Sentenza Tar Lecce

N. 00391/2014 REG.PROV.COLL.
N. 02037/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce - Sezione Prima
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2037 del 2013, proposto da:
Bianco Igiene Ambientale Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Angelo Vantaggiato, con domicilio
eletto presso Angelo Vantaggiato in Lecce, via Zanardelli 7;
contro
Comune di Brindisi, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Trane, Emanuela Guarino, con
domicilio eletto presso l’avv. Antonio Astuto in Lecce, via Umberto I, 28;
nei confronti di
Aimeri Ambiente Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Giovanni Todisco, con domicilio eletto presso
l’avv. Francesca Volpe in Lecce, via 47 Reggimento Fanteria 29;
per l'annullamento
della deliberazione d'indizione, del bando e della determinazione di aggiudicazione provvisoria, con
i quali il Comune di Brindisi ha indetto e poi provvisoriamente aggiudicato alla società Aimeri
Ambiente s.r.l. la procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando per l'affidamento della
gestione del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani, nonché di ogni altro atto connesso,
consequenziale e presupposto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Brindisi e di Aimeri Ambiente Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2014 la dott.ssa Jessica Bonetto e uditi per le
parti i difensori avv. Oronzo Calsolaro, in sostituzione dell’avv. Angelo Vantaggiato, avv. Antonio
Astuto, in sostituzione degli avv. Emanuela Guarino e Francesco Trane, avv. Giovanni Todisco.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La Bianco Igiene Ambientale srl ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, con i quali il Comune di
Brindisi ha, mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, indetto e poi
provvisoriamente aggiudicato alla Aimeri Ambiente srl la gestione del servizio di raccolta e
trasporto rifiuti urbani.
A fondamento dell’impugnazione la ricorrente ha articolato i seguenti motivi:
1) violazione ed errata applicazione dell’art. 57, comma 6° d. lgs. 163/2006, sviamento di potere,
erronea presupposizione, per avere il Comune di Brindisi affidato la gestione dei rifiuti urbani
mediante espletamento di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando,
omettendo di compiere un’adeguata indagine di mercato al fine di individuare gli operatori da
invitare alla gara e, tra questi, la stessa società ricorrente;
2) violazione ed errata applicazione degli art. 57 d. lgs. 163/2006, art. 3bis comma 1bis della legge
148/2011 e art. 24 L.R. 24 del 2014, incompetenza e contraddittorietà, per avere il Comune di
Brindisi proceduto all’affidamento della gestione del servizio raccolta e trasporto rifiuti urbani
quando la competenza in materia, ai sensi degli artt. 3bis e 57 citati, spettava agli enti di governo
degli ambiti o bacini territoriali ottimali o omogenei da istituirsi ex legge 148/11; e, in ogni caso,
per avere il Comune di Brindisi fatto ricorso nell’affidamento dei lavori ad una procedura negoziata
senza previa pubblicazione del bando di gara, in difetto dei presupposti dettati dall’art. 57 del d. lgs.
163/2006.
Con memoria depositata il 10 dicembre 2013 si è costituito in giudizio il Comune di Brindisi
contestando le avverse doglianze e rilevando, in particolare:
1) l’inammissibilità del ricorso introduttivo per inconciliabilità dei due motivi di impugnazione ex
adverso articolati, avendo la Bianco Igiene Ambientale srl, con il primo motivo, lamentato di non
essere stata invitata alla procedura negoziata posta in essere dal Comune, così implicitamente
affermando la legittimità dell’uso di tale procedura e, al contrario, eccepito con il secondo motivo,
la stessa scelta dell’amministrazione di avvalersi di detta procedura;
2) l’infondatezza nel merito di entrambi i motivi di impugnazione, avendo il Comune invitato alla
procedura espletata ben 27 ditte oltre alla Aimeri Ambienti risultata aggiudicataria, garantendo così
ampia partecipazione alla gara; la competenza del Comune a procedere all’affidamento risulta,
invece senz’altro sussistente, atteso che proprio l’ambito territoriale costituito nell’aprile 2013
(ARO BR/2), con delibera n. 3 del 7 giugno 2013, aveva autorizzato i comuni rientranti nell’ambito
territoriale a provvedere autonomamente alle proprie necessità in materia di rifiuti, anche mediante
ricorso alla procedura ex art 57 comma 2° d. lgs. 163/2006, nelle more della piena operatività
dell’ARO medesimo; infine, l’utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione del
bando doveva ritenersi pienamente legittimo nel caso in esame, sussistendo l’urgenza di
provvedere, derivante dall’imminente scadenza (15/10/2013) del contratto in essere con la società
Monteco, precedentemente incaricata della gestione e raccolta dei rifiuti urbani.
