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N. 04508/2014 REG.PROV.COLL.
N. 04998/2012 REG.RIC.
R E P U B B L I C A
I T A L I A N A
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 4998 del 2012, proposto da:
Dhl Express (Italy) s.r.l., Dhl Global Forwarding (Italy) s.p.a., in persona dei rispettivi legali
rappresentanti pro tempore, entrambe rappresentate e difese dagli avvocati Mario Siragusa, Giulio
Cesare Rizza, con domicilio eletto presso Mario Siragusa in Roma, piazza di Spagna N.15;,
contro
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in
Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Schenker Italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa
dagli avv. Fabrizio Arossa, Alessandro Greco, Gian Luca Zampa, con domicilio eletto presso Gian
Luca Zampa in Roma, piazza del Popolo 18; Agility Logistics s.r.l., in persona del legale
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rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Lirosi, Matteo Padellaro,
Alberto Pera, con domicilio eletto presso Gianni Origoni in Roma, via delle Quattro Fontane 20;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I n. 03034/2012, resa tra le parti,
concernente applicazione del programma di clemenza e calcolo di sanzioni pecuniarie
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, di
Schenker Italiana s.p.a. e di Agility Logistics s.r.l.;
Visti gli appelli incidentali proposti da Schenker Italiana s.p.a. e da Agility Logistics s.r.l.
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 aprile 2014 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le
parti l’avvocato Siragusa, l’avvocato Moravia per delega dell’avvocato Arossa, l’avvocato Zampa,
l’avvocato Lirosi, l’avvocato Pera e l’avvocato dello Stato Fiorentino;
1. Viene in decisione l’appello proposto da DHL Express (Italy) s.r.l. e da DHL Global Forwrding
(Italy) s.p.a. (da ora in avanti rispettivamente “DHLE” e “DHLGF; congiuntamente “DHL”) per
ottenere, in riforma della sentenza 20 marzo 2012, n. 3034 del Tribunale amministrativo regionale
per il Lazio, l’annullamento del provvedimento 15 giugno 2011, n. 22521, adottato dall’Autorità
Garante della Concorrenza e del Mercato (l’AGCM) a conclusione del procedimento I722 –
Logistica Internazionale, nella parte (lett. c) –e) del suo dispositivo) in cui essa ha disposto che, in
ragione di quanto indicato in motivazione:
“è riconosciuto alla società Schenker Italiana S.p.A. il beneficio della non imposizione della
sanzione, di cui al paragrafo 2 della Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle
sanzioni ai sensi dell'articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287” [lett. c];
[…] è riconosciuto alle società Agility Logistics S.r.l., DHL Express S.r.l., DHL Global Forwarding
(Italy) S.p.A. e S.I.T.T.A.M. – Spedizioni Internazionali Trasporti Terrestri Aerei Marittimi S.r.l. il
beneficio della riduzione della sanzione, di cui al paragrafo 4 della Comunicazione sulla non
imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell'articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n.
287 nella misura, rispettivamente, del 50%, del 49%, del 49% e del 10%; [lett. d];
vengano applicate le sanzioni amministrative pecuniarie alle seguenti associazione e società: […]
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DHL Express € 6.642.510; Dhl Global Forwarding € 198.701”; [lett. e].
2. Giova ricostruire brevemente i fatti che hanno portato al presente giudizio.
E’ opportuno sin da ora precisare che alcuni circostanze di fatto sono pacifiche e non contestate
dalle parti; altre (in particolare l’estensione del contenuto delle domande di clemenza presentate da
DHL alla Commissione e all’AGCM anche al segmento delle spedizioni internazionali di merci via
terra) sono oggetto, invece, di contestazione.
3. Il 5 giugno 2007 DHL presentava, ai sensi del programma di clemenza UE (Comunicazione della
Commissione relativa all’immunità dalla ammende o alla riduzione del loro importo nei casi di
cartelli tra imprese) una domanda di marker/immunità alla Commissione, avente ad oggetto
condotte ritenute in violazione del diritto della concorrenza comunitario nell’ambito dei segmenti
delle spedizioni internazionali di merci con riguardo alla determinazione e al trasferimento ai clienti
di certe voci tariffarie e sovrapprezzi.
Il successivo 12 luglio 2007, DHL presentava all’AGCM una domanda in forma semplificata di
immunità ai sensi dell’art. 16 della Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle
sanzioni ai sensi dell’art. 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 (di seguito anche solo
Comunicazione AGCM), fornendo informazioni in relazione a condotte nel segmento delle
spedizioni internazionali di merci. Secondo l’AGCM e le controinteressate Agility e Schenker,
questa dichiarazione non riguardava il segmento delle spedizioni internazionali di merci su strada;
secondo DHL, invece, la domanda semplificata del 12 luglio 2007 aveva ad oggetto condotte
illecite nell’intero mercato della spedizione e trasporti internazionali di merci. In particolare,
secondo DHL, se è vero che tale domanda non ha incluso esempi concreti e specifici di condotte
nella spedizione stradale di merci, ciò fu dovuto solamente al fatto che a quel tempo non erano
ancora stati scoperti.
