close

Enter

Log in using OpenID

2003 - Danıştay

embedDownload
DANIŞTAY TASNİF VE YAYIN BÜROSU YAYINLARI NO: 68
SEMPOZYUM
DANIŞTAY VE İDARİ
YARGI GÜNÜ
135. YIL
9 MAYIS 2003
DANIŞTAY MATBAASI - 2004
İÇİNDEKİLER
BİRİNCİ OTURUM
Sayfa
DEVLET BAKANI VE BAŞBAKAN YARDIMCISI
MEHMET ALİ ŞAHİN’İN AÇIŞ KONUŞMASI……………...……...…………………7
BİLDİRİLER
(9 – 88)
Doç.Dr.Emin MEMİŞ
: YASALARIN ANAYASAYA UYGUN
YORUMUNDA DANIŞTAY YARGICININ
ANAYASA YARGICI İŞLEVİNİ
YÜKLENMESİ (KARŞILAŞTIRMALI HUKUK
ANALİZLERİ)…………………….…………...………11
Taner AYANOĞLU
: YARGISAL KORUNMA İŞLEVİ BAKIMINDAN
TAM YARGI DAVASININ NİTELİĞİ……………....63
Dr.Zuhal BEREKET BAŞ
: SAĞLIK HİZMETLERİNİN YÜRÜTÜLMESİ
SONUCU ORTAYA ÇIKAN ZARARLARDAN
DOLAYI İDARENİN SORUMLULUĞU…………....73
TARTIŞMALAR
(89 - 112)
İKİNCİ OTURUM
ADALET BAKANI CEMİL ÇİÇEK’İN AÇIŞ KONUŞMASI……...……...………...115
BİLDİRİLER
(117 - 185)
Prof.Dr.Sait GÜRAN
: İDARİ YARGILAMA İLE İLGİLİ KONULAR......119
Yrd.Doç.Dr.Yücel OĞURLU : İLK ÖRNEKLERİNDEN GÜNÜMÜZE
DANIŞTAY’IN ÖLÇÜLÜLÜK İLKESİNE
YAKLAŞIMI…………...……………………..……...133
Prof.Dr. Rona AYBAY
: YÖNETİM HUKUKU VE YÖNETSEL YARGI
AÇISINDAN “ YABANCI ” NIN KONUMU
(İNSAN HAKLARI HUKUKU AÇISINDAN BİR
YAKLAŞIM)………………………...………………..155
TARTIŞMALAR
(187 - 204)
SEMPOZYUM İZLENCESİ
(205)
BİRİNCİ OTURUM
AÇIŞ KONUŞMASI
Oturum Başkanı ; Mehmet Ali ŞAHİN (Devlet Bakanı ve
Başbakan Yardımcısı)
Üç bildiri sunulacak. İnanıyorum ki bu bildiriler gündem de
oluşturabilecek.
Birincisi Yasaların Anayasaya Uygun Yorumunda Danıştay
Yargıcının Anayasa Yargıcı İşlevini Yüklenmesi. Bildirilerden biri bu.
Doç. Dr. Emin MEMİŞ Bey takdim edecekler. Hemen arkasından Tam
Yargı Davasının Niteliği, Taner AYANOĞLU takdim edecekler ve Sağlık
Hizmetinin Yürütülmesinden İdarenin Sorumluluğu başlıklı bildiri de Dr.
Zuhal BEREKET BAŞ tarafından takdim edilecek ve sunulacak. Bu
oturumda sunulacak bu bildirilerden istifade edeceğimizi umuyorum. Şimdi
vakit kaybetmeden konuşmacılarımızı buraya davet etmek istiyorum. Doç.
Dr. Emin Memiş, buyurun efendim. Taner AYANOĞLU ve Dr. Zuhal
BEREKET BAŞ buyurun. Evet, hoş geldiniz. Evet, Emin Bey hoş geldiniz,
merhaba, buyurun. Efendim birinci bildirisi, daha doğrusu birinci bildiri
konusu Yasaların Anayasaya Uygun Yorumunda Danıştay Yargıcının
Anayasa Yargıcı İşlevini Yüklenmesi. Bu konudaki bildiriyi Doç. Dr. Emin
MEMİŞ Bey takdim edecekler. Hocam hazırsınız, değil mi? Buyurun
efendim sizi dinliyoruz.
7
BİRİNCİ OTURUM
BİLDİRİLER
YASALARIN ANAYASAYA UYGUN YORUMUNDA
DANIŞTAY YARGICININ ANAYASA YARGICI
İŞLEVİNİ YÜKLENMESİ
(KARŞILAŞTIRMALI HUKUK ANALİZLERİ)
Doç.Dr.Emin MEMİŞ ∗
“Çellolar
küçük
kemanlar, kemanlar
büyük çellolardır”
A- YORUMUN HAREKET SERBESTLİĞİ BOYUTU ÜZERİNE
Yorum kuramının esasını kavrayabilmek için yorum olayında hukuk
pratiği geleneksel modelini (Das traditionelle Modell der
Rechtsanwendung: Ki, bu model kıyas yöntemine dayanır),yeni bir çözüm
üretmek için hukuk kuralını somutlaştırma aracı olan yorum ve hukuk
kuralının anlamını bulmada yargıcın hareket serbestliği boyutlarının
temellerine inmek gerekir. Çalışma konumu sunabilmek için A başlığı
hakkında analizler yapma gereksinimi duydum.
Yargıcın yorumlama eylemindeki anlam vermeye yönelik hareket
serbestliği marjı, onun çok zorlu bir çaba harcamasını simgelemektedir.
Eğer her yorum işlemi, normun anlamını belirleyerek ( içerdiği değer
derecesi gereğinden ötürü) ve hukuku geliştirerek etki doğurursa, aklımıza
hemen şu soru takılabilir: Neden büyük güçlükler doğurmayan “rutin”
meselelerde karar verilir? “Yoğunluk” ve “genleşme” terimlerinde olduğu
gibi, bir hukuk kuralının “anlam” ve “ ifade”si (şumulü) arasında , ifadeye
yönelik çelişkilere yeni çözümsel yardım yapılabilir, anlamsal kopmaların
yeniden armonize edilmesi için yeni bir yardım gerekli olabilir. Başka
anlatımla, bir kuralın içeriği ve neyi ifade ettiği,kesin anlamının ne
olduğunu bulmak, özetle hukuku söylemek bir yargılama hakkını içerir.
Yazar FREGE’den 1 beri, bir söz, kelime, deyim ya da ifadenin nitelediği
konu ve anlamından, onun tanımlanması anlaşılmaktadır. CARNAP 2 ise,
bir deyim,söz, kelime veya ifadenin sunduğu keyfiyet yoğunluğundan
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Öğretim Üyesi
Bk. G.FREGE, “Über Sinn und Bedeutung”, in: Zeitschirift für Philosfie und
phliosofische Kritik, 100/1892, s.26 (Aktaran : N.MÜLLER, Die Rechtsprechung des B
undesgerichts zum Grundsadz der verfassungskonformen Auslegung, Bern 1980,s.57,
dpn.48.
2
Bk. R.CARNAP, Bedeutung und Notwendigkeit, Wien, New York 1972, s.21
(Aktaran:MÜLLER, s.57, dpn.49)
∗
1
11
uygulama için geçerli, doğru olabilen anlatımın konularının ya da
nesnelerinin derecelerinin “genişlemesi” nitelemesine dikkat çeker. Örneğin
Venüs gezegeni, halk arasında bilinen gece ilk parlayan ve sabah son sönen
akşam ve sabah yıldızlarının adıdır ve bu adlar Venüs gezegeni bağlamında
aynı anlam veya “genişleme” formatını simgeler. Oysa ki, sabah ve akşam
yıldızları deyimleri farklı anlamları içerir. Bir kez Venüs denince,
akşamleyin gökyüzünün en parlak yıldızı, sabahleyin de gökyüzünün en
parlak yıldızı biçimleri kastedilir. Yoğunluktan hareketle bir “büyüme” veya
“genişleme” olgusuna karar verilebilir. Her halde bir “düşünce” ya da bir
düşüncenin simgelediği kavram yoğunluğunun ne olamayacağı, yani
“genişleme” konusunun eksik olan bütün nitelikleri, aksine bu düşüncenin
“genişleme” marjından hareketle tanımlanabilir 3. Yargıç, anlam vermeye
uğraştığı bir metnin ifade içeriğini ve bunun kapsadığı kavram genişliği
veya alanını gösterebilir. “ANLAM” sözcüğü,kullanılış durumlarının büyük
bir katagorisinde (kullanılışı tüm durumlar için değilse de), “bir sözcüğün
anlamı, sahip olduğu dildeki kullanımıyla yansır” tanımıyla açıklanabilir.
MÜLLER’in, WITTGENSTEIN’den (ifade usulü kuramı- Gebrauchstheorie
der Bedeutung) aktardığı bu saptama, geniş ölçüde tanınmış ve
uygulanmakta olan usul öğretisinin merkezi önemini simge-lemektedir.
Yargıç, hükmedilmesi gerekli “hal ve keyfiyete” uygulanacak
normun, norm gerçeğini içeren “ etki alanı”na dahil olup-olmayacağına
karar vermek zorundadır. Bu amaçla yapılacak olan yorumun, normun
kullanıldığı dildeki (şivedeki) “anlam”ını yeterli derecede kavrayıcı, sağlam
ve hukuki olması da esastır. Bir “hal ve keyfiyeti” içeren bir normun
ulaşmak istediği gerçeği ya da uygulanacağı olayın unsurlarıyla örtüşüp örtüşmiyeceğine, belirli bir “hal ve keyfiyet”in nedenlerini ayrıntılı
göstermeksizin karar verilemez. Öyleyse buradan anlam bilim (Semantik)
ışığında yorumlanacak olan normun anlamsal hareket serbestliğine sahip
olduğu söylenebilir. Anlam vermeye yönelik hareket serbestliğinin değişik
katagorileri arasında mevcut olan nedensellik veya bağlantı kurmadaki
belirsizlik, özel bir ifadeyi ve çabayı gerektirir.Yani yürürlükteki hukukun
uygulanışında, bir normun çoğukez belirli bir “hal ve keyfiyet”e eski deyişle
“kabili tatbik” olması veya olmamasına açıkça karar verilebilir. Diğer bir
anlatımla, bir normun uygulanabilirliğine karar verme, onun “pozitif
aday”; aksine karar alma ise “negatif aday” olmasını yansıtır. Oysa ki,
ne“pozitif”, ne de “negatif adaylar”ın sağlayamadığı, ama “nötür
adaylar”ın mutlaka eşgüdüm sağlayabileceği bir miktar “hal ve keyfiyet”,
belki de çözüm için hazır beklemektedir. Bir normun uygulamadaki
3
MÜLLER, s.57.
12
belirsizliği, böyle “nötür adayları”n varlığı sayesinde tanımlanabilir 4. Bir
normun simgelediği “nötür aday” olma durumları, “hal ve keyfiyetler”le
derecelendirilir ve normun belirsizliklerinde çoğunlukla bir ölçü oluşturur.
Ve bir normun olumlu veya olumsuz adaylığı, “rutin” bir durumu yansıtır.
Dolayısıyla onun muhakemesi özel bir güçlük oluşturmaz. Çünkü bir
yandan norm için dikkatle yapılmış yorum yeterli olur ve diğer taraftan
yorumcu, hükmedilmesi gerekli olan bir “hal ve keyfiyet”e göre yorumu
değiştirmeye bir sebep görmez.
Bir normun anlamı, ait olduğu şiveyle (bir dildeki geleneksel ifade
biçimi ve anlamıyla), yani kendi kullanım diliyle düşümdeşir ve onun ruhu
yalnızca bu dille ifade olunmuş metnin dikkatle yapılmış ya da kesin
tanımıyla kazanılabilir. Böylece norma bozukluk (halel) getirici aşan anlam
veya norm gerçeğini kavrayan anlam anlaşılabilir. Yürürlükteki hukuku
yorumlamaya yetkili “merciler”, normu aşan durumları, şive (ağız kullanım dili) kapsamındaki incelikleri gözetmeyle saptayabilir. Hüküm
verilmesi gerekli olan “hal ve keyfiyet” bir bozukluğa uğrayacaksa, normun
“ ifade etki alanı” (anlam büyümesi) bağlamında hüküm oluşturulur ya da
verilmez. “Rutin” bir yargı, şimdiki dil kurallarına dayanır. Kullanım dilinin
içerdiği hukuki kuralların “hükme takaddüm eden” ya da “halel getirici
zincirleri” en yüksek yargı yerinde tanımlanır 5.
Hükmedilmesi gerekli durum bakımından sağlam bir dil olmayabilir
veya gerektiğinde böyle bir dil ürünü metin, norm yargıcını memnun
etmeyebilir. Dolayısıyla karar baskısı altında olan yargıç, sağlam bir dil
kurgusunun gerekçelerini göstermelidir. Bu amaçla yorumlanacak normun
“anlam”ını belirlemek zorundadır. Çünkü “anlam”, uygulanacak normun
“etki alanı”nın bir tanımlamasına dayanır. Ancak “anlam”ın saptanması,
norm anlayışının ayrıntılı bir bilgisine dayanmayabilir. Bunun tam zıddı
olduğu gözlenebilir. Normun öğesel, yansız -nötür- adaylarının gerektirdiği
durumun olumlu ya da olumsuz muhakemesine göre, önce normun
anlamının belirlenmesi olanaklıdır. Şimdi hükmedilecek bir “hal ve
keyfiyet”in, sadece gelecekte de nötür -yansız- anlam vermeyi sağlayıcı
“norm adayları” anlayışı değil, aynı zamanda normun “pozitif” ya da“
negatif adayları” gerekir. Normun anlamını belirleme, yargıcın anlam
saptamasına dayanır. Bir normun yorumu, deyim uygun düşerse, “
hükme halef olma” (hükmün yerine geçme) olgusudur. Ancak yorum
hükmün önünde gidemez 6. Bu cümleden olarak yargıç, norm
4
MÜLLER, s.58, dpn.50
MÜLLER, s.58.
6
Bilgi için bk. Martin KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung Entwicklung am
Problem der Verfassungsinterpretation, 2.Auflage, Berlin 1976, s.176 ve 314 vd.
5
13
formülasyonunun esasını oluşturan sebepleri göstermelidir. Çünkü belirli
normlarla bir hüküm oluşturmak, dairesel ivmeler kazanımıyla olabilir.
Yargıcın verebileceği isabetli bir yorum kararının zorunluğu, hukuk
düzenine uyum sağlamayı yansıtır. Ama karar hukuk düzenini
saptıramaz.
Aynı biçimde, yargıç, hükmedilecek bir “hal ve keyfiyet”in,bir norm
gerçekliğinin ya da hadisesinin “genişlemesi”ne dahil olması veya
olmamasına karar vermek zorundadır. Bu amaçla hukuk kuralının
yoğunluğunun, kullanım dilinin, itinayla,dikkatle yapılmış hukuki bir
yorumu gereklidir.Belirli bir durumda, bir “hal ve keyfiyet” ivmesinin bir
normla ilgili hadiseye düşmesi veya düşmemesi, böylece bu normun
anlamını bulmada anlamsal bir hareket serbestisine malik olup
olmayacağına ayrıntılı sebep göstermeden karar verilemez. Yorumlamada
anlam verme hareket serbestliğinin değişik katogorileri ışığında var olan
bağlantı, hususi anlam belirsizliğine sahiptir.
Keza, esasen kesin bir kullanım diliyle süreklilik kazanmış olan bir
mahkemeler içtihadının akıp giden zamanda, değişen koşullara göre yeni
deneyimler ve bulgular vasıtasıyla kuşkulu kıldığı “hal ve keyfiyet”
yaygınlığı gözlenebilir. Bir yargıç, bunu somut “bir hal ve keyfiyet”e
hükmetme bakımından gerekli buluyorsa, güçlükleri olmayan bir kullanım
dilini değiştirebilir, çünkü kıtalararası yargıç için uygulamada bağlayıcı
durum sözkonusu değildir. Esasen orjinal (misli görülmemiş) “hal ve
keyfiyetler” için henüz bir dil mevcut değildir. Dolayısıyla bugün dahi kesin
kavramlar, potansiyel belirsizlik ve bilinmeyen “hal ve keyfiyetler”
hakkında hiçbişey ifade etmez. Literatürde bu özellik, “gözenekli nitelik”
(mesamelilik) olarak ifade edilmektedir 7.
Hukusal yorumlama, bir normun anlamını saptama veya bir içtihad
değişikliği amacını göstermek için yapılabilir. O nedenle yorum, var olan
uygulamanın doğruluğunda kuşku olduğunu açığa çıkarmalıdır.
Yorum, yeni bir sebep göstermek için mevcut ifade dilini sarsmayı
dener. İsv.Fed.Mahkemesinin kararı örneklenebilir 8. Gene somut bir
duruma göre, sözde açık bir “lafzın” anlaşılamayan, belirsiz olma
nedenlerini ancak yorum gösterebilir. Çünkü yargıç eliyle yeni bir
anlam saptama olanaklı olabilir9.
Yargıcın norm ifade dilini sarsma başarısını gösterme sebebi,
herhalde tarafları memnun etmeyecek bir hüküm verilebilmesi olasılığıdır.
7
MÜLLER, s.59.
Bk. BGE 103 la 480.
9
Bilgi için bk. KRIELE, s.224.
8
14
Yorumcu, diğer bir yorum usulünü seçimde, başkalaşmış koşulların
ispatında ya da hükmün çekilmez duruma gelmiş olan mantığında veya
doğabilecek olan sonuçlarda, varolabilen kanıtlarla, şimdiki kullanım diliyle
ifade biçimi ve anlamından, normun ruhuyla olanaklı olabilen bir sapmaya
şans verebilir.Başka bir yorum usulü tercihiyle uygulama değişikliğine
ulaşabilir. Normun anlam ve amacının içerdiği daha iyi bilgilerle
hükmedebilir. Şimdiye dek karar verilmiş durumlarda, inanılır ama belki
yanlış sebep gösterilmiş,yanlış hükme varılmış olabilir. İşte bu bağlamda bir
katkı sağlanabilir. Eylemsel bir gidişin doğmuş olabilecek olan yeni haklılık
sebeplerine oranlı, yeni bir içtihatla adalet sağlayıcı uygulamaya ulaşılmış
olunabilir. Böylece bir normun sevindirici anlam değişikliğinden sözedilme
olanağı doğar. Normlar öyle basit değişmiyor aksine kanun koyucu
aracılığıyla değişiyor olması, normun yorumcusu olarak yargıç veya normun
“adres sahipleri” aracılığıyla doğrudan belirli bir problemin çözümü için
mahkemeye başvurulmuyorsa, yürürlükteki normların öyle kolay
değişmediği, yeterli değerlendirilme olanaksızlığı veya normun
bozukluğunun giderilememesinin gözden kaçması durumlarında, normun
yorumla anlam değişikliği önem kazanacaktır 10. Dolayısıyla norm “lafzı”nın
değişimi olmadan bir anlamsal değişikliğe uğratılması, hukuksal bir değişim
olarak algılanacaktır. Yargıcın öğreti desteğiyle gerçekleştireceği bu tür
değişim, özel olaylarda bağlayıcı etki üretecektir.Öyleyse hukuksal değişim,
bir yorum sorunudur 11.“Lâfız” kesin değildir. Normun hukuk bazında ne
anlamı ifade ettiği, bir “hal ve keyfiyet”e uygulanırken, nasıl yorumlanacağı
sorununu ön plana çıkarır. Hükmü açıklayan düşünce ve sebepler, yargıcı
keyfi anlam saptama ve hüküm vermeden alıkoyar. Gerçekten bir kuralın
tümü, ikna edici nedenleri kapsayabilir. Bu durumda yargıcın amaç
saptaması gerekliyse de söz konusu duruma başka karar verilemez. Anılan
sebepler, hem hukuk ilkelerinde, hem özel olay sebeplerinde içkindir 12. Bir
hükmün olası sonuçlarında, çoğu kez ikna edici kanıtlar etki doğurur. Ancak
kanun koyucunun istemediği sonuçlar,hükümlerine yansımış olabilir. Onun
için ikna edici kanıtlar, yorumcuyu varsayımları severek formülâsyon
kurmaya itebilir. Şu veya bu hükmün tutarlı mantığı ne ol malıydı?
Yoruma esas alınabilecek ve cevaplandırılacak olan bu soru veya karar
üretecek bu soru, artık tamamiyle hükmedilecek olan özel olay
sonuçlarını değil, aynı zamanda belirli bir zaman diliminde onun tüm
10
Değerlendirmeleri için bk. Friedrich MÜLLER, Juristische Methodik, 2.Aflage, Berlin
1976, s.60,112, 127, 153,206 vd.ları; Peter HAEBERLE, “Zeit unnd Verfassung”, in: ZfP
21/1974, s.129 vd.
11
Bk.Peter Haberle, “Zeit und Verfassung”, in : Z f P 21 / 1974, s.129 vd.
12
KRIELE, s.221,236 vd. ları
15
emsallerine rastlayan etkilerini de kapsayacaktır. Kararın adalete
uygunluğu, merkezi kriterleri içerir 13. Şu var ki, bunlar her zaman karar
veya sonuç üzerinde kesin etki doğuramaz. Yargıç arasıra, hatta istemeyerek
kararlar verme ya da hükmetme baskısı duyabilir. Onun yasalara
bağlılığının bir hukuk tekniği,yöntemsel veya kuramsal güvencesi
bulunmadığından 14; amaçlanan ve istenmiş olan doğru sonucu yorum
aracıyla sağlama olanağı, ancak yargıcın kendisinde olabilirdi. Yargıcı
çözüm için yorumdan ne alıkoyabilirdi? Bir hükmün olası sonucunu ya da
mantığını saptamada, değişik devlet organları arasındaki ilişkiye rastlayan
bir rol üstlenme düşüncesi de rol oynar. Demek ki, bazan yargısal bir
müdahale, gerekli uygulama değişikliği yapılmasının gerçekleşemediğinde
ve yasa koyucunun bir düzenleme yapmasının beklenilmesi sürecinde kesin
duruma gelebilir. Çünkü yargıcın müdahalesiyle, hukuk kuralı ifadesinin
kapsamlı görülebilir ve sorumluluğu taşınabilir ölçüdeki sonuçların
üretilmesi yeterli görülebilir 15. Yasa koyucunun mevcut bir hükmüne bağlı
olmayı ispatlama, dıştan görünen (zahiri) bir sebep göstermeye karşılık
olaraktı 16. Çünkü yargı sadece söz konusu hükmün içeriğini belirlemez, aynı
zamanda içeriği belirlemeyi istiyorsa, gerekli olduğunda böyle bir hükmü
açarak onu aşma, hakkında dışa vurabilme olanağını da sahiptir. Yargıcın
anlam vermeye yönelik hareket serbestliği kapsamında yasada bir bağlılığı
mevcut değildir. Çünkü yargıç hukuku söyler. Gerçekte yargıçsal hüküm
vermedeki hareket serbestliği, anlamsal hareket serbestliği boyutuyla (ana
13
Bk. Josef ESSER, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des
Privatrechts, Tübingen 1974, s.64.
14
Dieter SIMON, Die Unabhangigkeit des Richters, Darmstadt 1975, s.88.
15
Örneğin bu katagoriye giren bir örnek: BGE 83 I 173.
Kanton Waad’da, yargısal yeni bir yorumla kadınlara oy hakkı tanınmasına, yöntemsel
olarak hiçbir güçlük çıkmaz. Bu yorum sonucu, başka bölgelerde büyük etki doğurur. Eğer
bir mahkeme kendiliğinden nesnel uygulama değişikliği üretecek yorum çözümleri içeren
sağlam gerekçeli doğru hüküm vermeyi temsil etmiş olsa da doğrudan bir demokrasi
konseptinde böylesine merkezi bir çözüm kuralına kanun koyucu kanalıyla ulaşılmış
olması, hiç kuşkusuz iyi ve kesin bir anlayışı yansıtmış olurdu. Aksi takdirde, yargının
devrimsel bir yaklaşımla gerçekleştirdiği uygulama değişikliğini yasa koyucunun
sınırlamaya yönelmesi devreye girecektir. Olayda Fed. Mahkemenin hukuk yaratma içinde
olduğu ya da bu amacı güttüğünün doğru olmadığı savunulabilir. Çünkü bu tür bir çözüm
yaklaşımının, başka meselelere de başka niyetlerle yansımıyacağını kim garanti edebilirdi?
Esasen sert tartışmalar yaratan bu yorum, uygulamaya sokulmak istenmeyecektir.
16
Ancak KRIELE soruna kuşkulu bakar (KRIELE, s.226). Yargıç ancak yasa koyucunun
hükme bağlamak istediği kadarını ispatlamalıdır. Aynı zamanda, hükümleri
derecelendirmenin nereye kadar olduğunu, hukukçu belirleyebilir. Eğer geleneksel yorum
öğretisi, yasa koyucunun hükmünü yerinde bir yorum sonucu yansıtabilmişsse hesaba
katılabilir ve yeni uygulama yöntemi tanınabilir.
16
çizgileriyle) tanımlanamaz. Yargıçsal hükümlerin politik, sosyal ve
kurumsal sebepleri kesindir.Yorumcu,hukuk dilinin ön plana çıkan
noksanlıklarını değil, sosyal ve politik hususların güçlüğünü içeren
normların çeşitli anlamlarını, belirsizliklerinin tüm benzer durumlarını
gözleyerek sebeplerini gösterir. Özellikle hükümdeki uyuşmazlık noktaları
sorgulanır, tartışmalı sorular ertelenir ve hukuku uygulayıcı mercilere
uygulama yeteneği sağlanır. Anlam verme hareket serbestliği alanı,
herhangi bir zamandaki dil kullanımı durumuna göre değişir. Yasa koyucu,
doktrin ve mahkemelere de bizzat bir büyük,farklı, çoğu kez belirleyici etki
yapma rolü düşer 17.
Değerlendirme:
Yargıç,yorumlamada birçok seçenek arasında birini seçmek ve
değerlendirme yapmak zorundadır. RÖDIG, normun anlamını geçersiz
duruma sokabilen indirgeyici kanıtlar kullanmanın (örneğin, 1.SÖYLEM:
Eğer A sonra B olursa; 2.SÖYLEM: Artık B de bunun üzerine A olur…gibi)
mantıksal olmadığına, bir zorunluk ya da gereksinime esas teşkil eden
seçeneklerden birini seçme olgusunun sebeplerinin bildirilmesine işaret
eder 18. Bu yüzden “hukuksal tekemmül”, yorumcunun gerçeğe uygun “hal
ve keyfiyet”i sorgulaması ve yasalara sadık kalmasına engel olmuyor,
uygun yöntem bulunarak uygulanması ve özellikle hatasız bir yorumlama
uygulama aracılığıyla bir indirgeme sonucuna y önelik olarak doğar 19. İsv.
Fed. Mahkemesi, İsv. Fed. Anayasasının temel hak ve özgürlükler
kataloğunun, sınırlı ve bazı kuralları içermesi nedeniyle, hukuk yaratma
işlevine yönelmiştir. Anayasanın “Basın özgürlüğü güvence altındadır”
(md.55)kuralının kapsamı saptanarak, geniş biçimde bir uygulamaya
yönelik olarak somutlaştırılmış ve bu özgürlüğe içerik kazandırdığı görülür.
Başka anlatımla, ifadenin “genişlemesi” sağlanmıştır. Fed. Mahkeme,
kadın-erkek ücretlerinin eşitsizliğine karşı,uluslararası ve Kanton
mevzuatını inceleyerek, Anayasa kuralını (md.4) somutlaştırmış, çağımız
yaklaşımına göre, aynı işi yapan kadın-erkeğin ücretlerinin eşit olması
gerektiğine karar vermiş, aynı maddede İsviçreliler’in “kanun önünde
eşittir” sözündeki “kanun önünde” deyiminin “kanunda” şeklinde
anlaşılması gerektiğine hükmetmiştir. Kaydetmeliyim ki, yaşanarak yaşayan
hukuku güvenceyle söylemede, böylesi hukuksal uygun sonuçlar kadar az
tahmin yapılabilir. Çünkü katileşmiş bir hükümden önce, biricik-uygun
17
Bk. MÜLLER, s.62 ve dpn.65.
Bk. Jürgen RÖDIG, Die Theorie des gerichtlichen Erkentnisverfahrens, Berlin,
Heidelberg, New York 1973, s. 20,32,106 ve 117 vd.
19
KRIELE, s.342.
18
17
hukuksal yöntem çok az vardır veya mevcut olabilir. Her yorum usulünün
esaslı kriterleri, aynı zamanda gözden geçirilmelidir. Dolayısıyla bir çatışma
durumunda üretilecek olan sonuç, bu bakış açılarının bir muhakemesi ve
değerlendirmesine dayanır. Usul Hukukunun bütün esaslı bakış noktalarını
kapsaması olanaklı olmalıdır. Mahkemeler, hukuken kuşkulu durumların
çözümünü sağlayacak hükümlerin olanaklı sonuçlarını dikkate almalıdır. Bu
sonuçlar hüküm verme anında çoğu kez yalın hipotezleri içerir. Bir hükmün
kalitesi, böyle durumlarda kesinlikle “hal ve keyfiyet”e olumlu cevap ve
önceden tahmin yapma doğruluğuna bağlıdır. Her ne kadar yargıcın
formasyonu, mesleki konumu,kültürü ve bağlı olduğu hukuk
sistemi,yorumla edinilecek sonuca (ki, bu sonuç yorumcunun içinde
bulunduğu koşulların, ortamından kazandığı değer yargılarının ürünü
olacaktır) etki ederse de yargıcın şahsına özgü değer yargılarına dayanan
“ön anlayışı”, sakın ola... kişisel yargıya indirgenmesinin doğru
olamayacağını söylemeye gerek yoktur.Usul hukuku,maddi yargılamaya
tam bir yardım sağlar ve yenileme katkısı üretir, yön verir. Hukuk
davalarının mantıksal biçimi, kuşkusuz delillere dayanır 20. Normun
gerçekliği ve bunun kanıtlanması hakkındaki bir ifadenin delili, her bir
davanın konusunu simgeler. Onun için verilecek her uygun bir hüküm
usulü, iyice tetkik edilerek kazanılmalıdır. Demek ki, hatasız hüküm
oluşturma, daima bir muhakeme, bir tartım sonucu üretilebilir. O nedenle,
zamana ait olanaklar ve mali katlanılabilirlik çerçevesinde tüm önemli bakış
noktalarının ortaya konulabilme ve muhakeme edilme zorunluğu vardır.
