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SEZIONE SPECIALIZZATA IN MATERIA DI IMPRESA "B"
R.G. 86706-1/2014
Il Giudice Istruttore,
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Letto l' "atto di citazione per l'impugnazione di deliberazione assembleare e contestuale
istanza di sospensione dell'esecuzione" depositato in data 18.12.2013 da Aceacom s.r.l. in
liquidazione, assistita e rappresentata come in atti, e gli allegati documenti;
Letta la "Comparsa di costituzione e risposta per la fase cautelare" da parte resistente Il
Prestinaio s.r.l. in liquidazione (di seguito: Il Prestinaio) depositata il 10.2.2014 e gli
allegati documenti;
a scioglimento della riserva assunta all' udienza del 11 febbraio 2014 ha emesso la seguente
ORDINANZA
FUMUS BONI IURIS.
* Non è fondata l'eccezione di parte ricorrente di inammissibilità del ricorso per essere stato
introdotto oltre il termine di 90 giorni di cui all'art. 2377 comma 6 c.c.
Invero, la deliberazione impugnata è stata adottata nell'assemblea del 22 luglio 2013, iscritta
a libro delle decisioni dei soci de Il Prestinaio in data 23 luglio 2013; l'atto di citazione con
contestuale ricorso per la sospensione dell'esecuzione della delibera impugnata è stato
portato alla notifica il 5 dicembre 2013.
Considerato il periodo di sospensione feriale dei termini (art. 1 l.n. 742 del 1969) pacificamente riferibile anche al citato termine di cui all'art. 2377 comma 6 c.c. (Cass., n.
3351 del 1997) -, l'atto di citazione è stato portato alla notifica l'ultimo giorno utile, come
peraltro riconosciuto dalla stessa resistente, talché parte attrice non risulta incorsa in
decadenza alcuna.
Replica Il Prestinaio che la sospensione feriale dei termini non si applica al ricorso per
sospensiva di cui si discute, considerata la sua natura cautelare, ex artt. 3 l.n. 742 del 1969 e
92 R.D. n. 12 del 1941.
La replica è infondata, poiché la disapplicazione della sospensione feriale dei termini
costituisce disposizione a favore del ricorrente che, assumendo una lesione dei suoi diritti
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TRIBUNALE ORDINARIO DI MILANO
intenda ottenere una tutela interinale e provvisoria nelle more del processo instaurato od
instaurando: la disapplicazione ex art. 3 cit., infatti, consente la trattazione anche in periodo
dunque è posta a garanzia della continua tutelabilità delle posizioni giuridiche minacciate la
lesione imminente. Al ricorrente, quindi, è riconosciuta una facoltà (proponibilità del ricorso
anche in periodo feriale), non è imposto un onere, potendo il ricorso essere posticipato
secondo valutazione riservata al ricorrente stesso.
Ciò posto, considerato che il ricorso per sospensiva può essere introdotto soltanto in corso di
causa (art. 2378 comma 1 c.c.), è evidente che il termine per la sua valida proposizione
coincide con quello per la tempestiva notificazione dell'atto di citazione: se il termine di cui
all'art. 2377 comma 6 c.c. decorre in parte in periodo feriale, allora sarà consentito all'attore
notificare la citazione e proporre il ricorso in periodo feriale.
In nessun modo invece il combinato disposto degli artt. 2377 comma 6 c.c., 1 e 3 l.n. 742
del 1969, 92 R.D. n. 12 del 1941 può essere interpretato come vorrebbe la resistente e cioè
nel senso che la disapplicazione della sospensione feriale dei termini per i procedimenti
cautelari determina per l'attore ricorrente l'onere di notificare l'atto di citazione in un termine
refrattario alla sospensione feriale, non solo perché ciò si risolverebbe nella disapplicazione
della sospensione feriale dei termini alle impugnazioni di delibere assembleari in contrasto
con consolidata giurisprudenza, ma soprattutto perchè tale interpretazione si risolverebbe
irragionevolmente in danno della tutelabilità dei diritti vantabili dagli attori ricorrenti.
Infatti, a voler seguire parte resistente, gli impugnanti delibere assembleari e ricorrenti per la
loro sospensione sarebbero costretti a pena di decadenza e non già semplicemente
facoltizzati, a differenza di tutti gli altri ricorrenti, a proporre il ricorso cautelare in corso di
periodo feriale.
Nè si potrebbe ulteriormente replicare che ciò sarebbe giustificato dalla previsione del
termine decadenziale di cui all'art. 2377 comma 6 c.c., poichè, come si è detto, quel termine
subisce la sospensione feriale.
* Parimenti infondata l'istanza di "sospensione del presente giudizio" ex art. 295 c.p.c. per
essere pendente tra le stesse parti il giudizio n. r.g. 55740/2011.
