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Accordi di gruppo per derogare alla responsabilità solidale nelle

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 Gabriele Gamberini
GLI ACCORDI DI GRUPPO PER DEROGARE
ALLA RESPONSABILITÀ SOLIDALE
NELLE ESTERNALIZZAZIONI
SOMMARIO: 1. La protezione dei lavoratori nelle filiere contrattuali. – 2. I
principi di Tort Law come base concettuale per determinare un modello
di attribuzione della responsabilità nei rapporti tra imprese all’interno
di una filiera contrattuale. – 3. L’applicazione dei test della Tort Law
dai rapporti tra individui ai rapporti tra imprese. – 4. La opportunità di
adottare modelli di self-regulation per la determinazione della
responsabilità solidale tra le imprese: il caso italiano. – 5. Gli accordi
sindacali di gruppo come strumento per tutelare i lavoratori impiegati
nelle esternalizzazioni ed attribuire correttamente la responsabilità
solidale tra le imprese.
1.
La protezione dei lavoratori nelle filiere contrattuali.
Il tema della protezione dei lavoratori impiegati nell’ambito dei
processi di esternalizzazione e la determinazione dei profili di
responsabilità applicabili alle imprese facenti parte delle filiere
contrattuali è ormai dibattuto da diversi anni (1). Alcuni paesi
––––––––––
(1)
Nella letteratura italiana si veda ex multis A. Perulli,
Esternalizzazione del processo produttivo e nuove forme di lavoro, DL, 2000, p. 303; Id.,
Tecniche di tutela nei fenomeni di esternalizzazione, ADL, 2003, p. 473 e, più
recentemente, M.T. Carinci, Utilizzazione e acquisizione indiretta del lavoro:
somministrazione e distacco, appalto e subappalto, trasferimento d’azienda e di ramo:
diritto del lavoro e nuove forme di organizzazione dell'impresa, Giappichelli, 2013 ed, in
ambito internazionale, A. Bronstein, International and comparative labour law: current
2
GABRIELE GAMBERINI
europei hanno adottato apposite normative (2) ed anche a livello
comunitario si sono succeduti vari atti non cogenti (3) volti a
manifestare la opportunità di definire uno strumento giuridico che
potesse garantire, anche tramite meccanismi di responsabilità
solidale, la effettiva protezione di detti lavoratori.
In ambito comunitario, oltre a tali manifestazioni di intenti, il 15
maggio 2014 è stata approvata la c.d. “Direttiva enforcement” (4)
della Direttiva 96/71/CE, in cui, tra l’altro, è affrontato – per la
prima volta in maniera cogente – anche il tema della protezione
dei lavoratori impiegati nelle filiere contrattuali. Tale
provvedimento ribadisce la esigenza di adottare, a livello
nazionale, misure idonee ad una effettiva protezione dei lavoratori
che siano prodromiche alla costruzione di una disciplina
applicabile a livello comunitario. Nella Direttiva si suggerisce che
dette misure vengano incentrate su un meccanismo di
responsabilità che leghi, alternativamente o cumulativamente, il
committente principale ed il formale datore di lavoro,
eventualmente derogabile tramite un sistema c.d. di due diligence.
Quanto stabilito dalla Direttiva enforcement può essere
considerato come un passaggio cruciale – anche alla luce delle
diverse posizioni degli Stati membri in materia – che muove nella
direzione di quanto già previsto dalla Risoluzione del Parlamento
europeo del 26 marzo 2009. Tuttavia non si è ancora giunti alla
adozione di uno strumento che stabilisca un meccanismo di tutela
challenges, Palgrave Macmillan, 2009, p. 60.
(2)
Per una ricognizione dei modelli vigenti nei Paesi dell’Unione
europea si veda M. Houwerzijl, S. Peters, Liability in subcontracting processes in the
European construction sector, European Foundation for the Improvement of Living and
Working Conditions, 2008.
(3)
Per un approfondimento sulle fonti comunitarie che hanno affrontato
tale tematica si veda M.R. Amon, Liability regulations in european subcontracting: will
joint liability be the 21st century european approach?, JIBL, 2010, 9, p. 231.
