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Aprile 2014 - [email protected]

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SOMMARIO Editoriale Appalti pubblici, sviluppo economico e ruolo dell’Avcp di Sergio Gallo 4 8 13 Note e Commenti Il mercato degli appalti tra razionalizzazione ed efficienza di Davide Conforti – Avcp Direttive Comunitarie La tutela delle esigenze ambientali, sociali ed occupazionali nelle nuove Direttive in materia di contratti pubblici di Luisa Arecchi – Avcp Il miglior rapporto qualità/prezzo: il nuovo concetto di offerta economicamente più vantaggiosa di Paola Pittelli – Avcp 28 Focus AVCP Il pagamento diretto ai subappaltatori: dalle risoluzioni dell’Autorità alle disposizioni di legge di Matteo Lariccia – Avcp 37 Il “Global service” al patrimonio immobiliare secondo le indicazioni dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di Giulio Gaito – Avcp 44 61 Analisi Normativa Utilizzo dei metodi multicriteri o multiobiettivi nell’offerta economicamente più vantaggiosa di Filippo Romano – Avcp 1 [email protected] n.2/2014
Analisi Normativa Per chiarirsi le idee. Qualificazione delle imprese alla luce del D.P.R. 30 ottobre 2013 di Giuliana Gresia – Avcp 75 81 101 Note a sentenza Osservatorio sulla giurisprudenza diretto da M.A. Sandulli e coordinato da V. Nunziata di L. Arecchi, M. Nunziata, F. Pignatiello, A. Presti Rassegna delle massime dell’Autorità Requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento e avvalimento – anno 2013 di Nicoletta Torchio e Stefani Marcarelli – Avcp 2 [email protected] n.2/2014
EDITORIALE 3 [email protected] n.2/2014
EDITORIALE di Sergio Gallo Appalti pubblici, sviluppo economico e ruolo dell’AVCP Mai forse come in questo particolare momento storico, in questa fase congiunturale di crisi sistemica dell’attuale modello di sviluppo capitalistico, ricorre attuale l’insegnamento di quella scuola di pensiero per la quale il diritto non è e non potrà mai essere immagine o specchio fedele dei fatti economici, i quali persisterebbero in una loro esterna e vincolante oggettività. Il diritto, invece, è potenza conformatrice dell’ordine economico. Non sono in discussione i principi del libero mercato e della libertà di impresa. Non si tratta di questo ma di altro: soprattutto nei momenti di più grave crisi economica è apparso ed appare evidente che il mercato non ha, in sé solo, gli strumenti e le capacità per correggersi, tutelando ‐nel contempo ‐ il valore primario ed assoluto rappresentato dalla dignità umana. Soccorre allora la necessità della c.d. decisione di sistema, cioè la concreta e determinata volontà del legislatore che traccia la cornice del mercato e ne garantisce l’equilibrio con i bisogni e gli interessi sociali. Come emerge da un interessante articolo pubblicato su questo numero della rivista, deve peraltro essere chiaro come in termini statistici la corruzione incide in maniera invasiva nelle dinamiche di accrescimento delle spese delle pubbliche amministrazioni nel campo degli appalti pubblici ma ancor più incide l’inefficienza. La crisi economica italiana ha generato la necessità di interventi normativi straordinari anche nella materia degli appalti pubblici: superfluo ricordare le norme modificative del Codice dei contratti pubblici emanate negli ultimi anni, modifiche dettate dalla esigenza di rilanciare questo settore specifico dell’economia italiana, che costituisce parte importante del PIL ma anche il volano di una possibile ripresa economica. 4 [email protected] n.2/2014
Siamo ancora in una fase congiunturale negativa, ma si inizia a vedere l’aurora di una possibile ripresa economica e non è azzardato discutere nuovamente in termini di sviluppo economico. Decisivo appare come sempre il settore degli appalti pubblici e non possiamo non apprezzare la linea intrapresa dal Governo e concretizzatasi nel decreto legge 24 aprile 2014 n. 66, di procedere ad una profonda revisione della spesa pubblica in questo settore con misure strutturali. L’idea di fondo – peraltro in totale assonanza e coerenza con uno dei punti centrali della nuova Direttiva appalti di “aggregazione della domanda attraverso la centralizzazione degli acquisti” – è la riduzione consistente delle Stazioni appaltanti, concentrate nella Consip, nelle centrali di committenza regionali e nei c.d. soggetti aggregatori che, presentando determinati requisiti, svolgono attività di centrale di committenza. Inoltre, viene generalizzato il metodo del cd. prezzo di riferimento e viene potenziata l’attività di vigilanza sul contenimento dei costi con una attenzione particolare alla fase dell’esecuzione dei contratti. Decisivo è il ruolo dell’AVCP: l’elenco dei soggetti aggregatori è istituito presso l’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti e l’Autorità dovrà procedere alla deliberazione in merito all’iscrizione presso l’Elenco e alla tenuta dello stesso. Inoltre, sempre l’AVCP, a partire dal 1° ottobre 2014, dovrà fornire alle amministrazioni pubbliche l’elaborazione dei prezzi di riferimento alle condizioni di maggiore efficienza di beni e servizi, pubblicare sul proprio sito web i prezzi unitari corrisposti dalle pubbliche amministrazioni e aggiornare annualmente i prezzi di riferimento. Infine, sempre l’AVCP svolgerà il controllo sulle pubbliche amministrazioni e sui soggetti aggregatori e potrà avvalersi del supporto della Guardia di Finanza, della Ragioneria dello Stato, delle amministrazioni pubbliche, degli enti pubblici e degli organismi di diritto pubblico. E’ sicuramente un primo importante tassello sia per la riduzione della spesa pubblica, sia per il contrasto alla corruzione sia, infine, per il contrasto all’inefficienza della macchina amministrativa. 5 [email protected] n.2/2014
Ma occorre compiere ulteriori passi e l’AVCP, nelle materie di sua competenza, ritiene di poter dare un ulteriore utile contributo. L’Esecutivo ha annunciato per il prossimo mese di giugno una riforma organica della giustizia, non solo civile e penale ma anche amministrativa. Più volte ultimamente si è ripetutamente collegato la riforma della giustizia amministrativa proprio al settore degli appalti pubblici. Senza voler entrare nel merito di un dibattito storico sulla giustizia in Italia, riteniamo che un’Autorità Indipendente come l’AVCP possa dare un contributo costruttivo ed essenziale, soprattutto al tema della deflazione del contenzioso, proponendosi come possibile forma di ADR pubblica attraverso il proprio sistema di precontenzioso che, giova ricordarlo, è del tutto gratuito per le parti. Una giustizia efficiente è ulteriore fattore di crescita e di sviluppo economico tanto più in un settore trainante quale quello degli appalti pubblici: ben può il legislatore potenziare gli strumenti deflattivi già esistenti, con la garanzia che sono affidati ad Organi terzi e del tutto indipendenti. La navigazione in mare aperto prosegue dunque con rinnovato vigore, con la consapevolezza di poter contribuire, nel rispetto delle competenze istituzionali, a generare virtuose sinergie, unica via possibile per ridare forza e spinta propulsiva ad un mercato che necessita di nuovi strumenti e nuove opportunità. 6 [email protected] n.2/2014
NOTE E COMMENTI 7 [email protected] n.2/2014
Il mercato degli appalti pubblici tra razionalizzazione ed efficienza di Davide Conforti Il valore del mercato degli appalti pubblici in Italia si aggira mediamente intorno ai 90 miliardi di euro all’anno ripartito in maniera non perfettamente equa tra contratti di lavori (28%), servizi (42%) e forniture (32%). Si tratta quindi di una parte di spesa pubblica certamente non trascurabile attorno alla quale convergono interessi economici rilevanti. In considerazione della dimensione di tale mercato e delle esigenze di contenimento della spesa che l’attuale scenario economico nazionale e sovranazionale impongono, appare opportuna una riflessione sul ruolo che gli appalti pubblici rivestono nel panorama economico nazionale. E’ proprio avendo a riferimento tale esigenza di contenimento che sempre con maggior frequenza e sempre con maggior peso si interviene nell’ambito della spesa pubblica con strumenti di razionalizzazione che, spesso, fondano la propria azione sulla postulata equazione “razionalizzazione = riduzione”. Se si condivide tale premessa allora è opportuno soffermarsi un attimo a riflettere sulla possibilità di individuare identità alternative che pongano la nozione e l’esigenza di “razionalizzazione dei costi” a fianco del concetto di “spendere in maniera intelligente”. A tal proposito non è superfluo menzionare il ruolo strategico ricoperto dagli appalti pubblici quale strumento di stimolo per l’innovazione. Gli appalti pubblici, ed in particolare gli acquisiti innovativi delle amministrazioni pubbliche, sono fattori fondamentali che influiscono positivamente sullo sviluppo competitivo di un Paese ed al contempo dovrebbero consentire un più razionale utilizzo delle risorse economiche. Le amministrazioni pubbliche, attraverso i loro investimenti, possono puntare alla ricerca di prodotti e servizi innovativi ottenendo come risultato quello di fornire servizi più efficienti alla collettività riuscendo altresì a soddisfare fabbisogni che difficilmente potrebbero essere oggetto di investimento da parte di soggetti privati. Infatti, non è difficile immaginare come la presenza sul mercato del 8 [email protected] n.2/2014
committente pubblico agevoli una risposta positiva degli operatori economici alla domanda pubblica di innovazione tecnologica. Tuttavia il ruolo del mercato degli appalti non può, per sua natura, essere ristretto all’ambito dei prodotti/servizi innovativi. Infatti l’acquisto di beni e servizi “non innovativi” è ovviamente preponderante. Tuttavia, occorre puntualizzare che una gestione coerente di questi acquisti può rappresentare il volano di un processo virtuoso di efficientamento dell’intero sistema che ruota intorno agli appalti. Infatti, la capacità dell’acquirente pubblico di effettuare acquisti alle migliori condizioni non può non innescare un naturale e progressivo processo di efficientamento delle imprese che intendono rispondere alla domanda pubblica sia essa di lavori, di beni o di servizi. Semplificando il concetto, se l’acquirente pubblico riesce ad acquistare un determinato prodotto ad un “prezzo efficiente” si ottengono due risultati positivi: da un lato si liberano risorse per eventuali altri impieghi e dall’altro si incentiva l’impresa meno efficiente a migliorare le proprie performance produttive al fine di generare processi produttivi maggiormente efficaci. Estendendo questa panoramica sul concetto di efficienza, può essere interessante soffermarsi su un’ulteriore equazione che spesso viene proposta: quella che pone il mercato degli appalti in diretta corrispondenza con il fenomeno della corruzione, o meglio, che rinviene nella corruzione la patologia per eccellenza del mercato degli appalti. Pur essendo un problema serio che va affrontato con la dovuta attenzione e con gli strumenti appropriati, spesso però il nesso esistente tra appalti e corruzione viene presentato in maniera distorta e non del tutto coerente con i fatti e le realtà oggettivamente verificate. Infatti, se è vero che la corruzione trova nell’ambito degli appalti pubblici un contesto estremamente appetibile, l’identificazione di tale patologia come l’unico elemento in grado di determinare effetti negativi nell’ambito del mercato degli appalti è fuorviante. Per giustificare questa considerazione si richiamano i risultati di uno studio pubblicato su un’autorevole rivista economica 1 dove è dimostrato come la corruzione non solo non possa essere considerata l’unico fattore in grado di generare effetti negativi nell’ambito degli appalti, ma neanche possa essere considerata la determinante di maggior rilievo. Infatti, riprendendo la classificazione di “spreco” adottata nel citato articolo nel quale con il termine “spreco attivo” si indica la perdita di valore economico imputabile al fenomeno corruttivo e con il termine “spreco passivo” la perdita di valore imputabile a problemi di 1 Bandiera Oriana, Andrea Prat, and Tommaso Valletti. 2009. ʺActive and Passive Waste in Government Spending: Evidence from a Policy Experiment.ʺ American Economic Review, 99(4): 1278‐1308. 9 [email protected] n.2/2014
efficienza del sistema, viene riscontrata una netta preponderanza di quest’ultima criticità rispetto alla prima. Infatti, tra i principali risultati emerge come “in media almeno l’82% dello spreco stimato è passivo” ovvero attribuibile ad elementi di inefficienza di sistema quali ad esempio l’assenza di competenze adeguate, nonché al basso grado d’incentivazione dei funzionari pubblici nel ridurre al minimo i costi dei beni oggetto d’acquisto. Inoltre, seppur l’analisi fa riferimento ad un perimetro delimitato degli acquisti di beni (21 beni standardizzati ed acquistati dalla maggior parte delle strutture pubbliche), viene presentata una stima dei potenziali risparmi ottenibili allineando le performance di acquisto al livello raggiunto delle migliori stazioni appaltanti. Il potenziale risparmio è valutabile nell’ordine di 1,6 punti di PIL. Quindi, al di là delle misure specifiche emerse dallo studio, ciò che appare inconfutabile è la dimensione indubbiamente rilevante dei potenziali vantaggi ottenibili ricorrendo a strumenti rivolti a migliorare l’efficienza del sistema. In questa cornice si inserisce l’attività dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture (AVCP) che attraverso lo svolgimento dei propri compiti è investita del ruolo di garante del corretto funzionamento delle gare pubbliche; assicurare regole di partecipazione e di svolgimento trasparenti e non discriminatorie favorisce il raggiungimento di soluzioni di acquisto efficaci ed efficienti. Ma non solo. Circoscrivere il ruolo dell’Autorità quale soggetto deputato ad un attività volta a favorire il rispetto delle regole è decisamente limitativo. La richiesta che il “mondo” degli appalti sottopone all’Autorità è quella di svolgere un ruolo proattivo nella promozione dell’efficienza tenuto conto della centralità di essa nel favorire lo sviluppo ed il miglioramento economico dell’intero sistema. A testimonianza di questo ruolo attivo e direttamente incidente nel mercato degli appalti, non si può non menzionare l’impegno profuso dall’Autorità nella determinazione dei prezzi di riferimento in ambito sanitario. I prezzi sono stati elaborati relativamente ai dispositivi medici, ai farmaci per uso ospedaliero, ai servizi sanitari e non sanitari, individuati tra quelli di maggiore impatto sulla spesa sanitaria complessiva, alle condizioni di maggiore efficienza. La rilevanza di tale attività, ai fini del contenimento dei costi e, quindi, di un razionale utilizzo del denaro pubblico, è di immediata evidenza se si concorda sul fatto che l’individuazione delle condizioni di maggior efficienza produce di per sé una spinta positiva in termini di miglioramento e sviluppo dell’intero sistema economico. 10 [email protected] n.2/2014
È opportuno precisare che l’individuazione degli elementi rilevanti da considerare per raggiungere dei risultati apprezzabili in termini di “razionalizzazione intelligente” trae il proprio fondamento da un’attenta analisi delle informazioni e dei dati disponibili. Al centro di tali attività trova dunque la sua naturale collocazione l’enorme patrimonio informativo detenuto dall’Autorità relativo al mercato degli appalti pubblici: la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP). Proprio grazie alle analisi delle informazioni in essa presenti l’Autorità può fornire indicazioni strategiche su quali percorsi intraprendere e su quali scelte effettuare per raggiungere i risultati che lo Stato, inteso nella sua accezione più generale, si prefigge di ottenere. La centralizzazione del “dato” assume di per sé una valenza strategica talvolta non adeguatamente valutata. Infatti è proprio dalle analisi delle informazioni che possono scaturire utili suggerimenti per la valutazione degli interventi legislativi da porre in essere o da rimodulare. Tale concetto assume ancor più rilievo se si pensa agli ulteriori benefici che possono realizzarsi attraverso il potenziamento di sinergie applicative con le altre banche dati ad oggi presenti in ambito nazionale. Infine, l’Autorità può rivestire un ruolo attivo di primaria importanza nella promozione e diffusione delle proprie conoscenze al fine di porre in essere attività volte ad accrescere le competenze di tutti i soggetti deputati a gestire i processi di acquisto ad ogni livello nella pubblica amministrazione sia attraverso la predisposizione di percorsi di formazione nonché tramite processi di condivisione e cooperazione istituzionale con i soggetti che a vario titolo operano nel mercato degli appalti pubblici. È quindi alla luce – anche – di queste considerazioni che si può pensare di armonizzare il concetto di razionalizzazione con quello di sviluppo economico secondo una logica che individua nell’idea di “spendere meglio” il punto fermo da cui partire. 11 [email protected] n.2/2014
DIRETTIVE COMUNITARIE 12 [email protected] n.2/2014
La tutela delle esigenze ambientali, sociali ed occupazionali nelle nuove Direttive in materia di contratti pubblici di Luisa Arecchi Sommario: 1. Premessa ‐ 2. Dal Trattato UE alla Strategia Europa 2020: la tutela degli aspetti sociali, ambientali ed occupazionali – 3. La tutela delle esigenze ambientali, sociali ed occupazionali nelle nuove Direttive: un approccio trasversale ‐ 4. La tutela delle esigenze sociali, ambientali ed occupazionali assurge a principio generale in materia di aggiudicazione dei contratti pubblici ‐ 5. Gli aspetti sociali, ambientali e di tutela del lavoro investono l’intero ciclo di vita del contratto ‐ 5.1. L’integrazione delle esigenze ambientali, sociali e di tutela del lavoro nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici ‐ 5.2. Aspetti sociali, ambientali ed occupazionali: la disciplina prevista per le cause di esclusione, i criteri di aggiudicazione, le condizioni di esecuzione e le specifiche tecniche ‐ 5.3. Aspetti socio‐ambientali ed occupazionali: la disciplina del subappalto ‐ 6. Il recepimento delle disposizioni europee nell’ordinamento nazionale ‐ 7. Conclusioni 1. Premessa Il 26 febbraio 2014 sono state emanate le tre nuove Direttive in materia di contrati pubblici: la Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, che abroga la Direttiva 2004/18/CE, la Direttiva 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione e la Direttiva 2014/23/UE, sulle procedure di appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, che abroga la Direttiva 2004/17/CE. Il presente articolo intende effettuare una lettura trasversale delle tre Direttive di recente emanazione sotto uno specifico profilo che caratterizza in maniera significativa l’intera nuova disciplina europea degli appalti e delle concessioni, nei settori ordinari e nei settori speciali: la tutela delle esigenze ambientali, sociali ed occupazionale. Come si vedrà più nel dettaglio nei successivi paragrafi, infatti, la tutela di tali esigenze non solo interessa tutte le fasi delle procedure di aggiudicazione e l’intro ciclo di vita del contratto, compresi gli eventuali contratti derivati, ma affonda le proprie radici in un più ampio disegno politico ed economico che l’Unione Europea persegue. 13 [email protected] n.2/2014
L’obiettivo principale perseguito dal legislatore europeo, infatti, nell’adozione delle nuove Direttive europee in materia di contratti pubblici consiste nel rendere la disciplina dei contratti pubblici più funzionale al perseguimento della Strategia Europa 2020 e ciò in base al presupposto per cui gli appalti pubblici svolgono un ruolo fondamentale nell’ambito di tale Strategia e costituiscono uno degli strumenti, basati sul mercato, necessari alla realizzazione di una crescita intelligente, sostenibile ed inclusiva, garantendo contemporaneamente l’uso più efficiente dei finanziamenti pubblici. Con tale finalità, l’intera disciplina dei contratti pubblici è stata riscritta e rivista in modo da accrescere l’efficienza della spesa pubblica, facilitando la partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici e permettendo ai committenti di farne un miglior uso per sostenere il conseguimento degli obiettivi condivisi a valenza sociale, nonché chiarendo alcuni concetti e nozioni di base per assicurare una migliore certezza del diritto e incorporare alcuni aspetti della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione in materia. 2 2. Dal Trattato UE alla Strategia Europa 2020: la tutela degli aspetti sociali, ambientali ed occupazionali La scelta normativa di dare rilievo alle esigenze sociali, ambientali e di tutela del lavoro trova un primo ed essenziale fondamento giuridico già nel Trattato dell’Unione Europea, laddove all’articolo 3, paragrafo 3, è sancito che “LʹUnione instaura un mercato interno. Si adopera per lo sviluppo sostenibile dellʹEuropa, basato su una crescita economica equilibrata e sulla stabilità dei prezzi, su unʹeconomia sociale di mercato fortemente competitiva, che mira alla piena occupazione e al progresso sociale, e su un elevato livello di tutela e di miglioramento della qualità dellʹambiente. Essa promuove il progresso scientifico e tecnologico.” Poi, nelle disposizioni del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea è previsto, all’articolo 9, che “Nella definizione e nellʹattuazione delle sue politiche e azioni, lʹUnione tiene conto delle esigenze connesse con la promozione di un elevato livello di occupazione, la garanzia di unʹadeguata protezione sociale, la lotta contro lʹesclusione sociale e un elevato livello di istruzione, formazione e tutela della salute umana” e, all’articolo 11, è sancito che “Le esigenze connesse con la tutela dellʹambiente devono essere integrate nella definizione e nellʹattuazione delle politiche e azioni dellʹUnione, in particolare nella prospettiva di promuovere lo sviluppo sostenibile”. Dunque, tutela dell’ambiente, tutela sociale e tutela del lavoro acquistano un ruolo trasversale in tutte le politiche comunitarie e ciò presuppone una specifica ponderazione di tali interessi, che assurgono ad interessi di carattere primario 2
Cfr. Considerando 2 della Direttiva appalti; Considerando 3 della Direttiva concessioni e Considerando 4 Direttiva settori speciali. 14 [email protected] n.2/2014
dell’intero ordinamento, nell’ambito delle politiche dell’Unione Europea, compresa anche la politica della concorrenza nel cui alveo si muove l’intera disciplina dei contratti pubblici. Più dettagliatamente, l’Europa promuove, da un lato, gli acquisti sociali, il cd Socially Responsible Public Prourement, ovvero la scelta della amministrazioni di effettuare operazioni di acquisto non strettamente incentrate solo sui requisiti economici, ma anche dando un peso rilevante all’impatto sociale, economico ed ambientale del contratto e, dall’altro, spinge agli acquisti verdi, il cd Green Public Procurement, affinchè mediante gli appalti si realizzi la promozione e lo sviluppo sostenibile del territorio. 3 Proprio in considerazione di tale obiettivo fondamentale perseguito dall’Unione e nell’intento di promuovere unʹeconomia intelligente, sostenibile e solidale, attraverso il conseguimento di elevati livelli di occupazione, produttività e coesione sociale, l’Unione Europea ha adottato la c.d. Strategia Europa 2020, 4 nella quale l’Europa ha inteso predisporre un piano che consenta, attraverso un’azione combinata di diverse politiche e l’intervento di tutti gli Stati membri, di uscire dalla crisi che l’Europa sta attraversando e di trasformare l’Unione in un’economia intelligente, sostenibile e inclusiva, caratterizzata da alti livelli di occupazione, produttività e coesione sociale. In tale ottica, si sono evidenziate tre priorità strettamente connesse tra loro: una crescita intelligente, ovvero lo sviluppo di un’economia basata sulla conoscenza e sull’innovazione; una crescita sostenibile, ovvero la promozione di un’economia più efficiente sotto i profilo delle risorse, più verde e più competitiva ed una crescita inclusiva, ovvero la promozione di un’economia ad alto tasso di occupazione che favorisca la coesione sociale e territoriale. Nella Comunicazione del 3.10.2012, “Atto per il mercato unico II – Insieme per una nuova crescita”, 5 la Commissione ha poi precisato che il mercato unico è lo strumento fondamentale per realizzare un’economia sociale di mercato altamente competitiva, in quanto accresce la competitività europea nel mercato mondiale e la coerenza e la complementarità delle politiche interne ed esterne che favoriscono gli scambi e la crescita. 3
Al riguardo gli interventi europei cui rinviare sono molteplici. A mero titolo esemplificativo meritano menzione i più recenti atti della Commissione: Acquisti sociali Una guida alla considerazione degli aspetti sociali negli appalti pubblici (2011) – Acquistare verde. Un manuale sugli appalti pubblici econcompatibili. A livello nazionale alcune delle tematiche rilevanti nell’ambito degli acquisti sociali e degli acquisti verdi sono rinvenibili in: AVCP‐
Comunicato dell’Autorità del 12 giugno 2012 – Rilevazione degli appalti che rispettano i criteri di sostenibilità ambientale e sociale (GPP), Ministero dell’ambiente e della tutela del Territorio e del Mare – Guida per l’integrazione degli aspetti sociali negli appalti pubblici 4 Comunicazione della Commissione, Europa 2020, Una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva COM (2010) 2020 del 3.3.2010 5 Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale e al comitato delle Regioni COM (2012) 3.10.2012 15 [email protected] n.2/2014
Conseguentemente, secondo la Commissione, vi è più che mai bisogno di un mercato unico per sostenere le riforme intese a ridare slancio alla crescita e all’occupazione, a rafforzare la fiducia dei cittadini e delle imprese e offrire loro benefici concreti nella loro vita quotidiana. In tal senso, prendendo le mosse dalle dodici leve per promuovere lo sviluppo del mercato interno elaborate nell’ambito dell’Atto per il mercato unico, presentato dalla Commissione nell’aprile 2011, 6 la Commissione individua le azioni prioritarie per sostenere la crescita, l’occupazione e la fiducia nel mercato unico, da realizzare attraverso un’azione comune. Tra di esse, proprio in considerazione del fatto, come menzionato, che gli appalti pubblici costituiscono uno degli strumenti per la realizzazione di una crescita intelligente, sostenibile ed inclusiva garantendo contemporaneamente l’uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici, si è ritenuto di introdurre la revisione delle Direttive europee in materia di appalti, l’introduzione di una Direttiva sull’aggiudicazione dei contratti di concessione e di una normativa sull’accesso delle imprese di Paesi terzi. Dunque, l’intervento normativo europeo, teso a rivedere ed aggiornare la normativa emanata con le Direttive 2014/18/CE e 2014/17/CE, in modo da accrescere l’efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, sostenendo il conseguimento di obiettivi a valenza sociale e garantendo la certezza del diritto, affonda le proprie radici in un disegno politico ed economico di più ampio respiro, di cui, anche in sede di recepimento, nonché nell’ambito della concreta applicazione, non potrà non tenersi conto, onde scongiurare il rischio di possibili procedure di infrazione da parte dell’Unione Europea. Proprio in considerazione degli obiettivi preposti, ne è risultata una normativa che mira a creare un quadro normativo di riferimento a livello europeo e, quindi anche a livello dei singoli Stati membri che lo recepiranno, teso ad integrare nell’ambito del mercato dei contratti pubblici diverse politiche ad esso strettamente connesse e conseguentemente a far sì che, anche attraverso una revisione della disciplina del mercato dei contratti pubblici, possa svilupparsi un’economia più efficiente, più integrata socialmente, più attenta alle esigenze ambientali e quindi complessivamente più competitiva. 3. La tutela delle esigenze ambientali, sociali ed occupazionali nelle nuove Direttive: un approccio trasversale Se dunque l’esigenza di favorire la crescita sostenibile, l’occupazione e l’inclusione sociale attraverso l’aggiudicazione degli appalti pubblici costituisce una delle ragioni Comunicazione della Commissione “L’atto per il mercato unico. Dodici leve per stimolare la crescita e rafforzare la fiducia. Insieme per una nuova crescita” COM (2011) 6
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sulle quali è fondato il processo di ammodernamento della disciplina europea in materia di appalti pubblici, è proprio tenendo conto di tali finalità che vanno lette le singole disposizioni normative europee e va conseguentemente effettuato, a livello nazionale, il relativo recepimento. In tale ottica, le nuove Direttive rappresentano certamente l’approdo di una scelta politica che, tesa anche al rilancio dell’economia europea e al superamento della grave crisi in cui essa versa, costituiscono la chiara dimostrazione di un intervento legislativo a tutto tondo. E’, infatti, puntando proprio all’obiettivo di favorire la sostenibilità ambientale, l’occupazione e l’inclusione sociale in materia di appalti, che vengono introdotte disposizioni normative che tutelano tali esigenze e ne consentono la concreta attuazione sia nell’ambito dell’espletamento delle procedure di selezione del contraente, sia in tutto il ciclo di vita del contratto. La rilevanza degli aspetti sociali, ambientali e di tutela del lavoro riguarda – come verrà dettagliato nei successivi paragrafi – ogni singola fase della procedura di aggiudicazione e di esecuzione del contratto: la linea direttrice che infonda l’intero impianto normativo a tutela delle esigenze ambientali, sociali e del lavoro rileva, infatti, sia nell’ambito dei principi fondamentali in materia di contratti pubblici, sia nel novero della definizione delle condizioni di partecipazione alla procedura di aggiudicazione, delle modalità di selezione mediante le quali può essere affidato un contratto e della definizione delle relative specifiche condizioni di esecuzione del contratto, e riveste, altresì, un’importanza considerevole anche nell’ambito di tutti i possibili sub‐affidamenti che il contraente può effettuare. La ratio appare evidente: data la trasversalità delle politiche sottese alle esigenze sociali, ambientali ed occupazionali, nonché il ruolo attribuito ai contratti pubblici nella loro implementazione, oltre che nel perseguimento degli obiettivi di Europa 2020, l’intento normativo a tutela di tali esigenze non può che essere di tipo trasversale, affinchè la disciplina prevista abbracci in sé tutta la procedura di aggiudicazione, fin dai principi generali, e tutto il ciclo di vita del contratto ed in tal modo sia possibile anche preservare il sistema da possibili forme elusive e garantire al contempo il perseguimento di politiche a tutela di interessi di rango primario. In particolare, nell’impianto normativo delle nuove Direttive trovano riscontro due diverse linee conduttrici: da un lato, quella che permea l’intero testo normativo volta a tutelare maggiormente le esigenze ambientali, sociali ed occupazionali e, dall’altro, quella fondata sulla necessità di non imbrigliare la libertà degli Stati membri nel dettare disciplina in quei settori in cui le scelte normative dipendono fortemente dal contesto e dalle tradizioni culturali, determinando, per tali settori che hanno una dimensione transfrontaliera limitata, come ad esempio alcuni servizi sociali, sanitari 17 [email protected] n.2/2014
o educativi, un regime giuridico parzialmente diverso da quello previsto ordinariamente per le altre tipologie di prestazioni. 7 Inoltre, nell’intento proprio di favorire l’occupazione e l’integrazione sociale, e dunque in un’operazione di bilanciamento tra diversi interessi, è altresì riconosciuta la possibilità, a scapito del principio generale di massima partecipazione e di libera concorrenza, di stipulare contratti riservati. Si tratta, più specificamente, della possibilità di limitare la partecipazione ad una procedura di gara e/o l’esecuzione del contratto a soggetti specificamente individuati: si tratta della possibilità riconosciuta agli Stati membri di riservare il diritto di partecipare alle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici a categorie protette (c.d. laboratori protetti) e ad operatori economici il cui scopo principale sia lʹintegrazione sociale e professionale delle persone disabili e svantaggiate, ovvero di disporre che i contratti si svolgano nell’ambito di programmi di lavoro protetti, a condizione che almeno il 30% dei dipendenti di tali lavoratori, operatori economici o programmi sia composto da lavoratori disabili o svantaggiati. Tale riserva deve essere prevista specificamente nell’avviso di gara. 8 Appare pertanto evidente che il legislatore opera un bilanciamento tra concorrenza ed esigenze socio‐ambientali‐occupazionali, con l’effetto di far prevalere le seconde sulla prima e che più generalmente l’intero sistema normativo in materia di contratti pubblici opera ancor più un continuo bilanciamento di interessi tra loro contrapposti: economicità, parità di trattamento, qualità , concorrenza, tutela delle esigenze socio‐
ambientali ed occupazionali. 4. La tutela delle esigenze sociali, ambientali ed occupazionali assurge a principio generale in materia di aggiudicazione dei contratti pubblici Una delle principali novità della nuova normativa europea consiste nell’introduzione, tra i principi generali, dell’obbligo per gli Stati membri di adottare le misure appropriate per garantire che, nell’esecuzione dei contratti, gli operatori economici rispettino gli obblighi vigenti in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dellʹUnione, dal diritto nazionale, dai contratti collettivi o dal diritto internazionale in materia di ambiente, sociale e del lavoro, di cui agli allegati alle Direttive. Si tratta di quanto statuito, rispettivamente, dagli articoli 18, paragrafo 2, della Direttiva appalti, dall’articolo 30, paragrafo 3, della Direttiva concessioni e dall’articolo 36, paragrafo 2, della Direttiva settori speciali. Si pensi al riguardo ai servizi sociali e ad altri servizi specifici disciplinati dagli articoli 74 e seguenti della Direttiva appalti, dall’articolo 19 della Direttiva concessioni e dagli articoli 91 e seguenti della Direttiva settori speciali 8
Si rinvia al riguardo alla disciplina dettata dall’articolo 20 della Direttiva appalti, all’articolo 24 della Direttiva concessioni e dall’articolo 38 della Direttiva settori speciali 7
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La ratio appare evidente: dare un rilievo alla tutela delle esigenze ambientali, sociali e di lavoro tale da riconoscere alle stesse un ruolo cardine nell’intera disciplina contrattualistica. E ciò è chiaramente in linea con il riconoscimento al mercato dei contratti pubblici di un ruolo fondamentale per la realizzazione delle principali politiche europee. In tal modo, l’intera disciplina normativa non solo va letta alla luce delle finalità perseguite per la realizzazione di un mercato unico e, più specificamene, con gli obiettivi della Strategia Europa 2020, ma va altresì letta con la lente dei principi fondamentali che gli Stati membri prima, in sede di recepimento, e le amministrazioni aggiudicatrici poi, in sede attuativa, non possono non tenere in considerazione nell’ambito delle rispettive competenze, anche in considerazione del fatto che la legittimità delle scelte effettuate potrebbe essere valutata proprio rispetto a quei principi europei che il legislatore ben definisce. 5. Gli aspetti sociali, ambientali e di tutela del lavoro investono l’intero ciclo di vita del contratto 5.1. L’integrazione delle esigenze ambientali, sociali e di tutela del lavoro nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici In tutte e tre le Direttive è rinvenibile la previsione di una specifica finalità: un’adeguata integrazione delle esigenze ambientali, sociali e del lavoro nelle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici. Tale obiettivo essenziale si evince dalla lettura dei diversi Considerando delle Direttive, che al riguardo sono tra loro sovrapponibili. In particolare, si sottolinea l’importanza che riveste l’adozione da parte degli Stati membri e delle amministrazioni aggiudicatrici di misure adeguate per garantire il rispetto sia degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro che si applicano nel luogo in cui i lavori sono eseguiti o dei servizi forniti e che derivano da leggi, regolamenti, decreti e decisioni, di livello nazionale o europeo, nonché da contratti collettivi, a condizione che tali norme e la loro applicazione siano conformi al diritto dell’Unione sia rispetto agli obblighi derivanti da accordi internazionali ratificati da tutti gli Stati membri che devono applicarsi durante lʹesecuzione del contratto. Resta comunque salva l’applicazione di condizioni più favorevoli ai lavoratori ed è altresì prevista la necessità che le misure siano applicate in conformità ai principi fondamentali dell’Unione Europea, in particolare per garantire la parità di 19 [email protected] n.2/2014
