消費者契約及び労働契約の準拠法と絶対的強行法規

［西谷祐子］
消費者契約及び労働契約の準拠法と絶対的強行法規の適用問題 29
消費者契約及び労働契約の準拠法と絶対的
強行法規の適用問題
子こ潰
西川品川
祐
、 h附
谷叫刷
ケ
ン
レ
1 はじめに
2 消費者契約及び労働契約の準拠法
3 絶対的強行法規の適用
4 おわりに
1 はじめに
契約準拠法の決定については，平成 1
8(
2
0
0
6）年 6月 2
1日「法の適用に関す
る通則法J（以下「法適用通則法」という） 7条によれば（ 1），当事者自治の原則
（主観的連結）が妥当し，当事者自らが準拠法を選択することができる。契約に
関する当事者自治の原則は，現在，ほほ世界中の国々において認められており，
これまで慎重な態度をとってきた米国においても，インターネット取引の発達
によって，当事者自治が正面から認められるようになっている（2）。法例は，す
1(
1
8
9
8）年の制定時から，その 7条 l項において当事者自治を認め
でに明治 3
ており，ヨーロッパ諸国と比較しでも先駆的な法典であったといえる（3）。当事
者自治の根拠としては，一般に，実質法上の「私的自治の原則」（契約自由の原
則）の国際私法への投影であること，多様な契約類型について単一の客観的な
連結点を決めるのは不可能であること，そして当事者の予見可能性及び法的安
定性を確保できることが挙げられる ω。しかし，消費者や労働者のような経済
的弱者が一方当事者となっている消費者契約及び労働契約については，国際私
法上事業者ないし使用者が一方的に自己に有利な法を選択するおそれがある。
9
8
0年契約債務の準拠法に関する EEC条約（5)（以下「ローマ条約Jと
ところが， 1
いう） 5・6条と異なって，法例 7条はこの点に配癒した特則を置いていなかっ
30 国際私法年報第 9号（2007)
たため，学説上一定範囲で当事者自治を制限すべきことが議論されていた（6
。
）
そこで，解釈論として，消費者契約・労働契約には法例 7条が適用されず，
客観的連結によるとする少数説（7にあるいは労働契約についてローマ条約 6条
に範をとっていわゆる「優遇原則Jを導入することを提唱し，当事者によって
選択された法は，労働契約の最密接関係地法が定める労働者保護の最低基準を
上回る場合にだけ適用されるとする少数説（8）もあった。
それに対して，多数説及び裁判例は，法例 7条が消費者契約及び労働契約に
，すなわち国家利益・社
も適用されることを認めたうえで，「絶対的強行法規J
会政策の実現を目的とし，準拠法如何にかかわらず常に適用されるべき強行法
規の適用を確保することで，弱者保護を図るとしてきた（9）。その理論的根拠は，
一般に，ヴェングラーに端を発する「強行法規の特別連結論j(IO），あるいは「公
法の属地的適用」（ 11）に求められてきた。また，「直接適用法」の理論も紹介され
0年 4月 2
6日（労民集団巻 2号 3
0
8頁）［イン
てきている（ 12）。東京地決昭和 4
ターナショナル・エア・サーピス事件］は，米国人パイロットが米国カリフォル
ニア州において米国会社に雇い入れられ，その後日本の航空会社に派遣されて
国内線を運行していたところ，労働組合の結成を準備したことを理由に解雇さ
れたという事件である。同決定は，法例 7条 l項によって米国連邦法又はカリ
フォルニア州法が契約準拠法となるとしたうえで，労務提供地が日本であった
ことから，当事者自治は「属地的に限定された効力を有する公序としての労働
法によって制約を受ける」として労働組合法 7条 l号を適用し，本件解雇は不
当労働行為として無効であるとした。本決定は，わが国の絶対的強行法規の適
用を認めたリーデイング・ケースであると評価できる（ 13）。もっとも，このよう
な弱者保護の手法は，当該法規が絶対的強行法規と性質決定されないかぎりは
妥当しないこと，そしてその対象は通常，法廷地の絶対的強行法規に限定され
ていたことから，当事者自治の制限法理としては限界があった（ 14
。
）
法適用通則法においては，消費者契約及び労働契約にも当事者自治を認めた
うえで（ 7条），消費者及び労働者保護のための特則を置いている（ 1
1・1
2条
）
。
後述するように，その保護の内容は必ずしも十分ではないが，比較法的な動向
を踏まえてこのような特則が置かれたこと自体は評価されてよいであろう。他
消費者契約及び労働契約の準拠法と絶対的強行法規の適用問題 31
［西谷祐子］
方で，法適用通則法においては，絶対的強行法規の適用に関する明文規定は見
送られたが，解釈論上，少なくとも法廷地の絶対的強行法規に関するかぎりは，
。
）
本来の準拠法に優先して適用されることが認められている (15
以下では，まず第一に，消費者契約に関する法適用通則法 1
1条を中心に，そ
の成立の経緯及び解釈論上の論点について検討する。労働契約に関する法適用
通則法 1
2条については，同 1
1条と異なる点についてだけ述べる（ 2）。次に，わ
が国のどのような法規が絶対的強行法規として性質決定されるかを考察したう
）
えで，絶対的強行法規の適用に関する理論的根拠及びその射程を検討する（ 3。
最後に，法適用通則法の問題点及び将来の改正に向けて残された課題について
）
指摘をし，本稿を締めくくることにしたい（ 4。
2 消費者契約及び労働契約の準拠法
(
1
) 消費者契約
(
1
) 当事者自治の原則と消費者保護
法適用通則法 1
1条 l項によれば，消費者契約についても当事者自治の原則が
妥当する。しかし，明示又は黙示の準拠法選択があった場合でも（法適用通則法
7条
） (16），消費者が「その常居所地法中の特定の強行規定を適用すべき旨の意思
を事業者に対し表示したときは」，その強行規定も適用され，それによって消費
者が保護されることが定められている。
法制審議会国際私法（現代化関係）部会（以下「審議会Jという）においては，
当初，消費者契約についても当事者自治を認めたうえで，各々ローマ条約 5条
2項又はヨーロッパ国際私法グループによるローマ条約改正提案（2003年
） (17)
に範をとって「優遇原則」を採用する案が検討された（ 18）。この優遇原則とは，当
事者が選択した法は，消費者の常居所地法上の消費者保護の基準を上回る場合
にのみ適用するという原則であり，その適用結果に鑑みて準拠法選択の効果を
制限する法理である。しかし，審議会においては，優遇原則について，異なる
法体系聞における消費者保護の程度の比較は困難であること，また優遇性比較
を行うには各法体系における消費者保護に関係する特別法を含む実質法の内容
の調査が必要となり，訴訟関係者の負担を増大させ，訴訟遅延を招くおそれが
32 国際私法年報第 9号（2
0
0
7
)
あることが指摘された。そこで，裁判官に優遇性比較を行わせる代わりに，消
費者が「その常居所地法中の特定の強行規定を適用すべき旨Jの意思表示を事
業者に対して行った場合にのみ，追加的にその常居所地法を適用するという構
9
）
成がとられることとなった (1。
1条 l項にいう強行規定は，一国のすべての強行法規を対象と
法適用通則法 1
しており，通常の囲内的強行法規（「相対的強行法規」）及び「絶対的強行法規J
の双方が含まれる。そこで，日本法上は，民法及び消費者契約法のほか，割賦
販売法，特定商取引に関する法律，金融商品の販売等に関する法律等のいわゆ
る「業法Jも，私法上の効力をもつかぎりは，すべて対象となる。
1条 l項の適用上，消費者は契約の解除や取消
立法担当者の説明によれば， 1
し，一部条項の無効など，攻撃防御方法ごとに当該強行規定に基づく特定の法
的効果をも主張しなければならず，要件事実の主張・立証だけでは足りないと
されている。他方で，それが訴訟において法的観点の主張を当事者に求めるも
のであるとすると，事実の主張・立証責任は当事者にあり，法適用は裁判官の
職権によるとする民事訴訟法上の弁論主義の例外となってしまう。そこで，こ
の消費者による主張は，消費者の常居所地法上の特定の強行規定が準拠法とな
るという効果を発生させる実体法上の意思表示（準拠法を付加して選択する意思
表示）であると整理されている側。したがって，この主張は私法上の形成権の
行使等と同様に，裁判の内外を問わず行うことができるとされている。
裁判外での主張を認める点については，消費者契約に関する紛争がすべて裁
判になるわけではないこと，また消費者による取消権又は撤回権の行使に時間
的な制約がある場合が考えられることから，必要性があるといえよう（21）。しか
し，このように経済的弱者である消費者に主張責任を負わせるルールが十分な
保護を与えるとは解されない。そもそも消費者がこの複雑な抵触規則を理解し，
常居所がどの国にあるかを正確に認識し，選択された法よりも自己の常居所地
法の方が消費者保護に厚いことを理解したうえで，その常居所地法上の特定の
。
）
強行規定の効果まで主張することは期待できないであろう（22
立法過程において検討された選択肢の中には，消費者は常居所地法上の法的
主張をする必要はなく，要件事実の主張・立証で足りるとし，それが選択され
［西谷祐子］
消費者契約及び労働契約の準拠法と絶対的強行法規の適用問題
33
た法又は消費者の常居所地法のいずれの要件事実に該当するかは裁判官が職権
で判断するという案もあったが，やはり裁判官の負担が過大となることを理由
に採用されなかった倒。しかし，前述のような法適用通則法 1
1条 1項の解釈・
運用は，民事訴訟法上の弁論主義と相容れないおそれがあろう。
消費者が抽象的に常居所地法の適用を主張するだけでは足りず，その法的観
点にも言及しなければならないとすると，消費者が常居所地法上の規定を誤解
し，誤った法的効果を主張した場合には，仮に要件事実そのものの主張・立証
は行っていたとしても，消費者は保護されない。それゆえ，たとえば日本に常
居所をもっ消費者が日本法を援用し，契約締結に際して事業者から不実告知が
なされたこと，それを事実であると誤認して契約の申込をしたこと，しかし後
にその誤認に気付き，契約が「無効jであると考えたため，受け取った商品を
返送したことを主張しているような場合には，消費者契約法 4条 l項 1号の要
件事実の主張・立証があったといえるが，「取消しjという法的観点の主張がな
されていない以上，上記の解釈に厳密に従えば，法適用通則法 1
1条 1項の要件
は満たされていないことになろう。また，たとえば消費者が主張・立証すべき
要件事実が契約準拠法と消費者の常居所地法とで一致しているが，法的効果だ
けが各々取消しと無効で異なっており，しかも契約準拠法上は取消権が時効消
滅しているような場合には，消費者が常居所地法上の無効の効果を特定して主
張しないかぎり，保護は与えられない。
1条 l項においては，裁判官が職権で消費者の常居所地法を適
法適用通則法 1
用する可能性は排除されている。しかし，わが国で問題となりうる紛争が，訴
額及び資力の点からみて，消費者がわが国に常居所をもっ場合がほとんどであ
ると予測されることに照らせば（24），これは，わが国の裁判官が日本法すら一一
それが絶対的強行法規でないかぎり一一職権で適用できないことを意味す
る
（25）。結局，訴訟手続においては，裁判官が一一訴訟当事者聞の公平に反しな
い限度において一一釈明権を行使して消費者に適切な主張を促すべきであろう
し（民事訴訟法 1
4
9条），本人訴訟ではなく弁護士による訴訟代理の場合には，
弁護士の役割に期待することになろう（26
。
）
他方，事業者にとってみても，消費者がどこまで何を主張していればその常
34 国際私法年報第 9号（2
0
0
7
)