(4)
Procedura n. 2012/0061(COD), in corso di pubblicazione in GUUE.
GLI ACCORDI DI GRUPPO PER DEROGARE ALLA RESPONSABILITÀ SOLIDALE
operante a livello europeo, per cui è ancora necessaria una forte
armonizzazione tra i sistemi nazionali.
Nonostante, a fronte delle differenze esistenti tra gli Stati membri,
appaia complesso ipotizzare una soluzione c.d. “one fits all”, si
potrebbe ipotizzare, in via sperimentale, un modello che nasca
dalla contrattazione collettiva e che tuteli efficacemente i
lavoratori senza gravare le imprese di eccessivi oneri burocratici.
2.
I principi di Tort Law come base concettuale per
determinare un modello di attribuzione della responsabilità nei
rapporti tra imprese all’interno di una filiera contrattuale.
La individuazione di un modello idoneo ad assicurare la
protezione dei diritti dei lavoratori impiegati nelle filiere
contrattuali, in cui formalmente i lavoratori fanno capo ad un
singolo datore di lavoro, ma sostanzialmente sono soggetti alle
azioni od omissioni di altri imprenditori della filiera, richiede di
individuare una regola per cui le varie imprese dovrebbero essere
ritenute responsabili (5).
Una delle soluzioni possibili potrebbe essere il ricorso ai principi
della Tort Law anglosassone che, sebbene non faccia riferimento ai
rapporti tra imprese, basa il sistema di responsabilità sulla colpa
del danneggiante. Il principio generale è quello della responsabilità
personale per cui chiunque causi un danno deve risarcire
direttamente il danneggiato. Tale principio presenta le
caratteristiche della equità e della deterrenza dall’assumere
condotte che possano pregiudicare terzi, tuttavia ne esistono anche
––––––––––
(5)
Sull’analisi dei profili inerenti i rapporti di lavoro con più di un
datore di lavoro si veda, ex multis, V. Speziale, Il datore di lavoro nell’impresa
integrata, DLRI, 2010, 125, p. 1.
3
4
GABRIELE GAMBERINI
alcune eccezioni come la responsabilità oggettiva, c.d. “strict
liability”, per cui un soggetto è chiamato a rispondere per i danni
effettuati da un altro soggetto a prescindere dalla colpa del
danneggiante ( 6 ) o la responsabilità solidale, c.d. “vicarious
liability”, che vede un soggetto rispondere per un azione od
omissione colposa di un altro soggetto.
La vicarious liability è tipica del caso del datore di lavoro che
risponde per i danni commessi dal lavoratore durante l’attività
lavorativa, ed è stata ammessa dalle Corti inglesi a partire dalla
fine del 1600 (7) sul presupposto che, in tal caso, il danneggiante
non deve essere inteso quale entità singola, ma come figura
complessa, poiché si tratta del datore di lavoro che agisce
attraverso il lavoratore (8).
Vi sono poi anche ragioni di opportunità che ne hanno favorito il
diffondersi, una di queste è la c.d. “deep pockets practice” (9) per
cui è presumibile che in determinate situazioni – quale quella del
rapporto datore di lavoro / lavoratore – il danneggiante abbia meno
probabilità di risultare solvente rispetto al soggetto obbligato in
solido. Nel caso Ira S. Bushey & Sons, Inc. v. United States (10)
veniva inoltre affermato che la vicarious liability trovasse la
propria giustificazione nella opinione, profondamente radicata, che
una impresa non può essere esonerata dalla responsabilità riguardo
––––––––––
(6)
Cfr. G.T. Schwartz, The Hidden and Fundamental Issue of Employer
Vicarious Liability, S. Cal. L. Rev., 1996, 69, 5, p. 1739.
(7)
Cfr. Boson v. Sandford, 87 Eng. Rep. 212 (1689); Hern v. Nichols,
91 Eng. Rep. 256 (1709); Lane v. Cotton, 88 Eng. Rep. 853 (1701); Jones v. Hart, 91
Eng. Rep. 382 (1698); Turberville v. Stampe, 91 Eng. Rep. 1072 (1697).
(8)
E.J. Weinrib, The Idea of Private Law, Harvard University Press,
1995, p. 186.