trattamento, la non discriminazione diretta o indiretta degli operatori economici e dei lavoratori di altri Stati membri. 9 Inoltre, il legislatore proprio per garantire un intervento efficace che possa produrre i proprie effetti fin dalla fase di ammissione dei concorrenti alla procedura, nonché di quella di ammissione delle offerte, ha previsto, da un lato, la possibilità di considerare la violazione degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro perpetrata da un operatore economico come un grave illecito e dunque come una possibile causa di inaffidabilità dello stesso, conseguentemente tale da poter comportare l’esclusione dalle procedure di gara 10 e, dall’altro, la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici e li enti aggiudicatori di utilizzare, ai fini della definizione dei criteri di aggiudicazione, delle condizioni di esecuzione e dei requisiti tecnici e funzionali non solo il rispetto del ciclo di vita dei prodotti o dei servizi, ma anche elementi sociali e ambientali e di tutela del lavoro, prevedendo al contempo meccanismi a garanzia di tali esigenze anche da parte dei subappaltatori. Al contempo, l’intervento normativo si è preoccupato di estendere i propri effetti anche alla fase contrattuale prevedendo che gli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro dovrebbero trovare riscontro in apposite clausole contrattuali e che dovrebbe essere possibile inserire negli appalti pubblici clausole che assicurino il rispetto dei contratti collettivi in conformità al diritto dell’Unione. 11 Ed infine, ci si preoccupa altresì, per dare un effetto utile alle disposizioni introdotte dalle Direttive, di definire il momento in cui occorre effettuare la vigilanza sull’osservanza delle disposizioni in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro, precisando che essa dovrebbe essere fatta nella fasi pertinenti della procedura di appalto, nell’applicare i principi che disciplinano la selezione dei partecipanti, l’aggiudicazione dei contratti, l’applicazione dei criteri di esclusione e delle disposizioni riguardanti le offerte anormalmente basse. 12 Appare evidente la ragione politica sottesa a tali scelte legislative: evitare qualunque possibile forma elusiva del rispetto della disciplina a tutela delle esigenze socio‐
ambientali‐occupazionali, in tutte le fasi della procedura di gara e in tutto il ciclo di vita del contratto. 5.2. Aspetti sociali, ambientali ed occupazionali: la disciplina prevista per le cause di esclusione, i criteri di aggiudicazione, le condizioni di esecuzione e le specifiche tecniche Cfr. Considerando 37 Direttiva appalti; Considerando 55 Direttiva concessioni; Considerando 52 Direttiva settori speciali Cfr. Considerando 39 e 101 Direttiva appalti; Considerando 57 Direttiva concessioni; Considerando 54 Direttiva settori speciali 11 Cfr. Considerando 39 Direttiva appalti; Considerando 55 Direttiva concessioni, Considerando 54 Direttiva settori speciali 12 Cfr Considerando 40 Direttiva appalti; Considerando 58 Direttiva concessioni, Considerando 545 Direttiva settori speciali 9
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Se dunque l’intento europeo è quelli di conferire agli aspetti ambientali, sociali e di tutela del lavoro un ruolo essenziale nella disciplina degli appalti pubblici, appare giustificato che la relativa tutela permei l’intera disciplina delle nuove Direttive, al punto da non solo essere inserita tra i principi generali in materia di aggiudicazione dei contratti, ma da rilevare anche ai fini della possibili cause di esclusione dei concorrenti, nell’ipotesi in cui sia stata accertata l’eventuale violazione degli obblighi posti a tutela delle esigenze sociali, ambientali e di tutela del lavoro. Al riguardo, l’articolo 57 della Direttiva appalti, al paragrafo 4 dispone “le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alle procedure di appalto un operatore economico … lett. a) ove l’amministrazione aggiudicatrice possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la violazione degli obblighi di cui all’articolo 18, paragrafo 2.” Un’analoga disposizione è riportata sia nella Direttiva concessioni, all’articolo 38, il cui paragrafo 7 rinvia alla violazione degli obblighi di cui all’articolo 30, paragrafo 3, sia nella Direttiva settori speciali, all’articolo 76, paragrafo 6, laddove è previsto che gli enti aggiudicatori possano decidere di non aggiudicare un appalto all’offerente se hanno accertato che l’offerta non soddisfa gli obblighi applicabili di cui all’articolo 36, paragrafo 2. Il ruolo essenziale della tutela di tali esigenze rileva altresì nella disciplina dei criteri di aggiudicazione 13e delle condizioni di esecuzione. 14 Al riguardo, è evidenziata l’importanza del rispetto del ciclo di vita dei prodotti o dei servizi oggetto del contratto, sancendo che, alla luce di una migliore integrazione delle valutazioni sociali e ambientali nelle procedure di aggiudicazione, le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori dovrebbero essere autorizzati a utilizzare criteri di aggiudicazione o condizioni di esecuzione del contratto di lavori, servizi o forniture nel rispetto di qualsiasi fase del relativo ciclo di vita, dall’estrazione delle materie prime per il prodotto, alla fase di smaltimento dello stesso, compresi fattori coinvolti nello specifico processo di produzione, prestazione o commercio e relative condizioni, o in un processo specifico nel corso di una fase successiva del loro contenuto sostanziale, purchè vi sia un collegamento con l’oggetto del contratto. 15 Più dettagliatamente, a titolo esemplificativo, si fa riferimento alla fabbricazione dei prodotti senza l’uso di sostanze chimiche, all’utilizzo di macchine efficienti dal punto di vista energetico, l’uso di prodotti del commercio equo e solidale, ovvero Cfr. Considerando 89 e seguenti della Direttiva appalti e i corrispondenti analoghi contenuti nelle Direttive concessioni e settori speciali Per la differenza specifica fra condizioni di esecuzione e criteri di aggiudicazione si rinvia a quanto statuito dal Considerando 104 della Direttiva appalti 15 Considerando 97 Direttiva appalti, Considerando 64 Direttiva concessioni, Considerando 102 Direttiva settori speciali 13
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l’imballaggio, la fornitura, lo smaltimento dei prodotti o ancora la riduzione al minimo dei rifiuti o l’uso efficiente delle risorse. Ciò tuttavia non può in alcun modo comportare che le amministrazioni aggiudicatrici possano imporre ai concorrenti di attuare una determinata politica aziendale di responsabilità sociale o ambientale. Con specifico riferimento alla tutela di tali esigenze, il legislatore europeo raccomanda altresì l’applicazione della Direttiva 96/71/CE, come interpretata dalla Corte di giustizia dellʹUnione europea, e precisa che in ogni caso le scelte effettuate non dovrebbero essere tali da discriminare direttamente o indirettamente gli operatori economici di altri Stati membri o di Paesi terzi che sono parti dellʹaccordo dellʹOrganizzazione mondiale del commercio sugli appalti pubblici (ʺAAPʺ) o degli accordi sul libero scambio ai quali lʹUnione aderisce. A dimostrazione della natura trasversale dell’intervento normativo europeo rileva poi la previsione secondo cui le condizioni di esecuzione del contratto potrebbero altresì essere intese a favorire lʹattuazione di misure volte a promuovere lʹuguaglianza tra uomini e donne sul lavoro, una maggiore partecipazione delle donne al mercato del lavoro e la conciliazione tra lavoro e vita privata, la protezione dellʹambiente o il benessere degli animali e, per rispettare nella sostanza le disposizioni delle convenzioni fondamentali dellʹOrganizzazione internazionale del lavoro (OIL), ad assumere un numero di persone svantaggiate superiore a quello stabilito dalla legislazione nazionale. L’esigenza di tutela si spinge, poi, ancora oltre: è infatti sancito che i criteri di aggiudicazione e le condizioni di esecuzione possono prevedere anche misure intese alla salute del personale coinvolto nei processi produttivi, sia al favorire lʹintegrazione sociale delle persone svantaggiate o di membri di gruppi vulnerabili nel personale incaricato dellʹesecuzione del contratto, sia alla formazione delle relative competenze necessarie, 16 richiamando a mero titolo esemplificativo, lʹimpiego di disoccupati di lungo termine, lʹattuazione di misure di formazione per i disoccupati o i giovani nel corso dell’esecuzione del contratto. Infine, è prevista l’applicazione della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità per quanto concerne la scelta delle specifiche tecniche, dei criteri di aggiudicazione e delle condizioni di esecuzione. 17 Tali finalità essenziali perseguite e dichiarate nei Considerando, trovano poi una specifica disciplina nelle disposizioni successive disposizioni normative. 16
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Considerando 99 Direttiva appalti, 66 Direttiva settori speciali, 104 Direttiva settori speciali Cfr. Considerando 3 della Direttiva appalti 22 [email protected] n.2/2014
In particolare, l’articolo 67 della Direttiva appalti, 18 relativa ai criteri di aggiudicazione del contratto, dopo aver definito quale criterio di riferimento quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sancisce altresì che l’offerta economicamente più vantaggiosa per l’amministrazione è individuata sulla base del prezzo o del costo, seguendo un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita e può includere il miglior rapporto qualità prezzo, valutato sulla base di criteri quali aspetti qualitativi, ambientali e/o sociali connessi all’oggetto dell’appalto. Il successivo articolo 70 sancisce poi la possibilità che le condizioni di esecuzione previste dalle amministrazioni aggiudicatrici, purchè collegate con l’oggetto dell’appalto ed indicate nella lex specialis, possano comprendere considerazioni economiche, legate all’innovazione, di ordine ambientale, sociale o relative all’occupazione. Anche la disciplina delle specifiche tecniche è finalizzata all’implementazione della tutela delle esigenze sociali, ambientali e lavorative. Infatti, non solo è previsto che le amministrazioni aggiudicatrici possano prevedere nelle specifiche anche requisiti di natura sociale che caratterizzano direttamente il prodotto o il servizio, quali l’accessibilità per le persone con disabilità o la progettazione adeguata per tutti gli utenti, 19 ma è altresì sancito che la definizione delle caratteristiche richieste di un prodotto o servizio possa comprendere determinati livelli di qualità, di prestazione ambientali e ripercussione sul clima, una progettazione che tenga conto di tutte le esigenze. 5.3. Aspetti socio‐ambientali ed occupazionali: la disciplina del subappalto Come già anticipato, l’intervento normativo a tutela delle esigenze in parola non si limita alla sola definizione delle finalità perseguite, né alla previsione di una serie di disposizioni che attengono alla specifica procedura di aggiudicazione di un contratto pubblico, ma proprio al fine di dare un effetto utile alle disposizioni e di evitare al contempo possibili meccanismi elusivi, il legislatore si preoccupa di garantire che le esigenze ambientali, sociali e lavorative siano tutelate in tutto il ciclo di vita del contratto e anche nei possibili contratti da esso derivati. E’ per tale ragione che viene specificamente posto l’accento sull’importanza che i subappaltatori osservino gli obblighi vigenti in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dellʹUnione, dal diritto nazionale, dai contratti 18
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Analoga disposizione è rinvenibile anche nelle altre due Direttive in commento Cfr. articolo 42 della Direttiva appalti 23 [email protected] n.2/2014
collettivi o dalle disposizioni ambientali, sociali e di diritto del lavoro internazionali elencate nei relativi allegati alle Direttive. 20 Viene altresì precisato che le condizioni relative al controllo del rispetto degli obblighi in questione, purchè si tratti di norme la cui applicazione sia conforme al diritto dellʹUnione, dovrebbero essere applicate ogniqualvolta il diritto nazionale di uno Stato membro preveda un meccanismo di responsabilità solidale tra subappaltatori e contraente principale. Resta invece impregiudicata la possibilità per gli Stati membri di poter imporre condizioni più rigorose: ad esempio estendendo gli obblighi in materia di trasparenza oppure permettendo o imponendo alle amministrazioni aggiudicatrici o agli enti aggiudicatori di verificare che i subappaltatori non si trovino in nessuna delle situazioni che giustificano lʹesclusione dellʹoperatore economico. Nellʹapplicare tali misure ai subappaltatori, occorre in ogni caso che sia garantita la coerenza con le disposizioni applicabili al contraente principale, facendo in modo che lʹesistenza di motivi obbligatori di esclusione comporti l’obbligo per il contraente principale di sostituire il subappaltatore interessato. L’osservanza degli obblighi socio‐ambientali‐occupazionali previsto dall’ordinamento da parte dei subappaltatori debba essere garantita mediante azioni adeguate delle autorità nazionali competenti che agiscono nell’ambito delle rispettive responsabilità e competenze: si rinvia al riguardo quanto disposto dall’articolo 71 della Direttiva appalti, (ma la medesima disposizione è rinvenibile anche all’articolo 42 della Direttiva concessioni e all’articolo 88 della Direttiva settori speciali). Proprio al fine di evitare violazioni degli obblighi di cui all’articolo 18, paragrafo 2, è sancita l’adozione di misure adeguate, quali la previsione di un meccanismo di responsabilità solidale tra subappaltatore e contraente principale, ovvero l’obbligo imposto dagli Stati membri in capo alle stazioni appaltanti di verificare se sussistono motivi di esclusione dei subappaltatori a norma dell’articolo 57. Qualora dovessero verificarsi le condizioni indicate, l’amministrazione impone all’operatore economico di sostituire i subappaltatori per i quali si è verificata una causa obbligatoria di esclusione, ovvero dei subappaltatori per i quali sussiste una causa non obbligatoria di esclusione, se tale circostanze è prevista dall’amministrazione o imposta dallo Stato membro. Appare evidente la ratio legis: evitare qualunque possibile elusione all’obbligo di rispettare la disciplina a tutela dell’ambiente, delle esigenze sociali e del lavoro, soprattutto in quelle circostanze in cui il subappalto venga effettuato a società, anche di altri Stati terzi, che avvalendosi dei minori costi del lavoro e delle minori tutela Cfr. Considerando 105 della Direttiva appalti, 72 della Direttiva concessioni e 110 della Direttiva settori speciali; allegato X Direttiva appalti e Direttiva concessioni, allegato XIV Direttiva settori speciali 20
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lavorative, nonché di standard ambientali e sociali inferiori a quelli richiesti in ambito europeo, possano di fatto costituire un’elusione alla disciplina europea posta a tutela di quelle esigenze che invece l’impianto normativo europeo vuole perseguire. 6. Il recepimento delle disposizioni europee nell’ordinamento nazionale Così individuato il ruolo fondamentale delle esigenze sociali, ambientali e lavorative, la relativa trasversalità, nonchè le specifiche finalità al riguardo perseguite a livello europeo, esse non possono non essere tenute in considerazione sia in sede di lettura ed interpretazione delle disposizioni europee, sia nell’ambito del loro recepimento nell’impianto normativo nazionale. Ciò che rileva, in particolare, dalla lettura delle finalità perseguite dal legislatore europeo, nonché delle singole disposizioni richiamate è che l’obiettivo di tutto l’impianto normativo nell’ambito della tutela delle esigenze ambientali, sociali e del lavoro non solo assurge a principio generale dell’impianto normativo, ma riveste altresì un ruolo cardine nella definizione di tutte le fasi di aggiudicazione e dell’intero ciclo di vita del contratto. Appare pertanto opportuno considerare la possibile implementazione delle attuali disposizioni normative nazionali alla luce delle analizzate finalità perseguite, in modo da creare un apposito sistema giuridico a tutela delle esigenze ambientali, sociali e del lavoro. In tale ottica, di particolare rilievo sarà pertanto l’intervento normativo in sede di recepimento sulle disposizioni codicistiche relative ai principi generali, ai requisiti generali e speciali di partecipazione e alle cause di esclusione o di mancata stipula o risoluzione (articoli 38, 40, 41, 42, 135 e 136), ai criteri di aggiudicazione (articolo 83), alle specifiche tecniche (articolo 68) e alle particolari condizioni di esecuzione (articolo 69), nonché al subappalto (articolo 118) e ai contratti riservati (articolo 52). Ne consegue, dunque, l’indispensabilità di un’attenta rilettura delle disposizioni nazionali soprarichiamate affinchè in esse vengano implementati, con norme di maggior dettaglio, quegli aspetti a garanzia delle esigenze ambientali e sociali che le Direttive perseguono così intensamente. Ciò anche in considerazione del fatto che lo stesso legislatore europeo non solo ha previsto tra i principi generali anche il rispetto degli obblighi vigenti in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro, ma ha anche sancito che la violazione di tale principio rileva nell’ambito della selezione dei concorrenti e dei subappaltatori. Risulta infatti evidente l’intento di estendere il più possibile la tutela delle menzionate esigenze sia nell’ambito della procedura di gara, prevedendo come 25 [email protected] n.2/2014
specifica causa di esclusione la violazione degli obblighi in materia ambientale, sociale e di tutela del lavoro, sia nell’ambito degli eventuali successivi affidamenti effettuati dal contraente. Ne deriva pertanto la necessità di una revisione puntuale delle attuali disposizioni nazionali di riferimento, nonché, alla stregua della linea seguita dal legislatore europeo l’introduzione nel Codice, tra i principi generali di cui all’articolo 2, anche della tutela dell’ambiente, sociale e del lavoro, al fine di attribuire ad essi un ruolo più pregnante di quello attuale che si limita solo a considerarlo un elemento rispetto al quale il principio di economicità può essere subordinato. Peraltro, visto il rilevante impatto della disciplina a tutela di tali esigenze, potrebbe ipotizzarsi, pur se non espressamente indicato nelle Direttive, ma in considerazione della specifica ratio perseguita dal legislatore europeo, di estendere tali disposizioni anche alle ipotesi di avvalimento, in cui un concorrente si avvalga di un altro operatore economico per dimostrare il possesso dei requisiti richiesti, (disciplinata dall’articolo 49 del Codice), nonché prevedere una specifica disciplina al riguardo per le ipotesi di partecipazione di soggetti plurimi (RTI, consorzi, reti di imprese). Inoltre, appare opportuno che il recepimento di tali disposizioni, onde evitare possibili confusioni normative e difficoltà interpretative, avvenga mediante un coordinamento con la tutta la normativa attualmente in vigore nell’ordinamento nazionale, anche quella prevista da disposizioni extra‐codicistiche. Ciò al fine di rendere il più possibile usufruibile l’intero impianto dispositivo derivante dall’intervenuto recepimento sia da pare delle stazioni appaltanti che degli operatori economici. 7. Conclusioni Dall’analisi effettuata si evince pertanto che se la politica in materia di appalti pubblici riveste un ruolo strategico e trasversale nell’ambito dell’insieme delle politiche dell’Unione europea, in essa la politica a tutela delle garanzie ambientali, sociali ed occupazionali assume un carattere altrettanto trasversale e strettamente connesso con le altre politiche perseguine. Risulta in tal senso essenziale una lettura sistematica delle disposizioni europee di recente emanazione non solo nell’ambito del micro‐sistema della disciplina dei contratti pubblici, ma anche e ancor più del macro‐sistema dell’intero ordinamento europeo, con l’effetto di comprendere per ogni singola scelta politica effettuata l’interesse primario ad essa sotteso e il concreto bilanciamento concretamente effettuato. Dunque, nel nuovo quadro normativo europeo, il già importante ruolo attribuito alle esigenze ambientali, sociali e di tutela del lavoro assume un peso ancora maggiore in 26 [email protected] n.2/2014
considerazione dell’impatto rilevante, anche in termini economici oltre che di crescita intelligente e sostenibile, che esse hanno sul mercato. Ne consegue che la disciplina dei contratti pubblici, ancor più che in passato, non può essere vista solo sotto la lente dell’economicità in senso stretto o della sola concorrenza, ma anche attraverso quella della tutela ambientale, sociale e del lavoro. Pertanto, le scelte degli Stati membri prima, e delle amministrazioni aggiudicatrici poi, rappresentano sempre più il frutto di un continuo bilanciamento dei diversi interessi coinvolti, proprio in considerazione del fatto che l’intera disciplina contrattualistica pubblica diventa chiaramente il punto di intersezione di diverse politiche a tutela di interessi primari e fondamentali dell’ordinamento. 27 [email protected] n.2/2014
Il miglior rapporto qualità/prezzo: il nuovo concetto europeo di offerta economicamente più vantaggiosa di Paola Pittelli Sommario: 1. Premessa; 2. I considerando 89‐99 della direttiva 2014/24/UE; 3. L’art. 67: i criteri di aggiudicazione dell’appalto; 4. L’art. 68: i costi del ciclo di vita; 5. Conclusioni. 1. Premessa Il 28 marzo 2014 sono state pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea le tre nuove direttive comunitarie in materia di contratti pubblici. Si tratta della 2014/23/UE, che disciplina ‐ per la prima volta a livello europeo ‐ le concessioni, della 2014/25/UE, che sostituisce la direttiva 2006/17/CE in materia di appalti nei settori c.d. esclusi (energia, acqua, trasporti e servizi postali), e della 2014/24/UE, che subentra alla direttiva 2006/18/CE sugli appalti nei settori ordinari. Entrate in vigore il 17 aprile scorso, le direttive sono il frutto di un iter normativo iniziato a dicembre 2011 con una serie di proposte della Commissione Europea, a loro volte nate dal lungo confronto da quest’ultima avviato nel 2010 con le altre istituzioni europee, gli stati membri e, in generale, tutti gli operatori del settore, al fine di garantire la massima partecipazione nel processo decisionale e di individuare le criticità del sistema attuale e le possibili soluzioni. A partire dalla Comunicazione della Commissione Europea 3 marzo 2010, con la quale sono stati definiti gli obiettivi strategici per il 2020, è stato tutto un susseguirsi di proposte, pareri, libri verdi e comunicazioni in materia di contratti pubblici, fino alla definitiva approvazione delle direttive da parte del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’Unione Europea, avvenuta il 26 febbraio 2014. Le tre direttive dovranno essere recepite entro il 18 aprile 2016, ovvero tra meno di due anni: sul punto c’è già chi si chiede se convenga innestarle nel codice dei contratti, riscrivere tutto raccogliendo la normativa in un testo unico, seguire 28 [email protected] n.2/2014
l’impostazione europea e predisporre tre testi, o quantomeno separare gli appalti dalle concessioni. 21 Qualunque sarà la decisione del legislatore nazionale, resta il fatto che le novità introdotte a livello europeo sono molteplici e non tutte di agevole interpretazione ed applicazione, inoltre, appaiono fortemente rinnovati i principi ispiratori dell’intervento normativo, chiaramente diretto a contribuire al superamento della crisi, all’interno di una strategia europea più ampia, “per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva” 22. Fra le tante innovazioni presenti nella direttiva sui settori ordinari, una delle più significative, sulla quale si concentra il presente contributo, è rappresentata dal favor del legislatore europeo per il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che assume peraltro un nuovo significato, frutto di quella strategia politico‐economica che l’Europa vuole e deve perseguire per il raggiungimento degli obiettivi fissati per il 2020. 2. I considerando 89‐99 della direttiva 2014/24/UE Come per quelle del 2006, anche per comprendere la portata del profondo cambiamento contenuto nelle nuove direttive occorre innanzitutto analizzare i c.d. considerando, ovvero le premesse al corpus normativo, ove risiedono i principi generali ispiratori delle norme. Ebbene il considerando n. 89 della direttiva sui settori ordinari è chiarissimo nell’affermare che “la nozione di criteri di aggiudicazione è fondamentale…E’ pertanto importante che le disposizioni siano presentate nel modo più semplice ed efficace possibile”. Con un linguaggio quasi elementare (ben diverso da quello, spesso troppo tecnico, comunemente utilizzato dai legislatori nazionali), in poco più di dieci righe, il considerando in parola assegna all’offerta economicamente più vantaggiosa (innanzi: oev) il rango di “concetto prioritario” e avverte che, per evitare confusione con il suo attuale significato (quello delle direttive 17 e 18 del 2004) “occorre un termine diverso per tradurre tale concetto, «il miglior rapporto qualità/prezzo»”. F. TITOMANLIO, «Proposta: separiamo gli appalti dalle concessioni » in Direttiva Appalti ‐Le nuove norme europee: approfondimenti e testo ‐ Edilizia e Territorio‐ Dossier on line ‐ numero 2 di febbraio 2014 – www.ediliziaeterritorio.ilsole24ore.com. 22 V. Comunicazione della Commissione Europea 3 marzo 2010, intitolata «Europa 2020: Una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva». 21
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In altri termini, scardinando definitivamente il principio dell’equivalenza dei criteri di aggiudicazione, la direttiva privilegia il criterio dell’oev rispetto a quello del massimo ribasso e, soprattutto, gli attribuisce un significato completamente diverso da quello attuale: il miglior rapporto qualità/prezzo. Come si legge nel considerando n. 90, “al fine di incoraggiare maggiormente l’orientamento alla qualità…..”, dovrebbe essere consentita la possibilità, per gli Stati membri, di “proibire o limitare il ricorso al solo criterio del prezzo o del costo per valutare l’offerta economicamente più vantaggiosa”. Dal un lato quindi, pochissimo spazio al criterio del minor prezzo (che, almeno in Italia, ha sempre dominato), dall’altro un nuovo concetto di oev, in cui la qualità diventa l’elemento prioritario. In che cosa consiste, dunque, la nuova oev? Quali sono gli elementi per determinare il miglior rapporto qualità/prezzo? Per quanto attiene alla qualità, la novità più significativa è che la direttiva prende per la prima volta in considerazione la possibilità di aggiudicare i contratti pubblici solo in base ad essa, ovvero stabilendo un prezzo fisso e svolgendo la gara sull’elemento qualitativo. Tale previsione è contenuta nell’art. 67, sul quale ci soffermeremo a breve, ma già il considerando n. 93 recita che “….resta possibile valutare il rapporto qualità prezzo sulla base di fattori diversi dal solo prezzo o dalla sola remunerazione.”. Si tratta di una previsione a dir poco rivoluzionaria, che consente, per determinati tipi di appalto (per esempio quelli ad alta intensità di lavoro 23), di evitare ribassi che inciderebbero inevitabilmente sul costo del lavoro, aggiudicando la gara solo in base alla qualità degli altri fattori dell’offerta. Quanto ai parametri, le amministrazioni aggiudicatrici sono libere di “fissare norme di qualità adeguate utilizzando le specifiche tecniche o le condizioni di esecuzione di un “ un contratto d’appalto avente a oggetto servizio di logistica, entro magazzini, di capi d’abbigliamento…. È ipotesi appieno integrante la figura dell’appalto c.d. labour intensive. Il che è tanto più vero quando l’appalto risponda alle seguenti caratteristiche: a) la presenza di più prestazioni oggetto d’appalto, che vanno dal controllo di qualità dei capi, alla loro etichettatura, al loro stoccaggio a magazzino, al confezionamento e imballo per le spedizioni; b) l’alto numero di lavoratori chiamati a operare in ciascun magazzino, donde la necessità di un coordinamento delle prestazioni di ciascuno e, ancor più, di formare gruppi di lavoro ripartiti in ragione delle varie prestazioni dedotte in appalto; c) l’obbligo di movimentare una certa quantità di capi entro limiti temporalmente prefissati dalla clientela dell’appaltatore – costituendo ciò il risultato del servizio che il committente attende dall’appaltatore –, sì che il potere organizzativo ex art. 29, comma 1, assume forte consistenza, nell’obiettivo di dover assicurare, giorno dopo giorno, una professionalità della prestazione lavorativa in linea con i livelli di obiettivo richiesti dal committente.” (Trib. Reggio Emilia 19/7/2012, Giud. Gnani, in Lav. nella giur. 2012, 1117, cit. da L. Bianchi www.wikilabour.it) 23 30 [email protected] n.2/2014
appalto” 24, ma la direttiva indica alcuni fattori che potrebbero essere tenuti in considerazione, quali, ad esempio, quelli ambientali. Il considerando 91, per esempio, rammenta come la tutela dell’ambiente e la promozione dello sviluppo sostenibile 25 siano una priorità dell’azione e della politica europea 26 e chiarisce come le amministrazioni aggiudicatrici, introducendo dei criteri ambientali nei bandi di gara, possano contribuire a realizzarle: contratti pubblici, dunque, come strumento attivo di politica ambientale 27. Il considerando n. 93 elenca alcuni di questi criteri, quali, ad esempio, la stampa dei libri su carta riciclata e il considerando n. 97 indica, come condizioni di esecuzione dell’appalto basate su considerazioni ambientali, la riduzione al minimo dei rifiuti, l’uso efficiente delle risorse, l’imballaggio, la fornitura e lo smaltimento dei prodotti. Ma qualità può voler dire anche valutare gli aspetti sociali, come ricorda il considerando n. 92, perché la strategia europea punta anche alla coesione, ovvero alla massima inclusione sociale 28. Ciò significa che le stazioni appaltanti, nel valutare la qualità dell’offerta, possono tener conto, ad esempio, “dell’integrazione sociale di persone svantaggiate o di membri di gruppi vulnerabili tra le persone incaricate dell’esecuzione dell’appalto” 29, dell’utilizzo di prodotti provenienti dal commercio equo 30 o dell’assunzione, da parte del concorrente, di giovani o disoccupati di lunga durata. 31 Inoltre, la direttiva conferisce grande importanza alla qualità del personale: il considerando n. 94 stabilisce, infatti, la possibilità di “usare come criterio di aggiudicazione l’organizzazione, la qualifica, l’esperienza del personale….in quanto ciò può incidere sulla qualità dell’esecuzione dell’appalto”. V. considerando n. 90. La definizione di sviluppo sostenibile comunemente usata è quella della Commissione mondiale per lʹambiente e lo sviluppo (ʺCommissione Brundtlandʺ), 1987: “Lʹumanità ha la possibilità di rendere sostenibile lo sviluppo, cioè di far sì che esso soddisfi i bisogni dellʹattuale generazione senza compromettere la capacità di quelle future di rispondere alle loro.”. 26 Per un approfondimento sulle strategia europee per lo sviluppo sostenibile V., tra gli altri, Comunicazione della Commissione Europea 15.5.2001 «Sviluppo sostenibile in Europa per un mondo migliore: strategia dell’Unione Europea per lo sviluppo sostenibile» (Proposta della Commissione per il Consiglio europea di Göteborg) e Comunicazione della Commissione Europea 13.12.2005 «Sul riesame della strategia per lo sviluppo sostenibile – Una piattaforma d’azione». 27 Per un approfondimento sul tema degli acquisti verdi della pubblica amministrazione (Green Public Procurement o GPP) V. Comunicazione della Commissione Europea 16.7.2008 «Appalti pubblici per un ambiente migliore». 28 Per un approfondimento sul tema V., tra gli altri, il Trattato Europeo di Lisbona, entrato in vigore l’1.12.2009 e la Comunicazione della Commissione Europea 16.12.2010 «La Piattaforma europea contro la povertà e l’esclusione sociale: un quadro europeo per la coesione sociale e territoriale». 29 V. considerando n. 93. 30 V. considerando n. 97. 31 V. considerando n. 99. 24
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E ancora, le condizioni di esecuzione dell’appalto potrebbero essere intese a promuovere “l’uguaglianza tra uomini e donne nel lavoro, una maggiore partecipazione delle donne al mercato del lavoro e la conciliazione tra lavoro e vita privata….”. 32 Venendo all’elemento del prezzo, i considerando sono chiarissimi nell’avvertire che in questa nozione non rientra unicamente il concetto tradizionale di remunerazione/corrispettivo, ma anche quello di costo del ciclo di vita, che “comprende tutti i costi che emergono durante il ciclo di vita dei lavori, delle forniture o dei servizi”, come per esempio i costi interni (ricerca, sviluppo, produzione, trasporto) e i costi di smaltimento finale, passando per i costi imputabili alle esternalità ambientali, quali l’inquinamento. 33 Tali ultimi costi – avverte il considerando n. 96 – oltre a dover essere monetizzabili e controllabili, dovrebbero essere stabiliti in anticipo in modo oggettivo, per poter essere accessibili a tutti i concorrenti e, al fine di evitare distorsioni della concorrenza, dovrebbero essere individuati a livello nazionale, regionale o locale ma rimanere generali, ovvero non definiti ad hoc, per una particolare procedura d’appalto. Il principio sopra enucleato, sebbene di valore indiscutibile, è tuttavia di difficile attuazione, tant’è che la direttiva stessa si preoccupa di specificare la necessità di un’elaborazione a livello europeo delle metodologie di calcolo dei costi del ciclo di vita, il cui uso dovrà diventare obbligatorio. 3. L’art. 67: i criteri di aggiudicazione dell’appalto L’articolo in commento, così come quello successivo, sviluppa i concetti già in gran parte enucleati nei considerando, attribuendo loro il valore di norma. Il primo comma stabilisce che, in linea generale, l’aggiudicazione degli appalti deve esser fatta sulla base dell’oev, mentre l’uso del criterio del minor prezzo diventa un’ipotesi del tutto residuale, riservata a “determinate categorie di amministrazioni aggiudicatrici o a determinati tipi di appalto” 34. Il secondo comma, nel confermare il nuovo concetto di oev (del quale si è detto nel paragrafo precedente), elenca alcuni criteri per valutare il miglior rapporto V. considerando n. 98. V. considerando n. 96. 34 V. ultimo periodo del secondo comma. 32
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qualità/prezzo, quali la qualità in senso stretto (quindi il pregio tecnico, l’estetica, la funzionalità e la progettazione), i fattori ambientali, sociali, tecnologici e commerciali. Accanto a questi aspetti, assumono grande rilievo quelli legati all’organizzazione, alla professionalità del personale ed ai servizi post‐vendita, di assistenza tecnica e di consegna. L’elenco, ovviamente, non è esaustivo, ma sembra rilevante che il legislatore europeo abbia voluto indicare con precisione alcuni elementi, dai quali difficilmente gli stati membri potranno discostarsi, così come appare essenziale la successiva previsione di una gara a prezzo fisso, basata solo sulla qualità 35. Il terzo comma specifica che i criteri sopra menzionati non devono necessariamente riguardare il prodotto finale, né essere per forza parte del suo contenuto sostanziale: occorre guardare a tutti gli aspetti ed a tutte le fasi del ciclo di vita del prodotto. La norma in se non è di facilissima interpretazione, ma deve essere letta alla luce dei precedenti considerando, che più volte sottolineano la necessità di valutare tutti gli aspetti e tutte le fasi che compongono l’offerta, sia quelli precedenti sia quelli successive al prodotto finale 36. Per esempio, nel determinare la qualità della fornitura di un qualunque prodotto, la stazione appaltante potrà attribuire valore alla circostanza che il manufatto è stato realizzato utilizzando materiali eco‐compatibili e macchinari a risparmio energetico. Il comma 4 e il comma 5 avvertono che le amministrazioni aggiudicatrici non hanno “una libertà di scelta illimitata”, dovendo accompagnare i criteri di aggiudicazione prescelti con delle specifiche, attraverso le quali verificare se e in che misura le offerte soddisfino i parametri di gara: ad ogni criterio deve corrispondere un punteggio, con la possibilità di una forcella. Qualora tale ponderazione non sia possibile “per ragioni obiettive”, l’amministrazione può indicare i criteri di aggiudicazione in ordine decrescente di importanza. La questione relativa alla ponderazione dei criteri di aggiudicazione è nata con lo stesso concetto di oev, che impone di per se all’amministrazione una serie di scelte e valutazioni ante gara, non sempre agevoli. Sul punto è importante sottolineare come con la determinazione n. 7 del 24 novembre 2011 «Linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture», 35 36 V. supra p. 3. V. supra sul considerando n. 97. 33 [email protected] n.2/2014
l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (innanzi: Avcp) ha consegnato nelle mani delle stazioni appaltanti un utile strumento di lavoro, che fornisce preziose indicazioni su come definire, nei documenti di gara, i criteri di valutazione dell’offerta (in considerazione della natura, dell’oggetto e delle caratteristiche del contratto) e i relativi pesi. Alcune indicazioni espresse nella determinazione suddetta sono certamente di portata generale e possono essere applicate anche al nuovo concetto di oev 37, ma è evidente che quando il legislatore nazionale avrà recepito la direttiva in esame, sarà necessario ed auspicabile un nuovo intervento dell’Avcp, a supporto degli operatori del settore. 3. L’art. 68: i costi del ciclo di vita Come anticipato nell’analisi dei considerando, la direttiva in commento pone al centro del nuovo significato di oev i costi del ciclo di vita del prodotto, servizio o lavoro oggetto di aggiudicazione. Il primo comma dell’art. 68 elenca tali costi, suddividendoli tra costi sostenuti dall’amministrazione o da altri utenti (quali quelli relativi, per esempio, all’acquisizione e alla manutenzione) e costi “imputati a esternalità ambientali”, come quelli legati alle emissioni di gas. Il secondo comma specifica che le stazioni appaltanti devono indicare nei documenti di gara i dati che gli offerenti devono comunicare per la valutazione dei costi del ciclo di vita e, per quanto riguarda quelli legati alle esternalità ambientali, fissa tre condizioni per la loro valutazione: obiettività (criteri oggettivi e non discriminatori), accessibilità (tutte le parti interessate devono aver accesso al metodo di valutazione) e relativa facilità di reperimento dei dati necessari (“i dati richiesti possono essere forniti con ragionevole sforzo da operatori economici normalmente diligenti….”). Si tratta di operazioni articolate, anche per le amministrazioni più qualificate e infatti il terzo e ultimo comma della norma, riallacciandosi al considerando n. 96, prevede che i metodi di calcolo di siffatti costi siano stabiliti a livello europeo e resi obbligatori. 4. Conclusioni 37 Per esempio, il processo di definizione dei criteri. 34 [email protected] n.2/2014
