L’attività ispettiva dell’AEEGSI in materia di unbundling Resoconto degli anni 2011-2014 di attività ispettiva L’intero contenuto del presente documento è stato tratto da fonti pubbliche, e non contiene né permette di dedurre informazioni a noi note in conseguenza dei rapporti di collaborazione intercorsi con le società interessate. Utiliteam Co. Srl Sede legale: Via Jacopo Palma, 14 - 20146 Milano (MI) – Sedi operative: Milano - Padova - Bolzano Registro Imprese Milano: 04346160965 – R.E.A.: 1741767 – Codice Fiscale e Partita IVA: 04346160965 Il Testo Integrato di Unbundling (TIU) ha riformato le norme in materia di separazione contabile a decorrere dall’esercizio 2007 e ha introdotto le norme in materia di separazione funzionale con decorrenza dal 30/06/2008. L’Autorità ha atteso che le nuove norme entrassero a regime per poi avviare le attività di verifica ispettiva. In particolare: nel piano strategico triennale 2010-2012, nonché in quello 2011-2013, l’Autorità si è posta l’obiettivo di “Effettuare controlli sulla corretta applicazione della disciplina dell’unbundling”; nel Piano Operativo 2010 ha definito l’effettuazione di n. 2 verifiche ispettive sulla corretta applicazione della disciplina dell’unbundling nel IIIQ 2010, verifiche che poi non hanno avuto luogo; nel Piano Operativo 2011 ha definito l’effettuazione di n. 3 verifiche ispettive sulla corretta applicazione della disciplina dell’unbundling nel IIIQ 2011; nel luglio 2013 la competente Direzione dell’Autorità ha richiesto “l’effettuazione di una verifica ispettiva in materia di separazione amministrativa e contabile (unbundling) nei confronti di un’impresa di distribuzione del gas naturale” approvata nel maggio 2014. Le tre verifiche pianificate per il 2011 e l’unica per il 2014 sono poi state effettivamente eseguite e hanno portato, in tutti e quattro i casi, all’avvio di procedimenti sanzionatori. Distributore Elettrico 1 Impresa di stoccaggio Distributore Elettrico 2 Distributore Gas Programmazione Del. VIS 54/11 Delibera VIS 68/11 Del. VIS 54/11 Del. 240/2014/E/gas Esecuzione Maggio 2011 Luglio 2011 Novembre 2011 Giugno 2014 Procedimento sanzionatorio Del. VIS 104/11 Del. VIS 87/11 Del. 242/12/S/com Del. 568/2014/S/gas 21/11/2011 20/03/2012 22/06/2012 27/11/2014 210 + 45 210 + 45 180 + 60 180 + 90 Data di avvio 1 Durata presunta [gg] 2 I procedimenti sanzionatori sono stati avviati per accertare le violazioni che sarebbero emerse nel corso delle attività ispettive e, in caso di accertamento, per irrogare le conseguenti sanzioni. I procedimenti sanzionatori hanno lo scopo di permettere alle imprese interessate di esercitare le proprie difese o, se lo _______________________________ 1 La data di avvio coincide con quella in cui la delibera è stata notificata all’impresa interessata, coperta di riservatezza. Pertanto in questa tabella abbiamo inserito la data di pubblicazione della delibera sul sito internet dell’AEEGSI, data che dovrebbe essere successiva di qualche giorni rispetto alla data di notifica. 2 Si tratta della durata espressa in giorni che l’Autorità ha stabilito per la conclusione del procedimento e, successivamente, per l’adozione del provvedimento finale. Non si tratta di un termine temporale vincolante. Da una ns. statistica condotta sul 2011 si rileva che la durata media effettiva è stata pari a circa il triplo della durata media prevista. Min Med Max Durata prevista dell’istruttoria Tempo previsto per provvedimento finale Tempo totale previsto 60 139 240 45 56 90 105 195 330 Tempo effettivo (campione 34 irrogazioni 2011) 170 588 1155 Pag. 2/10 Utiliteam Co. Srl Sede legale: Via Jacopo Palma, 14 - 20146 Milano (MI) – Sedi operative: Milano - Padova - Bolzano Registro Imprese Milano: 04346160965 – R.E.A.: 1741767 – Codice Fiscale e Partita IVA: 04346160965 ritengono, di formulare le proprie proposte di impegni. Fino alla conclusione dei procedimenti le violazioni contestate e non ancora accertate devono pertanto considerarsi presunte. Si noti che in tre casi su quattro le verifiche ispettive hanno portato alla contestazioni di violazioni anche a carico della capogruppo. Nelle more