pdf La sentenza 1557/2015 del Consiglio di Stato - Enti Locali

N. 01557/2015REG.PROV.COLL.
N. 03843/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3843 del 2014, proposto da Fire System
s.r.l. e Air Fire s.p.a., in proprio e quali componenti della costituenda a.t.i.,
rappresentate e difese dagli avvocati Domenico Apice e Antonio Pazzaglia, con
domicilio eletto presso quest’ultima in Roma, via Gianturco 1;
contro
Gielle s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Anna Lillo, con domicilio eletto
presso
Alfredo
Placidi
in
Roma,
via
Cosseria
2;
Sicli s.r.l. e Siram s.p.a., rappresentate e difese dagli avvocati Marino Busnelli,
Mauro Renna e Aristide Police, con domicilio eletto quest’ultimo, in Roma, via di
Villa Sacchetti 11;
nei confronti di
Atm - Azienda Trasporti Milanesi s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati
Alberto Rho e Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in
Roma, via del Mascherino 72;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE III, n.
795/2014, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento del servizio
di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti antincendio
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gielle s.r.l., Sicli s.r.l. e Siram s.p.a. e
dell’Azienda Trasporti Milanesi s.p.a.;
Visto l’appello incidentale di Sicli s.r.l. e Siram s.p.a.;
Vista l’ordinanza interlocutoria di questa Sezione n. 6224 del 22 dicembre 2014
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 119, comma 5, e 120, commi 3 e 11, cod. proc. amm.;
Considerato che il difensore di Atm s.p.a. ha dichiarato di avere interesse alla
pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 marzo 2015 il consigliere Fabio
Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Domenico Apice e Massimo Del Prete,
su delega dell'avvocato Anna Lillo, Antonio Bartolini, su delega dell’avvocato
Aristide Police, e Maurizio Zoppolato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Si controverte nel presente giudizio in ordine alla procedura di affidamento in
appalto del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti
antincendio
installati
presso le stazioni
metropolitane, i
parcheggi di
corrispondenza, i depositi, le officine e gli uffici dell’Azienda Trasporti Milanesi
s.p.a.; procedura da quest’ultima indetta con bando in data 25 marzo 2013, ed
aggiudicata, in virtù del massimo ribasso offerto del 63,73% sulla base d’asta di €
7.928.752,28, all’ATI formata dalla capogruppo Fire System s.r.l. e dalla mandante
Air Fire s.p.a.
2. Contro gli atti della procedura di gara proponevano separati ricorsi davanti al
TAR Lombardia – sede di Milano la Gielle s.r.l. (n. di r.g. 2539/2013) e le imprese
del costituendo ATI Sicli s.r.l. e Siram s.p.a. (n. di r.g. 2626/2013), giunte
rispettivamente seconda e terza. Quest’ultima svolgeva anche motivi aggiunti
ulteriori. L’aggiudicataria proponeva dal canto suo ricorso incidentale nei confronti
della Gielle ed inoltre avverso le norme di lex specialis concernenti i requisiti di
fatturato, laddove interpretate nel senso preteso dalla seconda graduata.
3. Con la sentenza in epigrafe il TAR, previa riunione dei ricorsi:
- respingeva i motivi dei ricorsi incidentale e principale dell’ATI Sicli e Siram
indirizzati all’ammissione della Gielle, e fondati sulla violazione dell’art. 38, comma
1, lett. c) ed f), e comma 2, cod. dei contratti pubblici, in relazione ad una
condanna penale riportata dal socio di maggioranza sig. Luigi Galantucci per il
reato di cui all’art. 356 cod. pen. (frode nell’esecuzione di un contratto di pubblica
fornitura), e per un precedente inadempimento nei confronti del medesimo ente
aggiudicatore;
- accoglieva i motivi dei due ricorsi principali, diretti a censurare l’ammissione alla
gara dell’ATI controinteressata, perché avvenuta malgrado la condanna penale ex
art. 444 cod. proc. pen. riportata dal legale rappresentante della mandataria Fire
System, sig.ra Morena Angelino, per il reato di gestione non autorizzata di rifiuti
pericolosi cui all’art. 51, comma 1, lett. b), d.lgs. 22/1997 (“Attuazione delle
direttive 91/156/CEE sui rifiuti, 91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e 94/62/CE
sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio”);
- respingeva i restanti motivi di impugnazione proposti dall’ATI terza graduata
contro la seconda, incentrati sul mancato possesso di quest’ultima dei requisiti di
fatturato previsti dal bando di gara e sull’anomalia del ribasso da questa offerto
(pari al 53,65%);
- assorbiva i restanti motivi dei due ricorsi, nonché quelli aggiunti proposti da Sicli
e Siram nei confronti dell’ATI aggiudicataria;
- in conseguenza dell’accoglimento del ricorso della Gielle, dichiarava il ricorso
incidentale della medesima improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse
nella parte non esaminata;
- infine, per
effetto
dell’accoglimento
dei ricorsi principali
annullava
l’aggiudicazione in favore dell’ATI Fire System e Air Fire.