Önceden gelecekteki bir gelişimin yargısal tahminlerini yapma, belki sosyal
bilim verileriyle esaslandırma ya da takviye ile tam olanaklı olabilirdi.
Olayların doğal bilimlerin yasalarına uygunluğu konusu çoktan beri
geçerlidir. Bir normun değeri hakkındaki hükümlere, ancak güç
kanıtlamaları başarmakla ve kurallı biçimleri uygulamakla ulaşılabilir.
Normun değeri hakkında oluşturulacak olan hüküm, yorumcusunun
biyografisi, yaşadığı ortamı ve Dünya görüşleriyle etkilenir 21. Bu sebeple
taraflar arasında, yargı bağımsızlığı, diğer yandan yargıçların ve devlet
organlarının, “nüfuz” sahiplerinin ve nihayet hüküm verecek olan
yargıçların iç-manevi bağımsızlığı da çok güncel konulardır 22.
N.MÜLLER’in tırnak içine aldığı şu sözler ilginç gelebilir: “Gerektiren
sebepleri inceden inceye tetkik edip gösterince sert kayalara ulaştım ve bel
Karşılaştır: RÖDIG, s.148 vd.
MÜLLER, s.63 ve dpn.70 (...İnsanların savunmalarında geçerli bulduğu veya reddettiği,
nasıl düşündüklerini ve yaşadıklarını gösterir” ).
22
SIMON, s.7.
20
21
18
küreğim geriye doğru bükülür. Ozaman söyleme eğilimindeyim: ‘Böylelikle
dediğim gibi işlem yaparım’...” 23.
Özetle yorumcu, uyguluyacağı kuralı yazılı biçimiyle okuyarak ilk
anlamı sözel -gramatik- yorumlamayla verir. Arkasından metni bütün
içinde inceler. Diğer anlatımla sistematik bir yorum usulü ile kuralın önceki
ve sonraki hükümlerle bağlantılarını kurar. Gerekiyorsa genetik yorumla,
metnin hazırlık malzemelerine ulaşılarak yasa koyucunun amacı araştırılır.
Ayrıca zamanın koşulları ve değişen değerlere göre, amaca göre
(teleolojik) yorum yapılır 24. Gene yorumcu, objektif kurama yakın olan
serbest yorum usulünü uygulayabilir. Muhafazakarların şiddetle eleştirdiği
bu yolun, “contra legem” sonuçlar ürettiği (ilerde değinilecek olan
Danıştayın 1402 likler Kararı), “hukuksal istikrar ve güvenliği” altüst
edebilecek tehlikeler içerdiği vurgulanır. Mahkeme anılan yöntemlerle
giriştiği değerlendirmelerde, verdiği anlam seçeneklerinden birini hüküm
olarak saptar. Bu çalışma bir hukuk yaratma eylemidir. Yargıç yorum
türlerinden birini veya birkaçını, normun anlamının açık olup olmamasına
göre seçecektir. Sözün anlam ve ruhuna bağlı kalma, söze bağlı kalmanın
önüne geçer. Ama unutmamalı ki, her yorum çabasının ürettiği sonuç doğru
olmayabilir. Çünkü yorumcunun bir “ön anlayışı” olmadan bir hükmü
yansız değerlendirebilmesi olanaksızdır. Değer yargılarının yönlendirme
yapabileceğine işaret olundu .Çağdaş yorum yöntemlerinin, tek doğru
yorum sonuçlarını üreteceği söylenemez.Yargıçların değişik platformlarda
ve statülerde çalışması, hukuk yaratma rollerini aynı düzeyde
yansıtmamaktadır.
Özellikle
Anayasa
Mahkemesi
yargıçlarının,
özgürlüklerin güvenceye bağlanmasındaki işlevleri, diğer yargı yerlerinden
23
MÜLLER, s.63.
Medeni Kanun 1.madde “lâfza” dayanan yorumun yeterli olmayacağı, ayrıca yasanın
“ruhu”nun da araştırılması gerektiğine işaret eder. Yasa kuralının “ruhu” ne demektir? Bir
görüşe bakılırsa, kuralın “lafzı”na göre saptanan anlamın denetlenmesi için basit bir araç
demek. Önce söze bakılacak, bunun yasanın ilgili bölümündeki yeri ya da bütünündeki
yeri,konumu, diğer kurallarla olabilen ilişkilerinin göz önüne alınarak değerlendirme
yapılması ve söze göre belirlenecek anlamın doğruluk derecesine ulaşılıp denetlenmiş
olacaktır. Bu girişimde gerekirse “daraltıcı” veya “genişletici” yorumla anlam saptaması
yapılabilecektir. Karşı bir görüş ise, yasanın “ruhunu” araştırmanın öyle sıradan bir
sorgulama olmadığını, aksine yasanın amacına yönelik kapsamlı bir araştırma olduğunu
ileri sürer. Kanımca “ruh” sözcüğü, sadece “sözü” denetlemek için doğrulama,
daraltma,genişletme değil, amacın saptanması anlamında kullanılmıştır. Yasanın amacını
(yani yasa koyucunun amacını) araştırmanın (subjektif kuram) yetmiyeceği, yasa
koyucunun amacının değil,yasanın amacının araştırılmasının (objektif kuram) gerektiğini
savunanların yasanın yürürlüğe girmesinden sonra artık bağımsız bir ekran oluşturduğunu
yansıttıklarını kaydedelim.
24
19
çok daha önemli olduğu görülebilir. Hukuk yaratıcılığı rolleri daha bir
etkinliğe sahiptir. Yorumla somutlaştırma yapan Anayasa yargıçları, genel
anlam içeren yeni ilkeler oluşturmada yargı yerleri içinde ayrı bir versiyona
sahiptir.
İsv. Fed. Mahkemesi, sistematik, amaçsal, genetik yorum usullerini
uygular. Bunlardan birine öncelik tanımamıştır. Kimi kez bir biçimi
uygularken, bazan da diğer türlerin bağlantılı olanlarını uygulayarak norma
en doğru anlamı vermeye çaba sarfettiği gözlenebilir. 25 Mahkemenin “tüme
varım” yöntemini, tek yol olarak benimsemediği ve Anayasada yazılmış bir
temel hakkı esas alarak “yazılı olmayan yeni temel hakları” ürettiği görülür.
Özellikle uzun zamandan beri Anayasanın zenginleştirilmesi yorumlamaları
gerçekleştirilmiş, “yazısız temel haklara” hükmedilmiştir. Bu hukuk yaratıcı
haklar, yazılı haklar gücüne sahiptir. 26 Avusturya Anayasa Mahkemesinin
“hukuk yaratıcı işlevinin olmadığını, sadece temel hak ve anayasa
hükümlerinin yorumlanması işlevinin bulunduğunu kabul etmesi, yorum
sorunsalının önemini bir daha göstermektedir. 27
Değerlendirmeyi uygulama bazında sürdürme:
Türk
Anayasa
Mahkemesi
şu
yorumlama
sonuçlarını
üretir:Uygunluk denetiminde anlam ve kapsamın açık ve kesin bir biçimde
belirlenmesi; itiraz edilen kuralın anlam yönünden sınırlanması; yasaların
üstün yasa olan anayasaya uygunluğu ilk varsayımdır; anayasaya uygun
yorumun olanaklı olmaması durumunda, yasa kuralının “ihmal” edilmesi
ilkesi hukuk alanına girmiş ve anayasa kuralının doğrudan uygulanabilme
yaklaşımı benimsenir; yüksek mahkeme uygunluk denetimi yaparken
Anayasayı yorumlayıp somutlaştırmaktadır; devletin “güvenilirliği” ilkesi,
hukukta istikrar ilkesi üretilmiş ve diğer mahkemelerin yorumu
sınırlanmıştır; aykırılık itirazı yapılan kuralın birden fazla yorumu
yapılabiliyor ve bunlardan birisi anayasaya uygunsa, yasanın iptaline gerek
yoktur.
İlerde kuramsal ve pratikte ele alınacak olan Anayasaya Uygun
Yorum tekniği, özellikle yüksek mahkemelerin bir hukuk yaratma
buluşudur. Öyle ki, Anayasa kuralı somutlaştırılırken, yasa kuralının
anayasaya aykırılığı sorunu sıfırlanmakta ve anayasanın üstünlüğü ilkesinin
uygulanmasına ulaşılmaktadır. Herhalde yorumlama kuramının en üst
25
A. HAEFLIGER, “İsviçre Federal Mahkemesi Raporu” (Çev. Ü.Özdağ), VIII. Avrupa
Anayasa Mahkemeleri Konferansı ( Ankara 1990- 7-10 Mayıs, AYM Y. C.3), s.267.
26
HAEFLIGER, s.267.
27
Siegbert MORSCHER, “ Avusturya Raporu”, (Çev. D.Hasan Işık) VIII. Avrupa
Anayasa Mahkemeleri Konferansı...1987 AYM Y. C.3, 1987, s.83 vd.
20
amaçlarından biri de budur. Bu bağlamda Alman Anayasa Mahkemesinin
bu teknikle ulaştığı sonuçların bazıları ilginç gelebilir: 1-Bir normun birden
fazla yorumunun kısmen Anayasaya aykırı,kısmen bir anayasal sonuca
götürdüğü durumların varlığında, norm Anayasaya uygundur ve Anayasaya
uygun yorumlanmalıdır 28, 2-Eğer bir yasa, Anayasaya uygunluk bağlamında
yorumlanabiliyorsa, iptal edilmemelidir. Çünkü bir yasanın Anayasayla
bağdaşması, sadece bir varsayımın telâffuzu değildir, aksine yasaların
Anayasaya uygun bir yorumu kuşkusunda da bu varsayımdan gelen ilkenin
ifadesi olarak istenmektedir 29, 3-Mahkemeler, yorumlama eylemlerinde,
belirli bir dereceye kadar, yasaların amacına veya metnine aykırılık,
muhalefet oluşmuyorsa, Anayasayla bağdaşabilen yorumu tercih etmek
zorunluluğundadır, 30 4- Bir normu değişik biçimde iki türlü ifade etmek
olanaklıysa veya olduğunda, Anayasanın ölçü norm bloku hükümlerine daha
iyi uyan üstünlüğe hak kazanmış olur 31, 5- Eğer Anayasaya uygun yorum
sayesinde, yasa koyucunun sırf “maksimum” amacı korunabilecekse,
Anayasaya göre korunabilecek olan normun Anayasaya uygun yorumu,yasa
koyucunun subjektif iradesine daha çok uyabilecekse, bu yorum geçerli
olur 32, 6- Anayasaya uygun yorum, sınırlarını, yasaların metninin açık
anlamında bulur. Başka anlatımla,bir yasanın tek anlamlı metni ya da açık
anlamı, Anayasaya uygun yorumla çakışacaktır 33, 7- Herhangi bir
Anayasaya uygun yorumun sınırları, yasa metni ve yasa koyucunun
iradesinin buluştuğu yere kadar gider 34,7- Anayasaya uygun yorum ,yasal
bir hükmün yerine başka bir hükmü belirtme amacıyla yapılır,ancak;
yargılama sınırlarının aşılmış olacağı ve hüküm koyma durumunun söz
konusu olacağı da açıktır. Kuşkusuz böyle bir hüküm koyma yetkisi de yasa
koyucuya aittir 35, 8-Yasa koyucu amacının özünü zedeleme veya amacı
tahrip edip yerine sahtesini koyma izni yoktur.Açık bir yasa metnine
doğrudan aykırı bir iddia yürüterek uygun yorum usulü adına da anlam
verilmemelidir 36.
28
BVerfGE 2,282; 9,34; 32,382f. ;49,157.
BVerfGE 2,282; 8,34; 32,382 f.; 49,157.
30
BVerfGE 8,41; 36,271.
31
BVerfGE 8,221;35,280;44,122;46,184.
32
BVerfGE 8,34; 9,200; 33,69;49,157.
33
BVerfGE 2,398.
34
BVerfGE 8,34,41 delaletiyle BVerfGE 18,111; 48,46f vd...karşılaştır.
35
BVerfGE 2,406.
36
BVerfGE 8,34;9,200;33,280;54,299. Örneğin “vazıh” bir maaş yasası içeriği ve amacına
göre“tüm insanlar yasa önünde eşittir” (GG.md. 3/1) kuralı, belirli memur gurupları dikkate
alınmadığı için ihlâl olunmuştur. Ancak mahkemenin memura, tamamlanan bir yasa
yorumuyla maaş tanıma hakkı verilmemelidir (BVerfGE 8,35;45,400).
29
21
Anayasaya Uygun Yorum ilkesi, “belkilisiz”, “ihtimalsiz” bir sonuca
ulaşmayı sağlar. Ancak Anayasaya Uygun Yorumun sınırları aşılıyorsa, o
zaman bağımsız sorunlar çıkacak demektir.Söylemek gerekirse, bu yorum
tekniği, “ayar yapan bir denetim” tekniğidir. Mesele çözümü bazında,
Anayasaya aykırı bir yorum yapmaya mani olur. Alman hukuku dördüncü
değişiklik yasasında, yasanın Anayasaya uygun yorumunu benimsemesi,bir
bağdaşmayı (“Anayasa ile mutabık olma” yı) içerir. Bu varyant için,
yasanın Anayasaya uygunluğu lehine varsayım ilkesine gereksinim yoktur.
Anayasayı her adımda dikkate almak Anayasa yargıcının ödevidir. Ve
hukuk uygulayıcının Anayasa egemenliğini kurması esastır. Şu var ki,
uygun yorum kavramı,karıştırılmaktadır (ANAYASAYA UYGUN, yorum
/ boşluk doldurma/ yasa düzeltimi gibi). Anlatılmak istenen şey, bir yasa
kuralı bağlamında,yasa yorumu anlaşılmalıdır 37. Anayasaya uygun yorum,
çeşitli mahkemelerde kullanılıyor. Ancak farklı bağlayıcılık etkisinin olduğu
da gözlenebilir. Alman hukukunda, dava yargılaması çerçevesinde,
Anayasaya uygun yorum, uygulama hükmünün gücü ölçüsünde bağlama
doğurur 38. Anayasaya uygun yorum, hukuki mesele yargısı sonucuyla diğer
mahkemeleri, yalnızca bu yorum konularıyla sınırlı olarak bağlar. Yasanın
Anayasaya uygunluğu “mülahazası”nda değil 39. Alman hukukunda
Anayasaya uygun yorum vargısı ( BVerfGE – Bundesverfassungsgerichteliyle), yasa gücünde değildir. Paragraf 31 1’in bağlayıcılık etkisi, sadece
Fed. Anayasa Mahkemesinin Anayasaya uygun veya aykırı bir metin
yorumu yapması durumunda bu etkiye “terettüp” eder. BVerfG’ in
Anayasaya uygun yorum için özel işlevsel sınırları yoktur 40. Belirtmeliyim
ki, Alman hukukunda bu usul hakkında eleştiriler vardır.Anayasaya uygun
yorumun tanınması, Anayasaya aykırı kararları engellemek veya bir “bent”
ile kapatma eğilimine uygun düşmektedir. Bu yöntemin özü, bilinçli olarak
normu koruma amacının takibinden “tefrik” olunmalıdır. Bu yorum türü,
yasal veya yasal olmayan bir sunuma göre tanımlanabilir. Üstelik diğer
yorum ilkelerine göre de yasanın anayasallığı gösterilebilir. Keza
uygulamada kuşku duyulduğu yerde, Anayasaya uygun yorumla gerekçeler
bulunup hata saptanabilir. Bir yasanın Anayasaya aykırı yorumu batıl
değildir, sadece Anayasayla bağdaşmazlığı simgeler. Yargıç sonucun yasal
37
Hans Paul PRÜMM, Verfassung und Methodik, Berlin 1977,s.133 vd. (Dava yargcı ve
Anayasaya uygun yorum: Anayasaya uygun yorumda dava yargıcının yetkisizliği itirazı ya
da bu yorum da yetkisi...)
38
PRÜMM, s.133.
39
PRÜMM,s.133.
40
PRÜMM, s.152 vd.
22
bir boyutu yansıttığını gerçeklemek zorundadır. İşte o zaman normu koruma
düşüncesi doğrultusundaki psikolojik baskıdan kurtulabilir.
Şimdi Yasaların Anayasaya Uygun Yorumuna biraz daha yakından
girebiliriz.
B- ANAYASAYA UYGUN YORUM İLKESİ
I. Anayasaya Uygun Yorum Kavramının Tanımı
Anayasaya Uygun Yorum tekniği, bir “karar varyantı”nı simgeler 41.
Sözlük anlamıyla “varyant” sözcüğü, “bir yol şebekesi üzerinde, belli bir
noktadan ayrılarak başka bir noktadan aynı yolla birleşen ikinci derecedeki
yol” anlamını yansıtır.
Anayasa yargısında, Anayasaya aykırılık savıyla iptali istenmiş bir
kanun hükmünün iptal edilmesinden kaçınılarak, Anayasaya aykırı
olmayacak veya bağdaşacak biçimde uygulanmasını sağlamak için yapılan
yoruma (aynı yolla birleşen ikinci derecedeki yol) Anayasaya Uygun Yorum
denebilir. Başka söylemle, Anayasa yargıcı önüne gelmiş olan bir kanun
metninin sorgulanması, birden fazla yoruma açık bulunursa, Anayasaya
uygun olan yorum türü seçilir ve Anayasaya aykırı olduğu sonucuna
varılabilecek yorum ise hesaba katılmaz 42.
Kanunun Anayasaya Uygun Yorumu demek, bir kanunun geriye etki
doğurabilecek (veya geriye yürüme) iptalini ya da sadece Anayasa ile
bağdaşmazlığını kararlaştırmada (ki, Alman öğretisinde iptal yasama
işlemini başından itibaren kaldırır), deyim hoş karşılanırsa kanun
koyucunun “canını bağışlamak” biçiminde “tecelli” eden bir karar
“varyantı”dır 43.
Eğer bir kanun, metni oranlarında farklı yorumlara konu oluyorsa,
diğer anlatımla farklı yorum olanakları doğmuşsa, işte o noktada Anayasaya
uygun bir yoruma neden var demektir. Şu var ki, olanaklı yorumların tümü,
Anayasa ile bağdaşmayabilir. Böyle bir durumda ilk akla gelenSCHLAICH “karar varyantı” (K. SCHLICH, Das Bundesverfassungericht, München
1985, s. 184) demektedir. N. MÜLLER de (s. 89). BOGS ise, Anayasaya Uygun Yorum
kavramı için, hem sistematik hukuk yorumunun, hem de yorum ilkelerinin veya objektifteleojik yorumun bir “varyantı” ifadesini kullanmıştır. (H. BOGS, Die
verfassungskonforme Auslegung von Gezetzen, Stuttgart usw. 1966, s. 25).
42
SCHLAICH, s. 184; K. AUGUST BETTERMANN, Die Verfassungskomforme
Auslegung, Heidelberg 1986, s. 19. Fed. Alman Anayasa Mahkemesi, Anayasaya uygun
yorum ilkesini bilinçli olarak ilk kez 7 Mayıs 1953 tarihinde uygular. Özellikle verilmiş
olan kararın şu pasajı dikkatimizi çeker: “Eğer bir kanun Anayasaya uygun
yorumlanabiliyorsa, genellikle iptal olunmaz kuralı geçerlidir” (BVerfGE 2, 266(282).
43
Bk. BURMEISTER, “Das BVerfGE als Revisionsinstanz”, DVBI 1969, s. 608;
SCHLAICH, S. 184 ve Helmut SIMON, “Die verfassungskomferme Auslegung
Gesetzesauslegung”, in: EuGRZ 1974, s. 85 vd.
41
23
düşünülmeye değer şey, Anayasaya aykırı görülen kanunun “kısmi
hükümsüzlüğü” beyanının açıklanmaması 44, yani aykırı yorum sonucuna yol
verilmesi, daha doğrusu aykırı metni, Anayasanın sözüyle çakıştırıp veya
olgunlaştırıp savılmasıdır. Demek oluyor ki, “kısmi hükümsüzlük beyanı”
saptanarak kararlaştırılmıyor, aksine Anayasa yargıcı iptali istenen metnin
Anayasayla bağdaşan veya bağdaşmayan yorumunu gerçekleştiriyor. Ve
bağdaşır yorum, Anayasaya uygun “karar varyantı” olarak “kısmi
hükümsüzlük hükmü” yerini dolduruyor 45.
SACHS şunları söyler: Anayasa Mahkemesinin Anayasaya uygun
kanun yorumu, kanun koyucu karşısında yargısal çekingenlik nedeniyle,
normu iptalini önleyecek bir “koruma yöntemi” olarak doğmuştur ve
Anayasa Mahkemesinin pozitif biçim veren çabalarının bir “enstruman”ı
olarak gelişimi artarak devam etmektedir 46.
SPANNER, kanunun Anayasaya uygun yorumunun sadece Anayasa
yargısında değil, bütün mahkemelerde, özellikle fed. mahkemelerde büyük
bir rol oynadığını yazar 47.
SCHACK’ ın özellikle vurguladığı durum, Anayasaya Uygun
Yorumun da bir yorum olduğu 48, bu nedenle her kanun yorumunun
konulmuş olan sınırlarını koruma zorunluluğudur. Ona göre de Anayasa
Mahkemesi, bir kanun yürürlükte olduğu sürece Anayasaya uygun olduğu
varsayımından yola çıkar. Yani geçerli olan kanun, Anayasa ile birleşen ve
bağdaşan bir konumdadır. Ancak böyle bir varsayımı içeren bir ilke, kuşku
Bk. SCHLAICH, s. 184. 44 SCHLAICH “karar varyantı” (K. SCHLICH, Das
Bundesverfassungericht, München 1985, s. 184) demektedir. N. MÜLLER de (s. 89).
BOGS ise, Anayasaya Uygun Yorum kavramı için, hem sistematik hukuk yorumunun, hem
de yorum ilkelerinin veya objektif-teleojik yorumun bir “varyantı” ifadesini kullanmıştır.
(H. BOGS, Die verfassungskonforme Auslegung von Gezetzen, Stuttgart usw. 1966, s. 25).
44
SCHLAICH, s. 184; K. AUGUST BETTERMANN, Die Verfassungskomforme
Auslegung, Heidelberg 1986, s. 19. Fed. Alman Anayasa Mahkemesi, Anayasaya uygun
yorum ilkesini bilinçli olarak ilk kez 7 Mayıs 1953 tarihinde uygular. Özellikle verilmiş
olan kararın şu pasajı dikkatimizi çeker: “Eğer bir kanun Anayasaya uygun
yorumlanabiliyorsa, genellikle iptal olunmaz kuralı geçerlidir” (BVerfGE 2, 266(282).
44
Bk. BURMEISTER, “Das BVerfGE als Revisionsinstanz”, DVBI 1969, s. 608;
SCHLAICH, S. 184 ve Helmut SIMON, “Die verfassungskomferme Auslegung
Gesetzesauslegung”, in: EuGRZ 1974, s. 85 vd.
45
Bk. SCHLAICH, s. 184.
46
Bk.
Michael
SACHS,
“Bindungswirkungen
bei
verfassungskonformer
Gesetzesauslegung durch das Bundesverfassungsgericht”, NJW 1979 (Heft 8), 344-348.
47
Hans SPANNER, “Die verfassungkonforme Auslegung in der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts”, AöR 91, 1966, s. 503.
48
Bk. Friedrich SCHACK, “Die verfassungskonforme Auslegung”, JuS 1961 (Heft 9), s.
269, 272 vd.
44
24
ile karşılaşması halinde, Anayasaya uygun bir yorumu ya da “Bayer.
VerfGH” un değinişiyle, Anayasayla ahenk içinde olmayı sağlayabilen bir
yorumu gerektirir. Esasen Anayasa Mahkemesi, işlevini yerine
getirmektedir. Bu işlev, devletin hukuk sistemi birliğini kurma ve
Anayasanın içerdiği temel düşüncelerin uygulamaya yansıtılması, başka
deyimle onun temel kurallarının egemen kılınıp yaşam bulması olgusundan
doğar. Anayasaya uygun bir yorumun “caiz” olması varsayımı ve bu yolla
bir kanunun yokluğunu saptayacak olan iptal beyanından kaçınılması,
kanunun anlamlı kılınıp korunması olgusunu yaratacaktır 49.
ENGISCH, Anayasaya Uygun Yorum, sözlük anlamı yararına bir
kararı yansıtıp “orada ancak, metnin sadece birden fazla anlamının
bulunduğu yerde” özellikle ilk baştan geçerli olmak üzere dar ve geniş
yoruma izin verebilir, diye yazar. Ve böyle bir yorum, yorumlanan kanun
hükmünün
Anayasanın
ilkeleriyle
bağdaşabilirlik
koşuluyla
50
gerçekleştirilebilir .
F. MÜLLER tanımlamasıyla da bu esasa göre, bir kanun normu
Anayasa kurallarıyla uyum içinde bulunabildiği kadarıyla daima
yorumlanabilir. Norm yorumunun birden çok olanakları içermesi
durumunda, ki onlardan birisi, ilgili yasal düzenlemeyi Anayasaya uygun
biçimde yansıtmalıdır. Bu suretle, norm denetimi ile norm yorumunu bu
esas kaynaştırır 51.
ZEIDLER, Fed. Alman Anayasa Mahkemesinin başlangıçtan
itibaren Anayasaya Uygun Yorumu uyguladığını anımsatarak, bir normun
“kısmi hükümsüzlük beyanı” ile işlevsel benzerliklerinin bulunduğuna işaret
eder 52.
ÇAĞLAR, bu tekniği, sistematik yorumun özel bir türü, hukuk
düzeninin birliği, Anayasanın üstünlüğü ve kurallar kademelenmesi
yaklaşımının sonucu olarak değerlendirir 53.
KIRATLI, eğer bir kanun Anayasaya uygun yorumlanabiliyorsa ve
bu yorumlama sonucunda, yorum yapılan metin Anayasaya uygun bir anlam
49
Bk. H. SPANNER, “Die verfassungskonforme Auslegung in der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts”, AöR 91, 1966, s. 505.
50
Bk. K. ENGISCH, Einführung in das juristische Denken, Stuttgart 1964, s. 83.
51
Bk. F. MÜLLER, s. 64.
52
Wolfgang ZEIDLER, “Die verfassungsrechtspechung im Rahmen der staatlichen
Funktionnen”, Anayasa Yargısında Avrupa Modeli ve Türkiye Uluslararası
Sempozyumu, 13-14 Haziran 1987, İstanbul.
53
Bk. ÇAĞLAR, “Anayasa Yargısında Yorum Problemi Karşılaştırmalı Analizin Katkısı”,
Anayasa Yargısı, Ankara 1986, s. 38.
25
taşıyorsa, böyle bir kanunun aykırılık savıyla iptal edilmesinin
gerekmeyeceğini vurgulamaktadır 54.
Literatürde tanımlar çoğaltılabilir.
Geleneksel olarak içtihatlarda ve literatürde, “Kanunun Anayasaya
Uygun Yorumu” 55, “Anayasaya Uygun Kanun Yorumu” 56 veya basit olarak
“Anayasaya Uygun Yorum” 57 başlıkları, pozitif bir kanun metnine
dayanılmadan kullanılmıştır. Yani bu başlıklar, kanun dışı bir
“formülasyon” u yansıtmaktadır 58. Söz konusu karar “varyant”ına yöneltilen
başlık kavramlarının geleneksel yerleşmiş olmasında da gerekli olan zorunlu
tarafsızlıkla, Anayasaya uygun yorumlanan bir kanunun 59 konularını
tanımlama benzerlikleri, söz konusu başlık ifadelerini birleştirmektedir.
II- Kanunun Anayasaya Uygun Yorum “Saik” i
1. Norm Denetim Mahkemesinin Bütün Bir Kanun Temyizinden
KaçınmasıYaklaşımı
Metin KIRATLI, Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi (İtiraz Yolu), Ankara
1966, s. 170.
55
Herald BOGS,Die verfassungkonferme Auslegung von Gesetzen, Stuttgart usw.1966
ve R. ZIPPELIUS, Verfassungskonferme Auslegung von Gesetzen, Tübingen 1976 (Her
iki yazarın kitabının aynı adları).
56
Wolf-Dieter ECKARDT (Die verfassungskonferme Gesetzauslegung, Berlin 1964) ve
HAAK’ın
(Volker
HAAK,
Normenkontrolle
und
verfassungskonforme
Gesetzesauslegung des Richters, Diss Bonn 1963) eserlerinin isimleri.
57
BETTERMAN, MICHEL (Helmut MICHEL, “Die verfassungskonforme Auslegung”,
JuS 1961, 274) ve SCHACK’ın... eserlerinin başlıkları.
58
Bk. Hans Paul PRÜMM, Verfassung und Methodik, Berlin 1977, s. 60.
