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Il Concordato preventivo
Le responsabilità degli organi sociali nella
crisi d’impresa e le azioni di responsabilità
Busto Arsizio, 6 ottobre 2014
Intervento a cura di: rag. Eleonora De Palma
Studio Associato
De Palma & Clementi
Nel convegno 27 maggio è stato esaminato che:
Il Concordato preventivo
- la conseguenza più rilevante della riduzione del
patrimonio sociale sia il venir meno della continuità
aziendale (art. 2423bis CC) che conclama lo stato di
crisi;
- l’accertamento del manifestarsi dello stato di crisi e
l’adozione dei provvedimenti utili per il superamento o
per la soluzione di tale stato compete a:
Amministratori
Sindaci
vigilano sull’andamento della
gestione sociale
Revisori
accertano se il bilancio presenta il
quadro fedele della gestione
economica,
patrimoniale
e
finanziaria della società.
DOVERI DEGLI AMMINISTRATORI (O
DEGLI ORGANI DI CONTROLLO)
a loro compete il dovere di
comporre la crisi
Il Concordato preventivo
trascurando questo compito incorrono
nell’imputazione del reato di
bancarotta semplice
Art. 217 l.f
in particolare quando abbiano:
- compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il
fallimento;
- aggravato il dissesto, astenendosi dal richiedere la
dichiarazione del fallimento;
- non abbiano soddisfatto le obbligazioni assunte in un
precedente concordato preventivo o fallimentare.
AL CONCLAMARSI DELLO STATI DI CRISI
gli amministratori devono necessariamente valutare la
richiesta di fallimento?
Il Concordato preventivo
AL MANIFESTARSI DELLA CRISI DI IMPRESA
gli amministratori devono adottare soluzioni che tutelino
la società (e quindi i soci) o i creditori sociali, in ogni
caso essi devono:
1. tenere un comportamento conservativo;
2. osservare principi di corretta amministrazione,
richiamando le norme che regolano i rapporti fra
società appartenenti al medesimo gruppo (valido
anche il richiamo ai comportamenti dei sindaci ex
art. 2403 C.C.)
3. valutare con rigore l’adeguatezza organizzativa,
contabile e finanziaria (con obbligo di controllo da
parte dei sindaci)
Dalla dottrina e dalla tecnica professionale
AL MANIFESTARSI DELLO STATO DI CRISI
Il Concordato preventivo
gli amministratori devono tracciare la
discontinuità strutturale, adottando soluzioni
spesso diametralmente opposte a quelle
perseguite nella gestione precedente la crisi
◊ strutturare un business plan innovativo
◊ affrontare riduzioni di personale
◊ applicare drastiche riduzioni di costi
Cause di scioglimento:
Il Concordato preventivo
Le società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità
limitata si sciolgono:
1) per il decorso del termine;
2) per il conseguimento dell'oggetto sociale o per la sopravvenuta
impossibilità di conseguirlo, salvo che l'assemblea, all'uopo
convocata senza indugio, non deliberi le opportune modifiche
statutarie;
2484
3) per l'impossibilità di funzionamento o per la continuata inattività
c.c.
dell'assemblea;
4) per la riduzione del capitale al disotto del minimo legale, salvo
quanto è disposto dagli articoli 2447 e 2482-ter;
5) nelle ipotesi previste dagli articoli 2437-quater e 2473;
6) per deliberazione dell'assemblea;
7) per le altre cause previste dall'atto costitutivo o dallo statuto.
Il Concordato preventivo
La società inoltre si scioglie per le altre cause previste dalla legge; in
queste ipotesi le disposizioni dei seguenti articoli si applicano in
quanto compatibili.
Gli effetti dello scioglimento si determinano, nelle ipotesi previste
dai numeri 1), 2), 3), 4) e 5) del primo comma, alla data
dell'iscrizione presso l'ufficio del registro delle imprese della
dichiarazione con cui gli amministratori ne accertano la causa e,
2484
nell'ipotesi prevista dal numero 6) del medesimo comma, alla data
c.c.
dell'iscrizione della relativa deliberazione.