3. La sentenza è appellata, per quanto di rispettivo interesse, in via principale dalle
società Fire System e Air Fire, nonché in via incidentale dalle società Sicli e Siram.
4. Queste ultime chiedono a loro volta il rigetto dell’appello principale, salvo che
per il motivo nel quale l’ATI aggiudicataria ha riproposto il proprio ricorso
incidentale di primo grado volto all’esclusione della Gielle, al quale invece
aderiscono. Con memoria costitutiva depositata il 30 maggio 2014 le medesime
appellanti incidentali hanno anche riproposto i motivi della loro impugnativa
svolta in primo grado non esaminati dal TAR, diretti a contestare la mancata
esclusione dell’offerta dell’ATI Fire System e Air Fire, per difformità essenziali
rispetto al capitolato speciale e per anomalia del ribasso.
5. Si sono costituite l’Azienda Trasporti Milanesi, in adesione all’appello principale,
e la Gielle, che invece resiste allo stesso ed all’appello incidentale.
6. Con ordinanza interlocutoria n. 6224 del 22 dicembre 2014 la Sezione ha
disposto l’acquisizione del fascicolo di primo grado relativo al ricorso n. di r.g.
2626/2013 proposto dalle società Sicli e Siram.
DIRITTO
In conformità alla tecnica redazionale delle sentenze prevista per le controversie in
materia di appalti pubblici dal combinato disposto degli artt. 120, comma 10, e 74
cod. proc. amm., si espongono i seguenti punti risolutivi della presente decisione:
I) infondato è il primo motivo d’appello principale, nel quale si censura la sentenza
di primo grado per ultrapetizione;
I.1) condividendo il II motivo del ricorso della Gielle ed I del ricorso di Sicli e
Siram, il TAR ha statuito che «l’art. 38, commi 1, lett. c), e 2, non consente di ritenere
estinto un reato in assenza di un provvedimento giurisdizionale, facendo discendere un tale effetto
dal semplice trascorrere del tempo» (§ 3.4 della parte “in diritto” della sentenza di primo
grado);
I.1.1) contrariamente a quanto sostengono le appellanti principali, tali censure sono
state formulate in modo chiaro ed espresso dalle due parti ricorrenti in primo
grado: rispettivamente a pag. 11 e seguenti del ricorso Gielle e 16 e seguenti del
ricorso Sicli e Siram; da esse è quindi conseguita la coerente statuizione di
accoglimento da parte del TAR;
I.2) del pari, non condivisibile è la censura di erroneità rivolta nei confronti di
quest’ultima;
I.2.1) secondo l’incontrastata giurisprudenza di questa Sezione (solo per citare le
più recenti sentenze: 3 dicembre 2014, n. 5972, 5 settembre 2014, n. 4528, 8 agosto
2014, n. 4253, 17 giugno 2014, n. 3092; 13 dicembre 2012, n. 6393; 24 marzo 2011,
n. 1800), il mero decorso del tempo previsto dall’art. 445 cod. proc. pen. per le
sentenze di applicazione della pena ex art. 444 del medesimo codice costituisce
presupposto per richiedere al giudice dell’esecuzione penale la dichiarazione di
estinzione del reato, ottenuta la quale solo il partecipante a procedure di
affidamento di appalti pubblici è esonerato dal relativo obbligo dichiarativo, ai
sensi dell’ultimo inciso della citata lett. c) dell’art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163/2006;
I.2.2) ciò precisato, questa pronuncia nei confronti della legale rappresentante della
Air Fire, sig.ra Angelina Moreno, è nel caso di specie intervenuta solo nelle more
del presente giudizio, con ordinanza del Tribunale di Napoli del 13 gennaio 2014, e
dunque in epoca successiva al termine di presentazione delle offerte;
I.3) non fondata è inoltre la censura con cui le medesime società appellanti si
dolgono della mancata dichiarazione di irricevibilità dei motivi aggiunti di queste
due ultime società, volti a censurare la mancata esclusione dell’ATI Fire System e
Air Fire in relazione alla gravità del precedente della legale rappresentante di
quest’ultima;
I.3.1) tali motivi non risultano infatti nemmeno esaminati dal TAR, il quale ha
formalmente accolto «la seconda censura contenuta nel ricorso proposto da Gielle s.r.l. e la
prima censura del ricorso proposto da Sicli s.r.l. e Siram S.p.A. » (§ 3.6 della sentenza di
primo grado)
II) è inoltre infondato il secondo motivo dell’appello principale, nel quale viene
censurato il medesimo capo della sentenza di primo grado, nella parte in cui il
TAR ha ritenuto che la condanna riportata dalla predetta legale rappresentante
privi la società mandante dell’ATI aggiudicataria della moralità professionale ex art.