(9)
Cfr. T. Baty, Vicarious Liability: A Short History of the Liability of
Employers, Clarendon Press, 1916, p. 154.
(10)
Ira S. Bushey & Sons, Inc. v. United States, 398 F.2d 167 (2d Cir.
1968).
GLI ACCORDI DI GRUPPO PER DEROGARE ALLA RESPONSABILITÀ SOLIDALE
agli incidenti che sono intrinseci alla natura della attività che
svolge.
Nell’ambito delle relazioni di lavoro la vicarius liability si fonda
sul concetto del “respondeat superior” o “let the master answer”,
così che il datore di lavoro, c.d. master, è responsabile per le
azioni od omissioni colpose compiute dai lavoratori, c.d. servants.
Nel 1800 le Corti inglesi attribuivano il ruolo di master a chiunque
pagasse per il lavoro finale, senza curarsi se il medesimo potesse
effettivamente controllare l’attività del servant. Tale impostazione
pareva tuttavia iniqua e pertanto progressivamente si specificò che
la categoria dei servants dovesse comprendere solo i lavoratori
subordinati, c.d. employees, sulla cui attività il datore poteva
effettuare un controllo, escludendo quindi i lavoratori autonomi,
c.d. indipendent contractors, sul cui lavoro invece il datore non
poteva influire essendo limitato ad una verifica sul risultato finale.
Essendo la vicarius liability basata sulla colpa del lavoratore,
pareva opportuno obbligare in solido il datore sul presupposto
della culpa in vigilando che invece non sarebbe potuta intravedersi
nel caso del lavoratore autonomo. Ove, al contrario, si fosse
ritenuto che il datore fosse obbligato anche nei confronti del
lavoratore autonomo, si sarebbe configurata una forma di
responsabilità per culpa in eligendo od, addirittura, una forma di
responsabilità oggettiva che i giudici hanno ritenuto non
condividere basandosi sul principio della responsabilità diretta per
le obbligazioni intraprese da soggetti autonomi ed indipendenti.
Le Corti si sono quindi spesso trovate a stabilire la natura del
rapporto tra la parte che svolge un’attività e la parte che ne
beneficia, dovendo scegliere, ai fini della determinazione della
responsabilità in caso di un danno, se classificare la prima come
employee o come indipendent contractor. Nella visione del
rapporto master and servant vale il concetto del respondeat
superior con la conseguenza che se il master esercita un controllo
5
6
GABRIELE GAMBERINI
sulla attività di un’altra persona, allora quest’altra persona dovrà
essere considerata come servant. Posto tuttavia che il livello di tale
controllo può essere di vario grado ed intensità i giudici hanno
sviluppato alcuni test per verificare la natura del rapporto che si
trovavano ad esaminare.
Già dalla metà del diciannovesimo secolo nelle Corti inglesi
veniva utilizzato il c.d. “right-to-control test” (11), che analizza il
diritto di controllo di chi ha commissionato il lavoro sulla attività
di chi svolge la prestazione. Il master è responsabile delle azioni
od omissioni colpose del servant solo se ha il diritto di
controllarne l’attività, altrimenti non sussiste alcuna responsabilità.
In questo caso la vicarious liability viene utilizzata come
strumento di deterrenza che spinge il datore di lavoro a selezionare
con maggiore attenzione i propri lavoratori ed a controllarne le
attività in maniera più efficace (12). I giudici non considerano
quindi il nomen iuris scelto dalle parti, ma appurano come si
realizza la relazione nel proprio concreto svolgimento, con la
conseguenza che un datore di lavoro non è esonerato dalla
responsabilità ove, sebbene sussista un contratto con un lavoratore
autonomo, vada poi ad effettuare sul medesimo un controllo simile
a quello che esercita sui propri lavoratori subordinati (13). Si è poi
diffuso anche il c.d. “organisation test” che verifica se il
lavoratore è inserito nella impresa; sostanzialmente si controlla la
presenza di una qualifica, della erogazione della retribuzione
secondo una tabella predeterminata e dell’obbligo di conformarsi
ad un codice disciplinare. Vi è poi un terzo test che valuta la
distribuzione dei rischi tra le parti ritenendo siano elementi
––––––––––
(11)
Cfr. Sadler v. Henlock, 4 El. & Bl. 570, 119 Eng. Rep. 209 (1855).