居所地法の適用を想定する必要があるのか，判断は容易ではない。また，消費
者がいつでも主張をできることになると，訴訟手続の進行が妨げられ，事業者
にとって不意打ちとなりかねない。それゆえ，裁判官には争点・証拠の整理手
続及び計画審理を通じて，訴訟手続の円滑な進行を図ることが要請されよう（加。
このように，法適用通則法 1
1条 1項には問題があるため，解釈論上は，消費
者が常居所地法上の特定の法的効果までは主張していない場合であっても，抽
象的に常居所地法を援用している場合には，その意思表示から「特定の強行規
定を適用すべき旨」を客観的に認識できると解することで，同規定の要件を緩
和する方向か望ましいといえよう倒。もっとも，この規定の存在意義自体は否
定すべきでなく，事業者は合理的なリスク計算の範囲内で，自らが指定した法
に加えて消費者の常居所地法が適用される可能性を想定して行動するであろう
から，「行為規範Jとして，事実上消費者の常居所地法の遵守が促されるように
思われる。また，わが国の消費者保護法規は，それが絶対的強行法規であるか
ぎり，消費者による援用がなくても，裁判官の職権によって適用されるため，
保護が与えられることに留意すべきであろう（後述 3参照）。
ところで，欧州共同体においては，ローマ条約を EC規則化する（ローマ I規
則）作業が進んでいる。 2
0
0
5年 1
2月 1
5日に欧州委員会が提出した「契約債務
の準拠法に関する EC規則提案J（以下「ローマ I提案Jという）｛却） 5条 1項は，
消費者契約について，欧州共同体構成国に常居所をもっ消費者に関するかぎり，
その常居所地法を適用すると定めている。これは，スイス国際私法 1
2
0条と同
様に，消費者契約について当事者自治を排除し，客観的に消費者の常居所地へ
と連結するルールである。ローマ I提案 5条 l項の改正理由として，①ローマ
条約 5条 2項の優遇原則によれば，選択された法と消費者の常居所地法の双方
が適用されうることとなり，法適用関係が複雑化し，余計なコストがかかるこ
と，②事業者は，現行法の下でも消費者の常居所地法上の強行法規を念頭に置
いて約款を作成しているため，消費者の常居所地への客観的連結によっても問
題は生じないことが挙げられている倒。わが国での改正作業の中で，審議会に
おいては，客観的連結の手法には準拠法が一義的に定まるというメリットはあ
るものの，事業者が複数の法域の消費者を対象として大量の契約を締結する場
［西谷祐子］
消費者契約及び労働契約の準拠法と絶対的強行法規の適用問題
35
合には処理が複雑になることを理由に，当初から案として掲げられなかった則。
しかし，法適用通則法 1
1条 l項においても，ローマ条約 5条 2項と同様に，事
業者は消費者の常居所地法の適用を想定しなければならず，大量契約の一括処
理という当事者自治のメリットが常に妥当するわけではないことに注意が必要
である。
現在，欧州共同体においては，欧州理事会及び欧州議会の「共通の立場」（GemeinsameP
o
s
i
t
i
o
n）が準備されており，ローマ I提案 5条 l項を維持しつつ，第
三国に常居所をもっ消費者をも対象とする案のみならず，ローマ条約 5条 2項
の優遇原則を維持する案も出されている（刻。欧州における帰趨は，今後の議論
に倹っところが多いが，わが国の将来の立法論としては，消費者の常居所地へ
の客観的連結という手法も十分検討に値するように思われる倒。
(
2
) 客観的連結
法適用通則法 1
1条 2項によれば，当事者による準拠法の選択がない場合には，
消費者の常居所地法が準拠法となる。この規定は，法適用通則法 8条の例外と
して，端的に消費者の生活環境の法である常居所地法によるものであり，労働
契約の場合と異なって，最密接関係地法の推定規定ではない。これは，消費者
を保護するため，消費者の常居所地よりも密接な関係をもっ地の法の適用を留
保しない趣旨である則。
(
3
) 方式に関する特則
法適用通則法 1
1条 3-5項は，消費者契約の方式に関する特則である。法適
0条 1・2項は，法律行為の方式をできる限り有効とするため，法律
用通則法 1
行為の成立の準拠法と行為地法との選択的連結を定めているが， 1
1条 3-5項
は消費者保護のため，その例外を設けている。
1
1条 3・4項によれば，契約準拠法が選択されていても，消費者が自己の常
居所地法上の方式に関する強行規定の適用を主張した場合には，もっぱらその
常居所地法上の方式規定が適用される。この規定があることによって，たとえ
ば行為地法上は当該消費者契約が諾成契約とされており，口頭での合意によっ
て契約が有効に成立している場合であっても，消費者の常居所地法上は要式契
約とされており，方式の履践がなければ無効である場合には， 1
0条 1・2項の
36 国際私法年報第 9号（2
0
0
7
)
規定にかかわらず，消費者がその常居所地法上の方式規定の適用を主張すれば，
1条 5項によれば，当事者によ
当該契約は方式上無効であることになる。また 1
る契約準拠法の選択がなく，客観的連結による場合には，方式についても端的
に消費者の常居所地法によると定められている。
任
）消費者保護規定の適用範囲
（司事項的適用範囲
1条 1項によれば，同条の対象となる消費者契約とは，個人と
法適用通則法 1
しての消費者（事業として又は事業のために契約の当事者となる場合を除く）と事業
者（法人その他の社団又は財団及び事業として又は事業のために契約の当事者となる
個人を指す）との聞で締結される契約で，労働契約以外のものを指す。この定義
は，消費者契約法 2条に従ったものである。もとより国際私法上の法概念は，
実質法上の法概念とは区別されるが（お｝，国際私法上も消費者保護が必要とされ
る根拠は契約当事者の「情報・交渉力の格差Jにあることから，契約当事者の
属性を定義する手法がとられたものであり｛お），それ自体は妥当であろう。
この点について，ローマ条約 5条 l項は，対象となる消費者契約を「ある者
（消費者）に対する物品又は役務の提供を目的とする契約であって，その者の職
業上もしくは営業上の活動以外を目的とするもの，あるいはかかる契約のため
の信用供与を目的とする契約Jとしており，使用貸借契約，消費貸借契約，不
動産の物権又は利用権を対象とする契約，借地借家契約などは対象外とされて
きた。また同 5条 4項は，運送契約及び消費者の常居所地以外で履行される役
務提供契約を除外している［ただし，パッケージ旅行には同条が適用される（同条
5項
） ](37）。従来から，ローマ条約 5条 l項の事項的適用範囲が狭いことが問題
となってきたため，ローマ I提案 5条 2項前段は，消費者が「職業又は営業活
動以外の目的のために締結した契約Jをすべて適用対象とし，範囲を拡大して
いるが，やはりローマ条約 5条 4項に定める契約及び不動産に関する物権又は
利用権を目的とする契約は除外している（ローマ I提案 5条 3項。ただしタイム
シェアリング契約は適用対象とされている）（刻。
それに対して，法適用通則法 1
1条 l項は，不動産の売買契約や賃貸借契約，
さらには運送契約等もすべて対象としており，ローマ条約 5条及びローマ I提
［西谷祐子］
消費者契約及び労働契約の準拠法と絶対的強行法規の適用問題
37
案 5条よりも適用範囲が広くなっている。そこで，たとえばわが国に常居所を
有する消費者が，自宅からインターネットを通じて，外国旅行会社との聞で夏
季休暇のために北イタリアの別荘を賃借する契約を締結した場合，あるいは外
国航空会社との間で東京・ニューヨーク間往復の旅客運送契約を締結した場合
1条 l項の適用範囲に入る。このような場合にも，
等も，すべて法適用通則法 1
事業者と消費者との聞には歴然とした「情報・交渉力の格差Jがある以上は，
消費者保護規定の適用は正当化されるであろう。たしかに不動産の売買契約の
ように，所在地の公序と密接に関係している取引まで適用対象とすべきではな
いとも解されるが，次に述べるように，法適用通則法 1
1条 6項によって消費者
保護規定の場所的・事項的適用範囲が限定されているため，実際にそれが問題
。
）
となる場面はほとんどないように思われる（39
(
b
) 場所的・事項的適用範囲
1条 6項 l・2号は，すべての消費者を保護するのではなく，
法適用通則法 1
その対象をいわゆる「受動的消費者」に限定している。これは，自らの意思で
国境を越えて事業者の事業所所在地において契約を締結する「能動的消費者」
までがその常居所地法による保護を受けられるとすると，圏内的にのみ活動し
ている事業者の予見可能性が害されるからである（40）。そこで，法適用通則法
1
1条 6項 1・2号によれば，事業者の事業所で消費者契約に関係するものが消
費者の常居所地と異なる法域に所在する場合であって，①消費者が当該事業所
の所在する法域に赴いて契約を締結したとき（ 1号），あるいは，②消費者が当
該事業所の所在する法域において契約に基づく債務の全部の履行を受けたとき
又は受けることとされていたときには（ 2号），法適用通則法 1
1条 1-5項の消
費者保護規定は適用されない。ただし，いずれの場合にも，消費者が事業者か
ら，当該事業所の所在する法域において契約を締結すること又は債務の全部の
履行を受けることについての「勧誘jをその常居所地において受けていたとき
は除かれる（同項 1・2号但書）。
この「勧誘」という文言は，要綱中間試案においては「誘ヲ｜」とされていた
が，審議会での議論を経て変更されたものである。立法担当者の説明によれば，
この「勧誘Jとは，消費者契約法 4条と同様に，事業者による契約締結に向け
38 国際私法年報第 9号（2
0
0
7
)
た個別的な勧誘行為のみを指す（41）。もっとも，消費者契約法 4条の解釈は分か
れており，同法の法案作成作業の中心となった経済企画庁事務当局による解説
は，特定人に向けられた行為だけを指すとしているが（42），学説の多数は，不特
定多数人に向けられた行為であっても，客観的に消費者による特定の契約締結
の意思形成に直接影響を与えうる行為であれば「勧誘」に当たるとしている（制。
1条 6項 1・2号と消費者契約法 4条の規律対象及び
思うに，法適用通則法 1
目的は相違しているため，同一に解釈すべき必然性はない。そして，法適用通
1条 6項 1・2号においては，本来は保護の必要性が低い「能動的消費
則法 1
者Jについて消費者保護規定の適用を正当化するに足りる程度の事業者の具体
的かつ積極的な関与があることを要件とするのが合理的である。したがって，
事業者が物品購入のツアー旅行を企画して消費者に参加するよう勧誘した場合
や，ダイレクトメールや電話，インタラクテイプなウェブサイト等によって個
別的に消費者に対して事業者の事業所の所在する法域に来るよう勧誘した場合
はそれに該当する。反対に，事業者が一般的に消費者の常居所地において宣
｛云・広告活動を行っただけでは，「勧誘Jに当たらないと解すべきであろう。そ
うでなければ，事業者がインターネット上に受動的なウェブサイトを立ち上げ，
世界中の消費者が事業者の宣伝・広告等にアクセスできる状態を作出しただけ
で，世界中の消費者保護規定の適用を前提としなければならなくなり，「能動的
消費者j を保護の対象から除外した趣旨が没却されるからである刷。
1条 6項 1・2号は，ヨーロッパ国際私法グループのロー
この法適用通則法 1
マ条約改正提案をモデルとして（45），「能動的消費者」を定義したものである。こ
れは，ローマ条約 5条 2項が契約締結の態様を限定列挙することで保護の対象
