALE - sentenza 22 luglio 2014 n. 444 ............................................................18
TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. I - sentenza 28 luglio 2014 n. 2517 .........................................................18
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 30 luglio 2014 n. 4025 ..........................................................18
TAR MARCHE, SEZ. I - sentenza 5 giugno 2014 n. 581
Sul principio di pubblicità anche per affidamento di incarico di progettazione
E’ illegittima l’aggiudicazione di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando,
indetta per l’affidamento di un incarico di progettazione di importo inferiore alla soglia comunitaria,
nel caso in cui le operazioni di gara non siano avvenute in seduta pubblica, essendosi risolte in
unica seduta, durante la quale la commissione ha esaminato sia la documentazione amministrativa
che le proposte ideative dei candidati, ha assegnato un punteggio per ciascuna proposta in base ai
criteri indicati nella lettera di invito e individuato quella migliore, il tutto senza la partecipazione di
soggetti ulteriori rispetto ai membri della commissione e senza idonea pubblicizzazione del giorno e
dell’ora in cui sarebbero stati aperti i plichi. Infatti, la necessità della seduta pubblica relativamente
alla fase dell’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica, la documentazione amministrativa e
l’offerta economica è un principio generale inderogabile, in quanto posto a presidio della
trasparenza e dell’imparzialità dell’operato della pubblica amministrazione e trova, quindi,
applicazione in ogni tipologia di affidamento di opere, servizi e forniture, come è d’altronde
affermato a chiare lettere, ed in via di principio, dall’art. 2 del d.lgs. n. 163 del 2006.
___________________________________
TAR ABRUZZO - L’AQUILA, SEZ. I - sentenza 5 giugno 2014 n. 523
Sull’illegittimità di clausole di esclusione per meri vizi formali
1. Nei bandi delle procedure ad evidenza pubblica, l'inserimento di clausole che prevedono la
sanzione dell'esclusione deve essere giustificato da un particolare interesse pubblico, al fine di
evitare un mero formalismo, che finirebbe per pretendere dai concorrenti un comportamento
accuratamente diligente per finalità non degne di nota o di rilievo; di conseguenza, le clausole che
comminano l'esclusione devono rispondere al canone della ragionevolezza.
2. Nelle procedure ad evidenza pubblica, la verifica della regolarità della documentazione va
condotta tenendo conto della tendenza alla semplificazione e del divieto di aggravamento degli
oneri burocratici; ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va
accordata la preferenza al favor partecipationis con applicazione del principio di sanabilità delle
situazioni di irregolarità formali delle procedure concorsuali.
3. E’ illegittima, per violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità dell'azione
amministrativa, la previsione di un bando per l'assegnazione dei finanziamenti da parte della
Regione che, nel disciplinare i requisiti formali previsti per la presentazione delle proposte per
l’ammissione al finanziamento, imponga, a pena di esclusione, di indicare l'oggetto della procedura
sulla busta, riportante già, obbligatoriamente, l’esatta indicazione dell’ufficio competente a
riceverle all’interno dell’organizzazione amministrativa regionale.
_____________________________________
TAR BASILICATA, SEZ. I - sentenza 7 giugno 2014 n. 366
Sull’illegittimità dell’esclusione per errata indicazione dell’oggetto della gara
E’ illegittima la esclusione da una gara di appalto, motivata con riferimento al fatto che la ditta
interessata ha indicato negli allegati A) e B) del disciplinare un oggetto diverso da quello di gara,
riguardante una differente procedura di evidenza pubblica indetta dalla stessa P.A., nel caso in cui:
a) tali allegati siano stati inclusi nella busta "A" sul cui involucro è stata riportata la corretta
indicazione della gara; b) a sua volta, detta busta è stata inclusa in un’ulteriore busta sigillata e
controfirmata sui lembi di chiusura riportante il riferimento specifico ed esatto alla gara di interesse;
c) uno dei due allegati richiami testualmente l’istanza di partecipazione alla procedura di evidenza
pubblica corretta, tramite apposizione di un asterisco e della dizione "vedere domanda di
partecipazione in r.t.i. costituendo allegata"; d) l’istanza di partecipazione riporti esattamente
l’oggetto della gara; e) sia stato indicato correttamente l'oggetto dell’appalto in tutta la restante
documentazione di gara, ivi compresa l'offerta tecnica e quella economica. In tal caso, infatti,
traspare la volontà della ditta di partecipare a quella determinata gara, e, pertanto, si è in presenza di
un mero errore, superabile dalla stazione appaltante mediante soccorso istruttorio.
-----------------------------------------------------------TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. IV - sentenza 9 giugno 2014 n. 1690
Sulla legittimità d un DURC relativo solo a lavori privati
E’ legittima l’ammissione in gara e la successiva aggiudicazione in favore di una ditta che ha
prodotto un DURC rilasciato soltanto in relazione a lavori privati effettuati in edilizia. Infatti, la
finalità del DURC è quella di costituire per la stazione appaltante uno degli elementi da cui trarre la
correttezza della gestione aziendale delle imprese partecipanti e l’affidabilità delle stesse; tale
finalità viene soddisfatta a prescindere dalla natura pubblica o privata dei lavori eseguiti
dall’impresa che ambisce ad aggiudicarsi l’appalto, posto che né nella legge, né, nella specie, nel
bando e nel disciplinare di gara è richiesto che il DURC si riferisca a lavori eseguiti nel settore
pubblico, prescrivendo il bando di gara, solo la inidoneità dei DURC rilasciati per stati di
avanzamento lavori, stati finali e verifica autocertificazioni.
____________________________________
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. VIII - sentenza 12 giugno 2014 n. 3263
Sull’esclusione per dichiarazioni sostitutive incomplete
E’ illegittima l’ammissione in una gara di appalto di una ditta che, in sede di presentazione della
domanda di partecipazione, in contrasto con quanto espressamente prescritto dal bando a pena di
esclusione, ha omesso di apporre alcune spunte sulle caselle contenute nei moduli predisposti dalla
P.A., relative alle dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di ordine generale, ex art. 38, comma
1, d.lgs. n. 163 del 2006. Infatti, l’avvenuta compilazione solo parziale delle dichiarazioni da
rendere sui requisiti di ordine generale non può annoverarsi nell’ambito di una mera svista o errore
materiale; piuttosto, stante l’omissione integrale delle spunte su uno dei due moduli e la spunta solo
parziale sull’altro, trattasi di una situazione tale da ingenerare incertezza sul contenuto di quanto ivi
attestato ed ascrivibile senza dubbio ad un’ipotesi di incompletezza sostanziale della
documentazione, sancita a pena di esclusione dal bando.