Con memoria depositata il 9 dicembre 2013 si è costituita in giudizio la Aimeri Ambiente srl
eccependo:
1) l’irricevibilità o inammissibilità del ricorso per difetto di interesse e carenza di legittimazione
attiva della Bianco Igiene Ambientale, essendosi detta impresa limitata ad affermare in ricorso di
essere “operatrice del settore” senza, invece, dimostrare di trovarsi nelle condizioni per poter essere
invitata, partecipare e vedersi aggiudicare la procedura espletata;
2) l’inammissibilità del ricorso per tardività, non avendo la Igiene Ambientale impugnato la
delibera del 14.10.2013 di indizione della procedura, entro il termine abbreviato di 30 giorni;
3) l’inammissibilità del ricorso per contraddittorietà tra i due motivi esposti dalla Igiene
Ambientale, avendo la ricorrente, da un lato, lamentato il fatto di non essere stata invitata alla gara
e, dall’altro, contestato la stessa legittimità della gara espletata;
4) l’infondatezza nel merito delle doglianze esposte dalla ricorrente, atteso che alla gara hanno
partecipato ben 27 ditte ed il Comune ha proceduto all’indizione della procedura sulla base
dell’espressa autorizzazione dell’ARO BR/2 contenuta nella delibera 3 del 2013, avvalendosi della
procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, in quanto c’era l’urgenza di provvedere
che ex art. 57 d. lgs 163/2006 legittima il ricorso a tale procedura.
Con ordinanza depositata in data 13.12.2013 il Tribunale di Lecce, ritenendo sussistenti i
presupposti per la concessione della tutela cautelare richiesta dalla ricorrente, ha sospeso i
provvedimenti impugnati.
All’esito del giudizio il ricorso va accolto.
Preliminarmente va dichiarata l’infondatezza dell’eccezione di carenza di legittimazione attiva e di
interesse della società ricorrente, per non avere la stessa dimostrato di possedere i requisiti per poter
partecipare e risultare aggiudicatrice in relazione alla procedura espletata, essendo a tal fine
senz’altro condivisibile il consolidato orientamento giurisprudenziale (C.d.S. 6151/2006; C.d.S.
1789/2006; C.d.S. Ad. Plen. 4/2011) secondo cui, per avere titolo ad impugnare gli atti di una
procedura negoziata senza pubblicazione del bando alla quale non si è stati invitati, è sufficiente
allegare la propria condizione di società operante nel settore oggetto di quella procedura, senza che
sia al contrario necessario dimostrare altresì di possedere tutti i requisiti occorrenti per essere
invitati alla gara e risultarne aggiudicatari all’esito. L’impugnazione, infatti, è in questi casi
finalizzata al soddisfacimento “dell’interesse strumentale tendente alla rimessa in discussione del
rapporto controverso ed alla possibilità di partecipare alla gara, nella cui futura ed eventuale sede
l’amministrazione potrà verificare se l’impresa possiede in concreto i requisiti per prendervi parte”
(C.d.S. 99/2013), interesse sicuramente sussistente in capo a qualsiasi società operante nel settore di
mercato oggetto della procedura espletata.
Infondata risulta altresì l’eccezione di tardività del ricorso, dovendosi il termine ridotto di 30 giorni
invocato dalla Aimeri Ambiente farsi decorrere dalla scadenza del termine del periodo di
pubblicazione della delibera all’albo pretorio, in assenza di dimostrazione da parte delle resistenti
che la Igiene Ambientale conoscesse l’atto impugnato già prima di detta data.