59
Kanun, Anayasaya göre, “şekli” ve “maddi” anlamda tanımlanabilir. Ancak tanımlama,
geniş (Bütçe Kanunu için BVerfGE 20, 56 (90ff.) veya maddi anlama esas alınmış olsa
dahi, Anayasaya uygun yorumun bütün “objeleri”nin, bazı tasarruflar yönünden
tanımlamaları kapsamadığı da söylenebilir. Çünkü Anayasanın yükseklik düzeyinin
sözleşme, koalisyon anlaşmaları (ve kural işlem olmayan bütçe koşul işlemi gibi) işlemlere
yansıtılmasında, Anayasaya uygun yorum “objeleri”nin kullanımı elverişli
gözükmemektedir. Bu cümleden olarak Kanun ve Anayasa karşılaştırılmasından çıkarılan
sonuçtan, Kanun kavramının görünürde bir “genişlemeye” maruz kalabileceğine işaret
olunmalı ve sözleşme, koşul tasarruf… gibi işlemlerin klasik Kanun tanımlamasından
saptığı da gösterilebilir. O nedenle, uygulamada Anayasaya uygun yorum tekniğinin
yasama- kanunlar bazında işlev gördüğü belirtilmiştir. Şu var ki, hukuk biliminde tartışmalı
olan temel haklara aykırı özel sözleşme konusunun bir Anayasa şikayetinde BAG (Fed. İş
Mahkemesi’nde) ele alındığı yazılmıştır. Ancak genel bir buyruk olarak özel hukuk
sözleşmelerinin temel haklara uygunluğu denetiminin yapılamayacağı görüşü de
hatırlamalıdır (Bk.PRÜMM,s.60-61; BOGS, s.116; BVerfGE 1, 14-32;30, 1 vd.)
Kanun kavramıyla geleneksel olarak bağlı olan bakış noktaları, bunun gibi devletin iç
hukuk tasarruflarının konu olduğu Anayasaya uygun yorumun gerçek ya da eylemsel
“obje” alanını daralttığı da belirtilmelidir. Üst ulusal tasarrufların Anayasaya uygun
yorumlanması da oldukça önerilmektedir (PRÜMM, s. 61).
54
26
Kara Avrupası Anayasa Mahkemelerinin verdikleri yorum
kararlarını iki sebebe bağlayabiliriz: 1- Yasama organı ile
uyuşmazlıkların çoğalmasını önlemek, 2- Verilecek olan bir iptal
hükmünün hukuk düzeninde yol açabileceği olumsuzlukları gidermek.
İlkinde Anayasa Yargısı, yasama organı çoğunluğuna karşı muhalefet
engelini kaldırıcı işlev görür. Çünkü bir kanunu tamamen ya da kısmen
“yokluk” yaptırımına tutmak, Meclis çoğunluğuna gücünü benimseten
muhalefet kurumunun “siyasi red kararı” biçiminde yorumlanmaktadır. O
nedenle kanun, Anayasa Mahkemesince Anayasaya uygun yorum
“varyantı”yla korunabilir. İkinci sebepte de hükümsüzlük beyanı vermenin
uygulamada yol açabileceği güçlük ve bazı sorunların önem kaydettiği
bilinmektedir. Bunların önlenmesi amaçlanmaktadır. Örneğin “a posteriori”
denetim rejimlerinde, yürürlükte kalıp hukuki sonuçlar doğurmuş bir
kanunun iptal yaptırımına tutulması, “kazanılmış haklar” sorununu gündeme
getirebilir. Arkasından doğal olarak giderim talepleri sökün edecektir. Şu
var ki, Anayasa Mahkemeleri Anayasaya uygun yorum kararını verirken bir
tür “buyurucu yorum”la kanunu değiştirip hukuk güvenliğini ve kanunun
geleceğe doğru Anayasa doğrultusunda uygulanmasını sağlar. Ancak
belirtilmeli ki, mahkemenin yasama işlevine karışması, “ara kararların riski”
ve yargıçlar iktidarının dolaylı artması olarak değerlendirilebilir. Üstelik bir
iptal durumunu önlemek için yorum aracını devreye sokup biçim verme
zorunluğu ve bu varsayımla Anayasaya uygun olduğu vurgulanan kanunun
kanun koyucu tarafından tamamen benimsenmiş bir metin olduğu da
söylenemez. Bunun nedeni, kuşkusuz metnin yargı eliyle yoruma bağlı
değiştirilmiş olmasıdır. Kanunda yapılmış değişiklikler ya da ekleme ve
çıkarmalar, başka ifadeyle Anayasa yargıcının ulaştığı yorum sonucunun
uygulanabilirliği oranı önem taşımaktadır.
Çoğu kez bir hukuk enstitüsünün kurulması aracılığıyla, bir hukuk
düzeninin iç yapısal noksanlığı sorgulanır ve kanıtlanabilir.
Alman Hukukunda Anayasaya uygun yorum “varyantı”nın gelişim
süreci, Almanya’nın gelişim süreciyle paralel olduğu görülebilir. Öyle ki,
baskıcı bir norm denetimi görevi, bilinçli olumsuzlukları da yansıtır olur.
Kanunların Anayasayla çatışması nedeniyle, bir “yokluk” yaptırımını
kararlaştırma 60, çoğu zaman bir hukuk yaşamında iptal sonuçlarının neler
getirebileceği tahminini güçleştirmiş olabilir. İptal olunmuş kanun veya
hükmünün, kanun koyucu tarafından yerini doldurabilmesi çok zaman
Bir kanun normunun “hükümsüzlük beyanına” hükmetme, mahkemelerin isteğiyle,
(Almanya’da olduğu gibi) vatandaşların (norm adres sahiplerinin) Anayasa Şirketi veya bir
topluluğun (cemaat, birlik, belediye, köy...) girişimiyle oluşunca (BVerfGG md. 31/32),
çoğu kez hukuki güvencesizliklerle karşılaşılmıştır (BOGS, s. 16)
60
27
alabilir. Yönetilenlerin hukukunda ve devlet yönetiminde doğabilecek bir
hukuki karışıklıkta, yurttaş ve devlet burun buruna gelebilir. Tasarruf
yapabilme olanakları güçleşebilir. Bu sebeplerle, bir hukuk düzeni güvenliği
yararına “negatif bir norm denetimi” kararına rıza gösterilebilir veya
karşılaşılan olumsuzluk ustalıkla savuşturulabilir. Denetimi yapılacak olan
normun Anayasaya uygunluğunun kanıtlanabilme olanağı bulunursa,
anayasal olduğu vurgulanabilen bir anlama izin verilebilir. Üstelik böyle bir
yönteme başvurma çabası, geniş olanaklar sunabilir. Bir kez, Anayasa
koyucuların anayasal iradesi, soluğu soluğuna hukuksal gerçeğin içine
taşınabilir. Bu cümleden olarak, Anayasanın içeriği “kaideten” yalnızca
kanuni sorun çözümleri düzeyinde gerçekleştirilebilir. Kanunu böyle bir
yolla koruma ya da sürdürebilme, öte yandan aykırılığını karşılayabilen bir
“norm” elde etme olgusu, her zaman ideal bir yaklaşımı simgeler 61.
Anayasaya Uygun Yorum esası, anlatıldığı gibi Alman gelişiminin
aksine, yasamanın “herşeyi yapabilirim” yaklaşımının veya baskıcı
davranışının olumsuz sonuçları olarak doğduğu söylenebilir.
ABD Yüksek Mahkemesi, “siyasal sorun doktrini” (ki, Avrupa
Kamu Hukukundaki “hükümet tasarrufları” teorisine yakın bir anlam
taşımaktadır) sayesinde yetki alanını kısıtlamıştır. Almanya’da ise
BVerfGG’in dördüncü değişikliği kanunu ile (21 Aralık 1970'de)
Anayasaya Uygun Yorumun sürekli olarak belirli bir yargı yerine
tanınması 62, “siyasal sorun doktrini”nin uygulanmasına yer bırakmamıştır.
Dolayısıyla Fed. Alman Anayasa Mahkemesi, ABD yaklaşımı yerine,
Anayasaya Uygun Yorumu bir “judicial self-restraint” ilkesi olarak
kullanagelmiştir 63.
Özetle norm denetimi yargıcı, Anayasaya Uygun Yorum yaptırımını
kullanarak, Anayasaya aykırı olarak çıkmış olabilen bir kanunun
uygulanmasını, belirli yaşam keyfiyetinin dışına iter. Bunun anlamı, bir
hukuk düzenine aykırı doğan bir kanun veya normun korunması, onu iptal
etmeden sürdürülmesinin sağlanmasıdır 64. Denebilir ki, Anayasanın
hoşgörüsüyle yapılabilen bir yorumla, hukuksal tartışmada somut bir
durumun kesinleştirilmesi ya da “ inkar ” kabul etmeyecek biçimde
61
Bk. SCHACK, s. 269 (270); BOGS, s. 16.
Bk. PRÜMM, s. 26-27 ve BVerfGG md. 31/II, 79/II’nin yeniden düzenlenmesi.
63
Bk. ÇAĞLAR, s. 39.
64
Bu yaklaşım tarzı, ABD içtihat esasını kuvvetle anımsatıyor.
62
28
anayasallığın ve anayasallaştırmanın uzun erimli büyük etkisi, yaşayan
hukuka dönüşecektir 65.
Yorumda, hukuki işleme ait irade açıklamalarında, Anayasaya
Uygun Yorum esasındaki gibi gereğinden fazlasını yapabilen, hukuku
koruyabilen, sağlamlaştıran benzer bir “karakter” taşıyıcı kuraldan söz
edilebilir. Örneğin Alman sisteminde (BGB. md. 140'a göre), “batıl” bir
hukuki muamele, başka bir hukuki muamele koşullarına uyarsa ve onun
değerinin “butlan” esaslarından çıkarılmasını kabul zorunluğu doğarsa,
sonucu geçerlidir 66.
2. Anayasa Kurallarının Hukuki Gelişmeye Rehberlik Etme
Gücü
Anayasaya uygun yorum “varyant”ı, yalnızca denetim yargıcının
yakınlık duymasına -teveccühüne- erişmiş -mazhar- olmuyor. Dava
yargıcının, özellikle “revizyon” yargıcının da ilgisini çekmektedir. Hukuki
“tekemmülü” doğuran temel nokta, bu gelişimleri sağlayabilecek olan
Anayasa hükümlerine sahip olma olgusuna bağlıdır. Demek gerekirse, bir
hukuki “tekemmül”, Anayasaya borçlu bir çizgide gözlenmektedir. Çünkü
Anayasa kuralları, direktif verme gücüne (normatif güce) sahiptir. Bütün bir
devlet düzeninin hukuk fikrini (idesini) simgeler. Anayasanın bütünlüğü
ilkesi, adeta bir projeksiyon makinasıdır ve alt derece kuralları programlar.
Öyleyse Anayasanın rehberliği her an esastır.
Pozitivizmin bir sistemi olmaksızın, ussal hukuki yorum sanatının
(Hermeneutik’in) soyut, doğal hukuk anlayışlarının feda edildiği, her tarafta
tanınmış bir yorum kuralı ışığında, “inşai” hukuk kararlarına sebep olmak,
bir isabet sağlayabilir 67. İşte böyle bir yorum yöntemine başvurmanın
gerekçelerini bulup göstermeye değer. Asıl olan anayasal kaynağı egemen
kılmaktır.
65
Norm denetim yargıcının uygun yorum ilkesini kullanıp nasıl bir verim sağlayabileceği,
kanunun iptali ile hukuk güvenliğinin tehlikeye sokabilecek bir boşluğun doğması halinde,
olanaklı olduğu kadar onun bütün geçersizliğinin engellenebilmesini kesin bir biçimde
“telaffuz” edebilme, BVerfGG’nin Anayasaya UYGUN YORUM formülünde gözlenebilir:
BVerfGE 2, 226 (282). Kararda, bir kanunun Anayasa ile “ahenk” içinde olduğu
gösterilebiliyorsa, iptal edilmemesi bir kural olarak yansıtılır. Değerlendirmeleri için bk.
Hans Heinrich RUPP, “Die Nichtigkeit eines verfassungswiedrigen Gesetzes und die
Enscheidungsfonktion des Bundesverfassungsgerichts”, JuS 1963, 469 (473). Yazar bir
iptal işleminin sağlıksız etkilerinden bazan “erteleme” kararı verilerek de
sakınılabileceğine, dikkatli davranma gereğine, kuşkusuz uygulamada (BVerfGG md. 78)
böyle bir nüansın yakalanabilme güçlüğüne dikkatleri toplar.
66
BOGS, s. 17.
67
Alman “Judikatur”unda Anayasaya Uygun Yoruma ilgi gösterme, önceden yansıyan bazı
nedenlere dayandırılmaktadır (BOGS, s. 17).
29
Anayasaya uygun yorum “varyantı”nı çekici yapan iki “argüman”
görmekteyiz: 1- Anayasa kanunların “karinesi”dir, 2- Kanun yararına,
normu koruma “argümanı” ("favor legis”)68.
Anayasanın kanunlara “karine” olması: Doğru yorum “argümanlar”ı
sadece tek başına bir kanun normunun aynı kanun içindeki diğer hükümlerle
bir karine, bir anlam bağıntısı kurmayla değil, aksine bütün bir hukuk
düzeninde var olan düşüncelerle elde edilebilir. Hükümlerin tek başına
içerdiği anlam, değişiklik ilişkisinde varolan karşılıklı illiyet bağı kurularak
aydınlatılır. Özellikle olanağa göre, sadece mantıksal olduğu kadar değil,
aynı zamanda amaçsal yönden “aykırılık bağışıklığı” (yasalar Anayasaya
aykırı olamaz) doğrultusunda birlikte uygulanabilen, çatışan amaçlara da
hizmet etme değil veya çatışan amaçların en az birbiri arkasından “optimal”
biçimde uydurulmasıyla yorumlanmalıdır.
Aykırılık savıyla Anayasa yargıcının önüne gelen dava, hukuk
birliğinin bu basit düşüncesiyle biçimlenir. Kanunun Anayasayla da olanaklı
mantıklı bağdaştırılması ve amaçsal öngörülerine aykırılık yaratmaması
durumunda yorumlanabilmesi, hukuk birliğinin bu basit düşüncesinden
kaynaklanır.
Ayrıca Anayasa sadece aynı derecede değil, bir kanun normunun
üstünlük karinesini simgeler. Bu düşünce, alışılmış olarak “hukuk basamak
teorisi”yle ifade edilmektedir. Buna göre, alt derece normlarının geçerlilik
esasları sadece daha üst bir derecedeki yetki normlarıyla yansımaz; aksine
daha üst derece hukuku takip etme durumunda olan normların içeriğini de
önemli (kendiliğinden anlaşılabilen bir belirleme ve biçim verme
gereksinimi olan) temel ilkeleriyle bir ön programlamaya bağlı kılmalıdır.
Örneğin Alman Anayasası, kanun ve hukuk mevzuatı arasındaki ilişki için
bunu biçimsel (çok dar bir bağla) öngörmüştür (md. 80/1-2). Tanınmış bir
tez, bu yaklaşımı destekler ve herşeyden önce Anayasa Hukuku kanun
hukukuyla geniş ölçüde somutlaştırılır69.
Fed. Alman Anayasası, özellikle temel haklar için üst derecede ve
vasıtasız bağlayıcı yükümlülüğü (md. 1/3) öngörür. Yürürlükteki hukukta da
özetle yorum seçiminde de dikkate alınması ve gerçekleştirilmesi
gerekmektedir 70.
Değerlendirmeleri için bk. Reinhold ZIPPELIUS, “Verfassungskonforme Auslegung von
Gesetzen” in: Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Tübingen 1976, 2. Band, s.
108-115. Kanun yararına, normu koruma argümanı’na”, ileride değinilecektir.
69
Geniş bilgi için bk. HABERLE, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG, 2.
Auflage 1972, s. 175, 184, 197 vd.; BOGS, s. 17 vd.; SCHACK, s. 269 vd.; SPANNER, s.
503 vd.; ECKARDT, s. 14, 44 vd.; ENGISCH, s. 79, 83.
70
BOGS, s. 24.
68
30
Türk Anayasası (1982) da bazı maddeleriyle kesin olarak bağlı
bulunmayı öngörmüştür: Örneğin md. 1-3, 11, 153/son.
Anayasa hükümlerinin bu ortak hukuk düzeni içinde hangi değerleri
koruyabileceği ve devlet işlemlerinde hangi amaçlara saygı gösterebileceği
veya pozitif olarak da bunlar hakkında çaba gösterme zorunluğu, “devletin
amaçsal hükümleri”, “değer hükümleri” olarak veya hep zikredildiği,
oluşturulduğu gibi, sonuç olarak kanun yorumu için de her şey, söz konusu
Anayasa hükümleri direktifleri bağlamında istenebilir. Bu anlayış standardı,
en başta belirsiz hukuki kavramların 71 yorumu için de geçerlidir.
Anayasaya Uygun Yorum esası için ek bir “argüman” da norm
denetimi görüşünden çıkarılan kanun yararına bir yorumla “normu koruma”,
iptalini önleme yoludur. Bu konuya birazdan dönülecektir.
Sonuç olarak Anayasanın rehber bir düzeni simgelemesi, onun kanun
hukukuyla somutlaştırılmasını ön plana çıkartır ve pratikte kanunu iptal
etmeden sürdürme yöntemi buluşunun doğmasına neden olur.
C- ANAYASAYA UYGUN YORUMA KURAMSAL
YAKLAŞIM
Anayasaya Uygun Yorum Modellerini İrdeleme
Bir ilkenin içerdiği farklı tanım ve ürettiği sonuçlar, doğal olarak farklı
uygulamaları doğurur. Hatta bu yöntem, her zaman aynı ismi (Anayasaya
Uygun Yorum) taşımış olsa da. Anayasanın “payelendirmesi”yle
araştırılacak olan bir “hukuk kuralı”nın yorumu çerçevesinde, doğrudan
Anayasa Hukuku “argümanları”nın kullanılması, Anayasaya uygun yorum
“varyantı”nda da ortaktır 72.
Anayasaya uygun yorumun değişik üç modelini vurgulayabiliriz: 1Bir yorum kuralı olarak Anayasaya Uygun Yorum, 2- Bir çatışma kuralı
olarak Anayasaya Uygun Yorum, 3- Anayasaya uygunluk karinesiyle normu
iptal etmeden koruma ilkesi.
Bk. BOGS, s. 137 vd. Örneğin şu kararlardaki belirsiz kavramlar için: BVerfGE 7, 206,
215 (BGB parag. 826'daki “iyi adet”); BVerfGE 36, 273 (StPO parag. 121/1'deki “önemli
sebep”)...
72
Ancak Anayasaya uygun yorum sorununun devletler hukuku sözleşmelerini bir tarafa
bırakmış olduğu da açıktır. Çünkü bu yorum yöntemi, Anayasa kaynaklıdır ve özellikle
sorunsal durumları içerir ve sözleşme taraflarının farklı hukuk düzenlerine uyabilen,
birbirinden ayrılabilen yorumlara elverişli olacağı söylenebilir. Yöntemimiz Anayasa
patentli olmasına karşın, Anayasa üstü kuralların Anayasaya uygun yorumlanması mı,
yoksa alt kuralların üst kurallara uygun yorumlanabilmesi mi veya hukukun genel ilkelerine
uygun yorum yapılabilir mi gibi soruların gündeme gelebileceğini işaretlemeliyim.
71
31
(1) Anayasaya uygun yorumun bir yorum kuralı olması:
Anayasa Hukuku çekim alanıyla ilgili bir hukuk kuralı, uygulama ya
da yürürlük hukuku çerçevesinde anayasal “argüman”lar yardımıyla
yorumlanabilir. Çoğu kez bir yöntem seçimi, çeşitli düşüncelerden ötürü bir
yana bırakılabilir. Gerektiğinde Anayasanın içerdiği daha yükseklik
derecesine başvurulur. Başka ifadeyle Anayasanın programlama gücü, norm
çemberi içindeki “yabancı maddeleri” (deyim uygun olursa) dışlar veya
onları tek hücreliler gibi emerek bünyesinde yokeder. Ancak bu
“argüman”nın çürütülemez olduğu söylenemez. Çünkü anayasal bakış
noktaları yardımıyla reddedilmiş olan yorum olanakları, yargıcın önüne
konmuş kuralın tümünde de savunulabilir. Bu yüzden, şu yorumun aksine,
bu yorumun neden “Anayasaya uygun” olduğunun gerekçeleri gösterilmiş
olmalıdır. Anayasaya Uygun Yorum, yalın bir yorum kuralı olarak,
yorumlamanın sistematik unsur kısmını oluşturur. Yorumcu, kuşkulu
görülen hükümlerin parçalarını, sistematik düşün verileri yardımıyla
düğümleyebilir. Gereğinde topyekün hukuk düzenindeki bütün hükümleri
de göz önüne alabilir ve uygulanacak olan yorum ya da hukuk kuralının
sistematik yorumunda, başka kurallara oranla daha büyük yetki veren, alt
derece veya aynı derece normları kullanabilir 73.
(2) Bir çatışma kuralı niteliğini taşıması:
Aykırılık savıyla Anayasa Yargıcı önüne gelmiş olan kanun normu
veya bir metnin ilk kez Anayasaya aykırı olan yorum sonuçları, ikinci bir
“konsepsiyon” Anayasaya uygun bir yoruma göre kıyas yapılmalıdır.
Tarihsel, sistematik veya amaçsal “argümanlar”a aykırılaşma eğilimi
gösteren bir normun niteliğine ilişkin yorumda, Anayasayla bağdaşır yorum
sonucuyla aykırılık gösteren yorumlar ortadan kaldırılabilir. Bir kere
Anayasanın normatif gücü ve daha üstün olma özelliği, bu yoruma normatif
katkı sağlıyabilme düzeyini simgeler. Başka tanımla, Anayasanın üstünlüğü,
bu yoruma yeni bir ek normatif güç bahşeder. Ancak eğer Anayasaya
uygunluk üretebilecek birden çok olanak oluşursa, nasıl bir işlem
yapılabileceği halledilmiş değildir. Reddedilmiş “varyantlar”dan Anayasa
ile daha iyi bağdaşma sağlayan seçilmiş bir modelle de ispatlama
gerekçeleri gösterilebilirdi 74.
(3) Normu koruma (favor legis) ilkesi olması:
Bu ilkeye göre, yargıç Anayasaya uygunluğu ve geçerliliği de kuşku
taşıyan bir normu, sadece aykırılığını değil, onun Anayasaya uygun yorumla
73
74
MÜLLER, s. 89.
MÜLLER, s. 90.
32
Anayasa bağlamında uygulanabilme sonucu mevcut olduğu sürece de
açıklayabilir 75. Çünkü norm denetim bakış açısı, kanunun Anayasaya uygun
bir yorumuna özgü ek bir “argüman” oluşturur. Bu bakış açısıyla, eğer
uyuşmazlık konusu Anayasa ile birlikte aykırılık oluşturmuyorsa, o artık bir
normun geçerliliği rolüne sahiptir. Sadece bunun için değil; Anayasanın
“üstünlüğü karinesi” olduğu için, aynı zamanda uyuşmazlık normunu
koruma yararına da “Anayasaya uygunluk” bazında (karar veya sonuç
üzerinde kesin bir biçimde etki doğurmada) ve başka yorum “argümanları”
desteğinde esaslı biçimde yerini anayasal norma bırakmasını sağlamak,
başka anlatımla Anayasanın somutlaştırılması olacaktır 76. Kuşkusuz
tartışılması gerekli sınırlamalarla (özellikle “Anayasaya uygun yorum”
olarak olanaklı “söz anlamı”, “uygun yorumun sınırları” olarak kanun
koyucunun düzenleyici “takdir yetkisi”, Anayasaya uygun hukuki
tamamlamanın “caiziyeti”), norm denetim yargıcının burada kanun
koyucunun düzenleyici “takdir yetkisi”nin yerinde olmayan uygulamasını
ve sadece çok dar varsayımlar ışığında, olanaklı söz anlamında bir hukuki
tamamlamayla sapabileceği söylenebilir. Eğer bir yorum genellikle olanaklı
olursa, Anayasayla bir uyum var demektir. Ve böyle bir yorumda kanun
anlamlı veya amaca uygun düşüyorsa, bu yorum seçilebilir ve kanun
Anayasaya aykırı addedilmeyebilir. Eğer bir yasa Anayasayla uyum içinde
yorumlanabiliyorsa, hükümsüzlüğünün beyan edilmeyeceği esası geçerlidir.
Çünkü Anayasayla bir kanunun bağdaşır olması varsayımına sadece
hükmetme değil; aksine bu varsayımda kanunun Anayasaya uygun bir
yorumu kuşkusunda da gelecek olan ilkenin ifadesi istenmektedir. Şu var ki,
kanunun amacı, bu noktada dikkat dışı ya da ihmal edilemez 77.
Böyle bir yaklaşım, kanun koyucunun görüşünün “maksimum”
düzeyde Anayasaya göre korunabileceğini yansıtır 78.
Böyle bir “normu iptalden koruyan”, onun yürürlüğünü “sürdürücü”
ilkenin oluşturmasında 79, hukuki bir sürekliliğin bakış noktaları (özellikle
hukuk güvenliği) ve yasamanın Anayasaya uygun işlev görmesine özgü bir
varsayım (özellikle nizami varsayımda) sebep gösterilmiştir. Örneğin devlet
75
ZIPPELIUS, “Verfassungskonforme...”, s. 110 vd.; MÜLLER, s. 90; SPANNER, s. 503
vd.
76
Sorgulamalar için bk. Joachim BURMEISTER, Die verfassungsorientierung der
Gesetzauslegung, Verfassungskonferme Auslegung oder vertikale Normendurchdringung, Berlin... a.M.1966, s. 65 vd.; ZIPPELIUS, “Verfassungskonforme...”, s. 115-121.
77
Şu kararlara bk.: BVerfGE 2, 267, 282; 12, 61; 36, 271 ve ZIPPELIUS,
“Verfassungskonforme...”, s. 110-111.
78
BVerfGE 9, 200; 33, 70.
79
SCHACK, s. 270; Helmut MICHEL, “Die Verfassungskonforme Auslegung, JuS 1961,
s. 276.
33
işlevlerinin alt alta ilişkisinde de, özellikle de bir denetim “merci”inin kanun
koyucunun düzenleme yetkileri alanına karışmasında bir “ölçüsüzlük
yasağı” yani ölçülü davranma zorunluğu geçerlidir. Bir kez bu, işlev gören
bir norm düzenini korumaya almada, geniş bir olanak çerçevesinde ve
normatif bir boşluktan kaçınmada yarar sağlayıcıdır. Olanaklı olduğu
oranda, Anayasanın etkili somutlaştırılmasında da sadece yürürlükteki
kanunlar olanaklı olabilir 80.
Bir normun Anayasaya aykırılığı açıklanmıyorsa ki, Anayasaya
uygun bir yorum olanağı varsa, zaten bu norm denetimi, onun biçimsel
konusundan da meydana gelir. Böyle bir norm denetim konusu, normun tüm
yorum olanaklarını kapsar. Anayasal ya da Anayasaya aykırılık yanında,
düşünülebilir yorum olanaklarını seçme ışığında, fiili yalın bir olanak,
normu bizzat iptal etmeyi haklı çıkarmaz 81. Ancak bu olanağa göre,
uyuşmazlık normunun düşünülebilir yorum serbestliği alanında, Anayasaya
uygun ve aykırı seçenekler bulunması ve uygulama yargıcının en üst derece
Anayasa normuna gene üst derece bağlı olma yükümlülüğü nedeniyle,
Anayasaya uygun olan bir seçeneği seçmesi 82; bir normun iptal edilmeden
kalması ve korunmasını simgeler. Özetle Anayasaya aykırı yorum
seçeneklerini seçmenin basit bir normatif “yasağı” olduğu varsayılır 83. Şu
var ki; bu durum, “yasaklanmış” yorum seçenekleri bakımından normun
“kısmi bir hükümsüzlük beyanı”na (kısmi iptale) yol açmaz 84. Başka
söylemle; eğer bir norm, metnine göre başkaca yorumlanabilir değil, kısmen
bir aykırılık oluşturan Anayasa normuyla kanunun bağdaştırılması mevcut
olup aydınlanabiliyorsa, başka suretle görülebilme düzeyindedir
D- DANIŞTAY KARAR ÖRNEKLERİNDEN ANAYASAYA
UYGUN YORUM
Yorum araçlarının çeşitli olduğunu gördük. Bu araçlar arasında
(gramatik, sistematik, tarihsel ve teleolojik.. gibi) bir sıralama güçlüğünün
olduğunu hatırlamalıyız. Kesin bir sıralama yapılamayınca yorumun
amacının saptanması lüzumu vardır ki, bu kez karşımıza SUBJEKTİF VE
OBJEKTİF yorum yöntemleri çıkar ve bu yöntemler farklı amaçlara yönelir.
Subjektif yönteme nazaran yorum, kanun koyucuya özgü “önceden
düşünülmüş şeyi yeniden düşünmektir.” Yani kanun koyucuların düşünce ve
iradesini araştırmak ve egemen kılma olayıdır. Geçmişte değer taşıyan
80
MICHEL, s. 276; ZIPPELIUS, s. 111.
Şu karar: BVerfGE 3, 406.
82
ZIPPELIUS: “Verfassungskonforme...”, s. 109-110 (A 2).
83
Özellikle Fed. Alman Anayasa Mahkemesinin Anayasaya aykırı belirli bir yorumun reddi
yükümlülüğü için bk. BOGS, s. 95 vd., 125.
84
SPANNER, s. 532, 536.
81
34
(kodifikasyon dönemlerinde) bu yaklaşım terk edilmiştir. Adı geçen objektif
yorum (tartıcı – amaçsal), kanunu bir biçimsel mantık olarak benimser.
Onun metninde bir “soyut düzen” düşüncesi baskındır. Bu ise bir varsayım
olarak yansır. Demek gerekirse kanunun birkaç yorum olanağı bulunduğu
zaman, usa, kamu yararına ve adalete götüren seçilmelidir. Objektif
metodun da eleştirilmesi karşısında Literatürde izlenen, yorum öğretisinin
ürettiği adı geçen yorum türleri sıra ile uygulanacak, belki de bazıları
birlikte uygulanıp çözüm getirilecektir. Subjektif yöntem, boşluk doldurma
ve kanun düzeltiminde, kıyas ve belirsiz kavramları irdelemede yarar sağlar.