Quando l'atto costitutivo o lo statuto prevedono altre cause di
scioglimento, essi devono determinare la competenza a deciderle
od accertarle, e ad effettuare gli adempimenti pubblicitari di cui al
precedente comma.
Poteri degli amministratori:
Al verificarsi di una causa di scioglimento e fino al momento della
consegna di cui all'articolo 2487-bis, gli amministratori conservano il
2486 potere di gestire la società, ai soli fini della conservazione
C.C. dell'integrità e del valore del patrimoni. L’azione sociale di
responsabilità attribuisce alla società il diritto di agire nei confronti
dei suoi amministratori per il risarcimento del
Il Concordato preventivo
2486
C.C.
pregiudizio che gli stessi, violando con dolo o colpa i propri doveri
giuridici, abbiano arrecato al patrimonio sociale, in termini di lucro
cessante o di danno emergente. L’azione dei creditori sociali
consiste nel diritto dei creditori della società di agire nei confronti
degli amministratori della stessa che, violando i doveri di
conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, lo abbiano, per
l’effetto, danneggiato in modo da renderlo insufficiente al completo
soddisfacimento dei crediti, per ottenere il risarcimento dei danni
conseguentemente subiti per non aver ricevuto la prestazione
dovuta dalla società debitrice. L’azione dei soci e dei terzi
direttamente danneggiati, infine, spetta al socio o al terzo (che può
anche essere un creditore sociale) che abbia subito un danno
diretto al proprio patrimonio, e cioè non per mero riflesso del
danno arrecato al patrimonio sociale, in conseguenza
dell’inadempimento commesso con dolo o colpa da parte degli
amministratori ai doveri previsti a loro carico dalla legge o dall’atto
costitutivo nonché, secondo alcuni, ai doveri di diritto comune.
L’azione sociale e l’azione dei soci e dei terzi direttamente
danneggio sociale. Gli amministratori sono personalmente e
solidalmente responsabili dei danni arrecati alla società, ai soci, ai
creditori sociali ed ai terzi, per atti od omissioni compiuti in
violazione del precedente comma.
Il Concordato preventivo
Riduzione o perdita del capitale della società in crisi:
Dalla data del deposito della domanda per l'ammissione al
concordato preventivo, anche a norma dell'articolo 161, sesto
comma, della domanda per l'omologazione dell'accordo di
ristrutturazione di cui all'articolo 182 bis ovvero della proposta di
accordo a norma del sesto comma dello stesso articolo e sino
all'omologazione non si applicano gli articoli 2446, commi secondo
Art.
e terzo, 2447, 2482-bis, commi quarto, quinto e sesto, e 2482-ter
182
sexies del codice civile. Per lo stesso periodo non opera la causa di
scioglimento della società' per riduzione o perdita del capitale
L.F.
sociale di cui agli articoli 2484, n. 4, e 2545-duodecies del codice
civile.
Resta ferma, per il periodo anteriore al deposito delle domande e
della proposta di cui al primo comma, l'applicazione dell'articolo
2486 del codice civile.
Il Concordato preventivo
AZIONI DI RESPONSABILITÀ E LORO CARATTERISTICHE
Azioni
Riferimenti
normativi
L’azione sociale di responsabilità attribuisce alla società il diritto di
agire nei confronti dei suoi amministratori per il risarcimento del pregiudizio
che gli stessi abbiano determinato al patrimonio sociale, violando sia con
dolo che con colpa i propri doveri di corretta amministrazione. Il danno
arrecato può riferirsi al lucro cessante od al danno emergente.
Tale azione è regolamentata in modo differente a seconda che riguardi
l’organo amministrativo di una s.r.l. o di una s.p.a., in base a diversi fattori:
Spa (artt. 2392,
2393 e 2395 C.C.)