となる「受動的消費者jの範囲を画定しており（必），特にドイツにおける一連の
「グラン・カナリア事件」においてその適用範囲の狭さが問題となったことを踏
まえたものである（47）。他方，ローマ I提案 5条 2項後段においては，主として
インターネット取引に対応するため（錫＞， 2
0
0
0年 1
2月 2
0日ブリユツセル I規
則
（49)15条と平灰を合わせて，「消費者が常居所をもっ構成国において職業又は
営業活動を行っている，あるいは何らかの方法で当該構成国又は当該構成国を
含む複数の国に向けてその活動を行っている事業者Jとの問で締結された契約
［西谷祐子］
消費者契約及び労働契約の準拠法と絶対的強行法規の適用問題 39
をすべて適用対象としている。これは，事業者側が特定国の消費者を対象から
除くことで，その事業活動の射程を限定できるように配慮した準則であるが，
実際には事業者が「当該国に向けて活動を行う」ことの意味は必ずしも明らか
ではなく，解釈次第で適用範囲が過度に広がるおそれがある側。その意味では，
1条 6項 1・2号が契約の締結及び履行の態様を基準として「能
法適用通則法 1
動的消費者」を定義し，その場所的適用範囲を画定したのは妥当であったとい
えよう。
1条 6項 1・2号では，消費者が事業者の「事業所」
ただし，法適用通則法 1
のある法域に赴いたことが要件とされているが，事業所の所在を要件としてい
る点は疑問である。この規定は，消費者が能動的に行動したことをメルクマー
ルとしているのであり，たとえば消費者が外国に赴いて事業者の代理人と契約
を締結した場合，その固に事業者の事業所がなくても，能動的消費者として扱
うべきである。したがって，この「事業所jの概念は，客観的連結に関する 8
条 2項の特徴的給付の理論において基準とされる事業所と異なって，仮店舗又
は代理人の所在までも含む広い意味で解釈されるべきであろう。
以上に加えて，法適用通則法 1
1条 6項 3・4号によれば，＠消費者契約の締
結の当時，事業者が，消費者の常居所を知らなかったとき（ 3号），あるいは④
消費者契約の締結の当時，事業者がその相手方が消費者でないと誤認したとき
1条 1-5
は号）であって，各々相当の理由があるときにも，法適用通則法 1
項の消費者保護規定の適用は除外される。③は，たとえば事業者がインター
ネット上で特定国に常居所をもっ消費者だけを対象に物品を販売しているとき
に，消費者が当該国に常居所をもっと偽った場合，あるいは店舗外の対面的な
売買など，事業者が相手方の常居所を問題としないのが通常である場合などを
指す（51）。④は，事業者が同じ物品を事業者に対してより安価に販売している場
合に，消費者が自分は事業者であると偽った場合，あるいは取引の数量が多く
かっ継続的であるなど，通常消費者が行うとは思われない取引形態である場合
などを指す（問。これらの場合には，消費者は保護に値せず，むしろ事業者の準
拠法に対する予見可能性を保護する必要があり，合理的な規定であるといえよ
λ（
日
｝
，。
40 国際私法年報第 9号（2007)
(
2
) 労働契約
労働契約については，法適用通則法 1
2条に特則がある。労働契約とは，労働
者が使用者の指揮命令に服して労務を提供し，その対価として報酬を得る契約
2
を指す。解釈として，契約に基づかずに事実として労働が行われた場合も， 1
条の適用対象とすべきであろう刷。
法適用通則法 1
2条 l項における保護の構造は，基本的に消費者契約と同じで
あり，当事者が準拠法を選択していても，労働者が労働契約の最密接関係地法
上の特定の強行規定の適用を主張すれば，それによる保護が与えられる。 1
2条
1項にいう強行規定は，一国のすべての強行法規を対象としており，通常の圏
内的強行法規及び「絶対的強行法規Jの双方が含まれる。そこで，日本法上は，
労働組合法，労働基準法，最低賃金法，労働者災害補償保険法等に定められて
いる労働者保護法規で，私法上の効力を有するものがすべて対象となる。特に，
実務上は，前述のインターナショナル・エア・サービス事件で問題となった労
4条［有期雇用の規制］，同
働組合法 7条［不当労働行為］のほか，労働基準法 1
1
8条の 2 ［解雇権滋用法理］ (55），同 20条［解雇予告の要件］，同 9
3条［就業規則
の最低基準効］などが労働関係の規制に際して重要な意義をもつものと思われ
9）年 1
2月 5日労働契約法（法律第 1
2
8号
） (57）の成立
る
（56）。なお， 2007 （平成 1
8条の 2が労働契約法 1
6条に，労働基準法 9
3条が労働契
に伴い，労働基準法 1
2条に移行する点には注意が必要である。
約法 1
2条 1項にいう「最密接関係地j は
， 1
2条 2項によれば，第
法適用通則法 1
一義的には労務提供地であると推定され，スチュワーデスや船員など労務提供
地を特定できない労働者については，その者を雇い入れた事業所の所在地であ
ると推定される。当事者による準拠法の選択がない場合には， 8条 l項の客観
的連結によるが，その最密接関係地の推定として 8条 2項の「特徴的給付の理
論」は妥当せず， 1
2条 2項による（ 1
2条 3項
）
。
先述のインターナショナル・エア・サーピス事件の事案を法適用通則法によっ
て判断すると， 7条によって契約準拠法は米国連邦法又はカリフォルニア州法
となるが， 1
2条 l項によって労働者が労務提供地である日本の労働組合法によ
れば解雇が無効であると主張した場合には，それによる保護が与えられる。
［西谷祐子］
消費者契約及び労働契約の準拠法と絶対的強行法規の適用問題
4
1
もっとも，後述のように，わが国の労働組合法 7条 l号は絶対的強行法規であ
り，その適用は法適用通則法 1
2条に優先するため，労働者による援用がなくて
も，裁判官は職権でそれを適用すべきことになる。
なお，欧州におけるローマ I提案 6条 1項では，ローマ条約 6条 l項の「優
遇原則Jを維持する案が掲げられている。消費者契約について客観的連結をと
るローマ I提案 5条 l項と別異に扱う理由は示されておらず，主として，欧州
共同体域内市場における派遣労働者との関係で問題となっていた労務提供地の
定義を補充した点が議論されているに過ぎない（鴎）。
3 絶対的強行法規の適用
(
1
) わが国の絶対的強行法規
絶対的強行法規とは，国家利益・社会政策の実現を目的とする特に強行性の
強い法規であって，準拠法知何にかかわらず適用されるべき規範を指す（59）。わ
が国の従来の多数説及び裁判例は，ローマ条約 7条 2項・スイス国際私法 1
8条
等と同様に，法廷地の絶対的強行法規は，準拠法如何にかかわらず必ず適用さ
れることを認めてきた（上述 1参照）。そこで，審議会においては，法廷地の絶
対的強行法規の適用について明文規定を置くことも検討された。しかしながら，
絶対的強行法規を定義して規定を置くことは法制上困難であること，また法廷
地の絶対的強行法規の適用についてのみ規定を置くと，第三国の絶対的適用法
規は適用されないとの反対解釈がなされかねないことを理由に，明文化は見送
られた。もっとも，従前と同様に，解釈として法廷地の絶対的強行法規の適用
が認められることは当然の前提とされている刷。
わが国においては，従来，絶対的強行法規に該当する法規として，（a
）独占禁
ω
c
）労働基準法，労働組合法，最低賃金法，
止法，（外国為替及び外国貿易法（61), (
労働者災害補償保険法（62)' (
d）利息制限法，伶）借地借家法，（f
）消費者保護に関す
る諸法規制などが挙げられてきた。職務発明に関する対価請求権を国際私法
上の契約の問題と性質決定したうえで，わが国での労務提供を通じて職務発明
がなされた場合には，特許法 3
5条が絶対的強行法規として適用されるとする裁
判例及び学説もある（似）。言うまでもなしある強行法規が絶対的強行法規であ
42 国際私法年報第 9号（2007)
ることを示す明文規定があれば，それに従うが，わが国実質法上そのような規
定は存在しない。そこで，ある強行法規が絶対的強行法規として性質決定され
るか否かは，解釈によって導かれる。ところで，一つの法律は，性質の異なる
複数の規範からなることが多く，また特定の規範をある法律中で規定するか否
かは，多分に立法技術的な問題である。したがって，ある法規が絶対的強行法
規に該当するか否かは，法律単位ではなく，個別の規範ごとに性質決定する必
要があることに留意しなければならない。
具体的にいかなる強行法規を絶対的強行法規と性質決定するかについては，
わが国にはまだ明確な基準がない。そこで，この点について活発な議論がなさ
れてきた欧州の学説及び判例，そして立法の動向を参考にするのが有益である
と思われる。ローマ条約 7条 l・2項においては，［契約準拠法知何にかかわら
ず適用されるべき強行法規Jが絶対的強行法規に当たるとされていた。それに
9
9
9年 1
1月 2
3日
対して，ローマ I提案 8条 l項においては，欧州司法裁判所 1
アルブラード事件判決（闘の法理に従って，初めて絶対的強行法規を定義してお
り，「その道守が国家の政治的，社会的又は経済的秩序の維持にとって決定的で
あって，その法規の適用範囲に入るすべての事案について，契約準拠法知何に
がそれに当たるとされている制。ドイツ
かかわらず適用されるべき強行法規J
の少数説には，実質法上の消費者保護法規の発展に鑑みて絶対的強行法規の範
囲をより広く捉え，私人の利益の調整を目的とする強行法規も含むとする少数
説もある（67）。しかし，絶対的強行法規は，内外法平等を基礎とする抵触法体系
の持外にある法規であり，各国家がその国家利益及び社会政策の実現を目的と
して定めた法規範であるからこそ，国家自身にその適用範囲の画定がゆだねら
れているものである。つまり，絶対的強行法規は，通常の抵触規則による準拠
法の決定とは異なり，その法規の性質及び規律目的を基礎として「法規からの
出発Jによってその適用の有無が決定される。したがって，私人間の権利義務
の調整を目的とする法規まで絶対的強行法規に含めることは背理であり，あく
まで国家の政治的・社会的・経済的秩序の維持を目的とする法規だけを絶対的
強行法規と解すべきであろう制。
ところで，欧州共同体では， 1
9
9
3年不当条項指令以降の消費者保護に関する
［西谷祐子］
消費者契約及び労働契約の準拠法と絶対的強行法規の適用問題 43
EC指令において，第三国法が選択された場合であっても事案が欧州共同体と
密接な関係を持っている場合には，消費者が EC指令による保護を奪われない
ように，各構成国は個別の抵触規則を置くべきことが定められている倒。ドイ
9a条（2
0
0
1年制定）のように，これらの消費者保護関連指令を
ツ民法施行法 2
圏内法化した法規を絶対的強行法規として適用することを定める例もあれば，
契約準拠法との優遇性比較に基づいてそれを適用することを定める例もあり，
0
0
0年 1
1月 9
各構成田の態度は一致していない（ 70）。他方で，欧州司法裁判所 2
日イングマ一事件判決（ 71）は，代理商契約の終了に伴う補償請求権及び損害賠償
請求権について，代理商が英国において活動していたことから，契約準拠法と
して当事者が選択していた米国カリフォルニア州法よりも EC代理商指令が優
先するとし，同指令を国内法化した英国法を適用した。本判決は，第三国法よ
りも欧州共同体法の適用を優先させるために，代理商指令を圏内法化した法規
。
）
を絶対的強行法規として性質決定したものであり，一般に批判されている（72
ただし，特にドイツにおいては，本判決及び上記の消費者保護法規に関する民
9a条の法意に鑑みて，他の消費者保護法規全般にも同条を類推適用