Come si è visto, la direttiva 2014/24/UE incoraggia l’uso degli appalti per il perseguimento di finalità sociali ed ambientali che, a ben vedere, erano già state individuate nelle precedenti direttive, ma che solo in questa occasione sono state affiancate dagli strumenti adatti al loro raggiungimento. Il legislatore europeo ha il merito principale di aver depotenziato il criterio del massimo ribasso per favorire l’efficienza e la qualità della spesa pubblica, attraverso un nuovo concetto di oev, basato sul rapporto qualità/prezzo, ma resta il fatto che il nuovo criterio di aggiudicazione, composto da vari sub‐criteri spesso molto articolati e complessi, non è di facile applicazione, quindi, al pari di quello “vecchio” (rectius: attuale) pone non pochi problemi applicativi alle stazioni appaltanti (specie a quelle di piccole dimensioni), che senza dubbio necessiteranno di istruzioni. Ecco perché l’introduzione di questo nuovo criterio è stato accompagnato dal rafforzamento del concetto di aggregazione della domanda, ovvero delle centrali uniche di committenza e degli appalti congiunti occasionali, anche transfrontaliera. (artt. 37 ‐39 della direttiva). Non è pensabile, infatti, che si possano aggiudicare i contratti pubblici con il nuovo criterio, senza un intervento, a monte, sulla committenza. In questi ultimi giorni si sente molto parlare della drastica riduzione delle stazioni appaltanti (al fine di arrivare ad un numero ristretto di amministrazioni aggiudicatrici particolarmente qualificate) e della possibilità di una formazione obbligatoria ad hoc per il personale degli uffici‐gara. Gli interventi sopra descritti potrebbero dimostrarsi utili, ma solo se accompagnati da una riflessione generale di tutti gli aspetti innovativi della direttiva, onde evitare conflitti e sovrapposizioni. Si auspica, pertanto, che il legislatore italiano, in fase di recepimento, valuti con attenzione tutti gli aspetti correlati alla nuova oev, tenendo in debita considerazione tutti gli input esterni, primo fra tutti quello dell’Avcp. 35 [email protected] n.2/2014
FOCUS AVCP 36 [email protected] n.2/2014
Il pagamento diretto ai subappaltatori: dalle risoluzioni dell’Autorità alle disposizioni di legge di Matteo Lariccia Sommario: 1. Premessa. La disciplina e i termini dell’intervento legislativo, in funzione di tutela della parte debole e di contrasto alla criminalità organizzata; 2. Natura giuridica dell’istituto; 3. Dal rischio di abrogazione all’importanza strategica dell’istituto quale intervento nel mercato; 4. Conclusioni. Lo stretto rapporto tra intervento regolatorio dell’Autorità di vigilanza e modifiche legislative 1. Premessa. La disciplina e i termini dell’intervento legislativo, in funzione di tutela della parte debole e di contrasto alla criminalità organizzata La disciplina del subappalto nel Codice dei contratti pubblici (in seguito, Codice) consente all’amministrazione aggiudicatrice di indicare, nel bando di gara, se intende provvedere a corrispondere direttamente al subappaltatore/cottimista l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite ovvero, in alternativa, se pagare il subappaltatore, secondo la modalità ordinaria, per il tramite dell’appaltatore 38. Si tratta di una disposizione che, in entrambi i casi, tutela la parte contrattualmente debole dei rapporti di subappalto. Infatti, se da una parte è previsto il pagamento diretto da parte della stazione appaltante ai subappaltatori, dall’altra è previsto l’obbligo agli affidatari di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi effettuati nei confronti del subappaltatore entro il termine, al fine di evitare la sospensione del successivo pagamento a proprio favore da parte della Sul subappalto, in generale, G. FERRARO, Il subappalto nelle opere pubbliche, Edizioni scientifiche calabresi, 2012; N: CENTOFANTI, M. FAVAGROSSA, P. CENTOFANTI, Il subappalto, Cedam, 2012; R. DE NICTOLIS, Manuale dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, II ed., EPC Editore, 2012, 1456, ss.; A. VALLETTI, Il subappalto, Giuffré, 2005; F. CARINGELLA, M. PROTTO, Codice dei contratti pubblici, Dike, 2012, 821 ss; R. TROCCOLI, Subappalto, ergo sum!, Appalti e contratti, 12, 2012, 41‐48; C. CAVALLARI, Il subappalto nella disciplina dei lavori pubblici: limiti e condizioni di ammissibilità, Il Corriere del Merito, 2012, 10, 963‐ 968; G. LEZZI, Il pagamento dei subappaltatori nel D.Lgs. n. 163/2006 e nella disciplina recata dal D.P.R. n. 207/2010. Problematiche applicative e spunti innovativi forniti dalla recente giurisprudenza di merito, L’amministrazione italiana, 2011, 913‐916. 38
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stazione appaltante (art. 118, comma 3, Codice). Dal lato delle stazioni appaltanti, è innegabile che il pagamento diretto – a fronte di pur non trascurabili oneri amministrativi – comporta dei vantaggi per le amministrazioni aggiudicatrici le quali possono evitare i comportamenti fraudolenti dell’appaltatore e consolidare la certezza del loro rapporto con i subappaltatori. La scelta della modalità di pagamento ha natura discrezionale, salvo il caso delle opere superspecialistiche, per le quali si osserva una opzione non derogabile del legislatore, operata dunque a monte 39. Come è stato correttamente osservato, il pagamento diretto ai subappaltatori è una opzione facoltativa per l’amministrazione, sulla quale ricade soltanto l’onere di optare per tale modalità al momento dell’indizione del bando di gara 40. Nel caso in cui sia previsto il pagamento diretto da parte della stazione appaltante, questo potrà avvenire soltanto dopo che l’appaltatore abbia comunicato la parte dei lavori eseguita dal subappaltatore e la motivata proposta di pagamento con il relativo importo. In mancanza, vale la disciplina generale per la quale sono dettati analiticamente obblighi a carico della stazione appaltante e la sanzione della sospensione dei pagamenti che la stessa può adottare. Il primo intervento normativo che detta la disciplina de qua risale al D.lgs 19 dicembre 1991, n. 406, che introduceva all’art. 18 della l. 19 marzo 1990, n. 55, il comma 3bis, ove si prevedeva l’istituto, rimasto sostanzialmente inalterato fino ad oggi. Si trattava di un’opzione legislativa che introduceva, nella disciplina del subappalto fino ad allora (a partire dalla l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F) soggetta alla sola istanza di autorizzazione rivolta alla stazione appaltante, precisi limiti e condizioni 41; e che si inseriva in una cornice che perseguiva il dichiarato scopo di prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale. Successivamente, l’istituto è stato recepito dal Codice, il quale poi ‐ con D.lgs 31 luglio 2007, n. 113, cd terzo correttivo ‐ è stato ulteriormente integrato con la previsione della sanzione della sospensione dei pagamenti agli affidatari, al fine di dare maggiore effettività alla norma. G. FERRARO, Il subappalto nelle opere pubbliche, Edizioni scientifiche calabresi, 2012, 265. A. CANCRINI, P. PISELLI e V. CAPUZZA, La nuova legge degli appalti pubblici, GIGOP, Roma, 2008, 405; N: CENTOFANTI, M. FAVAGROSSA, P. CENTOFANTI, Il subappalto, Cedam, 2012, 180. 41 V. MONTARULI, G. ESPOSITO, I contratti pubblici nella legislazione antimafia, Dei, 2010, 86. Sulle caratteristiche pubblicistiche di tale disciplina e le conseguenti ricadute in termini di giurisdizione, cfr. A. VALLETTI, Il giudice amministrativo e il subappalto: più di una occasione mancata, in Urbanistica e Appalti, 4, 2008, 474‐ 481. 39
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2. Natura giuridica dell’istituto Il subappalto è una species del genus dei contratti derivati, la cui sorte è legata al contratto d’opera e al rapporto contrattuale con la stazione appaltante, e nei quali l’appaltatore assume – a parti invertite – il ruolo di stazione appaltante 42. L’appalto è un contratto, di indiscussa natura privatistica, caratterizzato da un elevato grado di autonomia nei confronti del contratto di subappalto 43. Nei limiti delle modalità procedurali e sostanziali consentite dal Codice, il subappalto è un contratto retto dal diritto civile e soggetto alla giurisdizione del giudice ordinario, le cui sorti dipendono direttamente da quelle del contratto principale (si pensi alle ipotesi di risoluzione del contratto, inadempimenti, varianti). In ragione di tale autonomia, di norma non sussiste alcun rapporto diretto tra Stazione appaltante e subappaltatore: in particolare, con riguardo alla disciplina del pagamento diretto in esame, non viene a crearsi tra stazione appaltante e operatore economico subappaltatore alcun rapporto obbligatorio. Ne deriva che sotto il profilo processuale, si dovrebbe ritenere che il committente non abbia azione diretta nei confronti del subappaltatore. Il pagamento diretto ai subappaltatori può essere qualificato come delegazione di pagamento ex lege tra l’appaltatore, il subappaltatore e la stazione appaltante. Non sorge, pertanto, un autonomo rapporto obbligatorio tra il subappaltatore e la stazione appaltante, ma quest’ultima, pagando, adempie la propria obbligazione nei confronti dell’appaltatore e, in virtù della delegazione, estingue anche l’obbligazione dell’appaltatore nei confronti del subappaltatore 44. 3. Dal rischio di abrogazione all’importanza strategica dell’istituto quale intervento nel mercato L’occasione dell’entrata in vigore del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 fornisce l’occasione all’Autorità per un primo intervento regolatorio sul tema. Infatti, giacché il Regolamento aveva previsto l’espressa abrogazione dell’art. 34 della l. 406/1991, che introduceva – tra le norme di delegificazione ‐ il suddetto istituto nell’ordinamento, era stata sollevato il dubbio che tale abrogazione potesse avere delle conseguenze “a cascata” sull’applicazione del pagamento diretto, già trasfuso R. DE NICTOLIS, Manuale dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, II ed., EPC Editore, 2012, 1456; N: CENTOFANTI, M. FAVAGROSSA, P. CENTOFANTI, Il subappalto, Cedam, 2012, 155 ss. Per la nozione di subcontratto, cfr C.M. BIANCA, Diritto civile, Il contratto, Milano 2000, 728‐ 729. 43 Cons. Stato, V, 20 maggio 2003, n. 2755, Cass. civ. Sez. II, 19‐08‐2010, n. 18745. Cfr. altresì Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, Deliberazione 23 novembre 2004, n. 157, Determinazione 28 aprile 2004, n. 7, Parere sulla normativa AG 17 maggio 2012, n. 4. 44 Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, Parere sulla normativa AG 17 maggio 2012, n. 4. 42
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nella l. 55/90. L’Autorità ‐ oltre ad argomentare che “l’abrogazione di una norma non comporta l’automatica abrogazione di norme novellate dalla stessa, a meno che ciò non sia espressamente disposto” – sottolinea che l’espressa volontà del legislatore regolamentare muove nel senso di conservare le norme che risultino espressione di legislazione antimafia 45. In tal modo, l’Autorità afferma una interpretazione non abrogante della nuova disciplina, valorizzandone l’importanza e l’attualità, secondo una lettura in chiave di legislazione speciale. Si tratta di un intervento di semplice portata che permette tuttavia all’Autorità di sottolineare e stimare l’utilità operativa dello strumento e di identificare l’indirizzo della legislazione alla tutela di soggetti economicamente deboli. La correttezza dell’interpretazione non abrogante da parte dell’Autorità di vigilanza e la centralità strategica dell’istituto, quale strumento di intervento nel mercato degli appalti pubblici, si coglie nel tempo, osservandone la progressiva affermazione che esso assume nella legislazione di settore. In un primo tempo, il pagamento diretto ai subappaltatori viene recepito nella disciplina generale del subappalto, prevista dal Codice dei contratti pubblici: l’art. 118 ne propone una formulazione sostanzialmente analoga a quella della l. 55/90, consentendone tuttavia la fuoriuscita dalla legislazione speciale. In un secondo tempo, il legislatore ne afferma una versione obbligatoria limitatamente ai casi delle opere altamente specialistiche. Per le cd opere super specializzate, infatti, il d.lgs 11 settembre 2008, n. 152 (cd Terzo decreto correttivo) dispone che il pagamento diretto ai subappaltatori non consiste in una facoltà della stazione appaltante, ma è previsto dal Codice come obbligo non derogabile (art. 37, comma 11). In un terzo momento, la l. 11 novembre 2011, n. 180, recante il cd Statuto delle imprese, ne propone l’applicazione preferenziale al caso dei subappalti, ove il subcontraente sia una piccola e media impresa. Infine, il d.l. 23 dicembre 2013, n. 145, convertito con l. 21 febbraio 2014, n. 9, che ‐ con incisività ancora maggiore sul rapporto privatistico tra le parti ‐ ammette d’imperio l’intervento sopravvenuto della previsione del pagamento diretto. L’Autorità dei contratti pubblici, contestualmente, registra le fughe in avanti del mercato di riferimento. In occasione di uno stato di manifesta difficoltà di un appaltatore, una stazione appaltante domanda di poter soddisfare direttamente i crediti dei subappaltatori, a dispetto della mancata espressa previsione del bando di Avcp, Determinazione 26 marzo 2003, n. 8. Sul punto, cfr altresì V. MONTARULI, G. ESPOSITO, I contratti pubblici nella legislazione antimafia, Dei, 2010, 88. 45
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gara 46. Posta la già affermata autonomia del contratto di subappalto e, dunque, la mancanza di un rapporto obbligatorio diretto di credito tra stazione appaltante e subappaltatore, l’organo di vigilanza inquadra tale richiesta nello schema della rinegoziazione del contratto in fase esecutiva. In tal senso, dopo aver valutato che le modalità di pagamento non alterano in modo sostanziale le condizioni di concorrenza rispetto a quelle date nell’appalto iniziale, ammette la possibilità di optare in fase esecutiva per il pagamento diretto, purché ciò avvenga in virtù di un sopravvenuto accordo tra le parti e non unilateralmente da parte della stazione appaltante. In tal senso, il pagamento diretto ai subappaltatori si manifesta come uno strumento efficace per contrastare lo stallo del settore degli appalti pubblici e incentivare l’investimento di capitale. Non sorprende, dunque, che la considerazione anticipata dall’Autorità sia stata successivamente riproposta dal legislatore nel recente decreto cd Destinazione Italia, volto alla promozione di misure per la realizzazione di opere pubbliche (d.l. 23 dicembre 2013, n. 145, convertito con l. 21 febbraio 2014, n. 9) 47. L’art. 13, comma 10, del decreto in parola inserisce un inciso nell’art. 118, comma 3 del Codice, secondo il quale, “anche in deroga alle previsioni del bando”, è ammessa la possibilità di provvedere al pagamento diretto ai subappaltatori laddove ricorrano condizioni di crisi di liquidità finanziaria dell’affidatario, comprovate da reiterati ritardi nei pagamenti dei subappaltatori. La norma fornisce implicita conferma alle perplessità dell’operazione messe in evidenza dall’Autorità, giacché non dimentica di precisare che tale modifica può avvenire dopo che sia stato sentito l’affidatario. L’espressione “sentito l’affidatario”, in questo caso, appare particolarmente incisiva nel rapporto tra le parti, atteso che sembra prospettare ‐ anziché una rinegoziazione del contratto prevista ex lege – una inserzione automatica di clausola, che la pubblica amministrazione può imporre unilateralmente alla controparte, eventualmente con un mero obbligo di motivazione nel caso in cui l’affidatario abbia manifestato il proprio dissenso. In tal caso, la delegazione di pagamento si sovrappone al contratto di appalto e configura autonomamente un rapporto trilaterale di pagamento tra la stazione appaltante, l’appaltatore e il subappaltatore in base al quale il primo si obbliga per conto del secondo a effettuare il pagamento alle condizioni date. 46 La questione è oggetto del Parere sulla normativa AG 17 maggio 2012, n. 4. Per note critiche sul Parere dell’Autorità, cfr. M. GENTILE, Pagamento dei subappaltatori: il circolo vizioso dell’Autorità, in www.appaltiecontratti.it, 16 luglio 2012. 47 M. GENTILE, Destinazione Italia: pagamento diretto ai subappaltatori anche in corso di contratto. Prime riflessioni, www.appaltiecontratti.it. 41 [email protected] n.2/2014
Il d.l. 145/2013 non è l’unica previsione di legge che estende le ipotesi di pagamento diretto ai subappaltatori. In tale direzione, muove infatti anche l’art. 13, comma 2, lett. a) della l. 11 novembre 2011, n. 180, la quale – nel quadro del cd Statuto delle imprese – ha previsto che, al fine di favorire le piccole e medie imprese, la pubblica amministrazione provvede a “evidenziare nei bandi di gara la possibilità di subappalto garantendo la corresponsione diretta dei pagamenti da effettuare tramite bonifico bancario, riportando sullo stesso le motivazioni del pagamento, da parte della stazione appaltante nei vari stati di avanzamento” 48. È evidente la preoccupazione del legislatore di favorire lʹaccesso delle piccole e medie imprese a un rapporto diretto con la pubblica amministrazione, anche laddove questo appaia economicamente e tecnicamente difficile. Questo generoso e apprezzabile sforzo del legislatore, tuttavia, ha causato notevoli difficoltà interpretative, in particolare relativamente al contrasto che si manifestava tra la disciplina speciale e la previa disciplina del pagamento diretto. In particolare, si è posto il problema della antinomia tra la discrezionalità della previsione ordinaria, di cui all’art. 118, comma 3, del Codice e l’apparente obbligatorietà della previsione dello Statuto delle imprese. Da una parte, si propone una lettura restrittiva secondo cui alla nuova disposizione comportava una implicita e parziale abrogazione dell’art. 118, comma 3, limitatamente alle piccole e medie imprese, cui l’art. 13 della l. 180/2011 espressamente si riferisce 49; dall’altra, si propone una diversa soluzione che neutralizza la portata innovatrice della norma, optando per una lettura che sposta l’obbligo non già sull’obbligo di pagamento diretto, quanto sull’obbligo di effettuare un pagamento tracciabile (con bonifico bancario) nel caso in cui si opti per il pagamento diretto. In entrambi i casi, la spiegazione di questa innovazione appare complessa. Aderendo alla prima tesi, infatti, si deve osservare che ‐ sotto un profilo pratico ‐ la qualifica di piccole e medie imprese (fino a 250 dipendenti o 50 milioni di euro di fatturato annuo) investe la quasi totalità delle imprese nel settore edilizio e quindi la norma sarebbe stata dettata per consentire ‐ in via di fatto – un’abrogazione dell’art. 118, comma 3, ancorché permanga in vita l’opzione ordinaria di cui al Codice dei contratti pubblici. Aderendo alla seconda interpretazione, non si può non osservare che si tratterebbe di un sovrabbondante duplicato della l. 13 agosto 2010, n. 136, sugli obblighi di tracciabilità. La questione è ancora aperta, ma – in ogni caso – 48 L’art. 15 della medesima legge prevede che la stessa disciplina si applichi anche al mancato pagamento da parte dell’appaltatore degli esecutori dei subcontratti di forniture con posa in opera. Sulla applicabilità della nuova disciplina ai contratti già stipulati alla data della sua entrata in vigore, si è espressa l’Autorità con Parere sulla normativa AG 26 giugno 2011, n. 8, successivamente integrato con Parere sulla normativa AG 18 luglio 2013, n. 5. 49 G. FERRARO, Il subappalto nelle opere pubbliche, Edizioni scientifiche calabresi, 2012, 266. 42 [email protected] n.2/2014
appare sufficiente a sottolineare ancora una volta l’importanza strategica, in tempi di crisi, che il legislatore annette allo strumento del pagamento diretto al subappaltatore e la volontà di superare gli ostacoli che si oppongono ad una rapida affermazione dell’istituto. 4. Conclusioni. Il ruolo strategico dell’istituto e lo stretto rapporto tra intervento regolatorio dell’Autorità di vigilanza e modifiche legislative L’istituto del pagamento diretto dei subappaltatori nei contratti pubblici rappresenta un esempio, che ben esprime l’importanza strategica del coordinamento degli interventi dei diversi soggetti istituzionali nel mercato degli appalti pubblici. La progressiva affermazione legislativa denota, infatti, il credito che il legislatore ha riconosciuto a questo istituto, disponendone dapprima l’obbligo per alcune tipologie di opere, successivamente l’estensione dell’obbligo ad alcune categorie di imprese e, infine, l’applicazione anche ai rapporti contrattuali in corso. D’altra parte, è innegabile che l’evoluzione evidenzia l’importanza della presenza nel mercato di un riferimento istituzionale che, attraverso la propria attività interpretativa, ha colto e valorizzato le esigenze e le dinamiche del mercato di riferimento e permesso lo stretto dialogo tra questo e il legislatore. Con la chiave di lettura qui proposta, si può dunque apprezzare il chiaro caso di eterogenesi dei fini che caratterizza l’evoluzione del pagamento diretto ai subappaltatori: l’istituto che era nato come un limite legislativo al subappalto nella legislazione antimafia, con la funzione di controllo e lo scopo di condizionare le distorsioni economiche che possono derivare dalla pratica del subappalto, si è affermato come importante strumento legislativo per intervenire favorevolmente nel mercato degli appalti, allo scopo di permetterne la crescita e la dinamica intrinseca. Quando si verifica la felice combinazione di un sano connubio tra legislatore e vigilante, anche strumenti inizialmente “repressivi” possono assumere utilità inaspettate. Il complesso degli interventi legislativi degli ultimi anni testimonia un percorso lineare di questo genere e lascia intendere che questa sia la direzione verso la quale continuare. 43 [email protected] n.2/2014
Il “Global service” al patrimonio immobiliare secondo le indicazioni dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di Giulio Gaito Sommario: 1. Premessa; 2. Le logiche del global service: programmazione e gestione unitaria della manutenzione; 3. La manutenzione straordinaria tra lavoro e servizio; 4. Definizione del contenuto della prestazione; 5. Conclusioni 1. Premessa Il global service 50 immobiliare rappresenta, nell’universo in continua evoluzione dei contratti della pubblica amministrazione, un settore di formazione relativamente recente e non del tutto consolidato. Non è raro, quindi, riscontrare difficoltà interpretative e distorsioni nell’adozione di tale figura contrattuale da parte delle amministrazioni committenti, specialmente per quel che riguarda la progettazione e la gestione delle procedure di gara. Nell’ambito dell’attività istituzionale di vigilanza, l’Autorità ha individuato su questo tema alcune criticità ricorrenti che hanno portato alla decisione di produrre un intervento di regolazione, mediante l’emanazione di apposito bando‐tipo, ai sensi dell’articolo 64, comma 4 bis, del D.lgs. 163/2006. Tramite il sito dell’Autorità, è stata quindi avviata una pubblica consultazione volta ad acquisire osservazioni e proposte in materia, secondo le modalità definite nella determinazione n. 4 del 10.10.2012 e nel documento di invito alla consultazione stessa (Call for proposals – Bandi‐tipo per lʹaffidamento dei contratti pubblici di servizi e forniture, ancora accessibile in rete). Le definizioni di global service di manutenzione e di global service di manutenzione immobiliare si rinvengono nella normativa volontaria dell’UNI e, in particolare, nelle norme UNI 10685:2007 e 11136:2004, che codificano i criteri per la formulazione di contratti “basati sui risultati”. Alla nozione di global service si accosta, di solito, quella di facility management (UNI EN 15221:2007; 15221:2012) , che però, più che identificare una forma di contratto, rinvia ad una modalità di gestione centralizzata dei servizi accessori. Il global service rappresenterebbe così la figura contrattuale diretta ad esternalizzare interamente i servizi di facility management. Cfr. C. MOLINARI, Global service, tra innovazione e criticità, in Global service. Linee guida per l’esternalizzazione dei servizi di Facility management per i patrimoni immobiliari ed urbani, a cura di Silvano Curcio, Milano, 2005. 50
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Peraltro, le problematiche dei servizi per la gestione del patrimonio immobiliare della pubblica amministrazione sono già state oggetto di ampia riflessione e dibattito nell’ambito del progetto Patrimoni PA net, che rappresenta il punto di riferimento della ricerca diretta ad innovare e standardizzare i processi di esternalizzazione di questa categoria di servizi. L’Autorità, assieme ai soggetti promotori Forum PA e Terotec, ha sostenuto il progetto sin dalla sua presentazione nell’aprile 2010 e, al suo interno, ha coordinato i tavoli di lavoro attivati con i principali attori di questo settore di mercato, individuati tra organismi della pubblica amministrazione, rappresentanze delle imprese e centri di studi e formazione 51. Nell’ambito di questa importante occasione di confronto, è stato sollevato da più parti il problema dell’inadeguatezza dell’attuale quadro normativo (Codice dei contratti pubblici – D.Lgs. 163/2006 e relativo Regolamento di attuazione – d.P.R. 207/2010) nel far fronte alle peculiarità del settore dei servizi al patrimonio immobiliare e alle effettive esigenze di governo e sviluppo del comparto, oggi soggetto ad una notevole espansione. Nel complesso si lamenta, a fronte di un eccesso di regolamentazione sugli aspetti formali e burocratici del processo di approvvigionamento, la carenza di strumenti operativi a disposizione degli operatori per orientarsi sui casi pratici. E’ avvertita quindi l’esigenza di integrare la normativa di riferimento con una regolamentazione di livello operativo, che consenta la semplificazione, tipizzazione e standardizzazione dei processi di gara, pur nel rispetto delle peculiarità di ciascun affidamento. 52 In questo contesto, quindi, è stata salutata con particolare interesse l’iniziativa dell’Autorità di vigilanza di emanare un bando tipo specifico per i servizi di Facility management, che detti le linee guida per la standardizzazione degli aspetti critici di questa particolare tipologia di appalti 53. In coincidenza con questa nuova iniziativa dell’Autorità, si intende qui proporre una breve ricognizione su alcune problematiche venute alla luce nel corso della copiosa elaborazione dello stesso ente in questa materia. 2. Le logiche del ‘global service’: programmazione e gestione unitaria della manutenzione Il Laboratorio Patrimoni PA net, fondato da Forum PA e Terotec, ha convocato nel 2010 i Tavoli di lavoro “Committenze‐
Imprese”, costituiti da qualificati rappresentanti del mondo della PA, delle imprese e dell’università. La direzione di coordinamento faceva capo, oltre ad AVCP e agli enti fondatori, all’Istituto per la trasparenza e l’innovazione degli appalti (ITACA), e al Tavolo interassociativo delle imprese dei servizi (TAIIS) 52 S. CURCIO, Patrimoni pubblici & mercato dei servizi: un “libro bianco”, in Patrimoni PA net – Libro Bianco 2012; P. CONIO, “Libro verde Patrimoni PA net”: la regolamentazione del mercato, in FMI Facility Management Italia, 2011, XII, 15 53 P. CONIO, S. RISSO, F. TUMINO, a cura di, Standardizzazione dei bandi di gara, in Patrimoni PA net – Libro Bianco 2012 51
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Come noto, i contratti di servizi integrati per la gestione del patrimonio immobiliare costituiscono, nell’economia di un’azienda o di un ente, una modalità di esternalizzazione di funzioni di supporto (facilities, vale a dire attività non appartenenti al core business) per affidarle ad un solo contraente, il quale assume il ruolo – più che di mero esecutore di lavori – di responsabile unico rispetto al raggiungimento delle performance attese dal committente. Essi si caratterizzano per la complessità dell’oggetto contrattuale, dal momento che riuniscono in un unico negozio giuridico attività di varia natura, riconducibili tanto all’ambito dei lavori, quanto a quello dei servizi e delle forniture. Non esistendo al riguardo schemi precostituiti (si tratta, peraltro, di un contratto non tipizzato nel Codice civile) nel global service possono trovare accoglienza, secondo le necessità del committente, attività disparate come, a titolo esemplificativo: manutenzione edile e impiantistica, conduzione di impianti tecnici, pulizia e igiene ambientale, vigilanza, logistica e trasporti, manutenzione degli spazi verdi, refezione, gestione documentale, ma anche altre a più elevato contenuto professionale e tecnologico quali l’implementazione di sistemi informatici o l’efficientamento energetico. L’accorpamento in un unico appalto di servizi eterogenei, inoltre, può trovare applicazione in diversi settori, dalla gestione di edifici o complessi di immobili (generalmente, di edilizia per uffici, residenziale o sanitaria), alla manutenzione di strade, verde, pubblica illuminazione, segnaletica, semafori – sovente a scala comunale o provinciale – senza che muti in modo sostanziale l’impianto complessivo del contratto. Nato in ambito aziendale, tale modello contrattuale è stato mutuato dalla pubblica amministrazione per rispondere alle esigenze di contenimento e razionalizzazione della spesa pubblica. E’ emerso, infatti, che il trasferimento all’esterno di tutte le funzioni gestionali e manutentive su di un unico assuntore (cd. Outsourcing strategico) è potenzialmente idoneo a determinare significative economie tanto rispetto ad una gestione interna (in amministrazione diretta) delle stesse funzioni, quanto rispetto ai costi diretti e indiretti – ossia amministrativi, di coordinamento, legali, ivi compresi i costi non trascurabili del contenzioso – connessi all’affidamento e alla gestione della pluralità di contratti in cui s’invera tradizionalmente la conduzione del patrimonio immobiliare (cd. Outsourcing tattico). In confronto alle altre forme di gestione, l’appalto di servizi integrati, grazie alla messa in campo delle competenze specialistiche e di coordinamento dell’assuntore privato, consente di migliorare l’efficienza gestionale, che in ambito pubblico risulta spesso carente per questo genere di funzioni, nonché la qualità complessiva dei servizi, con riflessi sensibili sul livello di soddisfazione dell’utente. Ma ciò che qui rileva maggiormente è il nuovo paradigma gestionale incarnato da questa figura contrattuale, in relazione al modo di organizzare il processo di manutenzione. Per realizzare gli obiettivi di razionalizzazione della spesa e di efficientamento dei servizi, la strategia proposta con il global service è quella della 46 [email protected] n.2/2014
programmazione degli interventi manutentivi, affidandone la regia allo stesso assuntore. A tal fine, negli appalti di global service i servizi di manutenzione in senso stretto sono generalmente affiancati da alcune funzioni strumentali, quali l’anagrafe conoscitiva del patrimonio immobiliare, la programmazione e progettazione degli interventi manutentivi, il monitoraggio continuo dei livelli prestazionali, nonché il coordinamento di tali funzioni tramite un sistema informativo dedicato (cd. Servizio di gestione integrata), tutti concorrenti alla realizzazione del nuovo modello della manutenzione programmata. Nel complesso, il passaggio «dalla logica “dell’emergenza” – e cioè dalla gestione diretta di una miriade di microinterventi manutentivi “a guasto”, per il tramite di una pluralità di contratti di appalto frammentati – all’ottica della gestione programmata della manutenzione del patrimonio immobiliare, basata su strategie preventive e sull’esecuzione di operazioni periodiche e pianificate» 54, può consentire all’amministrazione pubblica di razionalizzare gli interventi medesimi e i relativi costi, sfruttando le possibili economie di scala. A questa logica, tra l’altro, sono collegati i caratteri distintivi del contratto di global service, ossia la classificazione della manutenzione come servizio e la piena responsabilizzazione dell’assuntore sul raggiungimento dei risultati. Guardando oltre i confini del contratto di gestione immobiliare, si rileva che il paradigma della manutenzione programmata permea trasversalmente la recente produzione legislativa in materia di lavori pubblici, che ne prevede l’applicazione sin dalla fase di concezione dell’opera. Infatti, secondo l’impostazione introdotta dal regolamento d’attuazione della legge n. 109/94 e confermata da quello del Codice dei contratti, la progettazione dei lavori deve essere orientata all’obiettivo della “massima manutenibilità” dell’opera da realizzare, e la sua qualità si misura nel rapporto tra i benefici e i costi di costruzione, manutenzione e gestione, previamente identificati 55. Per questo, il progetto esecutivo da mettere a base d’asta deve essere corredato, ove necessario in rapporto alle caratteristiche funzionali e tecnologiche dell’opera o di sue parti, del piano di manutenzione, contenente a sua volta il programma di manutenzione con la previsione degli interventi manutentivi e dei controlli sui livelli di prestazione 56. Inoltre, se nella procedura di scelta del contraente per l’affidamento dei lavori, la valutazione delle offerte, stando all’art. 83 del Codice, deve tener conto di non meglio precisati costi di manutenzione, detti costi non possono che riferirsi agli interventi manutentivi individuati e preventivati nell’ambito del piano di manutenzione. Ma soprattutto, solo se è programmata e non diretta ad inseguire le emergenze, la manutenzione può essere inserita nel programma triennale e nell’elenco annuale dei lavori pubblici, in conformità al 54 S. CARTA, Gli appalti misti di lavori, servizi e forniture, anche con riferimento alla figura del global service, in Riv. Trim. Appalti, 2004, III, 535 55 art. 15, co. 1, d.P.R. 207/2010, già art. 15,d.P.R 554/1999 56 Art. 93, co. 5, D. lgs. 163/2006 e art. 38, d.P.R. n. 207/2010, già art. 40, d.P.R. n. 554/1999 47 [email protected] n.2/2014
dettato dell’art. 128 del Codice, e recepita negli strumenti di programmazione economica dell’ente. Si instaura così una piena consonanza tra le strategie dell’azione pubblica nella costruzione e nella gestione dei beni immobili, fondate entrambe sul momento previsionale, e i meccanismi di governo della spesa dello Stato e degli enti locali, incentrati sulla programmazione finanziaria annuale e pluriennale. E’ evidente, tuttavia, che non sempre gli interventi manutentivi da farsi possono essere previsti ed è possibile predeterminare la loro esatta natura e consistenza. Cosicché di regola i contratti di global service includono, da una parte, la manutenzione programmata, dall’altra il monitoraggio sistematico dell’immobile allo scopo di attivare iniziative utili a prevenire il verificarsi di guasti (manutenzione predittiva), nonché infine gli interventi di riparazione o sostituzione resi necessari in seguito ai guasti (manutenzione a rottura). Normalmente tali attività sono considerate rientranti nella manutenzione ordinaria e compensate a forfait, tramite la corresponsione di un canone. Al contempo, nei contratti sono previsti anche impegni, più o meno precisi, per la realizzazione di eventuali opere non rientranti nella manutenzione ordinaria a canone, sia perché diverse come tipologia (manutenzione straordinaria), sia perché richieste in tempi diversi da quelli pianificati nei programmi di manutenzione ordinaria (manutenzione su richiesta). Si tratta, generalmente, degli interventi necessari soprattutto nella fase di avvio del contratto, per raggiungere lo standard prestazionale prestabilito, insieme a quelli richiesti successivamente, nella fase di esecuzione a regime, per rispondere a nuove o mutate esigenze del committente, che possono implicare, ad esempio, una diversa organizzazione funzionale degli spazi o distribuzione degli impianti. Tali prestazioni non sono sempre preventivabili in quanto a tipologia e consistenza, pertanto vengono per lo più contabilizzate a misura sulla base di un elenco prezzi sufficientemente ampio da contemplare tutte le evenienze, talché si utilizza il prezzario dei lavori pubblici di riferimento in ambito locale o, se esistente, quello della stessa stazione appaltante. I valori del canone per le prestazioni a forfait e dei prezzi contrattuali per le altre prestazioni sono fissati tramite il confronto concorrenziale in sede di gara. Ovviamente, con l’avanzare della prestazione, se correttamente eseguita, il numero e la rilevanza degli interventi di manutenzione straordinaria ed a rottura dovrebbe ridursi, in favore della manutenzione programmata e di quella predittiva. Nel complesso, la contrazione degli interventi extracanone rispetto a quelli inclusi nel canone allo scorrere del tempo contrattuale rappresenta uno degli obiettivi strategici del global service. 48 [email protected] n.2/2014