(12)
Cfr. G.T. Schwartz, Reality in the Economic Analysis of Tort Law:
Does Tort Law Really Deter?, UCLA L. Rev., 1994, 42, p. 428.
(13)
Cfr. McKee v. Brimmer, 39 F.3d 94, 98 (5th Cir. 1994).
GLI ACCORDI DI GRUPPO PER DEROGARE ALLA RESPONSABILITÀ SOLIDALE
sintomatici di un rapporto di lavoro autonomo la circostanza che le
entrate del lavoratore dipendano dalla propria produttività e dalle
proprie capacità o dal rendimento del capitale investito in una
impresa (14).
Evidentemente uno dei problemi di tale impostazione è la
difficoltà di prevedere se il giudice adito vorrà classificare un dato
lavoratore come employee o come indipendent contractor con la
conseguenza che, in alcuni casi, le imprese non potranno sapere in
anticipo se verranno giudicate responsabili o meno.
A distanza di più di trecento anni dalla propria nascita tuttavia il
control test, sebbene con alcune opportune modifiche, pare ancora
attuale poiché attraverso tale metodo è possibile oltrepassare il
nomen iuris attribuito dalle parti ad un contratto per stabilirne la
reale natura.
3.
L’applicazione dei test della Tort Law dai rapporti tra
individui ai rapporti tra imprese.
L’attuale congiuntura economica ha favorito il proliferare di realtà
formalmente indipendenti, ma, di fatto, subordinate ad una
impresa committente, non solo riguardo ad i lavoratori autonomi,
ma anche relativamente a piccole imprese fornitrici. In tal senso
pare che il sistema utilizzato nella Tort Law per comprendere i
profili di responsabilità tra le persone fisiche riguardo ad un danno
potrebbe essere ripreso ed utilizzato anche nei rapporti tra le
imprese nell’ambito delle responsabilità per i pregiudizi arrecati ai
lavoratori.
––––––––––
(14)
I test adottati dalla giurisprudenza sono stati tuttavia criticati in
dottrina, si veda ad esempio H. Collins, Independent Contractors and the Challenge of
Vertical Disintegration to Employment Protection Laws, OJLS, 1990, 10, p. 353.
7
8
GABRIELE GAMBERINI
È infatti sempre più frequente il caso in cui una impresa
committente esternalizzi le attività del proprio ciclo produttivo a
imprese fornitrici che, sebbene formalmente autonome, siano,
nella prassi, economicamente dipendenti dalla impresa
committente. Quest’ultima potrebbe così avvalersi dei processi di
esternalizzazione al fine principale di scaricare costi e
responsabilità nei confronti dei lavoratori su imprese che, pur
apparentemente genuine, tuttavia sono strettamente dipendenti dai
propri comportamenti. Pertanto i test illustrati sopra potrebbero
essere utili anche per comprendere se due o più imprese sono
economicamente dipendenti ed attribuire correttamente le
responsabilità per un danno ad un lavoratore operante all’interno
di una filiera contrattuale. In tal maniera la impresa committente
potrebbe essere co-obbligata nei confronti del lavoratore della
impresa facente parte della filiera contrattuale se il pregiudizio
subito da questo è determinato da una condotta riferibile anche alla
impresa committente stessa.
Con tale metodo non sarebbe rilevante il tipo di accordo
commerciale con cui il committente e la impresa fornitrice si sono
legati, essendo determinante solo il potere che una impresa può
concretamente esercitare sull’altra. Riformulando l’affermazione
dei giudici inglesi del 1700 si potrebbe dire che, in questo caso, chi
effettua un danno nei confronti del lavoratore di una impresa
fornitrice potrebbe non essere la impresa fornitrice stessa, che di
per sé ha scarso potere decisorio e margine operativo, ma la
impresa committente che agisce attraverso la impresa fornitrice.