__________________________________
TAR PIEMONTE, SEZ. I - sentenza 12 giugno 2014 n. 1029
Sui presupposti per il rinnovo di un contratto
E’ legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha disposto la rinnovazione di un
contratto di appalto (nella specie avente ad oggetto il servizio di trasporto ed accompagnamento per
alunni diversamente abili), nel caso in cui: a) tale possibilità sia espressamente e chiaramente
contemplata ab origine dal bando di gara; b) l’intervenuto mutamento della titolarità attiva del
rapporto contrattuale, la necessità di complessiva riorganizzazione del servizio, l’imminente
scadenza del contratto, e comprovate ragioni di convenienza economica abbiano reso opportuna la
rinnovazione del rapporto contrattuale. In tal caso, infatti, da un lato, non sussiste la violazione dei
principi di trasparenza e pubblicità, avendo tutti i concorrenti partecipanti alla gara avuto piena
conoscenza, sin dall’origine, delle condizioni di partecipazione alla procedura di evidenza pubblica
e, in particolare, della facoltà del rinnovo contrattuale; d'altro canto, l’art. 29 del codice dei contratti
pubblici - che riproduce testualmente la presupposta direttiva comunitaria - prescrive che il valore
stimato degli appalti debba tenere conto delle previste forme di opzione o rinnovo, e la disciplina sempre di derivazione comunitaria - degli accordi quadro contempla l’ipotesi di una negoziazione
originaria, previa evidenza pubblica, alla quale, in taluni casi, può legittimamente seguire una
seconda fase a trattativa privata.
__________________________________________
TAR ABRUZZO - PESCARA, SEZ. I - sentenza 13 giugno 2014 n. 277
Sull’inammissibilità di un avvalimento in corso di gara
E’ illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto in favore di una ditta che, avendo perso, in
corso di gara, la qualificazione nell’importo minimo richiesto dal bando in una categoria di lavori
(nella specie si trattava della categoria prevalente OG3), ha fatto ricorso, al fine di conseguire
nuovamente tale qualificazione, ad un formale atto di avvalimento. Infatti, l’atto di avvalimento
postumo è inammissibile, poiché l'impresa che intenda avvalersi dei requisiti di un'altra deve
necessariamente darne atto in sede di presentazione dell'offerta, e ciò in quanto l'Amministrazione
deve poter verificare ab initio la sussistenza in capo ad ogni partecipante dei requisiti richiesti dal
bando (1).
__________________________________
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 17 giugno 2014 n. 3058
Sulle condizioni per rendere ammissibile un avvalimento di garanzia
1. Nelle gare di appalto, il ricorso all’avvalimento, avente ad oggetto il fatturato o l’esperienza
pregressa, è in linea di principio legittimo, non ponendo la disciplina dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006
alcuna limitazione se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt.
38 e 39 dello stesso d.lgs. 163/2006. L’avvalimento deve essere tuttavia, anche in questa ipotesi,
sufficientemente determinato da assicurare la serietà e l’affidabilità dell’offerta tecnica.
2. Pur dovendosi ammettere nelle gare di appalto il c.d. avvalimento di garanzia per il requisito del
fatturato, tuttavia le parti principale e ausiliaria devono impegnarsi a mettere a disposizione non il
solo requisito soggettivo quale mero valore astratto, dovendo risultare con chiarezza che l’ausiliaria
presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano
l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri
elementi aziendali qualificanti); debbono conseguentemente ritenersi nulli i contratti di avvalimento
che difettano dei necessari elementi per comprendere esattamente contenuto, limiti e condizioni
dello stesso avvalimento.
__________________________
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 17 giugno 2014 n. 3056
Sull’illegittimità dell’esclusione per omessa indicazione degli oneri di sicurezza interna
E’ legittima l’aggiudicazione di una gara di appalto di lavori in favore di una impresa che non ha
indicato specificamente, nell’offerta economica, gli oneri per la sicurezza aziendale. Infatti, il
combinato-disposto degli artt. 86-comma 3-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 e 26, comma 6, d.lgs. n. 81
del 2008 non impone alle imprese partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici di
lavori l’obbligo, a pena di esclusione dalla gara, di indicare gli oneri per la sicurezza aziendale ed in
nessuna parte di tali disposizioni è previsto che per gli appalti di lavori pubblici si debbano indicare
nell’offerta i costi per la sicurezza aziendale. Invero, gli artt. 86 e 87 d.lgs. n. 163 del 2006 regolano
la verifica dell’anomalia dell’offerta; ne consegue che è in questa sede che l’obbligo di indicare (e
giustificare) i costi per la sicurezza viene in rilievo, mentre risulta eccedente, rispetto al fine di
consentire nella stessa sede tale verifica, pretendere che l’impresa provveda ad indicare i costi in
questione già nella propria offerta.
____________________________
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 17 giugno 2014 n. 3079
Sull’accesso agli atti di gara (e sulla differenza con la disciplina generale sull’accesso)
1. In base al combinato-disposto dell’art. 24 della l. n. 241 del 1990 e dell’art. 13 del d.lgs. n. 163
del 2006, nonché in base ai principi affermati dall’Adunanza Plenaria, deve ritenersi che una ditta
che sia stata esclusa da una gara di appalto con provvedimento divenuto definitivo sia carente della
legittimazione e dell’interesse all’accesso agli atti di gara, consentito a mente dell’art. 13 del d.lgs.
n. 163 del 2006, solo ove "sia necessario per curare o per difendere i propri interessi giuridici".
2. La disciplina dell’accesso agli atti di gara contenuta nell’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006 - con la
previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all’accessibilità degli atti concernenti le
procedure di affidamento dei contratti pubblici - costituisce una sorta di microsistema normativo,
collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali
dell’accesso tracciate dalla l. n. 241 del 1990. Infatti, tale norma, che sembra ripetere,
specificandoli, i principi dell’art. 24 della legge n. 241 del 1990 sul bilanciamento degli interessi
contrapposti alla trasparenza ed alla riservatezza, è più puntuale e restrittiva, definendo esattamente
l’ambito di applicazione della esclusione dall’accesso, ancorandola, sul versante della
legittimazione soggettiva attiva, al solo concorrente che abbia partecipato alla selezione (la
preclusione all’accesso è invece totale qualora la richiesta sia formulata da un soggetto terzo, che
pure dimostri di avere un interesse differenziato, alla stregua della legge generale sul procedimento)
e sul piano oggettivo, alla sola esigenza di una difesa in giudizio (in questa prospettiva, quindi, la
previsione è molto più restrittiva di quella contenuta nell’art. 24 della l. n. 241 cit., la quale
contempla un ventaglio più ampio di possibilità consentendo l’accesso ove necessario per la tutela
della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale).