L'istanza non può essere accolta poichè - anche a voler prescindere dal tema
dell'applicabilità dell' art. 295 c.p.c. ai procedimenti cautelari - il giudizio cui questo
procedimento accede ha un oggetto - invalidità della delibera 21 luglio 2013 autorizzativa
della cessione di azienda - che non è pregiudicata dalla questione trattata nel processo n. rg.
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feriale di quei ricorsi, trattazione che, in assenza di quella norma, sarebbe preclusa. Essa
55740/2011, concernente la validità della delibera di esclusione di Aceacom dalla società,
delibera la cui esecuzione è stata sospesa in via cautelare e che, quindi, ad oggi non ha
preliminare di merito che, proprio perchè tale, non rientra nel perimetro del requisito della
pregiudizialità che costituisce presupposto della sospensione ex art. 295 c.p.c. (1).
* Nel merito il ricorso è infondato.
Assume la ricorrente che la deliberazione assunta il 21 luglio 2013 da Il Prestinaio - con la
quale è stata autorizzata la vendita dell'azienda a Maya & Lino s.r.l. (di seguito Maya
&Lino) (proposta n. 1) invece che a La Carrarina s.a.s. di Michele Casale & C (di seguito:
La Carrarina) (proposta n. 2) - sarebbe viziata da conflitto di interessi perché i soci di
maggioranza Sanzani e Zilioli avrebbero votato la prima invece che la seconda in quanto
Maya & Lino garantiva loro l'assunzione come lavoratori dipendenti dopo l'acquisto.
Sussisterebbero altresì gli ulteriori requisiti della decisività del voto dei soci in conflitto di
interessi e di danno per la società. In particolare quest'ultimo requisito sussisterebbe in
quanto la proposta de La Carrarina sarebbe migliorativa rispetto a quella di Maya & Lino.
Le deduzioni attoree non possono trovare condivisione, almeno in questa fase di cognizione
sommaria.
Invero, costituiscono requisiti per l'annullamento di una delibera assembleare per conflitto di
interesse dei soci ex artt. 2479 ter comma 2 c.c. - oltre alla natura determinante della
partecipazione e del voto dei soci in conflitto, qui pacifica -, l'esistenza del conflitto e la
dannosità almeno potenziale della deliberazione per gli interessi della società.
1
"La sospensione necessaria del processo può essere disposta, a norma dell'art. 295 cod. proc. civ., quando la decisione
del medesimo "dipenda" dall'esito di altra causa, e cioè quando la pronuncia da prendersi in detta altra causa abbia
portata pregiudiziale in senso stretto, ossia portata vincolante, con effetto di giudicato, all'interno della causa
pregiudicata. A tal fine, la nozione di pregiudizialità ricorre solo quando una situazione sostanziale rappresenti fatto
costitutivo o comunque elemento della fattispecie di un'altra situazione sostanziale, sicché occorre garantire uniformità
di giudicati, perché la decisione del processo principale è idonea a definire in tutto o in parte il tema dibattuto. (In
applicazione di tale principio, la S.C. ha accolto il ricorso per regolamento di competenza proposto avverso l'ordinanza
con cui era stata disposta la sospensione del giudizio di responsabilità nei confronti degli amministratori di una società,
in attesa della definizione di altro giudizio, avente ad oggetto l'accertamento della qualità di soci degli attori,
affermando che il giudice di merito avrebbe dovuto, anche d'ufficio, decidere sulla legittimazione "ad causam" degli
attori, nel giudizio di responsabilità, con carattere preliminare rispetto alla decisione di merito, costituendo tale
legittimazione un presupposto processuale e non una condizione all'azione, come erroneamente ritenuto dal giudice del
merito)": Cass., n. 27426 del 2009.
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effetto. Del resto la legittimazione dell'attore costituisce presupposto processuale e questione
Per verificare l'esistenza del conflitto occorre individuare l'interesse del socio rispetto alla
assumenda delibera, individuare l'interesse della società rispetto alla medesima delibera e
soddisfazione di uno degli interessi suddetti sia incompatibile con l'altro. L'annullamento
dovrà poi essere pronunciato quando si sia verificata la prevalenza dell'interesse del socio
nell'adozione della delibera mediante partecipazione ed espressione di un voto determinante,
a condizione che sia ritenuto che la delibera ha in concreto pregiudicato l'interesse sociale o
fosse in grado almeno potenzialmente di pregiudicarlo.
Orbene, nel caso di specie, l'interesse della società nella vendita dell'azienda è da
individuare nell'ottenimento del prezzo più alto, da intendersi ovviamente tale espressione
nel senso di controprestazione patrimoniale da valutarsi come la migliore possibile, alle
condizioni di mercato presenti al momento della sua adozione.
Ciò posto, l'interesse personale del socio ad essere assunto dall'acquirente come dipendente,
in non è incompatibile nemmeno in astratto con quello della società venditrice dell'azienda
ed invece i due interessi, pur in astratto contrapposti, sono componibili.