Zaman faktörünü hesaba katan objektif yöntemle birlikte kullanılması
geleceğe hukuk dönüşümünü sağlar. Engisch’in tanımıyla orada ama sadece
“lâfzın” çeşitli anlamlara geldiği yerde, özellikle ilk baştan -esas itibariyledar ve geniş bir yoruma müsaade etmek ve lügat anlamının lehine bir karar
için Anayasa ilkeleriyle yorumlanmış yasal bir hükmün bağdaşmasına
kılavuzluk eden ANAYASAYA UYGUN YORUM uygulanacaktır. 85
Bavyera Yüksek İdare Mahkemesi şu ilginç saptamayı 86 yapıyordu:
Eğer bir norm, Anayasaya aykırılık nedeniyle (kanun koyucunun
kazandırmak istediği içerik kapsamında ) sakat sayılabilir ve aynı zamanda
Anayasaya uygun bir yoruma elverişli olursa; uygun yorum doğrultusundaki
sonuç geçerliliğini korumalıdır. Alman Federal İdare Mahkemesi de “eğer
bir yorum kanunun anayasaya aykırı olduğunu doğursa ve kanun koyucunun
subjektif iradesini daha uygun olarak yansıtsa da buna bakılmaz” diyordu. 87
Bu yaklaşım tarzının yüksek mahkemelerce tanındığı gözlenebilir.
Kuramsal yaklaşımla Anayasanın üstünlüğü, kendisine uygunluk
zorunluluğunu ve denetimini öngörür. Bir alt norm Anayasaya uygun
yorumlanıyorsa, “hükümsüzlük beyanı” verilmemelidir.
Türk Danıştayı Anayasaya uygun yorum varyantını 1950 yılında
uygular. Şöyle ki, “yetersizlikleri nedeniyle emekliye ayrılacak
memurların emekliye sevk kararları aleyhine idari ve adli yargı
mercilerinde dava açamayacakları” (5250 Sayılı K., Temmuz 1948 T.)
şeklindeki hükmü uygulayan İDARENİN İŞLEMİNE karşı bir iptal davası
açılır. Türk Yargı Sisteminde önemli bir denek taşını simgeleyen iptal
kararında “idari tasarrufların kazai murakabeye tabi tutulması, hukuka
bağlı Devlet ilkesinin en mütebariz ve karakteristik vasfı icabından
olmasına ve bu ilmi esas, hiyerarşi itibariyle mevzu hukukun en ÜST
KADEMESİNİ TEŞKİL EDEN ANAYASANIN 51. MADDESİ İLE
85
ENGISCH , s. 83.
Bk.BV.VerwGHE 9, 1, 36; Ü. AZRAK, “İdari yargı kararlarında Anayasaya uygunluk
Sorunu”, ANAYASA YARGISI, Ankara 1993, s. 333-334
87
Bk. BVerwGE 7,349(351); AZRAK, “İdari yargı kararlarında...”, s.334-dpn.42.
86
35
MÜEYYİDE ALTINA ALINMIŞ BULUNMASINA ve 5250 Sayılı
Kanun Danıştaya müracaat edilemeyeceği hakkındaki hükmü İDARİ
TASARRUFUN TAKTİR UNSURUNA TAALLÜK EDEN KISMININ
KONTROL
DIŞINDA
KALACAĞI
ŞEKLİNDE
MANALANDIRMAK, gerek nazari, gerek mevzu hukukunun
ESASLARINA DAHA UYGUN DÜŞECEĞİNE binaen, davanın
iptidaen en adem-i mesmuiyetine karar verilmesi yolundaki iddia
kabule şayan olamaz” denilerek 88 İdari yargıya yasama yoluyla konulmak
istenen denetim engeli, özgün bir yöntemle ( o güne kadar ABD. Yüksek
Mahkemesince uygulanmış olan “ Anayasaya uygun yorum”la) aşma
başarısı gösterilir. Sözcü Balkar’ın “5250 Sayılı Kanunun – Dışişleri
Bakanlığı Kuruluşu Hak. ki 3312 Sayılı kanuna ek- geçici maddesine
ANAYASA İLE ÇATIŞMAYACAK BİR MANA VERMEK DE
KABİLDİR. Bu madde idari dava yolunu tamamiyle kapayan bir
madde olarak kabul edilmemelidir. Zira bu taktirde Anayasaya aykırı
olur. MADDE SADECE EMEKLİYE AYIRMA KARARININ ESAS
BAKIMINDAN
TAKDİRİ
BİR
TASARRUF
OLDUĞUNU
GÖSTEREN BİR KAİDE OLARAK KABUL EDİLMELİDİR” sözleri
Fed. Alman Anayasa Mahkemesinin kullandığı ilk bilinçli kararını 89 ( ki
aynı amaçla Fed. Alman İdari Mahkemesi 4 Aralık 1970 tarihli kararında,
kanunun tümünün Anayasaya aykırı görülmesinden sakınılması açısından
uygun yorumu benimsediği gözlenir) sanki etkilemişe benzer bir şekilde,
karar varyantı uygun yorumun genel kuralını yansıtıyordu: Eğer bir norm
Anayasa ile ahenk içinde yorumlanabiliyorsa iptal olunmaz.
Danıştayın yankılar uyandırmış “1402 likler kararı” 90 Ankara
İstanbul, İzmir İdare Mahkemelerinin 91 örnek teşkil edecek “Anayasaya
uygun yorum” ilkesinin bir uygulamasını, aynı doğrultuda bir GENEL
KURUL KARARIna dönüşümle son buluyordu. Kararın özeti şöyleydi:
Sıkıyönetim komutanlarının istemi üzerine görevlerine son verilen kamu
personeli ile ilgili olarak 1402 Sayılı Sıkıyönetim Kanunun 2. Maddesinin
2766 Sayılı Kanun ile değişik son fıkrasında yer alan “ BİR DAHA kamu
Bk. Danıştay DDKGK’nun 06.06.1950 günlü, K. 50/1067 Sayılı ve KD.50-53, s.112,
Bk. BverfGE 2, 266( 282)(7 Mayıs 1953 tarihli) ve BverwGE 36, 361 (366); PRÜMM,
s. 53, 62 vd.
90
Bk. Danıştay İBKK:E. 1988/6, K. 1989/4 (Danıştay D. 78-79 , s.50-67). Bu konuda
incelemeleri için bk. Celal ERKUT, “ Danıştayın 1402 ‘likler Kararı: Türk Kamu
Hukukunun yüzakı”, T.Z TUNAYA ARMAĞANI İstanbul Barosu Yayını,1992 , s. 7186.
91
Gerçekler ve irdeleme için bkz. F. SAĞLAM ,”82 Anayasasına Aykırı Yasalar”,
CUMHURİYET, s. 13 vd.
88
89
36
hizmetlerinde çalıştırılamazlar” hükmünün sıkıyönetim süresiyle
SINIRLI OLARAK UYGULANMASININ gereğidir. Gerçekten Genel
Kurul Kararının YORUM SORUNU başlığında kanunda yer alan “ Bu
şekilde işlerine son verilen memurlar, diğer kamu görevlileri ve kamu
hizmetlerinde görevli işçiler BİR DAHA kamu hizmetlerinde
çalıştırılamazlar” hükmüne işaret edilmekte ve bu hükme “verilecek anlam
ve kapsam” sonucu belirleyecektir.
“Söz konusu hükümdeki “BİR DAHA “ deyiminin dilimizde,
tüm zamanı kapsayacak biçimde geniş anlamda kullanılması mümkün
olduğu gibi, BELLİ BİR ZAMAN DİLİMİ İLE SINIRLI OLARAK DA
KULLANILMASI MÜMKÜNDÜR. DEYİMİN YORUMA MÜSAİT
OLAN BU KULLANIM BİÇİMİ, içinde yer aldığı hükmün de, hukuk
kurallarına uygun olarak yorumunu mümkün ve müsait hale
getirmektedir... Yasanın gerekçesi ve Danışma Meclisindeki
tartışmalar, “bir daha... çalıştırılamazlar” hükmünün sürekli bir
yasaklama olarak ele alındığı göstermektedir... gerekçesine bağlı
kalınarak yapılacak bir yorumun bizi, yasanın kabul edildiği tarihteki
koşullarda BELİRLENMİŞ BİR SONUCA götüreceği açıktır”
denilerek, son derece dar ve sınırlı olan bu yorumun sıkı yönetim kalktıktan
sonra da kamu görevlerinde çalıştırılmamanın yeni haksız – olumsuz birçok
uygulama sorununu birlikte taşıyacağı, örneğin Ceza Kanunu hükümlerine
göre cezalandırılmış kişilerin belli koşuların oluşması halinde tecil,
mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması... gibi durumlarda yeniden
Kamu hizmetine girmenin olanaklı sayılması ve yeniden kamu hizmetine
girmenin olanaklı olması, ama kendilerine savunma hakkı bile tanınmamış
kişilerin (ki, suçluluklarına dair bir yargı kararı dahi yok) ayrı nedenlerle
ömür boyu kamu hizmeti dışında bırakılması, suçluluğu hükmen sabit olmuş
kişilere göre daha olumsuz bir hukuki durumun içine sokulacakları, gene
sıkıyönetim kalkmasına karşın anılan kişilerin çalıştırılmaması toplumda
olumsuz değer yargılarını arttırıp “manevi kişilik zedelenmesi” doğuracağı
vurgulanacak; ayrıca bu tür bir uygulamanın, Türkiye’nin taraf olduğu
bilinen sözleşmelere aykırı düşeceği hatırlatılır. Kararda “Yasa tasarı ve
tekliflerinin yasa haline geldikten sonra gerekçelerinden soyutlanarak
OBJEKTİF BİR KİMLİK kazandıklarına göre... kurallarında
toplumun gereksinimlerine cevap verecek biçimde, toplumsal gelişmeye
ve üst hukuk kurallarına uygun olarak yorumlanıp uygulanmaları
gerekir... bir yasanın kabulü yürürlük tarihi itibari ile Anayasanın
geçici 15. maddesi kapsamında olduğu için, Anayasaya aykırılığının
ileri sürülemeyecek olması, onun mümkün olduğu ölçüde, Anayasaya
uygun olarak yorumlanmasına engel değildir” yargısı, Anayasa
37
Mahkemesinin 15. madde kapsamına giren yasakların bulunduğu kurallar “
Anayasanın temel ilkelerine ve bu ilkelere egemen olan hukukun ana
kurallarına olabildiğince uygun düşecek biçimde yorumlanmaları”
hukuk devleti ilkesinin gereği yaklaşımına dayandırılır. 92 Danıştay Genel
Kurul Kararında, Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü (md.11),
yargıçların Anayasaya, Kanuna ve hukuka uygun olarak hüküm vermeleri
gereğinin (md.138) değinilen yorumunun yapılmasını da zorunlu kıldığı
yinelenir.
Yüksek İdare Mahkemesinin anlatılan mantıkla, söz konusu
kanunun 2. maddesini, uygun yorum tekniğiyle yorumladığını ve somut
olayda uyguladığını izledik. Azrak’ ın deyimiyle bu karar, “Danıştay’ın
tarihinde ilk kez yasanın açık lafzına aykırı(conra legem) yorum yöntemini
kullanmış olması nedeniyle” çok ilginç görülmektedir. Bilindiği üzere temel
hak ve özgürlüklerin korunmasının başka türlü olanaklı olmadığı
durumlarda, contra legem ilkesinin kullanılabileceği yolunda görüş birliği
vardır. Özetle Danıştay’ın 2766 sayılı yasayla değişik 1402 sayılı yasanın 2.
maddesi son fıkrasında yer alan “bir daha” sözcüğünün “Sıkıyönetim süresi
ile sınırlı” uygulaması gerektiği sonucuna ulaşılması ( ki, yasanın sözü,
gerekçesi, danışma meclisi tartışmaları sürekli bir yasağı yansıtmakta,
Danıştay bunu da saptar), serbest, objektif yorum ve Anayasaya uygun
yorum teknikleriyle gerçekleştirilir. İşin ilginci kararda yorum yapılan
maddenin Anayasa geçici 15/1 maddesine girmesi ve Anayasa aykırılık
denetiminin yasaklanması halini, kendisini sınırlayıcı bir etken olarak ele
almaması aksine, söz konusu sınırlayıcı etkeni Anayasa Mahkemesinin
anılan 15.maddesi 3. fıkrasına ilişkin bir başka kararından esinlenerek
ANAYASAYA UYGUN YORUM gerekliliğinin bir gerektirici sebebi
olarak kullandığı izlenir. Danıştay‘ın referans verdiği Anayasa Mahkemesi
Kararı, 15. madde kapsamına giren yasaların kurallarının “ Anayasanın
temel ilkelerine ve bu ilkelere egemen olan hukukun temel kurallarına
olabildiğince uygun düşecek biçimde yorumlanmaları”nı vurgular.
Danıştay’ın 1402’likler kararını ANAYASAYA UYGUN YORUM
ilkesini uygulamakla kalmadığı bu uygulama girişimini Anayasa
Mahkemesine kapatılmış olan bir alanda gerçekleştirilmesi yargısal işlev
açısından önemli bir boşluğu doldurmasıyla dikkat çekmektedir. Bu kararla
“dönüştürme” yönteminin sergilendiği söylenebilir. 93 “Bir daha” deyişinin
bütün zamanları içerecek biçimde geniş anlamda kullanılmasının “sürekli
Bk. Anayasa Mahkemesi 1 Sayılı Kararı (AMKD.Cilt:20, s.450).
Bk C.ERKUT, Hukuka Uygunluk Bloku İdare Hukukunda Hukukun Genel
Prensipleri Teorisi, İstanbul 1996, s. 36 vd.
92
93
38
bir yasaklama” kavramını doğuracağı, bu durumun ise Anayasanın temel
ilkelerine, dahası bu ilkelere egemen olan hukukun ana ilkelerine aykırı bir
sonuç yaratacağı çok açıktır.
Danıştay’ın yorumunda yasak oyucunun amacının hukukun genel
ilkelerine aykırı bir irade oluşturduğu vurgulanırken gerek bu amaç ve
gerekse hükmün özel anlamı bir kenara bırakılarak, hüküm hukukun genel
ilkeleri doğrultusunda belli bir zaman dilimi ifadesine dönüştürülmüş ve
başka anlatımla yasanın içeriği hukukun genel ilkeleri yararına yeniden
biçime sokulmuştur.
1402’likler kararının azınlık oyu da dikkat çekicidir. Davada
uygulanacak bir maddenin açık kuralı ortada olmakla beraber, YORUMA
gereksinim duyduğu taktirde, erkler ayrılığı bağlamında “amacın dışında
bir yoruma gitmek”olanaklı değildir. Diğer taraftan, Anayasa, yasaların
Anayasaya aykırılığını karara bağlama yetkisini Anayasa Mahkemesine
vermiştir. Anayasanın geçici 15. maddesi (bilindiği gibi bu madde
değiştirilmiştir), aykırılık iddiası yasağı getirmiştir. Bir yasanın Anayasa
karşısında değerlendirmesini yaparken, Anayasanın kimi hükümlerini
dikkate alıp kimilerini dikkate almamak olanaksızdır. Üstelik bir
mahkemenin geçici 15. madde kapsamındaki ve Anayasa Mahkemesine
gönderemediği bir yasa kuralını Anayasaya aykırı olarak saptaması ya da
değerlendirmesi “bizzatihi Anayasa ile bağdaşmaz”.
Anayasa (md.138) yargıçların Anayasa, yasaya ve hukuka uygun
olarak...hüküm verebileceklerini öngörmüştür. Anayasa Mahkemesi de
kararında (E., 1986/13, K., 1987/13 ve 22.05.1987 günlü),”yasaların
amacına uygun yorumlarla uygulanması asıldır” diyerek bilinen bir
hukuk kuralını tekrarlamıştır. Özellikle yasa veya yasa değişikliklerinin
gerekçesi açıkça bunların ne amaçla yapıldığını vurgulamışsa, “aksine bir
yorum söz konusu olmamak icabeder”. Yargıç bir kuralı sevmeyebilir,
eleştirebilir. Şu var ki, hüküm tesis ederken yasaya uymak ve yorumlamada
da Anayasa çerçevesinden uzaklaşmamak gerekir.
2766 Sayılı Yasanın açık hükmü, gerekçesinin aksi bir yoruma
elverişli olmadığı ve Anayasanın geçici 15. maddesi karşısında, içtihadın
Danıştay kararları doğrultusunda (D 5.D, E., 1986/ 721, K., 1987/ 70; E.,
1986/ 1559, K., 1986/ 720, K., 1987/ 78) BİRLEŞTİRİLMESİ gerekirdi. 94
Ancak uygun yorum tekniği de (sıkıyönetim süresiyle sınırlı kalınma
tezinin uygulanması) Anayasayı ön plana çıkarmakta ve mahkemenin
hukukun genel ilkeleri, İnsan Hakları Beyannamesi (md. 5), Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi (md. 3) hükümlerini doğrudan referans vermesi (burada
94
Bk. DD, Sayı 78-79, 1990, 66-67 ( İBKK, E., 1988/6, K.,1989/4 )
39
anayasallık blokuna dahil edilen ulusalüstü belge, ilke ve sözleşmenin
anayasal düzenin bir parçası olduğu ve bu normların üstünlüğünün
yansıtıldığı açıktır / ULUSALÜSTÜ norma aykırılık denetimi); hatta, ILO
(Uluslar arası Çalışma Örgütü) “1989 gözlemi”nin destek alındığı ve
yoğun bir denetim gerçekleştirildiği gözlenebilir...
Danıştay uygun yorumu kullanarak, sözleşmeli personel statüsündeki
DAVACIYA “fazla mesai ücreti ödenmemesi”ne ilişkin idarenin bir
kararını, 788 sayılı Memurin Kanununun 3. maddesini ve 7244 Sayılı
Kanunun 5. maddesini Anayasaya uygun yorumlayıp iptal eder. Bu
girişimde ilginç olan şey , “ilgili mevzuata fazla mesaiye ilişkin bir
hüküm” konmuş olmamasına karşın, Anayasanın “angarya yasaktır”
kuralına dayanılarak yasama boşluğunun doldurulmasıdır 95.
Danıştay Anayasaya uygun yorumla BOŞLUK DOLDURMA şeklini
kullanırken kullandığı mantık tipik bir pratiği yansıtıyordu:
Kanunun bir durum için öngördüğü hukuki sonucu, buna çok
benzeyen başka bir durum için öngörmemiş olmasını, bu durumda olanları
sosyal güvenlik hakkından mahrum kılıcı bir sonuç yaratacak biçimde
yorumlamak Anayasanın konuya ilişkin 48. maddesine aykırı düşeceğinden
hükmün eksik kalan kısmının yorum yoluyla tamamlanması gerekir.96
Yine başka bir kararda, bazı hafif “disiplin cezalarına” karşı idareye
başvuruyu öngören kanun hükmünün, Anayasanın 125. maddesine (yargı
yolunun açık olması gereği) aykırı bir biçimde yorumlanması suretiyle
“yargı yolunun kapatılamayacağı” sonucuna ulaşıyordu. 97
E- DANIŞTAY KARAR ÖRNEKLERİNİN
DEĞERLENDİRİLMESİ
Danıştay’ın
örneklediğim
kararlarına
yakından
bakılırsa
çalışmamızda yer yer tanımlanan Anayasaya uygun yorum ilkesine uygun
davranıldığı, başka anlatımla somut olaya uygulanacak olan normun,
gramatik, sistematik ve teleolojik araçların kullanılmasıyla Anayasaya uyum
sağlayan yorumun seçildiği, normun birden fazla yorumu yapıldığı zaman,
Anayasaya uygun düşenin geçerli olacağı ve aykırı yoruma dayalı “kısmi
iptale” gidilmeyeceği genel kuralının benimsendiği söylenebilir.
Anayasaya uygun yorum tekniğinin iki yönü olduğunu
söyleyebiliriz: 1- Anayasallık blokuna dahil normların yorumu, 2Anayasaya aykırılığı itirazı yapılan kanun hükümlerinin yorumu.
95
Bk. 5. D., 26.01.1970, K. 70/219 (DD. 1, s. 190 vd)
Bk. 12. D., K. 70/1271, 09.06.1970 günlü (DD. 2, s. 320 vd.)
97
Bk. AZRAK,”İdari Targı...”, s. 338.
96
40
Fed. Anayasa Mahkemesine (BverfGE) dayanarak bazı ilkeleri
saptamak olasıdır: 1- Anayasallık blokuna dahil normların yorumu,
Anayasanın bütünü içinde bir yorumu gerektirir.Örneğin mahkeme, bir
Anayasa normunu öteki normlardan soyut, tek başına değil, Anayasanın
blokuna dahil öteki normlarla bağıntılarını da ele alarak yorum yapmalıdır,
2- Anayasa Mahkemesi bir Anayasa normunun çeşitli işlevleri kapsaması,
başka deyişle normun kapsamına çeşitli işlevlerin dahil edilmesini kendi
görevi olarak telakki etmektedir. Dolayısıyla bu normun yargısal etkinliğine
EN UYGUN DÜŞEN YORUMA ÜSTÜNLÜK verilecektir, 3- Anayasa
Mahkemesinin içtihatla “yeni Anayasa hakları”nı oluşturma yetkisi epeyce
dardır. Sadece Anayasanın metninde “çekirdek” durumunda saptanmış
hakları genişletme yapabilir.. Şu var ki, yeni Anayasa hakarı ihdas edemez.
Çünkü güçler paylaşımına aykırılık doğar, 4- Bir kanun hükmünün
yorumunda esas mikyas; kanun “koyucunun objektif iradesi”, kanunun
metninde yer alan bütün hükümlerin, söz konusu hükümle bağıntılı olarak
meydana çıkar. Kanunun yapılış sürecine katılanların, hükmün anlamındaki
“sübjektif anlayışları” nın bağlayıcılığı yoktur, 5- Kanunların Anayasaya
uygun olduğu her zaman ilk varsayımdır. Dolayısıyla bir kanun Anayasaya
uygun olarak yorumlanabiliyorsa iptal olunamaz.
Vurgulanan bu ilkelerin Türk Anayasa Yargısı için de geçerli olduğu
açıktır. Kararlarda bu durumlar izlenebilir.
Anayasa yargısına ilişkin araştırmalar, kanunların Anayasaya
aykırılığı konusunda asıl etkili denetim yolunun mahkemeler kanalıyla
yapılan SOMUT NORM DENETİMİ olduğunu gösterebilir. Geçtiğimiz
yıllarda 900 civarında dava karara bağlanmıştır. 98 Uygulanacak bir kanun
hükmünün Anayasaya aykırılığı her zaman ileri sürülebilir. Somut norm
denetiminin daha etkili olması, aykırılığın çoğu kez uygulama sırasında
somutlaşmasıyla meydana çıkmasıdır. Anayasa yorumu alanındaki son
gelişmeler, Anayasa normu ile Anayasa metninin aynı şey olmadığını bu
farklılığı özellikle Anayasa kurallarının nesnel yapısından yansıdığını
gösterebilir. “Bir Anayasa kuralı, belli bir olaya uygulanırken, kuralın
yöneldiği belli nesnel veriler, o kuralın kurucu bir unsuru haline dönüşmekte
ve söz konusu kural o olaya uygulanma açısından belli bir anlam
98
SAĞLAM, “82 Anayasasına aykırı yasalar”,s. 13.
41
kazanmaktadır” 99. Diğer anlatımla, Anayasa kuralı, uygulamaya yöneltildiği
“nesnel verilerin somutluğu” içinde anlam kazanmakta, anlam
tazelemektedir. Anayasaya aykırılığı belirleyen temel etken, işte bu
somutlaşmadır. Onun için aykırılığı tartışılan veya uygun bulunan bir
hüküm belli bir zaman sonra iptal olunabilir. Anayasaya göre uygun
bulunup verilen “red” kararının 10 yıl sonra Anayasaya aykırı olabileceği
gerçeği, somutlaşma ve değişimle anlatılabilir.
Türk sisteminin gelişmesine bakılırsa yargı, yasama ve yürütmenin
kısıtlamalarına maruz kalabilmektedir. İşte özellikle son yıllarda Anayasaya
uygun yorum ilkesinin kritik bir önem kazanması, gerek yasama, gerek
yürütmenin yargı yolunu kısıtlamaya yönelmesinin payı bulunmaktadır.
Örneğin Anayasanın geçici 15. maddesi ve bazı maddelerinde yargı yoluna
başvurmayı engelleme ve yürütmenin 1982 Anayasasında istisnai de olsa
“yetki” düzeyine çıkması, son yıllarda idari yargılama kanununda bazı
ağırlaştırmalara gidilmesi Anayasanın üstünlüğü, hukuk devletini
benimseyen bir Anayasa düzeninde, Anayasanın somutlaştırılması etkisini
daha çok hissettirmesi doğaldır. Somutlaşma bazen aykırılığı yok etmekle,
bazen de Anayasaya uygun yorum ilkesiyle aykırılığı sıfırlamakla
gerçekleşebilir. Alman Sistemi gelişiminin aksine (muhalefet partisiyle
yargının bir görünmesini yıkmak, yasamayı onure etme) yargı
kısıtlamalarına karşı, yargı yerlerinin Anayasa emri doğrultusunda,
Anayasayı egemen kılma ve çözüm getirme biçiminde gelişme olduğu
söylenebilir.
İdare Hukuku ile Anayasa Hukukunun kesiştiği noktalarda, idare
yargıcı, elinde olmadan Anayasa yargıcı işlevine yönelmektedir. Çünkü
onun yaptığı iş, kamu yararını, hukuk güvenliğini ve kişilerin özgürlüklerini
korumaktır. Öyleyse özellikle kişi hak ve özgürlükleri mevzusunda, idare
yargıcı ile Anayasa arasında “bir yasa perdesi” bulunduğuna dair klasik
hipotezin etkisinin azaldığı savunulabilir. Karar varyantı uygun yorum,
Anayasa yargısının kapalı olduğu durumlarda veya yargılama usullerinin
kısıtlı bulunduğu durumlarda önem arz etmektedir. Anayasanın yürürlüğe
girme öncesi kanunlar, özellikle “uygun yorum”u gerektirdiği daha çok
söylenmekte ise de, bu yola başvurma, somut olayın çözümünde ve
pragmatik nedenlerle kaçınılmaz olabilmektedir. Bu yol yargının bir
SAĞLAM , “82 Anayasasına aykırı yasalar”, s. 13. Örneğin İdare Mahkemesinin şu
görüşü, “...Sıkıyönetim yer ve zaman itibarıyla, geçici bir kanuni rejimdir. Anayasa ile
temel hak ve hürriyetler üzerinde tanınan kısıtlama yetkisi, sıkıyönetim ilan edildiği yer ve
sıkıyönetim süresiyle sınırlıdır. Bu sınırlı yetkinin ... kanunla sıkıyönetim sonrasında etkili
bir biçimde genişletilmesi Anayasaya aykırı olur”, belli bir olayda Anayasanın
somutlaştırılmasıdır.
99
42
buluşudur. Uygulamanın bir hukuki buluşudur. Anayasaya uygun yorumun,
idari yargı için çok önem taşıdığını anlamak için, önemli bir işlev
gördüğüne tanık olmak için, muhtelif ülke uygulama ve hukuk bilimine
(ilmi içtihada) bakmak gerekmektedir. Bu alanda idarenin kararlarında son
inceleme mercisi olan ABD Yüksek Mahkemesi, en eski Anayasayla uygun
yorum denemesini gerçekleştirdiği bilinmekte ve ilginç gelişmeler
kaydettiği açıktır. 100
Anayasaya uygun yorum ilkesinin hukuk sistemlerinde
benimsenmesi, bu karar varyantının gerektiğinde tıkanıkların aşılmasına,
kamuoyu gelişimlerinin, Türk Anayasasında savunulduğu üzere Anayasanın
kurallarının yatay ve dikey ilişkilere az da olsa uygulanabilmesi, daha
doğrusu onun üstünlüğü ilkesinin somut olaylarda egemen kılınması, özetle
pragmatik değerinin varlığından kaynaklanmakta ve önemli işlevler
görebilmesinde izlenmektedir. Ancak ne denli kompleks bir yol olduğu da
tartışı-lagelmektedir.
Türk Danıştayının, Anayasa Mahkemesinin verdiği bir kararda
kanun kuralının iptal edilmeyip yürürlükte alıkonulması durumunda,
Anayasanın “herkesi bağlar” ibaresine karşın, önüne gelebilecek somut bir
olayda, iptal olunmayan kuralı (Anayasa Mahkemesinin yorumuna bağlı
olmaksızın) kendisinin ve başka mahkemelerin de yorumlayabileceğine
karar verdiği hatırlanırsa; Danıştayın tutumu ve 1982’nin “özel mahkeme”
yaklaşımı düzeyinde değerlendirdiği yüce mahkeme kararlarının yarışması
olasılığı çetin sorunlar içermektedir.Ancak uygun yorum tekniği, maddi
Anayasa kavramının kanunlar üzerinde etkinlik sağlaması, kanunların
zaman içinde canlılar gibi eskimesiyle doğacak sakıncaları kaldırabilmesi,
yargı yolunun sınırlanmaları karşısında başvurulması zorunlu bir araç
düzeyine yükselmektedir. Danıştayın ele aldığımız örneklerinde çağdaşları
gibi bir normun birden fazla yorumunda, Anayasa ile ahenk içinde bulunan
yorumun geçerli olacağı genel kuralını oluşturduğu anlaşılmaktadır.
F- ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI, KARAR
GEREKÇELERİNİN BAĞLAYICILIĞI VE ÖZELLİKLE
KARAR VARYANTI ANAYASAYA UYGUN YORUMUN
BAĞLAYICI ETKİSİ
1- Anayasa Mahkemesi Kararları
Türk Anayasa Mahkemesinin, 1- YORUMLAYICI-AÇIKLAYICI-,
2- MUTAVASSIT karar türleri olarak 2 tür karar – ara kararlar- geliştirdiği
100
Bir örnek karar için bkz. Aktaran: AZRAK ,“İdari....”, s. 336-337.