Parimenti destituita di fondamento è l’eccezione svolta da entrambe le resistenti, di inammissibilità
del ricorso per inconciliabilità dei due motivi articolati dalla ricorrente (uno volto a lamentare di
non essere stata invitata alla gara e, l’altro, diretto a censurare la stessa procedura espletata). Invero,
la giurisprudenza richiamata a sostegno dell’eccezione appena esposta, non è conferente al caso in
esame, essendosi formata in giudizi nei quali il ricorrente impugnava l’atto di indizione della gara
contestando la sussistenza dei presupposti per l’utilizzo di uno specifico tipo di procedura dopo aver
partecipato alla gara stessa e non anche, nei diversi procedimenti come quello in esame, in cui il
ricorrente contesta, oltre al tipo di procedura scelta, anche il fatto di non essere stato ammesso alla
gara, mirando in tal modo, attraverso entrambe le censure, al perseguimento dell’unico interesse
rappresentato dal poter partecipare alla selezione per avere la chance di risultarne vincitore.
Superate le eccezioni preliminari è possibile esaminare i motivi articolati dal ricorrente, entrambi
meritevoli di accoglimento.
Invero, l’art 24 della L.R. 24 del 2012 così dispone: “1. Alla data di entrata in vigore della presente
legge è fatto divieto ai Comuni di indire nuove procedure di gara per l’affidamento dei Servizi di
spazzamento, raccolta e trasporto. 2. Dalla data di pubblicazione della deliberazione della Giunta
regionale di perimetrazione degli ARO di cui all’articolo 8, comma 6, è fatto divieto ai Comuni di
aggiudicare in via provvisoria gare a evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi di
spazzamento, raccolta e trasporto”, dovendo le stesse essere attivate unitariamente dagli ATO
(ambiti territoriali ottimali, istituiti ai sensi dell’art. 3bis comma 1bis della legge 148/2011) o in
alternativa degli ARO (ambiti di raccolta ottimali, quali perimetri territoriali di ambito subprovinciale per l’erogazione dei soli servizi di spazzamento, raccolta e trasporto definiti ex art. 8
comma 3 della citata legge regionale dalla pianificazione regionale, al fine di consentire una
differenziazione dei servizi finalizzata a massimizzarne l’efficienza, all’interno di ciascun ATO).
Sulla base di tale norma, quindi, certamente fondata risulta la censura sollevata dalla ricorrente, di
incompetenza del Comune ad espletare la procedura oggetto di causa. Peraltro, siffatta conclusione
trova conferma anche nel parere reso sul punto dalla Regione Puglia (doc. 5) su istanza del
16.09.2013 del Comune di Brindisi, nel quale infatti la Regione conclude affermando che la
normativa vigente (art 24 L.R. 24 del 2012 e art. 3bis comma 1bis L. 148/2011) “non consente
l’attivazione della procedura ipotizzata nella nota del Comune e stabilita con atto di indirizzo nella
delibera 3 del 2013 dell’ARO2/BR” e ciò in quanto la competenza a procedere all’affidamento in
questione risulta evidentemente spettante, sulla base delle norme citate, in via esclusiva
all’ARO2/BR, nel frattempo costituito e sollecitato dalla stessa Regione “ad accelerare l’iter
procedurale per l’affidamento dei servizi di raccolta, spazzamento e trasporto dei rifiuti”.