Tuttavia tale impostazione continuerebbe a richiedere sempre
l’intervento del giudice ex post rispetto al danno subito dal
lavoratore e quindi non consentirebbe alle imprese della filiera di
prevedere i costi a cui potrebbero essere esposte. Pertanto in
questo caso potrebbe essere presa in considerazione una
impostazione di self-regulation.
GLI ACCORDI DI GRUPPO PER DEROGARE ALLA RESPONSABILITÀ SOLIDALE
Posto che il legislatore difficilmente potrebbe determinare un
sistema idoneo a prevedere le tutele dei lavoratori in tutti i processi
di sub-contrattazione ed individuare un soggetto generalmente
obbligato a garantirne il rispetto, potrebbe rivelarsi interessante
una impostazione di c.d. “performance standard legislation” volta
ad stabilire ex lege degli standard di tutela minimi da garantire e
lasciare poi le parti libere di realizzarli attraverso una propria
autoregolazione che operi all’interno della filiera contrattuale.
4.
La opportunità di adottare modelli di self-regulation per la
determinazione della responsabilità solidale tra le imprese: il caso
italiano.
Un esempio di apertura verso una forma self-regulation nelle
esternalizzazioni
potrebbe
essere
intravisto
proprio
nell’ordinamento italiano, che ha stabilito una disciplina generale
sulla responsabilità solidale delle imprese che operano nelle filiere
contrattuali (15) e due distinte modalità di deroga. Le parti sociali
possono infatti derogare alla disciplina della responsabilità sia
tramite le specifiche intese (16) realizzate dalla contrattazione di
––––––––––
(15)
L’ordinamento italiano fa espresso riferimento alla responsabilità
solidale delle imprese obbligate tra loro sulla base di un contratto di appalto o di
subappalto (per una approfondimento riguardante la normativa vigente si veda M. Lozito,
Tutele e sottotutele del lavoro negli appalti privati, Cacucci, 2013) tuttavia in
giurisprudenza ed in dottrina non mancano interpretazioni volte ad estendere tale
principio ad altre fattispecie contrattuali, anche atipiche, che ne condividano in concreto
la causa cfr., tra i più recenti, I. Alvino, L’appalto e i suoi confini, in Esternalizzazioni e
tutela dei lavoratori, a cura di M. Aimo, D. Izzi, Utet, 2014, p. 3.
(16)
Che devono essere «finalizzate alla maggiore occupazione, alla qualità
dei contratti di lavoro, all’adozione di forme di partecipazione dei lavoratori, alla
emersione del lavoro irregolare, agli incrementi di competitività e di salario, alla gestione
delle crisi aziendali e occupazionali, agli investimenti e all’avvio di nuove attività».
9
10
GABRIELE GAMBERINI
prossimità (17), di cui all’art. 8 del d.l. n. 138/2011 (convertito
dalla l. n. 148/2011) (18), sia, per quanto riguarda i trattamenti
retributivi ( 19 ), ove, ai sensi dell’art. 29, co. 2, del d.lgs. n.
276/2003, i «contratti collettivi nazionali sottoscritti da
associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente
più rappresentative del settore» dispongano diversamente rispetto
alla norma generale individuando «metodi e procedure di controllo
e di verifica della regolarità complessiva degli appalti» (20).
L’approccio utilizzato dal legislatore italiano pare interessante
poiché coglie le opportunità derivanti da un coinvolgimento attivo
delle parti che concretamente operano nella filiera contrattuale,
tuttavia non si sta rivelando efficace poiché gli spazi di deroga non
risultano, ad ora, propriamente sfruttati.
––––––––––
(17)
Più precisamente si parla di «contratti collettivi di lavoro sottoscritti a
livello aziendale o territoriale da associazioni dei lavoratori comparativamente più
rappresentative sul piano nazionale o territoriale ovvero dalle loro rappresentanze
sindacali operanti in azienda ai sensi della normativa di legge e degli accordi
interconfederali vigenti, compreso l’accordo interconfederale del 28 giugno 2011».
(18)
Per un cui approfondimento si veda, ex multis, A. Perulli, La
contrattazione collettiva “di prossimità”: teoria, comparazione e prassi, RIDL, 2013, 4,
1, p. 919.