3. La manutenzione straordinaria tra lavoro e servizio Sulla questione dell’inquadramento giuridico dei contratti misti di lavori, servizi e forniture, di cui all’art. 14 del d.lgs. 163/2006, non è qui il caso di dilungarsi, essendo stata oggetto negli anni di un articolato dibattito, a cui l’Autorità ha contribuito con diversi pronunciamenti 57. Giova soltanto ricordare che, per l’individuazione della disciplina da applicare ai contratti misti tra quelle relative a lavori, servizi e forniture, vale il principio dell’assorbimento, in base al quale l’intera prestazione contrattuale è sottoposta al regime giuridico della prestazione prevalente. In un contratto misto di lavori e servizi, in particolare, deve considerarsi prevalente, in base al criterio dell’accessorietà, la prestazione nella quale consiste l’oggetto principale dell’appalto, ossia la sua funzione, il risultato utile che dallo stesso l’amministrazione pubblica intende conseguire. Il criterio dell’accessorietà, di matrice comunitaria, è integrato nell’ordinamento interno con il criterio della prevalenza economica, per effetto del quale la normativa in tema di lavori pubblici va applicata laddove la prestazione di lavori assuma rilievo economico superiore al 50% del complessivo contratto, sempre che i lavori non siano accessori rispetto alle altre componenti della prestazione nel definire l’oggetto del contratto 58. E’ stato chiarito, peraltro, che il criterio della prevalenza economica deve essere considerato recessivo rispetto a quello dell’accessorietà; ovvero, quand’anche i lavori abbiano un valore superiore al 50% del valore complessivo del contratto, se accessori rispetto ai servizi o alla fornitura, non ne costituiscono l’oggetto principale 59. Per inciso, all’applicazione del principio dell’assorbimento fa eccezione la sola materia della qualificazione degli operatori. L’art. 15 del D.lgs. n. 163/2006, infatti, stabilisce l’obbligo, in caso di contratti misti, di prevedere requisiti di qualificazione specifici in relazione alle diverse componenti del contratto, a prescindere dalla tipologia di inquadramento giuridico. Ne consegue la necessità per le stazioni appaltanti di individuare chiaramente, nell’ambito di una appalto misto di lavori e servizi, la parte riferibile a lavori e quella riferibile a servizi. Ciò detto, la prassi applicativa, supportata da consolidata giurisprudenza 60, è ormai orientata nel senso che i contratti multi‐funzioni di manutenzione e gestione del Tra gli ultimi, AVCP, Deliberazioni 10.10.2012, n. 84; 9.09.2010, n. 51; 3.12.2008, n. 55; AVCP, Parere 15.04.2010, n. 73. Art. 14, co. 3, del D.lgs. 163/2006 59 AVCP, Determinazione 6.04.2005, n. 3; CdS, V, 30.05.2007, n. 2765 57
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AVCP, Parere AG 3.04.2008, n. 9; TAR Campania Napoli, I, 19.03.2014, n. 1586; CdS, 3.02. 2012, n. 630 49 [email protected] n.2/2014
patrimonio immobiliare, seppur soggetti ad una valutazione caso per caso, sono generalmente classificati come appalti di servizi, con il richiamo alla figura contrattuale del global service; ciò in virtù del peso preponderante che occupano nella definizione dell’oggetto contrattuale le prestazioni di servizi – tra cui rientrano anche quelle dirette alla gestione coordinata e programmata delle diverse funzioni in appalto – rispetto alle quali i veri e propri lavori di manutenzione assumono un ruolo funzionalmente accessorio. Nondimeno, dall’esperienza dell’Autorità emerge che proprio l’accorpamento, all’interno di un contratto di servizi, della componente di lavori legata alla manutenzione, risulta essere uno dei nodi più complessi del global service, intorno quale si incentrano una serie di problematiche. Anzitutto, la qualificazione della prestazione contrattuale, nel suo complesso, come global service non esclude che, sia per osservanza dei criteri di cui all’art. 14, comma 3, del Codice, sia per la determinazione dei requisiti di qualificazione ai sensi dell’art. 15, la stazione appaltante debba procedere, in sede di progettazione del bando, all’attribuzione analitica delle singole attività che compongono l’appalto ai diversi settori di appartenenza (lavori, servizi o forniture) 61. Operazione non del tutto immediata, ove si consideri che nel global service confluiscono prestazioni che parrebbero, ictu oculi, collocate a cavallo tra il settore dei lavori e quello dei servizi, come la manutenzione edile ed impiantistica, nelle varie declinazioni di manutenzione ordinaria e straordinaria. Al riguardo, vengono in soccorso i criteri interpretativi dettati dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui il concetto di manutenzione va fatto rientrare nell’ambito dei lavori qualora l’attività dell’appaltatore comporti un’attività prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica, con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (cd. quid novi) 62 . Vengono altresì in rilievo le risalenti, ma non superate nozioni di manutenzione ordinaria e manutenzione straordinaria, che sono ancor’oggi alla base della normativa edilizia. In tale contesto, sono definiti “interventi di manutenzione ordinaria”, gli interventi edilizi che riguardano le opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione delle finiture degli edifici e quelle necessarie ad integrare o mantenere in efficienza gli impianti tecnologici esistenti; e “interventi di manutenzione straordinaria”, le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e AVCP, Comunicato Presidente 22.10.2002 CdS, V, 31.01.2006, n. 348; IV, 21.02.2005, n. 537; V, n. 2518/01; VI, n. 680/98; AVCP, Determinazione n. 22/2003; AVCP, Deliberazione 19.10.2006, n. 76 61
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sostituire parti anche strutturali degli edifici, nonché per realizzare ed integrare i servizi igienico‐sanitari e tecnologici 63. Con riferimento a tale distinzione, è ormai pacifico che la manutenzione ordinaria, data la natura ripetitiva e continuata nel tempo delle prestazioni e la mancanza del quid novi che, secondo la giurisprudenza, è distintivo dei lavori, sia inquadrabile senza forzatura alcuna nell’ambito di un contratto di global service e possa essere qualificata essa stessa come un’attività di servizi, almeno ai fini della valutazione circa il peso relativo delle varie componenti dell’appalto. Non altrettanto può dirsi della manutenzione straordinaria che, alla luce dei criteri sopraindicati, si connota per lo più come prestazione di lavori 64 e per la quale vengono in rilievo le peculiari esigenze tecniche connesse alla realizzazione di attività edilizia, come quella dell’idonea professionalità dell’esecutore e di una adeguata definizione progettuale; esigenza che potrebbero risultare svilite all’interno di un contratto di servizi. Si tratta pertanto di valutare in che termini sia consentito affidare opere di manutenzione straordinaria nell’ambito di un contratto che abbia come oggetto principale i servizi di manutenzione e gestione. Al riguardo, l’Autorità ha ritenuto 65 che, in linea generale, si può ritenere ammissibile il ricorso al global service anche per interventi di manutenzione straordinaria quando detti interventi siano: accessori rispetto all’oggetto principale dell’appalto, secondo le disposizioni dell’art. 14 del Codice; programmabili ai sensi dell’art. 128 del Codice, solo se preventivamente inclusi negli atti di programmazione dell’ente; puntualmente indicati (descrizione delle opere e relativi costi) nel bando di gara, con relativa richiesta di appositi requisiti per gli esecutori, secondo la disciplina dettata dal d.lgs. n. 163/2006. La posizione dell’Autorità mira a contrastare discrasie ricorrenti nella pratica applicativa, ove si riscontra talvolta un uso strumentale di questa figura contrattuale da parte di committenti pubblici la cui finalità consiste, più che nell’ottenere un servizio, nel realizzare una precisa configurazione fisica del bene immobile, rapportata ad un’esigenza funzionale già chiaramente identificata. Difatti, la circostanza che le medesime attività tecniche siano assoggettate a regimi giuridici differenti a seconda dello schema contrattuale in cui vengono inquadrate, può spingere a distorsioni nella scelta del modello contrattuale. In tale situazione, infatti, le stazioni appaltanti solitamente sono incentivate a scegliere il modello contrattuale cui corrisponde la disciplina meno rigorosa, in termini di adempimenti burocratici e di vincoli operativi, anche a costo di forzature nel disegno della gara e Art. 3, co.1, d.P.R. n. 380/2001 AVCP, Deliberazione 19.10.2006, n. 76 65 AVCP, Deliberazioni nn. 51/2010, 55/2008, 76/2006 e 22/2003 63
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del contratto. In taluni casi, la combinazione di prestazione di lavori manutentivi e servizi del tutto eterogenei, e non concorrenti sinergicamente all’obiettivo di un’efficiente gestione unitaria dei beni immobili, non sembra motivata da alcun interesse concreto della stazione appaltante se non dall’esigenza di raggiungere la quota del 50% che legittima la qualificazione di contratto di servizi. A ben vedere, l’esistenza di una simile prassi sembra trovare riscontro statistico anche nella progressiva contrazione, rilevabile nell’ultimo decennio, del ricorso a modalità d’appalto di lavori manutentivi per certi versi alternative al global service, come l’accordo quadro ex art. 59 del d.lgs. n. 163/2006 ed il contratto aperto di manutenzione ex art. 154 del d.P.R. n. 554/99 (oggi espulso dall’ordinamento). Si verifica, così, che la prestazione di manutenzione straordinaria, seppur inquadrata all’interno di un contratto di servizi “a risultato”, in realtà è intesa dalla stazione appaltante come finalizzata alla realizzazione di un opus, ed è disciplinata nel contratto in maniera non diversa da un comune appalto di lavori. 4. Definizione del contenuto della prestazione In secondo luogo, nelle indagini condotte dall’Autorità su specifici casi di global service è stata evidenziata più volte 66 la genericità dei bandi rispetto alla prestazione da svolgere. Nei documenti di gara, infatti, si manifesta sovente una carente individuazione e descrizione delle attività da affidare in appalto, che spesso non consente agli operatori di produrre un’offerta adeguatamente ponderata. In siffatte circostanze, si genera un vantaggio competitivo per il gestore uscente, il quale è l’unico a poter beneficiare, nella formulazione dell’offerta, della conoscenza effettiva dei beni da manutenere e delle attività da porre in essere. In molti casi, poi, l’insufficiente identificazione delle richieste del committente dà luogo ad una incompletezza contrattuale suscettibile di riflettersi anche sulla fase esecutiva. Tale deficienza è stata riscontrata principalmente (anche se non in via esclusiva) con riguardo alla componente della prestazione attinente a lavori di manutenzione. In diversi casi, in particolare, si è rilevata la mancata identificazione e quantificazione dei lavori a farsi, con particolare riguardo a quelli considerati extra‐canone, con la conseguenza che essi non concorrevano alla determinazione dell’importo a base di gara . Indirettamente, quest’anomalia chiama in causa il tema della qualificazione giuridica del contratto misto. La sottomissione dell’intera prestazione contrattuale al regime giuridico dei servizi, infatti, comporta che anche la manutenzione più squisitamente 66
Ex multis, AVCP, Deliberazioni 06.07.2011, n. 71; 9.09.2010, n. 51 52 [email protected] n.2/2014
edile sia sottratta agli obblighi in materia di programmazione 67, progettazione e direzione dei lavori che deriverebbero, per i lavori, dall’applicazione del titolo I, capo IV e del titolo III della parte II del Codice dei contratti, nonché delle parti II e III del Regolamento n. 207/2010. Con la conseguenza, ad esempio, che per tali interventi non sarebbe richiesta una progettazione articolata per livelli nei modi di cui all’art. 93 del Codice, o le connesse attività di verifica e validazione del progetto, ovvero l’affidamento delle funzioni di progettazione, direzione lavori e collaudo a figure con specifica professionalità tecnica. Né, in particolare, troverebbe applicazione l’art. 105 del d.P.R. 207/2010, ai sensi del quale per l’esecuzione di lavori di manutenzione è richiesta una progettazione di livello definitivo; ovvero, di livello esecutivo nel solo caso in cui gli interventi prevedano il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere. Invero, anche sotto il profilo funzionale, nella forma più ortodossa di global service non è richiesta alla stazione appaltante una puntuale definizione progettuale dei lavori a farsi, come avviene in un ordinario appalto di lavori, e ciò per diversi ordini di ragioni. Da un lato, negli appalti di gestione immobiliare, specie quelli di prima generazione, solitamente l’amministrazione aggiudicatrice non ha cognizione dell’entità e talvolta persino della natura dei lavori a farsi, tenuto conto che spesso non conosce esattamente neppure la consistenza del suo patrimonio. Tanto è vero che, di regola, l’attività di mappatura del patrimonio e di analisi delle sue esigenze manutentive costituiscono fasi di esecuzione del contratto (i cd. servizi di anagrafe). Conseguentemente, anche la pianificazione/ progettazione degli interventi di manutenzione straordinaria, ove previsti, è demandata all’assuntore, che vi provvede durante le fasi di gara (progettazione definitiva ovvero offerta migliorativa) e/o nel corso dell’esecuzione del contratto, in analogia a quanto previsto per i lavori pubblici dall’art. 53, co. 1, lett.re b) e c) del Codice. Pertanto, si potrebbe assumere che nel caso del global service una certa dose di indeterminatezza nel bando sia, per così dire, fisiologica. Dall’altro lato, il global service, come contratto “di risultato”, ha per oggetto non la realizzazione di un’opera, ma il raggiungimento dei livelli prestazionali richiesti per il bene, con la conseguenza che l’informazione da dare al mercato circa l’obiettivo da conseguire con l’appalto non può essere di tipo descrittivo, ma deve essere piuttosto di tipo prestazionale. E’ evidente, tuttavia, che l’assenza di un preciso obbligo normativo e di un canone di riferimento per la progettazione dei lavori, non può comunque tradursi nella mancata indicazione degli elementi utili a determinare il contenuto e il valore Per l’acquisizione di beni e servizi, l’art. 271 del d.P.R. 207/2010 prevede l’approvazione di un programma annuale soltanto in termini di facoltà e non di obbligo. Vd. AVCP, Determinazione 06.11.2013, n. 5 67
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economico della prestazione, essenziali per la ponderazione dell’offerta; né può determinare l’assenza dell’idoneo supporto tecnico‐progettuale, necessario ai fini dell’esecuzione delle opere. Già la normativa UNI di riferimento individua alcune informazioni che è indispensabile porre a corredo del bando, per consentire ai concorrenti una realistica perimetrazione dell’oggetto dell’appalto e quindi la stima del suo valore economico: il numero e l’ubicazione dei beni da manutenere, i loro parametri geometrici, le destinazioni d’uso, la tipologia delle attrezzature, degli arredi e degli impianti, l’individuazione degli immobili soggetti a particolari vincoli conservativi. 68 Pur tenendo conto della esigenza di flessibilità del servizio di gestione immobiliare, l’Autorità ha precisato che i dati fondamentali che delimitano l’oggetto contrattuale e su cui si fonda l’offerta, quali la quantità di opere e impianti da sottoporre a manutenzione, non possano essere modificati nel corso di esecuzione del contratto. In particolare, non è stato ritenuto ammissibile l’estensione della manutenzione ad altre opere o impianti, né l’incremento delle prestazioni già in essere nel contratto esistente, che dovrebbero essere oggetto di un nuovo affidamento. 69 Inoltre, nella deliberazioni sopra citate l’Autorità ha rimarcato la necessità che i bandi di gara di global service, per quanto attiene i lavori di manutenzione straordinaria, riportino la descrizione delle opere, i relativi costi e la richiesta di appositi requisiti per gli esecutori, secondo la disciplina dettata dal D.lgs. n. 163/2006. Interpretazione che, si badi, lungi dal voler ingessare l’intera attività manutentiva negli schemi propri dell’appalto di lavori, si riferisce solo ad una componente, nel complesso marginale ed accessoria, di tutte le prestazioni dedotte in contratto. Perciò, in mancanza di una diffusa cultura tecnica – relativa sia alla progettazione, sia al controllo delle prestazioni – che consenta di definire l’oggetto del contratto in termini esclusivamente prestazionali anche per la costruzione ex novo di parti o componenti di opere, prescindendo così dall’onere di una esatta identificazione dei lavori da eseguire in termini di numero, entità e tipologia degli interventi, una certa elaborazione progettuale/descrittiva di regola sembrerebbe necessaria anche quando tali realizzazioni sono inserite nel quadro di un appalto di servizi. Ciò anche in coerenza con la ratio rinvenibile nel Codice dei contratti e nel relativo Regolamento di attuazione (D.P.R. 207/2010), il quale per la prima volta ha regolamentato, anche per gli appalti di servizi, la fase della progettazione (cfr. art. 279), nel presupposto che una carente progettazione generalmente comporta l’imprecisa definizione dell’oggetto del contratto 70. F. GUIDORENI, L. MARSOCCI, Global service: Manutenzione e Facility Management, Roma, 2000, 109 AVCP, Parere AG 25.09.2008, n. 25 70 AVCP, Deliberazione 9.01.2014, n. 1; Determinazione 6.11.2013, n. 5 68
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In definitiva, sembra delinearsi un trade‐off tra due finalità divergenti: da un lato, l’esigenza a che gli importi a base d’asta siano determinati sulla base di stime realistiche e che la fissazione dei requisiti di qualificazione SOA ai fini della partecipazione alla gara risponda all’obiettivo di selezionare il contraente più idoneo per quelle determinate prestazioni; dall’altro, la flessibilità richiesta a tale tipologia di appalto, che è volta a far fronte anche ad occorrenze estemporanee, sopraggiunte in corso d’esecuzione. Teoricamente, questa contraddizione dovrebbe essere facilmente componibile attraverso un’accurata pianificazione del contratto volta, per un verso, a delimitare e ridurre, ove possibile, gli ambiti di incertezza; dove ciò non fosse possibile, a gestire l’incertezza residua, anche con il ricorso a formulazioni contrattuali di tipo aperto, in cui si assume in via programmatica la variabilità dell’oggetto contrattuale, ancorché entro limiti circoscritti. Giova ricordare, al riguardo, che con la riforma apportata dal Codice dei contratti e dal relativo regolamento d’attuazione è stato espunto dal nostro ordinamento il contratto aperto di manutenzione di cui all’art. 154 del d.P.R. 554/99, l’appalto cioè «in cui la prestazione è pattuita con riferimento ad un determinato arco di tempo, per interventi non predeterminati nel numero, ma resi necessari secondo le necessità della stazione appaltante». Tuttavia la formula del contratto aperto sopravvive nella contrattualistica pubblica nell’istituto dell’accordo quadro ex art. 59 del Codice 71, nel quale è ammessa una certa indeterminatezza del contenuto della prestazione, in linea con le previsioni del codice civile secondo cui l’oggetto del contratto può anche essere “determinabile” (art. 1346 c.c.). L’analisi effettuata dall’Autorità su singoli appalti di global service e sui relativi bandi di gara evidenzia che, tra le attività generalmente considerate extra canone, alcuni lavori manutentivi, soprattutto tra quelli di carattere straordinario, possono essere previsti e preventivati sin dall’inizio anche sulla base di una conoscenza sommaria dello stato dei beni da manutenere; tra questi rientrano, a titolo esemplificativo, taluni interventi da eseguire all’avvio del contratto per il raggiungimento dello standard prestazionale prefissato. Per detti lavori, l’amministrazione potrebbe predisporre e mettere in gara una progettazione con livello di definizione più accurato. I restanti lavori di manutenzione straordinaria che risultano effettivamente non prevedibili – perché, ad esempio, diretti a soddisfare esigenze funzionali dell’utenza non ancora manifestatesi concretamente (manutenzione a richiesta) – impegnano la stazione appaltante, nel momento in cui pone a base di gara l’elenco dei prezzi 71
AVCP, Deliberazione 20.02.2007, n. 40; Parere AG 22.06.2011, n. 8 55 [email protected] n.2/2014
unitari, ad individuare previamente quanto meno le categorie e classifiche delle varie lavorazioni e a fissare un plafond di spesa, mediante una stima sintetica fondata sui dati storici e sulle ulteriori variabili agenti sul bene immobile. Con riferimento ai profili sopra indicati, viste le ricorrenti carenze riscontrate nei bandi di gara, l’Autorità può valutare l’opportunità di fornire su tali questioni degli indirizzi di portata generale, anche al di fuori dell’emanando bando‐tipo, in modo da indicare alle stazioni appaltanti gli strumenti progettuali più idonei per ciascuna prestazione oggetto d’affidamento ed in rapporto alle diverse tipologie di global service che si possono configurare. Per quanto riguarda, ancora, il livello di informazione da garantire ai concorrenti è stato ritenuto che, laddove la documentazione a corredo del bando non è sufficiente ad identificare con esattezza l’oggetto dell’appalto (ad esempio, nel caso in cui non siano specificati il numero, la localizzazione topografica o i parametri geometrici delle strutture e degli impianti da manutenere) ed a descriverne con adeguato grado di approssimazione lo stato di conservazione e l’attuale livello di prestazione, allora è fondamentale che la lex specialis preveda la possibilità e l’obbligo, per le imprese concorrenti, di effettuare sopralluoghi accurati dei beni in questione, con acquisizione in quella sede di tutte le informazioni e la documentazione tecnica necessaria. Invero, come le norme relative alla progettazione, anche l’art. 106 del regolamento d.P.R. 207/2010, che prevede l’obbligo di sopralluogo prima della presentazione dell’offerta, è riferito unicamente agli appalti di lavori e non vi è una norma analoga per i servizi e le forniture. Tuttavia, l’Autorità ha affermato che, anche in detti settori, qualora l’oggetto del contratto abbia una stretta e diretta relazione con gli organismi edilizi – come ad esempio avviene per il global service – ed è quindi difficile per un operatore economico formulare un’offerta attendibile senza aver preso visione dei luoghi, la stazione appaltante può prescrivere il sopralluogo a pena d’esclusione 72. Nel caso trattato di un contratto di refezione scolastica, ad esempio, l’Autorità ha eccepito l’illegittimità di una clausola del capitolato d’appalto che imponeva al contraente la manutenzione ordinaria e straordinaria dei locali refezionati, senza che fosse reso noto lo stato e la consistenza dei locali stessi e senza che fosse consentita la facoltà di sopralluogo 73. 72
73
AVCP, Determinazione 10.10.2012, n. 4 AVCP, Parere Prec 5.12.2012, n. 201 56 [email protected] n.2/2014
Infine, circa le caratteristiche ed il grado di definizione del progetto di manutenzione straordinaria, e più in generale, la disciplina applicabile alla stessa, un utile riferimento è contenuto in un recente pronunciamento in materia di contratti misti 74. Riguardo al caso di un appalto misto in cui la fornitura rappresentava la componente prevalente, mentre il servizio e le opere civili costituivano una componente minoritaria (25%), l’Autorità ha valutato legittima la richiesta, posta nel bando di gara a pena d’esclusione, di presentare in sede di gara un progetto di manutenzione di livello esecutivo con espresso riferimento all’art. 33 del d.P.R. 207/2010. Difatti, si è ritenuto che all’appalto in questione fosse applicabile in via diretta la disciplina prevalente delle pubbliche forniture, ma, in via analogica, anche quella dei pubblici lavori, se non in contrasto con la normativa prevalente, e ciò al fine di evitare vuoti normativi. «Ne deriva che i criteri di cui agli artt. 33 e 34 d.P.R. 207/2010, fatti propri dalla stazione appaltante, ancorché relativi agli appalti di lavori pubblici, possono senz’altro trovare applicazione – in quanto non in contrasto con la disciplina delle pubbliche forniture – anche all’appalto misto in esame». In altri termini, se la stazione appaltante non può provvedervi direttamente in fase di redazione della documentazione a base di gara, può però pretendere che l’offerta dei concorrenti sia corredata da un progetto di definizione tale da eliminare ogni incertezza in ordine alle caratteristiche dei lavori in contratto. E’ evidente, tuttavia, che anche in tal caso l’informazione fornita dalla stazione appaltante insieme al bando o alla lettera d’invito ai fini della formulazione dell’offerta, per poter utilmente fungere da base di una progettazione canonica da parte del mercato, deve essere sufficientemente esaustiva e dettagliata sia in termini di rappresentazione dello stato di fatto ante operam, sia in termini di identificazione delle esigenze che si vogliono soddisfare con l’intervento. Si dovrà inoltre concedere una tempistica adeguata per la presentazione dell’offerta e per l’effettuazione del sopralluogo, in analogia con quanto stabilito dal Codice per quanto attiene all’affidamento di lavori pubblici con le modalità di cui all’art. 53 comma 1 lett. b) e c). Infine, va ricordato che qualora il servizio di gestione immobiliare comprenda veri e propri “lavori” di manutenzione esso non può essere assicurato attraverso l’affidamento diretto ad una società partecipata, in quanto l’istituto dell’in house providing non è praticabile nel settore dei lavori 75. 74
AVCP, Parere 13.03.2013, n. 32 75
AVCP, Deliberazione 18.05.2011, n. 51 57 [email protected] n.2/2014
5. Conclusioni Sebbene negli ultimi anni si sia assistito ad una crescita imponente del mercato dei servizi agli immobili, il contratto di global service immobiliare presenta ancora numerosi aspetti irrisolti. Esso beneficerebbe, quindi, della fissazione di regole, flessibili e condivise, per uniformare i comportamenti delle stazioni appaltanti e di indicazioni operative volte ad indirizzare gli operatori nella soluzione dei casi concreti (bandi‐tipo, ma anche linee guida tecnico‐procedurali, capitolati‐tipo prestazionali etc.). Un aspetto che, assieme ad altri, appare indubbiamente meritevole di trattazione nell’ambito di un intervento regolatorio di questo tipo è l’inclusione nella prestazione contrattuale di una componente di lavori diretti alla manutenzione conservativa o funzionale degli immobili, ferme restando le indicazioni interpretative già fornite dall’Autorità su questa materia. La manutenzione del patrimonio immobiliare, infatti, ove implichi la costruzione di opere o l’installazione di nuovi materiali non inconsistenti dal punto di vista strutturale e funzionale, presenta una specificità tecnica che, in caso di inquadramento entro un contratto di gestione immobiliare, deve essere adeguatamente armonizzata con la disciplina normativa e contrattuale in cui va ad inserirsi. Occorre perciò definire quali siano gli strumenti – di tipo progettuale, contrattuale, contabile e di controllo – più idonei per trattare tale componente all’interno di un appalto di servizi in modo da scongiurare il rischio di una sua sottovalutazione, ma anche senza dover ricorrere al trasferimento acritico di metodi e procedure pertinenti all’appalto di lavori, sulla scia della tanto deprecata merlonizzazione dei servizi. In ogni caso, appare opportuno che le stazioni appaltanti conducano preventivamente un’attenta analisi per valutare la fattibilità giuridica e la convenienza sotto il profilo tecnico‐economico dell’accorpamento della prestazione di lavori in un unico appalto con gli altri servizi da acquisire, prendendo al contempo in considerazione la soluzione alternativa di soddisfare con affidamenti separati le proprie esigenze di gestione funzionale degli immobili e di modificazione materiale degli stessi. Ove si scelga la strada dell’appalto unitario di servizi, occorre tener conto che nella pubblica amministrazione non esiste ancora una consolidata prassi e cultura di gestione di processi di esternalizzazione così complessi, così come non è diffuso un know‐how tecnico indirizzato alla progettazione e verifica dei servizi, specie se integrati. Ciò considerato, la stazione appaltante dovrà valutare se, considerata la complessità derivante dall’integrazione delle varie componenti e dalla presenza di 58 [email protected] n.2/2014
lavori, con riguardo alle caratteristiche dello specifico appalto, ricorrano le condizioni di cui all’art. 300, comma 2, lett. b) del d.P.R. 207/2010, che permettono di affidare all’esterno gli incarichi di progettazione 76 (e di direzione dell’esecuzione) tramite procedura d’appalto o concorso di progettazione. In caso di affidamento all’esterno della progettazione del servizio, la stazione appaltante può prevedere la verifica del progetto ai sensi dell’art. 280 del regolamento 207/2010. Il ricorso al concorso di progettazione consente inoltre di poter articolare la progettazione su due o più livelli di approfondimento 76
59 [email protected] n.2/2014
ANALISI NORMATIVA 60 [email protected] n.2/2014
UTILIZZO DEI METODI MULTICRITERI O MULTIOBIETTIVI NELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA di Filippo Romano 77 Sommario: 1 .Introduzione; 2. Analisi Multicriteri o Multiobiettivi; 2.1 Formule per l’attribuzione del punteggio degli elementi di natura quantitativa; 2.2 Metodi di calcolo dei coefficienti degli elementi qualitativi delle offerte; 2.3 Il metodo Aggregativo Compensatore; 2.4 Il modello Electre; 3. Conclusioni. 1. Introduzione I criteri di scelta del contraente sono disciplinati dal Capo II, Titolo I, Parte II del D.Lgs. 12.04.2006 n.163 (Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture) che ne prevede due: quello del prezzo più basso e quello dell’Offerta Economicamente Più Vantaggiosa (OEPV). Nell’ambito dell’OEPV, i metodi multicriteri e multiobiettivi sono strumenti che consentono alle stazioni appaltanti di effettuare la scelta del miglior contraente nei casi in cui occorre effettuare una valutazione tra diversi elementi, sia di natura quantitativa (prezzo, tempi di esecuzione, durata della manutenzione, ecc.), sia di natura qualitativa non tangibile (qualità tecnica, estetica, ecc.). A riguardo, l’art. 82 del Codice dei contratti (D.lgs 163/06) fornisce un elenco, non esaustivo, degli elementi che possono essere oggetto di valutazione qualora la stazione appaltante utilizzi il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV). I metodi in questione, sulla base di specifiche elaborazioni, forniscono per ciascun offerente un punteggio finale mediante il quale viene predisposta la graduatoria di merito. L’utilizzo di un metodo rispetto ad un altro è una scelta discrezionale da parte della stazione appaltante e la bontà dei risultati dipende dal grado di affidabilità dei metodi. In particolare, un metodo si può considerare affidabile se a variazioni 77
Il contenuto dell’articolo è frutto di opinioni personali dell’Autore. 61 [email protected] n.2/2014
proporzionali dei parametri che caratterizzano le offerte i risultati non cambiano. Viceversa, se a variazioni proporzionali dei parametri delle offerte corrispondono grandi variazioni dei risultati, il metodo non può definirsi affidabile. Con riferimento ai metodi che possono utilizzarsi, la Determinazione 7/2011 dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici ha avuto modo di precisare che gli unici metodi e formule sono quelli previsti dagli allegati G, P ed M al DPR 207/2010 e che eventuali altri metodi scelti dalla stazione appaltante devono trovare conferma nella letteratura scientifica. Più in generale, con il Quaderno allegato alla Determinazione 7/2010 è stata condotta una ricognizione dei diversi metodi al fine di evidenziarne i vantaggi e gli svantaggi, soprattutto in relazione a quei metodi che attualmente sono scarsamente utilizzati e che invece potrebbero essere maggiormente applicati per superare le criticità del metodo di gran lunga preferito dalle stazioni appaltanti, ossia l’aggregativo compensatore. Come è stato mostrato nel documento dell’Autorità, il metodo Electre, rispetto agli altri metodi, ha il pregio di essere indipendente dalla scala di riferimento dei valori oggetto di valutazione. In altre parole, il metodo Electre fornisce gli stessi risultati se si mantengono costanti le differenze delle diverse offerte. Per esempio, se si hanno 4 offerte con i seguenti ribassi 19%, 18%, 17% e 16% il risultato è lo stesso se i ribassi sono 5%, 4%, 3% e 2%, a parità degli altri elementi di valutazione. Questa evenienza non si verifica per il metodo Aggregativo Compensatore, per il metodo Topsis e per il metodo Evamix. Il Metodo Electre si presta molto bene ad essere utilizzato per quegli appalti caratterizzati da valori degli elementi da valutare prossimi allo zero. Questa evenienza si verifica di frequente in alcune tipologie di appalto caratterizzate da una forte incidenza di manodopera, come nel caso degli appalti di pulizia, per i quali il ribasso è possibile solo in relazione alla parte non legata al costo del personale. Recentemente è stato mostrato come il metodo Aggregativo Compensatore sia sensibile al metodo per l’attribuzione dei coefficienti. In particolare, è stato evidenziato che il calcolo dei coefficienti con il metodo dell’autovettore principale della matrice completa del confronto a coppie, rispettando maggiormente il principio di proporzionalità, fornisce risultati più attendibili rispetto agli due metodi di calcolo dei coefficienti basati sul confronto a coppie previsti dagli allegati G, P ed M al Regolamento. I metodi indicati nel Regolamento per l’individuazione dell’offerta migliore con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sono: il metodo Aggregativo Compensatore; il metodo AHP; il metodo Electre; il metodo Topsis e il metodo EvaMix. Il nuovo Regolamento con riferimento a servizi e forniture prevede un 62 [email protected] n.2/2014
ulteriore metodo, come già accennato, basato sull’utilizzo del punteggio assoluto (Allegato P del Regolamento). In questo articolo verranno analizzati alcuni aspetti dei metodi multicriteri o multiobiettivi messi tra loro a confronto. Il confronto verrà effettuato, per semplicità, con riferimento ai metodi Aggregativo Compensatore ed Electre, poiché i risultati possono facilmente estendersi ai metodi Topsis ed EvaMix, presentando questi ultimi le stesse caratteristiche del metodo Aggregativo Compensatore. 2.Analisi Multicriteri o Multiobiettivi L’analisi multicriteri può essere condotta attraverso un ampio ventaglio di tecniche in modo da affrontare, sia gli aspetti legati alle valutazioni di tipo qualitativo, sia quelli legati agli aspetti di tipo quantitativo. I metodi possono essere compensatori, parzialmente compensatori e non compensatori. Alla prima famiglia appartiene il metodo aggregativo compensatore o della sommatoria pesata che consiste nell’attribuzione di punteggi parziali compresi tra un minimo e un massimo predeterminati a ciascuno degli elementi che compongono le offerte, dai quali poi si ottiene, per somma, il punteggio complessivo. Per le variabili quantitative il Regolamento fissa specifiche formule, rendendo così completamente automatica la determinazione del punteggio parziale corrispondente. Per le variabili qualitative invece il Regolamento suggerisce 5 algoritmi per la determinazione dei punteggi da parte della commissione aggiudicatrice, come il metodo del confronto a coppie illustrato negli allegati G, P ed M dal Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici, D.P.R. 207/10. Il confronto a coppie per l’attribuzione del punteggio relativo agli elementi qualitativi è particolarmente adatto alle gare con la presenza di numerose offerte. Indipendentemente dal metodo utilizzato, occorre individuare o assegnare i coefficienti di natura quantitativa e qualitativa da attribuire a ciascun elemento di valutazione per ciascun offerente. 2.1 Formule per l’attribuzione del punteggio degli elementi di natura quantitativa Gli allegati al D.P.R. 207/2010 prevedono, per l’applicazione del metodo aggregativo compensatore, la determinazione del coefficiente all’elemento i‐simo, . Supponendo che l’elemento da valutare sia il prezzo, la determinazione di detto coefficiente si ottiene mediante la seguente formula: 63 [email protected] n.2/2014
Con: Vi = Coefficiente dell’offerta i‐esima Ri = Ribasso relativo all’offerta i‐esima Rmax = Ribasso massimo tra tutte le offerte presentate La formula suesposta è di tipo interdipendente in quanto il coefficiente da attribuire a ciascun concorrente è dipendente dal ribasso massimo offerto in sede di gara. Esistono formule indipendenti che pur presentando dei pregi, tra cui quello di orientare l’offerta su alcuni elementi piuttosto che su altri, non sono tra quelle citate dal legislatore per l’applicazione del metodo aggregativo compensatore. È possibile anche il calcolo dei coefficienti considerando un valore soglia rappresentato dalla media dei diversi ribassi offerti al di sopra del quale si ottiene un abbattimento dell’incremento del punteggio. Il Regolamento stabilisce che il punteggio corrispondente al valore soglia in proporzione al punteggio massimo, pari a 1, assuma i valori di 0,8 o 0,85 o ancora di 0,9. Assumendo un valore di 0,9, la formula per la determinazione dei coefficienti è del seguente tipo: per Ri ≤ Rsoglia per Ri > Rsoglia La formula così congegnata attribuisce, rispetto alla formula Vi=Ri/Rmax in precedenza indicata, punteggi più elevati, raggiungendo l’80%, o l’85% o il 90% del peso in corrispondenza del valore soglia (media delle offerte). I coefficienti estremi (0 e 1) producono lo stesso punteggio della formula senza valore soglia. Questa formula può essere utilizzata anche per il calcolo della riduzione dei tempi di consegna del progetto nelle gare di progettazione (Allegato M al DPR 207/2010). Gli altri metodi (Electre, Topsis, EvaMix) utilizzano invece i valori effettivi delle offerte quantitative e non adoperano le formule lineari per l’individuazione dei coefficienti basandosi su algoritmi propri. 2.2 Metodi di calcolo dei coefficienti degli elementi qualitativi delle offerte Per quanto riguarda gli elementi di natura qualitativa, tutti i metodi di valutazione (Aggregativo Compensatore, Electre, Topsis, ecc.) richiedono la trasformazione dei giudizi soggettivi dei commissari in elementi numerici. Ciò può essere effettuato con 64 [email protected] n.2/2014