Srl
(artt.
2476,
commi 3 e 6 C.C.)
a) La misura della diligenza prevista
b) La legittimazione
La legittimazione del Collegio Sindacale sembrerebbe estendersi sia alle srl
che alle spa, anche se, con la novella del 2003, che – avendo introdotto il
sindacato a favore di ciascun socio - sembrava essere escluso il sindacato
da parte del CS nelle srl, ma buona parte della dottrina ritiene che nelle srl
di maggiori dimensioni dove la nomina del CS sia obbligatoria, l’organo di
controllo sia legittimato ad incardinare l’azione sociale di responsabilità.
Solo per le s.p.a.
Nelle srl è estesa a
ciascun socio
Nelle
spa
è
riservata ad una
minoranza
qualificata
c) Condizioni e forme per la rinunzia all’azione e per le transazioni
-Delibera espressa oltre all’inesistenza del voto contrario di una minoranza
qualificata
-Consenso, anche non assembleare, di una maggioranza qualificata dei soci
e comunque assenza di voto contrario di una minoranza qualificata.
Per le s.p.a.–art.
2393 CC
Per le s.r.l. – art.
2476, comma 4
C.C.
d) Il temine per l’esercizio dell’azione
Solo per lo s.p.a.
L'azione può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione
dell'amministratore dalla carica
e) Possibilità di agire contro i soci che abbiano intenzionalmente Solo per s.r.l. – art.
acconsentito all’illecito
2476 comma 7 C.C.
Azioni
Il Concordato preventivo
f) Forme di esonero dalla responsabilità dell’amministratore dissenziente
g) Previsione di agire informati e dovere di intervento operoso, che deve
contraddistinguere l’operato degli amministratori
L’azione dei creditori sociali consiste nel diritto dei creditori della
società di agire nei confronti degli amministratori della stessa che, violando
i doveri di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, lo abbiano
danneggiato in modo da renderlo insufficiente al completo soddisfacimento
dei crediti, per ottenere il risarcimento dei danni conseguentemente subiti
per non aver ricevuto la prestazione dovuta dalla società debitrice.
I soci e i creditori sociali possono agire contro gli amministratori per i danni
subiti in caso di tardivo e/o ritardato accertamento delle condizioni per lo
scioglimento e/o per il compimento da parte degli amministratori stessi di
atti pregiudizievoli al mantenimento dell’integrità e/o del valore del
patrimonio
I soci della società e dei creditori sociali possono agire contro gli
amministratori per danno di abuso dell’attività di direzione e coordinamento
nei gruppi di società
azione contro i sindaci, l’amministratore di fatto ed i liquidatori
Riferimenti
normativi
S.p.a–art. 2393 C.C.
S.r.l–art. 2476 c. 3
C.C.
Solo per s.p.a.
S.p.a. – art. 2394 C.C.
applicabile
per
analogia anche alle
s.r.l.
artt. 2485 e 2486 C.C.
art. 2497 C.C.
artt. 2407 – 2489 C.C.
L’azione dei soci e dei terzi direttamente danneggiati, infine, spetta Art. 2395
al socio o al terzo (che può anche essere un creditore sociale) che abbia
subito un danno diretto al proprio patrimonio, e ciò in conseguenza al
danno arrecato al patrimonio sociale, in conseguenza dell’inadempimento
commesso con dolo o colpa da parte degli amministratori ai doveri previsti
a loro carico dalla legge o dall’atto costitutivo nonché, secondo alcuni, ai
doveri di diritto comune.
LE AZIONI NELLE PRECEDURE CONCORSUALI
Il Concordato preventivo
L’azione sociale e quella dei creditori sociali sono promosse da:
a) dal Curatore
Nel fallimento
b) dal Commissario Liquidatore
Nella Liquidazione coatta
amministrativa
c) dal Commissario straordinario
Nell’amministrazione controllata
Le azioni dei soci e dei terzi direttamente danneggiati sono
proposte dai danneggiati che sono gli unici soggetti legittimati.