(19)
L’art. 9, co. 1, del d.l. n. 76/2013 (convertito dalla l. n. 99/2013) è
intervenuto sulla materia fornendo una interpretazione autentica dell’art. 29, co. 2, del
d.lgs. n. 276/2003, in base alla quale la contrattazione collettiva nazionale può derogare
soltanto alla obbligazione solidale riguardante i trattamenti retributivi, non potendo
influire sulla solidarietà che la legge impone rispetto ai contributi previdenziali ed
assicurativi. Tra le più recenti ricostruzioni della disciplina degli appalti si veda D. Izzi,
Appalti e responsabilità solidale, in Esternalizzazioni e tutela dei lavoratori cit., p. 51.
(20)
Si precisa che tale facoltà derogatoria è ora attuabile in virtù delle
modifiche all’art. 29, co. 2, del d.lgs. n. 276/2003 stabilite nell’art. 4, co. 31, della l. n.
92/2012. Per un commento a tale disciplina si veda P. Chieco, Appalti e solidarietà nei
recenti sviluppi di una legislazione in continuo cambiamento, DRI, 2012, 4, p. 997. Per
un approfondimento sulle modalità di deroga sia invece consentito rinviare a G.
Gamberini, D. Venturi, La facoltà derogatoria della contrattazione collettiva nella
responsabilità solidale negli appalti, DRI, 2014, 1, p. 182. Sulla stessa tematica cfr.
anche M.M. Mutarelli, La solidarietà negli appalti per i crediti dei lavoratori, in Il
nuovo mercato del lavoro, a cura di M. Cinelli, G. Ferraro, O. Mazzotta, Giappichelli,
2013, p. 726.
GLI ACCORDI DI GRUPPO PER DEROGARE ALLA RESPONSABILITÀ SOLIDALE
L’unico esempio di disciplina alternativa attualmente rinvenibile
tra i contratti collettivi nazionali è quello previsto nel “Protocollo
sulla qualificazione delle imprese” siglato il 19 giugno 2013 tra
Assosistema, Femca Cisl, Filctem Cgil e UIltec Uil, in occasione
del rinnovo del ccnl della sanificazione del tessile e dello
strumentario chirurgico. Sebbene il testo del protocollo non sia
stato ancora pubblicato, da un comunicato stampa di Assosistema
del 03 luglio 2013 si legge che le parti intendono creare «un
sistema di verifica della regolarità complessiva degli appalti e un
attestato di qualità per quelle imprese che operano sul mercato nel
rispetto di specifiche norme e attraverso determinati requisiti».
Oltre a questo, diversi accordi collettivi successivi al 18 luglio
2012 (21) hanno fatto, in maniera più o meno esplicita, riferimento
a metodi per selezionare le imprese appaltatrici o subappaltatrici –
ad esempio prevedendo una verifica della capacità economicofinanziaria ( 22 ) o della regolarità contributiva anche tramite
certificazioni Inps ed Inail (23 ) – ma nessuno di questi vi ha
ricollegato la possibilità di derogare rispetto alla disciplina della
responsabilità solidale. Si segnala inoltre che alcuni accordi
collettivi hanno rimandato il tema della regolazione degli appalti
ad approfondimenti di commissioni costituite ad hoc (24).
In ambito aziendale risulta invece sia stata raggiunta una sola
intesa volta alla deroga al regime della solidarietà negli appalti con
il contratto collettivo aziendale per lo stabilimento ILVA S.p.A. di
Paderno Dugnano, che peraltro riguarda l’autoesonero, da parte
––––––––––
(21)
Data di entrata in vigore dell’art. 4, co. 31, della l. n. 92/2012.
(22)
Vd. l’art. 16 bis, co. 2, del ccnl della Mobilità/Area contrattuale
Attività Ferroviarie sottoscritto il 20 luglio 2012.
(23)
Vd. l’art. 9 del Contratto di settore del Trasporto Aereo sottoscritto il
02 agosto 2013.
(24)
Vd. l’art. 97 dell’accordo per il rinnovo del ccnl per i dipendenti da
aziende del settore turismo, sottoscritto il 18 gennaio 2014.