i metodi suggeriti da Regolamento che ne suggerisce cinque, di seguito riportati nella tabella 1: Tabella 1
Metodo Descrizione
1
la media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, calcolati da ciascun commissario
mediante il "confronto a coppie"
2
la trasformazione in coefficienti variabili tra zero ed uno della somma dei valori attribuiti
dai singoli commissari mediante il "confronto a coppie"
3
la media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, calcolati dai singoli commissari mediante
il "confronto a coppie", seguendo il criterio fondato sul calcolo dell’autovettore principale
della matrice completa dei confronti a coppie
4
la media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, attribuiti discrezionalmente dai singoli
commissari
5
un diverso metodo di determinazione dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, previsto dal
bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito
I suddetti metodi (metodo 1, 2, 3) richiedono la costruzione da parte di ciascun commissario di una matrice triangolare del ʺconfronto a coppie”, dell’elemento di natura qualitativa relativa a ciascun offerente, utilizzando una opportuna scala semantica. Il confronto a coppie a consiste nel costruire una matrice triangolare con un numero di righe ed un numero di colonne pari al numero dei concorrenti meno uno. 1
2
3
…
…
n-1
1
2
3
…
…
n-1
65 [email protected] n.2/2014
La determinazione dei coefficienti si ottiene confrontando a due a due l’elemento di valutazione di tutti i concorrenti assegnando un punteggio da 1 a 6 (scala semantica del confronto a coppie) nel seguente modo: 1= parità; 2= preferenza minima; 3= preferenza piccola; 4= preferenza media; 5 = preferenza grande; 6 = preferenza massima. All’interno di ciascuna casella si inserisce il nome dell’offerente prescelto con il grado di preferenza. Nel caso di parità nella casella vanno riportati i nominativi dei due offerenti oggetto di confronto con il grado di preferenza 1 (parità). Ai fini dell’analisi che si vuole sviluppare, si può supporre che i commissari effettuino la stessa valutazione assegnando lo stesso punteggio della scala semantica di cui sopra. I primi due metodi della tabella 1 (metodo 1 e metodo 2) forniscono gli stessi coefficienti, in quanto nel calcolo dei coefficienti la media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, calcolati da ciascun commissario (metodo 1) coincide con la trasformazione in coefficienti variabili tra zero ed uno della somma dei valori attribuiti dai singoli commissari (metodo 2), tenendo conto della riparametrazione prevista dagli stessi allegati G, P ed M al Regolamento. L’analisi, pertanto, può essere condotta con riferimento ad un solo commissario, confrontando il metodo 1 ed il metodo 3. 2.3 Il metodo Aggregativo Compensatore Il metodo aggregativo compensatore, il più semplice da utilizzare, consiste nell’assegnare a ciascun candidato un punteggio con la seguente formula: Dove: Punteggio dell’offerta i‐esima offerta i‐esima 66 [email protected] n.2/2014
coefficiente attribuito all’offerta del concorrente i‐esimo per l’elemento di valutazione j variabile tra 0 e 1 Ponderazione dell’elemento di valutazione j stabilito nel bando di gara. La somma di tutti gli elementi di ponderazione deve essere uguale a 100. L’applicazione della summenzionata formula richiede l’individuazione dei coefficienti che vanno determinati con le formule di cui ai paragrafi 2.1 e 2.2 rispettivamente per gli elementi di valutazione di natura quantitativa e qualitativa. Pur con il pregio della semplicità di applicazione, che ne fa tuttora il metodo più utilizzato dalle stazioni appaltanti, il metodo aggregativo compensatore presenta delle criticità per gli appalti caratterizzati da ribassi di aggiudicazione molto contenuti tra cui si annoverano, in particolare, quelli per l’aggiudicazione dei contratti dei servizi di pulizia a forte contenuto di manodopera, come è stato evidenziato nel Quaderno allegato alla Determinazione 7/2011. Ciò posto, si supponga di che ci siano quattro offerenti e che abbiano presentato in sede di gara le seguenti offerte Offerta Ribasso % Minore durata gg Qualità Offerta A 0 100 Qualità A Offerta B 0,8 90 Qualità B Offerta C 0,9 60 Qualità C Offerta D 1,25 50 Qualità D Peso 30 20 50 Si supponga altresì che le offerte siano qualitativamente vicine con un ordine crescente di preferenza, e pur non essendo previsti punteggi tra 1 (parità) e 2 ( preferenza minima) nella scala semantica di cui sopra, di assegnare, come tra l’altro indicato nel Quaderno allegato alla Determinazione 7/2011 dell’Autorità, valori nel suddetto intervallo come nella matrice del confronto a coppie sottostante 78: B C D A
A(1,1)
A(1,2)
A(1,3)
B
B(1,1)
B(1,2)
All’interno di ciascuna casella si inserisce l’offerente prescelto e tra parentesi il grado di preferenza. Nel caso di parità nella casella si inseriscono i nominativi delle due offerte a confronto e tra parentesi il valore 1 (parità). 78
67 [email protected] n.2/2014
C
C(1,1)
Per la determinazione dei coefficienti di natura quantitativa si utilizzano le formule lineari senza soglia di cui al paragrafo 2.1. Per quanto riguarda i coefficienti di natura qualitativa verranno utilizzati il metodo 1 ed il metodo 3 di cui alla tabella 1. I coefficienti per l’attribuzione dei punteggi di natura quantitativa con il metodo 1 di cui alla tabella 1 sono i seguenti: Offerta A: 1 Offerta B: 0,64 Offerta C: 0,31 Offerta D: 0 Pertanto, il Metodo Aggregativo Compensatore fornisce i seguenti punteggi finali: OFFERTA PUNTEGGIO
Offerta A
70
Offerta B
69,2
Offerta C
49,1
Offerta D 40
Utilizzando invece per il calcolo dei coefficienti per l’elemento di natura qualitativa il metodo dell’autovettore principale della matrice completa del confronto a coppie di cui la metodo 3 della tabella 1, si ottengono i seguenti coefficienti: Offerta A: 1 Offerta B: 0,91 Offerta C: 0,83 Offerta D: 0,76 68 [email protected] n.2/2014
In questo caso il Metodo Aggregativo compensatore fornisce i seguenti punteggio finali: OFFERTA PUNTEGGIO Offerta A 70 Offerta B 82,5 Offerta C 75,1 Offerta D 78 Come si evince chiaramente dagli esempi soprariportati, il metodo aggregativo compensatore fornisce risultati diversi a secondo che si utilizzi i metodi 1 ( o 2) della tabella 1 o il metodo 3 della stessa tabella. Pur essendo le offerte le stesse e pur essendo la valutazione dei commissari la medesima con il confronto a coppie, si riscontra un diverso risultato della gara utilizzando l’Aggregativo Compensatore. 2.4 Il metodo Electre Per l’applicazione del metodo occorre seguire la seguente procedura: a) Il primo passo consiste nell’individuare gli elementi di valutazione di ciascun offerente per ciascuna prestazione e calcolare gli scarti massimi per ciascuna di essa. Per queste finalità si utilizza la seguente tipologia: aki
=
il valore della prestazione dell’offerta i con riferimento all’elemento di
valutazione k;
akj
=
il valore della prestazione dell’offerta j con riferimento all’elemento di
valutazione k;
sk
=
il massimo scarto dell’intera gamma di valori con riferimento all’elemento
di valutazione k;
pk
=
il peso attribuito all’elemento di valutazione k;
69 [email protected] n.2/2014
n
=
il numero degli elementi di valutazione k;
r
=
il numero delle offerte da valutare;
∑nK=1
=
sommatoria per k da 1 ad n
b) Il secondo passo consiste nel calcolo, con riferimento ad ogni elemento di valutazione k, degli scarti fra ognuno dei valori offerti rispetto agli altri valori offerti attraverso le seguenti formule: fkij = aki – akj per aki > akj nonché i ≠ j gkji = akj – aki per akj > aki nonché i ≠ j c) Con il terzo passo si calcolano, con riferimento ad ogni elemento di valutazione k, sulla base di tali scarti, gli indici di concordanza e di discordanza attraverso le seguenti formule: cij = Σ nk=1 (fkij / sk) ∗ pk (indice di concordanza ) con i ≠ j dij = Σ nk=1 (gkji / sk) ∗ pk (indice di discordanza ) con i ≠ j (qualora dij = 0 l’offerta i domina l’offerta j in ogni elemento di valutazione k pertanto la procedura di valutazione va effettuata con esclusione dell’offerta j). d) Con il quarto passo si calcolano, sulla base degli indici di concordanza e di discordanza, gli indicatori unici di dominanza di ogni offerta rispetto a tutte le altre offerte con una delle due seguenti formule: qij = cij / dij (indicatore unico di dominanza ) con i ≠ j q∗ij = 1 + (qij / qij max)∗ 99 (indicatore unico di dominanza proiettato su di una gamma di valori da 1 a 100) con i ≠ j e) Infine, con l’ultimo passo, si determina il punteggio di ogni offerta sulla base di una delle due seguenti formule: Pi = Σ rk=1 qij Pi = Σ rk=1 q∗ij Ciò posto, con riferimento alle stesse offerte dell’esempio precedente, con il metodo Electre si ottiene: • Confronto a coppie metodi 1‐2 della tabella 1 per il calcolo dei coefficienti 70 [email protected] n.2/2014
OFFERTA Offerta A PUNTEGGIO 8,24 Offerta B 26,04 Offerta C 3,07 Offerta D 0,23 •
Confronto a coppie metodo 3 della tabella 1 per il calcolo dei coefficienti
OFFERTA Offerta A PUNTEGGIO 8,32 Offerta B 26,04 Offerta C 2,96 Offerta D 0,23 I risultati mostrano che il metodo Electre fornisce pressoché gli stessi risultati sia che si utilizzi il metodo 1‐2 per il calcolo dei coefficienti sia che si utilizzi il metodo 3 della tabella 1 per il calcolo dei coefficienti. In altre parole, agli stessi giudizi dei commissari corrispondono risultati identici sia che si utilizzino i metodi 1‐2 della tabella 1 sia che si utilizzi il metodo 3. Ciò in quanto il metodo Electe utilizza algoritmi di trasformazione dei parametri quantitativi e qualitativi che vengono normalizzati con riferimento agli scarti massimi (fkij / sk). Nel caso del confronto a coppie dei metodi 1‐2 lo scarto massimo dei coefficienti è 1 mentre nel calcolo dei coefficienti basati sull’autovettore principale (metodo 3) lo scarto massimo dei coefficienti è 0,24. Gli scarti delle offerte nei due esempi rapportati allo scarto massimo sono riportati nella seguente tabella: 71 [email protected] n.2/2014
Differenza tra scarti rapportati al valore dello scarto massimo Confronto tra offerte Confronto a coppie metodi 1‐2 Autovettore basato sulla matrice completa del confronto a coppie metodo 3 Offerta A‐B 0,36 0,38 Offerta B‐C 0,33 0,33 Offerta C‐D 0,31 0,29 Scarto massimo 1 0,24 Poiché detti rapporti sono pressoché uguali sia per i casi 1‐2 e 3 della tabella 1, il metodo Electre fornisce gli stessi risultati, rendendo indipendente il metodo stesso dai meccanismi di calcolo dei coefficienti. Questa osservazione è particolarmente importante poiché, come verrà mostrato nell’esempio che segue, non è necessario utilizzare valori compresi nell’intervallo tra 1 e 2 della scala semantica ma è sufficiente utilizzare i valori interi previsti dal Regolamento. Con riferimento all’esempio di cui sopra, si supponga che le offerte siano qualitativamente vicine con un ordine crescente di preferenza, tra 2 ( preferenza minima) e 4 (preferenza media), secondo la scala semantica del metodo del confronto a coppie. Si perviene alla seguente matrice triangolare: B C D A A(2) A(3) A(4) B B(2) B(3) C C(4) Per i metodi 1 e 2 della tabella 1 si perviene ai seguenti coefficienti: 72 [email protected] n.2/2014
Offerta A: 1 Offerta B: 0,56 Offerta C: 0,22 Offerta D: 0 Utilizzando il metodo Electre si ottengono i seguenti punteggi: OFFERTA PUNTEGGIO Offerta A 8,66 Offerta B 25,88 Offerta C 2,53 Offerta D 0,23 Per il metodo 3 della tabella 1 (coefficienti basati sull’autovettore principale della matrice completa del confronto a coppie) si perviene ai seguenti coefficienti Offerta A: 1 Offerta B: 0,59 Offerta C: 0,34 Offerta D: 0,20 Il metodo Electre fornisce con i dati delle offerte quantitative e con i coefficienti in questione i seguenti punteggi: OFFERTA PUNTEGGIO Offerta A 8,92 Offerta B 25,30 Offerta C 2,26 Offerta D 0,24 In altre parole, se si utilizza il metodo Electre: 73 [email protected] n.2/2014
• è indifferente l’utilizzo di uno dei primi tre metodi riportati nell’allegato G al Regolamento (metodi 1‐3 della tabella 1) per il calcolo dei coefficienti di natura qualitativa; • non è necessario utilizzare valori intermedi tra 1 e 2 nel caso di offerte simili, ma è sufficiente utilizzare i valori (interi) della scala semantica di cui al metodo del confronto a coppie. Sulla base dei risultati sopra illustrati e alla luce delle indicazioni riportate nel Quaderno allegato alla Determina 7/2011 dell’Autorità si può affermare l’assoluta stabilità del metodo Electre sia con riferimento alla scale dei valori delle offerte quantitative, sia con riferimento al procedimento di calcolo dei coefficienti di natura qualitativa, superiorità che lo rende oggettivamente più affidabile degli altri metodi di valutazione delle offerte con il criterio dell’OEPV. 3.Conclusioni Una corretta aggiudicazione delle gare con il criterio dell’Offerta Economicamente più Vantaggiosa richiede una piena conoscenza dei metodi multicriteri o multiobiettivo di valutazione delle offerte (Aggregativo Compensatore, ELECTRE, TOPSIS, EVAMIX) messi a disposizione dal legislatore nel Regolamento (DPR 207/2010) attuativo al Codice dei Contratti (D.lgs 163/06). Ciò in relazione alle criticità che i metodi stessi presentano. Nel Quaderno allegato alla Determinazione 7/2011 dell’Autorità è stato evidenziato che i metodi Aggregativo Compensatore, TOPSIS ed EVAMIX, con riferimento agli elementi quantitativi, portano a differenti risultati al variare del valore massimo dell’offerta quantitativa, a parità di scarti tra le offerte, e ciò in quanto dipendono dalla scala dei valori dell’elemento di valutazione. In questa analisi è stato anche messo in evidenza che i metodi di valutazione delle offerte quali Aggregativo Compensatore, TOPSIS, EVAMIX, dipendendo dalla scala di riferimento dei valori delle offerte stesse, non risultano stabili anche con riferimento agli elementi di natura qualitativa. È stata dimostrata, invece, l’assoluta stabilità del metodo ELECTRE, sia con riferimento alla scale dei valori delle offerte quantitative, sia con riferimento al procedimento di calcolo dei coefficienti di natura qualitativa. Ciò rende, pertanto, il metodo ELECTRE più affidabile degli altri metodi di valutazione delle offerte. 74 [email protected] n.2/2014
Per chiarirsi le idee. Qualificazione delle imprese alla luce del d.P.R. 30.10.2013. di Giuliana Gresia Con l’entrata in vigore del d.P.R. 30.10.2013, pubblicato in G.U. n. 280 del 29.11.2013, il sistema di qualificazione delle imprese, ai fini della partecipazione alle gare d’appalto di lavori pubblici, ha subito significative modifiche. Di seguito, si cercherà di delineare, a vantaggio degli operatori economici e delle stazioni appaltanti, le principali innovazioni della disciplina in essere. Punto di partenza è l’annullamento degli articoli 109, co. 2 79 (in relazione all’Allegato A e alla «Tabella sintetica delle categorie»), 107, co. 2 80, e 85, co. 1, lettera b), numeri 1) e 2) 81 del d.P.R. 5.10.2010, n. 207, disposto dal d.P.R. 30.10.2013 in parziale “Non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dallʹarticolo 108, comma 3, relative a: a) categorie di opere generali individuate nellʹallegato A; b) categorie di opere specializzate individuate nellʹallegato A come categorie a qualificazione obbligatoria. Esse sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice, il limite di cui all’articolo 170, comma 1, per le categorie di cui all’articolo 107, comma 2, di importo singolarmente superiore al quindici per cento; si applica l’articolo 92, comma 7”. 80 “Si considerano strutture, impianti e opere speciali, le opere generali e specializzate, se di importo superiore ad uno dei limiti indicati allʹarticolo 108, comma 3, di seguito elencate e corrispondenti alle categorie individuate nellʹallegato A con lʹacronimo OG o OS qui riportato: a) OG 11 ‐ impianti tecnologici; b) OG 12 ‐ opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale; c) OS 2‐A ‐ superfici decorate di beni immobili del patrimonio culturale e beni culturali mobili di interesse storico, artistico, archeologico, etnoantropologico; d) OS 2‐B ‐ beni culturali mobili di interesse archivistico e librario; e) OS 3 ‐ impianti idrico‐sanitario, cucine, lavanderie; f) OS 4 ‐ impianti elettromeccanici trasportatori; g) OS 5 ‐ impianti pneumatici e antintrusione; h) OS 8 ‐ opere di impermeabilizzazione; i) OS 11 ‐ apparecchiature strutturali speciali; l) OS 12‐A ‐ barriere stradali di sicurezza; m) OS 13 ‐ strutture prefabbricate in cemento armato; n) OS 14 ‐ impianti di smaltimento e recupero di rifiuti; o) OS 18‐A ‐ componenti strutturali in acciaio; p) OS 18‐B ‐ componenti per facciate continue; q) OS 20‐A ‐ rilevamenti topografici; r) OS 20‐B ‐ indagini geognostiche; s) OS 21 ‐ opere strutturali speciali; t) OS 22 ‐ impianti di potabilizzazione e depurazione; u) OS 25 ‐ scavi archeologici; v) OS 27 ‐ impianti per la trazione elettrica; z) OS 28 ‐ impianti termici e di condizionamento; aa) OS 29 ‐ armamento ferroviario; bb) OS 30 ‐ impianti interni elettrici, telefonici, radiotelefonici e televisivi; cc) OS 34 ‐ sistemi antirumore per infrastrutture di mobilità”. 81 “b) lʹimpresa affidataria può utilizzare: 1) i lavori della categoria prevalente, subappaltati nel limite massimo del trenta per cento di cui all’articolo 170, comma 1, per l’intero importo; 2) i lavori di ciascuna delle categorie scorporabili previste nel bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, appartenenti alle categorie di cui allʹallegato A, per le quali non è prescritta la qualificazione obbligatoria, per l’intero importo in ciascuna delle categorie scorporabili se le lavorazioni sono subappaltate entro il limite del trenta per cento riferito a ciascuna categoria; l’importo dei lavori di ciascuna categoria scorporabile subappaltata oltre il predetto limite, è decurtato della quota eccedente il trenta per cento e può essere, così decurtato, utilizzato, in alternativa, per la qualificazione nella categoria prevalente ovvero ripartito tra la categoria prevalente e la categoria scorporabile, per una percentuale riferita a tale categoria scorporabile non superiore al dieci per cento; 3) i lavori di ciascuna delle categorie scorporabili previste nel bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, appartenenti alle categorie di cui allʹallegato A, per le quali è prescritta la qualificazione obbligatoria, per l’intero importo in ciascuna delle categorie scorporabili se le lavorazioni sono subappaltate entro il limite del quaranta per cento riferito a ciascuna categoria; l’importo dei lavori di ciascuna categoria 79
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accoglimento del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto da AGI – Associazione Imprese Generali – alla luce del parere del Consiglio di Stato n. 3909/2011 del 16.04.2013. Il venir meno delle previsioni normative in questione ha fatto si che, ai fini della qualificazione degli operatori economici per la partecipazione alle procedure di gara, si applichi la regola generale di cui all’art. 109, co. 1, del d.P.R. 5.10.2010, n. 207 che consente all’affidatario dei lavori in possesso della qualificazione nella categoria prevalente di eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera, anche se privo delle relative qualificazioni. In alternativa, l’affidatario può sempre affidare in subappalto a imprese opportunamente qualificate le lavorazioni specializzate (acronimo OS). Di fatto, sono decadute le ulteriori restrizioni per la partecipazione alle gare imposte dall’art. 109, co. 2 del citato d.P.R. 5.10.2010, n. 207, secondo le quali l’affidatario dei lavori doveva possedere anche la qualificazione per le lavorazioni scorporabili, di importo superiore al dieci per cento dell’importo complessivo dell’opera o di importo superiore a 150.000,00, ricomprese in una qualsiasi categoria generale o in una categoria specializzata a qualificazione obbligatoria, consentendo, pertanto, una maggiore possibilità di accesso alle procedure di appalto per gli operatori economici. In definitiva, si può affermare che, in virtù dell’annullamento dell’art. 109, co. 2 del d.P.R. 5.10.2010, n. 207, un’impresa in possesso di adeguata attestazione SOA nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori può partecipare alla gara d’appalto ed eseguire tutte le lavorazioni, comprese quelle specialistiche appartenenti alle categorie scorporabili, senza alcun obbligo – nel caso non possedesse attestazione SOA nelle categorie specialistiche scorporabili – di formare un’ATI o di ricorrere all’avvalimento o al subappalto. Un’ulteriore innovazione introdotta dalle nuove disposizioni normative discende dall’annullamento dell’art. 107, co. 2 del d.P.R. 5.10.2010, n. 207 che ha determinato la scomparsa delle cosiddette opere “speciali” o “superspecialistiche” (acronimo SIOS) e dei connessi obblighi di qualificazione. L’eliminazione delle categorie “speciali” implica in automatico la decadenza del limite del 30% imposto dalla norma (art. 109, co. 2 d.P.R. 5.10.2010, n. 207, art. 37, co. 11 d.lgs. 12.04.2006, n. 163) per la subappaltabilità delle lavorazioni “superspecialistiche” di importo superiore al 15% dell’importo dell’opera, che poneva in capo all’operatore economico un onere maggiore in termini di qualificazione (l’affidatario doveva possedere la qualificazione per le opere speciali scorporabile subappaltata oltre il predetto limite, è decurtato della quota eccedente il quaranta per cento e può essere, così decurtato, utilizzato, in alternativa, per la qualificazione nella categoria prevalente ovvero ripartito tra la categoria prevalente e la categoria scorporabile, per una percentuale riferita a tale categoria scorporabile non superiore al dieci per cento”. 76 [email protected] n.2/2014
per il rimanente 70%) o di ricorso alla costituzione di un’ATI di tipo verticale con un’impresa qualificata per la realizzazione di un’opera “speciale”. L’innovazione normativa se da un lato riduce gli oneri di qualificazione delle imprese “generali” dall’altro rischia di penalizzare le imprese “specializzate”. Appare, pertanto, opportuno anche alla luce di quanto evidenziato dal Consiglio di Stato nel parere n. 3909/2011 del 16.04.2013, circa la necessità di imporre il ricorso a qualificazioni specialistiche in presenza di interventi che, per la loro rilevante complessità tecnica o per il loro notevole contenuto tecnologico, richiedono competenze particolari, una attenta ri‐definizione delle categorie “superspecialistiche” che consenta all’impresa munita della qualificazione nella categoria generale (OG) di poter svolgere direttamente una serie di lavorazioni complementari e normalmente necessarie per portare a compimento l’intervento che costituisce l’oggetto principale della sua qualificazione. Per ciò che riguarda, invece, l’annullamento dell’art. 85, co. 1, lettera b), numeri 2) e 3) del d.P.R. 5.10.2010, n. 207, questo ha implicazioni in termini di qualificazione delle imprese ai fini del conseguimento dell’attestazione SOA. Viene, infatti, meno la possibilità introdotta dal legislatore di utilizzare i lavori subappaltati anche ai fini della qualificazione nella categoria scorporabile mentre resta valida la possibilità per l’impresa aggiudicataria di utilizzare interamente, ai fini della sua qualificazione, i lavori della categoria prevalente subappaltati nel limite massimo del 30%. Per colmare il “vuoto normativo” determinato dall’annullamento delle disposizioni di cui agli artt. 107, co. 2, e 109, co. 2 del d.P.R. 5.10.2010, n. 207, per ciò che concerne le lavorazioni specialistiche e speciali, il d.l. 30.12.2013, n. 151 (pubblicato in G.U. 30.12.2013, n. 304) all’art. 3, co. 9 ha disposto l’adozione, entro 6 mesi dall’entrata in vigore dello stesso, di disposizioni regolamentari sostitutive di quelle annullate dal d.P.R. 30.10.2013 e delle conseguenti modifiche all’Allegato A. E’ stato, altresì, previsto un regime transitorio nelle more dell’adozione delle nuove disposizioni regolamentari durante il quale continuavano ad applicarsi le norme previgenti, entro il termine massimo del 30.09.2014. Tuttavia, a causa della mancata conversione entro i termini previsti, il d.l. 30.12.2013, n. 151 è ormai decaduto e, pertanto, il regime transitorio non ha più ragion d’essere. In compenso, con il recente d.l. 28.03.2014, n. 47 recante “Misure urgenti per l’emergenza abitativa, per il mercato delle costruzioni e per Expo 2015”(pubblicato in G.U. 28.03.2014, n. 73) il legislatore è nuovamente intervenuto per disporre la sostituzione delle prescrizioni normative annullate dal d.P.R. 30.10.2013. 77 [email protected] n.2/2014
E’ stato, infatti, stabilito un nuovo termine di 9 mesi dalla data di entrata in vigore del d.l. medesimo per l’emanazione delle disposizioni regolamentari sostitutive di quelle di cui agli artt. 107, co. 2, e 109, co. 2, del d.P.R. 5.10.2010, n. 207. Nelle more di tale emanazione è demandato, invece, al Ministro delle infrastrutture e dei trasporti il compito di adottare, entro 30 giorni dall’entrata in vigore del d.l. 28.03.2014, n. 47, un decreto che identifichi tra le categorie di lavorazioni riportate nell’Allegato A del Regolamento di esecuzione e attuazione del Codice degli appalti quelle la cui esecuzione deve necessariamente essere affidata a imprese in possesso di specifica qualificazione e tra queste quelle soggette al limite di subappaltabilità di cui all’art. 37, co. 11, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 Il criterio di definizione delle nuove categorie a “qualificazione obbligatoria” è quello dell’assoluta specificità, strettamente connessa alla rilevante complessità tecnica o al notevole contenuto tecnologico, richiamato anche dal Consiglio di Stato nel parere n. 3909/2011. Tutto ciò continua ad alimentare una situazione di incertezza già determinata dal rapido susseguirsi dell’entrata in vigore del d.P.R. 30.10.2013 e della sospensione dello stesso ad opera del d.l. 30.12.2013, n. 151; incertezza che coinvolge non solo gli operatori economici ma anche le stazioni appaltanti che, in sede di redazione dei bandi di gara in via di pubblicazione, devono prestare particolare attenzione ai requisiti di qualificazione da richiedere alle imprese. A tal fine, si riporta una rappresentazione schematica delle implicazioni, in termini di qualificazione delle imprese, derivanti dal susseguirsi delle norme sopra‐richiamate. Periodo Norme applicabili Requisiti di qualificazione Fino al Artt. 107, co. 2 e L’affidatario dei lavori deve possedere anche la 13.12.2013 109, co. 2. qualificazione per le lavorazioni scorporabili relative a categorie generali, a categorie specializzate a qualificazione obbligatoria e a categorie speciali. Dal Art. 109, co. 1. 14.12.2013 al 30.12.2013 L’affidatario deve essere qualificato nella sola categoria prevalente anche laddove vi siano opere scorporabili riconducibili a categorie a qualificazione obbligatoria o a categorie speciali. Dal Artt. 107, co. 2 e L’affidatario dei lavori deve possedere anche la 31.12.2013 al 109, co. 2. qualificazione per le lavorazioni scorporabili relative a categorie generali, a categorie 78 [email protected] n.2/2014
28.02.2014 specializzate a qualificazione obbligatoria e a categorie speciali. Dal 1.03.2014 Art. 109, co. 1. L’affidatario deve essere qualificato nella sola categoria prevalente anche laddove vi siano opere scorporabili riconducibili a categorie a qualificazione obbligatoria o a categorie speciali. Come facilmente rilevabile dallo schema precedente, ad oggi, atteso che le norme annullate non sono state sostituite, la qualificazione dei partecipanti alle procedure di gara deve essere valutata con riferimento all’art. 109, co. 1 del d.P.R. 5.10.2010, n. 207, che consente all’affidatario qualificato nella sola categoria prevalente di eseguire tutte le lavorazioni anche laddove vi siano opere scorporabili riconducibili a categorie a qualificazione obbligatoria o a categorie speciali. Ciò almeno fino all’adozione del decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti che individuerà le nuove categorie a qualificazione obbligatorie e quelle soggette al limite di subappaltabilità del 30%. Attesa la necessità di garantire una maggiore stabilità per le imprese operanti nel mercato dei lavori pubblici nell’attuale periodo di difficoltà economica, si auspica che gli interventi normativi disposti con il recente d.l. 28.03.2014, n. 47 trovino rapida attuazione e che si provveda ad una ri‐definizione delle categorie “superspecialistiche” che non penalizzi né le imprese generali né le imprese specializzate. 79 [email protected] n.2/2014
NOTE A SENTENZA 80 [email protected] n.2/2014
Osservatorio sulla giurisprudenza in tema di contratti pubblici Diretto da Maria Alessandra Sandulli Coordinato da Vincenzo Nunziata (hanno collaborato Luisa Arecchi, Annalaura Leoni, Massimo Nunziata, Francesco Pignatiello e Adriana Presti) Giurisprudenza amministrativa TAR Lazio Roma, sez. II bis, 7 aprile 2014, n. 3742 (sulla legittimità dell’ammissione alla gara di un concorrente che, utilizzando il modulo predisposto dalla stazione appaltante, abbia omesso di indicare gli oneri per la sicurezza e sulla legittimità dell’esercizio del potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante) Si segnala la pronuncia in epigrafe, che, in linea con un ormai consolidato orientamento sia della giurisprudenza amministrativa che della prassi dell’AVCP, ribadisce il ruolo fondamentale della tutela dell’affidamento dei concorrenti rispetto ai moduli predisposti dalla stazione appaltante, il cui utilizzo da parte dell’operatore economico non può comportare che la responsabilità di eventuali omissioni e/o errori derivanti da quanto predisposto dall’amministrazione ricada sul concorrente stesso. In particolare, il TAR Lazio ha affermato che sebbene sia diffuso l’orientamento che riconosce immediata precettività agli articoli 86 e 87 del Codice riguardo alla necessità di specificare il costo della sicurezza nelle offerte economiche, anche qualora ciò non sia previsto nei bandi di gara (si veda al riguardo la recente posizione del Consiglio di Stato SEZ. III ‐ sentenza 28 agosto 81 [email protected] n.2/2014
2012 n. 4622, secondo cui è legittima, alla stregua del principio di intangibilità del costo di sicurezza ex art. 86, comma 3, e 87 comma 4, del Codice l’esclusione da una gara di una impresa che non ha indicato specificamente, nell’offerta economica, alcun costo per gli oneri per la sicurezza, a nulla rilevando al riguardo che la lex specialis non preveda alcunché; infatti, indipendentemente da una apposita previsione della lex specialis, sulla scorta del dato normativo di cui agli artt. 86 e 87, comma 4, ed all’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81/2008, deve riconoscersi ai costi per la sicurezza da rischio specifico la valenza di un elemento essenziale dell’offerta a norma dell’art. 46, comma 1 bis, del Codice, la cui mancanza rende la stessa incompleta e come tale, già di per se’ solo, suscettibile di esclusione) è altrettanto diffuso l’orientamento che riconosce un ruolo fondamentale all’affidamento incolpevole del concorrente qualora la lex specialis di gara sia strutturata in maniera tale da indurre in errore i partecipanti circa i requisiti dell’offerta. Il ragionamento logico giuridico seguito dal giudice amministrativo in particolare si fonda sul presupposto secondo cui la scelta di utilizzare la modulistica predisposta dalle stazioni appaltanti, che mira ad assolvere una funzione principalmente acceleratoria, rendendo omogenee le offerte e quindi semplificando l’esame comparativo, nonché riducendo il rischio di possibili errori, non possa poi ritorcersi contro i concorrenti che l’abbiano adottata facendo affidamento su di essa in quanto suggerita dalla lex specialis e predisposta dalla stazione appaltante. E’ dunque in ragione dei fondamentali valori dell’affidamento e della buona fede che le conseguenze di una condotta erronea e/o omissiva della stazione appaltante non possono essere trasferite sui partecipanti con la sanzione dell’esclusione. Tali statuizioni sono in linea con il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa (da ultimo Consiglio di Stato, SEZ. V ‐ sentenza 6 agosto 2012 n. 4510; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 9 gennaio 2012 n. 5 e 4 aprile 2012 n. 458; T.A.R. Umbria, Sez. I, 22 maggio 2013 n. 301; T.A.R. Campania, II, 21 giugno 2013 n. 3198) e con la posizione assunta al riguardo dall’AVCP. Quest’ultima in particolare ha avuto modo di pronunciarsi sulla questione in diversi pareri di precontenzioso (i più recenti sono il parere n. 54 del 23 aprile 2013 e il parere n. 118 del 17 luglio 2013, menzionati nella sentenza), nonché di affrontare la questione nella determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, BANDO‐ TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4‐bis e 46, comma 1‐bis, del Codice dei contratti pubblici, nella quale è espressamente sancito che eventuali omissioni o errori nella compilazione di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti utilizzati dai concorrenti ai fini della partecipazione alla gara non potrebbero riverberarsi a danno dei concorrenti che hanno fatto affidamento sulla correttezza ed esaustività del modello predisposto dall’amministrazione. In tali ipotesi, aggiunge l’AVCP, all’esito di una attenta analisi del caso concreto, si può valutare l’ammissibilità di una eventuale regolarizzazione. 82 [email protected] n.2/2014
Ed è proprio questo il passaggio successivo che il TAR effettua nel proprio ragionamento: poiché il disciplinare di gara prevedeva la possibilità di un soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, consentendo alla commissione di gara di chiedere ai soggetti partecipanti alla gara di fornire ogni notizia utile a chiarire i contenuti dell’offerta e della documentazione presentata e/o di fornire idonea dimostrazione degli stessi, tale principio di soccorso istruttorio poteva essere utilizzato per dissipare qualunque dubbio in ordine al contenuto delle offerte, evitando dunque che alcune di esse non venissero ammesse per omissioni puramente formali. La pronuncia dunque non solo mira ad evidenziare, ancora una volta, il ruolo essenziale dell’affidamento e della buona fede del concorrente di fronte a comportamenti omissivi e/o erronei della stazione appaltante nella predisposizione dei moduli allegati alla lex specialis, con l’effetto che eventuali conseguenze della condotta erronea e/o omissiva della amministrazione, non immediatamente percepibile, non possano essere trasferite sui partecipanti, sanzionandoli con l’esclusione, ma rappresenta altresì il chiaro bilanciamento tra interessi contrapposti con la netta prevalenza, rispetto ad una lettura formalistica del dato normativo, del principio di massima partecipazione e di tutela della concorrenza, senza per questo violare la par condicio: consentire, infatti, la regolarizzazione dell’offerta mediante l’utilizzo del previsto principio del soccorso istruttorio garantisce non solo al concorrente di non subire l’effetto di errori commessi dalla stazione appaltante stessa nella predisposizione dei moduli, ma consente altresì all’amministrazione di avere una più ampia platea di concorrenti. Ciò peraltro è assolutamente in linea con l’ormai evidente orientamento, anche legislativo, che caratterizza tutta la normativa dei contratti pubblici, e più in generale quella dell’attività amministrativa, e da cui discende peraltro tutto l’impianto normativo del principio di tassatività delle cause di esclusione e del potere di soccorso istruttorio, di cui all’articolo 46 del Codice, che preferisce una lettura sostanzialistica, tesa ad un effetto utile delle disposizioni, piuttosto che una lettura rigorosamente formalistica. Trovano pertanto in tal senso attuazione le statuizioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 9/2014, che proprio in relazione al potere di soccorso istruttorio ha precisato, definendone specificamente i limiti di operatività, trattarsi di un modus operandi volto a superare inutili formalismi in nome del principio del favor partecipationis e della semplificazione. L.A. Consiglio di Stato, Sez. V, 8 aprile 2014, n. 1647 (sul requisito di partecipazione della regolarità contributiva, sull’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e sull’ammissibilità rinuncia all’avvalimento). 83 [email protected] n.2/2014
Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello proposto avverso la sentenza TAR Puglia, Lecce, sez. III, 7 luglio 2011, n. 1252 con cui è stato disposto l’annullamento dell’aggiudicazione di una procedura, volta all’affidamento di lavori di manutenzione ordinaria di alloggi di edilizia residenziale pubblica, per difetto di uno dei requisiti di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 in capo ad un’impresa ausiliaria della concorrente, risultata aggiudicataria. Nel giungere alle predette conclusioni la decisione in commento ha formulato alcune osservazioni in ordine al possesso del requisito di partecipazione della regolarità contributiva, chiarendo inoltre l’ambito soggettivo di applicazione delle disposizioni relative al possesso dei requisiti ed occupandosi, infine, della ammissibilità della rinuncia all’avvalimento. 1) Sul requisito di partecipazione della regolarità contributiva. Nel censurare la pronuncia di primo grado, che aveva disposto l’annullamento dell’aggiudicazione per difetto del requisito della regolarità contributiva in capo ad una società ausiliaria, l’appellante ha dedotto, in primis, il valore meramente indiziario del d.u.r.c., con la conseguenza che il mero dato che tale documento attesti una posizione di irregolarità non osterebbe all’esercizio, da parte della stazione appaltante, del potere discrezionale di valutare l’effettiva gravità della violazione contributiva attestata. La pronuncia disattende tale argomentazione richiamando quanto affermato da Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, in Foro amm. CdS, 2012, 9, 2243, con nota di Gotti; tale decisione, infatti, ha enunciato il principio di diritto secondo il quale “ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, anche nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70 del 2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto”. Il principio trova, pertanto, applicazione diffusa nella giurisprudenza successiva. Si vedano, ex multis, TAR Lombardia, Milano, sez. III, 8 gennaio 2014, n. 11, in Red. Foro amm. TAR, 2014, 01; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 18 ottobre 2013, n. 1900, in Foro amm. TAR, 2013, 10, 3232; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 10 ottobre 2013, n. 2429, ivi, 2013, 10, 3244; TAR Campania, Napoli, 84 [email protected] n.2/2014
sez. II, 13 settembre 2013, n. 4269, ivi, 2013, 9, 2805. Si segnala, in senso difforme, TAR Puglia, Bari, sez. II, 6 novembre 2013, n. 1497, in Foro amm. TAR, 2013, 11, 3516, secondo il quale “le Amministrazioni procedenti non possono legittimamente arrestarsi alla presa d’atto del responso “sintetico” fornito dall’ente previdenziale per mezzo del d.u.r.c., bensì devono effettuare un’autonoma istruttoria circa i caratteri della irregolarità contributiva cumulativamente richiesti dal legislatore, ossia la “gravità” e la “definitività”. Tale attività di verifica ed apprezzamento, da svolgersi in contraddittorio con l’impresa interessata, non può essere surrogata dalla certificazione formata dall’ente previdenziale, al quale solo compete di attestare l’esistenza e l’entità del rapporto debitorio”. Né la pronuncia in commento ha ritenuto determinanti per la riforma della statuizione del TAR le ulteriori considerazioni espresse sul punto nell’appello, ove si è rilevato che la pronuncia di primo grado non avrebbe tenuto conto che l’irregolarità contributiva accertata fosse occasionale, di scarsa rilevanza economica e sopravvenuta rispetto alla data di scadenza della conclusione della gara. Sul punto il Collegio ha, al contrario, ricordato che “la regolarità contributiva e fiscale […] deve essere mantenuta per tutto l’arco di svolgimento della gara […] fino al momento dell’aggiudicazione”, come riconosciuto da numerose pronunce giurisprudenziali: in questi termini, TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 16 dicembre 2013, n. 2469, in Foro amm. TAR, 2013, 12, 3916; TAR Lombardia, Milano, sez. I, 20 novembre 2013, n. 2555, ivi, 2013, 11, 3292; Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2013, n. 2682, in Foro amm. CdS, 2013, 5, 1356; Id., sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 890, ivi, 2013, 2, 526; Id., sez. V, 26 giugno 2012, n. 3738, ivi, 2012, 6, 1626; Id., sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6907, ivi, 2010, 9, 1841. Il descritto principio trova fondamento, infatti, nella “esigenza della stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa”, con conseguente irrilevanza di un eventuale adempimento tardivo degli obblighi contributivi e fiscali, pur se con effetti retroattivi, “giacché la (ammissibilità della) regolarizzazione postuma si tradurrebbe in una integrazione dell’offerta, configurandosi come violazione della par condicio”: si segnalano sul punto TAR Sardegna, sez. I, 28 marzo 2013, n. 257, in Foro amm. TAR, 2013, 3, 1052; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 16 febbraio 2012, n. 4010, ivi, 2012, 2, 636; Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2011, n. 2580, in Foro amm. CdS, 2011, 5, 1574; Id., 5 luglio 2010, n. 4243, ivi, 2010, 7‐8, 1566. In dottrina, trattano le descritte tematiche involgenti il requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 163/2006 F. Aperio Bella, A.G. Pietrosanti, F. Pignatiello, Requisiti di ordine generale, in Manuale di diritto amministrativo. IV. I Contratti pubblici, a cura di F. Caringella, M. Giustiniani, Dike Giuridica Editrice, Roma, 2014, 563 e ss.; R. Greco, I requisiti di ordine generale, in Trattato sui contratti pubblici, a cura di R. De Nictolis, R. GArofoli, M.A. Sandulli, Giuffrè, Milano, 2008, 1267 ss.; R. Proietti, Art. 38. I requisiti di ordine generale, in Codice dell’appalto pubblico, a cura di S. Baccarini, G. Chiné, R. Proietti, Giuffrè, Milano, 2011. 85 [email protected] n.2/2014
2) Sull’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006. La pronuncia in commento ha, altresì, respinto l’opzione interpretativa prospettata nell’appello secondo la quale l’impresa ausiliaria – in capo alla quale è stata accertata, nella fattispecie, la violazione degli obblighi contributivi – non debba considerarsi una partecipante in senso stretto alla gara e che, pertanto, l’esclusione dalla procedura dell’impresa ausiliata sarebbe intervenuta per fatto impeditivo sopravvenuto di un soggetto terzo, l’impresa ausiliaria, in violazione del principio della tassatività e tipicità delle cause di esclusione. Osserva, invero, il Collegio che “tutti i soggetti a qualunque titolo concorrano a pubblici appalti, (in veste di affidatari, sub affidatari, consorziati, componenti di a.t.i., ausiliari in sede di avvalimento) devono essere in possesso dei requisiti richiesti dall’art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e dichiararli, assumendosi le relative responsabilità”, come anche riconosciuto da Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2013, n. 815, in Foro amm. CdS, 2013, 2, 471; Id., 4 dicembre 2012, n. 6164, ivi, 2012, 12, 3240; Id., 23 maggio 2011, n. 3077, ivi, 2011, 5, 1549; Id., sez. VI, 15 giugno 2010, n. 3759, in Guida al dir., 2010, 29, 97; ciò poiché l’art. 49, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006, sul piano dell’accertamento dei requisiti di ordine generale, dispone “una totale equiparazione tra gli operatori economici offerenti e gli operatori economici in rapporto di avvalimento, ciò in omaggio ad elementari ragioni di trasparenza e di tutela effettiva degli interessi sottesi alle cause di esclusione delineati dall’art. 38 ed in relazione all’ineludibile esigenza che tutti gli operatori chiamati, a qualunque titolo, all’esecuzione di prestazioni di lavori, servizi e forniture siano dotati dei necessari requisiti di ordine generale” (nel medesimo senso, TAR Sardegna, sez. I, 5 novembre 2013, n. 683, in Foro amm. TAR, 2013, 11, 3582; TAR Lazio, Roma, sez. II, 19 dicembre 2012, n. 10624, ivi, 2012, 12, 3889; Cons. Stato, sez. V, 15 novembre 2012, n. 5780, in Foro amm. CdS, 2012, 11, 2894). Da tali considerazioni la conseguenza che l’esclusione dell’intero raggruppamento a fronte dell’irregolarità contributiva accertata in capo ad una sola impresa ausiliaria non costituisce “un’inammissibile ipotesi di responsabilità per fatto del terzo”, come prospettato dall’appellante, “quanto piuttosto la ineludibile conseguenza della mancanza in capo all’impresa ausiliata degli stessi requisiti di partecipazione (posseduti proprio e soltanto tramite l’impresa ausiliaria)”. 3) Sull’ammissibilità della rinuncia all’avvalimento. Conclusivamente il Collegio ha esaminato la questione relativa all’ammissibilità di una rinuncia all’avvalimento da parte del raggruppamento concorrente – condotta non costituente, a parere dell’appellante, un’inammissibile modificazione soggettiva della compagine del raggruppamento stesso – con conseguente obbligo della stazione appaltante 86 [email protected] n.2/2014
di valutare in capo a quest’ultimo la permanenza dei requisiti per lo svolgimento dell’appalto a seguito dell’esclusione dell’impresa ausiliaria priva dei requisiti. La prospettazione è considerata dalla pronuncia intimamente contraddittoria “atteso che essa finisce per privare di qualsiasi rilievo lo stesso avvalimento, finalizzato proprio a fornire ad un’impresa che ne è priva i requisiti indispensabili per partecipare ad una gara”; ad avallo della propria ricostruzione il Consiglio di Stato ha, peraltro, richiamato quella giurisprudenza che, in tema di modificazione della composizione di un’a.t.i., non aggiuntiva o sostituiva, ma riduttiva per il recesso di talune delle componenti, ne ha chiarito l’ammissibilità “solo se […] dettata dalle esigenze organizzative della compagine concorrente e non anche quando ciò serve per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo ai componenti”: in tal senso si vedano Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, in Foro amm. CdS, 2012, 9, 2243; Id., sez. VI, 12 giugno 2012, n. 3428, ivi, 2012, 6, 1642; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 29 giugno 2011, n. 1261, in Foro amm. TAR, 2011, 6, 2132. In dottrina si vedano U. DE LUCA, L’avvalimento: uno strumento di concorrenza ‘a cavallo’ tra il raggruppamento temporaneo e il subappalto, in Manuale di diritto amministrativo. IV. I Contratti pubblici, a cura di F. CARINGELLA, M. GIUSTINIANI, Dike Giuridica Editrice, Roma, 2014, 563 e ss.; C. ZUCCHELLI, L’avvalimento, in Trattato sui contratti pubblici, a cura di R. DE NICTOLIS, R. GAROFOLI, M.A. SANDULLI, Giuffrè, Milano, 2008, 1490 ss.. A.L. Consiglio di Stato, sez. VI, 17 marzo 2014, n. 1312 (sul recesso unilaterale dal contratto pubblico ex art. 1, comma 13, D.L. n. 95/2012). La sentenza in rassegna è particolarmente interessante in quanto approfondisce il tema della natura dell’atto di recesso dai contratti pubblici da parte dell’amministrazione. In particolare, la fattispecie concerne l’applicazione dellʹart. 1, co. 13°, D.L. 6.7.2012, n. 95 (conv. con modifiche in L. 135/2012) che ha previsto il diritto delle stazioni appaltanti di recedere dai contratti di servizi e fornitura nel caso in cui gli importi dei corrispettivi siano deteriori rispetto ai parametri delle convenzioni stipulate da Consip S.p.A. In tal caso, qualora lʹappaltatore non acconsenta ad una modifica, proposta da Consip S.p.A., delle condizioni economiche del rapporto, le amministrazioni hanno diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto, previa formale comunicazione allʹappaltatore con preavviso non inferiore a quindici giorni e previo pagamento delle prestazioni già eseguite oltre al decimo delle prestazioni non ancora svolte. 87 [email protected] n.2/2014
Il Giudice di prime cure aveva preliminarmente riconosciuto la sussistenza della giurisdizione amministrativa, ritenendo che fosse stato esercitato un potere autoritativo e non un diritto potestativo di natura civilistica; nel merito, aveva accolto il ricorso, ritenendo erronee le modalità di raffronto fra il singolo contratto da valutare e i parametri Consip (TAR Campania, Napoli, sez. IV, 15 aprile 2013, n. 1965). Il Consiglio di Stato, invece, ha ritenuto fondata ed assorbente l’eccezione pregiudiziale di difetto di giurisdizione, sollevata dall’amministrazione appellante. Dopo aver ripercorso i noti caratteri della tradizionale struttura bifasica della vicenda contrattuale della pubblica amministrazione, il Collegio ha escluso che il richiamato art. 1, comma 13, D.L. n. 95/2012 abbia attribuito allʹamministrazione – già parte di un rapporto contrattuale a regolazione civilistica – la facoltà di intervenire ab extra sul rapporto stesso in forma e modalità autoritativa, in modo tale da svincolarsi dagli obblighi contrattuali assunti per affermate esigenze di interesse pubblico. In tal senso conducono sia il dato letterale che la ratio della disposizione normativa: “il primo, in quanto assegna in modo esplicito allʹAmministrazione un “diritto” di recesso e la seconda (coincidente con la possibilità di ottenere prestazioni “migliorative”, in base ai parametri delle convenzioni stipulate da Consip), poiché detta finalità viene perseguita con una fattispecie di recesso unilaterale del contratto, che costituisce mera specificazione di quanto comunque consentito al committente, nellʹambito dei contratti di appalto, a norma dellʹart. 1671 cod. civ.”. La norma di cui all’art. 1, comma 13, D.L. n. 95/2012, che si pone in termini di specialità rispetto all’art. 1671 c.c., è espressione della finalità di interesse pubblico al perseguimento di economie di scala ed alla omogeneità dei costi delle forniture e dei servizi, commissionati da pubbliche amministrazioni tramite un centro specializzato per i loro approvvigionamenti con inerente contrattazione centralizzata in capo a una figura organizzativa (oggi la Consip s.p.a.) istituita per un tale scopo. Infatti, una volta formalizzate ed entrate a regime le convenzioni Consip, ogni altra forma di contrattazione è dichiarata nulla e solo in via transitoria – per i contratti stipulati prima della data di entrata in vigore del D.L. n. 95/2012 – si attribuisce al contraente pubblico, ove lʹappaltatore non acconsenta a modificare in senso conforme le condizioni contrattuali, il diritto di recesso con successiva adesione alla convenzione Consip (con pagamento, comunque, in caso di non adesione di detto appaltatore, delle prestazioni già eseguite e di un decimo di quelle da eseguire). Sulla base di tali considerazioni, il Consiglio di Stato ha ritenuto che tale forma di recesso costituisca l’esercizio di un potere a carattere contrattuale dellʹamministrazione – in forza di 88 [email protected] n.2/2014
una clausola contrattuale inserita ex lege, a norma dellʹart. 1339 cod. civ. – e non l’espressione di una potestà pubblica, che sarebbe in sé estrinseca al sinallagma contrattuale. Sotto questo profilo, la fattispecie in trattazione si differenzia nettamente da quella prevista dalla disciplina antimafia per sospetto di infiltrazioni mafiose nellʹimpresa appaltatrice (cfr. art. 11, D.P.R. 3.6.1998, n. 252 il cui contenuto è stato ripreso dall’art. 94, D.Lgs. 6.9.2011, n. 159) che, sulla base dell’orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa, è stata ritenuta espressione di un irrinunciabile potere autoritativo di valutazione discrezionale dei requisiti del contraente, con conseguente cognizione del giudice amministrativo (Cass., SS.UU., 11 gennaio 2011, n. 391; 29 agosto 2008, n. 21928; 17 dicembre 2008, n. 29425). In dottrina si segnalano: M. NUNZIATA, Il recesso delle Stazioni Appaltanti dal contratto di appalto pubblico, in Codice degli appalti pubblici, a cura di A. CANCRINI, C. FRANCHINI, S. VINTI, Torino, Utet, 2014, 877 ss.; F. LUCIANI, Informazione antimafia e poteri di autotutela dell’amministrazione appaltante, in giustamm.it, 2/2014; A. CIANFLONE, G. GIOVANNINI, Lʹappalto di opere pubbliche, Milano, Giuffrè, 2012, 1910 ss.; G. PELLEGRINO, Art. 134. Recesso, in Codice degli appalti pubblici, a cura di R. GAROFOLI, G. FERRARI, Roma, Neldiritto, 2012; F. GOGGIAMANI, Il recesso, in Trattato sui Contratti Pubblici, diretto da M.A. SANDULLI, R. DE NICTOLIS, R. GAROFOLI, Milano, 2008, 3661 ss.; F.G. SCOCA, A. POLICE, La risoluzione del contratto di appalto di opere pubbliche, in Riv. trim. app., 1997, 44 ss.; L.V. MOSCARINI, Profili civilistici del contratto di diritto pubblico, Milano, Giuffrè, 1988; D. RUBINO, Lʹappalto, in Trattato di diritto civile italiano, a cura di F. VASSALLI, Torino, Utet, 1980; W. DʹAVANZO, Recesso (Diritto civile), in Noviss. Dig. it., XIV, Torino, 1968, 1028 ss.; M. STOLFI, Appalto (contratto di), in Enc. Dir., Milano, 1958, II, 629 ss.; A.D. GIANNINI, In tema di recesso unilaterale dal contratto di appalto, in Giur. op. pubbl., 1‐
1941, 344 ss.; M.N. Consiglio di Stato, Sez. V, 31.3.2014, n. 1548 (sulla immodificabilità della compagine del R.T.I.). La sentenza si segnala per aver approfondito la portata del principio di immodificabilità della compagine del R.T.I. nell’ambito delle procedure negoziate, affermando che esso trova applicazione esclusivamente nel momento successivo alla presentazione delle offerte. 89 [email protected] n.2/2014
La decisione in rassegna ha preso espressamente le distanze da Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2006, n. 1267, in cui si era affermato che due o più imprese concorrenti individualmente prequalificate non possono concorrere in associazione temporanea alla successiva competizione mediante la presentazione di unʹofferta congiunta, salvo che il bando non preveda diversamente. Aderendo ad un diverso orientamento giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 20 febbraio 2008, n. 588; Id., sez. V, 2.12.2002, n. 6619; Id., sez. V, 18.9.2003, n. 5309), nel caso di specie il Consiglio di Stato ha ritenuto che “il principio di immodificabilità soggettiva viene in rilievo soltanto all’indomani della presentazione dell’offerta e non nelle fasi di gara a questa precedente. Del resto anche dal punto di vista letterale sia l’art. 37, comma 12, che l’art. 125, comma 11, d.lgs. n. 163/2006, fanno riferimento alla nozione di “operatore economico” e di “candidato”, ossia di un soggetto che ancora deve presentare la propria offerta”. Infatti, ai sensi dell’art. 37, comma 12, D.Lgs. n. 163/2006, “in caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, lʹoperatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti”. Secondo il Collegio, “un’opposta interpretazione non potrebbe armonizzarsi con il testo del comma 9 dell’art. 37, d.lgs. n. 163/2006, che vieta la modificazione della composizione delle a.t.i. all’indomani dell’offerta”. Tale tema è stato analizzato anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (4.5.2012, n. 8) secondo cui il divieto di modificazione della compagine del R.T.I. nella fase procedurale compresa tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione è finalizzato a impedire lʹaggiunta o la sostituzione di Imprese partecipanti al R.T.I. e non anche a precludere il recesso di una o più di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò avvenga per esigenze organizzative e non, invece, per eludere le prescrizioni della legge di gara. Pertanto, in assenza di un esplicito divieto contenuto nella lex specialis, stante la riconosciuta possibilità per gli operatori economici invitati di costituire associazioni temporanee di imprese, sarebbe irragionevole ritenere possibile una modificazione soggettiva del R.T.I. costituendo o costituito e non consentire che gli operatori economici invitati possano utilizzare lo stesso strumento (in termini, da ultimo, anche TAR Marche, Sez. I, 7.3.2014, n. 322). In termini analoghi alla decisione in rassegna, è interessante segnalare Cons. Stato, sez. VI, 20‐02‐2008, n. 588, secondo cui la disciplina dettata in tema di procedure ristrette si limita a richiedere che alla presentazione dellʹofferta siano ammesse imprese già selezionate nella fase di prequalificazione, ma non impedisce a queste ultime di associarsi 90 [email protected] n.2/2014
temporaneamente in vista della gara, posto che il R.T.I. non estingue la soggettività delle imprese già qualificate e che, quindi, il raggruppamento non può definirsi quale soggetto diverso da quelli invitati (nello stesso senso Cons. Stato, sez. III, 5.3.2013, n. 1328; Id., sez. V, 18.4.2001, n. 2335). In dottrina si segnalano: A. PIAZZA, I raggruppamenti temporanei di impresa, in Codice degli appalti pubblici, a cura di A. CANCRINI, C. FRANCHINI, S. VINTI, Torino, Utet, 2014, 227 ss.; F. CARDARELLI, I raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari di concorrenti, in Trattato sui contratti pubblici, a cura di R. DE NICTOLIS, R. GAROFOLI, M.A. SANDULLI, Giuffrè, Milano, 2008, 1127 ss. M.N. Consiglio di Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072 (sull’inammissibilità dell’avvalimento c.d. “a cascata” o subavvalimento). La sentenza in rassegna affronta la questione dell’ammissibilità o meno del c.d. avvalimento a cascata o subavvalimento, confermando l’orientamento prevalente secondo cui dovrebbe essere respinta tale possibilità. Nel caso di specie occorreva stabilire se, nell’ambito di una gara per l’affidamento di un appalto di progettazione definitiva ed esecutiva e di esecuzione dei relativi lavori, il progettista indicato dal concorrente, nell’accezione usata dall’art. 53, co.3, del Codice (“avvalersi di progettisti qualificati da indicare nell’offerta”), possa o meno fare ricorso ad un progettista terzo, utilizzando a sua volta l’istituto dell’avvalimento. Invero, la fattispecie concreta all’esame dei giudici era alquanto complessa, atteso che il progettista indicato dall’ATI concorrente era un raggruppamento temporaneo, la cui mandataria, non essendo in possesso dei requisiti tecnici richiesti, aveva fatto ricorso a sua volta all’istituto dell’avvalimento con due differenti professionisti ausiliari. Il Collegio, richiamando l’orientamento conforme sia della medesima sezione (Cons. St., sez. III, 1 ottobre 2012, n. 5161) che dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (in particolare v. determinazione 1 agosto 2012, n. 2), ha ritenuto illegittima l’ammissione del concorrente in questione, evidenziando, da un lato, il “criterio letterale posto dall’art. 49 del Codice, per il quale solo “il concorrente” singolo, consorziato o raggruppato può ricorrere all’avvalimento trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in sede di gara per cui va escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando”, dall’altro, la circostanza che “se il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione 91 [email protected] n.2/2014
non è legato il suo ausiliario che è soggetto terzo che non può offrire alcuna garanzia alla amministrazione”. Sebbene l’istituto dell’avvalimento abbia come scopo quello di soccorrere un’impresa che non potrebbe partecipare ad una gara specifica in quanto sprovvista dei requisiti richiesti, al fine di favorire la massima partecipazione e l’effettività della concorrenza nelle procedure ad evidenza pubblica secondo i principi di rilievo comunitario, il Collegio lascia intendere che tale istituto non può essere esteso fino al punto di poter compromettere la corretta esecuzione degli appalti. Infatti, solo il concorrente assume obblighi contrattuali con la stazione appaltante, mentre l’impresa ausiliaria, secondo l’art. 49, co.2, lett. d) si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente: l’ausiliario diventa ex lege responsabile in solido con il concorrente in relazione alle prestazioni oggetto del contratto (art. 49, co. 4). Tuttavia, evidenzia la sentenza, “la responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell’appalto, può sussistere solo in quanto la impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente, […] mentre tale vincolo contrattuale diretto con il concorrente e con la stazione appaltante non sussiste nel caso in cui sia lo stesso ausiliario che ricorre ai requisiti posseduti da terzi”. L’innesto di un ulteriore passaggio tra l’impresa che partecipa alla gara e l’impresa che possiede i requisiti infrangerebbe per certo l’ineludibile vincolo di responsabilità che giustifica il ricorso all’istituto dell’avvalimento ed alla deroga del principio del possesso in proprio dei requisiti di gara. In termini, oltre a Cons. St., sez. III, 1 ottobre 2012, n. 5161 (cit.) ed a Cons. St., sez. V, 24 maggio 2013, n. 2832, si segnala Cons. St., sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251, secondo cui “la fattispecie di avvalimento a cascata è da ritenersi vietata in quanto elide il necessario rapporto diretto che deve intercorre tra ausiliaria e ausiliata, allungando e, quindi, indebolendo, la catena che lega, innescando i relativi precipitati in punto di responsabilità solidale, il soggetto ausiliato al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere quo ad proceduram”. Tale recente decisione evidenzia che “l’avvalimento rappresenta già di per sé una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, e deve pertanto essere consentito solo in ipotesi delineate in maniera rigorosa onde garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente. E infatti, l’istituto dell’avvalimento – e la correlata deroga al principio del possesso in proprio dei requisiti di gara – si giustifica solo sulla base del vincolo di responsabilità che lega il soggetto che partecipa alla gara a quello munito, in via diretta, dei requisiti prescritti dalla disciplina regolatrice della procedura competitiva. E’, quindi, irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra soggetto ausiliario e soggetto ausiliato, legati dal menzionato vincolo di responsabilità solidale in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare”. 92 [email protected] n.2/2014
In dottrina, sullʹavvalimento si vedano F. VENTURA, Commento all’art. 49, in CARULLO, IUDICA, Commentario alla legislazione sugli appalti pubblici e privati, Cedam, 2012; C. ZUCCHELLI, Lʹavvalimento, in Trattato sui contratti pubblici, II, diretto da M.A. SANDULLI, R. DE NICTOLIS, R. GAROFOLI, Milano, 2008. F. P. Consiglio di Stato, sez. III, 27 marzo 2014, n. 1487 (sulla verifica di anomalia delle offerte e rettifica degli errori di calcolo). Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato ha statuito in ordine a due macro tematiche e in particolare in ordine ad un errore di calcolo contenuto nell’offerta economica dell’aggiudicatario e alla verifica di anomalia dell’offerta. Con riferimento alla prima tematica (errore di calcolo contenuto nell’offerta economica), si precisa che nella fattispecie, pur essendo incontroverso fra le parti l’ammontare del prezzo totale dell’appalto offerto dall’aggiudicatario e che ciascuno dei sei prezzi parziali indicati corrispondesse alla percentuale di ribasso indicata volta per volta con riferimento alla rispettiva base d’asta, nell’offerta dell’aggiudicatario vi era una discrepanza tra il ribasso dichiarato nel riepilogo finale dell’offerta (pari al 6,39%) e il prezzo totale ivi indicato. Riscontrata questa discrepanza, la stazione appaltante considerava il ribasso effettivo ricalcolato pari al 7,25%: ciò nel dichiarato convincimento che, in presenza di due indicazioni contrastanti, debba prevalere quello più favorevole all’amministrazione. Successivamente, l’aggiudicatario presentava uno scritto di deduzioni, con il quale sosteneva che il modo di procedere doveva essere diverso. Nel contrasto delle due indicazioni non si doveva preferire a priori l’importo più favorevole all’amministrazione; si doveva invece ricercare la volontà effettiva dell’offerente, al di là degli eventuali errori di calcolo commessi nella redazione dell’offerta. Seguendo questo metodo, secondo l’aggiudicatario, era inevitabile concludere che il prezzo veramente offerto era il più elevato (ossia euro 3.305.399,29 compresi gli oneri di sicurezza), giacché questo importo corrisponde esattamente alla somma dei sei prezzi parziali, e ciascuno di questi ultimi corrisponde a sua volta alla percentuale di ribasso indicata con riferimento alla rispettiva base d’asta. L’indicazione di un ribasso del 7,25% era invece frutto di un evidente errore di calcolo, che poteva e doveva essere percepito come tale, e quindi rettificato, dallo stesso Ufficio di gara. Il responsabile del procedimento accettava l’esposto dell’aggiudicatario, mostrando di condividerne la tesi di fondo, e cioè che anche le offerte di gara, come ogni altra dichiarazione negoziale, debbono essere interpretate dal destinatario, superando, ove occorra, gli eventuali errori in cui sia incorso il dichiarante, sempreché questi siano 93 [email protected] n.2/2014
facilmente individuabili. Su richiesta del r.u.p. la commissione di gara rettificava l’aggiudicazione all’aggiudicatario, considerando quale offerta valida l’importo più elevato, corrispondente alla somma dei prezzi parziali. Nella vicenda così riepilogata il secondo classificato impugnava l’aggiudicazione ravvisando diversi vizi di procedura e di sostanza. A suo avviso, l’offerta della prima classificata avrebbe dovuto essere senz’altro esclusa, in quanto equivoca, incerta, contraddittoria. In subordine, la stazione appaltante non avrebbe dovuto ammettere la rettifica fatta a posteriori, né comunque correggere la sua originaria determinazione; doveva dunque rimanere fermo il ribasso del 7,25%. È necessario chiarire, per una migliore comprensione dei fatti, che la posizione delle parti nella graduatoria di gara non avrebbe subito variazioni, il primo posto spettando all’aggiudicatario, tanto avuto riguardo all’importo più elevato dell’offerta, quanto a quello meno elevato. Mentre la ricorrente aveva interesse, semmai, ad ottenere l’esclusione dell’aggiudicatario dalla gara per l’irregolarità dell’offerta; in caso contrario aveva interesse a che si considerasse l’importo meno elevato, essendo in tal caso meglio sostenibile la tesi dell’anomalia del prezzo offerto dalla controparte. Il Collegio in ordine a detta questione ha ritenuto tutte le censure della seconda classificata infondate, e ciò in ragione delle seguenti considerazioni: ‐ va confermato il principio di massima che le offerte di gara, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate alla ricerca della effettiva volontà del dichiarante; con la conseguenza, fra l’altro, che tale attività interpretativa può consistere anche nella individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione e di calcolo. A condizione, s’intende, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente, che non sono ammesse (salva l’ipotesi dell’applicazione dell’art. 46 del codice dei contratti); ‐ nel caso in esame, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante (seconda classificata), non vi è stata alcuna dichiarazione integrativa o rettificativa da parte dell’aggiudicatario, posto che l’esposto della stessa è da intendersi alla stregua di una “sollecitazione” all’ente appaltante a rivedere, in via di autotutela, la determinazione presa in un primo tempo riguardo all’interpretazione dell’offerta economica. E in tal senso si è orientata l’amministrazione: detti atti non fanno riferimento a fonti di conoscenza estranee all’offerta, ma affrontano solo una questione di diritto (se, in caso di indicazioni discordanti, debba prevalere l’importo più favorevole all’amministrazione, o al contrario si debba cercare l’effettiva volontà del dichiarante con gli usuali strumenti interpretativi) e una questione di fatto (se una diligente lettura dell’offerta aggiudicatario permetta di superare il problema); 94 [email protected] n.2/2014
‐ non vi è stata violazione del principio per cui le offerte ambigue, incerte, etc., debbono essere escluse: tale principio trova applicazione qualora l’ambiguità dell’offerta non sia superabile mediante gli opportuni strumenti interpretativi; ‐ è corretta, infine, l’interpretazione da ultimo recepita dalla commissione di gara nella seduta, con le seguenti parole: «Il prezzo complessivo annuale di tutti i servizi, espresso … sia in cifre che in lettere, corrisponde alla somma dei sei punti in cui l’offerta si è articolata in relazione ai sei servizi in cui è stato suddiviso l’appalto (per di più tale prezzo complessivo risulta corrispondente anche in relazione alle singole percentuali di ribasso indicate per ciascun servizio) mentre così non è per il ribasso percentuale complessivo. Nel caso specifico... risulta opportuno dare preminenza alla ricostruzione dell’effettiva volontà della Società [applicando] il principio civilistico dell’interpretazione dei contratti secondo buona fede, espresso dall’art. 1366 c.c.. ... Ci si trova in una situazione di mero errore di calcolo, peraltro palesemente riconoscibile, in cui la reale ed effettiva intenzione della Società è quella di offrire un prezzo di euro 3.305.399,29, e di conseguenza un ribasso del 6,39%». Con riferimento alla seconda tematica (verifica di anomalia dell’offerta), va precisato che nel caso di specie la verifica dell’anomalia era stata effettuata dall’ente appaltante, dopo aver già pronunciato l’aggiudicazione definitiva e dopo che questa era stata impugnata innanzi al T.A.R., nel rispetto delle forme prescritte e con riferimento all’importo effettivamente offerto dall’aggiudicatario, vale a dire quello corrispondente al ribasso del 6,39% sulla base d’asta. In tal quadro, il Collegio ha ritenuto che non si può dire che costituisca un vizio la circostanza che l’ente, dopo aver dato corso tardivamente alla verifica dell’anomalia, abbia “sospeso” l’aggiudicazione definitiva anziché “annullarla”; ed invero, supposto che l’avesse annullata, avrebbe dovuto farlo con riserva di reiterarla in caso di esito positivo della verifica. Non si vede quale differenza abbia avuto, sul piano pratico, la scelta fra l’una e l’altra soluzione. In ordine alla verifica dell’anomalia, il Collegio, rigettando in toto la prospettazione dell’appellante, ha affermato che: ‐le disposizioni in materia di verifica delle offerte anomale, contenute nell’art. 55 della direttiva CE n. 18/2004, e puntualmente recepite dagli artt. 87 e 88 del Codice dei contratti, rispondono primariamente allo scopo di garantire il concorrente contro il pericolo di perdere l’aggiudicazione, a motivo di una supposta anomalia dell’offerta, senza aver potuto dare tutte le giustificazioni del caso e senza che queste siano state debitamente prese in considerazione. In altre parole, le disposizioni in esame (come molte altre delle direttive comunitarie) hanno lo scopo di tutelare la concorrenza e dunque di evitare che gli enti appaltanti possano eluderla eliminando le offerte migliori sotto il pretesto dell’anomalia. Solo indirettamente e in via di fatto la verifica dell’anomalia tutela l’interesse del secondo graduato a vedere escluso il primo graduato; 95 [email protected] n.2/2014
‐ è per questo che la giurisprudenza consolidata afferma che occorre una motivazione analitica e specifica solo nel caso che le giustificazioni vengano respinte, mentre quando vengono accolte è sufficiente che esse vengano richiamate a guisa di motivazione per relationem; ‐ nella stessa logica, la giurisprudenza consolidata afferma che, a seguito dell’impugnativa del secondo graduato, il sindacato giurisdizionale sull’accettazione delle giustificazioni fornite dall’aggiudicatario è ammesso solo con riferimento ai vizi di manifesta e macroscopica erroneità e irragionevolezza; invero il giudizio di accettazione è espressione di un apprezzamento discrezionale riferito alla convenienza complessiva dell’offerta; ‐ un terzo principio consolidato in giurisprudenza è che l’eventuale incongruità di taluni prezzi, o di talune voci di costo, non comporta necessariamente l’anomalia dell’offerta nel suo insieme, giacché quello che ha rilevanza determinante è, in ogni caso, l’importo complessivo. Per una disamina della giurisprudenza in tema di errore di calcolo: ex multis, Cons. St., sez. III, 1 ottobre 2013, n. 4873, che ha statuito che “In caso di discordanza fra i dati indicati nel modulo di offerta e relativi sia al prezzo che alla percentuale di ribasso, si deve dare prevalenza al ribasso percentuale indicato in lettere, che costituisce il dato decisivo di riferimento per la determinazione dei prezzi unitari, consentendo sia lʹidentificazione dellʹofferta, sia la correzione delle eventuali discordanze (Cons. St., V, 12 settembre 2011, n. 5095).Dallʹart. 119 del DPR 207/2010 si ricava un principio di correzione che, seppur previsto solo per i ribassi sui prezzi unitari, è applicabile in tutti i casi d’errore evidente e riconoscibile (o riconosciuto) con la normale diligenza, compresi quindi i casi di (mero) errore di calcolo secondo l’art. 1430 c.c.”; Cons. St., sez. III, 17 luglio 2012, n. 4176; id., 22 agosto 2012, n. 4592. Per la dottrina si veda infra Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 10 aprile 2014, n. 1744. A.P. Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 10 aprile 2014, n. 1744 (sulla verifica di anomalia delle offerta. Ratio. Limiti del sindacato giurisdizionale. Motivazione). In merito alla verifica delle offerte anomale, il Consiglio di Stato, dopo aver richiamato i principi enunciati dalla precedente sentenza della sezione n. 1487/2014, ripercorre le fasi del procedimento effettuato nel caso di specie dalla Commissione e dal responsabile del procedimento, rilevandone la compiutezza. Il tema per lo più affrontato dallo sentenza attiene l’onere di motivazione in caso di giudizio positivo di congruità dell’offerta dell’aggiudicatario. 96 [email protected] n.2/2014