Il problema della legittimazione si pone, in modo ancora controverso, in
tema di azione sociale e dei creditori sociali nel Concordato
Preventivo, con particolare riguardo:
a) se ed a chi spetti la legittimazione ad incardinare le azioni
b) le condizioni sostanziali e procedurali a cui si subordinano le azioni
Il Concordato preventivo
CONCORDATO CON GARANZIA
Nella situazione previgente si riteneva che, con l’ammissione a
c.p., la società mantenesse la legittimazione a proseguire le
azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori, in
quanto la società non era privata della gestione ed
amministrazione del proprio patrimonio e gli organi sociali
mantenevano la loro autonomia, seppur subordinata alla
vigilanza del C.G.
La società incardinava le azioni senza necessità di
autorizzazioni ex art. 167 L.F..
L’autorizzazione restava comunque necessaria per la rinunzia e
la transazioni delle azioni promosse.
La situazione restava immutata a seguito dell’omologa del
concordato.
CONCORDATO CON CESSIONE O MISTO
Il Concordato preventivo
Nel concordato con cessione di tutti i beni presenti nel
patrimonio sociale, e di quelli sopravvenuti, all’esistenza di
eventuali cause di responsabilità contro gli amministratori
conseguiva il trasferimento della legittimazione al Commissario
Giudiziale, nominato con l’omologa. Il medesimo C.G. era
legittimato ad intraprendere eventuali nuove azioni.
Il tema ha avuto però una modesta rilevanza pratica in quanto,
seppure l’ammissione a c.p. non preservava gli amministratori
da eventuali azioni di responsabilità (che restavano esperibili),
per pervenire all’ammissione a c.p. era necessario il rispetto di
due condizioni:
meritevolezza del debitore;
regolare tenuta della contabilità negli due anni precedenti la
presentazione della domanda.
Il Concordato preventivo
L’esame preliminare sull’esistenza di questi due requisiti e
quindi l’inesistenza di fatti illeciti commessi dagli amministratori
(ad es: ritardo nell’assunzione di decisioni al manifestarsi dello
stato di crisi) ed irregolarità nella tenuta della contabilità nel
biennio precedente riduceva a casi veramente residuali la
possibilità di continuare azioni in corso o esperire nuove azioni
di responsabilità nel corso del concordato preventivo, anche
successivamente all’omologa.
In questi rari casi, comunque, non era controverso:
a) che legittimata a proseguire od esperire le azioni nel
corso del concordato con garanzia fosse la società,
senza necessità di autorizzazione ex art. 167 LF se non per
la rinuncia e le transazioni;
b) nel concordato con cessione (ricomprendendo nei beni
ceduti anche il credito riveniente dall’azione di
responsabilità) il soggetto legittimato a proseguire od
intentare le azioni era il liquidatore giudiziale.
CONCORDATO PREVENTIVO DOPO LA NOVELLA
La nuova struttura del c.p. manifesta tre differenze rilevanti
rispetto alla normativa previgente:
il venir meno del requisito della meritevolezza;
il venir meno del requisito necessario della regolare tenuta della
contabilità nel biennio precedente;
Il Concordato preventivo
il venir meno dell’obbligatorietà di conferire tutti i beni e/o crediti
sociali.
Nel caso in cui il Piano Concordatario comprenda la cessione e/o il
trasferimento dell’azione di responsabilità sociale, si manifesterà:
la legittimazione della società, con le regole ordinarie senza
autorizzazione ex art. 167 LF, prima dell’omologazione del c.p.;
la legittimazione del Liquidatore Giudiziale post omologa.