38 d.lgs. n. 163/2006;
II.1) benché il giudice di primo grado abbia, da un lato, accolto una censura non
proposta, per questa parte, nei motivi primo del ricorso Gielle e secondo dell’ATI
Sicli – Siram, e dall’altro lato abbia omesso di rilevare l’irricevibilità del primo
motivo aggiunto di quest’ultima parte ricorrente, in cui la questione della gravità
del reato era invece stata posta (motivo aggiunto contenuto nell’atto notificato il 2
gennaio 2014, a fronte del deposito da parte di ATM del certificato penale della
sig.ra Angelina Moreno il 30 novembre precedente), costituisce comunque
circostanza decisiva per respingere il motivo d’appello in esame l’ininfluenza degli
errori ora rilevati ai fini della decisione finale;
II.2) infatti, sebbene quest’ultimo abbia attribuito rilievo alla natura del reato ed
alla sua incidenza concreta sulla moralità professionale proprio in conseguenza
dell’insussistenza della causa estintiva, (come si evince dal § 3.5 della sentenza di
primo grado), nondimeno, la sola attestazione, non corrispondente al vero, che il
reato oggetto della condanna dichiarata non è estinto, come ritualmente dedotto
dalle due parti ricorrenti in primo grado, per giunta per una fattispecie non
specificata, costituisce motivo di per sé legittimante l’esclusione dalla gara (nello
stesso senso si è espressa, in una fattispecie analoga, la IV Sezione di questo
Consiglio di Stato, nella sentenza 11 novembre 2014, n. 5524, cui si fa integrale
rinvio ai sensi del citato combinato disposto degli artt. 120, comma 10, e 74 cod.
proc. amm.);
II.3) conseguentemente, il capo della sentenza di primo grado deve essere
confermato, sia pure con motivazione parzialmente diversa, essendosi comunque
accertata l’illegittimità dell’ammissione dell’ATI Fire System Air Fire alla gara in
contestazione per avere reso una dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 non
corrispondente al vero, risultando quindi irrilevante ogni questione concernente
l’incidenza del reato sulla moralità professionale;
III) in via di ulteriore conseguenza, i restanti motivi dell’appello principale, recanti
la riproposizione delle difese contro i motivi di ricorso principale di Gielle e
dell’ATI Sicli – Siram, nonché dei motivi di ricorso incidentale contro la prima,
sono improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse;
III.1) ciò in applicazione dei principi stabiliti dall’Adunanza plenaria di questo
Consiglio di Stato nella sentenza 7 aprile 2011, n. 4, e cioè per effetto del definitivo
accertamento dell’illegittima ammissione alla gara dell’ATI Fire System - Air Fire,
circostanza che secondo l’organo di nomofilachia «impedisce di assegnare al concorrente
la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura
selettiva» (§ 41 della sentenza ora citata); principio non inciso dalla successiva
pronuncia della Corte di giustizia Ue 4 luglio 2013 (C-100/12) e, in conseguenza di
quest’ultima, della stessa Adunanza plenaria nella sentenza 25 febbraio 2014, n. 9,
non vertendosi nel caso di specie in una situazione di censure reciprocamente
escludenti;
III.1.1) a quest’ultimo riguardo, va infatti rilevato che l’appello principale
ripropone (nel quarto motivo) censure del proprio ricorso “escludente” nei
confronti della sola Gielle, il cui accoglimento non inciderebbe sull’ammissione alla
gara dell’ATI Sicli – Siram; inoltre, oltre alle imprese litiganti nel presente
contenzioso altre partecipanti sono state ammesse alla gara e le relative offerte
sono state valutate;
III.1.2) sono quindi improcedibili anche i motivi di entrambi i ricorsi di primo
grado nei confronti della medesima ATI Fire System - Air Fire, non esaminati dal
TAR e rispettivamente riproposti dalle seconda ed ATI terza graduata ai sensi
dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm.;
III.1.2.1) i motivi della Gielle sarebbero peraltro inammissibili, perché da questa
riproposti nel presente giudizio d’appello solo con memoria conclusionale e
dunque ben oltre il termine decadenziale fissato dalla disposizione del codice del
processo amministrativo da ultimo citata;
IV) a questo punto deve essere esaminato l’appello incidentale delle società terze
graduate Sicli e Siram, contenente anch’esso censure escludenti nei confronti della
Gielle (svolte nel quarto motivo del ricorso di primo grado n. 2626/2013 di r.g.)