11
12
GABRIELE GAMBERINI
della impresa committente, dalla responsabilità solidale fiscale,
prevista dal d.l. n. 223/2006, convertito dalla l. n. 248/2006.
5.
Gli accordi sindacali di gruppo come strumento per
tutelare i lavoratori impiegati nelle esternalizzazioni ed attribuire
correttamente la responsabilità solidale tra le imprese.
A fronte del sostanziale fallimento del meccanismo della
responsabilità solidale così come attualmente operante all’interno
delle filiere contrattuali, che rischia sempre più di costituire una
forma di responsabilità oggettiva e che, di fatto, ostacola le
imprese nello svolgimento delle proprie attività, si propone, de
jure condendo, di sostituire la regola generale che impone la
responsabilità solidale tra le imprese della filiera con un sistema
che, valorizzando la indipendenza che dette imprese dovrebbero
avere, sia basato sulla responsabilità diretta.
Nel modello proposto ogni impresa operante nella filiera dovrebbe
quindi garantire direttamente il rispetto di alcuni standard minimi
nei confronti dei propri lavoratori.
Per far fronte ad eventuali inadempimenti della impresa
direttamente responsabile si potrebbe poi strutturare un
meccanismo volto a determinare eventuali corresponsabilità tra
imprese non sulla base di una responsabilità solidale a cascata tra i
soggetti della filiera, che rischia di prescindere da ogni forma di
“colpa”, ma secondo il c.d. principio del duty of care (25). In tal
––––––––––
(25)
Tale principio, tipico delle normative anglosassoni in materie di
salute e sicurezza, implica una attività di controllo da parte di tutti coloro che attraverso
la propria condotta possono influire sulle condizioni in cui viene svolta una determinata
attività lavorativa ed imputa la responsabilità a chi, pur avendone le possibilità, non si è
attivato per evitare il danno. Cfr. A. Brooks, Rethinking Occupational Health and Safety
Legislation, JIR, 1988, 30, p. 347.
GLI ACCORDI DI GRUPPO PER DEROGARE ALLA RESPONSABILITÀ SOLIDALE
modo le imprese della filiera dovrebbero agire in maniera tale da
non creare pregiudizi alle altre o ai lavoratori delle altre e la
corresponsabilità scatterebbe solo ove il pregiudizio arrecato ad un
dato lavoratore non dipenda solo dal proprio formale datore di
lavoro, ma anche dal comportamento di una o più imprese poste ai
livelli più alti della filiera. In tal maniera la responsabilità solidale
non interesserebbe tutte le imprese poste ai livelli più alti della
filiera, ma solo quelle che hanno avuto un ruolo nella arrecazione
del pregiudizio.
Per determinare i livelli di responsabilità tra imprese ci si potrebbe
ispirare al meccanismo dei test della Tort Law e creare un sistema
di indici presuntivi di dipendenza economica, lasciando tuttavia le
parti libere di provare il contrario, così che vi sia attribuzione di
responsabilità a seconda del livello di influenza economica che
una data impresa è in grado di esercitare nella filiera e la
responsabilità sia motivata da una “colpa” piuttosto che dalla mera
circostanza di essere in una posizione superiore nella filiera
contrattuale, circostanza che rischia di avverarsi con gli attuali
meccanismi di responsabilità solidale.
Tale sistema potrebbe essere creato, in via sperimentale, tramite
accordi sindacali di gruppo che si sviluppano all’interno di una
filiera contrattuale, eventualmente estesa anche oltre i confini
nazionali (26).
In concreto si tratterebbe di stipulare, tra le imprese facenti parte la
filiera contrattuale e le relative rappresentanze sindacali aziendali,
un accordo sindacale di gruppo volto a definire un sistema di
controllo e di verifica della regolarità complessiva dei contratti di
outsourcing idoneo a garantire la tutela dei lavoratori ivi impiegati.
––––––––––
(26)
Sul punto di veda L. Ratti, Limiti sovranazionali all’efficacia
derogatoria della contrattazione collettiva di prossimità, LD, 2014, 1, p. 123.