43
yazılmıştır 101. Ancak belirtmeliyiz ki, uyarı ve ima verilerini kullandığı
kararlar da olmuştur 102. Birinci türde somut bir olayda soyut norm
denetiminde, aykırılık itirazı yapılan norm iptal olunmamakta uygunluk
denetimi yorumuyla korunmaktadır. Dolayısıyla oluşturulan karar varyantı
sonucu, başka mahkemelerin somut olay çözümünde aynı norm
uygulamalarını etkilemektedir 103. Ancak çetin sorunlar vardır. Birkez,
Anayasa Mahkemesinin verdiği kararların, üç fenomen yönünden (kanun
gücü/ kesin hüküm/ bağlayıcı tesir fenomenleri) 104 sorgulanması
çelişkilerin olduğunu gösterebilir. İptal kararlarının çeşitlemeleri
vardır:
a) İptal kararlarının geriye dönük etki yapmaması önemli sorunlar
doğurmaya yatkındır. İptal edilen kanun ortadan kalkınca, bir önceki kanun
metni geri gelecek midir? Doktrin ve içtihat olumsuz yanıt vermiştir. Şekil
yönünden iptalin söz konusu olduğu Anayasa değişikliklerinde durum
çetrefillidir.Anayasa Mahkemesi şekil yönünden iptali tartıştığı kararında
105
, yokluk ve iptal yaptırımlarını incelemiş, İPTALİN eski hükme “geçerlik
kazandırdığı” sonucuna varmıştır. Burada dikkati çeken şey, olağan iptalden
E. ÖZBUDUN-Y. ALİEFENDİOĞLU, “Türk Raporu”, ANAYASA YARGISI, 7.
Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı, Ankara 1988, s. 187.
102
AYMK, E. 1989/11, K. 1989/48.
103
AYMK,E. 1985/22, K. 1987/2, 13.01.1987 T. (AYMKD. 23, s.46 ); Y. ULER,
“Anayasa Mahkemesi İptal Kararları Geriye Yürür”, Bahri Savcı’ya Armağan, MB Vakfı
Y., Ankara 1988, s.525.
104
LANGE’nin gözlemleri ilginçtir: Anayasa Mahkemesi Kararlarının kesin
hüküm(bağlayıcı etki), kanungücü niteliklerini sorgulayan yazar, mahkemenin işlevi
(Anayasa uygulaması ve somut tartışma kararı, Anayasa Mahkemesi ve politika) üstünde
durur. BAĞLAYICILIK KONUSUNU, 1- Subjektif,2-Objektif,3- Zamana ait (geçici)
konumla sınıflandırır ( K.LANGE, “Rechtskraft, Bindungswirkung ve Gesetzkraft der
Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht” ,JuS 1978, s.4-6). Ve sorunu parag. 31
II’ye göre irdeler.Fed. Anayasa Mahkemesi Kararının yasa gücü işleviyle oluştuğunu
belirtir ( GG. md.94/2, BverfGG md. 31 II).Karar yayınlanınca “inter omnes” bağlayıcı etki
üretir. Objektif bağlayıcılıkta (md.31 II) KARAR FORMÜLÜ yasa gücüne erişmiş
demektir. Md.31 I’e göre,kesin hüküm ve bağlayıcılık etkisinde olduğu gibi , karar
gerekçelerini doğuran yorumda, oluşan karar formülü uygulamasının da yasa gücüne
eriştiği de kabul olunmalıdır ( LANGE,s.7). Özellikle normun Anayasa ile bağdaştırılması
halindeki hükmün yasa gücü boyutu, anayasal olma gereğini içeriyorsa “bağlayıcı etki”
anlamlı bir biçimde yayılabilir. Bu bağlamda uygun yorumun özel sorunlar üretebileceğine
dikkat çekilir. Anayasa Mahkemesi Kararını “ihata eden sebepler” kendiliğinden “kanun
gücü” oranıyla kabul olunmuştur (s.7). Örneğin eşitliği koruyan sebepler, yasa gücü
düzeyini karara yansıtır.Buradan kalkarak md.31 I’e göre de Anayasa Uygun yorum
kararının “bağlayıcılık” etkisi savunulabilecektir.
105
AYMK 73 Sayılı Kararı, 19.10.1971 günlü.
101
44
farklı bir yaptırımın doğmasıdır. Soruna Anayasaya eklenen “halk
oylaması” açısından bakmakta da ilginç durumlar doğabilir 106.
b) Anayasa Mahkemesi iptalle doğabilecek önemli boşlukları
önleme fırsatını kanun koyucuya vermek için kararın ileri bir tarihte
yürürlüğünü sağlayabilir. Şu var ki, görülmekte olan davalarda
mahkemelerin davranması ne şekil alacaktır? Anayasa Mahkemesi
endişelerle iptalin yürürlüğünü geciktirmiş, ancak gerekçeleriyle iptal edilen
hükümlerin benimsenmemesini öngörmüştür. Aslında iptal olunan bir
hükmün ertelenmesi durumunda, dava mahkemesi aykırılığı bilinen bir
normun artık “ihmal” etmelidir. Anayasaya göre yargıçlar Anayasaya göre
hükmedeceklerdir (md. 138). Kanaatler ne olursa olsun, aykırılık
durumlarının asıl belirleyici öznesi olan Anayasa Mahkemesinin
davranışları görmezlikten gelinemez (md. 152).
Karar ertelenirse, o sürede idari merciler nasıl davranacaktır? Yargı
yerlerinde doğabilecek çekinceler, idare için de geçerli olmaz mı? İptal
kararı yürürlüğe gireceği tarihe kadar uzar. Mahkemeler yeni duruma göre
karar verme durumundadırlar. Dava açan taraf, iptali bildiği halde
yürürlüğün uzaması, adaletsizlik doğurmayacak mıdır? İdare veya hak
sahipleri farklı işlemlere taraf olabilecektir. Dolayısıyla güven, kararlılık
kalkmakta, eşitsizlik doğmaktadır. Bu yüzden erteleme kararı veren yüce
mahkeme en az zarar verebilecek işlemlere yönelmelidir.
c) Anayasa Mahkemesinin “yeni uygulama getirmeme”koşulu
(md.153/Son) yalnızca yüce mahkemeye emredilmiştir. Ne var ki, onun
kararları, öyle ya da böyle uygulanmalıdır. “Bağlı olanların” (md.153/Son)
kararların bağlayıcılığını sorgulama yetkisi yoktur. Hakları da yoktur.
Ancak “yeni uygulama getirme” tartışmaya değer gözükmektedir 107.
ç) Bazı iptal kararları, metnin tamamını veya bazı kısımlarını da
etkileyebilir. Bu durumda uygulanamaz hükümler de iptal olunmaktadır.
İptale özgün sorunlar burada da mevcuttur.
d) Yine “teklif yasağı” (md.1-3) konusu iptal yönünden önemli
sorunlar doğurabilir.
Anayasa Mahkemesi İptal Kararı gecikir, bu arada halk oylaması yapılıp ( ki, halk oyu
bir yürürlük koşuludur: md. 175/6)Anayasa değişikliği kanunu yürürlüğe girse arkadan
iptal kararı gelirse ne olacak?
107
Yeni uygulama getirilen iptal, acaba nasıl olabilir? Bu suale tipik bir örnek, Anayasa
Mahkemesinin iptal ettiği 1036 Sayılı Seçim Kanunundaki “engel” –baraj- üstünedir. Engel
sayısı iptal olunca, kanun koyucunun öngörmediği klasik d”Hondt usulü ortaya çıkmıştır. (
Bkz. AYMK. : E. 1968/15, K.1968/13, 3-4 ve 6 Mayıs 1968 T. (AYMKD. 6, s.169-175).
Öyleyse bir metnin tamamı mı iptal olunacaktır? Sorun zorludur.
106
45
Nihayet iptal kararının klasik bir yaptırım tekniği olduğu söylenebilir. Ama
anıldığı gibi “iptal kararı”nın çetin sorunları vardır. Onun için İPTAL
kurumu,olgunlaştırılmalıdır.
Anayasa Mahkemesinin süre ile kayıtlı olarak ve İŞİN ESASINA
girerek verdiği (1982 Ay. Md. 152/4) başka bir karar türü RED KARARI
dır. Zaten Anayasada iki karar türünden (İPTAL ve RED) söz edilmekte,
başka söyleyişle Anayasa Mahkemesi Kararları red ve iptal biçiminde tecelli
etmektedir. Esasa ilişkin red kararı, kanunun Anayasaya uygunluğunu ifade
eder. Böyle bir karar verildiği zaman, gerekçeli yayımından 10 yıl
geçmedikçe , itiraz edilen hükmün Anayasaya aykırılığı için yeniden
başvuru olanaksızdır. Anayasaya sadece kanun için kural koymuştur. Kanun
Hükmünde Kararname ve İçtüzük kapsam dışındadır. Ne var ki, RED kuralı
karşısında İPTAL olgusuna başvuru olasılığı tahrik edilmiş olabilir. Böyle
bir endişe olabilir. Eğer Anayasa Mahkemesi önüne gelen olayda, 10 yıllık
süreyi uzun bulursa, belki iptal beyanından kaçmayarak yasama organına bir
süre tanıyıp, yürürlüğe girme tarihini erteleyerek bir denge kurmayı
deneyebilir (md. 153/3).
1924 Teşkilat-ı Esasiye Kanunu, gerçi kanunun Anayasaya aykırı
olamayacağını (md. 103) öngörüyordu ama, bunun bir yaptırımı yoktu.
Onun için, o dönemde yargının bocalaması (unutmayalım ki, Danıştayın
yorum öğretisinde,belirli bir yorum yolu olarak nitelenmiş karar varyantı
Anayasaya uygun yorumu uygulaması ileri bir düzeyi simgeliyordu)
yüzünden, “kanun devleti” yakıştırması yapılacaktır 108.Kanunların
Anayasaya uygunluğu denetimi, hukuk devleti (Anayasanın üstünlüğü)
ilkesinin bir yaptırımı olarak son iki Anayasada öngörülecektir. 1982
Anayasası, kanunların şekil ve esas yönünden Anayasaya uygun olup
olmama denetimini, Anayasa Mahkemesine yöneltmiştir. “Anayasaya
uygun yorum” yapma diye bir kombinezon mevzuatta bulunmamaktadır.
Anayasa yargıçlarının “kanunu muhafaza etme” ilkesi olarak benimsediği
karar varyantı uygun yorum daha çok GENEL ESASLAR kısmındaki
“Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı” ilkesine (md. 11: Kanunlar
Anayasaya aykırı olamaz) dayanmaktadır. Kanunların Anayasaya uygun
olduğu ilk varsayımına dayanmaktadır. Somut olay Anayasanın çekim
E. TEZİÇ, “1982 Anayasasına göre Anayasaya Uygunluğun Denetimi”, İHİD 3, 1982,
s. 199. 1924 ve 1961 Anayasaları İŞLEVLER AYRILIĞI YÖNÜNDEN GERÇEK BİR
FARK OLDUĞU İZLENİMİNİ VERSE DE, DİKKATLİ BİR İNCELEME DURUMUN
ÖYLE OLMADIĞINI GÖSTEREBİLİR. Güneş’in “1924 Meclisinin yapabilip 1961
Meclisinin yapamadığı ne vardır?” suali ilginç görülmektedir (Bkz. T. Güneş, “Devlet
Başkanı-Meclis Çatışması”, AÜSBFD. 19, s. 183 (No:2,Haziran 1964). Ayrıca
ÖZBUDUN, s. 143-148.
108
46
alanına sokulmaktadır. 1982 Anayasası kuralları, “diğer kuruluş ve kişileri
bağlayan temel hukuk kuralları” yaklaşımıyla yargı organları tarafından
uygulanabilmesi ve Anayasa kurallarına dayanabilen davaların
açılabilmesini içerdiği savunulabilir 109.O nedenle Anayasaya uygun
yorumun özelliği, Anayasa vasıtası ile yargıca “numune” teşkil etmek üzere
bir sonuç yazmasında bulunma yönünde yansır 110. O nedenle “karar
varyantı” tabirini tercih ettik: Belli bir noktadan ayrılarak başka bir
noktadan aynı yolla birleşen ikinci derecedeki yol tanımı vurgulandı.
Anayasanın esastan RED önerisi, değişik nedenlere dayanıyor ve pozitif
tabanı vardır. Oysa uygun yorum yöntemi, tamamen uygulamanın bulduğu
bir hukuki buluştur. Özellikle güçler paylaşımı yönünden yoğun tartışmalara
neden olmaktadır. RED kararı ise Anayasa koyucunun emridir. Her nekadar
“Anayasaya uygun yorum” denince RED yaptırımındaki benzeşme
anlaşılıyorsa da bazı nüanslar görülebilir. 1982 Anayasasının içtihat
gelişimine köstek olan red kararı (ki, içtihat belirli bir süre ile kayıtlanamaz,
kimi kanun kurallarına dokunulmazlık tanımak olur), iptal olunmayı
getirmediğinden, diğer kanun kurallarına göre farklı bir nitelik taşıyan bir
kural yaratılmış olacaktır. Oysa karar varyantı uygun yorum kuralda
değişiklik doğurmakta, hatta kısmi iptal beyanına yer vermeden aynı işlevi
doğurmaktadır. Hatta iptal olunmayan kanun uygulamada, başka bir somut
olayda Anayasaya göre hükmetmek zorunda bulunan mahkemeler
tarafından belirlenmiş uygun yorum tekniğiyle karşılaşma olasılığı doğabilir
(her ne kadar Anayasa kuralları “bağlar” deniliyorsa da). Ve 1982
Anayasası düzeninde Anayasa Mahkemesi eski karar süresini (10 yıl)
bekleme durumunda kalacağına göre, Anayasa kurallarını uygulama
durumunda olacağı için Alman Anayasa Yargısının uyguladığı karar türünü,
şayet somut norm denetimi ile karşı karşıya gelebilirse, red kararına konu
olan kural için bu kez, ABD Yüksek Mahkemesinin geliştirdiği yola
sapabilir: Aykırılığı saptama kararı verebilir ve bırakır. 1982 Anayasası
düzeninde kararlar, herkesi bağladığına göre, tabiri caiz ise “kural ölür” ama
iptal edilmemiş olur. Aykırı durumun saptanması durumunda kimse aykırı
kuralı uygulayamaz. Amaç uygunluğu saptamak değil midir?
Anayasaya uygun yorumun çeşitlemeleri vardır: Anayasaya uygun
boşluk doldurma, Anayasaya uygun kanun düzeltimi 111 ve bu çalışmanın
konusu olan Anayasaya uygun yorum varyantı. Bu konuların çakıştığı,
109
O. ALDIKAÇTI, Anayasa Hukukumuzun Gelişmesi ve 1961 Anayasası, İstanbul
1978,s.196.
110
Bu çalışmanın uygun yorumu sorgulayan bölümlerine bakınız.
111
Özellikle ANAYASAYA UYGUN BOŞLUK DOLDURMA ve KANUN DÜZELTİMİ
konuları için bk.PRÜMM, s. 178 vd., 239 vd.
47
çeliştiği yönler vardır. Uygulamada bu kavramların karıştırıldığıa tanık
olunabilir.
2. Anayasa Mahkemesi Kararlarının Bağlayıcılığı
Hukukun yürürlük kaynakları arasında bulunan mahkeme kararları
(jurisprudence) bağlayıcı değil, yardımcı kaynak olma işlevi görür. Alt
mahkeme kararları kendilerini bağlamaz, başka mahkemeleri de bağlamaz.
Bilindiği gibi alt mahkemeler eski içtihatlarından dönebilirler. Şu var ki,
mahkemeler verdikleri kararları sürdürdükleri gibi, başka mahkeme
kararlarına da başvurabilirler. Üstelik yargıçların yükselme sorunları,
Danıştay ve Yargıtayın kararlarına uymaya zorlamaktadır.
Ancak yüksek mahkemelerin İÇTİHADI BİRLEŞTİRME
KARARLARI, Anayasa Hukukunun yürürlük kaynakları arasında yardımcı
kaynak değil, BAĞLAYICI (DOĞRUDAN YÜRÜRLÜK KAYNAĞI)
niteliğe sahiptir. Bu sonuncu karar tipi, Anayasa Hukuku ile doğrudan ilgili
bulunmasalar da, bağlayıcılığının dolaylı etki yaptığı söylenebilir 112 .
Anayasa Hukukunun yürürlük kaynakları arasında mahkeme kararlarını iki
biçimde ele almak olasıdır: 1- İçtihadı Birleştirme Kararları, 2- Anayasa
Mahkemesi Kararları.
Yüksek mahkemenin çeşitli biçimlerde doğan kararlarının
aralarındaki çelişkileri kaldırıp hukuk güvenliğini korumak için İÇTİHADI
BİRLEŞTİRME KURUMU doğmuştur. Hukukumuzda bu yolu önce
Yargıtay uygulamış, sonra diğer yüksek mahkemeler de aynı yola gitmiştir.
Bu karar türü bağlayıcı güçte “yeni bir hukuk kuralı” ürettikleri için
“yürürlük kaynağı”dır. Resmi gazetede yayımlanan İçtihadı Birleştirme
Kararları, kararı verenler tarafından değiştirilinceye dek, alt mahkemeleri
bağlarlar 113.
Söylemeliyiz ki, Yargıtay ve Danıştay’ın İçtihadı Birleştirme
Kararları “yasama niteliği”ni içerirler. Bunun nedeni, bu tür kararların
verilmesinde objektif davranılması, sorunun çözümünün yanında “bir
ilkenin ortaya konulması” yaklaşımıdır. Doğal Olarak yeni bir ilkenin ortaya
konması (yeni kural üretmek), hukukun yürürlük kaynağına dahil olacaktır.
Bk. Erdoğan TEZİÇ, Anayasa Hukuku, İstanbul, 1986, s 68-71, s. 68-71; T.B.
BALTA, İdare Hukuku I, AÜSBFY. 236, Ankara 1970/72, s. 185 vd.
113
Yargıtay Kanununa (2797/md. 45 fıkra 5) göre “İçtihadı Birleştirme Kararları benzer
hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını , dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar”.
Yine Danıştay Kanununa bakılırsa (md. 40), bu karar türüne uyulma zorunluğu olduğu
yinelenmektedir. İçtihadı Birleştirme Kararları KONUSUNDA BAZI SORUNLAR İÇİN
bkz. Baki KURU, İçtihatların Birleştirilmesi Yolu ile ilgili Bazı Sorunlar, AÜHFY. 415,
Ankara 1977 ve N. BİLGE, “Yargısal İçtihadın Bağlayıcılığı ve İçtihadı Birleştirme
Kararları”, Recai Seçkin’e Armağan, AÜHFY. 351, Ankara 1974.
112
48
Yargıtay’ın tanımına göre “bir konunun içtihadı Birleştirme Kararıyla
aydınlanması, ameli sonuç bakımından o konuda yeni bir kanun çıkarılması
anlamına gelmektedir 114.
Anayasa Mahkemesi Kararları:
Anayasa Mahkemesinin Kararları da bağlayıcı nitelikli ve “kesindir”
(md.153/1); “hemen yayımlanır... gerçek ve tüzel kişileri bağlar” (md.
153/Son). “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare
makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır
(md. 11). Aynı doğrultuda hükümler, yüce mahkemenin organik kanununda
da vardır (md.54)
Önce şunu saptamalıyız: Anayasaya uymamak ihlal suçunu
oluşturur. Anayasa hükümleri eşit, herkesi bağlayıcı temel hukuk
kurallarıdır. Anayasa Mahkemesi Kararlarının kesinliği, bağlayıcılığı kuralı,
anılan maddede saptanmıştır. Öyleyse “bağlayıcılık” kesin şeklidir,
savsaklanamaz. Hatta Anayasa Mahkemesi Anayasa değişikliklerini (kendi
deyimiyle “esasın biçim yönünden incelenmesi”ni yaparken) bir tür
“Anayasa üstü normlar” oluşturarak denetleyip kararlar 115 verebilmiş ve bu
kararların
“Anayasal
düzenlemeyi
değiştirici,
kurucu
işlev
yaptığı”izlenebilir.
İncelemesinde az da olsa görüleceği gibi, Fed. Alman Sistemiyle
Türk Sistemi arasındaki bariz fark, Anayasa Mahkemesi Kararlarının ayrım
yapmadan, değinilen 3 fenomenden birisini yoğun bir biçimde içermektedir:
Bağlayıcılık.
Bir kez, mahkemenin Anayasaya aykırılığı saptadığı durumlarda
verdiği kararların herkes için bir hüküm (erga omnes) ifade edeceği klasik
yaklaşımdır.
Fed. Alman BverGG paragraf 31 II’ye göre, bir kanunun Anayasa ile
bağdaşması veya bağdaşmaması hakkında, eğer BVerG Kararı, butlan
saptaması yaparsa, bu kararın gücü “kanun gücü” fenomenini içerir 116. Türk
Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının da aynı güce sahip olduğunda kuşku
Bk. YHGK’nun 4/7-1-21 Sayılı Kararı (20.02.1963 günlü): ADALET DERGİSİ 1963/5,
S. 776-777. KURU, s. 10; TEZİÇ, s. 70. Ne var ki, yüksek mahkemelerin İ. Birleştirme
Kararlarıyla “kural işlem” yapma durumu Anayasanın öngördüğü işlevler ayrılığına (md.79) tezat teşkil edebilir. Bunun nedeni, bağlayıcılığın yargıç bağımsızlığını zedeleyici
yetenekli (md. 138) olmasındandır. İçtihatların B. Kararının Türk Sistemine özgü olduğu
yazılmıştır. Kıta Avrupası’nda benzer durumun olmadığı belirtilmiştir (Bk. KURU, s. 1213; BİLGE, s. 281; TEZİÇ, s.71, dpn.2) Anayasa Mahkemesi ise İ. Birleştirme Kararının
bir “kanun koyma” olmadığını söyler (AYMK.: E. 1969/38, K. 1969734, 12.6.969 T.).
115
TEZİÇ, s.71-72, ÖZBUDUN, s. 127-131..
116
SCHLAICH, s. 210 ve bu çalışmada değinilmiş...
114
49
yoktur. Alman Anayasası (md. 94/2),hangi durumlarda “kanun gücü”
işlevine sahip olunacağının bir Birlik Kanunu (federal) ile düzenleneceğini
yazar. Türk Anayasası ise iptal kararının yayınlandığı tarihte iptal olunan
metin “yürürlükten kalkar” dendiğine göre (md. 153/3) kanun koyucunun
bir kanunu “ilga” olayı ile arasında bir fark yoktur. Şu var ki, Anayasa
Mahkemesi hukuki gerekçelere dayanarak sonuç üretmekte, yasama ise
siyasi tercihlere dayanarak sonuca gitmektedir 117. Türk Hukukunda kurallar
kademesine bakıldığında ilk sırada Anayasa, Anayasa teamülleri ve
Anayasa Mahkemesi Kararları bulunmaktadır. Onun için yüce mahkeme
kararlarının gereğinin yapılması büyük önem taşımaktadır. Onların
savsaklanması kanımca Anayasa hükümlerinin ihlalleri boyutunda
görülebilir.
Gereken durumlarda, Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün
yürürlüğe gireceği tarihi erteleyebilir. Söz konusu tarih, kararın Resmi
Gazetede yayımlanmasından başlayarak 1 yılı geçemez (md. 153/3). Kanun
iptal olunmasına karşın, yürürlüğün ertelenmesi, kanun düzeninde boşluk
doğmasın diye olabilir. Almanya ve İtalya’da İptal Beyanı ertelenemez.
Avusturya Anayasası (md. 140) da erteleme hükmü içermektedir. Ancak
iptalin yürürlüğünün ertelenmesi sorunlar doğurabilir. Anayasaya aykırı
bulunan kanun yürürlüktedir. Anayasaya aykırılık itirazı, somut bir olay
davasında yeniden ileri sürülebilir. Mahkemeler ya süre sonunu bekler, ya
da itiraz yoluna gidebilirler. Dava Anayasa Mahkemesine aktarılmışsa,
mahkeme eski iptal kararına yollama yapıp durumu saptama ile
yetinmektedir.
1961 Anayasasına göre (md. 152/4), aykırılık itirazlarına karşı
Anayasa Mahkemesi vereceği kararın olayla sınırlı, sadece tarafları
bağlayıcı (inter partes) olabileceğine de karar verebiliyordu. Uygulamada bu
yol bir kez denendi. Mahkeme “bekletici sorunu çözmezse”, dava
Mahkemesi “nisbi mahkeme” olarak çalışıp, kesin hüküm değil, kanun
hükmünü yok sayabilecekti. Kararlar taraflar arasında sonuç doğurur. Karar
aykırılığı saptama olarak yansır. Bu yaklaşımın, kanunun genellik ilkesine
ters düşeceği açıktır. 1982 Anayasası inter partes kuralına değinmez, ancak
yasaklama hükmüne de rastlanmaz 118.
1961 Anayasası evresinde RED kararlarının bağlayıcılığı, karar
konusu dava ve itiraza ilişkin idi. RED kararına konu olan norm daha sonra,
yeniden itiraza uğrayabiliyordu. 1982 Anayasası ise “esastan red” sonucuna
TEZİÇ, s. 214-215. Uygulama örnekleri için bkz. S.215(dpn.1)
TEZİÇ uygulamada zayıf bir ihtimal de olsa, mahkemeler inter partes kuralını
uygulayabilirler demektedir ( TEZİÇ, s.211-212, dpn.3)
117
118
50
gidilmesi durumunda, dava konusu normu 10 yıl dondurmaktadır. Bu süre
içinde iptal ve red kararlarının “bağlayıcılığı” aynı konumludur.
Federal Anayasa Yargısında (BverG) BAĞLAYICI ETKİNİN anlamı,
yalnızca KARAR BEYANINI ve ilgili KARAR SEBEPLERİNİ kapsar.
Türk Anayasa Mahkemesinin Anayasada belirtilen İPTAL ve RED
kararlarından başka kararların BAĞLAYICILIĞI konusuna gelince buna
cevap vermek için Federal Alman Anayasa Yargısının kararlarının 3
fenomeni doğrultusunda düşünülebilir.
Türk Anayasa Mahkemesi Karalarının bağlayıcılığı sorununda hiçbir
kuşku duyulamaz. Çünkü Anayasanın buna amir olduğu çok açıktır.
Anayasa Mahkemesi ne tür bir karar verirse versin, o tartışılamaz,
doğrultusunda yürüme zorunluğu vardır.
Fed. Alman Anayasa Yargısında, kanunun Anayasa ile bağdaştığını,
bağdaşmadığını veya hükümsüzlüğünü kararlaştırsa, karar ya bozma
yönünden olumsuz, ya “tespit” bakımından olumlu kanun gücünü
yansıtacaktır. Kararları yayımlama yükümlüğü vardır. (BverG/parag.31/2).
Ancak Mahkemenin verdiği kararların olası kanun gücünde oluşunu
kendisinin belirlediğini, esaslı norm denetiminde “gerekçe”den
öğrenmekteyiz. Çoğu kararlarında itirazı reddetme, itiraz olunan kararları
bozmakla yetinen mahkeme, konu ile ilgili saptamasında metinde açık ve
kesin olarak belirtme olanağından da yararlanmadığını gözlemlemekteyiz.
Karar gerekçesinin de ayrıntılı her açıklamayı içermediği, içerikten
koparılmış sözlerin kutsallaştırılmış olmasının hoş karşılanmadığı
anlaşılmaktadır. Uygulamada bütün soruların cevaplandırılmadığını
söyleyebiliriz. Özellikle konuları daha yakından izleyebilecek
mahkemelerin işi olabilecek somut olaylarda, basit kanunların
yorumlanmasını içeren olaylarda “bağlayıcı etkiye” sebep olmamaya özen
gösterilmektedir. Şu var ki, Anayasanın ölçüt normlarını bir kanunun
yorumlanması için bağlayıcı biçimde saptamak, herhalde yüksek
mahkemenin görevidir. Eğer bir normun bağdaşmazlığı saptanırsa, hiçbir
mahkeme Anayasaya uygunluğu gösteremez.
Anayasa her şeyden önce yargıca, Anayasaya göre hükmetme
görevini vermiştir. İptal edilen bir karar yürürlüğe girmese veya yürürlüğü
ertelense de (ilkinde bir şekilde duyulması), yargıç iptal hükmünü
uygulamaz. Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay’ın iptal kararının
yürürlüğe girmemiş olması durumunda dahi, aykırılığı saptanmış olan
51
normun uygulanmayacağını belirten kararları vardır 119. Bunun sebebi yüce
mahkeme kararlarının bağlayıcılığıdır. Aslında iptal kararının açıklanması,
“geçici önlem” işlevi görecektir. “Gerekçe yazılmadan açıklanamaz”
kuralına (md. 153/1) ise ters düşmektedir. Bu ayrı bir konudur. Yaptırımı
gerektirir. Ama ne olursa olsun, aykırılığın saptanmasını öğrenme, vicdani
kanaatine göre de hüküm verecek olan yargıcı engelleme donelerine
sahiptir.
Federal Alman Anayasa Mahkemesi, bir normun aykırılığını beyan
etmesinden sonra, kararın bağlayıcılığından ötürü, kanun koyucu aynı metni
yeniden çıkaramaz 120. Türk Anayasa Yargısında da iptal olayının
gerçekleşmesinden sonra meydana gelen bağlayıcılıkta ilk sıra yasama
organına verilmiştir. Anayasanın değinilen emrine göre iptal olunan bir
norm yinelenemez.
Anayasa Mahkemesi bir kararında, soyut ve somut norm denetimi
davalarında, itiraz olunan normun anlamını “kendi hukuki görüş ve
anlayışına göre yorumlayarak” sonuca gittiğini, bu sonucun 153. madde
kapsamında bağlayıcı olacağını vurgulamıştır. Daha da ilginci “az da olsa
kimi yargı yerleri bu yorumla kendilerini bağlı saymamakta ve dolayısıyla
Anayasaya aykırı yorumların sürüp gitmesine ve değişik uygulamalara
neden olma” tehlikesine de dikkat çeker 121. Şurası muhakkak ki, yüce
mahkeme kararlarının yetersiz olma ihtimali bir yana, onların tartışılması
için değil uyulması için çıkarıldıkları açıktır. Hatta Anayasa Mahkemesi
kararlarının, Anayasa kurallarının türevi olduğu açıktır. Kanımca onlara
uymama ile Anayasa kurallarına uymama yaptırımı aynı kefededir.