In data 24 settembre 2007, la Commissione attribuiva a DHL una immunità condizionata in
relazione all’intero settore delle spedizioni internazionali, ossia comprensivo non solo del segmento
marittimo ed aereo, ma anche del segmento stradale.
Il 2 ottobre 2007 DHL effettuava una nuova dichiarazione alla Commissione, soffermandosi anche
su condotte relative al segmento terrestre in territorio italiano. Secondo le controinteressate,
tuttavia, tale riferimento al segmento merci sarebbe privo di qualsiasi rilevanza rispetto al cartello
italiano delle spedizioni di merci su strada poi indagato dall’AGCM.
Il successivo 5 novembre 2007 Deutsche Bahn AG (DB), anche per conto delle proprie controllate,
inclusa Schenker, presentava la propria domanda di clemenza alla Commissione con riferimento,
inizialmente, a condotte afferenti alle spedizioni internazionali via mare. Tale dichiarazione è stata
successivamente integrata il 19 novembre 2007 quando DB/Schenker ha fornito informazioni alla
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Commissione circa il cartello italiano delle spedizioni di merci su strada.
Il 20 novembre 2007 Agility Logistic presentava alla Commissione domanda in forma semplificata
di riduzione dell’ammenda, anche per conto del gruppo di appartenenza.
Il 12 dicembre 2007 Schenker presentava all’AGCM una domanda semplificata di trattamento
favorevole fornendo informazioni sul cartello italiano delle spedizioni di merci su strada.
Il 20 dicembre 2007 DHL, con una successiva integrazione, portava all’attenzione della
Commissione alcuni elementi relativi alle condotte verificatesi nella spedizioni internazioni di
merci su strada in Italia, poi indagate dall’AGCM nel procedimento che ha portato all’adozione del
provvedimento impugnato.
Il 12 maggio 2008, Agility Logistics International, società a capo del gruppo di appartenenza di
Agility, presentava all’AGCM in forma orale, anche per conto delle proprie società controllate, tra
le quali Agility, una domanda di trattamento favorevole redatta in forma semplificata.
In data 23 giugno 2008, DHL presentava una domanda supplementare di non imposizione delle
sanzioni, redatta in forma semplificata, a integrazione della domanda inizialmente presentata
all’AGCM il 12 luglio 2007. In tale domanda DHL dichiarava, fra l’altro, quanto segue: “la
presente dichiarazione costituisce ad ogni fine e per ogni effetto una mera integrazione di quella
presentata il 12 luglio 2007, atteso che le condotte ulteriori oggetto della stessa costituiscono non
un illecito distinto non coperto dalla dichiarazione originaria, bensì nient’altro che una diversa
manifestazione delle violazioni già denunciate, e come tali sono state considerate dalla omissione
ai fini della clemenza concessa all’Impresa”.
4. Secondo il provvedimento dell’AGCM, DHL con la sua domanda semplificata di trattamento
favorevole del 12 luglio 2007 avrebbe domandato l’immunità dalle ammende solamente per
condotte in Italia nella spedizione internazionale di merci, nei soli segmenti afferenti il mercato
delle spedizioni aeree e delle spedizioni via mare.
Pertanto, la sua prima ed unica domanda di trattamento favorevole per la spedizione di merci su
strada sarebbe stata la domanda semplificata supplementare presentata da DHL il 23 giugno 2008.
La prima impresa ad avere chiesto all’AGCM l’immunità per condotte in Italia concernenti la
spedizione di merci su strada sarebbe stata, invece, Schenker, il 12 dicembre 2007, vale a dire due
mesi dopo l’accertamento ispettivo della Commissione europea del 10 ottobre 2007, subito da
Schenker in Germania, che aveva spinto l’impresa a presentare domanda di clemenza a livello UE il
5 novembre 2007.
Così, con provvedimento del 24 giugno 2009, l’AGCM negava a DHL il beneficio dell’immunità;
in pari data essa concedeva, invece, il beneficio dell’immunità a Schenker, quale prima impresa ad
avere presentato in ordine cronologico una domanda di trattamento favorevole completa in tutti gli
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elementi chiesti dal Programma.
Schenker, in virtù del beneficio dell’immunità ad essa concesso nel corso del procedimento,
risultava completamente esente da sanzione (cfr. par. 330 del provvedimento). Agility, invece, in
qualità di secondo cooperante beneficiava di una riduzione della sanzione per una percentuale pari
al 50%, oltre al riconoscimento dell’immunità parziale per il periodo antecedente al 2006, grazie
all’apporto di evidenze decisive circa il suo coinvolgimento (cfr. parr. 332 e 341 del
provvedimento).
