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degli interessi

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L’onere probatorio e il
contenzioso
sull’anatocismo
Avv. Attilio Zuccarello
[email protected]
Studio Legale Zuccarello – Monacis
Via Magenta 36, Torino
Anatocismo: definizione e disciplina
codicistica
•
Anatocismo: calcolo degli interessi non solo sul capitale
ma anche sugli interessi già scaduti. Infatti gli interessi
scaduti vengono sommati al capitale e producono a loro
volta interessi determinando una maggiore crescita del
debito (Banca d’Italia)
•
Capitalizzazione periodica (mensile, trimestrale, semestrale
…) degli interessi : meccanismo contabile “in forza del quale una
certa misura d’interessi viene tramutata in sorte capitale, con conseguente
trasformazione di un’obbligazione accessoria in principale” (Corte
d’Appello di Torino, 27 aprile 2012).
2
“Il semplice fatto che nelle rate di mutuo vengono compresi sia una quota
del capitale da estinguere sia gli interessi a scalare non opera un
conglobamento né vale tanto meno a mutare la natura giuridica di questi
ultimi, che conservano la loro autonomia anche dal punto di vista
contabile” (Corte di Cassazione n. 3479 del 1971 e 6 maggio
1977, n. 1724 – conf. Corte di Cassazione 20 febbraio 2003,
n. 2593)
3
L’istituto viene disciplinato nel codice civile
dall’art. 1283 c.c., il quale vieta in linea di
massima l’idoneità di interessi a generare a loro
volta altri interessi
In mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono
produrre interessi solo dal giorno della domanda
giudiziale o per effetto di convenzione posteriore
alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti
almeno per sei mesi.
4
Tre eccezioni :
1.
“dal giorno della domanda giudiziale”. Il Giudice emette un decreto
ingiuntivo e autorizza che la somma ingiunta, qualora sia comprensiva di
una parte di capitale e di una parte di interessi non pagati ma maturati sullo
stesso, venga riconosciuta come unico debito indistinto e che su di esso sia
lecito che maturino ulteriori interessi.
2.
“per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza”. Il debito è
arrivato a scadenza con i relativi interessi e le parti si accordano per un
ulteriore dilazione di tempo per il pagamento. La somma fino ad allora
maturata comprensiva dei relativi interessi scaduti si intende come nuovo
capitale prestato e sul totale di tale importo possono maturare nuovi
interessi.
3.
“in mancanza di usi contrari”. Ovverosia qualora si determini un uso
normativo che abbia efficacia derogatoria alla normativa ex art. 1283 c.c..
5
Usi di piazza
La dottrina dominante individua quale fonte iniziale di
riferimento le Norme Uniformi Bancarie approvate nel 1952
dall’ABI (complesso di clausole approvate dall’ABI che
disciplinano i rapporti tra utenti e banche in modo uniforme).
E’ a partire da questa data che gli istituti di credito hanno
capitalizzano gli interessi debitori trimestralmente: al 31 marzo,
30 Giugno, 30 Settembre e 31 Dicembre.
L’art. 7 delle NUB prevede che la capitalizzazione degli interessi
passivi (cioè quelli che il correntista paga alla banca perché
usufruisce della facoltà di scoperto) avvenga ogni tre mesi.
Mentre per gli interessi a favore del cliente la capitalizzazione
continua ad essere effettuata con cadenza annuale.
6
Criticità
Imposizione di condizioni contrattuali inique –
rischio di violazioni del principio di parità di
trattamento tra interessi passivi e interessi attivi;
Introduzione “moltiplicatori incontrollabili” del
costo del credito;
Aggiramento delle norme antiusura.
7
Fonti normative
Legge n. 154/92 - Norme per la trasparenza delle operazioni
e dei servizi bancari e finanziari (abrogata dalla D.Lgs.
385/1993, ad eccezione dell’art. 10)
Art. 4 : “I contratti devono indicare il tasso di interesse e ogni altro
prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli
eventuali maggiori oneri in caso di mora.
[…]
Le clausole contrattuali di rinvio agli usi sono nulle e si
considerano non apposte.
Le clausole che prevedono tassi, prezzi e condizioni più
sfavorevoli per i clienti di quelli resi pubblici sono nulle”.