Nihayet Anayasa Mahkemesi Kararlarının BAĞLAYICI TESİRİ, hukuk
devleti ve kamu yararına uygun davranma ilkeleriyle çakışır. Karara
muhatap olanlar, onun gereğini yerine getirme yükümlülüğü taşırlar.
Örneğin Uyuşmazlık Mahkemesi, iptal olunan bir Kanun Hükmünde Kararnamenin
yürürlüğe girmesini beklememiş ve önüne gelen davalarda uygulamamıştır.: “Henüz hukuki
sonuçları tamamlanmamış ve hukuki sonuçlar doğurmaya devam eden bir kural tasarrufta,
iptal kararından sonra geçerlik tanımak mümkün değildir. Anayasanın bağlayıcılığı, Türk
Amayasa Mahkemesi Kararlarının tüm devlet organlarının uyma zorunluğu ve Anayasanın
üstünlüğü, Anayasaya aykırılığın saptanmasından sonra, uygulama alanı bulmasını
kesinlikle” önleme durumu vardır. ( E. 1989/48: R.G. 20410, 22 Ocak 1990 Tarihli). Bu
vadide, Danıştayın kararlarını izleme olanağını bulabiliriz: Bk.5.D.E. 1989/779, dd. 78-79;
6. D.,E. 1991/2202, K. 1991/2290, 06.11.1991T.
120
BverfGE 1, 14(36 f.).
121
Bk. AYMK.: E. 1985/22, AYMKD.23.
119
52
3. Anayasa Mahkemesi Kararlarının Gerekçesi ile Bağlı Olma ve
“Uygun Yorum” Gerekçesi
1982 Anayasasına göre, iptal kararlarının “gerekçesi” yazılmadan
açıklanmaz (153/1). Ve organik kanuna göre de “Anayasa Mahkemesi
Kararları GEREKÇELİ olarak yazılır... ilgililere bu şekliyle tebliğ olunur”
(md. 53/1). İkinci fıkrasında ise, Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin
olduğu ve iptal kararlarının gerekçesi yazılmadan açıklanamayacağı
belirtilmektedir. Kanımca iptal kararlarının “gerekçe” yazılması zorunluğu,
Anayasaya aykırılık saptamasının açıklanmasının “geçici önlem” işlevi
görmesini veya niteliğini önlemektir. 1961 Anayasası dönemini geride
bırakmaktadır.
Şimdi önemli bir sorun olan Anayasa Mahkemesi Kararları
gerekçesini sorgulamakta fayda vardır. Özellikle sistematik yorum türünün
özel bir modeli olan Karar Varyantı Anayasaya Uygun Yorum açısından
sorun daha da önem arzetmektedir. Çünkü bu karar varyantında, adeta
hüküm fıkrası gerekçeye dönüşmüştür. Kararın ne demek istediği gerekçede
yoğunlaşmıştır. Bir kez Usul Hukukunun çözümünde (HUMK. 237)
GEREKÇE, maddi anlamda kesinlik ve yalnız hüküm fıkrasına yönelik olup
HÜKMÜN GEREKÇESİNİN “kesin hüküm” gücünün olmadığı şeklinde
ifade olunmaktadır. Ancak bazı durumlarda, “hüküm fıkrasına sıkı sıkıya
bağlı gerekçe” kesin hüküm teşkil etmektedir. “Kesin hüküm” ancak
konusunu teşkil eden husus hakkında geçerlidir ve bu kararlar sadece ilişkin
oldukları “usuli mesele” hakkında (hükümden başka nihai kararlar
kastediliyor, davayı esasından halleden “hükümler” maddi anlamda kesin
hükümdür) kesin hüküm teşkil ederler. Kesin hüküm, önce hükmü veren
dahil bütün mahkemeleri (genel ve özel)bağlayıcı etki doğurur.
GEREKÇE,olayda –davada- saptanan maddi “vakıalar ve hüküm fıkrası
arasında köprü görevi görür. Hükmün dayandığı hukuki esasları açıklar.
Hüküm fıkrası ise hükmün esasını simgeler. Hüküm fıkrasında neye
hükmedildiği açıkça gösterilir 122
Anayasa Mahkemesi yargılama usulleri kanunla gösterilir (md.
149/3). Organik kanuna (md. 53) baktığımızda, kararların sadece
“gerekçeli” yazılacağı ve herkesi “bağlaması”nın kesin olduğu yazılıdır.
1961 Anayasası, Anayasa Mahkemesi Kararlarının kesin olduğunu
ve “gerekçeli” yazılmalarını (md. 152/1) emreder. Aynı durum 1982
Anayasasının organik kanununa nakledilir. Yine 961’e göre “bütün
mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olmak zorundadır” (md. 135).
İtalya Anayasası da (md. 111) aynı paraleldedir. Her iki Anayasa bir “tepki”
122
Bk. B. KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 1974, s. 496-503, 802 vd.
53
niteliğiyle doğacaktır. Anılan nitelikteki kuralların Anayasaya girmesi için
BİR NEDEN olması gerekir. Anayasa “gerekçe” görevini açıklamış (982
ise, organik kanununa bırakmış), öyleyse şu suali sormalıyız: Usul
Kanunları Anayasaya uygun mudur? “Heteronom”, özerk boşluk var mıdır?
GEREKÇENİN kapsam olarak sınırı nedir? Elbette bu sualler, “gerekçe”yi
anayasal kural düzeyine getiren “amaca”nazaran cevaplandırılabilir. Bir kez
“karar verme yetkisi” ile “gerekçe göstermek görevi” sorgulanmalıdır. Her
ikisinin nedeni aynı değildir. Bir görüşe göre, “yargı yetkisi”nin millet adına
kullanılacağı (md.9) kuralıyla, bütün mahkemelerin her türlü kararlarının
“gerekçeli” olacağı (md. 141) kuralı arasında bağlantı vardır. İkinci kural,
birincisinin uygulamasını simgeler. Çünkü “gerekçe” “yetki” nin yerinde
kullanılıp kullanılmadığının denetlenmesini sağlayan bir kurumdur.
“Takdir”, keyfilikten gerekçesiyle ayrılmaktadır. Yine hükmün nedenini
(ratio decidendi) öğrenme hakkı, sadece taraflara değil, kamuya da tanınmış
bulunmaktadır. GEREKÇE zorunluğunun Anayasalarda bulunmasının bir
anlamı bu olabilir. Ve Yargıtay yasal olmayan “gerekçe” kavramını
kullanarak kararları bozmuştur. Bunun izahı Anayasadaki “gerekçe”
zorunluğuna bağlanabilir. Böylece yargıcın kanunlara bağlılığı denetimi
sağlanmaktadır. Denebilir ki, bir hükmü “meşrulaştıran” gerekçedir.
Mahkeme kararlarında gerekçe gelecek içindir 123. Basit tanımıyla gerekçe,
hüküm fıkrasının üzerine oturtulmuş olduğu “sütunlar”dır. Malzemesini
hukuk biliminden toplayan bu sütunları, hüküm fıkrasından ayrı
düşünebilmek olanaksızdır. Herşeyden önce Anayasa Yargısı ve Anayasa
Yargıcını, Anayasa Hukukunun temel unsuru yapan, yargıç konumunu
simgeleyen, Anayasa gerçeğini oluşturan güç, Anayasa Mahkemesi
Kararlarının gerekçesidir. Anayasa yargıcı, Anayasanın ne olduğunu
gerekçede yansıtır. Anayasanın somutlaşan ipuçlarını orada görürüz. Böyle
olunca, yüce mahkeme kararlarının öneminden dolayı, gerekçenin de
“bağlayıcılık” işlevi yapabileceği düşünülebilir.
Bir görüşe göre de gerekçenin bağlayıcılığından çok “yol gösterici”
ve “açıklayıcı” olması söz konusudur. Aksini savunanlar şu teze dayanır:
Anayasa ayrım yapmadan (Anayasa Mahkemesi Kararları ... bağlar),
yazıldığı biçimde (md. 11 ve 153/ Son, Organik K. md. 53) organ, kurum ve
kişileri bağlar.Üstelik kararların hüküm fıkrası ve gerekçe ile bir bütün
oluşturması, bağlayıcı etkiyi gerekçeye de yayar. Anayasa Mahkemesi
özelliği olmasına karşın, yargısal görev yapmaktadır. Sorunun çözümü için
123
Faruk EREM, “Mahkeme Kararları Gerekçeli Olmalı”, MİLLİYET, 13 Eylül 1979.
54
Alman ve Fransız sistemlerinin takip ettiği yol, bizim hukukumuzda
uygulanabilir. Hatta daha kolay savunulabilir 124.
Federal Anayasa Yargısının çözümünü hatırlayalım: Hükme dayanak
olan gerektirici nedenler (”ihata eden sebepler”), hüküm fıkrasına dahildir.
BverG’in bir Anayasaya uygun yorumu, mahkemenin kararının özel
bağlayıcı etkisine iştirak eder veya bu yoruma özel bağlayıcılık etkisi payı
çıkarılır. Başka mahkemelerle, Anayasa Mahkemesinin uygun yorumunun
bu özel bağlayıcılık etkisi yönünden farkı vardır. Örneğin Anayasa Şikayeti
hükmü çerçevesinde, kaide olarak sadece Anayasaya uygun yorum
gerekçeleri vuku bulur 125 ve sonuçta onun bağlayıcı etkisi oluşur. Türk
Anayasa Mahkemesi karar varyantı uygun yorumu da gerekçede
yoğunlaştığından (norm denetim usulü çerçevesinde), sunulmuş olan
Anayasaya uygun gerekçeler “meali” oluşturur; metne raptedilmiştir ve
dolayısıyla husule gelmiş olan gerekçeler bağlayıcı olur 126. Türk Anayasası
kararların bağlayıcılığını yoğun bir şekilde yansıttığına göre, Anayasa
Mahkemesinin Anayasaya aykırılıktan, belirlenmiş bir yorumu (basit bir
kanunun), Anayasayla birleşimin- ahenk içinde olan yorumunun gerekçesi,
daha doğrusu hükmü oluşturan gerekçesi çözüm sağladığı için özel bir
bağlayıcı etki doğuracaktır. Anılan kararların üç fenomeninden biri olan
“bağlayıcı etki” üretme, sistematik yorumun özel bir biçimi olan Anayasaya
uygun yorumun (metni taşıyan gerekçe) özel bir bağlayıcılık etkisi
oluşturacaktır. Diğer mahkemeler önüne gelen bir olayda, bu yorum türünü
görmezlikten gelemez. 1982 Anayasasının özel konumu, onun monopolünü
simgeler.
Türk Anayasa Mahkemesi de bir kararında 127 KARAR
GEREKÇELERİNİN BAĞLAYICILIĞINI, yerleşik görüşü olarak
vurgulamıştır: “Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği
gibi bağlayıcılık kararlarının sonucu kadar, GEREKÇELERİ yönünden de
geçerlidir... yasa koyucu aynı konuda çıkaracağı yeni yasada Anayasa
ÇAĞLAR, s. 193 (dpn.113)
SCHLAICH, s. 186. Alman Anayasa Mahkemesinin KARARIN HÜKÜM FIKRASI ile
sınırlı bulunmayıp GEREKÇEYİ de içerdiğini ,özellikle GEREKÇEYİ yasada bir açıklık
olmadığı durumlarda, “bağlayıcılık” işlevini hükme kaynaklık eden sebeplere (tragende
Gründe) yaydığı (teşmil) bilinmektedir(Bk. SAĞLAM, “Die Auswirkungen der
Verfassungsgerichtsbarkeit auf die Emtwicklunk des öffentlichen Rechts und der
politischen Ordnung” : Neue Entwicklungen im öffentlichen Recht, Stuttgart 1979,
s.164.
126
BverfGE 42, 258 (260). Kararda BverfGG 31 I’e göre, basit bir kanunun “muayyen bir
yorumunun” bağlayıcı olduğu vurgulanıyor. Bütün başka mahkemelerin kararla bağlı
olacağı ifade olunuyor.
127
Bk. AYMK.: E.1991/27(R.G.21126, 29.01.1992 günlü).
124
125
55
Mahkemesi kararının sonucu ile birlikte gerekçesini de göz önünde
bulundurması gerekmektedir”. Karar gerekçelerinin bağlayıcılığının neden
Anayasaya uygun yorumda önemli olduğunu anlattık. Aslında bu özel
yorum yolunda, gerekçe zorunlu duruma gelmektedir 128. Eğer Anayasa
Mahkemesi Karar gerekçesi bağlayıcı etki yaratmazsa, Anayasaya uygun
yorum metni (meali) boşlukta kalacak, anlamsızlaşacaktır. Çünkü bu karar
varyantı, birden çok yorum arasında Anayasaya uygun olanı çerçeveliyor.
Bu çerçeve içinde Anayasa somutlaşıyor, çözüm oluşturuyor. Elbette bir
uygun yorum kararının etkili olabilmesi, onun hukuk dünyasında
benimsenmesi, gerekçesinin kabul olunmasına bağlıdır. Hukuk düzeninin
birliği niteliğini içeren Anayasaya uygun yorumun nazarı dikkate
alınmaması düşünülemez. Ne var ki, gerek Alman doktrininde, gerek Türk
doktrininde ve uygulamaklarında yoğun tartışması olan (hala da oluyor) bu
özel yorum modelinden, pragmatik nedenlerle ayrılmanın olanaksızlığı da
ortadadır. Örneğin bir karşı oy yazısında şunları okuyoruz: “Yorumlu red
kararları, kuramsal bir kriterin ürünüdür... hukuk devleti olmayı bütün
kurum ve kurallarıyla gerçekleştirememiş, hukuka saygıyı ve uygar
düşünceyi yerleştirememiş ülkemizde, yorumlu red kararlarının bağlayıcılığı
tartışmalı olduğu gibi, çoğu kez de uygulanmamaktadır”.
Anayasa Mahkemesi “Süper EMEKLİLERİN maaşları” ile ilgili
dondurma davasında, KANUN KOYUCUYA YOL GÖSTEREREK (uyarı
türü ki, gerekçe önem kazanıyor) mağduriyetin engellenmesi istenmektedir.
Ancak sonuçta, yasamanın “takdir yetkisi” olduğuna ve karar gerekçesinin
bağlayıcı olmadığı ifadesine de yer vermişti 129. Başka bir kararda, yasama
ve yürütmeye öneride bulunmaktan çekindiğini izlemekteyiz 130. Demek ki,
henüz net bir tavır izleme olanağı yoktur.
Anayasa Mahkemesi, türban kararında 131 Anayasanın 153.
maddesinin son fıkrasına göre kararlarının bağlayıcı olduğunu saptar ve
mahkemenin Anayasaya aykırılık bazında ulaştığı yargının uyulması
gereken bir yargı olduğuna dikkat çekilir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi
Kararlarının “bağlayıcılık” fenomenine açıklık getirmiş olduğunu
işaretlemeliyim. Dahası başka bir kararında, 132 “bağlayıcılık” için
“kararların sonucu kadar gerekçeleri yönünden de geçerlidir” sonucuna
varmaktadır.
128
Bk. Y. ULUER, “Anayasa Mahkemesi İptal Kararı geriye yürür”, s.525 (ULUER,
yorumlu kararların bağlayıcı olduğunu yazmaktadır).
129
AYMK.: E. 1989/11(R.G. 22.01.1990 günlü)
130
AYMK.: E 1989/14(R.G. 20449, 02.03.1990 günlü)
131
AYM., K. 1991/8, AYMKD 27, s 303.
132
AYM., K. 1991/50 AYMKD 27/2, s. 700
56
Danıştay da bir kararında 133, Anayasa Mahkemesi yorumu ile bağlı
olmadığını açıklamıştır.
Tartışmaya Yargıtay Başkanı da katılmıştır: “Bir yasa Anayasaya
hepsi de olmak kaydıyla, birden fazla yorumlanabiliyorsa, bunlardan
hangisinin daha isabetli olacağını tayin yetkisi, Anayasa Mahkemesine
değil, yerel mahkemelere ve nihai safhada diğer yüksek mahkemelere aittir.
Anayasa ve yasalar maddi olayları inceleyip değerlendirebilecek olan dava
mahkemelerinin yorumlarıyla ... anlam kazanacaklardır 134.
Bazı yargı yerlerinin, Anayasa Mahkemesi Kararlarında hata
gördükleri zaman, kendilerini gerekçe göstererek bağlı saymadıkları da
izlenebilmektedir 135. Dolayısıyla karar gerekçelerinin bazı sakıncalar
doğurabileceği de söylenebilir. Ancak gerekçelerin usul hukukunda olduğu
gibi, hüküm fıkrası ile temas sağladığı durumlarda veya kararı taşıdığı
bölümleriyle bağlayıcı etki doğurması akla daha yakın gelebilir. Hukukta
istikrar ilkesi, hukuk kurallarının yargı yerlerince serbestçe yorumlanmasını
engelleyici işlev taşımaktadır. Temyiz incelemesi, İçtihatları Birleştirme
önemli
mekanizmalardır.
Bu
durum
Anayasa
hükümlerinin
yorumlanmasında da Anayasa Mahkemesini ön plana atar. Doğal olarak
böylesi yorumda yüce mahkemenin üstünlüğü, önceliği vardır. Diğer
mahkemelerin böyle bir yoruma bağlı olmasını savunabilecek veriler
mevzuatta vardır 136. İstikrar ilkesi karar gerekçelerin bağlayıcılığını da
içermektedir 137.
Özetle son bir analizle, Anayasanın 153. maddesinin son fıkrası
açıkça BAĞLAYICILIK emrini içerir. Bu bağlayıcılık yaklaşımı,
Anayasanın 138. maddesinin son fıkrasında genel biçimde bütün mahkeme
kararları için öngörülmüş olan bağlayıcılık yaklaşımından değişik özel bir
kural konumludur. Çünkü 138. maddedeki bağlayıcılık sadece yasama ve
yürütme organları ile İDAREYE yönelik olduğu görülebilir. Oysa 153.
madde içeriği, “bağlayıcılığı” aynı zamanda yargı organı, gerçek ve tüzel
kişilere de yöneltilmiştir. Kanımca bu yaklaşım farkı, öteki yüksek
mahkemelere karşı bir üstünlük amacıyla getirilmemiş, aksine Anayasaya
uygunluk denetiminde, Anayasa MAHKEMESİNİN yetki monopolünü
sağlamak bazında öngörülmüş bulunmaktadır. O nedenle diğer yüksek
Değinildi
Bk. MİLLİYET, 7 Eylül 1991.
135
Bk. 8.D., E. 1986/402(yukarda anıldı).
136
Bk. DURAN, “Türkiye’de Anayasa Yargısının İşlevi “ANAYASA YARGISI, 1984, s.
82.
137
Bk. ÖZBUDUN-ALİEFENDİOĞLU, s. 192(Anayasa Mahkemesi kendi yorumu ile
bağlı değildir).
133
134
57
mahkemelerin bu monopole uyması gerektiği açıktır. Dolayısıyla 153.
maddenin içeriksel yaklaşımının sağladığı bağlayıcılık, sadece Anayasa
Mahkemesi KARAR hüküm fıkrası ile sınırlı değildir. Bu bağlayıcılık
gerekçeyi de simgelemektedir. Anayasanın 153. maddesi çözümlemesi,
Alman yaklaşımından daha da açıktır. Çünkü, Anayasa iptal kararlarının
gerekçesi yazılmadan “açıklanamayacağı”nı, iptal olunan yasa veya kuralın
Resmi Gazetede yayımla ortadan kalkacağı ve BAĞLAYICILIĞIN da söz
konusu “yayım”la başlayacağını saptamıştır. Demek ki, gerekçenin
söylemek gerekirse en azından hükme kaynaklık eden bölümüyle, başka
deyişle, hükmü “ihata eden” sebepler bölümüyle bağlayıcı düzeyde olacağı
söylenebilir.
Bir başka gözlem olarak,153. madde bağlayıcılığının iptal
kararlarından çok, Anayasaya aykırılığın reddi kararlarındaki “gerekçeler”
bağlamında ve yargı organına yönelik önem taşıdığının altı çizilmelidir.
Çünkü 153. madde 3. fıkrası esasen iptal kararlarının bağlayıcılığını içerir.
Ve iptal edilen hüküm, gerekçeli yayımla ya da ERTELENMİŞSE, erteleme
tarihinde ortadan kalkar. Anayasanın saptadığı bu duruma karşı, bu
düzenleme sonucunun sağlanması yönünde başkaca bir “bağlayıcılık” kuralı
gerekli değildir. Şu var ki, iptal gerekçesi, iptal ile doğabilecek yasal
boşluğun doldurulması dayanağı olarak gerekli görülebilir.
O nedenle, Anayasa Mahkemesi Kararının bağlayıcılığı, öncelikle
Karar Varyantı Anayasaya Uygun Yorum Kararları bağlamında ve üstüne
basarak söylenmeli ki, yargı organına ait bir anlam, bir önem
yansıtmaktadır. Kuşkusuz öteki yüksek mahkemeler, yetkilerini yerine
getirirken Anayasa Mahkemesi UYGUN YORUM karar örneğine uymak
zorunluğu içindedir. Tersine bir eğilim, Anayasa Mahkemesi yetki alanına
girme demektir. Anayasa Mahkemesi, önüne aykırılık savıyla gelmiş bir
kuralı Anayasaya uygun bir anlam vererek iptal yoluna girmemiştir. Ancak
altını çizeceğimiz bir husus da denetime alınan kural, Anayasaya aykırı bir
anlamda yorumlanıp uygulanması sağlanırsa anayasal yargı alanına haksız
bir müdahale olmuş olacaktır. İtiraz davaları için getirilmiş on yıllık süre,
değinilen haksız müdahale ile birlikte düşünülürse işin boyutu çok önem
58
kazanmış olacaktır 138.
Sorun çözümü konusunda olan hukuk ( de lege late ) ve olması
gereken hukuk (de lege ferande) boyutlarıyla hareket olanağı vardır: Olan
hukuk boyutu çözümünde Anayasa Mahkemesi dışındaki yüksek yargı
yerleri, bu mahkemenin kararlarına kesintisiz uymalıdır. Ama bırakınız bu
saptamayı, böyle bir yola girme eğilimi dahi gözlenmemektedir. Bu
yaklaşımın sürdürülmesi, Anayasa Mahkemesini uygun yorum yapma
Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay arasında yorum çatışması, işte böylesi bir olgu yaratmıştır.
Anayasa Mahkemesinin diğer yüksek yargı yerleri ile arasında doğan yetki ve görev çatışması,
Türkiye’ye özgü ve yeni bir durum olarak gözlemlenir. İptal olgusunda sorun olmamakla birlikte,
UYGUN YORUM ilkesiyle yasanın geçerliğini korunması hallerinde sorun olduğu görülebilir. Bu
yöntemle bir yönüyle Anayasanın somutlaşması-üstünlüğü sağlarken, bir yönüyle de mahkemenin
kendi yetkisini sınırlaması olanaklı olmaktadır.
Anayasa Mahkemesinin uygun yorum tekniği , diğer yüksek yargı yerlerini de etkilemiştir.
Mahkemenin kendi yetkisini sınırlama olarak yansıyan bu yöntem, diğer yüksek mahkemelerin elinde
genişletici-geliştirici yorum işlevi gördüğü gözlenebilir. Bu farklı gelişimin nedeni , itiraz yoluna
giren mahkemelerin ya da “gönderen mahkeme” nin önündeki kurala Anayasaya uygun anlam
vermemesidir. Anayasa Mahkemesi ise uygun yorum uygularsa, sözkonusu kurala ugulamadaki
alamından farklı anlam kazandıracaktır. Eğer mahkemeler, Anayasa Mahkemesi uygun yorum
kararına uyarsa sorun yoktur. Ancak diğer mahkemeler kendi yorumlarrnda israr ederse önemli
sorunların yaşanabiliceğini kaydetmeliyiz.
Gene vurgulamak gerekir ki, uygun yorum tekniği diğer yargı yerlerince uygulanırsa bir
sorun oluşmayacaktır. Çünkü Anayasanın üstünlüğü esasen yerine getirilmiş olacaktır.
Örneğin bir Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ( E., 1986/5, K., 1988/1 ve 22 Ocak 1988
günlü),, M.K.’nun (md. 143/2) manevi tazminat davasının boşanma davasının kesinleşmesinden sonra
açılıp açılamayacağı sorununun sonuçta Anayasamızın güvenceye koyduğu “dava hakkının
sınırlanmasına ilişkin bir sorun oluşturduğu, oysa bir temel hakkın ancak yasa ile sınırlanabilecerği”
ne dikkat çekilip anılan madde içeriğinde bu anlamda bir sınırlama olmadığı vurgulanıp aksini
kabulün Anayasanın 13. maddesine aykırı düşeceği, o nedenle de dava hakkına sahip birinin uygun
koşullarla dava açmasının serbest olduğu sonucuna varılmıştır. Bu yorum biçimi tipik bir Anayasaya
uygun yorum yaklaşımıdır.
Danıştayın çarpıcı bir Anayasa UYGUN YORUM KARARI (1402’likler KARARI: DİBK,
K., 1989/4) da objektif yorum yöntemiyle birlikte oluşturulmuş ve bu çalışmada değerlendirilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin ANAYASAYA UYGUN YORUMLA iptal istemini reddettiği
kararlar, başka mahkemelerde genellikle uygulanacak kuralların Anayasaya çelişki yaratan anlamları
gözönüne alınarak Anayasaya uygunluk denetimi yapılması için Anayasa Mahkemesine göndermiş
oldukları hükümlerle ilişkili kararlardır. Böyle bir durum doğmasında, öteki mahkemeler ve daha çok
yüksek mahkemelerin Anayasa Mahkemesi yorumuna itibar etmemesi, Anayasa Mahkemesi
Kararının “kıymet-i harbiyesi”, başka vurgulamayla BAĞLAYICILIĞINI sıfırlamaktadır ya da sözde
bırakmaktadır. Bunun anlamı iki yüksek mahkeme eylemlerinin hukuk birliği (Anayasanın
bütünlüğü) ilkesini zedelemekte, önemli bir çatışma doğurmaktadır. Yüksek mahkeme kararları bu
gelişimi düzeltecek yerde sürdürmektedir. Sorunu çözebilecek bir mekanizmanın olmadığı ortadadır.
Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın çelişki yaratan yorum örnekleri için şu kararlara bk:
AYM, E., 1969/67, K., 1970/22, 28.04.1970 T. ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2 yıl sonra verdiği bir
kararda Anayasa Mahkemesinin uygun yorum kararına uymaz) ve Yargıtayın başka bir kararında
(YİBGKK, E., 1992/3, K., 1994/3, 01.07.1994 T.) ÇELİŞKİ sürdürülmeye devam eder. ( Çelişkilerin
değerlendirilmesi ve kararlar konusunda bk. Selim KANETİ, “Anayasa Mahkemesinin Kararlarına
göre Anayasanın Özel Hukuk Alanına Etkileri”, ANAYASA YARGISI 6, Ankara 1989, s.21 vd ).
138
59
kullanımından caydırmaya saptırabilir. Öyleyse iptal kararı vermeye
zorlama sonucunu doğurmaya yatkın bir olgunun varlığı söz konusudur.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının ürettiği özel sorun (K.,
1994/3) bağlamında şu somut çözüm düşünülebilir. Yargıtayın önüne gelmiş
madde metni (506 Sayılı Yasa md. 26/1) içeriğine alt mahkemeleri ( genel
kurul ve daireleriyle ) “kesin bağlayıcı” bir anlam verme, Anayasa
Mahkemesinin ürettiği anlama ters oluşan yeni bir hukuki durumu yansıtır.
Oluşan bu hali, Anayasanın 10 yıllık itiraz davası yasağı (md.152/4)
kapsamına sokmama akla uygun gelebilir. Bunun cevabı, aynı yasanın söz
konusu edilmemesi olarak yansıtılabilir. Yargıtay kararının genel
kurullarını, dairelerini ve alt mahkemeleri bağlaması olayı, anılan yasa
kuralına önceki halinden başka bir anlam kazandırmıştır. Oysa metin
aynıdır. Dolayısıyla 10 yıllık bir süre söz konusu edilmemelidir.
Gerektiğinde itiraz yolu işletilmeli ve Anayasa Mahkemesi önüne
gidilmelidir. Böyle bir yolun açılması halinde, Anayasa Mahkemesi
Yargıtay İç. Birleştirme Kararı “BAĞLAYICILIĞI”na uyarak artık eski
yorumunu terkedebilir ve uygunluk denetimi, bağlayıcı yeni anlam esas
alınarak yapılması durumuna dönüşür. Ancak bu yolun doyurucu olduğu
söylenemez ; çünkü, Anayasa Mahkemesi monopolü kırılmış, en azından
zayıflamış olmaktadır. Asıl olan Anayasa yargıcının Anayasayı koruma
işlevidir. Hukuk düzeninin birliğinde birinci derece rol, bu yargıcın
omuzlarındadır.Hem Anayasa yargıcının temel hak ve özgürlükleri koruma
bağlamındaki etkinliği sözkonusu olunca durumun önemi daha da
artmaktadır.
Herhalde olması gereken çözüm yöntemi de Alman Anayasa
Mahkemesi işlevini uygulama ve Anayasa Şikayetinin (kişisel başvuru
tanıma) kullanılması aracını düzenlemedir. Ya da bir önceki çözüm
bağlamında Anayasa Mahkemesinin İç. Birleştirme Kararlarını veya DİĞER
YÜKSEK MAHKEME ÇÖZÜMLERİNE son bir müdahale yolunun
açılmasının sağlanmasıdır.