Per quanto concerne DHL, l’AGCM nel par. 338 del provvedimento rilevava come la
collaborazione fornita dalla società fosse caratterizzata da alcune omissioni informative (specie con
riferimento al coinvolgimento nell’illecito di DHLE, divenuta a partire dal 1° gennaio 2005, a
seguito di riorganizzazioni societarie interne la società del gruppo attiva nel settore della spedizione
internazionale di merci su strada da e per l’Italia). L’AGCM, tuttavia, riteneva che tali omissioni
non fossero tali da inficiare l’apporto fornito da DHL, in termini qualitativi e quantitativi, ai fini
della prova dell’infrazione. Su queste basi, l’AGCM concedeva a DHL di fruire comunque di una
riduzione della sanzione, identificata in una percentuale pari al 49%.
5. Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. del Lazio DHL impugnava il provvedimento, chiedendone
l’annullamento parziale nella parte in cui non le aveva attribuito la prima posizione nella
graduatoria del programma di clemenza e , quindi, l’immunità dalla sanzione, nonché, in via
subordinata, chiedendo di ridurre l’ammontare delle sanzioni imposte a DHLE e DHLGF sia sulla
base della dichiarata sussistenza di vizi di legittimità denunciati, sia nell’esercizio della
giurisdizione di merito.
Secondo la prospettazione di DHL, una domanda principale presentata alla Commissione ed una
domanda semplificata presentata all’Autorità nazionale debbono essere congiuntamente considerate
come un unicum, in virtù di un affermato collegamento tra i procedimenti, incidendo sull’ordine di
priorità della presentazione delle domande di trattamento favorevole, basato sulla priorità temporale
riferita a ciascuna fattispecie illecita.
6. Con ricorsi incidentali depositati rispettivamente il 18 e il 23 novembre 2011, Schenker e Agility
facevano valere, sempre nel giudizio di primo grado, l’illegittimità della ammissione di DHL al
programma di clemenza.
Secondo le controinteressate, DHL avrebbe dovuto essere esclusa dal programma di clemenza per
avere violato l’obbligo di cooperazione con l’AGCM:
comunicando a quest’ultima con ingiustificabile ritardo la circostanza che dal mese di gennaio 2005
le attività del gruppo Deutsche Post/DHL in Italia coinvolte nel cartello erano state trasferite da
DHLGF a DHLE;
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non specificando, se non dopo l’audizione finale dl 3 maggio 2011, che dal 1° novembre 2006
DHLGF aveva ripreso a operare sul mercato rilevante, seppure in misura minore che in precedenza.
Pertanto, secondo le controinteressate, poiché DHL non avrebbe potuto essere legittimamente
inclusa nella graduatoria delle domande di trattamento favorevole e beneficiare del trattamento
favorevole, non avrebbe avuto alcun interesse a contestarla innanzi al T.a.r.
Nel giudizio di primo grado la controinteressata Agility Logistic s.rl. ha sollevato anche una
eccezione di tardività del ricorso principale proposto da DHL. La dedotta tardività del ricorso
principale è stata ricondotta alla mancata tempestiva autonoma impugnazione del provvedimento
dell’AGCM del 24 giugno 2009, con il quale sarebbe stato formalmente negato a DHL il beneficio
dell’immunità sul presupposto che altre imprese avevano già informato l’Autorità delle violazioni
riguardanti il mercato nazionale delle spedizioni via terra, posizionandosi tali imprese al vertice
della graduatoria dei collaboranti, nonché alla mancata impugnazione di tale provvedimento
unitamente al provvedimento finale.
7. Nella sentenza appellata, il T.a.r., pur rilevando che la cognizione dei motivi di ricorso incidentale
ad effetti paralizzanti assume, in generale, rilievo preliminare, ha ritenuto, tuttavia. in ossequio ai
principi di economia processuale e di logicità, di poter esaminare con priorità il ricorso principale,
ritenendo il suo rigetto nel merito satisfattivo della pretesa sostanziale fatta valere con i gravami
incidentali in quanto diretti a conservare l’assetto di interessi divisato dall’Amministrazione con
l’atto impugnato.
Nell’esaminare il ricorso principale proposto da DHL il T.a.r. ha, in via pregiudiziale, esaminato e
respinto l’eccezione di tardività proposta da Agility. A giudizio del T.a.r. le determinazioni (e le
relative comunicazioni) in ordine all’accoglimento della domanda di clemenza che intervengono
prima del provvedimento finale hanno natura meramente endoprocedimentale, in quanto non
rivestono carattere definitivo, ma assumono valenza di definizione delle fasi intermedie che
precedono le definitive valutazioni dell’Autorità; sono, quindi, destinate ad essere riesaminate con
possibili esiti difformi. Sempre secondo il T.a.r., pur non potendosi negare una loro autonoma
portata lesiva, tale lesione non presenta il carattere della irrevocabilità ed irreversibilità, sicché
conseguentemente non può ritenersi la sussistenza di un onere di immediata impugnazione nei
confronti delle stesse.
Nel merito, il T.a.r. ha respinto il ricorso proposto da DHL, affermando l’esistenza di un principio di
autonomia e indipendenza dei diversi programmi di clemenza e delle relative domane, laddove si
sia in presenza di condotte segnalate alla Commissione europea e in forma semplificata all’AGCM.