8
Sentenze della Corte di Cassazione del 1999
Con tre sentenze (le nn. 2374, 3096, 3845) nella primavera del 1999 la Corte di
Cassazione si è posta “in consapevole e motivato contrasto con pronunzie del ventennio
precedente (6631/81; 5409/83; 4920/87; 3804/88; 2444/89; 7575/92; 9227/95;
3296/97; 12675/98)”, enunciando il principio secondo cui gli “usi contrari” che
potrebbero derogare i limiti di cui all’art. 1283 c.c. sono solo gli usi “normativi” in
senso tecnico (di cui agli articoli 1 e 8 disp. prel. c.c.).
Come poi confermato da sentenze della Corte di legittimità successive (le nn.
12507/99; 6263/01; 1281, 4490, 4498, 8442/02; 2593, 12222, 13739/03) ne
conseguiva la nullità delle clausole bancarie anatocistiche, imposte fino a quel
momento in forza ad un uso meramente negoziale.
Per usi normativi si intendono i comportamenti generalmente ripetuti in modo
uniforme, costante e pubblico (usus), nella convinzione che si tratti di condotta
(non dipendente da un mero arbitro soggettivo ma) giuridicamente obbligatoria,
conforme a una norma che già esiste o che si ritiene debba far parte
dell’ordinamento giuridico (opinio juris ac necessitatis).
La Corte di Cassazione riteneva che i clienti si fossero adeguati
all’inserimento della clausola anatocistica in quanto solo perché compresa
nei moduli predisposti dagli istituti di credito, in conformità con le direttive
dell’associazione di categoria, insuscettibili di negoziazione individuale e la
cui sottoscrizione costituiva al tempo stesso presupposto indefettibile per
accedere ai servizi bancari
9
Corte di Cassazione 16 marzo 1999, n. 2374
“La previsione contenuta nei contratti di conto corrente bancario, concernente la
capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal cliente, in quanto basata su un mero uso
negoziale e non su una vera e propria norma consuetudinaria, è nulla, in quanto anteriore
alla scadenza degli interessi”.
Corte di Cassazione 30 marzo 1999, n. 3096
“La capitalizzazione trimestrale degli interessi da parte della banca sui saldi di conto
corrente passivi per il cliente non costituisce un uso normativo, ma un uso negoziale, essendo
stata tale diversa periodicità della capitalizzazione (più breve rispetto a quella annuale
applicata a favore dei clienti sui saldi di conto corrente per lui attivi alla fine di ciascun anno
solare) adottata per la prima volta in via generale su iniziativa dell'ABI nel 1952 e non
essendo connotata la reiterazione del comportamento dalla "opinio juris ac necessitatis””.
Corte di Cassazione 11 novembre 1999, n. 12507
“La clausola di un contratto bancario, che preveda la capitalizzazione trimestrale degli
interessi dovuti dal cliente, deve reputarsi nulla, in quanto si basa su un uso negoziale (ex
art. 1340 cod. civ.) e non su un uso normativo (ex artt. 1 ed 8 delle preleggi al cod. civ.),
come esige l' art. 1283 cod. civ.[…]. L'inserimento della clausola nel contratto, in conformità
alle cosiddette norme bancarie uniformi, predisposte dall' A.B.I., non esclude la suddetta
nullità, poiché a tali norme deve riconoscersi soltanto il carattere di usi negoziali non quello di
usi normativi”.
10
L’art. 25 del d.lgs. 4 agosto 1999 n. 342 ha riformato
l’originale art. 120 TUB, in modo che:
1. In forza dell’art. 25 del d.lgs. 4 agosto 1999 n. 342 comma 2, il
CICR (Comitato interministeriale per il credito ed il risparmio)
veniva incaricato di stabilire, mediante delibera, “modalità e criteri per
la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in
essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che nelle
operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa
periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori”.
2. In forza dell’art. 25 del d.lgs. 4 agosto 1999 n. 342 comma 3 “Le
clausole relative alla produzione di interessi sugli interessi maturati, contenute
nei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della delibera
di cui al comma 2, sono valide ed efficaci fino a tale data e, dopo di essa,
debbono essere adeguate al disposto della menzionata delibera, che stabilirà
altresì le modalità e i tempi dell'adeguamento. In difetto di adeguamento, le
clausole divengono inefficaci e l'inefficacia può essere fatta valere solo dal
cliente”.
11
Testo Unico Bancario – D.Lgs. n. 385/93, modificato dal
D.Lgs. n. 324/99, dalla sentenza della Corte Cost. n.