Kişilerin hak ve özgürlüklerinden yararlanması amacıyla, Avrupa
yargısına başvurmadan önce Alman sistemine yönelme veya çatışma
hallerinin tıkanma noktalarında ortadan kaldırıcı yöntemleri uygulamaya
yöneltecek pozitif düzenlemelerin gerekirliği savunulabilir derecede
gözlenmektedir.
Sonuçta söylemek gerekir ki, Anayasaya Uygun Yorum Kararının
etkin uygulaması, öteki yüksek mahkeme kararlarının bu konudaki yaklaşım
yansımaları ile birlikte önem taşımaktadır. Çünkü onların Anayasa
Mahkemesi Karar Gerekçelerinin “bağlayıcılığı” konusundaki görüşleri ve
norma verdikleri anlamların değişik sonuçlar üretmesi sorunu karışık hale
60
getirmektedir. Bu durum, diğer yabancı Anayasa Mahkemeleri için de
gözlenmektedir. Örneğin Avusturya Anayasa Mahkemesi Kararları,
özellikle Yüksek İdare Mahkemesi Kararlarıyla çatışmaktadır. İlginçtir ki
Avusturya Anayasa Mahkemesi, İdare Mahkemesinde savunulan bir hukuki
görüşü, Anayasal Yorum yoluyla kendisinin düzeltme olanağı olduğuna
inanmaktadır. 139 İtalya’da da benzer durum gözlenmektedir. 140 Bize gelince:
Anayasa Mahkemesinin bir üst mahkeme konumundan uzak olmasının
(temyiz mercii değil), Anayasaya Uygun Yorum Kuralının 138. maddesi ile
bağdaşma konusu tartışılabilir. Ancak yukarda değinildiği gibi 153. madde
içeriği bağlayıcılığı aynı zamanda yargı organı, gerçek ve tüzel kişilere de
yöneltilmiştir. Kanımca, 138. madde ile 153. maddenin bu farkı, aksine
Anayasaya uygunluk denetiminde (ki, bu görev Anayasa Mahkemesine
verilmştir,md.148/1), Anayasa Mahkemesinin yetki monopolünü sağlamak
bazında ön görülmüş bulunmaktadır. Bu bağlayıcılık yaklaşımı, Anayasa
Mahkemesinin Kararı Hüküm Fıkrası ile sınırlı değildir ve gerekçeyi de
simgeler. Bu cümleden olarak 1982 Anayasasında, Anayasaya uygun yorum
gerekçesinin diğer mahkemeleri bağlayacağı, Anayasanın “bağlar” sözcüğü
bazında daha kolay savunulabilir. Anayasa Mahkemesi kararları “kesindir”
ve “bağlar” (153/1, son) sözcükleri kapsamında ve “ Anayasanın
Bağlayıcılığı ve Üstünlüğü” (md. 11) kenar başlığında söylenenler
açısından,
153/son
fıkrasının
da
Anayasa
hükmü
olduğu
unutulmamalı.Anayasa Mahkemesi Kararları herkesi bağlar derken (ki, bir
Anayasa hükmü bazında),normlar kademelenmesinde Anayasa normlarına
yapışık gözlenmektedir. Anayasa hükümlerinin eşit düzeyde olduğu da
bilinmektedir. Anayasa Mahkemesi “üst mahkeme değildir” söylemi,
Anayasa Yargıcının yönlendirici işlevine gölge düşürmez. Çünkü bu
mahkeme “Anayasa bekçisidir” ve Anayasayı yorumlayanlar arasında
ayrıcalıklı bir konumda olduğu da görülebilir.
Ne var ki, diğer yüksek mahkemelerin Türk hukukuna özgü İçtihadı
Birleştirme Kararlarının Anayasa Hukukunun biçimsel yürürlük
kaynaklarından biri olduğu da başka bir gerçek...
Peter Oberndorfer, Avusturya Raporu, VII. Avrupa Anayasa Mahkemesi Konferansı,
Anayasa Yargısı s. 23.
140
İtalya Anayasa Mahkemesi Raporu, VII. Avrupa Anayasa Mahkemesi Konferansı,
Lizbon, 1987, AYM Yayını No. 12.
139
61
YARGISAL KORUNMA İŞLEVİ BAKIMINDAN
TAM YARGI DAVASININ NİTELİĞİ
Taner AYANOĞLU (*)
Giriş
İdare hukukunda iptal davalarının işlevinin Hukuk Devleti ilkesi ve
idarenin yargısal denetimi bakımından taşıdığı önem bilinmektedir. İptal
davalarının hatta “her derde deva” davaları olduğu da belirtilmektedir. İptal
davalarının önemini hiçbir şekilde yadsımaksızın belirtmek gerekir ki,
idarenin işlem ve eylemleri karşısında, sağladığı ve sağlayacağı korunma
bakımından tam yargı davaları da aynı ölçüde “her derde deva” davalarıdır.
Bununla birlikte, tam yargı davaları, idari yargılama hukuku uygulamasında,
tazminat davası kimliğinde bir yargısal korunma işlevi sağlamaktadır.
Bu çalışmada, tam yargı davalarının başka bir işlev üstlenmesine
gerek olup olmadığı ve bu gereksinim mevcut ise, buna ilişkin pozitif ve
teorik kısıtlamaların bulunup bulunmadığın incelenmiştir.
I. TAM YARGI DAVALARINDA YARGISAL KORUNMA
İŞLEVİ
Bilindiği üzere Anayasa’nın 125. maddesinde, “İdarenin her türlü
eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır.” hükmü yer almakta, bu hüküm
Hukuk Devleti ilkesinin bir gereği kabul edilmektedir. İdarenin işlem ve
eylemlerine karşı “yargı yolu”nun açık olmasının tek anlamı, idarenin
yargısal denetimini sağlayacak bir sistem kurmak değil aynı zamanda,
Anayasa’nın 36. maddesindeki “hak arama hürriyeti”ni sağlayacak bir
mekanizmaya da işlerlik kazandırmaktır. İdari yargının işlevlerinden birisi,
idarenin hukuka bağlılığını sağlamak ise, diğeri bireyleri idarenin hukuka
aykırı işlem ve eylemleri karşısında korumak, yani yargısal bir koruma
şemsiyesi oluşturmaktadır. Başka bir ifadeyle “denetim” işlevi, ancak
“koruma” işlevi çerçevesinde gerçek anlamına kavuşacaktır. Doğaldır ki,
yargı “yetki”si, denetim mekanizmaları olan idari davalar yoluyla hak arama
hürriyetine hizmet etmeli, ona bağlı olmalıdır.
Hiç şüphesiz bu etkin bir yargısal koruma sağlamayan bir yargısal
denetimin etkinliğinden de bahsedilemez. Bu çerçevede idari davaların
bireylere etkin bir yargısal korunma sağlamasının gereği de açık
bulunmaktadır. Hatta o kadar ki, ayrı bir idari yargı denetimin varlığı da
ancak bu noktada savunabilir gözükmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi,
(*)
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi
63
idari yargının görev alanını koruyan bir çok kararında etkin yargı denetimi
ilkesine dayanmaktadır. 1, 2
Tam yargı davalarına etkin yargısal korunma işlevi çerçevesinden
bakıldığında, tazminat talebinin ve buna bağlı tazminat hükmünün hiç de
elverişli ve koruyucu bir yol olmadığı görülür. Tazminat kurumunun esası,
başka yollarla ortadan kaldırılamayan ihlallerin giderimini sağlamaktadır.
Başka bir ifadeyle, bir haktaki ihlali ortadan kaldırmaya yönelik ilk değil
son çaredir. İdari yargıda tazminata ilk çare olarak bakılması 3, sonuçta iptal
davalarının dahi gerekliliğini tartışmaya açabilecek bir husustur. Halbuki
idarenin hukuka aykırı işlem ve eylemlerin etki ve sonuçlarının en uygun
araçlarla giderilmesi temel amaç olduğuna göre, tam yargı davalarına da
buna yönelik bir işlev verme gereği ortaya çıkmaktadır.
II. TAM YARGI DAVALARININ İDARİ EYLEMLER
ALANINDA YARGISAL KORUMA İŞLEVİ
Yukarıda da belirtildiği üzere, idari yargılama hukuku
uygulamasında, tam yargı davaları, tazminat davası kimliğinde bir yargısal
korunma işlevi sağlamaktadır. Bu işlevin idari işlemlerden ziyade özellikle
idari eylemler alanında etkin bir yargısal korunmadığını bir kez daha
belirtelim.
Şöyle ki, idari işlemler alanında iptal davaları çerçevesinde iptal
kararlarıyla, idari işlemin hukuk düzeninde meydana getirdiği tüm hukuki
sonuçlar ortadan kalktığı gibi, yürütmenin durdurulması kararları yoluyla,
işlemin hukuki etki ve sonuçları ile fiilen icra edilmesini önlemek mümkün
bulunmaktadır. Ancak, iptal davasında yürütmenin durdurulması kararı elde
edilememesi halinde idari işlemin öngördüğü eylemlerin icra edilmesi
olasılığı bulunmaktadır. Bu durumda sonuçta, iptal kararı ile giderilemeyen
hak ihlalleri tam yargı davasında tazminat taleplerine konu olmaktadır.
1
AYM, E.1996/72,K.1997/51, T. 15.5.1997, R.G.01.02.2001-24305; “... Anayasa, Türkiye
Cumhuriyeti'nin demokratik bir hukuk devleti olduğunu vurgularken, Devlet içinde tüm
kamusal yaşam ve yönetimin yargı denetimine bağlı olmasını amaçlamıştır. Çünkü yargı
denetimi demokrasinin "olmazsa olmaz" koşuludur. Anayasa'nın "idarenin her türlü eylem
ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır" kuralıyla benimsediği husus da etkili bir yargısal
denetimdir.”
2
AYM, E.1976/1, K.1976/28, T.25/5/1976, R.G.16/8/1976-15679, Yüksek Mahkeme, bu
kararında, idari bir uyuşmazlığın adli yargıya görev olarak verilmesine ilişkin kanun
hükmünü, “yargı denetiminin etkinliğini ortadan kaldırması ve onu sadece biçimsel bir
denetim niteliğine dönüştürmesi” gerekçesiyle iptal etmiştir.
3
Hukukta, tazmin edilemeyecek hiçbir olgu bulunmadığına göre, her hukuka aykırılığın
tazminatla giderildiğini varsaymak olasıdır. Ancak her zaman bu çözümlerin tatmin edici
olmadığı da bilinmektedir.
64
Dolayısıyla bir idari işlemin icrası ve uygulanması dolayısıyla ihlal edilen
hakkın tamiri veya tazminat istemi tam yargı davası açılır. 4
Diğer taraftan salt idari eylemlerden dolayı açılan davaların tazminat
davası biçiminde ortaya çıkması, idari eylemin zarar dışı fiili etki ve
sonuçlarının ortadan kaldırılmaması sonucunu doğurmaktadır. Bu
çerçevede, tazminat talepli tam yargı davalarında, geçici bir yargısal
korunma yolu, ihtiyati tedbir kararı vb. taleplerin gündeme gelmesi ise
mümkün bulunmamaktadır. Yürütmenin durdurulması kararları, idari
işlemin icrası eylemlerini önleyen bir fonksiyon yürütmekle birlikte, fiili bir
durum ve etki yaratan idari eylemlerde, buna yönelik bir koruma
mekanizması bulunmamaktadır. Doğaldır ki, idarenin eyleminin etki ve
sonuçlarından tazminat dışında başka taleple kurtulma olanağı
bulunmuyorsa, bu durumda tazminat istemli bir tam yargı davası açılacaktır.
Ancak idarenin bir idari işleme gerek olmaksızın eylemlerle yürüttüğü kamu
hizmetlerinde, belli bir eylemi veya eylemsizliği kişinin haklarında ihlal
sonucu doğuruyorsa kişinin davanın sonucuna ilişkin talebinin dava
sürerken tedbiren geçici olarak hükme bağlanması gerekebilir. Kısaca
belirtmek gerekirse, idari eylemlerin etki ve sonuçlarına yönelik tedbir
talepleri ancak tazminat dışı talepli tam yargı davalarının kabulü ile
mümkündür. Tam yargı davasına uygulamada verilen işlev, bunu
sağlamaktan uzaktır. Bu çerçevede, tam yargı davalarında tazminat dışında,
bir menkul geri verme, idarenin fiili durumunu önleme ve kaldırma veya
başka içerikte bir karar verilmesi gereği etkin bir idari yargı denetiminin
gereği olarak ortaya çıkmaktadır.
Diğer taraftan, idari eylemlere karşı açılan tam yargı davalarının
tazminat talepleri ile sınırlı kabul edilmesi, bu alanda yargısal korunma
ihtiyacının idari yargıda yeterli ölçüde karşılanmamasına bağlı olarak, adli
yargı düzenindeki yargı yerlerinin bu alandaki boşluğu doldurmalarına
davetiye çıkarmaktadır. Bireyler ihtiyati tedbir, müdahalenin men’i,
muarazanın önlenmesi talepleriyle adli yargıya başvurmakta, bu yargı
düzenindeki mahkemeler de zaman zaman kendilerini bu taleplerle ilgili
olarak görevli kabul etmektedir. Ayrıca, idari eylemler karşısında tazminat
dışı taleplerin idari yargıda dinlenmemesinin bir diğer sonucu olarak,
idarenin idari nitelikli eylemleri alanında bir daralma ortaya çıkmış ve
idarenin kamu hizmeti dolayısıyla yaptığı çeşitli eylemlerin özellikle
kamulaştırmasız elatma niteliğinde haksız fiil sayılmasına yol açmıştır.
Sarıca, Ragıp; “İdarî Kararlardan Dolayı İdare Aleyhine Açılan Tam Kaza Davaları”
İHFM, C.10, S.3-4, s.495
4
65
III. TAM YARGI DAVALARININ TANIMI
A. Öğretideki Tanımlar
Türk İdare Hukuku Öğretisinde, tam yargı davaları, en dar biçimde
salt bir tazminat talebinden ibaret davalar olarak veya en geniş biçimde
idarenin hukuk kuralları içinde kalmasını sağlayan ve şayet idare tarafından
bir sübjektif hak ihlali varsa ihlal edilen hakkın iadesini sağlayan davalar
olarak tanımlanmaktadır. 5
Tam yargı davaların dar tanımlanmasını bir kenara bırakırsak,
öğretide, tam yargı davaları; “davacı için yararlı olabilecek her türlü kararın
mahkemeden elde edilmesini amaçlayan bir dava” 6, “iptal istemleri dışında
idari yargı önünde dile getirilen her türlü dinlenebilir talebin yargıç
tarafından ele alınıp değerlendirilmesinin amaçlandığı bir yargısal başvuru
türü” 7, “sadece ilgililerin zararının “aritmetiğini konu edinen “bir hesaplama
ameliyesi” değil, idarenin hukuk kuralları içinde kalmasını sağlayan bir
denetim ve yaptırım mekanizması” 8, “sübjektif haklar alanında belirecek
ihlallerin giderilmesi ve yerine göre tazminin tek yolu” 9, “ilgililerin
sübjektif hukuki durumlarında ortaya çıkan her türlü ihlalin giderilmesini
amaçlayan dava” 10, “ihlal edilmiş bir hakkın yerine getirilmesinin talep
edildiği davalar” 11, “hükmün mevzuunu ihlal edilen hakkın tazmin ve
telafisinin teşkil ettiği dava” 12, “ihlal edilen hakkın yerine getirilmesinin,
zararın tazmininin veya haksızlığın giderilmesinin istenebildiği dava” 13
olarak tanımlanmaktadır. Bu tanımlar göstermektedir ki, Türk İdare Hukuku
öğretisinde, tam yargı davalarının sadece tazminat talebiyle sınırlı olmadığı
görüşü egemendir. Keza öğretide, tam yargı davaları içinde, tazminat dışı
talepler olarak, bir memurun vazifesine iadesi ve bir şahıs hakkında yapılan
zararlı muamelenin durdurulması 14; ihlal edilen sübjektif hakkın yerine
Erkut, Celal, “İdari Yargıya Başvuru Haklarının Sınırı ve “İdari Dava”ların Kapsamı”,
2000 Yılında İdari Yargı Sempozyumu, Ankara 11-12 Mayıs 2000, s.93
6
Giritli, İsmet – Bilgen, Pertev; İdarî Kaza¸ İstanbul, 1966, s.84
7
Erkut, “İdari Yargıya Başvuru Haklarının Sınırı ve “İdari Dava”ların Kapsamı”, s.93
8
Güran, Sait; “Türk İdare Hukukundan Tam Yargı Davalarının Hedefi ve İşlevi”, Yargı
Dergisi, S.40. 1979, s.22
9
Esin, Yüksel – Dündar, Erol; Danıştayda Açılacak Tazminat Davaları, Birinci Kitap:
Usul, Ankara, 1971, s.27-28
10
Yenice, Kazım -Esin, Yüksel; Açıklamalı-İçtihatlı-Notlu İdari Yargılama Usulü,
Arısan Matbaası, Ankara 1983, s.72
11
Başpınar, Recep; Yüzyıl Boyunca Danıştay, Ankara 1968, 596
12
Onar, Sıddık Sami; İdare Hukukunun Umumi Esasları C. III, İstanbul 1966, 1803
13
Gözübüyük, Şeref – Tan, Turgut; İdare Hukuku, İdari Yargılama Hukuku, C.2,
Ankara, 1999, s.611,612
14
Onar; İdare Hukukunun Umumi Esasları, s.1803
5
66
getirilmesi, sübjektif hakka yapılan tecavüzün durdurulması, eski halin
iadesi 15; sözleşmenin feshi, vergi miktarının azaltılması 16, bir idari işlemin
anlamının ve kapsamının saptanması 17; idarenin haksız bir işleme dayanarak
kişilerden aldığı mal veya paranın geri verilmesi (istirdadı) 18; idarenin belli
bir “edim”de bulunmaya mahkum edilmesi 19, tecavüzün durdurulması
(müdahalenin men’i) 20 taleplerinin dile getirilebileceği de belirtilmektedir.
Diğer taraftan, tam yargı davaları, bu özellikleri nedeniyle özel hukuktaki
eda(=edim) davalarına da benzetilmektedir.
B. Yargısal İçtihatlardaki Durum
İdari eylem ve işlemler dolayısıyla açılan tam yargı davalarında,
tazminat dışı taleplerin dile getirebileceğine ilişkin Danıştay içtihadı yoktur.
Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi bir kararında “2577 sayılı Yasa’nın
bu açık kuralları (İYUK. md. 28) karşısında, idare mahkemelerince verilen
yürütmenin durdurulması kararının uygulanmaması nedeniyle idareye karşı
müdahalenin men’i ve tazminat istemiyle açılan davanın idari yargının
görevine girdiği(ne)” karar vermiştir.
Uyuşmazlık
Mahkemesinin ise, idari eylemlerin etki ve
sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yönelik davaların idari yargıda
görüleceğine ilişkin kararları bulunduğu gibi 21, 22; aksi yönde de
15
Esin, Yüksel – Dündar, Erol; Danıştayda Açılacak Tazminat Davaları, Birinci Kitap:
Usul, Ankara, 1971, s.27-28
16
Giritli, İsmet – Bilgen, Pertev; İdarî Kaza¸ İstanbul, 1966, s.84
17
Erkut, “İdari Yargıya Başvuru Haklarının Sınırı ve “İdari Dava”ların Kapsamı”, s.93
18
Esin, - Dündar, Danıştayda Açılacak Tazminat Davaları, s.17
19
Güran; “Türk İdare Hukukundan Tam Yargı Davalarının Hedefi ve İşlevi”, s.23
20
Özyörük, Mukbil; İdari Yargı Dersleri (Teksir), Ankara 1969-1970, s104
21
UM, E.1950/5, K.1950/6, T.15/6/1950, Düs.3/31.
“Köy merasının muhacirlere tahsis ve temlik edilmesi gibi idari bir fiili dolayisiyle köyün
hukuku ihlal edildiğinden ötürü idarenin murazasının meni dava edilmesine ve 3546 sayılı
Danıştay Kanununun 23 üncü maddesinin A bendi gereğince idari fiil ve kararlardan dolayı
hukuku muhtel olanların açacakları davanın Danıştay’da görüleceği yazılı olmasına göre
lşbu davanın görülmesi Danıştay’a ait bulun(maktadır).”
22
UM, E.1959/38, K.1959/42, T.12/12/1959, R.G.16/1/1960
Davanın konusu; sahibi bulunduğu gayrimenkullerin önünden geçmekte olan derenin karşı
sahilindeki yolun genişletilmesi sırasında yer kazanmak için belediyece dere mecrasının
daraltılması ve kavsinin artırılması ve derenin davacı arsasına itilmesi sebebiyle meydana
gelen tehlikeli durumun izalesi ve tespiti delail zaptında bildirilen tedbirlerin alınması
talebine taalluk etmesine ve belediyenin yol genişletmesi işinin amme hizmeti olup bu
hizmetin kusurlu şekilde yapıldığı iddiasına müncer olan ihtilafın halli vazifesinin idari
kazaya ait bulunmasına … karar verildi.
67
kararları mevcuttur. 23
Tekrar belirtelim ki, tam yargı davalarında tazminat dışı taleplerin
dinleneceğine ilişkin bir Danıştay kararı bulunmamaktadır.
C. Pozitif Hukuktaki Durum
İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde, tam yargı
davalarının “tazminat” taleplerine münhasır olduğu açık ya da kapalı olarak
düzenlenmiş değildir. Gerçekten, İYUK md. 2/1’de, iptal davaları, konusu
(idari işlem), dava nedeni (hukuka aykırılık), davacısı (menfaati ihlal
edilenler) ve talebi (iptal) unsurları ile tanımlanırken; tam yargı davaları
konusu (idari eylem ve işlem) ve davacısı ( kişisel hakları doğrudan muhtel
olanlar) bakımından tanımlanmış bulunmaktadır. Ancak belirtelim ki, tam
yargı davasının davacısına ilişkin tanım, aynı zamanda dava nedeninde de
“kişisel hakkın ihlali” olduğunu göstermektedir. 24
İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun tam yargı davasına ilişkin diğer
düzenlemeleri de bu davaların tazminat talebi ile sınırlı olduğunu
göstermemektedir. İYUK.’un 10. maddesi, ilgililerin haklarında idari
davaya konu olabilecek bir idari işlem ve eylem başvurularının reddi
halinde, dava açabileceklerini öngörmektedir. Ancak 10. maddede açılacak
davanın türü gösterilmediği gibi, davadaki talebe ilişkin bir düzenleme de
içermemektedir. İYUK md.10 kapsamında, idari eylem başvurusunun reddi
halinde tazminat dışı bir talep olarak davanın konusu “bir eylem
yapılması”na yönelik bir talep olabilir.
23
UM, E.1996/16, K.1996/67, T.20/5/1996, R.G.17/6/1996-22669
“Davacı, belediyeden makina ile hafriyat yapılmaması, kazının elle yapılarak antik
kalıntıların ortaya çıkarılması yolundaki, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu
kararına uyulmasını istemektedir. Gerek adli yargıda açılan muarazanın men’i davası,
gerekse idari yargıda açılan eylemin durdurulması ve müdahalenin men’i davası yukarıda
adı geçen kurulun açıklanan kararının gereklerine uyulmaksızın yapılan otopark inşaat
hafriyatının ve inşaata devam edilmesinin önlenmesine inşaatın durdurulması ve kamu malı
olan buluntuların (tarihi eserin) korunmasına yöneliktir. Olayda belediyenin belli koşullara
uymadan gerçekleştiği faaliyetin durdurulması sözkonusudur. (...)
Kocaeli Kültür Müdürlüğünce açılan dava, bir idari işlemin iptali isteği değildir. Bir
eylemin durdurulması istemidir. Bu istem niteliği itibariyle tam yargı davası konusu da
değildir. Bu davada 2576 sayılı Yasanın yukarıda açıklanan 5. maddesinde öngörülen ve
idare mahkemelerine verilen diğer görevler arasında da yer almamaktadır.
İdari dava türleri arasında yer almayan, dolayısıyla idare mahkemelerinin görev
alanına girmeyen bu davada, davacı ve davalının kamu kurumu olmaları davaya idari
nitelik kazandırmayacağından muarazanın giderilmesi istemiyle açılan davanın görüm adli
yargıya ait olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.”
24
Oder, Burak – Ayanoğlu, Taner; “Yorum ve Tespit Davaları”, Danıştay Başkanlığı
tarafından 2001 yılında düzenlenen Sempozyum’da sunulan tebliğ metni, s.23.
68
İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13. maddesinde ise, “bir idari
eylemden dolayı hakları ihlal edilmiş olanların”, idareye yaptıkları
başvuruda “haklarının yerine getirilmesini istemeleri”, başvurunun reddi
halinde ise süresi içinde tam yargı davası açabilecekleri hükme
bağlanmaktadır. Doğaldır ki, idareye başvurunun konusu ile açılacak
davanın konusu aynı, yani “hakkın yerine getirilmesi” olmalıdır.
İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinde ise, “tam yargı
davaları hakkındaki kararlardan belli bir miktar içerenler”den
bahsedilmektedir. Bu hüküm de göstermektedir ki, tam yargı davalarında
“belli bir miktar içermeyen” hükümler bulunabilir.
Diğer taraftan İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 3. maddesinde
“tam yargı davalarında uyuşmazlık konusu miktar”ın dava dilekçesinde
gösterileceğinden, 12. maddesinde ise, bir idari işlemin icrasından doğan
zararlar için tam yargı davası açılacağından bahsedilmektedir. Uyuşmazlık
konusu miktar kavramı, tazminatı kapsayan ancak ondan daha geniş bir
kavramdır.
Görülmektedir ki, tam yargı davalarının İdari Yargılama Usulü
Kanunu çerçevesinde sadece tazminat talebiyle açılacağını söylemek kolay
değildir. 25
IV. Tam Yargı Davalarındaki Hükmün Niteliği
Tam yargı davaları, idari işlem ve eylemlerle “hakları ihlal edilen
kişiler” tarafından, “hak ihlali” sebebine bağlı olarak açılırlar. Bundan
dolayıdır ki, bu davaların davacısı, idari yargı yerinden “hak ihlali”ni
ortadan kaldırmaya yönelik herhangi bir “talep”te bulunabilmelidir. Hakkın
yerine getirilmesi talebi, zararın tazmin edilmesini içerebileceği gibi,
kendisi için yararlı olabilecek bir sonuç sağlayacak ise, davalı idareye
sübjektif bir borç yükletilmesine ilişkin bir talebini de içerebilir. Bu
çerçevede, davacı, mahkemeden bir hakkın yerine getirilmesi kapsamında,
tazminat, sözleşmenin feshi, vergi miktarının azaltılması, müdahalenin
men’i, eski durumun geri getirilmesi, bir malın iadesi, fazla ödemelerin geri
verilmesi, tespit ve yorum davasının bulunmadığı durumlarda idari işlemin
anlamının ve kapsamının saptanması 26 ya da ihlal edilen hakkının geri
getirilmesi için ne tür bir karara ihtiyaç duyuyor ise buna hükmedilmesini
isteyebilir. Başka bir ifadeyle de, tam yargı davalarında, yargıç hüküm tesis
Aksi görüş için bkz. Erkut, Celal; “İ.Y.U.K. Çerçevesinde İdari Dava Türleri Ve Bazı
Usuli Değişiklikler” İHFM, C.LI, S.1-4, 1986, s.222, Yazar, tam yargı davalarının idare
hukukuna özgü tazmin, telafi ve geri alma (istirdat davaları) olduğunu,. ancak, İYUK’ta bu
davaların sadece idarenin sorumluluğuna dayanan tazminat davalarına dönüştürüldüğünü
belirtmektedir.
26
Erkut, “İdari Yargıya Başvuru Haklarının Sınırı ve “İdari Dava”ların Kapsamı”, s.91
25
69
ettiği sırada hakkın yerine getirilmesine yönelik bir edime de hükmetmek;
bu anlamda emir vermek durumundadır. 27
Tam yargı davalarında, çeşitli talepler ileri sürülebilmekte, mahkeme
ihlal olunan hakkın tamiri zımnında gereken herhangi bir muamelenin
ifasını, herhangi bir tedbirin ittihazını hüküm altına alabilmekte, nihayet
mahkeme kararı da muhtelif hükümler, sonuçlar doğurabilmektedir. 28
Görülüyor ki, idari yargı yerlerinin bu kapsamda verebileceği
her tam yargı kararı, iptal kararlarından farklı olarak, idareye yönelik
bir emir ve buyruk görünümündedir. İdari yargı yerince idarenin
tazminata mahkum edilmesi nasıl bir yargısal buyruk ise, diğer tam
yargı kararları da aynı ölçüde bir buyruk niteliği taşıyacaktır. Bugün
için idari yargının idareye emir veremeyeceği fikri eski önemini
kaybetmiştir. Aksi düşünceyi, idarenin etkin yargısal denetimi ilkesiyle
bağdaştırmak mümkün de olmaz.
Bu noktada, son olarak, tam yargı taleplerinin bir sınırının olup
olmadığı hususuna değinelim. Yargısal taleplere ve bu kapsamda tam yargı
taleplerine ilişkin yegane sınır, “idare yargıcının yetkisinin sınırı”dır.29
Bilindiği üzere, Anayasa’nın 125. maddesinde ve İdari Yargılama Usulü
Kanunu’nun 2/2. maddesinde, idari yargı yetkisi “idari işlem ve eylemlerin
hukuka uygunluğunun denetimi” ile sınırlandırılmıştır. İdare yargıcının
veremeyeceği kararlara yönelik talepler, idari işlemin yerinde olup olmadığı
ve idari işlem tesisi niteliğindeki taleplerdir. Bu yasal düzenlemelerde yer
alan “idari eylem niteliğinde yargı kararı verilemez yasağı” ise, pratik olarak
zaten verilmesi mümkün olmayan bir duruma ilişkin yasaktır. İdari yargı
yerlerine getirilen yasak, bizatihi yargının idarenin yerine geçmesi sonucunu
doğuran işlemlere yönelik bir yasaklamadır. Bu yasaklamalar, bir tam yargı
davasındaki taleplere uygun olarak idareye emir yasağını içermemektedir.