法施行法 2
し，私人間の利益調整を目的とする法規をも絶対的強行法規に含めるとする有
力説も登場しており（ 73），近時の連邦通常裁判所（BGH）の判断も分かれてきて
いる（ 74）。ローマ I提案 8条 l項の規定が採用されれば，絶対的強行法規の範囲
は限定されたものとなろうが，いずれにしてもこの点は欧州共同体に関する特
殊な問題であるため，その詳細については別の機会に論ずることにしたい（ 75
。
）
前述のように，絶対的強行法規とは国家の政治的・社会的・経済的秩序の維
持を目的とする法規を指すと解するならば，わが国の消費者契約については，
まず第ーに，特定の事業において用いられる契約を規律する「業法J上の規範
が問題となる。この業法に当たるのは，割賦販売法（以下，「割賦j と省略），特
定商取引に関する法律（以下，「特定商取引Jと省略），金融商品の販売等に関す
る法律，宅地建物取引業法，旅行業法，海外商品市場における先物取引の受託
等に関する法律等，多数である（ 76）。特に重要である割賦販売法及び特定商取引
2
4条），解除の
法においては，クーリング・オフ（割賦 4条の 4；特定商取引 9 ・
制限（割賦 5条），違約金の制限（割賦 6条；特定商取引 1
0・2
5条
， 58条の 3条
）
44 国際私法年報第 9号（2
0
0
7
)
などの私法規定がある反面，行政規定も多く置かれており，違反した事業者に
対する指示（特定商取引 7 ・1
4・2
2・3
8・4
6・5
6条），改善命令・業務停止命令
（割賦 2
0条
， 2
0条の 2
,3
4条
， 3
5条の 1
3；特定商取引 8 ・1
5・2
3・39・47・57条
）
，
あるいは報告・立入検査（割賦 4
0・4
1条；特定商取引 6
6条）などの行政処分，
さらには罰則（特定商取引 70-75条）が用意されている。これらの業法におけ
る諸規定は，わが国で活動する事業者に対して必要な規制を行うことで，適正
な事業活動の確保を確保し，消費者保護を図ることを目的としていることから，
通常は絶対的強行法規に当たると解すべきであろう（77
。
）
それに対して，消費者契約法は，消費者及び事業者との聞の「情報・交渉力
の格差」の是正を目的としており，民法上の錯誤（9
5条）及ぴ詐欺（9
6条）の
成立要件を緩和して消費者の取消権を認める 4 ・5条，そして契約における不
当条項規制に関する 8-10条を柱としている。これらの規定は，個別消費者と
事業者との聞の契約に関するかぎり，第一義的には民法法理を修正し，私人間
の権利義務の調整を図る規範であるといえる。それゆえ，通常の国内的強行法
規，すなわち「相対的強行法規jと見るべきであろう。ただし，平成 18年 6月
7日の消費者契約法改正法（平成 1
9年 6月 7日施行） 1
2条以下においては，新
たに消費者団体訴訟制度が設けられ，適格消費者団体による事業者等の不当行
為（消費者契約法 4・5条及び 8-10条に定める行為）の差止請求権が認められる
に至っている。この団体訴訟制度は，わが国における同種の消費者紛争の未然
防止・拡大防止を図って，不特定かっ多数の消費者の利益を擁護することを目
的としている（ 2条 4項
， 1
2条）。そして，内閣総理大臣の認定を受けた消費者
団体だけに当事者適格が認められ (
1
3・1
4条），その活動に関する監督規定（3
0
3
5条）及び罰則（49-5
3条）も置かれている（78）。このような制度趣旨に鑑み
れば，消費者契約法の団体訴訟に関する 1
2条以下の規定は，絶対的強行法規と
して属地的に適用されると解することができょう。
他方，労働関係法規について，前述のインターナショナル・エア・サーピス
事件判決は，労働組合法 7条を絶対的強行法規と性質決定している。一般に，
労働組合法，労働基準法，最低賃金法，労働者災害補償保険法等の諸規定は，
労働が国家の経済的・社会的秩序の根幹をなすことに鑑みて，労働者の団結権
［西谷祐子］
消費者契約及び労働契約の準拠法と絶対的強行法規の適用問題
45
の保障，適正な労働条件の確保，生活保持，そして労働災害補償等を目的とし
ている。これらの法律に置かれた諸規定は，労務提供それ自体を規律対象とし
ているため，原則として，わが国で労務提供がなされるかぎりは，属地的に適
用されるべき絶対的強行法規に当たると解されよう。
8条の 2に定める「解雇権濫用法理Jは，従来の判例に
ただし，労働基準法 1
おいて，民法 l条 3項に定める権利濫用法理を基礎として発展してきたもので
6条に移行する。東京地判
あり，上述の労働契約法の成立に伴い，労働契約法 1
昭和 4
2年 8月 9日（労民集 1
8巻 4号 8
7
2頁）及ひ東京地判昭和 4
4年 5月 1
4日
0巻 5・6号 3
4
2頁）［シンガー・ソーイング・マシーン事件］においては，
（下民集 2
米国企業の日本支社のゼネラルマネージャーに対する解雇の有効性が争われた。
いずれの判決も，法例 7条 l項（当時）によって米国連邦法及びニューヨーク
州法が契約準拠法となるとしたうえで，本件の米国企業と米国人労働者の労働
関係は，わが国の解雇権濫用法理が前提とする終身雇用制に基づく労働関係と
0条（当時）に定めるわが国の公
は異なることから，契約準拠法の適用は法例 3
序には反しないと判示している。この裁判例に見られるように，解雇権濫用法
理は，労働契約関係の終了に関する規律として第一義的に私人聞の権利義務関
係の調整を目的としており，労働組合法や労働基準法のように，わが国での労
務提供自体を規律する法規ではない。もとより解雇権濫用法理は，わが国実質
法上の労働関係の規律における最も重要な原則の一つであり，わが国の政治
的・社会的・経済的秩序の維持を目的とする絶対的強行法規であると解する余
地もあろうが，その法的性質に鑑みれば，基本的には契約関係の規律において
通常の抵触規則を介して適用される圏内的強行法規と見るべきょうに思われ
る
（79）
。
先述のように，わが国の絶対的強行法規は，当該事案がその事項的及び場所
1条 1項及び 1
2条 l
的適用範囲内にあるかぎり常に適用され，法適用通則法 1
項にも優先する。したがって，消費者又は労働者が特定の強行規定の適用を主
張しなかった場合であっても，裁判官は職権でそれを適用しなければならない。
このような複雑な構造は看過しやすいため，本来であれば，法廷地の絶対的強
行法規の適用に関する明文規定を置き，その意味内容を明らかにすべきであっ
46 国際私法年報第 9号（2
0
0
7
)
たといえよう。
(
2
) 絶対的強行法規の適用に関する理論的根拠
わが国においては，先述のごとく，法廷地の絶対的強行法規の適用に関する
理論的根拠は，主として，ヴェングラーに端を発する「強行法規の特別連結論」
又は「公法の属地的適用」に求められてきた（前掲 1参照）。絶対的強行法規の
適用に関する理論的検討は，ヨーロッパ，特にドイツにおいて進んでおり，膨
大な研究の蓄積がある。本稿においてその詳細を論じ尽くすことは出来ないが，
主な潮流を概観しておくことは有益であろう。
従来のヨーロッパ諸国の判例及び多数説が支持してきた「契約準拠法理論
(
S
c
h
u
l
d
s
t
a
t
u
t
s
t
h
e
o
r
i
e）」によれば，通常の抵触規則によって契約準拠法が決定さ
れることで，当該法秩序の絶対的強行法規も含めて一体的に送致される。つま
り，契約準拠法上の絶対的強行法規は，契約準拠法の資格において一体的に適
用される（「一体性理論（E抽
J
出t
h
e
o
r
i
e
) ）。法廷地の絶対的強行法規は，法廷地
の法秩序を守るための「積極的公序」として，あるいは「内国公法の属地的効
力j に基づいて適用される。それに対して，第三国の絶対的強行法規が直接適
用されることはなく，契約準拠法上の公序良俗，信義則，行為基礎の喪失（Wegf
a
l
ld
e
rGesch
油s
g
r
u
n
d
l
a
g
e）等の一般条項の枠内で，あるいは履行不能の判断に
おいて，一つの事実として「考慮」されるにとどまる刷。したがって，絶対的
強行法規が「特別連結」によって適用される余地はない。この立場に理論的根
拠を与えたとされる「データ理論（Datum
−羽田自） Jによっても，第三国の絶対
的強行法規は契約準拠法の枠内で他の要件事実と同様に一つのデータとして
「考慮」されるに過ぎない（81。
）
わが国の多数説も，法例の解釈論として第三国の絶対的強行法規の適用は認
められないとして，同様の立場に立ってきた（制。また，東京地判平成 1
0年 5月
1
3日（判時 1
6
7
6号 1
2
9頁）は，米国へのイラン製紙越の輸送について，日本法
の枠内で米国のイラン取引規制を考慮し，本件保険契約は保険利益を欠いてお
り公序良俗に反すると判断したが，学説の中には，この判決が契約準拠法理論
に立ったものであるとする立場もある（お）。
［西谷祐子］
消費者契約及び労働契約の準拠法と絶対的強行法規の適用問題 47
しかし，この理論は，契約準拠法上，一般条項の柔軟な運用が認められる場
合にだけ成り立つものであり，当該準拠法の内容に左右される。実際にも，こ
れまでのドイツの裁判例においてはドイツ法が契約準拠法であったからこそ，
その枠内で柔軟に実質法的解決を行うことができたと指摘されている（制。絶
対的強行法規が抵触法体系の前提となる等個性・五換性のある私法上の法規と
は異なる以上，内国及び外国の絶対的強行法規は，各々固有の法理に基づいて
その適用範囲を画定するのが妥当であろう。つまり，絶対的強行法規の適用根
拠は，一一サヴイニーに端を発し，現代国際私法の基礎をなす「法律関係から
の出発」ではなく一一，かつての法規分類学説が一般に依拠していたとされる
「法規からの出発」に求めるべきである刷。
ローマ条約 7条及びローマ I提案 8条の立場は，「累積理論（Kumulations泊a
t
i
o
n
s
t
h
e
o
r
i
e
)Jと称される。それによれば，
t
h
e
o
r
i
e）」又は「複合理論（Komb
契約準拠法上の絶対的強行法規は，通常の抵触法的送致によって一体的に指定
されるが（E凶 e
i
t
s
a
n
k
n
i
i
p
f
u
噌），それに加えて法廷地（ローマ条約 7条 2項，ロー
マ I提案 8条 2項），さらには第三国の絶対的強行法規（ローマ条約 7条 l項，ロー
マ I提案 8条 3項）も「特別連結」によって適用されうる倒。そもそも絶対的
強行法規とは，内外法平等を基礎とする抵触法体系の坪外にある法規範であり，
各国家がその国家利益及び社会政策の実現を目的として定めた法規範であるか
らこそ，国家自身にその適用範囲の画定がゆだねられているものである。国際
的判決調和に配慮し，国家相互間の社会・経済政策の尊重を促進するためには，
事案が第三国と密接な関係をもつかぎり，その第三国の絶対的強行法規を「考
慮」するのではなく，端的に「適用 Jする余地を認めるべきであろう。
ただし，この累積理論によれば，法廷地の絶対的強行法規は常に契約準拠法
と独立に適用されるが，外国の絶対的強行法規は，それが契約準拠法上の絶対
的強行法規であるか又は第三国の絶対的強行法規であるかによって適用根拠を
異にしており，一貫しない。むしろ現在のドイツの多数説は，契約準拠法への
抵触法的送致によって当然にその絶対的強行法規の適用が導かれるのではなく，
外国の絶対的強行法規は，一律にその固有の法理に従って「適用」の有無を判
断するとしている（87）。つまり，たとえば契約関係が米国とは場所的な牽連性を
48 国際私法年報第 9号（2007)