Ne consegue la necessità di un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della
documentazione richiesta.
-----------------------------------------TAR SARDEGNA, SEZ. I - sentenza 17 giugno 2014 n. 461
Sull’irrilevanza di un’offerta tecnica costituita da un numero di pagine maggiori di quelle
previste
1. Nelle gare pubbliche, la prescrizione del bando sul numero massimo delle pagine della relazione
tecnica allegata all'offerta deve essere interpretata cum granu salis, considerando che le ipotetiche
violazioni (ad esempio, un'eccedenza di tre o quattro pagine) non determinano alcuna alterazione
valutativa dell'offerta; di conseguenza non può essere esclusa dalla gara l'impresa che abbia
presentato la relazione illustrativa dell'offerta tecnica composta da un numero di pagine superiore a
quello previsto dal bando, qualora tale inosservanza non sia da questo prevista a pena di esclusione.
In altri termini le prescrizioni del bando sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica
allegata all’offerta devono essere interpretate, laddove non ne sia prescritta la puntuale osservanza a
pena di esclusione, tenendo conto delle ulteriori prescrizioni disciplinanti la presentazione delle
offerte.
2. E’ legittima l’aggiudicazione di una gara di appalto in favore di una ditta che ha presentato una
relazione tecnica illustrativa, allegata all’offerta, in un numero di pagine nettamente superiore a
quello prescritto dal bando di gara, nel caso in cui, da un lato, lex specialis non preveda una
espressa sanzione espulsiva per l’inosservanza di tale prescrizione, e, dall’altro, tale eccedenza di
pagine non abbia determinato un’alterazione valutativa dell’offerta, essendo, dette pagine,
necessarie soltanto per meglio consentire alla commissione di valutare le offerte proposte, mediante
l’allegazione di depliant, brochure o altri documenti.
________________________________
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 17 giugno 2014 n. 3093.
Sul favor partecipazioni in caso di errori dovuti alla modulistica predisposta dalla P.A.
1. Nelle gare pubbliche di appalto, nessuna esclusione può essere disposta qualora risulti una lacuna
formale indotta dalla stessa Amministrazione nella predisposizione degli atti di gara ed in
particolare nei moduli di partecipazione; argomentando diversamente, si perverrebbe all'unico
risultato, contrario alla "ratio" prima ancora che alla lettera della disciplina degli appalti, di un
effettivo ed inammissibile restringimento della concorrenza, in assenza di una lesione di rilievo
sostanziale.
2. Anche aderendo all’orientamento giurisprudenziale per il quale, qualora la stazione appaltante
non inserisca nel bando gli elementi previsti come obbligatori dall'ordinamento giuridico, vi sarebbe
l’integrazione automatica (analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli art. 1374 e
1339 c.c.), si deve ritenere che, se il bando di gara contenga disposizioni contrastanti con quanto
normativamente previsto, non può disporsi l'esclusione dalla gara del concorrente che si sia attenuto
alle previsioni del bando, pur non allegando quanto espressamente previsto dalla legge: per esigenze
di certezza del diritto e di tutela della "par condicio" dei concorrenti, l'Amministrazione deve
applicare le previsioni del bando (non potendo ricadere sui partecipanti gli errori
dell'Amministrazione).
3. In materia di partecipazione agli appalti pubblici, deve essere mantenuta una distinzione ben netta
tra l'attività di mera integrazione o di specificazione di dichiarazioni, già rese in sede di gara,
rispetto alla distinta ipotesi della introduzione di elementi o fatti nuovi, successivamente alla data di
scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. La tardiva introduzione di elementi
di regola non è consentita, in quanto contraria alla fondamentale regola della "par condicio" dei
concorrenti, mentre, nella prima ipotesi, l’integrazione o la specificazione non soltanto è consentita,
ma va sollecitata (in applicazione del principio di leale collaborazione codificato all'art. 46 del d.lgs.
n. 163 del 2006), in modo da rendere conforme l'offerta, anche in relazione al materiale
documentale di corredo, a quanto richiesto dalla "lex specialis" di gara.
4. Nel caso in cui le dichiarazioni rese dai partecipanti ad una gara di appalto, che hanno fatto uso
del modello predisposto dalla stazione appaltante, siano solo incomplete per non essere aggiornate a
quanto disposto dalla intervenuta novella legislativa, ma non originariamente omesse, sia perché
conformi alle previsioni e alla modulistica di gara, sia perché recanti l’affermazione della
insussistenza delle circostanze escludenti di cui all’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006,
deve farsi luogo al soccorso istruttorio previsto dall'art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, consentendo
alle imprese di integrare le dichiarazione; tale integrazione non potrebbe neppure ritenersi violativa
della "par condicio", poiché tale principio deve ragionevolmente accordarsi e contemperarsi con
quello, superiore e avente valenza sostanziale, che impone la massima partecipazione di tutti i
soggetti che effettivamente abbiano i requisiti necessari, senza particolari formalismi.
_________________________
CGA, SEZ. GIURISDIZIONALE - sentenza 18 giugno 2014 n. 327
Sull’autotutela nelle procedure di gara
1. Tutti gli atti di gara d’appalto, a partire dal bando per finire all’aggiudicazione definitiva,
possono formare oggetto di ritiro in via di autotutela decisoria, la quale trova fondamento: a) nel
principio costituzionale di buon andamento ed imparzialità della funzione pubblica, senza che, a tal
fine, occorra una diffusa motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico; b) nel principio di
diritto comune enucleato dall'art. 1328 cod. civ., in base al quale la proposta di concludere il
contratto (qual è l'atto di indizione della gara, ancorché espressa in forma pubblicistica e
subordinata all'osservanza delle regole procedimentali per la scelta del contraente), è sempre
revocabile fino a che l’accordo non sia concluso.
2. Nel caso di gara che si svolge col criterio del maggior ribasso rispetto al prezzo predeterminato
dall'Amministrazione, l’esercizio dell’autotutela non può ritenersi precluso dalla avvenuta
apertura delle buste contenenti le offerte economiche presentate dai concorrenti e conseguente
conoscenza delle stesse da parte della commissione di gara, atteso che - in tal caso - il principio
di segretezza non rileva, dovendo la commissione stessa procedere alle sole operazioni aritmetiche
di calcolo, prive di qualsivoglia discrezionalità, trattandosi semplicemente di determinare quali fra
le imprese ammesse abbia la più elevata percentuale di ribasso rispetto al prezzo base fissato.