425/2000 e D.Lgs. 13 agosto 2010, n. 141
Art. 120 - (Decorrenza delle valute e modalità di calcolo degli interessi)
01. […]
1. Gli interessi sul versamento di assegni presso una banca sono conteggiati
fino al giorno del prelevamento e con le seguenti valute:
[…]
1-bis. Il CICR può stabilire termini inferiori a quelli previsti nei commi 1 e 1bis in relazione all’evoluzione delle procedure telematiche disponibili per la
gestione del servizio di incasso degli assegni.
2. Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli
interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività
bancaria, prevedendo in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente sia
assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli
interessi sia debitori sia creditori.
3. […].
12
Delibera CICR del 9 febbraio 2000 (entrata in
vigore il 22 aprile 2000)
Art. 2 – Conto corrente
Nel conto corrente l’accredito e l’addebito degli interessi avviene
sulla base dei tassi e con le periodicità contrattualmente
stabiliti. Il saldo periodico produce interessi secondo le
medesime modalità.
Nell’ambito di ogni singolo conto corrente deve essere stabilita la
stessa periodicità nel conteggio degli interessi creditori e debitori.
Il saldo risultante a seguito della chiusura definitiva del
conto corrente può, se contrattualmente stabilito, produrre
interessi. Su questi interessi non è consentita la capitalizzazione
periodica.
13
Art. 3 – Finanziamenti con piano di rimborso rateale
Nelle operazioni di finanziamento per le quali è previsto che
il rimborso del prestito avvenga mediante il pagamento di rate
con scadenze temporali predefinite, in caso di inadempimento
del debitore l'importo complessivamente dovuto alla scadenza di
ciascuna rata può, se contrattualmente stabilito, produrre
interessi a decorrere dalla data di scadenza e sino al
momento del pagamento. Su questi interessi non è consentita
la capitalizzazione periodica.
Quando il mancato pagamento determina la risoluzione del
contratto di finanziamento, l'importo complessivamente
dovuto può, se contrattualmente stabilito, produrre
interessi a decorrere dalla data di risoluzione. Su questi
interessi non è consentita la capitalizzazione periodica[…].
14
Art. 7 – Disposizioni transitorie
Le
condizioni
applicate
sulla
base
dei
contratti
stipulati
anteriormente alla data di entrata in vigore della presente delibera
devono essere adeguate alle disposizioni in questa contenute entro il
30 giugno 2000 e i relativi effetti si producono a decorrere dal
successivo 1° luglio.
Qualora le nuove condizioni contrattuali non comportino un
peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, le banche e
gli intermediari finanziari, entro il medesimo termine del 30 giugno
2000, possono provvedere all'adeguamento, in via generale, mediante
pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana. Di
tali nuove condizioni deve essere fornita opportuna notizia per
iscritto alla clientela alla prima occasione utile e, comunque, entro
il 31 dicembre 2000 (NON PIU’ APPLICABILE, segue).
Nel caso in cui le nuove condizioni contrattuali comportino un
peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, esse devono
essere approvate dalla clientela.
15
La sentenza della Corte Costituzionale del 17 gennaio
2000 n. 425
Illegittimità costituzionale dell’art. 25 co. 3 del D.lgs.
342/1999 per contrasto con l’art. 76 Cost. (eccesso di
delega). Le clausole di capitalizzazione trimestrale di
interessi maturati applicate precedentemente il 30 giugno
2000 sono da considerarsi nulle in quanto applicazione di
uso negoziale.
Conforme Corte di Cassazione, 1 ottobre 2002, n. 14091
secondo cui “La clausola di capitalizzazione trimestrale degli
interessi dovuti dal cliente di una banca è nulla in quanto essa non
risponde ad un uso negoziale (e non normativo), ancorché la clausola
stessa sia nello specifico contratto, dichiarata conforme alle “norme
bancarie uniformi”.
16
Corte di Cassazione Sez. Un. del 4 novembre 2004,
n. 21095
“Della insuperabile valenza retroattiva dell’accertamento di
nullità delle clausole anatocistiche, contenuto nelle pronunzie del
1999, si è mostrato subito, del resto, ben consapevole anche il legislatore. Il
quale - nell’intento di evitare un prevedibile diffuso contenzioso nei confronti
degli istituti di credito - ha dettato, nel comma 3 dell’articolo 25 del già
citato D.Lgs 342/99, una norma ad hoc, volta appunto ad assicurare
validità ed efficacia alle clausole di capitalizzazione degli interessi inserite nei
contratti bancari stipulati anteriormente alla entrata in vigore della nuova
disciplina, paritetica, della materia, di cui ai precedenti commi primo e
secondo del medesimo articolo 25. Quella norma di sanatoria è stata, però,
come noto, dichiarata incostituzionale […].