もたないが，契約当事者が法的処理の便宜を考えてニューヨーク州法を準拠法
として選択したような場合に，事後的にその合意が不当な取引制限に当たると
して争われたとしても，場所的な結び付きがなく米国市場に何ら効果が及んで
いない場合には，米国が自国の独占禁止法（カルテル法）を適用する利益をもっ
とは解されない。したがって，このような場合には，契約準拠法上の絶対的強
行法規であっても，抵触法的送致によって一体的に指定されると解するのでは
なく，第三国の絶対的強行法規と同様に，各々の絶対的強行法規の固有の法理
に従って「適用」の有無を判断すべきであろう倒。
第三国の（上記の説においてはさらに外国契約準拠法上の）絶対的強行法規をど
の範囲で適用又は考慮するかを判断するための基準としては，①「属地主義
(
T
e
凶t
o
r
i
a
l
i
t
a
t
s
p
出国p
)J
(
8
9
），②「権力理論（M
a
c
h
t
t
h
e
o
r
i
e
)J
＜鈎），そして③事案と
当該外国との密接牽連性を基準とする説（91）などが提唱されている。
①は公法に関する抵触法を観念するものであり，属地主義の積極的効果とし
て，当該国家の領域内に所在する財産及ぴ権利関係，あるいはその領域内で実
現されるべき行為に関するかぎり，その絶対的強行法規を適用するが，その私
法上の効力は契約準拠法によって判断するという。他方で，属地主義の消極的
効果として，「外国公法の不適用jの原則に象徴されるように，外国国家が自国
に対してその法の域外適用を要求しても，それを排除する効果をもっという。
しかしながら，この立場に立つと，属地主義に基づく法律関係の場所付け（L
o
k
a
l
i
s
i
e
r
u
n
g）が恋意的になりうるほか，今日では，もはや公法と私法の峻別が妥
当しないことが指摘されている倒。この点は，わが国において，絶対的強行法
規の適用問題を国際私法上の「公法の属地的適用Jから説明する立場への批判
にもつながるであろう（則。また，属地主義の考え方は，外国公法の不適用を前
提とするが，各国においては，私法上の法律関係の規律に当たって，外国公法
を特別連結によって間接的に適用し，その私法関係への効果を認めることは一
般に承認されており，この点も多数説によって批判されている（則。
②の権力理論によれば，当該国家が自国の利益を実現する権力を有しており，
しかもその権力行使の限界を道守しているかぎり，当該国家の立法及び執行管
轄権に服する法律関係については（債務者が当該国に財産をもっている場合など），
［西谷祐子］
消費者契約及び労働契約の準拠法と絶対的強行法規の適用問題
49
その絶対的強行法規が適用される。また，当該国家の立法及び執行管轄権が及
ばない法律関係であっても，その絶対的強行法規の政治的・経済的目的が法廷
地のそれと一致する場合には適用される，あるいは契約準拠法の枠内で考慮さ
れるという。しかし，この理論についても，「権力jの概念及び射程が不明確で
あり，法廷地がどこまで当該外国の立法政策を援助すべきかという問いに答え
るものではないと批判されている（目的。
③の密接牽連性を基準とする場合には，どの程度の牽連性があれば当該外国
の絶対的強行法規の適用が正当化されるのか不明であるとも指摘される。しか
し，今日のドイツにおいては，各国家の政治的・経済的な立法目的及び政策等
は考慮せず，端的に事案との密接牽連性を基準とすることで，外国の経済立法
を尊重しながら国際的判決調和を促進し，絶対的強行法規の適用問題を双方的
抵触規則として構成する可能性が聞かれることから，支持する学説が多いよう
に思われる（鉛）。米国では，抵触法革命によって「統治利益（Governmental
I
n
t
e
r
e
s
t
s）」の分析視角が導入され，各州の立法目的及び当該法律関係を規律す
る利益を最大限尊重したうえで，当該法規の適用の有無を決定するというアプ
ローチが採用されたが，その結果，明確な準拠法決定ルールが存在せず混迷状
態に陥り，裁判官の裁量が過度に拡大し，多くの場合には自州法を適用する結
果に終わっている（97）。このようなアプローチの問題点に鑑みれば，③の密接牽
連性を基準とする考え方は，価値中立的に絶対的強行法規に適用根拠を与える
ものとして，基本的に支持できる考え方であろうと思われる。
4 おわりに
本稿においては，法適用通則法 1
1・1
2条における弱者保護の特則及びその問
題点，そして絶対的強行法規の範囲及びその適用について検討してきた。法適
用通則法において弱者保護の特則が導入されたことは画期的であるが，やはり
経済的弱者である消費者又は労働者に強行法規の適用に関する主張責任を負わ
せる手法には問題があると言わざるを得ない。法適用通則法 1
1条 l項及び 1
2
条 l項の解釈論上は，消費者又は労働者が特定の法的効果までは主張していな
い場合であっても，抽象的に消費者の常居所地法又は労働契約の最密接関係地
50 国際私法年報第 9号（2
0
0
7
)
法を援用しているかぎりは，その意思表示から「特定の強行規定を適用すべき
旨Jを客観的に認識できるものと解し， 1
1条 l項及び 1
2条 l項の要件が満た
されていると解するのが妥当であろう。
また，本稿で論じてきたように，法廷地の絶対的強行法規の適用については，
法適用通則法における他の抵触規則に基づく準拠法の決定・適用とは性質が異
なるため，解釈によって導くことも可能であるが，法適用関係の明確性を期す
るためには，やはり明文規定を置くべきであったといえよう。そうすれば，特
定の法規範を絶対的強行法規として性質決定するための基準が判例・学説に
よって確立する契機も与えられていたように思われる。また，消費者又は労働
者が法適用通則法 1
1条 1項・ 1
2条 l項に基づく強行法規の適用を主張してい
なくても，裁判官が職権で法廷地の絶対的強行法規を適用する義務を負うとい
う構造は，複雑であり看過しやすい。実務においては，この点に留意して適切
な運用がなされることが望まれよう。
わが国の学説及び判例における消費者契約及び労働契約の準拠法決定及び絶
対的強行法規の適用問題に関する検討は，まだ緒に付いたばかりである。今後
の裁判例及び学説による法適用通則法 1
1条・ 1
2条をめぐる解釈論の展開，そ
して絶対的強行法規の範囲及びその適用に関する理論的根拠の検討の発展に期
待したい。
＊本稿は， 2
0
0
7年 5月 1
3日に上智大学にて開催された国際私法学会第 1
1
5回大会
「シンポジウム・法適用通則法の解釈論上の問題Jにおいて，筆者が行った「消費
者契約・労働契約及び絶対的強行法規の適用問題についてJと題する報告の原稿に
加筆修正をしたものである。講演後に行われた質疑応答からは，有主主な示唆を得る
ことができた。この場をお借りして御礼を申し上げたい。
＊＊
本稿を基礎とした英語論文として， YukoNishit
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(
1
) 法例 7条による契約準拠法の決定に関する学説及び判例については，特に榎田嘉
章「契約の準拠法J国際私法年報 2号（2
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0
0年
） 1-67頁参照。
（
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1年抵触法第 2）
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8条は，当事者自治の原則を認めたう
えで，当事者による準拠法選択がない場合には，客観的連結として最も重要な関係
［西谷祐子］
消費者契約及び労働契約の準拠法と絶対的強行法規の適用問題 51
をもっ地を探求し，その法を準拠法とするという柔軟なアプローチを採用した。
もっとも，当事者自身に準拠法の決定を委ねる場合にも，原則として選択されうる
法の範囲は事案と牽連性をもっ法に限定されており，いわゆる量的制限が課されて
0
旧年改正前の米国統一商事法典（ U
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いた。また， 2
1-105条においても，選択されうる法の範囲が事案と牽連性のある法域の法に限定
されていた。米国における伝統的な契約準拠法の決定ルールについては，松岡博
0
0
7年，大阪大学出版会） 1-48頁参照。それに
『アメリカ国際私法の基礎理論』（2
対して， 1
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9条は，今日の国際的な商事契約においては準拠法が
選択されるのが通常であること，特に情報社会においては国境を越えて取引を行う
ことが日常的になっているため，準拠法を選択し，当事者や情報の物理的所在地と
は関係なく準拠法を決定すること，それによって予見可能性・法的安定性を確保す
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ることの重要性が増していることを理由に，当事者自治を認めており（U
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7年政府草案において，当事者自治の萌芽が見られる。旧法例にお
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いては，イタリア及びベルギーの影響を看守することができる。またドイツ，フラ
ンス，ベルギー，イギリスの判例も，早い段階から当事者自治を認めていた。（ドイ
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9世紀末以降の各国の学説は，国際私法
上の当事者自治の原則と実質法上の私的自治の原則を混同しており，当事者自治は，
当事者に強行法規の選択まで認めるものであって論理的に成り立たないとして否定
していた。（ドイツ） LudwigvonB
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外務省の側が，契約準拠法の決定に関する考え方が区々に分かれている現状では判
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.を参照。
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）
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留池良夫『国際私法講義［第 3版］』（ 2
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5年，有斐閣）
3
5
1頁以下，山田鎌一
『国際私法［第 3版］』（2004年，有斐閣） 316頁，佐野寛「法例 7条」木棚照一・
1
9
9
4年，日本評論社） 39頁以下，
松岡博編『基本法コンメンタール・国際私法』 (
［西谷祐子］
消費者契約及び労働契約の準拠法と絶対的強行法規の適用問題
53
中野俊一郎「法例 7条をめぐる解釈論の現状と立法論的課題j ジュリスト 1
1
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3号
(
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） 3
6頁以下ほか。
(
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.