3. Il mancato adempimento da parte del concorrente ad una richiesta istruttoria formulata
dall’Amministrazione in relazione ad una clausola del bando in sede di "soccorso istruttorio"
giustifica ex se l’esclusione del concorrente medesimo, senza che questi possa invocare una
reiterazione del soccorso. Infatti, una volta che il concorrente sia stato posto in condizione di
regolarizzare la sua documentazione e non l’abbia fatto, le esigenze di speditezza ed efficacia
dell’azione amministrativa prevalgono sulle pretese di chi deve imputare soltanto a sè la
conseguente sanzione procedimentale.
Sulla cauzione provvisoria e sull’autentica notarile
4. Nel caso in cui la lex specialis preveda che la cauzione provvisoria deve essere prestata mediante
fideiussione bancaria, autenticata da parte di un notaio, la sottoscrizione autenticata deve essere
apposta al contratto stesso, e non su altri documenti, quali la corrispondenza tra l’agenzia e
l’Amministrazione appaltante.
5. I bandi di gara possono prevedere l’esclusione dei concorrenti anche nel caso in cui quest'ultima
non sia espressamente e testualmente comminata dal codice o dal regolamento, ma si correli ad un
adempimento di carattere essenziale.
6. La garanzia del due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito di una gara
d'appalto, di cui deve essere corredata l'offerta a norma dell'art. 75 del codice dei contratti pubblici,
assolve allo scopo di garantirne la serietà e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del
danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del
concorrente, per cui, in quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell'offerta e
non elemento di corredo della stessa che la Stazione appaltante possa liberamente richiedere.
7. E’ legittima la clausola del bando di gara la quale prevede che la fideiussione per la
cauzione provvisoria deve riportare, a pena di esclusione, le firme autenticate dal notaio.
Infatti, l'autentica notarile della firma apposta alla fideiussione non può essere considerata una
prescrizione ingiustificatamente aggravante il procedimento, in ragione della finalità cui la stessa è
connessa, atteso che, essendo la cauzione provvisoria azionabile a prima richiesta da parte della
stazione appaltante, quest'ultima ha interesse a precostituirsi la prova della provenienza della
sottoscrizione, onde non vedersi opposto un disconoscimento della stessa.
________________________________
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - sentenza 19 giugno 2014 n. 3116
Sui livelli di progettazione di un’opera pubblica e sulla competenza alla relativa approvazione
1. Ai sensi dell'art. 93 del d.lgs. n. 163 del 2006, la progettazione in materia di lavori pubblici si
articola attraverso il succedersi di tre fasi della progettazione, scandite da differenti peculiarità
(progettazione preliminare, definita, ed esecutiva) corrispondenti a differenti livelli di
approfondimento. Il progetto preliminare definisce le caratteristiche qualitative e funzionali dei
lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire e consiste in
una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione prospettata in base alle
valutazioni delle soluzioni possibili. Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da
realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni
stabiliti nel progetto preliminare e contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle
prescritte autorizzazioni e approvazioni. Il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto
definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare e il relativo costo previsto e deve essere
sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in
forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo.
2. Anche se è vero che, ai sensi dell’art. 35, comma 1, del d.P.R. n. 554 del 1999, il progetto
esecutivo deve essere conforme al definitivo e redatto nel pieno rispetto di quest’ultimo, nessuna
norma tuttavia esprime la necessità che il progetto esecutivo debba essere conforme ad un progetto
definitivo "approvato ed efficace"; nulla quindi vieta che, nel rispetto della sequenza prevista per la
progettazione, l’Amministrazione, per le evenienze più disparate (nel caso di specie, per la lodevole
esigenza di non perdere lo stanziamento dei contributi decisi a proprio favore), si assuma il
"rischio" di approvare, coevamente all’adozione del progetto definitivo, il progetto esecutivo al
primo conforme.
3. Ai sensi dell’art. 12 del d.P.R. n. 327 del 2001 (T.U. espropriazione), la dichiarazione di pubblica
utilità si intende disposta con l'approvazione o la definizione, da parte dell'autorità procedente, di
determinati strumenti, ivi elencati. La dichiarazione di pubblica utilità, pertanto, non richiede una
particolare dichiarazione, con la conseguenza che l'eventuale dichiarazione della pubblica utilità
delle opere al momento dell'approvazione del progetto esecutivo è un di più, che non può alterare il
quadro legale di riferimento e non è suscettibile di inficiare la regolarità e la legittimità della
procedura.
4. Ai sensi dell'art. 42, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 267 del 2000 (T.U.E.L.), la Giunta municipale
ha competenza generale e residuale, e quindi le appartiene il potere di approvazione del progetto
preliminare di un'opera pubblica, salvo che quest'ultimo comporti una variante allo strumento
urbanistico, nel qual caso la competenza appartiene al Consiglio. Pertanto, in riferimento al
Comune, l'approvazione di un progetto preliminare di opera pubblica appartiene alla competenza
generale residuale della Giunta municipale, ai sensi del combinato disposto degli artt. 42 e 48 d.lgs.
267 del 2000, salvo che l'approvazione del progetto comporti una variante allo strumento
urbanistico, nel qual caso la competenza appartiene al Consiglio.
_________________________
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II BIS - sentenza 19 giugno 2014 n. 6525
Sull’esclusione di un concorrente per grave inadempienze in precedenti rapporti contrattuali
1. L'art. 38, comma 1, lettera f), del D.Lgs. n. 163 del 2006, nel precludere la partecipazione alle
gare d'appalto alle imprese che si sono rese responsabili di gravi inadempienze nell'esecuzione di
precedenti contratti (denotando ciò un'inidoneità "tecnico-morale" a contrarre con la P.A.), fissa il
duplice principio che la sussistenza di tali situazioni ostative può essere desunta da qualsiasi mezzo
di prova e che il provvedimento di esclusione deve essere motivato congruamente (1); per procedere
all’applicazione della previsione in questione, è necessario, quindi, che sia fornita un'adeguata
prova dell'inadempimento e che lo stesso rilevi sul piano del venir meno dell'affidabilità
dell'impresa nei confronti della Amministrazione.
2. Per l’applicazione dell’esclusione prevista dall’art. 38, comma 1, lettera f), del D.Lgs. n. 163 del
2006, deve sussistere una grave negligenza o malafede nell'esecuzione di uno specifico contratto
con la medesima stazione appaltante, oppure un grave errore nell'esercizio dell’attività
professionale, da commisurare al pregiudizio arrecato alla fiducia, all'affidamento che la stazione
appaltante deve poter riporre, ex ante, nell'impresa cui decide di affidare l'esecuzione di un nuovo
rapporto contrattuale. L’applicazione della previsione de qua non ha quindi carattere sanzionatorio,
essendo viceversa prevista a presidio dell'elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal
momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico, per la cui valutazione spiccata si
profila, ancora, l’ampia discrezionalità di cui gode l’Amministrazione.