E' infatti ben possibile che, per l'acquirente, l'assunzione come dipendenti dei soci della
società venditrice non costituisca un costo subito pur di concludere l'affare, ma che - come
spesso accade -, al contrario, la continuità nell'utilizzo dell'opera di chi a vario titolo opera
nell'azienda ceduta costituisca un elemento neutro o addirittura un prezioso asset, degno
dunque di valutazione positiva e di remunerazione nell'economia complessiva dell'affare.
Tanto risulta accaduto nel caso di specie, in cui l'acquirente Maya & Lino, nella proposta di
acquisto ha dichiarato: "Inoltre, e proprio per garantirci le aspettative di questo
investimento, è condizione essenziale e inderogabile della presente proposta l'assunzione, a
nostra cura e spese ed in qualità di dipendenti, dei sigg.ri Zilioli Luca e Sanzani Emanuela".
Si deve concludere che - a prescindere da dichiarazioni più o meno accorte ed adeguate ai
fatti, rese dai soci in sede assembleare - l'interesse dei soci Sanzani e Zilioli a divenire
dipendenti dell'acquirente dopo la cessione dell'azienda, così proseguendo nell'attività
all'interno dell'azienda, non si è posto in conflitto, ma è risultato invece compatibile con
quello sociale.
Si deve aggiungere che, nel caso di specie, non si palesa un fumus di danno per la società
nell'avere deliberato Il Prestinaio, con voto determinante dei soci di maggioranza Sanzani e
Zilioli, di autorizzare la cessione dell'azienda a Maya & Lino invece che a La Carrarina.
Il paragone delle due offerte, infatti, non consente di affermare che quella de la Carrrina
fosse certamente migliore di quella di Maya & Lino.
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verificare la compatibilità dei due interessi, dovendosi ritenere il conflitto quando la
Invero, a fronte di una acconto di 60.000 offerto da La Carrarina, Maya & Lino hanno
offerto un acconto di € 30.000 ed un accollo di debiti per € 26.000, con differenza quindi
Non pare determinante la cambializzazione del residuo prezzo in 5 anni invece che in 7.
Invece, soprattutto:
a) La Carrarina ha subordinato la conclusione dell'affare all'espletamento di una due
diligence, sicchè la conclusione della cessione sarebbe stata non solo certamente posticipata,
ma addirittura insicura nel suo verificarsi, nel caso l'esito della due diligence non fosse stato
ritenuto soddisfacente da La Carrarina, e ciò a fronte di un impegno già attuale da parte di
Maya & Lino e di un acconto già versato da due mesi prima della delibera;
b) La cessione a Maya & Lino è stata garantita da patto di riservato dominio, patto che non
solo è conforme alla prassi nella cessione di esercizi commerciali, ma costituisce
fondamentale garanzia per il venditore a fronte della sempre possibile insolvenza
dell'acquirente; viceversa l'offerta de La Carrarina non prevedeva tale patto, così escludendo
la garanzia, nè si può affermare che tale elemento si sarebbe potuto valutare all'esito della
due diligence, poichè, così facendo, non si fa che confermare l'aleatorietà della proposta in
questione, a fronte della attualità e concretezza di quella preferita dai soci.
Alla stregua delle superiori osservazioni non pare potersi affermare, limitatamente a questa
fase cautelare, che l'interesse sociale abbia subito danni per effetto dell'autorizzazione
concessa all' accettazione della proposta di acquisto proveniente da Maia & Lino invece che
a quella de La Carrarina.
PERICULUM IN MORA
Il requisito del periculum in mora, nella peculiare configurazione che assume nel
procedimento in esame (cfr. artt. 2378 comma 4 e 2479 ter ult. comma c.c.), è qui assorbito
dalle considerazioni svolte in punto di fumus boni iuris, essendosi ritenuto che il ricorrente
non subisce pregiudizio dall'esecuzione della deliberazione e comunque considerando che,
ammesso ma non concesso che la sospensiva possa incidere sui diritti acquisiti dal terzo, è
certo che essa non potrebbe determinare l'accettazione della proposta di acquisto formulata
da La Carrarina, ormai non più vincolata a quella già formulata. Sicchè Il Prestinaio si
troverebbe nella dannosa situazione di avere creato un elemento di forte turbativa rispetto
alla vendita già conclusa, che verrebbe messa in forse, senza che si siano determinati i
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trascurabile.
presupposti per vincolare La Carrarina all'acquisto e, quindi, senza alcun costrutto e solo,
* Alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso deve essere rigettato. Il regime
delle spese è riservato all'esito della causa di merito.
P. Q. M.
Visti gli artt. 2378 c.c., 2479 ter ult. comma c.p.c.
RIGETTA
il ricorso e riserva al giudizio di merito le disposizioni in materia di spese.
Milano, 12 febbraio 2013
IL GIUDICE
ANGELO MAMBRIANI
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qui si, con potenziale danno per la società.

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