CONCORDATO PREVENTIVO DOPO LA NOVELLA
Il Concordato preventivo
Qualora l’azione venga intrapresa, e non continuata, in seguito
all’omologa del c.p., è controverso se sia necessaria
l’autorizzazione di un organo sociale a ciò abilitato (assemblea
dei soci, decisione dei soci, collegio sindacale).
Aderendo alla posizione di chi ritiene indispensabile
l’autorizzazione dell’assemblea (o dei sindaci) si ha di
conseguenza che – qualora tale autorizzazione non venga
concessa – si dovrà pervenire alla revoca del concordato,
essendo stata offerta una attività (il credito derivante
dall’esercizio dell’azione) di fatto non realizzabile.
Il Concordato preventivo
Piano non comprendente la cessione delle azioni di responsabilità
E’ evidente che, qualora la società abbia deliberato l’azione di
responsabilità sociale nei confronti di amministratori ancora in carica, gli
stessi amministratori – nell’assumere la delibera di cui all’art. 152 LF –
possano approvare un Piano che non comprenda la cessione delle
azioni di responsabilità sociale.
Ovviamente la domanda di per sé è ammissibile, in quanto il nuovo
impianto del c.p. non richiede la messa a disposizione di tutti i beni e/o
crediti, ma anche solo di parte di questi. Il Tribunale avrà la possibilità di
verifica dei requisiti di ammissione (in fase di ammissione, nel corso della
procedura ed in fase di omologa) che la decisione di presentazione della
domanda sia stata validamente e quindi non viziata da conflitti di interesse
fortemente incidenti.
A tale risultato il Tribunale potrà pervenire:
i) invitando la debitrice ex art. 162 LF c. 1 a produrre un atto deliberativo
conforme,
ii) dichiarando non ammissibile la domanda ex art. 162 LF, 2 c., ovvero
iii) revocando ex art. 173 L.F. l’ammissione a c.p. o non omologando il c.p.
per mancanza di validi presupposti.
Piano di concordato comprendente la cessione dell’azione
sociale
In questi casi potranno riscontrarsi due diverse ipotesi di
legittimazione:
Il Concordato preventivo
della società, che esperirà le azioni con le regole ordinarie,
senza autorizzazione ex art. 167 l.f. prima dell’omologazione del
concordato preventivo;
del Liquidatore Giudiziale, a seguito dell’omologa.
Il Concordato preventivo
Piano di concordato con trasferimento della titolarità
dell’azione sociale
Per concludere l’argomento, è necessario esaminare alcuni casi
ulteriori dove l’azione di responsabilità è trasferita direttamente a
terzi, come nel caso di:
a) Concordato che preveda la cessione delle azioni ad un terzo
assuntore;
b) La scissione o la fusione della debitrice con la creazione di
nuovi soggetti giuridici a cui venga trasferita anche l’esercizio
delle azioni tra cui l’azione di responsabilità sociale, o
c) La cessione diretta di beni e/o diritti a favore della comunione
dei creditori.
In tutte queste situazioni i soggetti cessionari saranno direttamente
legittimati all’esercizio od alla prosecuzione delle azioni
promuovibili dalla debitrice, senza alcuna necessità di
autorizzazioni neppure per rinunziarvi o transigere.
L’AZIONE DI RESPONSABILITA’ DEI CREDITORI
SOCIALI
Se l’azione di responsabilità promossa dai creditori
sociali si surroga all’azione sociale
Il Concordato preventivo
la società (e quindi i creditori sociali in surroga) deve essere
risarcita del danno subito dal patrimonio sociale a causa
dell’illecita azione degli amministratori
se l’azione di responsabilità promossa dai creditori
sociali si configura come un’azione autonoma dei
creditori, che sono stati direttamente danneggiati dagli
illeciti degli amministratori
i creditori possono essere soddisfatti nel limite del danno subito
e quindi solo qualora essi non siano destinatari della
percentuale del proprio credito prevista dal Piano
E’ necessario tenere conto che:
il c.p. ha un effetto remissorio e che – per tanto – risulta difficile
pensare che il creditore sociale, che abbia approvato il Piano,
possa poi agire contro gli amministratori a causa della falcidia
subita dal suo credito;
esistono almeno due fasi per comprendere a chi spettino tali
azioni:
Il Concordato preventivo
tra l’ammissione
l’omologa
fra omologa del
esecuzione del c.p.