A tal proposito, il Collegio richiama la giurisprudenza che ritiene in generale che in siffatte vicende il giudizio positivo non abbisogni di una specifica ed estesa motivazione e che è quindi sufficiente il richiamo per relationem alle operazioni ed alle risultanze dello specifico procedimento. Nella fattispecie ha stabilito che la verifica ha condotto ad una approfondita analisi finale di congruità dell’offerta, tale da non richiedere quindi alcuna ulteriore forma di soccorso istruttorio e pertanto insindacabile in quanto immune da macroscopici vizi di illogicità e irrazionalità. A supporto di tali argomentazioni e ad abundantiam, il Collegio ha ritenuto analitiche ed esaurienti le giustificazioni dell’aggiudicatari e la disamina delle stesse in ordine alle voci di costo, all’utile previsto, ai criteri seguiti e al prezzo offerto, ritenendo, invece, che le censure di merito dedotte dal ricorrente circa la congruità dell’offerta dell’aggiudicatario si traducessero in valutazioni di parte volte a sostituire in modo assertivo e opinabile le determinazioni assunte dalla Commissione senza peraltro dimostrare la cd. “prova della resistenza” e il conseguimento in ogni caso di un risultato chiaramente positivo. La sentenza ha peraltro osservato che la verifica delle offerte anomale, ex art. 55 direttiva CE n. 18/2004 e artt. 87 e 88 Codice dei contratti, offrono alle Amministrazioni uno strumento di controllo finale delle offerte a garanzia in primis del risultato e dell’aggiudicazione con un apprezzamento discrezionale della convenienza complessiva dell’offerta ritenuta migliore e del conseguente importo complessivo, nel presupposto che l’eventuale incongruità di talune voci di costo non comporta di necessità l’anomalia dell’offerta nel suo complesso, con conseguente stravolgimento e vanificazione, tramite il giudizio di anomalia, dell’esito della gara (cfr. citata n. 1487/2014) In ordine all’onere di motivazione in ordine alle ipotesi di verifica positiva di congruità dell’offerta, la medesima sezione ha in passato comunque precisato che tale conclusione “… non equivale ad ammettere l’integrale omissione della motivazione, occorrendo pur sempre fare richiamo alle giustificazioni fornite dal concorrente, a condizione però che queste siano complete ed esaustive (cfr. per tutte, Cons. St., Sez. VI, n. 3902/2011 e 5191/2006). … Se le giustificazioni che vengono date si presentano a loro volta come tali da sollevare altri dubbi piuttosto che risolverli … una motivazione del tutto assente o lacunosa non solo impedisce al giudice di ricostruire l’iter logico che ha guidato l’amministrazione nella sua scelta, ma pregiudica anche la stessa possibilità di verificare l’attendibilità delle valutazioni tecniche effettuate sotto il profilo della loro correttezza” (cfr. Cons. St., Sez. III, 11 aprile 2012, n. 2073). In giurisprudenza, sull’onere di motivazione si veda, ex multis, Cons. St., sez. V, 17 gennaio 2014, n. 162; Cons. St., sez. V, 6 giugno 2012, n. 3340, id. 21 marzo 2012, n. 1183;T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 19 settembre 2012n . 1680; T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, sez. I, 7 marzo 2013, n. 71; T.A.R. Piemonte, Torino, sez. II, 21 marzo 2012, n. 348; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 16 gennaio 2012; n. 116); sul sindacato giurisdizionale: Cons. St., sez. V, 27 marzo 2014, n. 97 [email protected] n.2/2014
1487; id., 3 maggio 2012, n. 2552; id., 12 novembre 2012, n. 5073, la quale ha affermato che “l’esito della gara può essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguarda voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibili e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità, a garantire l’efficace perseguimento dell’interesse pubblico”; in tal senso Cons. St., sez. V, 28 ottobre 2010, n. 7631). In dottrina: ROBALDO, Valutazione dell’anomalia dell’offerta – Insufficienza delle giustificazioni fornite in allegato all’offerta, in Contratti Stato e enti pubblici, 1998,87; VIVANI, La valutazione dell’anomalia delle offerte negli appalti pubblici ai lavori: verifica astratta o completa?, in Foro it., 1999, III, 539; CANGELLI, Le offerte anomale tra discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica, in Cons. St., 2001, IV, 703; CINTIOLI, Consulenza tecnica d’ufficio e sindacato giurisdizionale della discrezionalità tecnica, in CARINGELLA – PROTTO, Il nuovo processo amministrativo, Milano, 2001; FEDATO, Brevi note in tema di modalità di verifica delle offerte anomale negli appalti di servizi, in Contratti Stato e enti pubblici, 2001, 294; BIAGETTI – MASTROPASQUA, Il procedimento di verifica ed esclusione delle offerte anomale negli appalti sopra soglia alla luce della giurisprudenza comunitaria, in Appalti Urbanistica Edilizia, 2002, 265; RIZZI, In tema di procedimento di verifica delle offerte anomale e di limiti alla sindacabilità delle relative valutazioni, in Contratti Stato e enti pubblici, 2002, 630; FEA, “Par condicio” tra concorrenti e valutazione delle offerte anomale. La discrezionalità tecnica non esclude il sindacato del Ga, in D&G – Dir. E Giust., 2003, 78, f. 41; BUCHICCHIO, Offerte anomale, i criteri di valutazione in D&G – Dir e Giust., 2004, 94, f. 29; DE NICTOLIS, Oggetto del contratto, procedure di scelta del contraente e selezione delle offerte, in Urbanistica e appalti, 2006, 9, 1003; GENTILE, Offerte anomale e potere istruttorio dell’amministrazione, in Urb. App., 2006, 12, 1444; MASI, Ancora in tema di determinazione della soglia di anomalia nelle gare per l’affidamento di lavori pubblici. Le novità introdotte dal Codice dei contratti pubblici (d.lg. 12 aprile 2006 n. 163) in materia di offerte anomale, in Foro amm. Tar, 2006, 7‐8, 2414; DE NICTOLIS, Il nuovo Codice degli appalti pubblici, EPC Libri, Roma 2007, 157 e ss.; LENOCI, Arrotondamento della soglia di anomalia, in Urb. App., 2007, 3, 352; MIRATE, Offerte anomale e c.t.u.: il (concreto) accesso al fatto del giudice amministrativo, in Urb. App., 2007, 2, 187; BALLORIANI, Offerta anomala: obbligo di motivazione per la PA che cambia idea, in Diritto e pratica amministrativa, 2008, 9, 39; BALOCCO, La Corte CE censura il criterio di valutazione dell’anomalia nelle offerte sotto soglia, in Urb. App., 2008, 10, 1123; DE NICTOLIS, La riforma del Codice degli appalti, in Urb. App., 2008, 9, 1065; Id., Le novità del terzo (e ultimo) decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici, ivi, 11, 1225; MAGAUDDA, Le offerte anomale negli appalti comunitari, in SAITTA (a cura di), Il nuovo Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Commentario sistematico, Padova, 2008, 699; MEZZACAPO, Sonate una serie di infrazioni comunitarie, in Guida al diritto, dossier mensile n. 9, 2008, 92; PALLIGGIANO, Meno automatismo nell’escludere le offerte, ivi, 102; PASQUINI, La discrezionalità in tema di offerte anomale, in Giornale di diritto amministrativo, 2008, 11, 1103; PONTE, Con due maxi articoli il Codice degli appalti recepisce i rilievi europei e nazionali, in Guida al diritto, dossier mensile n. 9, 2008, 90, 90; Id., 98 [email protected] n.2/2014
Favorito lo strumento del dialogo competitivo, ivi, 97; FONDERICO, La selezione delle offerte e la verifica dell’anormalità, in CLARICH (a cura di), Commentario al Codice dei contratti pubblici, Torino 2010, 489 ss; MANZI, Le novità in materia di offerte anomale, in Urb. App., 2010, 270; BACCARINI, CHINÈ, PROIETTI, Codice dell’appalto pubblico, Milano, 2011; DE NICTOLIS, Manuale dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, Roma 2012, 1008 ss.; CAPONIGRO, Valutazione delle offerte e verifica delle anomalie, in www.giustamm.it; CONTESSA, Oggetto del contratto, procedure di scelta del contraente e selezione delle offerte ne nuovo Codice dei contratti pubblici, in www.giustizia‐amministrativa.it. A.P. 99 [email protected] n.2/2014
RASSEGNA DELLE MASSIME DELL’AUTORITA’ 100 Linee@vcp n.2/2014
Rassegna delle massime dell’Autorità in tema di “Requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento e avvalimento” Anno 2013 Di Nicoletta Torchio e Stefania Marcarelli Sommario: 1. Premessa – 2. Requisiti di qualificazione per i lavori (art. 40) – 3. Requisiti per l’affidamento di servizi e forniture: 3.1 Capacità economica e finanziaria (art. 41) 3.2 Capacità tecnica e professionale (art. 42) – 4. Avvalimento in gara (art. 49). 1.Premessa Nel corso del 2013, soprattutto in ambito di precontenzioso, numerose sono state le questioni sottoposte all’attenzione dell’Autorità concernenti contestazioni circa l’operato della stazione appaltante in sede di gara, in relazione all’ammissione ovvero all’esclusione di concorrenti dalla procedura, con riferimento al possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico‐organizzativi, al fine di ottenere una pronuncia in ordine a clausole di bandi di gara ritenute lesive della concorrenza, sproporzionate e illogiche e perciò limitative del mercato degli appalti. In particolare, l’Autorità ha posto l’accento sulla tutela della concorrenza per il mercato, nell’esigenza di assicurare la più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici, censurando le procedure di gara che non hanno assicurato il rispetto dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di trasparenza. Anche in relazione all’avvalimento, l’attenzione dell’Autorità si è focalizzata sulla lettura della norma in linea con i principi comunitari, nell’ottica di assicurare la più ampia partecipazione degli operatori economici. 2. Requisiti di qualificazione per i lavori (art. 40) 101 Linee@vcp n.2/2014
Il sistema di qualificazione SOA, articolato in categorie generali e speciali e classifiche, deve intendersi come inderogabile da parte della stazione appaltante, che non può liberamente prescrivere nel bando di gara il possesso di categorie o classifiche differenti rispetto a quelle fissate dalla legge e dal regolamento. Pertanto, un profilo particolarmente critico attiene alla corretta individuazione delle categorie di lavorazione di cui si compone l’appalto. A tal riguardo, con Parere di Precontenzioso n. 152 del 25/09/2013, l’Autorità ha chiarito che l’errata individuazione della categoria prevalente non comporta soltanto il rischio che venga selezionato un appaltatore non adeguatamente qualificato per l’esecuzione delle specifiche lavorazioni, ma costituisce altresì un vulnus al principio di concorrenza e di libero accesso al mercato, in quanto preclude la partecipazione alla gara alle imprese in possesso della qualificazione tecnico‐economica necessaria alla realizzazione dell’appalto. L’individuazione della categoria prevalente e della classifica alla quale appartengono le opere da appaltare non è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, ma deve essere effettuata dal progettista sulla base delle vincolanti indicazioni contenute, per il passato, nel d. P.R. n. 34/2000 e, per il presente, negli artt. 60‐ss. del d. P.R. n. 207/2010 (cfr. AVCP parere 16 dicembre 2010 n. 217; Cons. Stato, sez. VI, 30 dicembre 2004 n. 8292). Nel caso in cui i lavori di bonifica e protezione ambientale siano prevalenti, dal punto di vista economico e funzionale, la categoria di qualificazione prevalente è la OG12 e non la OG1. Con uguale orientamento circa l’incidenza nel mercato degli appalti di lavori di una corretta ovvero erronea individuazione della categoria prevalente, il Parere di precontenzioso n. 96 del 05/06/2013, che, in particolare, ha ritenuto corretto l’operato della stazione appaltante che ha ricondotto i lavori di realizzazione di monorotaie nel genus delle infrastrutture viarie per trasporto di persone e merci (in particolare: funicolari e linee tranviarie) ed ha indicato nel bando di gara, quale categoria prevalente di qualificazione, la categoria OG3, anziché la categoria OS4. Quanto sopra vale anche in relazione al sistema speciale di qualificazione creato da R.F.I. ai sensi dell’articolo 231, comma 1, del Codice dei contratti, per il settore dei trasporti ferroviari, che deve intendersi inderogabile da parte delle stazioni appaltanti che non possono liberamente prescrivere nel bando di gara il possesso di categorie o classifiche differenti rispetto a quelle fissate dalla legge o dal regolamento (cfr. AVCP Parere 10 settembre 2009, n. 86; id. Parere 17 dicembre 2008, n.264). Nel caso di specie l’Autorità ha ritenuto legittima l’individuazione della categoria di qualificazione LIS‐001 per l’ammissione alla gara (Parere di Precontenzioso n. 211 del 18/12/2013). 102 Linee@vcp n.2/2014
L’erronea individuazione della categoria prevalente è stata individuata anche in relazione ad un appalto concernente lavori relativi ad un palazzo di interesse storico‐
artistico, sottoposto come tale alla tutela del D. Lgs. n. 42/2004: per la loro esecuzione non è sufficiente il possesso della qualificazione per la categoria individuata con l’acronimo OG1 (relativa agli edifici civili e industriali) occorrendo, invece, possedere la qualificazione per la categoria contrassegnata dall’acronimo OG2 (riguardante il restauro e la manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela ai sensi delle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali). In relazione a dette lavorazioni è sempre necessaria la qualificazione nella categoria di riferimento, a prescindere dall’incidenza percentuale che il valore degli interventi sui beni tutelati assume nell’appalto complessivo e, pertanto, va escluso che si possa prescindere dalla richiesta della specifica qualificazione anche nell’ipotesi in cui i lavori sui beni tutelati facciano parte di un appalto comprendente lavori prevalentemente diversi (Parere di Precontenzioso n. 168 del 23/10/2013). Non sussiste discrezionalità in capo alla stazione appaltante, in sede di redazione del bando di gara, anche per quanto riguarda l’individuazione della classifica delle categorie di cui si compone l’intervento, che deve risultare coerente con l’importo delle lavorazioni corrispondenti, e non risultare eccedente rispetto all’importo delle lavorazioni previste in sede progettuale (Parere di precontenzioso n. 62 del 23/04/2013). Ugualmente, nel caso in cui nel bando di gara risultino manifestamente sottostimate le lavorazioni ascritte alla categoria OG12 per “opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale” e risultino, viceversa, sovrastimate le lavorazioni ascritte alla categoria OS1 per “lavori in terra”, indicata come prevalente (Parere di Precontenzioso n. 56 del 23/04/2013). L’Autorità ha, inoltre, affrontato la materia della qualificazione negli appalti misti di lavori e servizi, nel caso in cui i servizi ricomprendano attività per le quali viene richiesta l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali. Con Parere di Precontenzioso n. 157 del 09/10/2013, considerato che nell’ATI di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad una o più imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili, è stato affermato che risulta illegittima l’esclusione di una associazione temporanea di imprese che vede la capogruppo in possesso di attestazione SOA per la categoria OG7, classifica VIII, di modo che può assumere l’esecuzione delle lavorazioni previste dal capitolato d’appalto per l’intero importo, mentre la mandante è iscritta all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per la categoria 4, classifica C, ed è, pertanto, 103 Linee@vcp n.2/2014
abilitata ad eseguire per l’intero il servizio di trasporto e smaltimento in discarica dei rifiuti speciali non pericolosi provenienti dai lavori di dragaggio dei fondali del porto. Sempre nell’ambito di appalti che prevedono il possesso dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali, in particolare si prevedevano lavorazioni di cui alla categoria prevalente OG12, e l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali, categoria 9, classe C (bonifica dei siti contaminati) oltre che la categoria 4 ‐ classe F (raccolta e trasporto di rifiuti non pericolosi), è legittima la partecipazione alla gara sia qualora l’operatore economico concorrente sia costituito da soggetti che posseggano, contemporaneamente, le necessarie qualificazioni SOA e le qualificazioni dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali; sia qualora l’operatore economico concorrente sia costituito da un raggruppamento tra soggetti che possiedono le necessarie e strutturalmente connesse qualificazioni SOA e le qualificazioni all’Albo Nazionale Gestori Ambientali e soggetti in possesso della sola qualificazione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali, non connessa ad alcuna qualificazione SOA ed afferente al servizio di raccolta e trasporti di rifiuti non pericolosi (Parere di Precontenzioso n. 125 del 17/07/2013 e Parere di Precontenzioso n. 24 del 13 marzo 2013). In un appalto integrato avente ad oggetto la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori del sistema di videosorveglianza, nonché la fornitura di varie apparecchiature, da qualificarsi sulla base della documentazione come un appalto misto, è conforme alle disposizioni di cui all’articolo 15, del Codice, richiedere non solo la qualificazione SOA in progettazione ed esecuzione ma anche ulteriori requisiti di capacità tecnica, economica finanziaria (Parere di precontenzioso n. 187 del 20/11/2013). Come noto, il possesso dell’attestazione di qualificazione è condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici: ulteriori titoli autorizzatori non possono essere richiesti, a fini qualificatori, per la partecipazione alle gare d’appalto. In tal senso il citato Parere di Precontenzioso n. 152 del 25/09/2013, ha ribadito il costante orientamento dell’Autorità secondo il quale l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali costituisce un requisito di esecuzione e non di partecipazione alle gare per l’affidamento di lavori pubblici, dovendo i bandi prevedere una specifica clausola in base alla quale non si procederà alla stipulazione del contratto in caso di mancato possesso della relativa iscrizione. Tuttavia, nel caso in cui si debba affidare un appalto per l’esecuzione di indagini geognostiche, categoria di qualificazione OS20‐B, non è legittimo richiedere, neanche come requisito di esecuzione, il possesso dell’autorizzazione ministeriale per 104 Linee@vcp n.2/2014
l’esecuzione di indagini geognostiche e prove geotecniche in sito, ai sensi dell’art. 59, secondo comma, del T.U. Edilizia. Infatti, ai sensi dell’art. 7, terzo comma, del D.L. n. 83 del 2012, così come modificato in sede di conversione dalla legge n. 134 del 2012, le indagini geotecniche in sito, compresi il prelievo dei campioni e le prove in sito, sono state eliminate dal novero delle attività per le quali è necessario il decreto ministeriale di autorizzazione (Parere di Precontenzioso n. 184 del 6/11/2013). Con riguardo al possesso della certificazione del sistema di qualità in capo alle imprese attestate SOA in classifiche che vanno dalla terza all’ottava, che deve necessariamente risultare dall’attestazione ed è obbligatoria per partecipare alle gare ed eseguire i lavori, il Parere di precontenzioso n. 45 del 10/04/2013 e Parere di Precontenzioso n. 190 del 20/11/2013, ha affrontato la questione della legittimità della partecipazione alla gara di appalto di una impresa in possesso di un’attestazione di qualificazione riportante una certificazione di qualità scaduta. In tal caso, l’attestazione di qualificazione non può a rigore considerarsi in regola, a meno che il concorrente diligentemente e tempestivamente dichiari e dimostri di aver conseguito, prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, valida certificazione di qualità, e di avere in corso l’adeguamento della propria attestazione (cfr. Avcp determinazione n. 6/2004; parere di precontenzioso n. 181/2010; parere di precontenzioso n. 55/2012). Il regime di qualificazione individuato per gli appalti di lavori detta specifiche disposizioni per il subappalto di opere specialistiche. Per quanto attiene, in particolare, alla mancata previsione, nella lex specialis di gara, di limiti al subappalto per la categoria scorporabile OG11, il Parere di Precontenzioso n. 126 del 17/07/2013, ha specificato che le opere specialistiche rientranti nella categoria OG11 sono subappaltabili nei limiti del 30%, a prescindere dal richiamo nella lex specialis di gara, per effetto di una previsione legislativa inderogabile, secondo il meccanismo della eterointegrazione dei bandi di gara che garantisce l’applicazione di norme imperative auto‐esecutive poste a tutela dell’ordine pubblico, alle quali la stazione appaltante non può derogare (cfr., Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2011 n. 5073; AVCP parere 21 aprile 2011 n. 69). Quando il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili e subappaltabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni, la stazione appaltante deve escludere il concorrente non idoneo ad eseguire direttamente le lavorazioni né autorizzato a subappaltarle (cfr. AVCP determinazione 10 ottobre 2012 n. 4; Id., parere 7 novembre 2012 n. 187; Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2012 n. 3563; Id., sez. V, 16 gennaio 2012 n. 139). 105 Linee@vcp n.2/2014
Sulla base di quanto sopra riportato, con Parere di Precontenzioso n. 116 del 17/07/2013, è stata ritenuta legittima l’esclusione disposta nei confronti di concorrenti che, privi di attestazione SOA per la categoria OS21, abbiano dichiarato in sede di offerta di voler subappaltare il 100% delle relative lavorazioni, in violazione delle norme di cui agli artt. 37 e 118 del D. Lgs. n. 163/2006 e dagli artt. 108 e 109 del d. P. R. n. 207/2010. Nel caso in esame, l’Autorità ha evidenziato che qualora la lex specialis di gara enunci genericamente la possibilità di subappaltare le opere rientranti nelle categorie scorporabili senza specificarne i limiti percentuali (30%), il divieto di subappalto discende direttamente dalla norma in virtù della eterointegrazione dei bandi di gara, comunemente affermato dalla giurisprudenza al fine di garantire l’applicazione di norme imperative auto‐esecutive poste a tutela dell’ordine pubblico, alla quali la stazione appaltante non può derogare. Tuttavia, laddove l’elevato numero di concorrenti esclusi denunci una violazione del principio della tutela dell’affidamento la stazione appaltante ha il potere di modificarla in autotutela, avvedendosi che una o più clausole riguardanti i requisiti tecnico‐
economici di qualificazione siano viziate, ovvero inopportune (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 ottobre 2005 n. 5668; AVCP parere 20 maggio 2009 n. 65). Tuttavia, il divieto di subappalto non opera nell’ipotesi in cui la categoria scorporabile specializzata, singolarmente considerata, non superi il 15% dell’importo totale dei lavori. Pertanto, E’ illegittimo il provvedimento di esclusione adottato nei confronti di una impresa priva dell’attestazione per la categoria OS4 a qualificazione obbligatoria, qualora l’impresa stessa abbia ritualmente dichiarato nella propria offerta l’intenzione di subappaltare integralmente le opere rientranti nella categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria OS4, di importo inferiore al 15% dell’importo complessivo dell’appalto. Ai sensi dell’art. 92, primo comma, del Regolamento il concorrente singolo può partecipare alla gara quando possieda la qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero, in alternativa, quando sia qualificato nella categoria prevalente e nelle categorie scorporabili per i rispettivi importi, con la precisazione che i requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente. In tale ipotesi, il subappalto può essere utilizzato come strumento di integrazione della qualificazione ed il legislatore ha preteso unicamente che l’importo delle categorie subappaltate venga compensato attraverso un corrispondente incremento della qualificazione nella categoria prevalente (Parere di Precontenzioso n. 174 del 23/10/2013). In tema di subappalto di categorie a qualificazione obbligatoria, l’Autorità ha ritenuto conforme al principio di tassatività sancito dall’art. 46, del D. Lgs. n. 163/2006, nonché legittima causa di esclusione, la violazione dell’obbligo di indicare 106 Linee@vcp n.2/2014
con precisione, in sede di offerta, la quota della prestazione che il concorrente intende subappaltare, qualora questa sia indispensabile a documentare il possesso dei requisiti richiesti dal bando per eseguire in proprio le opere. Ciò comporta che, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili e subappaltabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni oppure, in alternativa, non abbia indicato nell’offerta l’intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante dovrà procedere all’esclusione del concorrente, non idoneo ad eseguire direttamente le lavorazioni e non autorizzato a subappaltarle (Parere di Precontenzioso n. 114 del 17/07/2013). Nello stesso senso Parere di Precontenzioso n. 178 del 6/11/2013, ove è stato precisato che una generica dichiarazione di voler subappaltare la categoria per la quale si è sprovvisti di qualificazione, non consente di evincere non solo la reale volontà di subappaltare ma la stessa consapevolezza della sua doverosità. Un particolare profilo attinente la qualificazione, concerne il cd. principio dell’assorbenza, secondo il quale l’impresa qualificata in OG11 può svolgere mediamente (anche) tutte le lavorazioni speciali contenute nella categoria OG11, soltanto nel caso in cui la lex specialis della gara non rechi alcuna clausola in contrario. Tuttavia, rispetto alla previgente normativa, l’art. 79, comma 16 (secondo periodo), del Regolamento di cui al D.P.R. n. 207 del 2010, con previsione innovativa, ha codificato detto principio e disposto che l’impresa qualificata nella categoria OG11 può sempre eseguire i lavori in ciascuna delle categorie specialistiche OS3, OS28 e OS30, per la classifica corrispondente a quella posseduta attribuendo in via generale agli operatori economici qualificati nella categoria OG11 l’abilitazione ad eseguire le lavorazioni specialistiche delle categorie OS3, OS28 e OS30, senza che alle stazioni appaltanti residuino spazi per una disciplina più restrittiva. Il Parere di precontenzioso n. 27 del 13/03/2013, conformemente a recente e condivisibile giurisprudenza (T.A.R. Trieste Friuli Venezia Giulia sez. I, 18 ottobre 2012, n. 374) ha statuito che la disposizione contenuta nell’art. 79, comma 16, del d. P.R. n. 207/2012 non è applicabile in relazione alle qualificazioni certificate da attestazioni SOA rilasciate sotto il vigore del d. P.R. n. 34/2000, ma soltanto in relazione a quelle certificate da attestazioni SOA rilasciate in applicazione del nuovo e più rigoroso sistema delineato dal comma 16 dellʹart. 79 cit. Ne consegue che solo per le imprese munite di tale nuova qualificazione potrà quindi ritenersi operativo il principio generale dell’assorbimento delle categorie specialistiche in quella generale OG11, a prescindere da qualsiasi previsione di bando. A seguito dell’entrata in vigore del regolamento di cui al d. P.R. n. 207/2010, è stato previsto un regime transitorio per la transizione dal previgente regime di 107 Linee@vcp n.2/2014
qualificazione di cui al d. P.R. n. 34/2000 al nuovo regime di qualificazione di cui al citato d. P.R. n. 207/2010. Ai sensi di detto regime, l’art. 357 (commi 12 e 16) del d. P .R. n. 207 del 2010 ha stabilito che le attestazioni SOA rilasciate in vigenza del D.P.R. n. 34 del 2000 conservano validità fino alla naturale scadenza prevista per ciascuna di esse; i relativi importi si intendono sostituiti dai valori di cui all’art. 61 dello stesso Regolamento n.207/2010; per tutto il periodo transitorio, le stazioni appaltanti predispongono i bandi di gara secondo le categorie di cui all’allegato A del d.P.R. n. 34 del 2000. Tuttavia, nessuna disposizione regolamentare vieta espressamente l’utilizzo immediato delle attestazioni SOA rilasciate dopo il 9 giugno 2011. Con comunicato del 10 giugno 2011 l’Autorità ha chiarito che, durante il periodo transitorio, coesisteranno due tipologie di attestazioni SOA (quelle rilasciate ai sensi del d.P.R. n. 34 del 2000 e quelle rilasciate ai sensi del d. P.R. n. 207/2010), entrambe utilizzabili ai fini della partecipazione alle gare (Parere di Precontenzioso n. 43 del 27/03/2013). Con particolare riguardo alle cd. categorie variate, fra le quali è ricompresa la categoria OG11, il Parere di precontenzioso n. 151 del 25/09/2013, ha ritenuto legittima l’esclusione di un’impresa priva della qualificazione SOA per la qualifica OG11, variata, e rilasciata ai sensi del d. P. R. 207/2010. Nel caso di specie, la documentazione prodotta dallʹimpresa per la categoria OG11 entro il termine di presentazione delle offerte fissato al 19 dicembre 2012, (quindi successivo al 5.12.2012), non è valida a dimostrare il possesso del requisito di che trattasi, essendosi concluso il periodo transitorio previsto dal d. P.R. 207/2010, la cui scadenza è stabilita alla data del 05/12/2012. Infatti, ai fini della partecipazione alle gare, fino al 5 dicembre 2012, era possibile avvalersi delle attestazioni di qualificazione rilasciate dalle SOA in vigenza del decreto del d. P.R. gennaio 2000, n. 34, purché in corso di validità alla data dell’8 giugno 2011, entrata in vigore del d. P.R. n. 207/2010. Successivamente al 5 dicembre 2012, ossia dal 6 dicembre 2012, dovevano essere impiegate le nuove attestazioni SOA rilasciate ai sensi del d. P. R. n. 207/2010. Ibidem Parere di Precontenzioso n. 177 del 6/11/2013. Sempre con riguardo al regime transitorio, è stata ritenuta legittima l’esclusione di un concorrente dalla gara nel caso in cui il contratto finalizzato alla rinnovazione dell’attestazione SOA per la cat. OG11, sulla base dei requisiti previsti dal d. P.R. 207/2010, sia stato stipulato con l’ente di certificazione in data successiva a quella di scadenza della validità dell’attestazione SOA per la stessa categoria, rilasciata ai sensi del d. P.R. 34/2000. In tal caso, non si tratta della ripresa di validità di una certificazione venuta a scadenza, bensì piuttosto di una vera e propria novazione del regime di certificazione, come reso evidente dal bivalente regime transitorio di cui al comma 12 dell’art. 357 del d. P.R. n. 207/2010, che distingue nettamente le categorie “invariate” da quelle “variate”, tra cui rientra la categoria OG11. Per le prime, la 108 Linee@vcp n.2/2014
predetta disposizione stabilisce la permanente validità delle relative attestazioni rilasciate nella vigenza del d. P.R. n. 34/2000, fino alla naturale scadenza prevista per ciascuna di esse, con automatica sostituzione degli importi ivi contenuti con i nuovi valori dal 546° giorno dall’entrata in vigore del nuovo regolamento; per le seconde (tra cui OG11), espressamente escluse dal regime delle precedenti, stabilisce la cessazione di validità a decorrere dal 546° giorno dalla data di entrata in vigore del nuovo regolamento (Parere di Precontenzioso n. 123 del 17/07/2013). Inoltre, rappresenta una manifesta violazione delle disposizioni transitorie, il bando di gara che abbia richiesto ai concorrenti l’attestazione SOA per la nuova categoria di opere specializzate OS8 “opere di impermeabilizzazione”, secondo la declaratoria introdotta dal d. P.R. n. 207/2010, non ancora in vigore al momento dell’avvio della procedura, e laddove abbia prescritto come obbligatoria detta qualificazione, nonostante si trattasse di categoria non prevalente e scorporabile. In ossequio all’art. 109, comma 1, del d. P.R. n. 207/2010(sostanzialmente riproduttivo dell’art. 74, comma 1 del d. P.R. n. 554/1999), l’aggiudicataria in possesso della qualificazione SOA nella categoria prevalente di opere generali indicata nel bando di gara può eseguire direttamente tutte le lavorazioni, anche se priva delle relative qualificazioni, o può subappaltare le lavorazioni specializzate ad imprese in possesso delle relative qualificazioni, senza soggiacere al limite posto dal comma 2, dell’art. 109, che esclude tale possibilità per le categorie di opere specializzate individuate come categorie a qualificazione obbligatoria nell’Allegato A del Regolamento n. 207/2010 (e tra queste figura, appunto, la variata categoria OS8 – “Opere di impermeabilizzazione”), non essendo le nuove declaratorie applicabili ratione temporis alle procedure indette prima del 5 dicembre 2012 (Parere di Precontenzioso n. 4 del 06/02/2013). Con riferimento agli appalti di importo inferiore a 150.000 euro, il Parere di Precontenzioso n. 124 del 17/07/2013, concernente la verifica della legittimità di una procedura di gara avente ad oggetto di lavori di restauro e manutenzione dei beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, sotto il profilo del possesso dei requisiti di qualificazione in capo all’aggiudicataria, ha evidenziato che ai fini della qualificazione dei concorrenti, il possesso dell’attestazione SOA è contemplato solo come possibile alternativa, coerentemente alle disposizioni di cui all’ art. 40 D. Lgs. n. 163/2006 e art. 60 d. P.R. n. 207/2010 che rendono obbligatoria l’attestazione solo per gli appalti di lavori di importo superiore ai 150.000 Euro; ciò, inoltre, in ossequio alle norme di cui all’art. 90 d. P. R. n. 207/2010 ed all’art. 10 D.M. 3 agosto 2000, n. 294 che, in materia di lavori di restauro e manutenzione dei beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, riguardano i requisiti richiesti per lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 Euro. 109 Linee@vcp n.2/2014
3.Requisiti per l’affidamento di servizi e forniture: 3.1 Capacità economica e finanziaria (art. 41) L’art. 41 comma 1 del D. Lgs. n. 163/2006 indica i documenti che la Stazione appaltante può chiedere (“uno o più”, specifica la norma) al fine di ottenere garanzia in merito all’affidabilità ed idoneità dell’offerente negli appalti aventi ad oggetto servizi e forniture. Per questi ultimi, infatti, non vale il sistema di qualificazione previsto in materia di lavori pubblici, laddove i requisiti di capacità sono individuati dalla disciplina in materia di qualificazione delle imprese esecutrici (art. 40 del Codice dei contratti pubblici e Regolamento attuativo). Si tratta della dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del D. Lgs. 1 settembre 1993 n. 385 (lettera a); dei bilanci o estratti di bilanci dell’impresa (lettera b); della dichiarazione concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi e forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi (lettera c). Sotto un primo profilo, l’Autorità ha affermato la necessità che venga richiesta, nel bando di gara, la dimostrazione della capacità economica e finanziaria dei partecipanti alla procedura. Infatti, anche se la giurisprudenza ha affermato che il bando di gara può legittimamente limitarsi, ad esempio, a richiedere soltanto la prova di un determinato fatturato nell’ultimo triennio, senza nulla disporre in ordine alle referenze bancarie (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2010 n. 2458) non può ammettersi che la discrezionalità dell’Amministrazione si spinga fino al punto di eliminare dalla lex specialis di gara qualsivoglia riferimento alle condizioni di affidabilità economica e finanziaria dei concorrenti. Pertanto, non richiedere in alcun modo nel bando di gara la dimostrazione della capacità economica e finanziaria degli offerenti configura una violazione dell’art. 41 del Codice dei contratti pubblici, che a sua volta riproduce l’analoga previsione contenuta nell’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE (Parere di Precontenzioso n. 130 del 24/07/2013). Per quanto riguarda i documenti indicati nell’art. 41 ai fini della dimostrazione della capacità economico finanziaria, in particolare le dichiarazioni bancarie (lettera a) è stato evidenziato che le stesse sono presupposti di natura sostanziale per la partecipazione alla gara, requisiti speciali ex art. 2 del Codice dei contratti pubblici. Pertanto, è legittimo il provvedimento di esclusione di un concorrente per omessa presentazione di due referenze bancarie, richieste dalla lex specialis come requisito di partecipazione (Parere di Precontenzioso n. 153 del 25/09/2013). Tuttavia, il comma 3 dell’art. 41, nell’ottica del principio di massima partecipazione, introduce un meccanismo di tutela in favore di quei concorrenti che non sono in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze richieste (Parere di 110 Linee@vcp n.2/2014
Precontenzioso n. 97 del 05/06/2013) i quali possono provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla Stazione appaltante. La portata derogatoria del comma 3 dell’articolo 41 rispetto al comma 1 dello stesso articolo, è stata precisata, relativamente alle referenze bancarie, dai Pareri di Precontenzioso n. 53 del 10/04/2013 e n. 97 del 05/06/2013 citato. Nel primo, in una fattispecie in cui la lex specialis richiedeva la presentazione di dichiarazioni in merito all’idoneità finanziaria ed economica dell’impresa concorrente rese da almeno due istituti di credito, l’Autorità ha affermato che il concorrente che presenta una sola referenza bancaria anziché due come richiesto, può essere ammesso a partecipare alla gara a condizione che, nell’addurne il giustificato motivo a norma dell’art. 41 comma 3, del D. Lgs. n. 163/2006, produca contestualmente la documentazione alternativa idonea a comprovare il possesso del requisito richiesto dal bando di gara (Parere di Precontenzioso n. 53/2013). Al riguardo per fattispecie analoga, non sono state ritenute idonee alla dimostrazione del requisito in esame le fatture di acquisto di attrezzature e mezzi in combinazione con l’unica certificazione bancaria presentata (Parere di Precontenzioso n. 196 del 20/11/2013). Nel secondo caso, in una fattispecie in cui la lex specialis di gara espressamente prescriveva che i concorrenti producessero in originale almeno una referenza bancaria a copertura della solvibilità rispetto al valore complessivo dell’appalto, l’Autorità ha ritenuto legittimo estromettere dalla gara il concorrente che, nel disattendere alle prescrizioni del disciplinare, abbia omesso di dimostrare il requisito speciale di capacità economico‐finanziaria di cui all’art. 41 del D. Lgs. 163/2006. In tale fattispecie il concorrente, non avendo adempiuto alle previsioni del disciplinare di gara e senza addurre giustificati motivi, non può invocare il comma 3, dell’art. 41, che, nell’ottica della massima partecipazione, introduce un meccanismo di tutela in favore di quei concorrenti che non sono “in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze richieste”(Parere di Precontenzioso n. 97/2013). Ancora, con il Parere di Precontenzioso n. 80 del 09/05/2013, l’Autorità ha affermato che è legittimo da parte della Stazione appaltante richiedere al concorrente di esibire la dichiarazione resa da almeno due istituti bancari. Ne discende la legittimità dell’esclusione del concorrente che abbia presentato una sola attestazione bancaria, per carenza di un requisito essenziale previsto dalla legge. E’ tuttavia possibile, come già illustrato, presentare una sola referenza bancaria, o esonerarsi in parte dalla presentazione delle referenze richieste, in presenza di giustificati motivi, compreso quello concernente la costituzione o l’inizio di attività da meno di tre anni. In tal caso, infatti, il legislatore consente agli offerenti di provare la capacità economico‐ 111 Linee@vcp n.2/2014