degli accertamenti delle violazioni contestate, è comunque utile effettuare una prima statistica circa quanto sarebbe emerso nel corso delle attività ispettive. Pag. 3/10 Utiliteam Co. Srl Sede legale: Via Jacopo Palma, 14 - 20146 Milano (MI) – Sedi operative: Milano - Padova - Bolzano Registro Imprese Milano: 04346160965 – R.E.A.: 1741767 – Codice Fiscale e Partita IVA: 04346160965 Violazioni TIU Distributore Elettrico 1 2.1 La violazione del presente comma non è esplicitamente contestata, sebbene dove si contesta la violazione dell’8.1 e del 12.1 è scritto che tali violazioni potrebbero aver pregiudicato “il perseguimento delle finalità di cui all’art. 2, comma 1 del TIU”. Finalità di separazione funzionale. 2.2 Finalità di separazione contabile. 7.4 Limitazione dell’esercizio dei poteri di indirizzo e controllo da parte della capogruppo. Impresa di stoccaggio Distributore Elettrico 2 Distributore Gas La violazione del presente comma non è esplicitamente contestata, sebbene dove si contesta la violazione dell’art. 25 è preliminarmente scritto che i contratti esaminati avrebbero ad oggetto servizi che per loro natura non possono essere svolti dalla società di distribuzione del gruppo senza che le finalità stesse del TIU vengano frustrate alla radice. La violazione è probabilmente riferibile alla lettera b) dell’art. 2.2 (divieto di discriminazioni e di trasferimenti incrociati di risorse tra attività e tra comparti”) in quanto si contesta che: la capogruppo avrebbe applicato alla società di vendita un prezzo inferiore a quello praticato alla società di distribuzione per almeno un servizio; talune operazioni di finanziamento infragruppo avverrebbero a condizioni diverse da quelle di mercato. La violazione è contestata alla capogruppo poiché: dalla lettura dei verbali del consiglio di amministrazione della società di distribuzione emergerebbe che la capogruppo avrebbe interferito in scelte operative della controllata anziché limitarsi all’esercizio di poteri di indirizzo e controllo; nel corso della verifica ispettiva sarebbe emerso che la capogruppo avrebbe imposto a tutte le società del gruppo i costi della mano d’opera. La violazione contestata alla società di distribuzione nonché capogruppo sarebbe riferibile al fatto di non essersi limitata all’esercizio di poteri di indirizzo e controllo propri della capogruppo, ma di avere svolto, per il tramite dei propri dipendente e per conto della società di vendita, attività proprie della vendita quali il “recupero crediti” e l’”assistenza e consulenza strategico-commerciale”. Circa il primo punto: i verbali sono coperti da omissis per cui non sono note le caratteristiche delle interferenze che la capogruppo avrebbe operato. 8.1 Obbligo di conferire autonomia decisionale edorganizzativa ad ogni attività regolata svolta dall’IVI. Motivo della contestazione è che da alcuni verbali del consiglio di amministrazione risulterebbe che il Distributore ha svolto l’attività di distribuzione senza la necessaria autonomia decisionale e gestionale. Pag. 4/10 Utiliteam Co. Srl Sede legale: Via Jacopo Palma, 14 - 20146 Milano (MI) – Sedi operative: Milano - Padova - Bolzano Registro Imprese Milano: 04346160965 – R.E.A.: 1741767 – Codice Fiscale e Partita IVA: 04346160965 11.3.a.ii Motivo della contestazione deriverebbe dalla strutturazione del gruppo in cui, il fatto che la società di vendita sia direttamente controllata al 100% dalla società di distribuzione, sarebbe considerato dall’Autorità incompatibile con le “finalità di separazione funzionale”. Divieto di includere nel Gestore coloro che fanno parte di strutture societarie dell’IVI direttamente o indirettamente responsabili di attività libere della filiera del gas. Da questa situazione ne deriverebbe che il componente del GI consigliere di amministrazione, facendo parte della struttura societaria che indirettamente, ossia tramite la controllata società di vendita, gestisce l’attività di vendita ai clienti finale del gas, violerebbe l’art. 11.3.a.ii. 11.3.d Motivo della contestazione è che: un componente del GI sarebbe dipendente di altra società del gruppo, il Garante avrebbe avuto in passato un incarico di consulenza da parte di un’altra società del gruppo. Divieto di includere nel Gestore coloro che sono legati ad altre società dell’IVI da un rapporto di lavoro o simile che ne possa compromettere l’indipendenza. In entrambi i casi non sono specificati i fattori che compromettono l’indipendenza degli interessati. 