3. E’ illegittima l’esclusione disposta ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera f), del D.Lgs. n. 163 del
2006, nel caso in cui le circostanze addotte dalla P.A. appaltante si rivelino inidonee a concretizzare
i presupposti di "grave negligenza e mala fede" richiesti dalla previsione in questione (nella specie,
a parte la constatazione che alcun inadempimento era stato mai contestato alla ditta esclusa,
erano stati rilevati soltanto dei malfunzionamenti afferenti ad alcune parti dell’impianto i quali oltre a poter essere ricondotti ad un periodo in cui la gestione dell’impianto non era svolta dalla
ditta in questione - non avevano impedito alla commissione di collaudo di affermare la piena
conformità dell’impianto a quanto previsto nel progetto approvato e, comunque, avevano
comportato un esborso effettivo, in quanto riconducibile ad "interventi di sostituzione e ripristino",
per una somma che era definibile irrisoria rispetto all’ammontare dei lavori collaudati).
-----------------------------------------TAR BASILICATA, SEZ. I - sentenza 23 giugno 2014 n. 411
Sulla partecipazione a gara di una associazione di volontariato senza fini di lucro.
E’ illegittimo il provvedimento con il quale una ASL ha escluso un concorrente da una gara di
appalto (nella specie per l’affidamento del servizio 24 ore su 24 di ambulanza e trasporto degli
infermi) che sia motivato con esclusivo riferimento al fatto che il concorrente è una associazione di
volontariato senza fini di lucro, Infatti, le associazioni di volontariato possono essere aggiudicatarie
di gare di pubblici appalti, in quanto l’assenza di fine di lucro non è di per sé ostativa della
partecipazione ad appalti pubblici.
_____________________________
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. I - sentenza 25 giugno 2014 n. 3506
Sull’illegittimità dell’aggiudicazione in caso di prodotto offerto non conforme a quello richiesto
E’ illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto di forniture, nel caso in cui la stazione
appaltante, piuttosto che escludere la ditta vittoriosa, per aver offerto un prodotto non conforme,
sotto il profilo qualitativo, alla previsioni del capitolato tecnico, ha solo attribuito all’offerta
presentata dalla medesima ditta un punteggio inferiore rispetto a quello attribuito alle altre offerte.
________________________
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 25 giugno 2014 n. 3220
Sul concetto di “servizio analogo”
1. Nel caso in cui la lex specialis di gara richieda di dimostrare il pregresso svolgimento di servizi
analoghi o simili, non è consentito alla Stazione appaltante di escludere i concorrenti che non
abbiano svolto tutte le attività rientranti nell’oggetto dell’appalto, né le è consentito di assimilare
impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, considerato che la ratio
di siffatta clausola è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di
selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare
pubbliche, Invero, servizi analoghi non significano servizi identici, poiché la formula "servizi
analoghi" implica la necessità di ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in
considerazione, elementi che non possono che scaturire dal confronto tra le prestazioni oggetto
dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di
dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria dal bando, senza quindi fermarsi alla
verifica del tipo di contratto in cui tali prestazioni sono inserite.
___________________________
TAR EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA, SEZ. II - sentenza 26 giugno 2014 n. 689
Sulla decorrenza del termine in caso di comunicazione a mezzo fax
E’ irricevibile, in quanto tardivo, un ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione di una gara di
appalto, che sia stato proposto oltre il termine decadenziale dalla comunicazione del provvedimento
di aggiudicazione effettuata a mezzo fax. Infatti, per un verso, la piena conoscenza del
provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara o delle motivazioni di esclusione di una
concorrente, implica la decorrenza del termine decadenziale a prescindere dall’invio di una formale
comunicazione ex art. 79, comma 5, del codice dei contratti pubblici, per l’altro, non prevedendo
l’art. 120, comma 5, del codice del processo amministrativo, forme di comunicazione "esclusive" e
"tassative", detta norma non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo,
con particolare riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del
termine di impugnazione, sia acquisita con forme diverse di quelle del citato art. 79.
---------------------------------------TAR PUGLIA - BARI, SEZ. II - sentenza 26 giugno 2014 n. 808
Sulla illegittimità della modifica del bando senza la riapertura dei termini
1. Illegittimamente la stazione appaltante modifica la lex specialis della gara in pendenza del
termine di presentazione delle offerte, senza procedere alla riapertura del termine stesso e senza
previa pubblicazione dell’intervenuta modifica nelle medesime forme; non osservando cioè un
procedimento analogo a quello osservato per l’adozione dell’originaria previsione. Infatti, i principi
della concorrenza e della par condicio escludono che, con l’istituto dei "chiarimenti" (rectius: con
note di chiarimento delle prescrizioni di gara), possano introdursi previsioni innovative o
modificative della lex specialis; in particolare nella specie imponendo condizioni tecniche in
precedenza non indicate. Pertanto, ove la stazione appaltante intenda innovare o modificare le
previsioni di gara, deve operare in autotutela e procedere alla ripubblicazione della lex specialis
stessa, che - diversamente - resta immodificabile.
Sul principio di continuità delle operazioni di gara
E’ illegittima una procedura di evidenza pubblica (nella specie per l’affidamento di un appalto di
forniture) nel caso in cui le relative operazioni di gara siano state di eccessiva durata e, in
particolare, si siano svolte nell’arco di un periodo di tempo di poco inferiore all’anno. Infatti, nelle
gare pubbliche, il principio della continuità e della concentrazione della gara costituiscono
espressione della più generale regola della imparzialità e della par condicio, in quanto mirano ad
assicurare l’indipendenza di giudizio di chi presiede la gara stessa ed a sottrarlo a possibili influenze
esterne; principio la cui violazione comporta l’invalidità della procedura a prescindere dalla verifica
delle conseguenze pratiche e che subisce eccezioni soltanto in particolari situazioni, che
obiettivamente impediscano la conclusione delle operazioni di gara in una sola seduta.
----------------------------------------TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. I - sentenza 27 giugno 2014 n. 1860
Sull’istituto della cooptazione
Per il carattere eccezionale e derogatorio dell’istituto della "cooptazione" ex art. 92 del D.P.R. n.