finanziaria mediante qualsiasi altro documento ritenuto idoneo dalla stazione appaltante (cfr. parere AVCP n. 36 del 25 febbraio 2010). Da ultimo, nel caso in cui le referenze bancarie presentate in gara non siano idonee a comprovare il requisito poiché non forniscono assicurazioni a copertura della solvibilità del concorrente in relazione al valore dell’appalto, l’Autorità ha escluso l’applicabilità dei poteri di soccorso di cui all’art. 46 del Codice dei contratti pubblici. l’Autorità ha infatti chiarito che i poteri di soccorso sono utilizzabili soltanto ad integrazione di una documentazione carente o incompleta (cfr. Cons. Stato, Sez. V, Sent., 17‐09‐2008, n. 4408 e T.A.R. Umbria Perugia Sez. I, 13‐11‐2012, n. 486) e in caso di prescrizioni formali formulate in modo impreciso ed equivoco (Consiglio Stato, Sez. V, 11 gennaio 2011, n. 78) (Parere di Precontenzioso n. 97 del 05/06/2013). Con il Parere di Precontenzioso n. 129 del 24/07/2013, l’Autorità si è pronunciata in relazione al requisito del fatturato specifico (lettera c). In primo luogo ha individuato la ratio della disposizione normativa in commento nell’esigenza di aggiudicare l’appalto ad una ditta provvista di un livello minimo e sufficiente di esperienza e capacità strutturale. Inoltre, si è occupata in particolare della correlazione dell’importo del fatturato realizzato negli ultimi tre esercizi con l’importo a base di gara, affermando che è da considerarsi legittima la clausola del bando richiedente un fatturato medio negli ultimi tre esercizi sino al doppio di quello posto a base di gara, essendosi in tal senso espressa anche la giurisprudenza amministrativa (cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 11.4.2008, n. 1424). Viceversa, il fatturato generico minimo pari a tre volte l’importo a base d’asta risulta oggettivamente sproporzionato ed irragionevole. A tale conclusione non osta l’art. 29, primo comma del Codice dei contatti pubblici, il quale prevede che il valore dell’appalto in gara è da intendersi comprensivo anche di eventuali rinnovi o opzioni contrattuali e l’importo così determinato deve essere utilizzato anche quale parametro per la verifica della capacità economica e finanziaria dei concorrenti (Parere di Precontenzioso n. 106 del 19/06/2013). Ugualmente è illegittimo richiedere un fatturato globale nel triennio pari ad almeno dieci volte l’importo a base di gara, in quanto esorbitante e limitativo della partecipazione alla gara (Parere di Precontenzioso n. 180 del 6/11/2013) La ragionevolezza e proporzionalità dei requisiti di ordine speciale è stata, inoltre, esaminata con riferimento ad un appalto per l’affidamento dei servizi di portierato, di biblioteca e gestione del polo telematico e dei servizi amministrativi, il cui bando richiedeva iscrizione camerale per il servizio di portierato ed aver svolto nel triennio un contratto relativo ad attività di supporto amministrativo e/o gestione biblioteche per un importo medio annuo non inferiore a 200.000 euro (importo base d’asta circa 8 112 Linee@vcp n.2/2014
milioni di euro): tali requisiti non risultano irragionevoli né abnormi in quanto coerenti con le caratteristiche della complessa prestazione oggetto dell’appalto, che comporta gestione di risorse umane e rapporti con l’utenza sia interna sia esterna (Parere di Precontenzioso n. 164 del 23/10/2013). Quest’ultimo Parere di precontenzioso ha, altresì, negato il ricorrere, nel caso esaminato, del reato di intermediazione abusiva di manodopera laddove il bando aveva richiesto la nomina di “un responsabile della gestione del servizio nominato dall’aggiudicatario, con funzioni di interfaccia della Stazione appaltante per la corretta erogazione dei servizi e l’ individuazione delle soluzioni per eventuali esigenze poste dall’Amministrazione”, in quanto dal tenore della disposizione si evince che l’assetto organizzativo dei servizi in gara rimane affidato all’autonoma gestione dell’impresa affidataria, potendosi escludere che il personale utilizzato sia “di fatto operante alle dipendenze del committente” (Cfr. C. Cass. n. 46169/2004) quale indefettibile presupposto applicativo del reato di intermediazione abusiva di manodopera. 3.2 Capacità tecnica e professionale (art. 42) L’art. 42 del Codice dei contratti pubblici disciplina i requisiti di capacità tecnica e professionale che le Stazioni appaltanti possono chiedere ai concorrenti in relazione alle gare per l’affidamento di appalti di forniture e servizi. Relativamente ai requisiti di cui all’articolo 42 (ma anche in relazione a quelli di cui all’art. 41) del Codice dei contratti, l’ Autorità ha evidenziato che gli stessi possono essere richiesti ai concorrenti per l’ammissione alla gara (sono condizioni di partecipazione) ma non possono essere applicati per la selezione delle migliori offerte. Le offerte infatti devono essere valutate esclusivamente sulla base del loro contenuto qualitativo pertinente all’oggetto dell’appalto, secondo le esemplificazioni contenute nell’art. 83 del Codice, con l’esclusione delle qualità soggettive dei concorrenti (Parere di Precontenzioso n. 4 del 06/02/2013; Parere di Precontenzioso n. 180 del 6/11/2013 citato; Parere di Precontenzioso n. 192 del 20/11/2013). Inoltre, l’Autorità ha evidenziato come il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale, che sono, come noto, condizioni di partecipazione, vada tenuto distinto dalle condizioni di esecuzione del contratto di appalto. Con particolare riferimento agli appalti aventi ad oggetto l’affidamento dei servizi di refezione scolastica, è stato chiarito come la richiesta, tra i requisiti di capacità tecnica, del possesso dei centri di cottura posizionati ad una certa distanza chilometrica dal luogo dell’esecuzione dell’appalto, non costituisce una condizione di partecipazione, bensì un obbligo contrattuale posto in capo all’aggiudicatario. Qualora infatti la Stazione appaltante, per motivate e peculiari circostanze, ritenga importante che il soggetto che provvede allʹerogazione del servizio di refezione scolastica debba avere 113 Linee@vcp n.2/2014
un centro di cottura in prossimità del proprio territorio, deve chiedere nel bando al solo aggiudicatario di soddisfare detto requisito. Diversamente, infatti, si configurerebbe una violazione sia del principio di non discriminazione, sia del principio di parità di trattamento richiamati dallʹart. 2, del Codice dei contratti pubblici e principi cardine del Trattato CE e delle Direttive appalti, producendo un iniquo vantaggio agli operatori economici già operanti sul territorio di riferimento, e determinando, a causa della richiesta capacità organizzativa aggiuntiva per lʹimpresa, un elemento di distorsione dei costi del partecipante alla procedura di gara (Cons. St., Sez. V, n. 3887/2010) (Parere di Precontenzioso n. 18 del 20/02/2013; nello stesso orientamento Deliberazione n. 22 del 8/05/2013). Ciò posto, con riguardo all’elencazione contenuta nell’art. 42, l’Autorità ha rilevato come la stessa non sia da considerarsi di carattere tassativo, essendo possibile che la Stazione appaltante individui ulteriori parametri di riferimento, purché entro i limiti della proporzionalità e logicità e sempre che questi non rappresentino un’evidente limitazione alla partecipazione alla gara. Con i Pareri di Precontenzioso n. 23 del 13/03/2013, n. 29 del 13/03/2013 e n. 82 del 22/05/2013 l’Autorità ha infatti chiarito che la lettura sistematica della norma dell’art. 42 fa emergere come la Stazione appaltante vanti un apprezzabile margine di discrezionalità nel chiedere requisiti di capacità tecnica gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge e nel pretendere il possesso di requisiti di capacità diversi e ulteriori rispetto a quelli indicati nello stesso articolo 42. La non tassatività incontra tuttavia il limite del rispetto dei principi di proporzionalità, logicità e ragionevolezza, cioè della pertinenza e congruità a fronte dello scopo conseguito. Alla luce di ciò, non è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto all’oggetto della gara (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 3083; Cons. Stato, Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655) fissati nell’esercizio del potere discrezionale in maniera ictu oculi manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica e contraddittoria. Inoltre, la ragionevolezza e la congruità dei requisiti di ammissione devono essere vagliate in concreto, ponendo attenzione alla natura delle prestazioni effettivamente rimesse all’appaltatore, con riguardo all’oggetto dell’appalto ed alle sue specifiche peculiarità. Ne consegue che sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle Stazioni appaltanti che pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge rispettano tali limiti. I requisiti possono essere censurati solo allorché appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons. Stato, 15 dicembre 2005, n. 7139). 114 Linee@vcp n.2/2014
Con particolare riferimento ai requisiti di capacità di cui all’art. 42 comma 1 lettera a), ovvero quelli che attengono ai principali servizi o forniture prestati negli ultimi tre anni nel servizio oggetto dell’appalto (cd “servizi analoghi”) con il citato Parere di Precontenzioso n. 29 del 13/03/2013 l’Autorità ha individuato la ratio sottesa alla previsione normativa in parola nell’obiettivo di permettere la partecipazione di concorrenti in possesso di esperienza e competenza tali da poter gestire le complessità tecniche tipiche del servizio da affidare. Nello stesso Parere è stato altresì chiarito che l’espletamento dei servizi analoghi nel triennio di riferimento deve avere carattere continuativo, anche se il bando di gara nulla dispone a riguardo. Infatti, in una fattispecie relativa all’affidamento di servizi di supporto alla gestione e accertamento dell’evasione tributaria di tributi comunali, in cui il bando di gara richiedeva l’espletamento negli ultimi tre esercizi dell’attività di accertamento e riscossione coattiva dei tributi, l’Autorità ha affermato che la capacità professionale in questione doveva essere necessariamente dimostrata attraverso la continuità del servizio realizzato in ciascun anno del triennio di riferimento, a riprova della capacità tecnica dell’azienda offerente, anche se il bando non aveva richiesto espressamente il carattere continuativo del servizio stesso (ib. Parere di Precontenzioso n. 201 del 18/12/2013). L’Autorità si è altresì pronunciata sulle caratteristiche del servizio analogo. A riguardo è stato chiarito come il concetto di servizio analogo non vada interpretato nel senso di servizio identico, ma come similitudine tra le prestazioni, tenuto conto che l’interesse pubblico sottostante è l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alla gara di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità (Parere di Precontenzioso n. 120 del 17/07/2013 e Parere di Precontenzioso n. 197 del 20/11/2013). Pertanto, i cd. servizi di punta non si pongono in violazione con i principi di proporzionalità e ragionevolezza se la lex specialis di gara ha come obiettivo quello di far partecipare alla gara concorrenti che abbiano l’esperienza e la competenza di gestire le complessità tecniche proprie del servizio che si intende affidare. Inoltre, la giurisprudenza (cfr. TAR Milano, Sez. I, n. 1356 del 15 maggio 2012), in materia di enucleazione dei requisiti di accesso alle gare, ha recentemente osservato che “Mediante il contratto di punta la Stazione appaltante seleziona a priori la partecipazione di concorrenti con un certo grado di esperienza, comprovata dallʹaver svolto singoli servizi di un rilievo economico certo complessivamente considerati, con lʹavvertenza che il valore e la durata di questo singolo contratto devono essere stabiliti con carattere di proporzionalità e di adeguatezza rispetto alla tipologia e allʹoggetto della prestazione per la quale è stata indetta la gara” (Parere di Precontenzioso n. 39 del 27/03/2013). 115 Linee@vcp n.2/2014
Infine, il requisito dei principali servizi analoghi deve essere provato da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni e non possono essere accettate dichiarazioni sostitutive (Parere di Precontenzioso n. 202 del 18/12/2013). Nel caso di contratto di appalto eseguibile da più imprese riunite in RTI, l’Autorità ha ritenuto incoerente con la ratio dell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici incentrare il possesso per intero del requisito di capacità tecnica (servizi analoghi) sulla mandataria. Infatti, anche se la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria (art. 275 del Regolamento attuativo del Codice), la richiesta del possesso dei requisiti deve avvenire nel rispetto delle proporzioni derivanti dalla ripartizione delle prestazioni all’interno dell’ATI (Parere di Precontenzioso n. 82 del 22/05/2013). Relativamente alla comprova della sussistenza del servizio analogo, l’Autorità ha chiarito che la Commissione giudicatrice deve riferirsi alle dichiarazioni rese dal concorrente nell’apposito modulo di dichiarazione, nella parte dedicata allo svolgimento di attività analoghe. Ne consegue che è da ritenersi illegittima, sotto il profilo motivazionale, l’esclusione dalla gara disposta a seguito di un giudizio di inidoneità professionale maturato dalla Commissione sulla base delle risultanze delle visure camerali acquisite in atti, anziché sulla base delle prestazioni analoghe indicate dai concorrenti nel modulo dichiarativo. Infatti, i codici ATECO assegnati dal Registro delle Imprese non rilevano a fini certificativi dellʹattività, ma a fini meramente statistici (Parere di Precontenzioso n. 98 del 5/06/2013). Passando ora alla dimostrazione della capacità tecnica attraverso l’indicazione dell’organico dei tecnici (art. 42 comma 1 lettera b) l’Autorità, nel Parere di Precontenzioso n. 30 del 13/03/2013, ha avuto modo di precisare che il bando può legittimamente richiedere di indicare i tecnici e gli organi tecnici facenti direttamente capo, o meno, al concorrente e, fra questi, quelli incaricati dei controlli di qualità. Ciò in quanto una clausola del bando così configurata è conforme alla norma dell’art. 42, poiché da una parte ne riproduce il contenuto (art. 42, comma 1, b) e dallʹaltra costituisce espressione della discrezionalità della Stazione appaltante di individuare nel bando di gara uno o più dei requisiti di dimostrazione della capacità tecnica, fra quelli elencati nella medesima norma, senza necessità di una specifica motivazione. Per quanto riguarda la descrizione delle attrezzature tecniche ( art. 42 comma 1 lettera c) l’Autorità ha affermato che anche la fissazione del requisito del possesso delle attrezzature tecniche non deve essere illogico e non avere l’effetto di limitare la partecipazione alla gara. 116 Linee@vcp n.2/2014
Infatti i principi di non discriminazione e parità di trattamento che informano la disciplina dei contratti pubblici vietano di fissare requisiti calibrati in modo tale da creare barriere territoriali alla partecipazione o da favorire le imprese in ambito locale. Nella fattispecie, la richiesta ora rigorosa ora intransigente della Stazione appaltante relativamente al requisito del possesso di attrezzature tecniche necessarie per l’esecuzione del servizio che conducono, nella successione di procedure di affidamento espletate, prima ad attenuare e poi ad abolire del tutto il requisito di partecipazione, non risulta in linea con i canoni di ragionevolezza e buon andamento dell’azione amministrativa (Deliberazione n. 40 del 19/12/2013). Con riferimento ai servizi attinenti all’urbanistica e alla paesaggistica (inclusi quelli di programmazione) che sono servizi prioritari, in quanto ricompresi nell’ Allegato II A, categoria n. 12, del Codice dei contratti, ai quali si applica integralmente la disciplina del Codice ai sensi dell’ art. 20, comma 2, l’Autorità ha più volte evidenziato che detta tipologia di servizi è sottratta alla disciplina specifica dettata per i servizi concernenti la redazione di progetti, nonché a quella degli altri servizi tecnici connessi alla progettazione. Pertanto, i requisiti di partecipazione devono essere individuati in base agli artt. 41 e 42 del D. Lgs. n. 163/2006 (Pareri di Precontenzioso n. 61 del 23/04/2013, n. 78 del 09/05/2013 e n. 90 del 22/05/2013). 4. Avvalimento in gara (art. 49) La possibilità di dimostrare la titolarità dei requisiti speciali previsti dal bando in modo indiretto, ovvero avvalendosi dei requisiti posseduti da altri, è, in linea di principio, di applicazione generale a condizione che il concorrente dimostri all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà delle risorse o dei mezzi necessari per eseguire il contratto. È, pertanto, illegittima la clausola del bando di gara che ne preclude il ricorso, anche se trattasi di appalto rientrante nell’allegato IIB (Parere di Precontenzioso n. 197 del 20/11/2013). Occorre, in particolare, aver riguardo all’articolo 88, del d.P.R. 207/2010, il quale prevede che il contratto di avvalimento riporti “in modo compiuto, esplicito ed esauriente”: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dellʹavvalimento. Nel caso in cui l’operatore economico abbia prodotto un contratto di avvalimento generico e carente dell’indicazione analitica delle risorse oggetto dell’avvalimento medesimo, risulta legittima la sua esclusione. Con Parere di Precontenzioso n. 34 del 13/03/2013, l’Autorità ha censurato la dichiarazione dell’impresa ausiliaria che dichiarava semplicemente di essere in possesso per l’esecuzione dei lavori in oggetto di 117 Linee@vcp n.2/2014
determinati e specifici mezzi d’opera ed attrezzature tecniche, senza, da un lato, assumere alcun impegno negoziale nei confronti della stazione appaltante e del concorrente ausiliato e, dall’altro, senza indicare né il numero degli addetti necessari ad eseguire le varie tipologie di lavoro né la cifra di affari ottenuta con i lavori svolti mediante l’attività diretta ed indiretta non inferiore a tre volte l’importo a base di gara previsto, che pure costituivano oggetto del contratto di avvalimento. Inoltre, In tal caso, la stazione appaltante non avrebbe potuto ricorrere al potere di soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006, in quanto si sarebbe integrata ex post la dichiarazione negoziale di un’impresa ausiliaria, inserendo nel contratto di avvalimento elementi mancanti che non erano presenti negli altri documenti presentati dalla concorrente ed espressione della volontà contrattuale dell’ausiliaria. La genericità del contratto di avvalimento è emersa anche nell’esame della questione di cui al Parere di Precontenzioso n. 139 del 30/07/2013, ove è stata ritenuta legittima l’esclusione del concorrente per la genericità del contratto di avvalimento da questi stipulato, nel caso in cui l’impegno assunto dall’impresa ausiliaria è limitato alla messa a disposizione dei requisiti previsti dal disciplinare di gara (fatturato globale ed esperienza specifica nell’ultimo triennio), senza ulteriori specificazioni. Nel caso di requisiti caratterizzati da un elevato grado di astrattezza (fatturato aziendale, capitale sociale, certificazioni, etc.) la messa a disposizione deve a fortiori essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente il solo prestito dei requisiti posseduti, giacché in questo modo verrebbe disattesa la ratio dell’istituto finalizzato a consentire, a soggetti che ne siano sprovvisti, di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, garantendo nondimeno l’affidabilità dell’organizzazione aziendale e la qualità della prestazione. Inoltre, l’apposizione di una condizione sospensiva al contratto di avvalimento, in base alla quale le obbligazioni dell’impresa ausiliaria sono subordinate alla preventiva verifica delle gare e dei capitolati d’appalto e attribuisce all’impresa ausiliaria il potere di negare l’avvalimento a suo insindacabile giudizio, rende il contratto di avvalimento presentato in gara non conforme al modello delineato dall’art. 49, comma 2, lett. f) D. Lgs. 163/2006, che necessariamente presuppone un contratto valido ed immediatamente efficace, in ragione della funzione probatoria che è chiamato a svolgere. E ciò a prescindere dalla ricostruzione della giurisprudenza riguardo l’ invalidità o l’inefficacia dell’obbligazione assunta dall’ausiliaria (cfr. rispettivamente cfr. TAR Catania, Sez. IV, n. 510 del 18.2.2013, e TAR Campania, Sez. II, n. 1155 del 27.02.2013). Quanto precede si riflette sull’ammissione dell’ausiliata alla procedura, dal momento che il contratto de quo ha ad oggetto un requisito di partecipazione di cui il concorrente è privo e pertanto risulta legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa ausiliata (Parere di 118 Linee@vcp n.2/2014
Precontenzioso n. 143 del 11/09/2013; Parere di Precontenzioso n. 146 del 11/09/2013; Parere di Precontenzioso n. 203 del 18/12/2013). Il Parere di Precontenzioso n. 125 del 17/07/2013, ha affrontato la questione concernente l’ambito di applicazione della specifica dichiarazione di individuazione e messa a disposizione delle risorse e dei mezzi prestati per l’esecuzione dell’appalto, per come prevista dall’articolo 49 del codice, specificando che nell’ambito di un’offerta presentata da un consorzio stabile ex art. 34, comma 1, lett. c), del D. Lgs. n. 163/2006 – che abbia indicato, in sede di gara, l’impresa consorziata esecutrice dei lavori (in possesso delle qualificazioni richieste dal bando) – non è necessario che quest’ultima produca anche detta specifica dichiarazione. Ciò in quanto l’art. 36 del D. Lgs. n. 163/2006 e l’art. 94 del d. P.R. n. 207/2010 autorizzano un consorzio stabile, in ragione dei necessari requisiti di “stabilità” propri dell’istituto (cfr. AVCP Determinazione n. 11/2004), ad avvalersi, a fini di qualificazione, dei requisiti dei consorziati (maggiormente se consorziati indicati già in sede di gara come esecutori dei lavori), senza dover ricorrere alle condizioni imposte dall’art. 49 del D. Lgs n. 163/2006 in relazione, ad esempio, al caso dell’avvalimento tra il Consorzio e un’impresa ausiliaria non consorziata, come è da intendersi il riferimento al “concorrente” consorziato contenuto nell’incipit dell’art. 49, 1 comma, del codice. I requisiti soggettivi di cui all’articolo 38, attenendo alla situazione personale del soggetto, alla sua affidabilità morale e professionale, non sono suscettibili di alcuna forma di sostituzione, né per essi è possibile ricorrere all’avvalimento, occorrendo, invece, che sia l’impresa ausiliaria sia quella ausiliata ne siano provviste direttamente (Parere di Precontenzioso n. 115 del 17/07/2013 e Parere di Precontenzioso n. 128 del 17/07/2013). Tuttavia, con riguardo agli appalti di servizi rientranti nell’allegato IIB, al D. Lgs. n. 163/2006, in assenza di un espresso richiamo nel bando di gara, non potrebbe farsi automatica e diretta applicazione dell’obbligo formale sancito dall’art. 49, secondo comma, relativamente alla dichiarazione sull’insussistenza di cause d’esclusione, ex art. 38. Resta comunque fermo il dovere della stazione appaltante di procedere, prima della stipula del contratto, alla verifica d’ufficio circa l’assenza di precedenti penali e di altre circostanze impeditive a carico di tutti gli altri amministratori e direttori tecnici della società ausiliaria (Parere n.128 del 17/07/2013, cit.). È orientamento dell’Autorità che anche i requisiti di cui all’art. 39 del codice, inerendo alla disciplina pubblica delle attività economiche ed essendo connotati da un elevato tasso di “soggettività”, configurino uno “status” e non possano essere 119 Linee@vcp n.2/2014
oggetto di avvalimento: con Parere di Precontenzioso n. 64 del 23/04/2013 e con Deliberazione n. 28 del 19/06/2013, è stato affermato che l’iscrizione nel Registro delle imprese, inerendo alla disciplina pubblicistica delle attività economiche ed essendo connotato da un elevato tasso di ʺsoggettivitàʺ, integra uno ʺstatusʺ e non può essere oggetto di avvalimento. Come ribadito nella determinazione n. 2/2012 l’iscrizione nel Registro delle Imprese, tenuto presso le Camere di Commercio, rappresenta lʹadempimento di un obbligo imposto dagli artt. 2195 e ss. c.c., i quali garantiscono la pubblicità legale delle imprese e di tutti gli atti ad esse connessi. La mancata iscrizione non può essere supplita tramite lʹiscrizione di altra impresa, attesa la natura squisitamente soggettiva dellʹadempimento. Fra i requisiti connotati da elevato tasso di soggettività rientra anche l’iscrizione all’Albo Regionale delle imprese che gestiscono il servizio di trasporto scolastico (Parere di Precontenzioso n. 218 del 1/12/2013). Altresì, è stata ritenuta legittima la clausola del bando che non ammetteva l’avvalimento per il possesso dei requisiti di idoneità professionale prescritti dal d. Lgs. n. 81/2008 e s.m.i., per l’espletamento della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori, ritenuti non suscettibili di alcuna forma di sostituzione (Parere di Precontenzioso n. 193 del 20/11/2013). Attiene alla sfera dei requisiti soggettivi anche Il requisito di iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali, ritenuto non suscettibile di avvalimento giacché la normativa nazionale, proprio per la delicatezza e rilevanza delle funzioni svolte dagli operatori del settore iscritti (dal punto di vista ambientale ed igienico‐sanitario), ritiene necessario che gli operatori siano in possesso di caratteristiche aziendali ed organizzative tali da connotarli a livello soggettivo e da non consentire lo svolgimento delle attività da parte di soggetti terzi che ne siano privi (Parere di Precontenzioso n. 13 del 14/02/2013). Nello stesso senso la citata Deliberazione n. 28 del 19/06/2013, che ha evidenziato come detto requisito sia legato al possesso di requisiti personali attinenti all’idoneità professionale, e sottoposto, in virtù di legge nazionale di settore, a limitazioni inerenti i soggetti abilitati mediante un meccanismo autorizzatorio basato su condizioni strettamente personali (cit. determinazione Avcp n. 2/2012; cfr. TAR Lazio 10080/2011). Con riguardo alla possibilità di ricorrere all’avvalimento per il requisito della qualità, l’Autorità, pur tenendo conto di posizioni non univoche nella giurisprudenza, ha assunto – già con la determinazione n. 2/2012 ‐l’orientamento secondo il quale L’art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006 va interpretato nel senso che l’avvalimento della certificazione di qualità non è consentito ad accezione delle ipotesi in cui la stessa sia 120 Linee@vcp n.2/2014
compresa nell’attestazione SOA (cfr. TAR Lazio n. 4126 e n. 4130 del 24 aprile 2013). “L’intima correlazione tra l’ottimale gestione dell’impresa nel suo complesso ed il riconoscimento della qualità rende la certificazione in questione un requisito connotato da un’implicita soggettività e, come tale, non cedibile ad altre organizzazioni se disgiunta dall’intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità”. In altri termini, poiché la certificazione di qualità non è riferita al prodotto finale o al servizio realizzato, ma testimonia semplicemente che l’operatore economico, nel processo produttivo, rispetta determinati standard di qualità, è assimilabile “ad un requisito soggettivo in quanto attinente ad uno specifico “status” dell’imprenditore”. (Parere sulla Normativa del 19/12/2013). Con Parere di Precontenzioso n. 17 del 20/02/2013, è stato affrontato il particolare profilo dell’avvalimento infragruppo in relazione alla certificazione “CMMI Maturity Level 3 v. 1.3 for Software Application Development”, che attesta l’ottimizzazione dei processi per lo sviluppo di software applicativi. A giudizio dell’Autorità, tale certificazione assume i connotati di un preciso requisito tecnico di pertinenza del settore informatico e riflette la qualità del prodotto realizzato o del servizio/lavorazione resi, invece che, come nel caso della certificazione di qualità, il fatto che l’imprenditore operi in conformità a specifici standard internazionali per quanto attiene la qualità dei propri processi produttivi. È, pertanto, ammissibile l’avvalimento e, essendo requisito posseduto da altra impresa appartenente al medesimo gruppo, non può assegnarsi alcun rilievo, contrariamente a quanto ha ritenuto la Stazione appaltante, alla circostanza della mancata produzione del contratto di avvalimento. Per la dimostrazione dei requisiti di capacità finanziaria e tecnica, non può essere prevista dalla disciplina di gara alcuna limitazione percentuale all’utilizzo dell’avvalimento e, pertanto, è illegittima la clausola di gara che ammette l’avvalimento per ogni requisito di capacità finanziaria e tecnica nella misura massima del 30% (Parere di Precontenzioso n. 106 del 19/06/2013). Per quanto attiene al merito dei requisiti richiesti dal bando, l’impresa ausiliaria deve possedere lo specifico requisito prescritto e non posseduto dall’ausialiata, pena una palese alterazione della par condicio: pertanto, la sufficiente capacità tecnico‐
professionale nello specifico settore considerato, deve essere assicurata attraverso la dimostrazione, da parte dell’impresa ausiliaria, di essere, per pregressa esperienza documentata, in grado di fornire il servizio indicato nel bando stesso e non un servizio simile o analogo in settori diversi tra loro (Parere di Precontenzioso n. 120 del 17/07/2013). 121 Linee@vcp n.2/2014
La stazione appaltante deve eseguire una puntuale e concreta verifica sui requisiti della ditta ausiliaria di cui si è avvalsa la ditta istante. Nel caso di appalto di lavori, la mancata produzione dell’attestato SOA da parte della ditta ausiliaria in relazione ad una categoria cd. superspecializzata (OG11‐impianti tecnologici), di importo superiore al 15% dell’importo complessivo dell’opera ma inferiore ad euro 150.000, non è causa di esclusione se la ditta ausiliaria dimostra, ai sensi dell’art. 92 comma 7 del Regolamento, il possesso dei requisiti secondo quanto previsto dall’art. 90 del Regolamento medesimo. Ne deriva che la mancata aggiudicazione in favore della ditta risultata prima in graduatoria diventa illegittima se fondata unicamente sulla dedotta assenza dell’attestato SOA nella Categoria OG11, posto che tale certificazione non è necessaria ai fini della qualificazione nelle ipotesi previste dal richiamato art. 92 comma 7 del Regolamento (Parere di Precontenzioso n. 144 del 11/09/2013). Per quanto attiene alla possibilità di ricorrere all’avvalimento per la sola direzione tecnica, il Parere di Precontenzioso n. 216 del 18/11/2013, ha chiarito che viola l’articolo 49, assegnare detto incarico ad una persona fisica non incardinata nell’organico di altra ditta e conferire l’incarico con scrittura privata non registrata (in violazione dell’articolo 87 del d.P.R. 207/2010). È infatti, impossibile ricorrere all’avvalimento con riferimento esclusivo al requisito della direzione tecnica in quanto è onere dell’impresa concorrente dimostrare che l’ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito come mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo. La disposizione di cui all’articolo 49, comma 8, del Codice dei contratti concernente il divieto di avvalersi, per la medesima gara, della stessa impresa ausiliaria, è stata esaminata dall’Autorità in relazione alla sua applicazione ad una gara di appalto suddivisa in lotti. Partendo dall’assunto che la suddivisione di un appalto in lotti non costituisce di per sé indice sufficientemente indicativo della natura unitaria o pluralistica della gara, e che la giurisprudenza al riguardo non ha una posizione univoca, è stato ritenuto essenziale, per la risoluzione della questione, esaminare innanzi tutto la disciplina di gara, la cui autonomia o meno si individua sulla base della natura dell’appalto al fine di stabilire se esso sia scorporabile o meno in frazioni dotate di autonomia funzionale rispetto all’intera prestazione. Nel caso di specie i diversi lotti di ciascun ambito territoriale non individuano parti funzionalmente autonome dell’appalto, ma riflettono le diverse fasce di importo degli interventi affidabili. Pertanto, trattandosi di una medesima procedura di gara è stata ritenuta conforme all’articolo 49, comma 8, l’esclusione delle imprese che si sono avvalse 122 Linee@vcp n.2/2014
della medesima impresa ausiliaria (Parere di Precontenzioso 203 del 18/12/2013 citato). Elenco degli atti citati ‐
Parere di Precontenzioso n. 4 del 06/02/2013 ‐ rif. PREC 238/12/L 123 Linee@vcp n.2/2014
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Parere di Precontenzioso n. 13 del 14/02/2013 ‐ rif. PREC 149/12/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 17 del 20/02/2013 ‐ rif. PREC 233/12/S ‐
Parere di Precontenzioso n. 18 del 20/02/2013 ‐ rif. PREC 224/12/S ‐
Pareri di Precontenzioso n. 23 del 13/03/2013 ‐ rif. PREC 88/12/S ‐
Parere di Precontenzioso n. 24 del 13/03/2013 ‐ rif. PREC 136/12/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 27 del 13/03/2013 ‐ rif. PREC 7/13/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 29 del 13/03/2013 ‐ rif. PREC 210/12/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 30 del 13/03/2013 ‐ rif. PREC 212/12/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 34 del 13/03/2013 ‐ rif. PREC 284/12/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 39 del 27/03/2013 – rif. PREC 283/12/S ‐
Parere di Precontenzioso n. 43 del 27/03/2013 – rif. PREC 17/13/L ‐
Parere di precontenzioso n. 45 del 10/04/2013 – rif. PREC 13/2013/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 53 del 10/04/2013 ‐ rif. PREC 254/12/S ‐
Parere di Precontenzioso n. 56 del 23/04/2013 ‐ rif. PREC 15/13/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 61 del 23/04/2013 rif. PREC 226/12/S ‐
Parere di Precontenzioso n. 62 del 23/04/2013 ‐ rif. PREC 247/12/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 64 del 23/04/2013 ‐ rif. PREC 262/12/L ‐
Deliberazione n. 22 del 8/05/2013 rif. Fascicolo n. 2422/2012 ‐
Parere di Precontenzioso n. 78 del 09/05/2013 rif. PREC 252/12/S.O.L. ‐
Parere di Precontenzioso n. 80 del 09/05/2013 – rif. PREC 281/12/S ‐
Parere di Precontenzioso n. 82 del 22/05/2013 ‐ rif. PREC 4/13/S ‐
Parere di Precontenzioso n. 90 del 22/05/2013 rif. PREC 143/12/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 96 del 05/06/2013 ‐ rif. PREC 49/13/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 97 del 05/06/2013 ‐ rif. PREC 67/13/S ‐
Parere di Precontenzioso n. 98 del 5/06/2013 ‐ rif. PREC 75/13/S ‐
Parere di Precontenzioso n. 106 del 19/06/2013 ‐ rif. PREC 68/13/S ‐
Deliberazione n. 28 del 19/06/2013 ‐ rif. Fascicolo n. 1889/2012 ‐
Parere di Precontenzioso n. 114 del 17/07/2013 ‐ rif. PREC 69/13/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 115 del 17/07/2013 ‐ rif. PREC 72/13/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 116 del 17/07/2013 ‐ rif. PREC 74/13/L 124 Linee@vcp n.2/2014
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Parere di Precontenzioso n. 120 del 17/07/2013 ‐ rif. PREC 126/13/S ‐
Parere di Precontenzioso n. 123 del 17/07/2013 ‐ rif. PREC 127/13/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 124 del 17/07/2013 ‐ rif. PREC 79/13/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 125 del 17/07/2013 ‐ rif. PREC 112/13/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 126 del 17/07/2013 ‐ rif. PREC 120/13/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 128 del 17/07/2013 ‐ rif. PREC 119/13/F ‐
Parere di Precontenzioso n. 129 del 24/07/2013 ‐ rif. PREC 44/2013/S ‐
Parere di Precontenzioso n. 130 del 24/07/2013 ‐ rif. PREC 63/13/S ‐
Parere di Precontenzioso n. 139 del 30/07/2013 ‐ rif. PREC 130/13/S ‐
Parere di Precontenzioso n. 143 del 11/09/2013 ‐ rif. PREC 108/2013/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 144 del 11/09/2013 ‐ rif. PREC 116/13/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 146 del 11/09/2013 ‐ rif. PREC 151/2013/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 151 del 25/09/2013 ‐ rif. PREC 139/13/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 152 del 25/09/2013 ‐ rif. PREC 156/13/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 153 del 25/09/2013 – rif. PREC 174/13/S ‐
Parere di Precontenzioso n. 157 del 09/10/2013 ‐ rif. PREC 56/13/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 164 del 23/10/2013 ‐ rif. PREC 35/13/S ‐
Parere di Precontenzioso n. 168 del 23/10/2013 ‐ rif. PREC 91/13/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 174 del 23/10/2013 ‐ rif. PREC 176/13/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 177 del 6/11/2013 – rif. PREC 46/13/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 178 del 6/11/2013 – rif. PREC 57/13/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 180 del 6/11/2013 – rif. PREC 94/13/S ‐
Parere di Precontenzioso n. 184 del 6/11/2013 – rif. PREC 188/13/S ‐
Parere di precontenzioso n. 187 del 20/11/2013 – rif. PREC 117/13/S‐L ‐
Parere di Precontenzioso n. 190 del 20/11/2013 – rif. PREC 189/13/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 192 del 20/11/2013 – rif. PREC 223/13/S ‐
Parere di Precontenzioso n. 193 del 20/11/2013 – rif. PREC 48/13/S ‐
Parere di Precontenzioso n. 196 del 20/11/2013 – rif. PREC 83/13/S ‐
Parere di Precontenzioso n. 197 del 20/11/2013 – rif. PREC 86/13/S ‐
Parere di Precontenzioso n. 201 del 18/12/2013 – rif. PREC 95/13/S 125 Linee@vcp n.2/2014
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Parere di Precontenzioso n. 202 del 18/12/2013 – rif. PREC 101/13/S ‐
Parere di Precontenzioso n. 203 del 18/12/2013 – rif. PREC 102/13/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 211 del 18/12/2013 – rif. PREC 154/13/S ‐
Parere di Precontenzioso n. 216 del 18/11/2013 – rif. PREC 195/13/L ‐
Parere di Precontenzioso n. 218 del 18/12/2013 – rif. PREC 227/13/S ‐
Parere sulla Normativa del 19/12/2013 ‐ rif. AG 57/13 ‐
Deliberazione n. 40 del 19/12/2013 ‐ rif. Fascicolo n. 2891/2012 e n. 875/2013 126 Linee@vcp n.2/2014
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