(
6
) 以下の点については，拙稿「契約の準拠法決定における弱者保護」法律のひろば 5
9
巻 9号（2006年
） 2
2頁以下参照。
(
7
) 出口耕自「国際私法上における消費者契約J民商 9
2巻 5号（ 1
9
8
5年
） 6
2
9頁以
下は，消費者契約においては対等な当事者による自由な準拠法選択を期待できない
ことから，条理によって，消費者の常居所地法を適用するとしていた。久保岩太郎
9
5
4年，有信堂） 1
6
4頁も，労働契約について，大企業と労働者との
『国際私法』（ 1
聞で大量契約（附合契約）の形で締結されることが多く，一方当事者だけがその内
容の決定権をもつことを理由に，条理によって使用者の業務の本拠地法によるとし
1
9
8
3年，有斐閣） 48頁以下，同
ていた。また，石黒一憲『金融取ヲ！と国際訴訟j (
1
9
9
1年，東京大学出版会） 1
1
7頁以下，同『国際私法』 (
1
9
9
4
『現代国際私法（上）』 (
年，新世社） 85頁以下及び 2
6
3頁以下は，当事者の意思を客観化かつ規範化し，実
質的に客観的連結によることで弱者保護を図ることを提唱していた。
(
8
) 米津孝司『国際労働契約法の研究 j(
1
9
9
7年，尚学社） 1
9
5頁以下。
1
9
7
0年，創文社） 2
8
7頁以下，早川吉尚「準拠法
（＠折茂豊『当事者自治の原則』 (
0
0
4年
） 2
1
2頁以下，道垣内正人
の選択と『公法』の適用」国際私法年報 5号（ 2
0
0
7年，有斐閣） 7
2頁以下，山川隆一『国
『ポイント国際私法・総論［第 2版］』（ 2
際労働関係の法理』 (
1
9
9
9年，信山社） 1
3
5頁以下など。詳細については，法例研
究会編『法例の見直しに関する諸問題（ 1
ト一契約・債権譲渡等の準拠法について
一一』（ 2
0
0
3年，商事法務） 65頁以下参照。
0
0
) この理論を創始したヴエングラーの学説については，桑田三郎「強行的債務法の
1
9
6
6年，文久書林） 2
3
5頁以下，折茂・前掲書（9
)1
8
8
連結問題J『国際私法研究』 (
頁以下，佐藤やよひ「渉外的債権契約における当事者自治の原則と強行法規の特別
連結論一一ヴェングラーにおける当事者自治の原則とは一果たして抵触法的指定を
認めるのか一一」磯村保ほか編『契約責任の現代的諸相（北川善太郎還暦記念）（上）』
(
1
9
9
6年，東京布井出版） 3
7
1頁以下，同「ヴェングラーの『強行法規の特別連結
7巻 4号 (
1
9
9
7年
） 4
9
1頁以下，同「ヴ、エングラーの『強
論Jについて」甲南法学 3
7巻 3号（ 1
9
9
8年
） 3
0
4頁以下（以
行法規の特別連結論』の理論構造」国際法外交 9
下「理論構造」として引用）などを参照。なお，わが国においては，この絶対的強
行法規の適用に関する「特別連結」理論と，ローマ条約 5・6条のような特別の抵
54 国際私法年報第 9号（2
0
0
7
)
触規則に基づいて，一国の相対的強行法規を含めた強行法規が契約準拠法よりも弱
者保護に資する場合にはそれを適用する手法（優遇原則）を合わせて「特別連結J
と呼んできており，概念の混同があったように思われる。この点については，拙稿
「ドイツ国際消費者契約法上の諸問題一一『強行法規の特別連結』に関する一考察
3巻 5号（ 1
9
9
9年
） 6
1
8頁以下及び 6
4
1頁参照。
一一」法学 6
ω 折茂・前掲書（9)287頁以下。また，国際私法上の公法的法律関係と私法的法律関
係の二分類に依拠したうえで，絶対的強行法規の適用を「公法Jの適用として説明
)
5
8頁以下，早川・前掲論文（9
)2
1
2頁以下，山川・前
するのは，道垣内・前掲書（9
掲書（9
)1
3
9頁以下などである。
Q
2
) 「直接適用法」 (
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発している。 P
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9
6
.フランセスカキスの学説については，
折茂・前掲書（9
)317頁以下参照。
Q
3
) 本決定が，絶対的強行法規としての労働法規の属地的適用を認めたものと理解す
るのは， i
幸木敬郎「労働契約における当事者自治の原則と強行法規の連結問題j立
教法学 9号（ 1
9
6
7年
） 1
6
3頁以下，山本敬三「国際契約と強行法規」遠藤浩ほか編
『現代契約法大系 8 ［国際取引契約 (
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1
9
8
3年，有斐閣） 1
2
1頁，道垣内・前掲
)7
6頁以下など。
書
（9
ω 最近の裁判例において，職務発明に関する対価請求権について雇用契約の準拠法
によるとしながらも，絶対的強行法規の性質をもっ特許法 35条は常に適用されると
6年 2月 2
4日判時 1
8
5
3号 38頁がある（詳細は，
判断した例として，東京地判平成 1
後掲注帥参照）。
Q
5
) 「国際私法の現代化に関する要綱中間試案J（以下，「要綱中間試案Jという）第
4の 5 （注）及び第 4の 6（注）参照（別冊 NBL編集部編『法の適用に関する通則法
.(2006年，商事法務） 91頁以下）。
関係資料と解説i
。
。法適用通則法 7条においては，従来の判例・通説による法例 7条 l項の解釈と同
様に，明示の準拠法選択のみならず，黙示の選択も認められる。ただし，立法段階
においては，黙示の意思の射程を明らかにするため，定義規定を置くことも検討さ
れたが，実務サイドから，準拠法決定の際の柔軟性を確保するために法例 7条 l項
の文言を維持することが提案され，法適用通則法 7条の規定となった。しかし，解
釈論上，法例 7条においては，客観的連結による 2項の契約締結地法の適用を避け
るために， I項の適用範囲を拡大する必要があったが，法適用通則法 8条において
［西谷祐子］
消費者契約及び労働契約の準拠法と絶対的強行法規の適用問題 55
は客観的連結の手当てがなされているため，同 7条における黙示の意思は，現実に
両当事者の意思の合致があったと解される場合にのみ（唯一の履行地の合意，管轄
合意など）認定すべきであろう。
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) ローマ条約 5条においては，「優遇原則」は主観的連結の場合にのみ妥当し（ 2項
）
，
客観的連結においては端的に消費者の常居所地法によるのに対して（ 3項），ヨー
ロッパ国際私法グループの提案においては，主観的・客観的連結いずれについても
「優遇原則Jが妥当するという違いがある。
0
9
) 第1
5回会議及び第 20回会議議事録（以下，審議会議事録は，法務省ホームペー
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／からダウンロード可）。また，小出邦夫編『一問一答・新し
2頁
。
い国際私法一一法の適用に関する通則法の解説一一』（2
0
0
6年，商事法務） 7
「優遇原則Jをとると，二つの法による主張・立証が行われ，訴訟遅延を招くおそ
れがあることを理由に，弁護士会もこの立法に賛同している。手塚裕之「弁護士が
法律のひろば 5
9巻 9号（2
0
0
6
みる法の適用に関する通則法の意義と影響についてJ
年
） 52-5
3頁，楼田嘉章ほか（座談会）「法適用通則法の成立をめぐって J［特集：
法の適用に関する通則法の成立一一法例の全面改正一一］ジュリスト 1
3
2
5号（2
0
0
6
年
） 2
5頁［手塚発言］。
帥第 20回会議議事録（注側），小出邦夫ほか「『国際私法の現代化に関する要綱』
の概要J（以下「概要」として引用）別冊 NBL編集部編『法の適用に関する通則法
関係資料と解説』（2
0
0
6年，商事法務） 5
45
5頁，法務省民事局参事官室「国際私
法の現代化に関する要綱中間試案補足説明J（以下「補足説明Jとして引用）同書
152-154頁
。
4頁［小出発言］。
仰楼田ほか（座談会）・前掲注側 2
仰消費者の常居所の確定等も問題となることについては，楼田ほか（座談会）・前
掲注側 2
6頁［楼田発言］。そのほか，この消費者保護規定に批判的な見解として，
青木清「平成 1
8年国際私法改正：契約及び方式に関する準拠法J国際私法年報 8
号（2
0
0
6年
） 1
2頁以下，佐藤やよひ「契約一一法適用通則法適用に当たっての問
3
2
5号（2
0
0
6年
） 5
3頁以下，森下哲朗「国際私法改正と契約準
題点Jジ、ユリスト 1
拠法j 国際私法年報 8号（2
0
0
6年
） 3
3頁以下。
帥第 20回会議議事録（注側）参照。これは，「優遇原則 j とは異なり，あくまで個
別の抗弁の成否を認定する際に，裁判所が職権で当事者によって選択された法又は
56 国際私法年報第 9号（2
0
0
7
)
消費者の常居所地法のいずれかを適用するというルールである。
倒
わが国事業者が外国に常居所をもっ消費者に対してわが国で提訴しでも，国際裁
判管轄が認められるか否かは明らかでなく，仮に義務履行地管轄が肯定されて勝訴
判決を得たとしても，外国での強制執行は費用面で図難であろうから，わが国での
提訴を差し控えることが多いであろう。他方，外国に常居所をもっ消費者がわが国
事業者に対して提訴することはほとんど考えられない。ただし，改正消費者契約法
においては団体訴訟が導入されたため，新たに消費者団体が日本で活動する外国事
1）参照）。
業者に対して差止請求権を行使する可能性が聞かれたといえよう（後述 3(
帥審議会においては，消費者にいずれか一方の法を選択させるというルールも検討
されたが，消費者に準拠法選択の責任を負わせることは妥当でないとして採用され
0回会議議事録（注側）参照。
なかった。第 2
四手塚・前掲論文Q
9
)52-5
3頁及び榎田ほか（座談会）・前掲注側 25頁［手塚発言］は，
訴訟手続においては裁判官による釈明権の行使が可能であるため，必ずしも消費者
保護に欠けることはないとしている。
5年民事訴訟法改正で導入されたものである。森下・
的計画審理の制度は，平成 1
前掲論文仰 34-35頁は，中間判決によってまず準拠法を決定することも提案してい
る
。
0
0
6年，弘
倒神前禎『解説・法の適用に関する通則法一一新しい国際私法一一』（ 2
文堂） 91-9
2頁，佐野寛「法適用通則法における契約準拠法の決定J民商 1
3
6巻 1
号（ 2
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7年
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制第 3回会議，第 1
5回会議及び第 2
0回会議議事録（注側）参照。
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2日及び同年 1
2月 1
2日欧州理事会提案（ I
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6）においては，ローマ I提案 5条の客観的連結を維持しながらも，構成
因に常居所をもっ消費者に限定することなく，一般に消費者の常居所へと連結する
ルールに変更することが提案されている。他方， 2
0
0
6年 8月 2
2日欧州議会法務委
員会報告書案（ E
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6
1 (COD））においては，ローマ I提案 5条に関
［西谷祐子］
消費者契約及び労働契約の準拠法と絶対的強行法規の適用問題
57
する修正案は出されていないが， 2
0
0
6年 1
2月 7日報告書案（ Entwurfe
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5条 2項を維持する案などが出されている。さらに，欧州議会法務委員会において
は
， 2
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7年 3月 5日報告書案（ Entwurfe
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が採用されている。なお，構成固に常居所を有する消費者だけを対象としている点
は，不当な「ヨーロッパ中心主義Jである，あるいは不完全な双方的抵触規則であ
るとして，学説によって強く批判されており，いずれにしてもこの点は改められる
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欧州共同体においては，契約に関する実質法上の準則を統一する動きがある。特
に消費者契約法については，複数の EC指令によって各国法の平準化が進んではい
るものの， EC指令は最低基準を定めるだけであり，各国法の内容が区々に分かれて