al
c.p.
c.p.
e Si ritiene che le azioni restino nella
disponibilità dei creditori
ed In questa fase, non si può non
osservare che, anche se il creditore
incardinasse
l’azione,
essa
si
estinguerebbe con l’esecuzione del
concordato, che lo priverebbe dello
status di creditore, ovvero che – se
non si pervenisse all’esecuzione del
c.p.
–
si
arriverebbe
alla
dichiarazione di fallimento e la
legittimazione si trasferirebbe al
Curatore.
ART. 173 LEGGE FALLIMENTALE
Il Concordato preventivo
E’ da segnalarsi la significativa portata dell’art. 173 L.F. in
tema di accertamento, nel corso del concordato, di illeciti
commessi dagli amministratori (e consentiti dai sindaci) e
della conseguente dichiarazione di fallimento della società.
E’ determinante comprendere il significato e la portata
“dell’accertamento dell’atto in frode” che il Commissario
Giudiziale deve svolgere:
la Cassazione (Cass. 13817/11) afferma che l'atto in frode,
per avere rilievo ai fini della revoca dell'ammissione, “deve
essere 'accertato' dal commissario giudiziale e quindi dallo
stesso 'scoperto' essendo prima ignorato dagli organi della
procedura e dai creditori, non potendosi certo attribuire al
termine 'accerta' il significato di 'trova conferma di quanto
già enunciato' nella domanda' in ordine a determinati
eventi”
Il Concordato preventivo
Il tema delicato che si pone è che una interpretazione estensiva
dell’art. 173 LF possa di fatto reintrodurre il requisito della
meritevolezza, che il legislatore ha escluso con la novella del 2006
Il Tribunale di Milano, con sentenza del 19 luglio 2007 ha
affermato che “L'abolizione, ai fini della ammissione al concordato
preventivo, del requisito della meritevolezza dell'imprenditore non
comporta l'abrogazione implicita dell'art. 173 l. fall., né, dunque,
l'indifferenza della vicenda concordataria di fronte a violazioni del
dovere di correttezza così gravi come quelle delineate dalla norma
in discorso. Tale disposizione costituisce, infatti, un'applicazione
del principio della buona fede che deve costituire il modello di
comportamento del debitore nell'adempimento delle obbligazioni e
che trova fondamento costituzionale negli inderogabili doveri di
solidarietà sociale tutelati dall'art. 2 della Costituzione. Tale
conclusione trova conferma nel fatto che il legislatore, una volta
introdotta la riforma del 2005, non ha poi espunto la norma dal
sistema concorsuale in occasione della novella organica del 2006,
sicché si deve presumere che la permanenza di tale disposizione
sia frutto di una precisa scelta che preclude ogni interpretazione
volta ad affermarne l'abrogazione implicita”.
Sempre il Tribunale di Milano (Sentenza 25 ottobre 2007) precisa
quali debbano essere i limiti del potere accertativo del
Commissario Giudiziale, affinché il tribunale possa esercitare il
Il Concordato preventivo
potere di arresto della procedura di cui all'art. 173, ult. comma l.
fall., e quindi rigetti la domanda di omologazione all'esito di una
valutazione di non fattibilità del piano che prescinda da opposizioni
presentate da altri soggetti, devono sussistere due condizioni:
che il peggioramento delle prospettive di attuazione del piano
concordatario deve essersi verificato in epoca successiva alla
approvazione della proposta da parte dei creditori (in tali casi è
necessario tutelare l'interesse dei creditori pregiudicati dal fatto di
essersi espressi in relazione ad una proposta non più valida ed
attuale);
che lo scostamento dalle prospettive di realizzazione della
proposta, rispetto a quelle sulle quali si è imperniata
l'approvazione, deve essere significativo e non di scarsa rilevanza.”