13
14
GABRIELE GAMBERINI
Più precisamente, si propone la creazione di un modello che
consenta alle imprese di operare nella filiera solo se rispettano una
serie di standard minimi. Tali standard (es. corretto adempimento
degli oneri retributivi, contributivi ed assicurativi; rispetto delle
normative in materia di salute e sicurezza etc.) potrebbero essere
verificati contestualmente all’inizio della attività e periodicamente
nel corso dello svolgimento della medesima da parte della impresa
posta al livello immediatamente superiore della filiera.
In caso di inadempimento dovrebbe quindi verificarsi se la
impresa inadempiente sia in condizioni di dipendenza economica,
facendo così scattare la corresponsabilità con la impresa o con le
imprese che tenevano le redini di tale collegamento, ovvero se la
impresa inadempiente agisca in condizioni di autonomia, così che
la medesima possa essere imputata come unica responsabile
dell’inadempimento.
Le parti sociali in questo caso sarebbero chiamate a identificare
alcuni indici per comprendere se un dato rapporto tra le imprese
del gruppo avviene in condizioni di dipendenza economica o meno
ed a strutturarli come un test da effettuare periodicamente, così da
avere contezza dei regimi di responsabilità vigenti in caso di
inadempimenti.
Tale circostanza consentirebbe ai lavoratori, agli Istituti
previdenziali ed alle Agenzie fiscali di individuare
immediatamente le imprese su cui far valere le proprie eventuali
pretese creditorie e di sgravare le imprese committenti da oneri nei
confronti dei partner commerciali che operano in maniera
autonoma.
Un tale meccanismo di self-regulation potrebbe inoltre essere
accompagnato da uno strumento di enforcement che garantisca ex
ante un controllo qualificato della legittimità dei contratti
commerciali stipulati, della idoneità dei sistemi di controllo
individuati per raggiungere gli obiettivi richiesti dal legislatore e
GLI ACCORDI DI GRUPPO PER DEROGARE ALLA RESPONSABILITÀ SOLIDALE
della congruità dei test volti a verificare la esistenza della
dipendenza economica. Tale attività potrebbe essere svolta dalle
commissioni di certificazione (27) costituite ai sensi del Titolo
VIII, Capo I, del d.lgs. n. 276/2003, le quali potrebbero sia
supportare le parti sociali nella creazione di tale modello, sia
attestare la idoneità di quanto fatto autonomamente a garantire un
adeguato livello di tutela ai lavoratori della filiera. La
certificazione in questo senso opererebbe come meccanismo di
enforcement ( 28 ) con riferimento alla performance standard
legislation.
Tale impostazione lascerebbe la responsabilità solidale così come
attualmente strutturata solo come ipotesi residuale operante nei
casi in cui le imprese non abbiano provveduto a dotarsi di un
sistema di controllo interno.
Seppure si tratti di una ipotesi, allo stato, meramente teorica, tale
modello potrebbe costituire un esempio di collaborazione virtuosa
tra le parti sociali idoneo ad accrescere il livello di certezza
riguardo ai profili di responsabilità tra le imprese della filiera ed il
livello di tutela dei lavoratori ivi impiegati.
––––––––––
(27)
Per un approfondimento si veda, ex multis, L. Nogler, La
certificazione dei contratti di lavoro, DLRI, 2004, 102, p. 203 ed, alla luce delle novità
introdotte dalla l. n. 183/2010, L. Zoppoli, Certificazione dei contratti di lavoro e
arbitrato: le liaisons dangereuses, W.P. C.S.D.L.E. «M. D’Antona» sez. italiana,
102/2010 e, ancor più recentemente, V. Brino, La certificazione nel diritto del lavoro tra
istanze di politica del diritto e analisi esegetica del dato normativo, in Il nuovo diritto
del lavoro, Mercato, rapporto, contenzioso del lavoro a cura di A. Perulli, L. Fiorillo,
Giappichelli, vol. 2, p. 289.
(28)
Sulla funzione regolatoria dell’istituto della certificazione dei
contratti in termini di enforced self-regulation si rinvia a C. Bizzarro, F. Pasquini, M.
Tiraboschi, D. Venturi, The Certification of Employment Contracts: A legal Instrument
for Labour Market Regulation in Italy, IJCLLIR, 2010, 26, 1, p. 103.
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