0
0
9年末までに公表される予定の「共通の参照
いることが問題となっているため， 2
枠j においては消費者契約法の統ーが重要な課題となる可能性がある。ただし，こ
のような統一契約法も，あくまで当事者による援用があって初めて適用される「オ
プト・イン型j となることが予想される。この点については，拙稿「国際的法交通
及ぴ国際取引における国際私法の存在意義一一『レークス・メルカトーリア Jの役
割について一一J(
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） 329頁以下及ぴ
Takayama ［法の同化：その基礎，方法，内容］に所収） (
同「ヨーロッパ法統一の中でのヨーロッパ契約法原則の意義と問題点J比較法研究
6
8号（2007年
） 1
3
4頁以下参照。また，最新の動きとして， G
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倒補足説明・前掲注側 l
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この点については，神前・前掲書倒 87-90頁参照。
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4
8頁
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32などを参照。タイムシェアリング
契約が同条の適用対象外であることについては，ドイツ連邦通常裁判所（ BGH)1
9
9
7
年 3月 1
9日判決（ BGHZ1
3
5
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2
4）参照。
倒この点については， PeterM
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護関連指令と平灰を合わせるために（諸指令における抵触規則については，後掲注
側参照），適用対象となる消費者契約を「動産又は不動産，あるいは役務の提供に
関する契約Jとしている。
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.は，ローマ I提案 5条 l項によれば，①消費
者の常居所地以外で履行される役務提供契約，②運送契約，＠借地借家契約が適用
除外されており，消費者保護の範囲が不当に狭められているとしている（ただし不
動産売買契約は，重要な取引であり，売主を保護するための方式要件が課されてい
ることから，適用対象外としているのは妥当であるとしている）。
制補足説明・前掲注帥 1
4
8頁
。
削
第 26回会議議事録（注側）及び概要・前掲注側 5
5頁
。
倒経済企画庁事務当局の解説によれば，消費者契約法 4条にいう「勧誘」は，特定
の消費者に対する個別的勧誘方法だけを指し，不特定多数の消費者に向けた行為
（広告，チラシの配布，商品の陳列，店頭に備え付けあるいは顧客の求めに応じて手
交するパンフレット・説明書，約款の店頭掲示・交付・説明等や，事業者が単に消
費者からの商品の機能等に関する質問に回答するにとどまる場合など）を含まない
と説明されている。内閣府国民生活局消費者企画課編『逐条解説・消費者契約法
［新版］』（ 2
007年，商事法務研究会） 9
3頁
。
［西谷祐子］
消費者契約及び労働契約の準拠法と絶対的強行法規の適用問題 59
倒落合誠一『消費者契約法』（2001年，有斐閣） 73頁，潮見佳男編『消費者契約
法・金融商品販売法と金融取引』（2001年，経済法令研究会） 34頁以下，横山美夏
2
3巻 4 ・5号（2001年
） 5
5
1
, 565
「消費者契約法における情報提供モデル」民商 1
頁以下，日本弁護士連合会消費者問題対策委員会編『コンメンタール消費者契約法』
(
2
0
0
1年，商事法務研究会） 5
3頁以下ほか。
9
)76頁以下。それに対して，神前・前掲書帥 99頁及び津木敬
帥小出編・前掲書G
郎・道垣内正人『国際私法入門［第 6版］』（2006年，有斐閣） 222頁は，不特定多
数人に対する広告，チラシ，受動的なウェプサイト等であっても，それを見た消費
者が事業者の事業所所在地の法域に赴いて契約締結に至った場合には，「勧誘」に当
たるとする余地を認めている。
帥前掲注側参照。
帥
ローマ条約 5条 2項によれば，①契約が，消費者の常居所地図における個別の勧
誘又は広告に基づいて締結され，かつ消費者が契約締結に必要な行為をその固にお
いて行った場合，②消費者の契約の相手方又はその代理人が，消費者からの注文を
その常居所地固において受けた場合，あるいは，③契約が物品の売買を対象として
おり，消費者が常居所地図から別の国に旅行し，そこで注文を行った場合であって，
その旅行が消費者を契約締結へと勧誘する目的で売主が企画したものである場合に
2
0条 1項も同旨の規定を置いて
のみ，当該消費者は保護される。スイス国際私法 1
いる。
帥
そこで，たとえばイタリア・ミラノに本社をもっハンドバッグ業者がわが国で開
催された見本市に参加したところ，わが国に常居所をもっ消費者がその見本市を訪
れ，当該業者がイタリアに帰国した後に電子メールによってハンドバッグを注文し，
わが国にある自宅宛に送付してもらうよう依頼した場合，ローマ条約 5条 2項によ
れば，当該事業者がわが国において個別の勧誘又は広告をしたのでないかぎり，当
1条 6項 1・2号によれば当
該消費者は保護されないのに対して，法適用通則法 1
然に保護の対象となる。第 24回会議議事録（注側）参照。「グラン・カナリア事件」
については，拙稿・前掲論文G
O
)617頁以下及び拙稿「欧州における国際消費者契約
） 43頁以下を参照。
法JNBL744号（ 2002年
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4などを参照。
側
5条を適用
欧州理事会及び欧州委員会の共同宣言によれば，プリュッセル I規則 1
するためには，消費者が事業者のウェブサイトにアクセスできる状態にあるだけで
は不十分であり，その事業者のウェプサイトが通信手段による契約締結の誘引をし
ており，実際に何らかの通信手段によって契約締結に至っていることが必要である
とされている。 Rom1
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.7
.なお，ローマ I提案に対する欧州理
事会及び欧州議会の「共通の立場Jの準備作業においては，ローマ条約 5条 2項の
受動的消費者の定義を維持する案も出されている。前掲注'3~参照。ブリユツセル I
規則 1
5条については，すでにいくつかの裁判例がある。 2006年 3月 30日BGH判
決（NJW2
0
0
6
,1
6
7
2）は，フランスでの家屋の建築を目的とする請負契約について，
事業者が契約の履行のために初めて消費者の常居所地国において職業又は営業活動
5条の「当該国に向けて職業又は営業活
を行った場合には，ブリュッセル I規則 1
動を行っていること」という要件が満たされないと判断した。それに対して， 2004
0
0
5
,307）は，事
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0月 4日オーストリア最高裁判所判決（OGH4
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同要件は充足されると判断しており，解釈は一致していない。以上の点については，
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0 小出編・前掲書棚 78頁。
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倒
小出編・前掲書棚 7
8頁
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第1
5回会議議事録（注側），補足説明・前掲注側 1
4
9頁及び概要・前掲注側 5
5
1条 6項 3号と同旨の規定は， 2005年欧州委員会提案 5条 2項後段に
頁。通則法 1
も置かれている。
$
4
) ローマ条約 6条 l項のドイツ語版及びドイツ民法施行法 30条 l項においては，
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)Jのみならず，「労働関係（A
［西谷祐子］
消費者契約及び労働契約の準拠法と絶対的強行法規の適用問題
61
なわち契約に基づかずに事実として労働が行われた場合も適用対象となることが明
記されている。
w 解雇権濫用法理の詳細については，後述 3(1)参照。
村上愛「国際私法上における消費者契約・労働契約の連結方法J一橋法学 5巻 3
倒
号（ 2006年
） 8
9
9
, 923頁以下。
労働契約法案（第 1
6
6回国会・内閣提出法案（議案第 80号）（平成 1
9年 3月 1
3
師
日衆議院提出））は，衆議院で若干の文言修正を経た後，平成 1
9年 1
1月 8日に可
決され，参議院で同 1
1月 28日に可決されて成立した。
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. も，労務提供地
の定義について論じているに過ぎない。派遣労働者については， 1
9
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2月 1
6日
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1
7
1の適用が留保される。
側諸外国においては，「介入規範（ E
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，「国際的強行法規（ i
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)Jなどの名称、が用いられているが，いずれも基本的に同義
であると考えられる。ローマ I提案 8条においては，英語版では mandatoryr
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aという名称が用いられている。なお，フランスの学説上，公序法
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序法に含まれるとし，その適用根拠を法廷地の l
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eの双方化に求める見解
があったこと，そして後にその見解が克服されたことについては，村上・前掲論文
$
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D899頁以下参照。
ω 第 3回会議議事録（注側）参照。また，要綱中間試案第 4の 5（注）及び 6（注）参
（
照（前掲注帥）。
制横山潤「法廷地為替管理法の適用に関する一考察一一公序説と渉外実質法説の検
討一一J一橋論叢 78巻 6号 (
1
9
7
7年
） 760頁以下。外国為替及び外国貿易法（外
為法）については，東京地判平成 5年 1月 2
9日判時 1
4
4
4号 41頁がある。本件で
は，米国ラスベガスにおいてカジノを経営する同州法人
x（原告）が，日本人客に
対して同州で行ったジャンケットに基づいて日本で回収された代金について，検察
官が歳入編入処分を行ったため， Xが日本国 y （被告）に対して不当利得等の返還
請求をした。本判決は， Xと日本人客のジャンケット契約の準拠法がネヴアダ州法
であるとしたうえで，わが国の外為法は， f
本来自由であるべき対外取引を外国為替
政策上の見地から過渡期的に制限する取締法規に過ぎないのであるから，我が国の
私法的社会秩序の根本理念とはかかわりが少なく，これに違反して締結された契約
62 国際私法年報第 9号（2
0
0
7
)
も私法上は有効であると解される Jとして，法例 3
0条（当時）による公序則を発
動せず， Xの請求を認容した。本判決は，外為法が絶対的強行法規であるとの立場
と矛盾するわけではなく，ジャンケット契約自体はラスヴエガスで締結されていた
ことから，外為法の適用範囲外と見ることのできる事案であったとも解されよう。
9
4
5年国際通貨基金協定 8条 2項
（b
）は，「加盟国通貨に関する為替契約で，こ
なお， 1
の協定に合致して存続され，又は設立される加盟国の為替管理に関する規制に違反
するものは，いずれの加盟国の領域においても強制力を持たないJと定めており，
各加盟国の為替管理法が「絶対的強行法規Jであることの根拠規定となっていると
9
7頁，佐藤・前掲論文ω
理論構造 3