Secondo il T.a.r, in particolare:
a) non esisterebbe alcuna fonte né nazionale né comunitaria che disciplini le interazioni tra la
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domanda alla Commissione e quelle alle Autorità nazionali, che annetta alla prima un’efficacia
avente estensione europea o che legittimi di ritenere la sussistenza di un necessario rapporto di
presupposizione;
b) non sarebbero inoltre rinvenibili previsioni idonee a supportare la prospettazione di parte
ricorrente neanche nel Programma modello della Rete (PMR), il quale non reca alcuna indicazione
circa il coordinamento tra le domande presentate in via principale alla Commissione e quelle
presentate in forma semplificata alle Autorità nazionali. Né sarebbero altrimenti evincibili regole
inerenti la connessione tra il procedimento nazionale e quello comunitario o deroghe al principio di
autonomia dei diversi programma di clemenza;
c) lo stesso PMR non costituirebbe un documento vincolante sul piano giuridico per le Autorità
nazionali, né potrebbe far insorgere alcun legittimo affidamento in capo alle imprese, essendo
rimessa alle singole Autorità l’attività volta alla progressiva convergenza ed armonizzazione delle
rispettive policy in materia di clemenza;
d) in ogni caso, la decisione della Commissione di non procedere per le pratiche anticoncorrenziali
nelle spedizioni di merci su strada – indirizzando la propria indagine al settore delle spedizioni
aeree – avrebbe comunque fatto venire meno l’attribuzione a DHL del beneficio dell’immunità
condizionata in relazione al settore delle spedizioni di merci su strada;
e) quanto alla irricevibilità delle domande semplificate di Schenker e Agility fatta valere con il
ricorso da DHL, secondo il T.a.r., non sarebbe in alcun modo richiesto che sia già intervenuta la
presentazione della domanda alla Commissione e che la stessa, oltre ad essere la prima volta ad
ottenere l’immunità debba essere stata accolta sia pure condizionatamente. Poiché ex art. 16 della
Comunicazione AGCM è possibile presentare la domanda semplificata anche a fronte della
meramente prospettata intenzione di presentare domanda alla Commissione, deve dirsi preclusa in
via logica la possibilità della previa conoscenza dell’ordine cronologico della domanda, che,
dunque, costituisce elemento irrilevante ai fini dell’ammissibilità della domanda in forma
semplificata. Secondo il T.a.r., quindi, per la presentazione della domanda in forma semplificata è
irrilevante l’avvenuta presentazione della domanda di immunità alla Commissione e il suo
posizionamento. Ne conseguirebbe, secondo la sentenza appellata, che l’avvenuta presentazione di
richiesta di immunità alla Commissione e la stessa concessione dell’immunità in via condizionata
non pregiudica la possibilità per un diverso soggetto di presentare domanda di immunità in forma
semplificata all’Autorità. Ciò in quanto, in base al sistema di competenze parallele della Rete, la
possibilità di accesso alla domanda semplificata non può ritenersi limitata all’impresa che per prima
abbia presentato la domanda di immunità alla Commissione o che abbia ottenuto l’immunità
condizionata.
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8. Per ottenere la riforma di tale sentenza DHL ha proposto appello principale.
DHL sostiene, in sintesi, che i principi di fonte europea prescrivono che l’AGCM quando riceve una
domanda semplificata di immunità, la valuti alla luce della domanda principale d’immunità
presentata alla Commissione dall’impresa istante. Pertanto, nella specie, la domanda semplificata
italiana di DHL, che rispecchiava fedelmente quella principale di immunità presentata alla
Commissione, avrebbe dovuto essere trattata dall’AGCM in maniera analoga, e il beneficio
dell’immunità avrebbe dovuto essere concesso a DHL.
DHL, inoltre, evidenziando che il presente giudizio solleva questioni di una certa novità per
l’ordinamento italiano (concernenti le concrete ricadute del generale obbligo di cooperazione fra
domande di trattamento favorevole formulate, per la stessa infrazione, a titolo principale alla
Commissione e in via semplificata a una pluralità di ANC) ha chiesto di rimettere alla Corte di
giustizia ai sensi dell’art. 267 TFUE alcune questioni di interpretazione del diritto eurounitario,
specie per quanto attiene ai rapporti tra domanda “principale” presentata alla Commissione e
domanda in forma semplificata presentata all’Autorità nazionale della concorrenza, e alla
vincolatività o meno per le Autorità Nazionali del Programma modello della Rete.
9. L’AGCM si è costituita in giudizio per resistere all’appello chiedendone il rigetto.
10. La controinteressata Agility ha proposto appello incidentale censurando la sentenza nella parte
in cui non ha dichiarato tardivo e inammissibile il ricorso di primo grado di DHL e ha riproposto i
motivi del suo ricorso incidentale di primo grado rimasti assorbiti nella sentenza.