In ogni caso, a prescindere dai profili di competenza (dell’ARO anziché del Comune), la delibera di
indizione della gara da parte del Comune di Brindisi risulta illegittima anche per l’altro profilo
evidenziato dalla ricorrente e cioè per avere il Comune proceduto autonomamente all’affidamento
del servizio in esame in attesa della piena operatività dell’ARO2/BR (secondo quanto stabilito nella
delibera 3 dell’ARO2/BR, doc. 6), utilizzando la procedura negoziata senza previa pubblicazione
del bando, in difetto dei requisiti stabiliti dall’art. 57 del d. lgs. 163/2006. Invero, tale norma
legittima le stazioni appaltanti a ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un
bando “nella misura strettamente necessaria, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi
imprevedibili per le stazioni appaltanti, non e' compatibile con i termini imposti dalle procedure
aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara” e purché “le circostanze
invocate a giustificazione della estrema urgenza non siano imputabili alle stazioni appaltanti”. Nel
caso in esame, invece, come si evince dai documenti in atti e contrariamente da quanto afferma
l’amministrazione resistente, i presupposti legittimanti il ricorso al tipo di procedura espletata non
sussistevano, difettando in particolare il requisito della non imputabilità al Comune di Brindisi
dell’urgenza di provvedere e quindi dell’impossibilità di avvalersi delle procedure “ordinarie” di
affidamento (aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara). Invero, l’ARO
BR/2 è stato costituito nell’aprile del 2013 e quindi 6 mesi prima della scadenza del contratto
(15.10.2013) in essere tra la Monteco e il Comune di Brindisi per la gestione dei rifiuti, sicché
quest’ultimo ben poteva attivarsi già da tale momento (se non addirittura dalla data di entrata in
vigore della legge che aveva disposto la costituzione degli ARO) per chiedere delucidazioni alla
regione o allo stesso ARO BR/2 in ordine alla eventuale competenza comunale a procedere a nuova
gara nelle more della piena operatività delle funzione affidate all’ARO, così da scongiurare il
rischio di avvicinarsi troppo alla scadenza del contratto in essere con Monteco e non essere quindi
in grado di procedere alla nuova gara se non attraverso l’uso dello strumento, residuale ed
eccezionale in quanto derogatorio alle regole della più ampia concorrenza, della procedura
negoziata senza previa pubblicazione del bando. Al contrario, come emerge dal doc. 4, il Comune
di Brindisi dopo la delibera ARO BR/2 del 07.06.213 ha atteso fino al 16.9.2013 per chiedere
chiarimenti sul punto alla Regione Puglia e nonostante la risposta negativa di quest’ultima (doc. 5)
datata 25.09.213, ha poi deciso di procedere comunque all’indizione della gara (doc. 7) solo in data
14.10.2013, così da non avere, per sua stessa responsabilità, altra alternativa (salvo l’ordinanza
sindacale di cui si dirà in seguito) che avvalersi della procedura negoziata senza previa
pubblicazione del bando, data l’imminente scadenza (15.10.2013) del contratto in essere con
Monteco. Peraltro, a giustificazione della scelta di avvalersi di tale tipo di procedura, neppure può
valere la difesa esposta dal Comune circa il fatto che era stata la stessa delibera ARO BR/2 a
riconoscere la possibilità ai singoli comuni facenti parte dell’ARO BR/2 di “avvalersi degli
strumenti normativi consentiti in materia ossia l’Ordinanza Sindacale, ovvero della procedura
negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara ex art. 57. comma 2 lettera c) D. Lgs
163/2006”, atteso che nella delibera in esame l’ARO ha comunque subordinato tale facoltà alla
sussistenza dei relativi presupposti di legge (“qualora ne esistessero i presupposti”) e, quindi, con
riferimento alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, all'estrema urgenza di
provvedere risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non imputabile alle stazioni
appaltanti ex art. 57 d. lgs. 163/2006. Peraltro, il riferimento contenuto nella delibera 3 del 2013
dell’ARO all’”ordinanza sindacale”, quale alternativa utile ai comuni per garantire il servizio di
spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti nelle more della piena operatività dell’ARO, risulta
utile anche al fine di ritenere sussistente un interesse in capo alla ricorrente ad impugnare gli atti
oggetto del ricorso, una volta affermato che il Comune di Brindisi non aveva competenza ad “indire
nuove gare” e “procedere anche in via provvisoria all’affidamento” dopo l’entrata in vigore della
legge 24 del 2012 e l’avvenuta perimetrazione degli ARO (circostanza peraltro, come già detto,
ribadita dalla Regione nel parere richiesto dal Comune).