11.4.b Obbligo di prevedere che i contratti di impiego dei componenti del Gestore Indipendente prevedano l’obbligo di esplicitare le cause del 3 licenziamento . 11.4.d Obbligo di garantire al Gestore Indipendente l’indipendenza nella scelta dei collaboratori. Motivo della contestazione è che l’obbligo di indicare le cause di un’eventuale revoca degli amministratori non sarebbe stabilito in forma scritta, né può dirsi surrogato da una previsione di legge poiché il codice civile non conterrebbe una siffatta norma. Motivo della contestazione è che sarebbero attribuiti all’Assemblea i poteri relativi all’assunzione, alla retribuzione, all’avanzamento di carriera ed economico ed al licenziamento di dirigenti, quadri e direttori generali. _______________________________ 3 L’orientamento dell’Autorità che sta emergendo su questo tema è quello di considerare i termini “contratti di impiego” e “licenziamento” in senso lato e quindi applicabili anche agli amministratori come se fossero sinonimi di “lettera di incarico” (o strumento equipollente) e di “revoca”, considerato peraltro che i componenti del Gestore Indipendente sono in primo luogo gli amministratori e, se esistenti, i dirigenti apicali. Pag. 5/10 Utiliteam Co. Srl Sede legale: Via Jacopo Palma, 14 - 20146 Milano (MI) – Sedi operative: Milano - Padova - Bolzano Registro Imprese Milano: 04346160965 – R.E.A.: 1741767 – Codice Fiscale e Partita IVA: 04346160965 11.5 Motivi della contestazione risulterebbero: le medesime per le quali è stato contestato l’art. 11.3.a.ii ossia legate alla situazione in cui la società di distribuzione che controlla la società di vendita determinerebbe un mancato rispetto dei requisiti anche nel caso in cui il GI sia istituito con la modalità derogata; due delle tre condizioni che consentono all’esercente di prevedere che non tutti i consiglieri siano componenti del GI non sarebbero state rispettate. Nello specifico: lo statuto sociale non includerebbe quanto previsto dall’art. 2.1 del TIU; non esisterebbe una “apposita struttura organizzativa, parte del GI” che esprima parere vincolante sulle decisioni del CdA relative agli aspetti gestionali e organizzativi della distribuzione. Obbligo di rispettare tutti i requisiti indicati per poter ottemperare agli obblighi di separazione funzionale utilizzando la modalità cosiddetta “derogata” nell’istituzione del GI. 12.1 Obbligo di gestire leattività secondo criteri di efficienza, economicità, neutralità e non discriminazione. Motivo della contestazione è che da alcuni verbali del consiglio di amministrazione risulterebbe il mancato rispetto dei prescritti criteri di efficienza, economicità, neutralità e non discriminazione. 12.2 Viene contestato il fatto che il GI non avrebbe garantito l’osservanza del programma degli adempimenti. L’elemento che viene portato in evidenza è che dalla lettura di un verbale del CdA sarebbero emerse delle problematiche nel censimento e nella predisposizione dell’elenco del personale coinvolto così come previsto nel programma degli adempimenti. Obbligo di predisposizione ed invio del programma degli adempimenti e di controllo sulla sua osservanza. 12.5 Obbligo di notifica all’AEEGSI di ogni modifica rilevante ai fini della separazione funzionale apportata al programma degli adempimenti. Motivo della contestazione è che al momento della verifica ispettiva alcuni dei documenti del programma di adempimenti (regole di governance, manuale organizzativo ed organigramma, referente del programma di Adempimenti, piano dettagliato delle misure per realizzare la separazione fisica delle banche dati) non sarebbero stati più attuali. Motivo della contestazione sarebbe conseguente alla contestazione dell’art. 12.2 in quanto, non procedendo all’osservanza del programma degli adempimenti, non si sarebbe