207/2010, deve ritenersi che la possibilità dell’impresa singola o delle imprese che intendano
riunirsi in associazione temporanea, in possesso dei requisiti generali, di associare in cooptazione,
nei modi previsti, altre imprese qualificate anche per categorie e importi diversi da quelli richiesti
nel bando, sia subordinata ad una espressa ed inequivoca dichiarazione del concorrente risultante
dalla domanda di partecipazione alla gara, in assenza della quale è da ritenere sussistente la figura
(di carattere generale) dell’associazione temporanea (orizzontale o verticale).
_________________________
CONSIGLIO DI STATO, Adunanza plenaria - sentenza 20 giugno 2014 n. 14
Sulla differenza tra la revoca della gara e il recesso dal contratto
1. Nel procedimento di affidamento di lavori pubblici le pubbliche amministrazioni se, stipulato il
contratto di appalto, rinvengano sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del
rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca
dell’aggiudicazione ma devono esercitare il diritto potestativo regolato dall’art. 134 del d.lgs. n. 163
del 2006.
2. La posizione dell’amministrazione nella fase del procedimento di affidamento di lavori pubblici
aperta con la stipulazione del contratto è definita dall’insieme delle norme comuni, civilistiche, e di
quelle speciali, individuate dal codice dei contratti pubblici, operando l’amministrazione, in forza di
quest’ultime, in via non integralmente paritetica rispetto al contraente privato, fermo restando che le
sue posizioni di specialità, essendo l’amministrazione comunque parte di un rapporto che rimane
privatistico, restano limitate alle singole norme che le prevedono.
3. Nella fase del procedimento di affidamento di lavori pubblici aperta con la stipulazione del
contratto deve ritenersi insussistente il potere di revoca, poiché: presupposto di questo potere è la
diversa valutazione dell’interesse pubblico a causa di sopravvenienze; il medesimo presupposto è
alla base del recesso in quanto potere contrattuale basato su sopravvenuti motivi di opportunità; la
specialità della previsione del recesso di cui al citato art. 134 del codice preclude, di conseguenza,
l’esercizio della revoca.
4. Se, nell’ambito della normativa che regola l’attività dell’amministrazione nella fase del rapporto
negoziale di esecuzione del contratto di lavori pubblici, è stata in particolare prevista per gli appalti
di lavori pubblici una norma che attribuisce il diritto di recesso, non si può ritenere che sul
medesimo rapporto negoziale si possa incidere con la revoca, basata su presupposti comuni a quelli
del recesso (la rinnovata valutazione dell’interesse pubblico per sopravvenienze) e avente effetto
analogo sul piano giuridico (la cessazione ex nunc del rapporto negoziale); richiamato anche che,
quando il legislatore ha ritenuto di consentire la revoca “per motivi di pubblico interesse” a
contratto stipulato, lo ha fatto espressamente, in riferimento, come visto, alla concessione in finanza
di progetto per la realizzazione di lavori pubblici (o la gestione di servizi pubblici; art. 158 del
codice).
5. Dall’ambito di applicazione del comma 1-bis dell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990
risulta esclusa la possibilità di revoca incidente sul rapporto negoziale fondato sul contratto di
appalto di lavori pubblici, in forza della speciale e assorbente previsione dell’art. 134 del codice
(così, come, per la medesima logica, né è esclusa la revoca di cui all’art. 158 del codice), restando
per converso e di conseguenza consentita la revoca di atti amministrativi incidenti sui rapporti
negoziali originati dagli ulteriori e diversi contratti stipulati dall’amministrazione, di appalto di
servizi e forniture, relativi alle concessioni contratto (sia per le convenzioni accessive alle
concessioni amministrative che per le concessioni di servizi e di lavori pubblici), nonché in
riferimento ai contratti attivi.
__________________________________
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 30 giugno 2014 n. 3291
Sulla non necessità della specificazione degli oneri di sicurezza in caso di concessione di servizi
Non possono essere escluse dalla gara le imprese ai sensi degli artt. 86 e 87 del D.Lgs. n. 163 del
2006 (codice dei contratti pubblici) e dell’art. 26 del D.Lgs. n. 81 del 2008, per mancata
specificazione degli oneri di sicurezza in sede di presentazione dell’offerta, nel caso di gara per
l’affidamento di una concessione di servizi pubblici, provvedimento la cui emanazione, ai sensi
dell’art. 30 del codice dei contratti pubblici, non soggiace alle norme puntuali recate dal codice, ma
ai soli principi generali della materia, principi tra i quali non è annoverabile la regula iuris fissata
dalla norma di cui all’art. 86, comma 4, del codice che impone, solo per gli appalti di servizi e di
forniture, l’indicazione degli oneri di sicurezza in sede di formulazione dell’ offerta economica.
_______________________________
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 3 luglio 2014 n. 3361
Sull’idoneità del punteggio numerico in caso di offerte economicamente più vantaggiose
Nel caso di gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per
quanto attiene alla valutazione delle offerte da parte della commissione di gara, il punteggio
numerico assegnato ai singoli elementi di valutazione dell'offerta integra una sufficiente
motivazione quando l'apparato delle voci e sottovoci prestabilito dalla disciplina della procedura,
con i relativi punteggi di soglia, sia sufficientemente articolato, chiaro ed analitico da delimitare
adeguatamente il giudizio della commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, e da
rendere con ciò comprensibile l'iter logico seguito in concreto nel valutare le singole posizioni in
applicazione di puntuali canoni predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la
congruità; onde, solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione del
punteggio attribuito.
---------------------------------------------TAR SICILIA - PALERMO, SEZ. II - sentenza 4 luglio 2014 n. 1749.
Sulla possibilità di revoca di un affidamento anche a seguito dell’aggiudicazione
E’ legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha revocato in autotutela
l’aggiudicazione di una gara di appalto di forniture, che sia motivato con riferimento alle sostanziali
difformità tra le prescrizioni di capitolato e la documentazione tecnica presentata in sede di gara,
relativa alle caratteristiche tecniche dei prodotti offerti e, quindi, all’impossibilità di conseguire
dall’aggiudicataria la fornitura di prodotti (nella specie, si trattava di autocarri per R.S.U.)
corrispondenti alle prescrizioni di capitolato, a nulla rilevando che il bando di gara preveda
espressamente che "il verbale di aggiudicazione della gara terrà luogo del contratto". Infatti, anche
se nei contratti della P.A. l'aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del
contraente, segna, di norma, il momento dell'incontro della volontà della stessa Amministrazione e
del privato di concludere il contratto (manifestata con l'individuazione dell'offerta ritenuta
migliore), non è tuttavia precluso all'Amministrazione di procedere, con atto successivo e con
richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, all'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione,
fondandosi detta potestà di annullamento in autotutela sul principio costituzionale di buon
andamento che impegna la P.A. ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire.