Il Concordato preventivo
Ancora il Tribunale Milano con Sentenza del 24/11/2011 definisce
– a mio avviso – le caratteriste che gli atti in frode compiuti dagli
Amministratori debbano avere per riverberare una efficacia sulla
tenuta stessa del concordato preventivo; la sentenza afferma che:
“Gli atti in frode antecedenti alla presentazione del ricorso per
ammissione al concordato preventivo rilevanti ai fini dell'art. 173
l.f. sono quelli che per collocazione temporale e valore, presentino
una concreta efficienza causale rispetto alla situazione di dissesto
dell'impresa; di conseguenza, non ogni atto depauperativo del
patrimonio compiuto nella vita dell'impresa dà luogo alla revoca
del concordato preventivo, ma soltanto quelli che abbiano
determinato o abbiano concorso a determinare le dimensioni
conclusive del dissesto e quindi presentino una incidenza attuale
sulla posizione dei creditori, sotto il profilo della significativa
alterazione delle loro possibilità di soddisfacimento”.
Il Concordato preventivo
Ancora il Tribunale Milano con Sentenza del 24/11/2011 definisce
– a mio avviso – le caratteriste che gli atti in frode compiuti dagli
Amministratori debbano avere per riverberare una efficacia sulla
tenuta stessa del concordato preventivo; la sentenza afferma che:
“Gli atti in frode antecedenti alla presentazione del ricorso per
ammissione al concordato preventivo rilevanti ai fini dell'art. 173
l.f. sono quelli che per collocazione temporale e valore, presentino
una concreta efficienza causale rispetto alla situazione di dissesto
dell'impresa; di conseguenza, non ogni atto depauperativo del
patrimonio compiuto nella vita dell'impresa dà luogo alla revoca
del concordato preventivo, ma soltanto quelli che abbiano
determinato o abbiano concorso a determinare le dimensioni
conclusive del dissesto e quindi presentino una incidenza attuale
sulla posizione dei creditori, sotto il profilo della significativa
alterazione delle loro possibilità di soddisfacimento”.
Il Concordato preventivo
Illuminante l’intervento della Corte di Cassazione che con la
citata sentenza 23/6/2011 n. 13817 afferma: “Le condotte del
debitore anteriori alla presentazione della domanda di concordato
vengono in evidenza ai fini della revoca dell'ammissione alla
procedura solo se rivestono una valenza decettiva, tali da potere
pregiudicare la formazione di un consenso informato e non
quando si tratti di comportamento chiaramente individuati e resi
noti ai creditori”. Secondo la Cassazione “può in conclusione
osservarsi che nessun intervento sul patrimonio del debitore è di
per sé qualificabile come atto in frode ma solo l'attività del
preponente il concordato volta ad occultarlo in modo da poter
alterare la percezione dei creditori circa la reale situazione del
debitore influenzando il loro giudizio, - ogni diversa
interpretazione attribuendo alla disposizione in esame una
connotazione di incomprensibile ed incongruo fossile normativo
del tutto incompatibile con la nuova disciplina in quanto
reintrodurrebbe, in sostanza, il requisito, apertamente ripudiato
dal legislatore, della meritevolezza da valutarsi da parte del
debitore”.