proceduto alla modifica dello stesso e alla relativa notifica all’Autorità. Pag. 6/10 Utiliteam Co. Srl Sede legale: Via Jacopo Palma, 14 - 20146 Milano (MI) – Sedi operative: Milano - Padova - Bolzano Registro Imprese Milano: 04346160965 – R.E.A.: 1741767 – Codice Fiscale e Partita IVA: 04346160965 14.1 Obbligo di effettuare acquisti di beni e servizi nel rispetto dei principi di economicità ed efficienza. Motivi della contestazione: non sarebbero effettuate attività di benchmarking con offerte da parte di fornitori di servizi alternativi esterni al Gruppo; almeno in un caso la società di distribuzione acquisterebbe dalla capogruppo un servizio ad un prezzo più elevato di quello praticato dalla stessa capogruppo nei confronti di un’altra società del gruppo. Motivo della contestazione è il Garante delle informazioni commercialmente sensibili sarebbe stato nominato dal CdA e non invece dal GI. 15.1.d Obbligo di limitazione dell’accesso alle informazioni commercialmente sensibili almeno mediante l’adozione di un registro delle richieste di accesso. 15.2 Obbligo di limitazione dell’accesso alla informazioni commercialmente sensibili almeno mediante l’adozione di un registro delle richieste di accesso. 15.3 Obbligo di definire un piano dettagliato finalizzato alla separazione fisica della banca dati contenente le informazioni commercialmente sensibili. 19.2 Obbligo di adottare sistemi contabili idonei ad articolare fin dall’origine le poste economiche e patrimoniali secondo la modulistica di unbundling. Probabilmente la violazione è contestata considerando un insieme di aspetti che sarebbero così emersi: uffici di diverse società nello stesso stabile e uffici di presidenza sullo stesso piano; uffici del distributore accessibili ai dipendenti di tutte le società del gruppo; unicità dell’ufficio protocollo per tutte le società del gruppo; nessuna richiesta di accesso alle informazioni commercialmente sensibili registrata; manutenzione dell’infrastruttura che ospita la banca dati affidata alla capogruppo e non collocata in un Data Center dedicato, archivio cartaceo unico per tutte le società del gruppo. Motivo della contestazione è che il GI non avrebbe adottato o fatto osservare una procedura che preveda almeno la presentazione di richieste scritte motivate e la tenuta di un registro di tali richieste accessibile in ogni momento all’Autorità. L’adozione di strumenti HW/SW per la tracciatura del processo di autorizzazione non sarebbe risultato uno strumento alternativo idoneo. Motivo della contestazione è che la società non avrebbe prodotto le richieste di accesso a dette informazioni mostrando come il GI non avesse posto in essere limitazioni efficaci al loro accesso e non avendo fatto osservare una procedura che prevedesse almeno la presentazione di richieste scritte motivate e la tenuta di un registro di tali richieste. Motivo della contestazione è che non risulterebbe che il GI abbia definito un piano dettagliato finalizzato alla separazione fisica della banca dati contenente le informazioni acquisite nello svolgimento dell’attività di distribuzione. Motivi della contestazione: il sistema contabile non sarebbe stato in grado di rilevare fin dall’origine le poste relative all’attività di misura; né sarebbe stato in grado di rilevare fin dall’origine la destinazione dei costi per i servizi intercompany. Pag. 7/10 Utiliteam Co. Srl Sede legale: Via Jacopo Palma, 14 - 20146 Milano (MI) – Sedi operative: Milano - Padova - Bolzano Registro Imprese Milano: 04346160965 – R.E.A.: 1741767 – Codice Fiscale e Partita IVA: 04346160965 19.6 Motivi della contestazione: per sopperire alla mancata attribuzione diretta delle poste attinenti l’attività di misura, sarebbero state operate attribuzioni basate su analisi extra contabili ex post; i costi per servizi intercompany sarebbero stati attribuiti alle attività a fine anno, sulla base di un calcolo ex post. Obbligo di rispettare una specifica procedura di attribuzione (attribuzioni dirette in primis alle attività, poi a SC e FOC, ecc.) 25.1 Motivo della possibile violazione è che in corrispondenza dell’ampliamento del perimetro delle attività svolte dalla società non sarebbe conseguito un aggiornamento dei corrispettivi per i servizi intercompany. Obbligo di indicare nei CAS il valore normale delle transazioni intercompany, e ciò indipendentemente dal prezzo effettivamente pagato. 