11. La controinteressata Schenker, a sua volta, con appello incidentale ha censurato l’ordine con cui
la sentenza ha trattato i ricorsi di primo grado e ha riproposto i motivi del ricorso incidentale di
primo grado rimasti assorbiti.
12. DHL con successiva memoria ha eccepito che l’appello incidentale di Schencker sarebbe
irricevibile per tardività (o, più correttamente, improcedibile) in quanto depositato nove giorni dopo
la notifica e, dunque, oltre il termine dimidiato di 5 giorni.
13. Alla pubblica udienza del 1° aprile 2014, la casa è stata trattenuta per la decisione.
14. Hanno evidentemente proprietà logica le eccezioni di inammissibilità del ricorso principale
proposto in primo grado da DHL riproposte mediante appello incidentale da Agility e Schenker.
Come sopra si è ricordato, nel giudizio di primo grado, Agility aveva eccepito l’inammissibilità del
ricorso principale proposto da DHL per la mancata impugnazione del provvedimento in data 24
giugno 2009, con il quale l’AGCM aveva negato a DHL il beneficio dell’immunità.
Sia Agility che Schenker avevano, inoltre, eccepito, sotto altro profilo, l’inammissibilità del ricorso
principale, proponendo all’uopo ricorso incidentale diretto ad evidenziare che DHL avrebbe dovuto
essere radicalmente esclusa dal programma di clemenza in quanto la società non avrebbe rispettato
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l’obbligo di cooperare con l’Autorità in modo completo e continuativo. Ciò, secondo le
controinteressate, per alcune omissioni informative imputabili a DHL, specie con riferimento al
coinvolgimento nell’illecito di DHLE, divenuta a partire dal 1° gennaio 2005, a seguito di
riorganizzazioni societarie interne, la società del gruppo attiva nel settore della spedizione
internazionale di merci su strada da e per l’Italia.
14.1. Entrambe le eccezioni sono infondate, il che consente al Collegio di prescindere
dall’eccezione sollevata da DHL di improcedibilità (per mancato deposito nel termine di cinque
giorni dalla notifica) dell’appello incidentale proposto da Schenker.
In relazione a tale ultima eccezione, è opportuno, peraltro, evidenziare che l’appello incidentale di
Schenker si limita, in realtà a riproporre motivi rimasti assorbiti nel giudizio di primo grado, che,
pertanto, avrebbero potuto essere riproposte, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. anche con
semplice memoria depositata entro il termine per la costituzione in giudizio. In ogni caso, analoga
eccezione è riproposta nell’appello incidentale proposto da Logistic il quale è stato ritualmente
depositato nei termini di legge.
14.2. Le eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado proposto da DHL sono, come si
diceva, infondate, alla luce delle seguenti considerazioni.
14.2.1. Per quanto concerne l’eccezione di inammissibilità derivante dalla mancata impugnazione
del provvedimento del 24 giugno 2009, il Collegio condivide qunato affermato dal T.a.r. che, con
ampia e approfondita motivazione, ha sottolineato che le comunicazioni con cui l’AGCM, nella fase
che precede l’adozione del provvedimento finale, informa l’impresa istante circa l’ammissione o
l’esclusione dai benefici rivestono natura endoprocedimentale, essendo la definitiva decisione
adottata unicamente con il provvedimento finale.
Peraltro, è lo stesso Programma di clemenza nazionale a sancire, al punto 12, la non definitività di
tali comunicazioni, prevedendo che “l’Autorità, verificata la sussistenza dei requisiti per la non
imposizione delle sanzioni di cui al paragrafo 2, accoglie la domanda con decisione condizionata
al rispetto delle condizioni per la concessione del beneficio di cui al paragrafo 7 della presente
Comunicazione. La decisione definitiva in ordine alla sussistenza dei presupposti per la non
imposizione delle sanzioni viene assunta con il provvedimento finale di cui all’art. 14, comma 9,
d.P.R. 30 aprile 1988, n. 217”.
E’ quindi solo con l’adozione del provvedimento finale che vengono definitivamente assunte le
determinazione in ordine all’ammissione delle domande al programma di clemenza, ed alla loro
posizione nell’ordine di priorità. Prima di quel momento non vi è alcuna lesione definitiva e, quindi,
non sussiste alcun onere di impugnazione.
14.2.2. Per quanto concerne l’eccezione di inammissibilità derivante dal fatto che DHL avrebbe
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dovuto essere esclusa dal programma di clemenza per la violazione del dovere di leale
collaborazione, si osserva che le informazioni inesatte in merito all’effettiva durata della
partecipazione all’infrazione da parte delle società DHLE e DHLGF, oltre ad essere state
spontaneamente sanate da DHL nel corso dell’istruttoria, riguardavano unicamente il ruolo svolto
dalle società nella concertazione, senza riflettersi sulle modalità di realizzazione dell’intesa nel suo
complesso. Legittimamente, quindi, l’AGCM ha ritenuto che tali inesattezze non fossero tali da
inficiare il contributo fornito da DHL ai fini della prova dell’infrazione, evitando così di escluderla
dal programma di clemenza.