___________________________
TAR LAZIO - LATINA, SEZ. I - sentenza 4 luglio 2014 n. 524
Sull’avvalimento anche della certificazione di qualità
E’ illegittima la clausola di un bando per l’affidamento di un appalto di servizi, secondo cui, ai fini
della partecipazione alla gara, da un lato, nell’ipotesi di avvalimento, il requisito di qualità deve
essere in ogni caso posseduto dall’operatore economico concorrente, a prescindere dal fatto che lo
stesso sia posseduto dall’impresa ausiliaria, e dall’altro, la possibilità dell’utilizzo dell’avvalimento
è prevista esclusivamente per i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e
non anche per i requisiti di qualità. Infatti, nelle gare pubbliche la certificazione di qualità può
formare oggetto dell’avvalimento ex art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006. Ed invero, la certificazione di
qualità, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza
dell’organizzazione complessiva, costituisce requisito di idoneità tecnico-organizzativa
dell’impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrarne la capacità tecnico-professionale,
assicurando che l’impresa, cui sarà affidato il servizio o la fornitura, sarà in grado di effettuare la
prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità, accertato da un organismo a ciò predisposto:
di conseguenza, afferendo essa alla capacità tecnica dell’imprenditore, può formare oggetto di
avvalimento.
__________________________
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 14 luglio 2014 n. 3663
Sull’appalto integrato e sulla qualificazione dei progettisti
1. Negli appalti integrati, la valutazione dei requisiti di capacità economico-finanziari e tecnicoorganizzativi relativi al servizio di progettazione, in mancanza di un sistema di qualificazione
formale analogo a quello presente per i lavori pubblici, avviene mediante la dimostrazione di avere
svolto, in un determinato periodo temporale, specifiche attività indicate dalla legge, dal regolamento
e dal bando di gara. In particolare, l’art. 263, primo comma, del d.p.r. n. 207 del 2010, nell’elencare
quali devono essere i suddetti requisiti, fa riferimento al fatturato globale e all’espletamento di
attività di progettazione per servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, di cui all’art. 252 dello
stesso decreto. Tale disposizione, come risulta all’esito di una interpretazione letterale e teleologica,
contiene due diversi precetti: a) il primo precetto riguarda i servizi di progettazione che, inseriti
nell’ambito di una procedura amministrativa, siano stati formalmente «approvati» dal committente
pubblico che, ad esempio, si è determinato nel senso di aggiudicare la gara al soggetto cui quei
servizi si riferiscono; in questo caso non rileva che successivamente all’approvazione i lavori
relativi alla progettazione non siano stati realizzati; b) il secondo precetto riguarda i servizi di
progettazione svolti per conto di un committente privato. In questo caso i lavori connessi alla
progettazione devono essere stati eseguiti.
2. Va esclusa da una gara per un appalto integrato una impresa che, ai fini della dimostrazione dei
requisiti di capacità economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi al servizio di
progettazione, abbia prodotto un certificato relativo a lavori eseguiti presso una P.A., ove non risulti
intervenuto alcun atto di approvazione formale del progetto. Ne consegue che in tal caso, ai sensi
del primo precetto contenuto nell’art. 263 del d.p.r. n. 207 del 2010, i servizi di progettazione non
sono oggettivamente valutabili in una diversa procedura di gara.
3. L’art. 35 del d.lgs. n. 163 del 2006 consente la partecipazione alle gare dei Consorzi che, ad
eccezione delle ipotesi in cui si crea una società consortile e dei casi specifici previsti dalla legge,
non sono autonome persone giuridiche private, atteso che essi realizzano una forma di cooperazione
tra imprenditori che mantengono la loro individualità. La dichiarazione attestante il possesso dei
requisiti generali previsti dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 deve, pertanto, essere resa anche dai
singoli imprenditori partecipanti al Consorzio.
4. La norma sul soccorso istruttorio nelle gare di appalto, di cui all’art. 46, 1° comma, del d.lgs. n.
163 del 2006 deve essere intesa nel senso che occorre tenere separati i concetti di "regolarizzazione
documentale" e di "integrazione documentale": la prima, consistendo nel «completare dichiarazioni
o documenti già presentati» dall’operatore economico, è ammessa, per i soli requisiti generali, al
fine assicurare, evitando inutili formalismi, il principio della massima partecipazione; la seconda,
consistendo nell’introdurre nel procedimento nuovi documenti, è vietata per garantire il principio
della parità di trattamento. La distinzione è superabile in presenza di «clausole ambigue» che
autorizzano il soccorso istruttorio anche mediante integrazione documentale.
5. Le dichiarazioni prescritte dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 non debbono essere rese anche
dai progettisti, nel caso in cui il bando preveda limiti espressamente tale obbligo alle sole
«imprese».
_______________________________
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 11 luglio 2014 n. 3585
Sull’applicabilità della revisione prezzi alle sole proroghe
La revisione dei prezzi prevista dall’art. 6 della legge n. 537 del 1993 si applica solo alle proroghe
contrattuali, ma non anche agli atti successivi al contratto originario con cui, attraverso specifiche
manifestazioni di volontà, sia stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti
giuridici, ancorché di contenuto identico a quello originario, senza avanzare alcuna proposta di
modifica del corrispettivo.
--------------------------------------------------TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. I - sentenza 18 luglio 2014 n. 4019
Sulla tassatività delle ipotesi di esclusione
E’ illegittimo il provvedimento di esclusione di una ditta da una gara di appalto motivato con
riferimento al fatto che, in contrasto con quanto prescritto dal bando, la ditta stessa ha omesso di
allegare alla domanda di partecipazione il disciplinare di gara sottoscritto in tutte le sue pagine, ove
il concorrente interessato abbia comunque regolarmente dichiarato di accettare, senza condizione o
riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nel bando di gara, nel capitolato speciale, nel
relativo capitolato tecnico e nel disciplinare di gara. In tal caso, infatti, l’esclusione deve ritenersi
disposta in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto ex
art. 46, comma 1 bis del d.lgs. n. 163 del 2006, atteso che la lex specialis ha introdotto una causa di
esclusione non prevista dal codice dei contratti, dal regolamento attuativo o da altre leggi dello
Stato.