[Pertanto, le clausole di capitalizzazione trimestrale precedenti
alla deliberazione CICR 2000] non possono che essere dichiarate nulle,
perché stipulate in violazione dell’articolo 1283 cc (cfr. Cassazione
4490/02)”.
17
Essenziale la pattuizione per iscritto
Con il venir meno, in forza della sentenza della Corte
Costituzionale del 17 gennaio 2000 n. 425, dell'art. 25
D.Lgs. 342/1999, atto di normazione primaria, è
venuto meno il fondamento dell'art. 7 della delibera
CICR 9.2.2000, atto di formazione secondario,
finalizzato ad attuarlo; di tal che con riferimento ai
contratti in essere antecedentemente per aversi
anatocismo bancario necessita una vera e propria nuova
pattuizione scritta, non essendo sufficiente una mera
comunicazione unilaterale della Banca ancorché
rispondente a quanto stabilito dall'art. 7 (ormai travolto)
della delibera CICR del 9.2.2000 (Tribunale di Piacenza,
27 ottobre 2014, n. 757).
18
Alla luce della deliberazione CICR 2000 e delle sentenze della
Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale,
l’imposizione di interessi anatocistici su saldi in conto
corrente è ammissibile allorquando:
1. sia stata “bilateralmente sancita” per iscritto con espressa
accettazione da parte del cliente (ex multis, Trib. Torino 31 luglio
2012, n. 5292/12 e Deliberazione CICR art. 7) e, in ogni caso,
2. venga rispettato il principio di parità di trattamento tra il criterio
di capitalizzazione degli interessi passivi e di quelli attivi, con
applicazione del medesimo regime di calcolo dei relativi interessi
composti (Deliberazione CICR art. 2 + Tribunale di Grosseto Sezione Civile - Procedimento n. 1923/06).
- Trib. Torino 31 ottobre 2014 – dott. Astuni
“Non osta alla pari periodicità la diversa misura del tasso di interesse
applicabile sui saldi debitore e creditore”.
19
Prescrizione dell’azione restitutoria
di quanto corrisposto a saldo di
interessi anatocistici
Corte di Cassazione sez. Unite 2 dicembre 2010, n. 24418
Principi cardine
Se l'azione di nullità è imprescrittibile, altrettanto non è a dirsi - come chiaramente
indicato dall'articolo 1422 c.c. - per le conseguenti azioni restitutorie; donde, appunto, la
già richiamata necessità, d'individuare il dies a quo del termine di prescrizione
decennale applicabile, in casi come questi, alla condictio indebiti.
Appare indubbio che il pagamento, per dar vita ad un'eventuale pretesa restitutoria di chi
assume di averlo indebitamente effettuato, debba essersi tradotto nell'esecuzione di una
prestazione da parte di quel medesimo soggetto (il solvens), con conseguente spostamento
patrimoniale in favore di altro soggetto (l'accipiens); e lo si può dire indebito - e perciò ne
consegue il diritto di ripeterlo, a norma dell'articolo 2033 c.c. - quando difetti di una
idonea causa giustificativa.
20
Ipotesi previste
1. Se, pendente un conto corrente “affidato” (con apertura di
credito), non sono stati effettuati versamenti, il termine di
prescrizione dell’azione per la restituzione degli (eventuali)
interessi anatocistici indebitamente annotati sul conto medesimo
decorrerà dal momento in cui - alla chiusura del conto corrente –
sarà restituita la somma utilizzata:
“se, pendente l’apertura di credito, il correntista non si sia avvalso della
facoltà di effettuare versamenti, pare indiscutibile che non vi sia alcun
pagamento da parte sua, prima del momento in cui, chiuso il rapporto, egli
provveda a restituire alla banca il denaro in concreto utilizzato. In tal caso,
qualora la restituzione abbia ecceduto il dovuto a causa del computo di
interessi in misura non consentita, l’eventuale azione di ripetizione d’indebito
non potrà che essere esercitata in un momento successivo alla chiusura del
conto, e solo in quel momento comincerà perciò a decorrere il relativo termine
di prescrizione”
21
2) Nel caso invece siano stati effettuati versamenti su conto
corrente senza apertura di credito e in passivo (c.d. conto
“scoperto”), oppure, nel caso di conto corrente con apertura
di credito, siano stati effettuati versamenti finalizzati a
coprire un passivo “eccedente” l’apertura di credito, si ha un
vero e proprio “pagamento” e pertanto il termine di prescrizione
degli (eventuali) interessi anatocistici, comincerà a decorrere dalla
loro annotazione in conto corrente (e non dalla chiusura del
rapporto):
“qualora, invece, durante lo svolgimento del rapporto il correntista abbia
effettuato non solo prelevamenti ma anche versamenti, in tanto questi ultimi
potranno essere considerati alla stregua di pagamenti, tali da poter formare
oggetto di ripetizione (ove risultino indebiti), in quanto abbiano avuto lo
scopo e l’effetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca.