14.2.3. Gli appelli incidentali proposti da Schenker e da Agility vanno, dunque, sotto tale profilo,
respinti.
15. Va esaminato allora nel merito l’appello principale proposto da DHL.
16. A tal proposto, il Collegio ritiene di sottoporre alla Corte di Giustizia (in accoglimento di una
specifica richiesta in tal senso formulata dall’appellante principale) alcune questioni pregiudiziali ai
sensi dell’art. 267 del TFUE.
Le questioni pregiudiziali sono necessarie per decidere in ordine al primo e la secondo motivo
dell’appello principale proposto da DHL.
In tali motivi, l’appellante formula in sintesi le seguenti censure.
I) Dai principi di diritto europeo in materia di clemenza per le imprese che denuncino
volontariamente la loro partecipazione a un cartello (principi al cui rispetto l’AGCM si è
autovincolata con la sua adesione alla Rete) discenderebbe che una ANC è tenuta, qualora riceva
una domanda semplificata di immunità, a valutarla alla luce della domanda principale di immunità
che la stessa impresa istante abbia in ipotesi presentato alla Commissione.
La sentenza impugnata ha respinto tale censura sulla base del § 38 della Comunicazione sulla
cooperazione nell’ambito della rete delle autorità garanti della concorrenza (2004/C 101/03), e
quindi del principio di autonomia e indipendenza dei diversi programmi di clemenza e delle relative
domande.
Secondo DHL, tale conclusione sarebbe erronea perché ignorerebbe la dettagliata disciplina di
carattere speciale posta nel Programma modello di trattamento favorevole adottato il 29 settembre
2006 dalla Rete (PMR), che, avendo la finalità di armonizzare alcuni aspetti dei programmi di
clemenza adottati dalle varie ANC, risulterebbe cruciale per l’efficace applicazione dell’art. 101
TFUE all’interno dell’UE.
Secondo DHL, il PMR conterrebbe indicazioni, vincolanti per le ANC, circa il coordinamento tra le
domande presentate in via principale alla Commissione e quelle presentate in forma semplificata
alle ANC. Dalla disciplina del PMR emergerebbe, infatti, che una domanda semplificata costituisce
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esclusivamente l’appendice e l’aggancio in sede nazionale di quella principale in sede UE. Pertanto,
l’ANC potrebbe ricevere una domanda semplificata solo se a monte ci sia stata la domanda
d’immunità alla Commissione.
Inoltre, deduce sempre DHL, il citato § 38 della Comunicazione sulla cooperazione nella Rete
sarebbe impropriamente richiamato. Tale previsione, infatti, esprimerebbe semplicemente il
principio che il leniency applicant che intenda tutelare la propria posizione nell’ordinamento UE e
in una pluralità di ordinamenti nazionali ha l’onere di presentare altrettante domande principali a
tutte le Autorità della Rete che ritenga siano in posizione idonea per intervenire contro il cartello
denunciato. Esso non riguarderebbe affatto, invece, la questione se tra domande d’immunità
principale e semplificata esista o meno una connessione. Ciò sarebbe confermato dal fatto che le
domande semplificate furono introdotte in diritto europeo solo dal PMR 2006, mentre la
Comunicazione sulla cooperazione nella Rete risale al 2004 e difatti non menziona, né nel § 38 né
altrove, l’istituto della domanda semplificata.
II) Sempre nell’ambito del primo motivo di appello, DHL, censurando il rifiuto dell’AGCM di
concederle l’immunità, ha fatto valere anche l’irricevibilità delle domande semplificate di Schenker
e Agility in quanto contrarie all’art. 16 della Comunicazione AGCM e alle Note esplicative 45 e 46
del Programma Modello di clemenza adottato dalla Rete europea della concorrenza il 29 settembre
2006.
DHL ha dedotto che a norma del PMR (note esplicative 45 e 46 nel testo vigente alla data del
provvedimento e della sentenza di primo grado), il ricorso al sistema della domanda semplificata a
livello nazionale era limitato ai casi in cui un’impresa richiedesse alla Commissione l’immunità. Il
ricorso a tale sistema non era invece mai consentito nel caso in cui la domanda di clemenza alla
Commissione avesse ad oggetto la riduzione dell’ammenda (domanda c.d. di tipo 2).
La sentenza appellata ha respinto tale censura affermando che per la presentazione della domanda in
forma semplificata all’Autorità nazionale sarebbero stati irrilevanti non soltanto l’avvenuta
presentazione della domanda di immunità alla Commissine da parte di altra impresa, ma anche il
suo posizionamento nell’ordine di priorità. Secondo il T.a.r., in altri termini, il semplice deposito di
una qualsiasi domanda di partecipazione al programma di clemenza UE, purchè formalmente
caratterizzata dall’impresa richiedente come domanda d’immunità, a prescindere dalla sua
rispondenza ai relativi requisiti sostanziali – in primo luogo quello di essere la prima impresa in
termini cronologici ad offrire la propria collaborazione denunciando l’infrazione – avrebbe aperto le
porte della procedura della domanda d’immunità semplificata a livello nazionale e dato titolo alla
speciale protezione offerta dal PMR.