per grave negligenza professionale ex art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006,
già respinto dal TAR (§ 2.1);
IV.1) preliminarmente, deve peraltro essere respinta l’eccezione di irricevibilità di
quest’ultimo mezzo sollevata da Gielle;
IV.1.1) l’appello incidentale è tempestivo, essendo infatti stato spedito per la
notifica il 4 giugno 2014, a fronte del perfezionamento della notifica dell’appello
principale, a mezzo posta ex art. 149 cod. proc. civ., avvenuto per queste due
società il 10 maggio precedente, presso il loro procuratore costituito nel giudizio di
primo grado; il tutto come attestato nel timbro postale stampigliato sul fronte della
busta contenente l’appello principale;
IV.2) del pari è infondata l’eccezione di inammissibilità di quest’ultimo mezzo,
sempre formulata da Gielle, sul rilievo del suo condizionamento all’accoglimento
dell’appello principale;
IV.2.1) così non è in realtà, dal momento che le società Sicli e Siram non si sono
limitate ad aderire all’ultimo motivo di tale mezzo, ma hanno proposto altri motivi
a fronte di una soccombenza autonomamente riportata in primo grado nei
confronti della medesima Gielle, nel pieno rispetto del paradigma dell’appello
incidentale improprio di cui all’art. 333 cod. proc. civ., richiamato dall’art. 96,
comma 3, cod. proc. amm.;
IV.3) sempre in via preliminare, non sussiste alcuna inammissibilità del mezzo per
il fatto che esso riproduce le difese di ATM, tenuto conto che con specifico
riguardo all’ammissione di Gielle l’interesse dell’ente aggiudicatore e dell’ATI Sicli
e Siram è convergente;
V) nel merito l’appello incidentale è tuttavia infondato;
V.1) non è contestato in fatto, e risulta comunque ampiamente provato sulla base
delle produzioni documentali di ATM, che la ditta individuale Gielle di Galantucci
Luigi è risultata inadempiente nell’esecuzione dell’appalto del servizio di «ricarica,
revisione e fornitura degli estintori», stipulato in data 21 aprile 2004 con il medesimo
ente aggiudicatore, che quest’ultimo ha poi risolto, ed inoltre che la stessa persona
fisica, nella qualità di titolare dell’impresa individuale, è stata condannata in primo
grado dal Tribunale di Bari per frode nelle pubbliche forniture ex art. 356 cod. pen.
(sentenza in data 11 aprile 2008), per avere fornito ad altra amministrazione due
estintori non omologati, salvo poi conseguire la prescrizione in appello (sentenza
della Corte d’appello di Bari in data 14 luglio 2010);
V.2) il punto decisivo è tuttavia stabilire se questi fatti, che in astratto potrebbero
effettivamente integrare la «grave negligenza o malafede» prevista dall’art. 38, comma 1,
lett. f), d.lgs. n. 163/2006 come causa ostativa alla partecipazione a procedure di
affidamento di appalti pubblici – circostanza particolarmente evidenziata dalla Atm
- possano nondimeno rilevare nei confronti di un diverso soggetto giuridico;
V.2.1) ciò avuto riguardo al fatto che alla gara in contestazione nel presente
giudizio ha partecipato non già la ditta individuale ma la s.r.l. Gielle, di cui il
medesimo sig. Luigi Galantucci è socio di maggioranza (titolare del 60% del
capitale sociale, spettante ai figli di questo, uno dei quali è anche amministratore
unico);
V.3) la risposta al riguardo è negativa, malgrado i legami societari e familiari ora
riferiti, dovendosi quindi confermare la statuizione del giudice di primo grado (§
2.1 della parte in diritto);
V.4) sul piano letterale, l’art. 38 prevede infatti l’esclusione «dalla partecipazionealle
procedure di affidamento (…) degli appalti (…) i soggetti (…) che, secondo motivata valutazione
della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle
prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un
grave errore nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova
da parte della stazione appaltante».