Questo accadrà qualora si tratti di versamenti eseguiti su conto in passivo (o,
come in simili situazioni si preferisce dire “scoperto”) cui non accede alcuna
apertura di credito a favore del correntista, o quando i versamenti siano
destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell’accreditamento”
22
3) Nel caso infine siano stati effettuati versamenti su un conto corrente il cui
passivo, però, non abbia superato il limite dell’affidamento concesso dalla
banca con l’apertura di credito non si ha alcun pagamento e pertanto il termine
della prescrizione dell’azione per la restituzione degli (eventuali) interessi
anatocistici addebitati comincerà a decorrere dal momento in cui – alla chiusura
del rapporto di apertura di credito in conto corrente – la banca avrà chiesto il
saldo finale (comprensivo ovviamente degli interessi non dovuti):
“un versamento eseguito dal cliente su un conto il cui passivo non abbia superato il limite
dell’affidamento concesso dalla banca con l’apertura di credito non ha né lo scopo né l’effetto di
soddisfare la pretesa della banca medesima di vedersi restituire le somme date a mutuo […] bensì
quello di rispandere la misura dell’affidamento utilizzabile nuovamente in futuro dal correntista;
[…] e la circostanza che, in quel momento, il saldo passivo del conto sia influenzato da interessi
illegittimamente fin lì computati si traduce in un’indebita limitazione di tale facoltà di maggior
indebitamento, ma non nel pagamento anticipato di interessi. Di pagamento, nella descritta
situazione, potrà dunque parlarsi soltanto dopo che, conclusosi il rapporto di apertura di credito
in conto corrente, la banca abbia esatto dal correntista la restituzione del saldo finale, nel computo
del quale risultino compresi interessi non dovuti e, perciò, da restituire se corrisposti dal cliente
all’atto della chiusura del rapporto”.
23
Onere probatorio
Contratti – anatocismo, CMS, spese connesse
Estratti conto corrente – ricostruzione dei saldi
Affidamento – natura solutoria o ripristinatoria dei vari
addebiti trimestrali
Chiusura del conto corrente
24
L’onere di allegazione del contratto
di apertura del conto corrente
In assenza di contratto scritto di apertura di conto corrente, la Banca si trova
nell’impossibilità di dimostrare la correttezza formale degli oneri imposti al
cliente.
“E’ certo che, in difetto della prova della convenzione scritta, non possa mai esservi, neppure
dopo il 22 aprile 2000 (recte dal III° trimestre 2000), a condizioni di reciprocità, in esito
alla delibera CICR 7 febbraio 2000 (in G.U. 22 maggio 2000), l'applicazione della
capitalizzazione trimestrale degli interessi composti debitori, così come non può esservi
addebito al correntista di commissioni di massimo scoperto (CMS) o di affidamento, perché
nessuna di tali voci debitorie risulta essere stata pattuita.
Deve escludersi che gli interessi convenzionali siano mai stati nella specie concordati per
iscritto fra le parti, in presenza di specifica contestazione di parte attrice in punto di
esistenza di un accordo scritto sugli interessi, e di mancata produzione del contratto da parte
della banca…conseguentemente gli interessi dovuti sono solo quelli legali e ogni forma di
capitalizzazione è in concreto da escludere, perché nulla è (o, il che è processualmente
identico, risulta essere) mai stato concordato per iscritto” (Tribunale Sassari 09 agosto
2014; conf. Tribunale Pescara 18 novembre 2005 )
25
Art. 117 e 127 co. 2 TUB
Art. 117 TUB
1. I contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti
[…].