Il Concordato preventivo
Da ultimo la sentenza della Corte d'appello di Torino 21/5/2013
che chiarifica come segue: “Non danno luogo alla revoca della
procedura di concordato preventivo, ai sensi dell'articolo 173, R.D.
n. 267/1942 (legge fallimentare), scelte gestionali pregiudizievoli
ai creditori o penalmente rilevanti che siano state poste in essere
prima dell'ammissione alla procedura e che siano state rese palesi
ai creditori con informazioni idonee a metterli in condizione di
valutare appieno la proposta concordataria. La nozione di atto in
frode che assume rilievo quale presupposto per la revoca della
procedura richiede, infatti, che la condotta del debitore sia stata
volta ad occultare situazioni di fatto idonee ad influire sul giudizio
dei creditori, tali cioè che, se conosciute, avrebbero
presumibilmente comportato una valutazione diversa e negativa
della proposta”
Il Concordato preventivo
DOPO L’OMOLOGA DEL CONCORDATO:
Successivamente all’omologa del concordato, legittimati
alla richiesta di annullamento del concordato sembrano
essere esclusivamente i creditori, entro un anno
dall’ultimo adempimento previsto dal piano
concordatario.
Il richiamo effettuato dall’art. 186 agli art. 137 e 138
L.F. (con la sostituzione de il Commissario giudiziale al
Curatore) lascia aperta – a mio avviso – la porta ad un
intervento del Tribunale, su istanza del Commissario
Giudiziale, quando si scopra che è stato dolosamente
esagerato il passivo, ovvero sottratta o dissimulata una
parte rilevante dell'attivo.
Art. 186
Il Concordato preventivo
Risoluzione e annullamento del concordato
Ciascuno dei creditori può richiedere la risoluzione del concordato
per inadempimento.
Il concordato non si può risolvere se l’inadempimento ha scarsa
importanza.
Il ricorso per la risoluzione deve proporsi entro un anno dalla
scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto dal
concordato.
Le disposizioni che precedono non si applicano quando gli obblighi
derivanti dal concordato sono stati assunti da un terzo con
liberazione immediata del debitore.
Si applicano le disposizioni degli articoli 137 e 138, in quanto
compatibili, intendendosi sostituito al curatore il commissario
giudiziale.
Art. 137
Il Concordato preventivo
Risoluzione del concordato
Se le garanzie promesse non vengono costituite o se il proponente
non adempie regolarmente gli obblighi derivanti dal concordato,
ciascun creditore può chiederne la risoluzione.
Si applicano le disposizioni dell’articolo 15 in quanto compatibili.
Al procedimento è chiamato a partecipare anche l'eventuale
garante.
La sentenza che risolve il concordato riapre la procedura di
fallimento ed è provvisoriamente esecutiva.
La sentenza è reclamabile ai sensi dell’articolo 18.
Il ricorso per la risoluzione deve proporsi entro un anno dalla
scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto nel
concordato.
Le disposizioni di questo articolo non si applicano quando gli
obblighi derivanti dal concordato sono stati assunti dal proponente
o da uno o più creditori con liberazione immediata del debitore.
Non possono proporre istanza di risoluzione i creditori del fallito
verso cui il terzo, ai sensi dell’articolo 124, non abbia assunto
responsabilità per effetto del concordato.
Art. 138
Il Concordato preventivo
Annullamento del concordato
Il concordato omologato può essere annullato dal tribunale, su
istanza del curatore o di qualunque creditore, in contraddittorio
con il debitore, quando si scopre che è stato dolosamente
esagerato il passivo, ovvero sottratta o dissimulata una parte
rilevante dell'attivo. Non è ammessa alcuna altra azione di nullità.
Si procede a norma dell’articolo 137.
La sentenza che annulla il concordato riapre la procedura di
fallimento ed è provvisoriamente esecutiva. Essa è reclamabile ai
sensi dell’articolo 18.
Il ricorso per l’annullamento deve proporsi nel termine di sei mesi
dalla scoperta del dolo e, in ogni caso, non oltre due anni dalla
scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto nel
concordato.
Concordato preventivo
Grazie per
l’attenzione!
Intervento a cura di: rag. Eleonora De Palma
Studio Associato
De Palma & Clementi
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