V.4.1) la norma è dunque riferita (e non potrebbe essere diversamente) al singolo
operatore economico responsabile di gravi inadempimenti contrattuali in
precedenti appalti o nell’esercizio della propria attività professionale;
V.4.2) la stessa responsabilità non può invece essere riferita ad altri soggetti,
benché tra di essi vi siano rapporti di carattere giuridico, come quello tra socio e
società, altrimenti determinandosi una estensione in malam partem delle norme sui
requisiti di partecipazione a procedure di affidamento di appalti pubblici, le quali
sono tassative;
V.5) anche sul piano dell’interpretazione teleologica, l’esigenza, perseguita dalle
norme ora citate, di selezionare contraenti privati affidabili, non può condurre ad
una interpretazione estensiva delle stesse ad un punto tale da elidere la distinzione
soggettiva tra imprenditore individuale e società con personalità giuridica di cui lo
stesso in ipotesi faccia parte;
V.5.1) ciò quanto meno nei casi in cui non sia configurabile un abuso della
personalità giuridica medesima, quando cioè si dimostri che lo schermo societario
sia stato appositamente frapposto al fine di eludere l’applicazione delle norme sui
requisiti di partecipazione; ipotesi questa nemmeno dedotta nel caso di specie ed in
ogni caso da escludere, atteso che la Gielle è stata costituita nel 1998, due anni
dopo la costituzione della ditta individuale (il tutto come risulta dalle visure
camerali versate da quest’ultima agli atti del presente giudizio), e dunque in epoca
assolutamente non sospetta;
V.6) al di fuori di questi casi deve infatti presumersi che la distinzione di soggetti
imprenditoriali tragga origine da ragioni di carattere economiche effettive ed abbia
dato luogo ad altrettanto distinte organizzazioni aziendali, singolarmente finalizzate
all’esecuzione dei contratti di impresa;
V.6.1) a quest’ultimo riguardo, le appellanti incidentali insistono particolarmente
sulla «indistinguibilità dell’imprenditore Luigi Galantucci dalla Gielle S.r.l. » (pag. 9
dell’appello incidentale), desunta non solo dai sopra descritti legami familiari e
societari, ma anche dalle modalità con le quali il soggetto economico Gielle si
presenta dal punto di vista commerciale;
V.6.2) tuttavia, essendo ricavata sulla base di dati non direttamente afferenti
all’organizzazione imprenditoriale ed ai mezzi di cui essa si compone, questa
circostanza integra al più un mero indizio privo dei necessari elementi di precisione
e gravità, e come tale inidoneo a vincere la presunzione di cui sopra e che, dunque,
non consente di formulare un giudizio di inaffidabilità contrattuale nei confronti
del soggetto diverso da quello autore dei precedenti inadempimenti o errori
professionali;
V.6.3) in definitiva, non sono emersi nel presente giudizio elementi in forza dei
quali possa legittimamente fondarsi una «motivata valutazione» di inaffidabilità
contrattuale la quale sostanzia necessariamente il giudizio della stazione appaltante
in ordine al requisiti di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006 (al
riguardo, da ultimo: Sez. V, 11 dicembre 2014, n. 6105, 3 dicembre 2014, n. 5973,
21 novembre 2014, n. 5763, 14 ottobre 2014, n. 5063);
VI) pertanto, anche l’appello incidentale deve essere respinto;
VII) le spese del presente grado di giudizio possono tuttavia essere integralmente
compensate tra tutte le parti in ragione della complessità delle questioni
controverse.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente
pronunciando sugli appelli principale ed incidentale, come in epigrafe proposti, li
respinge entrambi.
Compensa integralmente le spese del presente grado di giudizio tra tutte le parti in
causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2015 con
l'intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/03/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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