3. Nel caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo […].
6. Sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio
agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e
condizione praticati nonché quelle che prevedono tassi, prezzi e condizioni
più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati.
7. In caso di inosservanza del comma 4 e nelle ipotesi di nullità indicate nel
comma 6, si applicano:
a) il tasso nominale minimo e quello massimo, rispettivamente per le
operazioni attive e per quelle passive, dei buoni ordinari del tesoro annuali o
di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministro dell'economia e delle
finanze, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto o, se
più favorevoli per il cliente, emessi nei dodici mesi precedenti lo svolgimento
dell’operazione;
b) gli altri prezzi e condizioni pubblicizzati per le corrispondenti categorie di
operazioni e servizi al momento della conclusione del contratto o, se più
favorevoli per il cliente, al momento in cui l’operazione è effettuata o il
26
servizio viene reso; in mancanza di pubblicità nulla è dovuto […].
Art. 127 co. 2 TUB
Le nullità previste dal presente titolo operano
soltanto a vantaggio del cliente.
27
L’onere di allegazione degli estratti
di conto corrente
L’onere di produzione del documento grava sulla parte che da tale documento
trarrebbe la prova della fondatezza della propria pretesa e del corretto
ammontare del credito vantato.
“Nelle azioni di ripetizione di indebito la mancata produzione da parte dell'attore degli
estratti conto relativi all'evolversi del conto nel tempo, non consente la verifica dell'eventuale
saldo attivo del conto stesso, né della applicazione di clausole nulle” (Appello Cagliari 11
giugno 2014).
La Giurisprudenza sostiene che qualora sia la banca ad agire come attrice
sostanziale (in giudizio monitorio e nella successiva opposizione al decreto
ingiuntivo), gravi su di essa l’onere di allegazione degli estratti conto.
“Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo richiesto dalla banca al fine
di ottenere il pagamento delle somme dovute sulla base del saldo del conto
corrente, la banca riveste il ruolo di attore in senso sostanziale, con la
conseguenza che, qualora l’opponente deduca l’applicazione di interessi
anatocistici, sulla banca incombe l’onere di produrre gli estratti conto
dall’inizio dal rapporto, al fine di consentire la rideterminazione del saldo”
(Trib. Trieste 12 agosto 2014)
28
Tuttavia, recente giurisprudenza espone che "il principio consueto
dell'onere della prova va contemperato con il principio della vicinanza
della prova" (Corte d'Appello di Venezia ord. 20.6.2013).
Pertanto in caso di produzione incompleta di estratti di conto
corrente:
"nel giudizio di ripetizione d’indebito, anche se la banca non
abbia proposto domanda riconvenzionale, se non siano stati depositati gli
estratti conti fin dall’inizio del rapporto e il saldo contabile risulti
“negativo” per il correntista, deve assumersi, quale base del riconteggio,
un saldo di partenza pari a zero, in quanto il principio dell'onere della
prova di cui all'articolo 2697 c.c., deve essere adeguatamente temperato
avendo riguardo al principio della vicinanza alla fonte della prova che le
Sezioni Unite, n. 13533, del 2001, hanno elevato a criterio principe
nella ripartizione dell’onere stesso" (Trib. Brindisi 9 agosto 2012)
29
Scontro Giurisprudenziale
Vicinanza della prova opera solo in caso di
giudizio radicato dalla Banca (opp. a decreto
ingiuntivo – inter alia Tribunale di Reggio
nell’Emilia, 23 aprile 2014);
Vicinanza della prova opera sempre a carico
della Banca (inter alia Tribunale Brindisi 09
agosto 2012 e Tribunale Palermo 31 maggio
2011).
30
Il principio della vicinanza opera anche in caso di azione di ripetizione
indebito, allorquando il correntista – attore abbia richiesto inutilmente la
consegna della documentazione ex art. 119 TUB.