25.2.a Obbligo di conservazione di contratti di servizio che regolamentino in dettaglio natura, modalità di fruizione e prezzi interni utilizzati per le operazioni. 25.2.b Obbligo di conservazione di che evidenzi le documentazione modalità di calcolo dei prezzi unitari trasferimento utilizzati per le operazioni. di Motivo della contestazione è che non sarebbero conservati contratti formalizzati relativi alle attività di finanziamento intercompany . Motivo della contestazione è che non esisterebbe documentazione ufficiale circa le modalità di dettaglio per la determinazione del “pricing”. Motivo della contestazione è che la società non avrebbe prodotto le evidenze relative alle modalità di calcolo ed ai driver utilizzati per la ripartizione delle prestazioni da parte della capogruppo alle società destinatarie dei servizi. Non è precisato esplicitamente quali delle tre lettere che compongono l’art. 25.2 sarebbe oggetto di violazione. Si precisa che il corrispettivo indicato nei contratti avrebbe avuto carattere forfettario. 25.2.c Obbligo di rilevazione a consuntivo del numero e della quantità di operazioni registrate nel corso dell’esercizio. Motivi della contestazione: i contratti di servizio riporterebbero un corrispettivo forfetizzato per singolo servizio e, pur avendolo sottoposto (ex post) a benchmark per verificarne la corrispondenza ai prezzi di mercato, non sarebbe stata conservata la documentazione che evidenzi le modalità a suo tempo seguite per il calcolo di tale corrispettivo; non sarebbe disponibile documentazione a supporto della percentuale del 15% applicata nell’ambito di alcune forniture interne a copertura di alcuni costi (oneri amministrativi, oneri per la sicurezza, costi di progettazione, ecc.) Motivo della contestazione è che l’esercente non avrebbe prodotto la documentazione relativa alle modalità di calcolo dei prezzi unitari di trasferimento utilizzati per le operazioni. Motivo della contestazione è che, sulla base delle stesse premesse di cui al punto precedente (contratti forfettari) non risulterebbe operata la rilevazione a consuntivo del numero e delle quantità di operazioni registrate nel corso degli esercizi. Motivo della analogamente prodotto la rilevazione a quantità di dell’esercizio. contestazione è che l’esercente, al punto precedente, non avrebbe documentazione relativa alla consuntivo del numero e delle operazioni registrate nel corso Pag. 8/10 Utiliteam Co. Srl Sede legale: Via Jacopo Palma, 14 - 20146 Milano (MI) – Sedi operative: Milano - Padova - Bolzano Registro Imprese Milano: 04346160965 – R.E.A.: 1741767 – Codice Fiscale e Partita IVA: 04346160965 Dall’esperienza sopra descritta possono derivare alcune raccomandazioni, tra le quali: Ferma restando la prevalenza degli aspetti sostanziali su quelli formali, prestare particolare attenzione alla redazione dei verbali del consiglio di amministrazione, poiché questi vengono sistematicamente acquisiti allo scopo di verificare l’effettiva indipendenza del gestore. Dai contenuti dei verbali, oltretutto, potrebbero emergere violazioni di vario tipo sia a carico dell’esercente che a carico della capogruppo. Inserire nella documentazione con la quale è affidato ed accettato l’incarico di amministratore componente del Gestore Indipendente una clausola legalmente valida in base alla quale i soci, qualora revocassero il mandato ad un amministratore, sarebbero tenuti a dare evidenza delle cause che hanno indotto tale decisione. Tale prassi, in affiancamento alla analoga prassi da seguire per i componenti del Gestore Indipendente legati alla società da un contratto di lavoro, è necessaria per evitare la contestazione della violazione dell’art. 11.4.b. Nel caso di Gestore Indipendente istituito secondo la modalità derogata, disciplinare nella maniere più formale possibile l’“apposita struttura organizzativa, parte del gestore indipendente” che