3
0頁以下。
解される。浮木・道垣内・前掲書帥 1
駒
山川・前掲書（9
)1
7
8頁以下及び荒木尚志「圏内における国際的労働関係をめぐる
法的諸問題一一適用法規の決定問題を中心に一一J
日本労働法学会誌 8
5号 (
1
9
9
5年
）
1
0
5頁以下。
倒
国際私法立法研究会「契約，不法行為等の準拠法に関する法律試案」民商 1
1
2巻
2号（ 1
9
9
5年
） 2
9
1頁以下，山本・前掲論文(
1
3
)1
2
4頁など参照。
ω
4
1
制裁判例については，前掲注参照。また，学説として，土肥一史・判例評論 5
号2
0
4頁，高畑洋文・ジュリスト 1
2
6
1号（2
0
0
4年
） 2
0
0頁，茶園成樹「職務発明
3巻 1
1号（2
0
0
3年
） 1
7
5
6頁，陳一「特許法の国際的適
の相当の対価J知財管理 5
6
用問題に関する一考察一一BBS事件最高裁判決を出発点としつつ一一」金沢法学 4
巻 2号（2
0
0
4年
） 84-85頁，早川吉尚・リマークス 2
0
0
5年〈上＞ 1
3
2頁，横溝大
『国際私法判例百選［新法対応補正版］』（2
0
0
7年
） 9
7頁がある。おそらく，梶野篤
志「特許法における属地主義の原則の限界」知的財産法政策学研究第一号（2
0
0
4
年
）1
7
3
1
7
4頁及ぴ田村善之・平成 1
7年度重判 2
9
7頁も同旨であろうと思われる。た
5条を絶対的強行法規とする構成の問題点については，拙稿「職務
だし，特許法 3
発明と外国で特許を受ける権利について」法学 6
9巻 5号（2
0
0
6年
） 7
6
7頁以下及
び槙田嘉章・平成 1
8年度重判 293-294頁等を参照。
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件においては，ジャン＝クロード・アルプラード（フランス法人 A
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の代表者），そしてセルジュ・ルルー及びペルナール・ルルー（フランス法人 S
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SARLの代表者）は，フランスで雇用している労働者をベルギーの工事現場に派遣し
た際に，すでにフランスにおいてはフランス法上の労働法規を遵守しているため，
さらにベルギー法上の労働法規に従って労働者の登録及ぴ銀行口座の開設，労働協
約で定められた最低賃金の支払い等の義務を負うことはないとして，ベルギー労働
法規を遵守しなかった。そこで，ベルギー裁判所（四b
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）に
おいて刑事手続が開始されたが（両フランス法人についても民事責任が問題となっ
［西谷祐子］
消費者契約及び労働契約の準拠法と絶対的強行法規の適用問題
63
ている），欧州共同体設立条約 5
9・
6
0条の解釈が問題となったため，ベルギー裁判
所から欧州司法裁判所に先決的判決が求められた。欧州司法裁判所は，まず第一に，
本件が 1
9
9
6年 1
2月 1
6日労働者派遣指令施行前の事件であるため，向指令が適用
されないことを確認したうえで，ベルギー裁判所は被告人に有利になるように向指
令を考慮に入れることはできるとした。そして，第二に，各構成国の警察及び安寧
に関する法規（P
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e），すなわち「その遵守が構成国の政
治的，社会的又は経済的秩序の維持にとって決定的であって，当該構成田の主権が
及ぶ領域内にいるすべての者及びその領域内に場所付けられるすべての法律関係に
おいて尊重されなければならない圏内法規」については，欧州共同体設立条約 59・
60条の例外として，構成国の一般利益の保護，すなわち労働者保護のために必要と
なるかぎりにおいてその適用が正当化されるとした。そのうえで，ベルギー法上，
使用者に対して労働協約で定められた最低賃金の支払い及び労働者に関する記録及
び勤務記録の保持を義務付けることは，正当化される余地があるが，悪天候による
補償金の支払い，労働者の登録及び銀行口座の開設等の義務を負わせることはでき
ないと判断した。
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項は，「共同体各構成国は，第三国法が契約準拠法として選択されており，かつ当該
契約が構成国の領域と密接な関係を有している場合には，消費者がこの指令によっ
て与えられた保護を失わないように，必要な措置をとる。J
と定めている。同旨の規
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) 7条 2項，そして通信手段を用い
る EC指令（R
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)1
2条 2項
にも置かれている。拙稿・前掲論文帥 4
9頁以下参照。
。
。
この点については，出口耕自「ヨーロッパ国際消費者契約法の混迷j国際私法年
報 6号（ 2004年
） 116-137頁
。
。
。 EuGH,U比ellvom9.11.2000,Rs.C.381198-IngmarGBLtd.
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) イングマ一事件については，新川量子「国際私法における絶対的強行法規と
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） 4
12頁以下参照。
Takayama ［法の同化：その基礎，方法，内容］ (
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BGH2005年 1
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3日判決（BGHZ1
6
5248）は，ドイツ消費者信用法（V
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優先するか否かという問題について，同法は，私人聞の利益の調整を目的としてい
ること，そして特別の抵触規則を定めることを命じた EC指令に基礎を置くわけで
はないこと等を理由に，絶対的強行法規には当たらないと判断した。しかし，
BGH2005年 1
2月 1日判決（BGHZ1
6
5
,1
7
2）は，受賞通知（ Gewinnzusage）に関
するドイツ民法 6
6
1a条の適用を確保するため，同規定が絶対的強行法規であると
4条（ローマ条約 7条 2項）に基づいて適用しており， BGHの立
して民法施行法 3
［西谷祐子］
消費者契約及び労働契約の準拠法と絶対的強行法規の適用問題
場は必ずしも一貫していない。 J
αyme!Kohler,a
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伺公表済みの論稿としては，前掲注側・刊に掲げたものを参照。
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0
7年，有斐閣） 235頁以下o
冊大村敦志『消費者法［第 3版］』（2
(
1
1
) i
峯木・道垣内・前掲書凶 2
2
4頁
。
c
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c 特に，大村敦志「実体法から見た消費者団体訴訟制度」ジュリスト 1320号（2006
年
） 5
2
,5
5頁は，この消費者団体訴訟制度における差止請求権が「集団的な利益の
危殆化J（不特定かっ多数の消費者の利益の侵害）によって発生するとしている。
(
7
9
) 上述 2(
2
) （前掲注伺）参照。
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と“考慮”一一いわゆる特別連結論の検討を中心として一一J国際法外交 8
2巻 6
号（ 1
9
8
4年
） 5
0頁以下及び佐野寛「国際取引の公法的規制と国際私法一一西ドイ
ツにおける判例を中心として一一j松井芳郎＝木棚照一＝加藤雅信編『国際取引と
法』（ 1
9
8
8年，名古屋大学出版会） 1
6
9頁以下参照。ドイツの判例については， BGH
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5巻 l号（ 1
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） 4
17頁（特に 437
頁）以下。データ理論については， AlbertArm
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.等を参照。
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)40頁，佐野・前掲論文側 1
8
0頁，横山 i
閏「国際私法における
中野・前掲論文（4
公法j『国際私法の争点［新版］』（ 1
9
9
6年
） 2
4頁参照。
倒佐藤やよひ「強行法規の特別連結理論J渡辺健之・野村美明編『国際取引法』
(
2
0
0
2年，法律文化社） 1
5頁
。
1頁以下及び佐藤・前掲論文帥理論構造 3
1
4頁以下参照。
制横山・前掲論文（注側） 4
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66 国際私法年報第 9号（2007)
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ができる」旨を定めており，その射程が明らかでなく法的不安定性を招くことから，
ドイツを初め，アイルランド，ルクセンプルク，ポルトガル，そして連合王国が留
保をしている（同 22条 1項 a号）。もっとも，ドイツの学説上は，留保によって第
三国の絶対的強行法規を特別連結によって適用する可能性が排除されたわけではな
いと解されている（M山 l
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お，ローマ条約 7条 l項と同旨のローマ I提案 8条 3項については， EC規則に留
保を付すことができないために問題となっており，連合王国がローマ I規則そのも
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のにオプトインしない可能性も懸念されている。 J
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Roml/Comments_Romel_proposal.pdf
）も参照。
倒横山・前掲論文倒 2
4頁も同旨。
帥属地主義理論については， Jo
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める学説（前掲注参照）によれば，伝統的な国際私法の方法論一一内外法平等を
前提として単位法律関係ごとに妥当な連結点を確定し，それによって準拠法を決定
するという手法一一は，「私法的法律関係」にしか妥当せず，内外法平等が成り立
［西谷祐子］
消費者契約及び労働契約の準拠法と絶対的強行法規の適用問題
67
たない「公法的法律関係」については，いわゆる「法規からの出発Jによって，法
規の適用範囲を画定するアプローチによるとする。しかし，折茂説は，一方では，
国際私法上の「公法」と呼ばれる法規には，消費者保護・借家人保護などの実質法
上の私法に属する強行法規も含まれるとしながらも，それが通常の抵触規則によら
ず，「公法Jとして属地的に適用される根拠は，それが実質法上公権力の行使を前
提とする「公法」であることに求めており，トートロジーに陥っている。近時の学
説も，絶対的強行法規の適用に関する理論的根拠について必ずしもよく応えるもの
ではない。また，このように様々な法規を国際私法上の「公法」と一括することに
よって，その性質上の相違が捨象されることも問題となろう（ただし，この問題点
を認識したうえで，実質的な基準によって絶対的強行法規としての性質決定を行う
)1
7
3頁参照）。この点については，た
ことを提唱するものとして，山川・前掲書（9
とえば拙稿・前掲注側 767頁以下。
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0）の解説を参照。
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帥前掲注側参照。
側最近のアメリカ抵触法の状況をまとめたものとして， SymeonC
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