A tal proposito: “Al riguardo occorre invero considerare che la "ratio" posta a
fondamento dell'obbligo di conservazione delle scritture contabili per un decennio va
individuata nell'esigenza di assicurare una più penetrante tutela dei terzi estranei all'attività
imprenditoriale, rispetto ad un'eventuale posizione creditoria da essi fatta valere ovvero ad
una contestazione sollevata, circostanza da cui discende che un eventuale inadempimento al
riguardo da parte dell'istituto di credito potrebbe eventualmente rilevare, a favore della
controparte, sotto il profilo della violazione dell'art. 1375 c.c. Il fatto dunque che sia
previsto l'obbligo di conservazione delle dette scritture per un periodo di tempo limitato
significa soltanto che l'imprenditore (nella specie la banca) non può essere chiamato a
rispondere sotto alcun profilo della mancata conservazione delle dette scritture per un periodo
più ampio, ma non può certamente comportare che l'inesistenza del detto obbligo per il
decorso del tempo possa determinare una condizione di favore rispetto ad una posizione
creditoria prospettata, sollevandolo dall'onere di dare piena dimostrazione del credito
vantato” (Cass. civ. I, 26-01-2011, n. 1842 - Tribunale Sassari 9 agosto 2014)
31
L’allegazione degli estratti conto funzionale:
- ricostruzione delle operazioni in conto corrente e
certificazione dei saldi iniziale e finale
Saldo zero
- qualificazione della natura solutoria
ripristinatoria dei pagamenti effettuati
ovvero
Via presuntiva
32
“I versamenti eseguiti sul conto corrente in costanza di
rapporto hanno normalmente funzione ripristinatoria
della provvista e non determinano uno spostamento
patrimoniale dal solvens all’accipiens e, poiché tale
funzione corrisponde allo schema causale tipico del
contratto, una diversa finalizzazione dei singoli
versamenti, o di alcuni di essi, deve essere in concreto
provata da parte di chi intende far percorrere la
prescrizione dalle singole annotazioni delle poste
illegittimamente addebitate” (Cassazione civile, sez. I
26 febbraio 2014, n. 4518).
33
L’onere di allegazione del contratto
di affidamento – il fido di fatto
“E’ da osservare in diritto che l’esistenza del fido […]
può essere provata dal correntista non soltanto per il
tramite del documento costitutivo dell’affidamento, ma
anche per il tramite di prove indirette (quali e/c,
riassunti scalari, report di Centrale rischi ecc.) che
implicano, in modo univoco, riconoscimento da parte della
banca dell’avvenuta concessione del fido” (Tribunale di
Torino, 31 ottobre 2014 – Astuni)
34
“…l’esistenza di una continua messa a disposizione di
credito…”, laddove il correntista, abbia “…operato
costantemente con saldo passivo, senza, tuttavia, che la banca
abbia mai intimato il rientro, o assunto altre iniziative di revoca,
recesso, diffida, segnalazione a sofferenza presso la Centrale
Rischi (come, in assenza di fido, avrebbe certamente dovuto
fare)…” comprova che la Banca ha “…dimostrato di voler
considerare il conto in questione non già propriamente scoperto,
ma semplicemente passivo; e ciò sull’implicito ma univoco
presupposto del riconoscimento di un affidamento in linea di puro
fatto” (Tribunale di Napoli, 02 gennaio 2014 n. 17).
35
Chiusura del Conto Corrente
Inammissibilità della domanda di condanna al
pagamento delle poste ripristinatorie in costanza
di rapporto di conto corrente (Tribunale Torino
1 marzo 2013 n. 1533/13 - Conca);
“la domanda di rideterminazione del saldo è compresa in
quella di ripetizione di indebito formulata dall’appellato”
(Corte d’Appello di Milano ordinanza del 11
ottobre 2012 rg. n. 4047/2011).
36
Conseguenze della declaratoria di nullità della
clausola sulla capitalizzazione degli interessi
La Corte di Cassazione sez. Unite chiarisce che in caso di
invalidità della clausola di capitalizzazione comporta la
fondatezza della “pretesa del correntista di ripetere quanto
indebitamente versato a titolo di interessi illegittimamente computati
a suo carico dalla banca […]” (Corte di Cassazione sez.
Unite 2 dicembre 2010, n. 24418).
37
La nullità della singola clausola non determina nullità dell’intero
contratto. Secondo la disposizione generale la nullità di singole
clausole importa la nullità dell’intero contratto se risulta che i
contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo
contenuto che è colpita dalla nullità (art. 1419, co. 1 c.c.);
La clausola sulla capitalizzazione degli interessi si considera come
non apposta, con la conseguenza che è improduttiva di effetti (saldo
depurato vs saldo banca - Trib. Udine 29 ottobre 2013 n. 1328)
Gli interessi a debito del correntista debbono essere calcolati senza
operare capitalizzazione alcuna. Andrà pertanto operata una
distinzione fra interessi legittimi e interessi illegittimi. Gli interessi
legittimamente addebitati non potranno essere chiesti in restituzione.
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GRAZIE
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