esprima parere vincolante sulle decisione del CdA relative agli aspetti gestionali e organizzativi dell’attività in separazione funzionale Affidare al Gestore Indipendente effettivi poteri inerenti il personale, incluso a pieno titolo il personale apicale, poiché in tal senso va interpretata la prescrizione circa l’indipendenza nella scelta dei collaboratori, evitando che sia contestata la violazione dell’art. 11.4.d. Ove possibile evitare che componenti del Gestore Indipendente o il Garante abbiano rapporti con altre società del gruppo, oppure procurarsi chiara evidenza della non sussistenza di fattori che ne possano compromettere l’indipendenza, e ciò per evitare che possa essere contestata la violazione dell’art. 11.3.d. Mantenere sistematicamente aggiornato il Programma degli Adempimenti ed inviare tempestivamente all’Autorità i relativi aggiornamenti – rispettando in particolare il termine di 15 giorni dall’approvazione dello stesso di cui al punto 7 della Determina 6/10 – in modo che in qualsiasi momento la rappresentazione del sistema di separazione funzionale a disposizione dell’AEEGSI corrisponda allo stato di fatto, con ciò evitando la contestazione della violazione dell’art. 12.5 del TIU. Con riferimento agli scambi intercompany, onde evitare la contestazione della violazione degli artt. 14 e 25: disciplinarli mediante contratti scritti e dettagliati che esprimano un corrispettivo basato su prezzi unitari da applicare a quantità da rilevare a consuntivo, evitando le formule forfettarie e conservando documentazione che evidenzi in che modo è stato determinato il prezzo unitario, eseguire il benchmark di tali prezzi confrontandosi con il mercato e conservando riferimenti di prezzo documentati (tipicamente offerte di fornitori alternativi esterni al gruppo), verificare l’uniformità del pricing ossia dei prezzi praticati per i medesimi servizi erogati in favore di diverse società del gruppo. Con riferimento alla gestione dei dati commercialmente sensibili: porre particolare attenzione anche ai flussi informativi cartacei e non soltanto alle basi dati elettroniche, limitare e porre sotto controllo gli accessi alle aree occupate dalla struttura dirigenziale ed operativa del Gestore Indipendente, utilizzare concretamente il registro delle richieste di accesso alle informazioni commercialmente sensibili, eseguire una rigorosa separazione fisica delle banche dati, valutando anche il soggetto proprietario, l’amministratore del sistema, il luogo fisico che la ospita, il soggetto deputato alla manutenzione, ecc. Pag. 9/10 Utiliteam Co. Srl Sede legale: Via Jacopo Palma, 14 - 20146 Milano (MI) – Sedi operative: Milano - Padova - Bolzano Registro Imprese Milano: 04346160965 – R.E.A.: 1741767 – Codice Fiscale e Partita IVA: 04346160965 Alcune considerazioni: In quattro casi su quattro sono state contestate violazioni sia delle norme in materia di separazione contabile che in materia di separazione funzionale. Le contestazioni totali in materia di separazione funzionale sono state 20, mentre quelle in materia di separazione contabile sono state 11. Le prescrizioni oggetto del maggior numero di presunte violazioni sono quelle che riguardano l’intercompany e di conseguenza l’articolo più violato – unico che sarebbe stato violato da tutte e quattro le imprese – sarebbe l’art. 25.2 Sarebbero state violate da tre imprese su quattro anche le prescrizioni in materia di gestione delle informazioni commercialmente sensibili, segnatamente per quanto riguarda la norma di cui all’art. 15.2 Dopo la Faq pubblicata sul proprio sito e l’orientamento espresso nel recente Documento per la consultazione 346/2014/R/com per la riforma degli obblighi di separazione funzionale, l’Autorità ha confermato come ritenga incompatibile con le finalità di separazione funzionale la situazione in cui la società di distribuzione controlla la società di vendita Pag. 10/10 Utiliteam Co. Srl Sede legale: Via Jacopo Palma, 14 - 20146 Milano (MI) – Sedi operative: Milano - Padova - Bolzano Registro Imprese Milano: 04346160965 – R.E.A.: 1741767 – Codice Fiscale e Partita IVA: 04346160965
© Copyright 2024 Paperzz