_______________________________
TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. I - sentenza 22 luglio 2014 n. 1929
Sulla revisione prezzi nei contratto di appalto di servizi e sull’indice FOI
1. In tema di riconoscimento, in favore della ditta concessionaria di un appalto di servizi, del
compenso revisionale previsto dall’art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici),
deve ritenersi legittima, in ragione della compatibilità con il medesimo art. 115, la clausola del
contratto secondo cui l’appaltatore, per avere diritto alla revisione, deve inoltrare alla P.A., a pena
di decadenza, la richiesta di revisione, con le allegate documentazioni, entro trenta giorni dalla data
del verificarsi dell’aumento o della diminuzione, Infatti, l’art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006, nel
prevedere l’obbligatorietà dell’inserimento nel contratto di una clausola di revisione, al fine di
garantire che il contratto continui ad essere remunerativo per l’impresa anche qualora si verifichino
eventi che aumentano i costi o riducono i ricavi così rendendo insufficiente il corrispettivo
inizialmente pattuito tra le parti, rende nulle tutte le clausole contrattuali che limitano l’ammontare
delle maggiori somme spettanti all’impresa a titolo di revisione (quale ad esempio quella che
stabilisce il permanere a carico del concessionario dell’alea del 10%), ma certo non determina
l’invalidità anche di quelle pattuizioni che si limitano a regolare l’esercizio del diritto alla revisione,
purché ovviamente si tratti di clausole non irragionevoli ed espressione di principi generali in
materia contrattuale, quali la buona fede nell’esecuzione.
2. In tema di riconoscimento, in favore della ditta concessionaria di un appalto di servizi, del
compenso revisionale previsto dall’art. 115 del codice dei contratti pubblici, il tipo di indice FOI da
utilizzare ai fini della quantificazione, è quello "generale", piuttosto che quello previsto per gli "altri
beni e servizi". Infatti, in difetto della possibilità di ricondurre il servizio (nella specie si trattava del
servizio di raccolta e smaltimento r.s.u.) in uno degli indici specificamente previsti (prodotti
alimentari, bevande, abbigliamento,…) e stante l’inoperatività attuale del meccanismo
espressamente previsto dal legislatore per la revisione, risulta senz’altro più corretto ricorrere nella
determinazione dell’ammontare di quest’ultima, non tanto all’indice FOI "altri beni e servizi"
(categoria nella quale l‘ISTAT di anno in anno riconduce specifici beni da includere nel paniere per
determinare il tasso di inflazione e nel cui ambito non è detto che trovi spazio il servizio per cui è
causa), quanto piuttosto al FOI "generale", calcolato partendo dai precedenti indici e da utilizzare
come criterio generale, in difetto di un più specifico meccanismo di aggiornamento dei prezzi.
_______________________________
CGA, SEZ. GIURISDIZIONALE - sentenza 22 luglio 2014 n. 444
Sulla legittimazione ad impugnare gli atti di gara.
Nel contenzioso in materia di gare pubbliche, la legittimazione al ricorso spetta di regola ai soli
soggetti partecipanti alla gara, poiché solo dalla qualità di partecipante deriva il riconoscimento di
una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela. In deroga a tale principio, va tuttavia
riconosciuta una legittimazione a ricorrere "slegata" dalla partecipazione alla procedura, ossia è
consentito impugnare gli atti della gara pubblica pur non avendovi partecipato, tra le altre ipotesi,
quando l’operatore manifesta l’intenzione di impugnare in via diretta una clausola del bando
assumendo che la stessa sia immediatamente escludente. La legittimazione del soggetto che
contrasta in via immediata il bando di gara (in relazione alle sue clausole "escludenti") senza
partecipare alla procedura ha infatti una giustificazione logica evidente, direttamente collegata
all’affermazione giurisprudenziale dell’onere di sollecita impugnazione di tale atto lesivo senza
attendere l’esito della selezione; in tali circostanze, la certezza del pregiudizio determinato dal
bando rende superflua la domanda di partecipazione e l’adozione di un atto esplicito di esclusione,
traducendosi, diversamente, in un mero formalismo.
_____________________________
TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. I - sentenza 28 luglio 2014 n. 2517
Sulla necessità d indicare gòi oneri per la sicurezza.
E’ illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto di lavori in favore di una ditta che ha omesso
di indicare nell’offerta gli oneri per la sicurezza. Infatti, il combinato-disposto di cui agli artt. 86,
comma 3 bis e 87 del codice dei contratti pubblici deve essere interpretato nel senso che l’obbligo
di indicare i costi della sicurezza sussiste in relazione a tutte le tipologie di appalto e fa capo alle
imprese già in sede di offerta, perché intanto gli enti possono tenere conto, in sede di valutazione di
anomalia dell'offerta, dei costi per la sicurezza, in quanto le imprese abbiano indicato (e ovviamente
nell'offerta) tali costi.
_______________________________
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 30 luglio 2014 n. 4025
Sul riparto di giurisdizione in materia di contratto pubblici
1. In tema di riparto di giurisdizione, sia l’art. 244 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, che l’art. 133,
comma 1, lett. e), cod. proc. amm., introducono un discrimine tra la fase della scelta del contraente
con la pubblica amministrazione, retta da norme cc.dd. "di azione" che involgono un sindacato
proprio della discrezionalità amministrativa devoluto al giudice amministrativo, e la fase
dell’esecuzione del contratto conseguente a tale scelta, concettualmente non diverso dai contratti
stipulati tra i soggetti privati e - pertanto - naturalmente ricadente nella giurisdizione del giudice
ordinario.
Sulla differenza tra revoca e recesso
2. Nel procedimento di affidamento di lavori pubblici, le pubbliche amministrazioni se, dopo aver
stipulato il contratto di appalto, rinvengono sopravvenute ragioni di inopportunità della
prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca
dell’aggiudicazione, ma devono esercitare il diritto potestativo disciplinato dall’art. 134 del D.L.vo
12 aprile 2006 n. 163.
3. Nell’ambito della fase dell’esecuzione del contratto, le uniche ipotesi di devoluzione della
materia alla cognizione del giudice amministrativo sono tassativamente individuate dall’art. 134 lett
f) del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, contemplante le controversie relative al divieto di rinnovo tacito
dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e al
relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di
cui all’art. 115 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi
dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto. Per il
recesso dal contratto - viceversa - permane la giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di
disciplina legislativa che comunque configura tra le parti una posizione paritetica (alla stregua del
principio nella specie è stata confermata la sentenza di primo grado che aveva dichiarato la
giurisdizione dell’A.G.O. in ordine ad una controversia concernente il provvedimento con il quale
una P.A. appaltante aveva disposto, ai sensi dell’art. 134 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, il
recesso dal contratto a suo tempo stipulato, per ritardi nell’esecuzione dell’appalto, che l'appaltatore
aveva imputato ai contenuti perplessi del progetto, nonché alle correzioni imposte durante
l’esecuzione dei lavori).

Download Report