Secondo DHL l’erroneità di tali conclusioni emergono anche dal nuovo PMR, pubblicata dalla Rete
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il 22 novembre 2012. Il nuovo PNR, con una previsione che secondo l’appellante ha natura
innovativa e non meramente ricognitiva-interpretativa, prevede ora espressamente la soluzione
applicata dall’AGCM e avallata dal T.a.r., di consentire il ricorso all’istituto della domanda
semplificata anche alle imprese che abbiano presentato alla Commissione una domanda di riduzione
della sanzione (anziché di immunità).
DHL deduce che, al fine di adeguarsi al nuovo PMR, è stato modificato (con provvedimento in data
31 gennaio 2013, n. 24219) anche l’art. 16 della Comunicazione AGCM, nel senso di estendere il
diritto di avvalersi della domanda semplificata in Italia anche alle imprese richiedenti la semplice
riduzione della sanzione sulla base del programma UE.
Tali modifiche, nel consentire ciò che prima non lo era, attesterebbero ulteriormente la violazione
da parte di AGCM e del T.a.r del PMR e dell’art. 16 della Comunicazione AGCM, quali vigenti
all’epoca dei fatti. Ne conseguirebbe, secondo l’appellante, che fino alla pubblicazione del nuovo
PMR (22 novembre 2012), la soluzione sposata dall’AGCM e condivisa dal T.a.r., oggi
espressamente prevista (con la previsione anche dei relativi criteri procedurali) non sarebbe stata
percorribile.
III) DHL critica ancora la sentenza di primo grado nella parte in cui ha affermato che il PMR non
costituisce un documento vincolante sul piano giuridico per le Autorità nazionali, citando, a
supporto di questa sua affermazione, la sentenza pregiudiziale 14 giugno 2011, causa C-360/09,
Pfleiderer della Corte di giustizia UE.
DHL sostiene che la sentenza Pfleiderer non è stata letta correttamente dal T.a.r.: essa escluderebbe
soltanto la possibilità per i giudici nazionali di applicare il PMR (oltre che il programma di
clemenza della Commissione e la Comunicazione sulla cooperazione nella Rete) nelle controversie
civili o amministrative di cui sono investiti in quanto esso non contiene norme ad effetto diretto.
Ben diversa sarebbe, invece, la questione, non esaminata dalla sentenza Pfleiderer, relativa alla
efficacia vincolante del PMR nei confronti delle ANC, ivi compresa l’AGCM.
IV) Ancora DHL sostiene, criticando sul punto le conclusioni (avallate dal T.a.r.) cui è giunta
l’AGCM, che l’Autorità, prima di accettare le domande semplificate presentate da Schenker e
Agility, di richiedere informazioni alla Commissione sul punto se la spedizione di merci su strada
fosse già inclusa nella domanda d’immunità in sede UE di DHL, per la quale detta società aveva già
ricevuta l’immunità condizionale.
17. L’esame dei motivi di appello qui sintetizzati impone a questo Consiglio di Stato (considerato
l’obbligo gravante sui “giudici di ultima istanza” e che le società appellanti lo hanno espressamente
richiesto) di rimettere alla Corte di Giustizia dell’UE alcune questioni relative alla corretta
interpretazione del diritto dell’Unione Europea.
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18. Alla luce dei motivi di appello (e conformemente alle richieste di rinvio formulate dalle società
appellanti), tali questioni concernono in particolare:
- l’eventuale vincolatività del PMR per le ANC, in particolare la questione se il principio
dell’assenza di effetti giuridici vincolanti del PMR per i giudici nazionali, stabilito dalla Corte di
giustizia valga anche per le ANC;
- l’eventuale sussistenza di una connessione giuridicamente rilevante tra domanda principale e
semplificata, nonché l’eventuale impatto su tale connessione del principio dell’autonomia delle
domande principali presentate a diverse autorità della Rete;
- il contenuto e il destinatario degli obblighi di comunicazione dei nuovi elementi informativi
scoperti dall’impresa successivamente alla presentazione della sua domanda semplificata, in
relazione agli eventuali doveri dell’ANC di interpretare il contenuto della domanda semplificata da
parte di imprese che avessero presentato alla Commissione una domanda di riduzione della
sanzione anziché d’immunità;
- la legittimità – anteriormente al 22 novembre 2012 (data di pubblicazione del PMR 2012) e sulla
base di quanto previsto all’epoca dei fatti di causa dalla Comunicazione AGCM – dell’assenso da
parte dell’AGCM al ricorso all’istituto della domanda semplificata da parte di imprese che avessero
presentato alla Commissione una domanda di riduzione della sanzione;
- l’eventuale rilevanza del passaggio di un lungo periodo di tempo tra l’accettazione da parte
dell’ANC delle domande semplificate di cu si asserisce l’irricevibilità e la comunicazione all’ANC
da parte della Commissione della sua decisione di spogliarsi del caso per uno dei segmenti/mercati
coperti dalla domanda d’immunità principale e dalla concessione dell’immunità condizionale.