Invero, una volta affermato che il Comune, ancorché giunto a ridosso dalla scadenza del termine del
contratto in essere con Monteco, in forza del citato art. 24 della legge 24 del 2012, non aveva
competenza ad “indire nuove gare” ed “aggiudicare anche in via provvisoria” il servizio di raccolta
dei rifiuti, dovendo comunque procedervi l’ARO, si potrebbe giungere alla conclusione che la
Igiene Ambientale non ha in concreto alcun interesse ad impugnare la delibera con la quale il
Comune di Brindisi ha indetto la gara in quanto, annullata la stessa, il Comune, in forza del citato
art. 24, non potrebbe comunque procedere ad altra gara, con la conseguenza che la Igiene
Ambientale non potrebbe in ogni caso parteciparvi. Tuttavia, tale conclusione, risulta superabile,
proprio per il fatto che il Comune, pur non potendo indire nuove gare o procedere all’affidamento
anche provvisorio del servizio una volta entrata in vigore la legge regionale 24 del 2012 e
perimetrati gli ARO, aveva ed ha comunque, quale alternativa per garantire la continuità del
servizio nelle more della piena operatività degli ARO, quella di avvalersi dell’ordinanza sindacale
(come peraltro riconosciutogli espressamente dalla delibera 3 del 2013 dell’ARO), nel cui ambito
l’odierna ricorrente, in quanto impresa di settore, ben potrebbe essere individuata quale soggetto
tenuto all’espletamento del servizio, con conseguente suo interesse ad impugnare la diversa
procedura precedentemente espletata dall’ente e alla quale non ha potuto partecipare (interesse
individuabile, nella specie, in base al contenuto complessivo del ricorso, avendo la Igiene
Ambientale nell’ambito del secondo motivo di ricorso contestato la stessa legittimazione del
Comune a procedere alla gara e all’affidamento dei lavori, così da rendere necessaria per
l’amministrazione resistente, nelle more dell’intervento dell’ARO e per fronteggiare l’urgenza di
garantire il servizio, l’attivazione dell’unico strumento a suo disposizione, rappresentato
dall’ordinanza contingibile e urgente).
Si deve, infatti, correggere quanto affermato nell’ordinanza cautelare n. 627 del 2013 ( “dovendosi
ancora considerare che la L.R. n. 24/2012 non sembra applicabile nei casi in cui siano differenziate
le date di scadenza dei contratti d’appalto stipulati dai Comuni, i quali non possono essere risolti
mediante il generalizzato ricorso alla procedura indetta dall’ARO per tutti i Comuni compresi nella
perimetrazione;” ).
L’art. 24 della l.r. n. 24 del 2012 prevede il divieto per i comuni di indire nuove procedure di gara
per l’assegnazione dei servizi di igiene urbana dopo l’entrata in vigore della stessa legge ( primo
comma ), nonché ( nel secondo comma ) il divieto di aggiudicare le gare ( già indette ) dopo la
perimetrazione degli ARO.
Questo secondo divieto evidenzia l’intendimento di impedire, dopo la perimetrazione degli ARO,
l’aggiudicazione di gare e , a maggior ragione, l’indizione delle stesse, sicchè la scadenza di un
appalto dopo la perimetrazione degli ARO non può giustificare, per la necessità di svolgere il
servizio, l’indizione di una procedura concorsuale.
L’unico rimedio giuridico per l’espletamento del servizio è quello dell’affidamento dello stesso in
via contingibile ed urgente.
Conclusivamente, quindi, stante la fondatezza dei motivi articolati dalla ricorrente per tutte le
ragioni su esposte, il ricorso va accolto e, per l’effetto, gli atti impugnati vanno annullati.
Le spese di lite, stante la complessità delle questioni sottese alla decisione, possono essere
integralmente compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
Accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2014 con l'intervento dei
magistrati:
Antonio Cavallari, Presidente
Patrizia Moro, Consigliere
Jessica Bonetto, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/02/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
IL PRESIDENTE

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