19. Sulla base di queste premesse, il Collegio ritiene, quindi, di dover rimettere alla Corte di
giustizia dell’UE le seguenti questioni pregiudiziali ex art. 267 del TFUE:
Se l’art. 101 TFUE, l’art. 4, n. 3 TUE, l’art. 11 del regolamento (CE) n. 1/2003, debbano
interpretarsi nel senso che:
(i) le ANC non possono discostarsi nella propria prassi applicativa dagli strumenti definiti e
adottati dalla Rete europea della concorrenza, in particolare dal programma modello di clemenza
in un caso quale quello di cui alla causa principale, senza che ciò contrasti con quanto affermato
dalla Corte di giustizia dell’Ue ai punti 21 e 22 della sentenza 14 giugno 2011, causa C-360/09;
ii) tra la domanda principale d’immunità che un’impresa abbia presentato o si appresti a
presentare alla Commissione e la domanda semplificata d’immunità da essa presentata a un’ANC
per lo stesso cartello esiste una connessione giuridica tale che l’ANC – nonostante quanto disposto
dal paragrafo 38 della Comunicazione della Commissione sulla cooperazione nell’ambito della rete
delle autorità garanti della concorrenza – è tenuta, in virtù del § 22 del Programma modello della
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Rete del 2006 (divenuto § 24 nella numerazione del Programma modello della rete del 2012) e
della relativa Nota esplicativa 45 (divenuta Nota esplicativa § 49 nella numerazione del
Programma modello della Rete del 2012): a) a valutare la domanda semplificata d’immunità alla
luce della domanda principale e sempre che la domanda semplificata rispecchi fedelmente il
contenuto della domanda principale; b) in subordine – qualora ritenga che la domanda
semplificata ricevuta abbia un ambito materiale più ristretto di quello della domanda principale
presentata dalla stessa impresa, per la quale la Commissione ha concesso l’immunità condizionale
a detta impresa – a contattare la Commissione, ovvero la stessa impresa, al fine di accertare se
successivamente alla presentazione della domanda semplificata essa abbia nel prosieguo delle sue
indagini interne individuato esempi concreti e specifici di condotte nel segmento asseritamente
coperto dalla domanda d’immunità principale ma non da quella semplificata;
III) in virtù dei §§ 3 e 22-24 del Programma modello della Rete del 2006 e delle relative Note
esplicative 8, 41, 45 e 46 e tenendo conto delle modifiche introdotte dai §§ 24-26 del Programma
modello della Rete del 2012 e delle relative Note esplicative 44 e 49, un’ANC che all’epoca dei fatti
di causa nel giudizio a quo applicava un programma di clemenza quale quello di cui alla causa
principale poteva legittimamente ricevere, per un dato cartello segreto per il quale una prima
impresa avesse presentato o si apprestasse a presentare alla Commissione domanda principale
d’immunità: a) soltanto una domanda semplificata di immunità da parte di quella impresa, oppure
b) anche domande semplificate d’immunità ulteriori presentate da imprese diverse, che alla
Commissione avessero presentato, in via principale, una domanda d’immunità “non accettabile”
ovvero una domanda di riduzione dell’ammenda, in particolare qualora le domande principali di
queste ultime imprese fossero successive alla concessione dell’immunità condizionale alla prima
impresa.
21. Ai sensi della “nota informativa riguardante la proposizione di domande di pronuncia
pregiudiziale da parte dei giudici nazionali” 2011/C 160/01, in G.u.C.e. 28 maggio 2011, vanno
trasmessi in copia alla Cancelleria della Corte di Giustizia dellUnione europea, mediante plico
raccomandato:
- gli atti ed i provvedimenti impugnati con il ricorso di primo grado;
- il ricorso di primo grado;
- la sentenza del T.a.r. Lazio appellata;
- gli appelli principali e incidentali proposti da DHl, Schenker e Agility;
- tutte le memorie difensive depositate da tutte parti nel giudizio di appello;
- la presente ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia U.e.;
22. Il presente giudizio viene sospeso, nelle more della definizione dell’incidente comunitario, ed
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ogni ulteriore decisione, anche in ordine ai complessivi oneri processuali, rimane riservata alla
pronuncia definitiva.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), non definitivamente pronunciando sul
ricorso in epigrafe:
a) respinge gli appelli incidentali proposti da Schenker Italiana s.p.a. e da Agility Logistic s.r.l.
b) dispone:
1) a cura della Segreteria, la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai
sensi dell’art. 267, Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, nei sensi e con le modalità di
cui in motivazione, e con allegata la copia degli atti ivi indicati;
2) la sospensione del presente giudizio;
3) la riserva alla decisione definitiva di ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito ed in ordine ai
complessivi oneri processuali.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 aprile 2014 l'intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore
Vito Carella, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/09/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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