27
Kumrulu, Ahmet; “Vergi Davalarının Kuramsal Niteliği Üzerine Düşünceler”, I. Ulusal
İdare Hukuku Kongresi, Üçüncü Kitap: Çeşitli İdare Hukuku Konuları, Ankara, 1990,
s.971.
28
Sarıca; “İdarî Kararlardan Dolayı İdare Aleyhine Açılan Tam Kaza Davaları” s.495-496,
dipnot 5.
29
Erkut; “İdari Yargıya Başvuru Haklarının Sınırı ve “İdari Dava”ların Kapsamı”, s.93
70
Kaldı ki, Danıştay, özellikle vergi uyuşmazlıklarında bu yasakları,
mutlak bir şekilde de uygulamamaktadır. 30, 31
Sonuç
Sonuç olarak tam yargı davasının, Anayasal ve yasal
sınırlamalar çerçevesinde kapsam ve niteliğinin etkin bir yargısal
korunma sağlayacak şekilde yeniden gözden geçirilmesi gerekmektedir.
Tam yargı davalarında kapsamında tazminat dışı taleplerin dile
getirilmesi, öğreti tarafından kabul edildiği gibi ve İdari Yargılama
Usulü Kanunu sistematiği de buna uygundur. Bu davaların, idari işlem
ve eylemler karşısında ihlal edilen hakların iadesine yönelik taleplerin
dile getirdiği ve karara bağlandığı davalar olmasının önünde, idari
yargı yerleri kendilerini sınırlamadığı takdirde, hiçbir teorik ve pratik
engel bulunmaktadır. Hukuk Devleti ilkesi, hak arama hürriyeti ve
etkin yargısal denetim ve yargısal korunma ancak bu suretle
gerçekleşebilecektir.
“Vergi mahkemelerinin ... yasaya aykırı gördükleri takdir komisyonu kararlarının iptali
ile yetinmeyip daha ileri giderek anlaşmazlığı çözüme ulaştırmaları gerekir.” D7D,
E.1984/3570-K.19851039, T.12/4/1985, DD.60-61, s.333; Benzer bir karar VDDGK,
E.1986/16-K.1986/18, T.14/11/1986, DD.66-67, s.152-153
31
“Vergi Mahkemesince çözüme ulaşılırken vergi dairesinin gerçekte yapması gereken
işlemin ne olduğunun gösterilmesi yeterli olmayıp, işlemde bir haksızlığın varlığının
saptanması halinde bunun giderilmesi için gereken şeye de hükmedilmesi gerekmedir. Bu
cümleden olarak mahkeme, davacı adına salınması gereken bir vergi veya cezanın türü ve
miktarını da hüküm altına almak durumundadır. ... mahkemenin ... vergi dairesin
müdürlüğünce kesilen kaçakçılık cezanı kusur cezasına çevirmesi gerekirken, davacı adına
kesilen kaçakçılık cezasına ilişkin ihbarnamenin iptaline karar verilmesi yasaya uygun
görülmemiştir”D4D, E.1983/2202-K.1983/9134, T.23/11/1983, Zikreden Yılmaz
ÖZBALCI, Vergi Davaları, Feryal Matbaacılık, Ankara 1988, s.93-94; Benzer bir karar için
bkz. D4D, E.1984/99-K.1984/4031, T.8/11/1984, Zikreden Şükrü KIZILOT, Danıştay
Kararları ve Özelgeler, C.2, Yaklaşım Yayınları Ankara 1994 s.2054
30
71
SAĞLIK HİZMETLERİNİN YÜRÜTÜLMESİ SONUCU
ORTAYA ÇIKAN ZARARLARDAN DOLAYI İDARENİN
SORUMLULUĞU
Dr. Zuhal BEREKET BAŞ ∗
Giriş
Hastanelerin hastalıkların tedavisi sırasında, ortaya çıkan zararları
nedeniyle sorumluluğu son yıllarda büyük artış göstermiştir. 1 Bu konunun
işlenmesi hasta haklarının ve hekimlerin mesleki kurallara uymalarını teşvik
etmiştir. 2 Bu durum idari yargı içtihatlarına taşınmıştır.
İlk başlarda ağır kusurun uygulandığı bu alanda, ağır kusurun
gerçeklerle bağdaşmaması nedeniyle yetersiz kaldığı gözlenmiş, mağdurun
zararının hakkaniyete göre tazminini 3 amaçlayan bir sorumluluk sistemi
getirilmeye çalışılmıştır.
Meslek Hatası
İdarenin sorumluluğu alanında en çok tartışılan ve mahkeme
uygulamalarında çözümü büyük güçlük oluşturan problemlerden birisini
oluşturan bu konunun incelenebilmesi için öncelikle “meslek hatası”
kavramı üzerinde durmak gerekir.
Tıp literatüründe, meslek hatasını tanımlamak yerine, her olayın
değişen özelliğine göre; tespitinin daha doğru olduğu belirtilmektedir. 4
Hukuk literatüründe meslek hatası; meslek kurallarına aykırılığı
ifade eden objektif ve failde bulunması gereken dikkat ve özen eksikliği
olan sübjektif unsurdan yola çıkarak tanımlanmaktadır. Başka bir görüş
Danıştay Tetkik Hakimi
AYAN, Mehmet «Tıbbi Müdahelerden Doğan Hukuki Sorumluluk», Kazancı
Yayınları, Ankara 91; GÜRAN, Sait «Hekimin Faaliyetlerinden Devletin Sorumluluğu»,
Sorumluluk Hakkında Yeni Gelişmeler Sempozyumu İstanbul 1963; AKŞİT, T. Beha
« Medikal Araştırmalarda Bazı Etik Sorunlar» Etik Bunun Neresinde, Ankara Tabipler
Odası Yayını, Ankara 1997 s. 24); ARSLAN, Sevinç «Tıbbi Müdahelelerden Doğan
Hekimin ve Yönetimin Sorumluluğu», TODAİE Kamu Yönetimi Tezi, Ankara 1999
2
İ.Hamit HANCI «Malpraktis, Tıbbi Girişimler Nedeniyle Hekimin Ceza ve Tazminat
Sorumluluğu», Seçkin Yayınevi, Ankara 2002, s.113
3
LETOURNEUR, Maxime- BAUCHET, Jacqueline- MERİC, Jean «Le Conseil d’Etat Et
Les Tribunaux Administratifs», Libraire Armand Colin, Paris 1970, s. 255;
DEGUERGUE, Maryse «Jurisprudence et Doctrine dans l’eléboration du Droit de la
Responsabilité Administrative», L.G.D.J., Paris 1994, s. 220
4
ŞENOCAK, Zarife ,"Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu", AÜHF Yayınları No:44,
Ankara 1998, s. 83
∗
1
73
meslek hatasını; sadece objektif unsura dayanmak suretiyle “tıp biliminin
bilinen kurallarına aykırılık” olarak tanımlamaktadır. 5
Yargıtay kararlarında; “hekime yüklenen ve tıp biliminin kurallarına
aykırılık halinde kendini gösteren bir meslek kusuru” olarak meslek
hatasından bahsedilmektedir. 6
Yargıtay kararlarında yer alan tanımlamanın doğru olmadığını
savunan görüş tarafından; tıp biliminin sürekli bir gelişme içinde olduğunu
ve tıp alanında geçerliliği tartışmalı olan henüz kabul görmemiş kuralların
olmadığı ileri sürülmektedir. 7
Ancak, sağlık gibi insan hayatını doğrudan ilgilendiren konularda
gösterilen ihtimamın diğer kamu hizmetlerine göre daha fazla olması
gerekir. Ayrıca yapılan işin niteliğine göre; yani işin güçlüğü ve tekniği
gösterilen ihtimamın derecesini belirleyecektir. 8 Örneğin; bir bademcik
ameliyatı ile beyin ameliyatının gerektirdiği ihtimam derecesi farklı olmakla
birlikte, bu tıbbi müdahalenin zorluğu idareyi haklı çıkaramayacaktır.
İsviçre Federal Mahkemesinin konu ile ilgili bir kararında yer alan;
hekimin sorumluluğunu gerektiren “hekimin açık hatasından, açıkça uygun
olmayan tedaviden, meslek kurallarının açık bir şekilde çiğnenmesinden
veya tıp biliminin genellikle bilinen verilerinin bilinmemesinden dolayı”
sorumlu olduğu 9 yolundaki ilkeyi idarenin kusur sorumluluğuna uygulamak
mümkündür. Zira, idareyi soyut bir örgütten, işleyen bir kuruluşa
dönüştüren şey, kadrosundaki kamu personeli ve onların faaliyetleridir.
İdareyi oluşturan kişilerle birleşmiş, kaynaşmış ve anonimleşmiştir.
Dolayısıyla, idarenin ajanlarına ait olmakla birlikte doğrudan o şahıslara
yüklenilemeyen, atfedilemeyen faaliyetler sonucu zararın meydana gelmesi
halinde, hizmetin geç veya kötü işlemesi, hiç işlememesi sonucunda zararın
doğumu söz konusu olabilir. Bu durumda “hizmet kusuru” esasları dahilinde
idarenin sorumluluğu söz konusu olur ve zararla idare arasında nedensellik
bağı kurulduğunda, idareyi sorumlu tutmaya yetecek yoğunluk ve açık
kusur aranır. 10
5
ibid,s. 83
Yargıtay 13.H.D.'nin 14.10.1974 gün ve E.2367, K.2492,YKD. 1976 C. II, S .I, s. 79;
4.H.D.'nin 17.12.1976 gün ve E.692, K.11046 sayılı kararı AŞÇIOĞLU, Çetin
"Doktorların Hukuki ve Cezai Sorumluluğu", (Basılmamış Tez), Ankara 1982 ,s. 75
7
bkz.SENOCAK, age. s. 84
8
TANDOGAN,Haluk “Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri; İstisna, Eser ve Vekalet
Sözleşmeleri, Vekaletsiz İş Görme, Kefalet ve Garanti Sözleşmeleri", C.II, 3. Basım,
Ankara 1987, s. 411
9
ŞENOCAK, age., s. 86-87
10
GÜRAN, S., "Hekimin Faaliyetlerinden Devletin Sorumluluğu". s. 16
6
74
Kamu görevlisi olan, kamu görevini ifa eden 11 hekimin mesleki
faaliyetlerini ve sağlık hizmetlerini yürütmesi sonucu neden olduğu
zararlardan sorumluluğunda, zarara neden olan hususun ve şartların
niteliğine göre ağır kusur yerine bazen basit kusur da yeterli
görülebilecektir. Örneğin; zarara neden olan müdahale yada bakım olağan
türde ve boyutlarda ise; idare alelade kusurlu faaliyetinden dolayı sorumlu
tutulabilecektir. 12
Bu açıklamalar bizi, idarenin sorumluluğunu belirlemek için,
öncelikle zararı doğuran faaliyetleri teşhis, tedavi, ameliyat, hizmetin
kuruluşu ve işleyişi kavramlarını açıklamaya itmektedir.
Tıbbi İşlemlerin Çeşitlerine Göre Sorumluluğun Ele Alınması
Tıbbi işlemler; yapılması ciddi güçlükler gerektiren ve uzun bir
öğrenim sonucunda kazanılan özel ve teknik bilgi gerektiren işlemlerdir. 13
Bunların tespitine karşın, idarenin açık yada basit kusurunun tespit
edilememesi durumunda idareyi sağlık hizmetlerinden dolayı kusursuz
sorumluluk ilkelerine göre zararı tazminle yükümlü tutmak mümkün müdür,
sorusunun cevabı araştırılacaktır.
Birinci soru; organizasyon ve kamu görevlilerinin kuruma yüklenen
ve ameliyat operasyonları yada medikal hataları ifade eden tartışmaya kapalı
alandır. Bu alanda ağır kusur çok fazla uygulanır. Buna paralel olarak söz
konusu alanda; organizasyondan yada kamu görevlilerinin kusuru nedeniyle
sorumlulukta zamanla basit kusur yeterli görülmeye başlanmıştır. Birkaç
örnek vermek gerekirse;
Hastanede zorunlu olan tıbbi müdahalenin derhal yapılmamış
olması, 14 önemli bir kırık vakasında stajyerin iyileştirmeye yönelik
faaliyetlerinde, bölüm başkanın yada pratisyenin gözetmenlik yapmaması,15
operatör tarafından geç müdahale edilmesi sonucunda hastanın durumunun
daha da kötüleşmesi, 16 genç bir hastanın göğüs boşluğundaki yaranın
tedavisi sırasında meydana gelen kazanın yarattığı yanık izi, 17 sakat bir
Örneğin;bir sağlık görevlisinin kendi araç ve olanaklarıyla görev yeri ve saati dışında
yaptığı müdahale sonucu oluşan zarar, kamu görevlisinin tamamıyla özel ve kişisel
kapasitesi ile ilgili olduğundan "kişisel kusur" kavramı uyarınca bu şahısların sorumluluğu
söz konusu olup, idarenin hiç bir ilgi ve irtibatı bulunmamaktadır.
bkz.GÜRAN,agm., s. 17
12
GÜRAN, agm., s. 19
13
CE. 26 .6.1959 Revzet; concl.faurnier, AJDA. 1959, s. 273
14
C.E., 5 .1.1962, Sieur Legendre, Rec., s. 1105
15
C.E., 6 .11. 1959, Sieur Sarotti, Legendre, Rec., s. 591
16
C.E.,24 .4. 1964, Hopital-Hospice de Voiron, Legendre, Rec., s. 259
17
C.E., 13 .7. 1961, Centre Hospitalier Régional de Blois, Legendre, Rec., s. 1175
11
75
kişiye uygulanan tedavi sırasında aşırı sıkıştırmadan kaynaklanan
rahatsızlık, 18 stajyer bir hekimin hatası nedeniyle hasta fişindeki
değişiklikten dolayı, yanlış yazım sonucu hastanın radyolojik incelemeye
tabi tutulması,19 çocuk acil polikliniğinde yanlış teşhis ve tedavi sonucu
davacıların çocuklarının ölmesinde, hastanede görevli nöbetçi doktorların
teşhis ve tedavideki kusurları, 20 hastayı ilk gören hekimin daha titiz bir
muayene ile akut apandisit tanısını koymada gecikmesi sonucu ameliyatın
geç yapılması ve patolojinin ağırlaşmasına neden olması, 21 psikiyatri
kliniğinde yapılan tedavisi sırasında kolu kırılan davacının gerekli
tedavisinin yapılmaması nedeniyle sakat kalması, 22 durumlarında kamu
görevlisinin kusurundan dolayı idarenin sorumluluğu sonucuna varılmıştır.
Bu örnekler, organizasyon yada kamu görevlisinin kusurundan dolayı sağlık
hizmetlerinde idarenin sorumlu tutulduğunu göstermektedir.
Davacıya “akut omurilik iltihabı” yerine “tifo” teşhisi konması ve
yanlış tedavi uygulanması sonucu sakat kalması; 23 idari yargının acil
olaylara bakış açısını göstermesi açısından; davacılar yakınının yaralı olarak
getirildiği hastanede kaldığı uzun süre içerisinde yeterli tıbbi müdahalenin
yapılmaması sonucu vefat etmesi 24 olaylarında hep hizmet kusuruna dayalı
olarak idarenin tazmin sorumluluğu kabul edilmiştir.
Sağlık hizmetlerinde sorumluluğun başka bir uygulama alanı,
ameliyat hizmetleridir. Ameliyat hizmetlerinden dolayı sorumlulukta,
doktorların özellikle el becerisi olarak nitelendirilen tıbbi yardımları
yaparken sorumlulukları, orta düzeyde bir doktorun olağan davranışlarıyla
karşılaştırılıp objektif bir sonuca gidilmelidir. 25
Kompres bezinin yada bir şişin operasyon sırasında hastanın
vücudunda unutulması, 26 yanlış teşhis nedeniyle bir hastayı hastaneden uzun
18
C.E., 15 .7. 1959, Lemoiselle Segrettin, Legendre, Rec., s. 474
C.E., 8 1. 1959, sieur Chirpatris, Legendre, Rec., s. 19
20
D.10.D.’nin 27.4.1999 gün ve E:1997/4741, K:1999/1950 sayılı kararı, D.D., Yıl:30,
Sayı:102, 2000, s. 653
21
D.10.D.’nin 24.2.1998 gün ve E:1996/2967, K:1998/808 sayılı kararı, yayımlanmamıştır.
22
D.10.D.’nin 9.10.1995 gün ve E:1994/2110, K:1995/4255 sayılı kararı, D.D., Yıl:26,
Sayı:91, 1996, s. 1123
23
D.10.D’nin 17.1.2001 gün ve E:1998/2968, K:2001/91 sayılı kararı, yayımlanmamıştır.
24
D.10.D’nin 9.11.1999 gün ve E:1997/4839, K:1999/5475 sayılı kararı, D.D., Yıl:31,
Sayı:103, 2001, s. 883
25
HANCI, age. s. 141
26
C.E., 13 10 1965, sieur İmpagliazzo, Legendre, Rec., s. 10054; C.E., 13 Juillet 1966,
Département du Haut-Rhin, Legendre, Rec., s. 1100
19
76
süre alıkoymak, 27 caddede meydana gelen kazada mağdur olan kişinin
kafatası kırığına dikkat edilmemesi nedeniyle, yüzeysel yaralanmalar ve
kanamalarla
ilgilenmesi
sonucu
hastaneye
gönderilmemesinden
kaynaklanan zarar bu duruma örnek olarak verilebilir. Bu durumun yanında
beldeki sıvının delerek çıkarılmasında 28 ağır kusurun varlığı açıktır. 29
Ameliyat hizmetleri ile ilgili bazı Danıştay kararlarını incelemek
gerekirse;
- Davacının rahatsızlanması üzerine Üniversite Hastanesinde yapılan
müdahale sonucunda ameliyat edilmediği halde, buna ilişkin rapor
düzenlendiği ve raporda iddia edildiği gibi sol bacağından alınan damarlarla
kalpteki dört damarın değiştirilmediği, bu nedenle davalı idarenin hizmet
kusuru ile meydana gelen olay sonucu oluşan zararın tazmini istemiyle
açılan davada; davacının ameliyat edilmediği halde edilmiş gibi bir
durumun olmaması ve ameliyat doktorlarınca “By Pass” ile birlikte
“Anevrizmekomi” ameliyatı yapılmasının planlanması, ancak By Pass’ın
uygun görülmeyerek Kroner By Pass işleminden vazgeçilip o günün usulüne
ve bilimsel teknolojik olanaklarına uygun olarak sadece Anevrizmekomi
ameliyatı yapılmasının bir eksiklik olmadığı, davacının bu müdahaleden
yaklaşık iki yıl sonra yeniden hastalanmasının normal olacağı, davacının
sağlığını riske eden bir müdahalenin olmadığı gerekçesiyle idarenin hizmet
kusuru olmadığı kabul edilmiştir.30 Ancak, burada hastanın müdahale öncesi
ve sonrası müdahalenin niteliği konusunda yanlış bilgilendirilmesi varsa, bu
durum hasta haklarının ihlali niteliği taşıdığı için idari yargı yerince idare
zararı tazminle sorumlu tutulabilirdi.
- Davacının Sağlık Bakanlığı bünyesindeki bir hastanede geçirdiği
ameliyat sonucunda ameliyat bölgesinde gazlı bez unutulması 31 hizmet
kusuru olarak kabul edilmiştir.
27
C.E., 11 10 1963, Compagnie La France, Legendre, Rec., s. 485; C.E., 18 Novembre
1966, sieur Gajat, Rec., s. 613
28
C.E., 8 2 1967, Centre Hospitalier et Universitaire de Montpellier, Rec., s. 929
29
Aynı şekilde sağlık personeli tarafından haber verilmemesi nedeniyle radyografinin yol
açtığı zarar; yeni çene kemiğindeki donuk, saydam cismin vücuda yabancı bir cismin
verdiği zarar (C.E., 22 .111967, sieur Ciabrini, Rec., s. 439); çiçek hastalığı şüphesi olan bir
çocuğa kızamık aşısı yapılması (C.E., 18 .11 1960, sieur Savelli, Legendre, Rec., s. 640)
gibi durumlar ağır kusur halini oluşturmaktadır.
30
D.10.D’nin 2.11.1999 gün ve E:1997/3111, K:1999/5383 sayılı kararı, D.D., Yıl:31, Sayı:
103,2001, s. 862
31
D.10.D’nin 19.10.1999 gün ve E:1997/3565, K:1999/5224 sayılı kararı, D.D., Yıl 31,
Sayı:103,2001, s. 889
77
- 1989 yılında guatr ameliyatı olan davacının ameliyat sırasında para
tiroit bezlerinin hepsinin yanlışlıkla alınması nedeniyle vücudunun kalsiyum
üretmediği, sürekli tedaviye mahkum edildiği ve olayda ameliyatı
gerçekleştiren doktorun kusuru bulunduğu ileri sürülerek hastanenin bağlı
olduğu idare aleyhine açılan davada; idarenin kusursuz sorumluluğunun
varlığını kabul eden İdare Mahkemesi kararını Danıştay şu gerekçeyle
bozmuştur:
“...İdare hukukunun ilkeleri ve Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına
göre, zarar gören kişinin hizmetten yaralanan durumunda olduğu ve
hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlüğünün
doğması için, idarenin ağır hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması
gerekmektedir. Bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık
hizmetinden yararlananın zarara uğraması halinde, bu zararının tazmini,
ancak idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkün
olabilecektir...guatr ameliyatı sırasında paratiroid bezlerinin zarar görmesi
ve alınması nedeniyle, yaşamını sürekli ilaç tedavisine bağlı olarak
sürdürebilecek duruma gelen ve çalışma gücü kaybına uğrayan davacının,
maddi ve manevi tazminat davasının, ameliyat sürecinde ve tedavisinde
idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının...” Adli Tıp Kurumu
aracılığıyla saptandıktan sonra çözümlenmesi gerekirken, kusursuz
sorumluluk ilkesine dayanılarak verilen temyize konu Mahkeme kararında
hukuki isabet görülmemiştir.” 32 Olayda doktor hakkında soruşturulmama
kararı verilirken, davacının durumunun bu tür cerrahi müdahalede
doğabilecek belli bir yüzdede kaldığının belirtilmiş ve zararın varlığı Sağlık
Kurulu Raporu ile tespit edilmiş olması karşısında Mahkemenin kusursuz
sorumluluğa dayalı olarak verdiği karar kanaatimizce doğrudur.
- Ameliyat sonrasında tedavi ve bakımının gereğince yapılmaması
sonucunda bacağı kesilen ilgilinin uğradığı zararın, 33 yanlış ameliyat
nedeniyle yaşamı boyunca başkalarının muhtaç hale geldiği saptanan
davacının, 34 üniversite hastanesinde yapılan ameliyat sırasında oksijen
yerine karbondioksit gazı verilmesi sonucu meydana gelen olayı sonucu
32
D.10.D.’nin 29.12.1999 gün ve E:1997/6600, K:1999/7409 sayılı kararı,
yayımlanmamıştır.
33
D.10.D’nin 9.12.1992 gün ve E:1992/184, K:1992/4321 sayılı kararı, D.D.,Yıl:23,
Sayı:87, 1993, s. 544
34
D.10.D.’nin 10.10.1996 gün ve E:1995/934, K:1996/5933 sayılı kararı, D.D, Yıl:27,
Sayı:93, 1997,s. 523
78
uğranılan zararın, 35 yapılan göz ameliyatı sonunda davacının gözünün
görmemesi üzerine uğranıldığı ileri sürülen zararın; 36 davalı idarece sağlık
hizmetinin kusurlu işetildiği gerekçesiyle idarece tazmini gerektiğine
yönelik kararlar ameliyat hizmetlerinde kusuru arama konusunda idari
yargının istikrarını doğrulamaktadır.
İdarenin Sorumluluğunu Belirleme Yöntemi Olarak Bilirkişiye
Başvurulması
Başka bir sorun olarak da, İdare Mahkemeleri ve Danıştay tarafından
sıkça uygulanan ağır kusurun varlığını tespit etmek için bilirkişi
incelemesini gerektiren durumlardır. Bu uygulamada bilirkişi yada
bilirkişilerin seçiminde çok dikkatli davranmayı gerekli kılmaktadır. İki
önemli noktanın varlığı bu uygulamayı karakteristik olarak ortaya
çıkarmaktadır; bilirkişiye başvurmayı gerektiren durum olarak; davacının
durumunun bunu desteklemesi gerekir. Örneğin; omur kemiği yırtılmasının
tedavisinde şok tedavi yöntemine karşılık tavsiye edilecek tedavi
yönteminin varlığının araştırılması 37 gibi.
Diğer bir husus ise; bilirkişiye başvurulurken yargıç tarafından hangi
hususların araştırılmasının istendiğinin bildirilmesi, belirtilmesi gerekir.
Örneğin; atardamar ile ilgili bir uygulama sırasında meydana gelen ölüm
olayında, çağdaş klinik uygulamalara uygunluğu, hastanın ilacı kabul
edebilecek durumda olup olmadığı, karşıt uygulamaların denenmesi halinde
olabilecek durumların gözetilmesi gerekliliği gibi. 38
Fransız Danıştay’ı ağır kusurun sağlık hizmetlerindeki yetersizliğine
ve bu alanın doldurulması gerekliliğine hemen adapte olmuştur. Bu
adaptasyonda iki güçlük ile karşılaşılmıştır. Birincisi; sağlık hizmetlerinde
hukuka uygun bireysel işlemlerde ağır kusuru uygulamanın güçlüğü, ikincisi
ise; yargıcın kendisi tarafından kullanılmayan ölçülere değer vermesidir.
Yani, kusur alanının belirlenmesi için bilirkişilere başvurulması zorunluluğu
sonucunda, bilirkişilerce düzenlenen raporda yer alan kriterleri yargıcın
uygulamasındaki tereddütler ve zorluklar bulunmaktadır. 39
D.10.D.’nin 3.5.1995 gün ve E:1994/3258, K:1995/2379 sayılı kararı, D.D., Yıl:26,
Sayı :91,1996, s. 1118
36
D.10.D.’nini 22.11.1999 gün ve E:1998/190, K:1999/6198 sayılı kararı, D.D., Yıl:31,
Sayı:103, 2001, s. 879
37
C.E., 21 .2.1962, sieur Guilgeur, Legendre, Rec., s. 1104
38
C.E., 27 .11. 1964, époux Hulot, Legendre, Rec., s. 1008
39
LETOURNEUR-BAUCHET-MERİC, age., s. 255
35
79
Doktor Yardımcılarının Kusuru
Bu gelişmelere karşın bazı hallerde ağır kusur varlığını korumaya
devam edecektir. Fransız Danıştay’ı, uygulamanın doğurduğu bir durumu
daha bunlara eklemiştir: Zorunlu hallerde, görünüşe dayalı olarak hastalara
yapılan müdahalelerde hastanın kusuru ile müdahalenin zararsız etkilerinin
yol açtığı doktor yardımcılarının 40 kusurunun varlığına dayalı sorumluluk
halidir.
Doktor Yardımcıları (internler) tarafından sağlık hizmeti yapılması;
acil durum nedeniyle bunların müdahalesini gerekli kılan mücbir sebepler
dışında, servis şefi ve asistanlar hastaların durumlarının gerektirdiği tıbbi
işlemleri kişisel olarak yapma yükümlülükleri vardır. Doktorların bir devlet
hastanesi hizmetinden beklenen tıbbi garantiler için hiçbir tehlike
taşımayacağından önce emin olmaları ve tıbbi işlerin ciddiyetine ters
düşmemesi koşuluyla istisnai olarak bu görevlerini, yardımcılarına
devretmelerine olanak tanınmıştır.41
İdarenin Kusursuz Sorumluluğu
Türk hukukunda Esin tarafından verilen iki örnek ile 42 idarenin
sağlık hizmetlerinden kusursuz sorumluluğun kabul edildiği belirtilmekte
ise de; bu zararların sağlık hizmetlerine ilişkin faaliyetten ayrıldığı
belirtilerek bu belirleme haklı olarak eleştirilmiştir. 43
Bütün işlemler baştan sonra hekim tarafından yapılmayabilir. Tedavi, müdahale
sırasında, yardımcı şahıs kullanılabilir. Hekim kendisi yerine başkasını koyabilir ya da
3.şahısların yardımını isteyebilir. Yardımcı şahıslara bırakılabilecek faaliyetler ; hastaya
iğne yapılması, ameliyata hazırlanması, kan alınması, kan veya serum verilmesi,
ameliyatlara ilişkin temizlik, röntgen v.b.dir. Yardımcılar hemşire, laborant, röntgen
uzmanı, hastabakıcı gibi kişilerdir HANCI, s.133 ; Narkozcu (anestezi) ve tıp öğrencileri de
yardımcı şahıslardır. AYAN, .age. s. 36
41
CE. 4 October 1969, Dome Doukakis, Sce, 1968, No:15668, note Réne Savatier.
42
I.Örnek:görev sırasında ot balyalarının üzerine yıkılması sonucu boyun atlas kemiği
kırılarak sakat kalan Hıfzısıhha Enstitüsü hademesinin uğradığı zarara karşılık idarece
maddi ve manevi tazminat ödenmesine ilişkin D.12.D.'ini 6.7.1969 gün ve E.1968/1296,
K.1969/1401 sayılı kararı; 2. Örnek:ambulans şoförünün kusuru yüzünden meydana gelen
trafik kazası sonucu vefat eden ambulanstaki hasta ile yanında bulunan annesinin
yakınlarına idarece maddi ve manevi tazminat ödenmesi gerektiği yolundaki D.12.D.'nin
19.1.1971 gün ve E.1969/3710, K.1971/96 sayılı kararı bkz. ESIN ,age.,s.180-181
43
GÜRAN,agm;,s. 20
40
80
Gerçekten, sağlık hizmetlerinde gelişen tıbbi teknolojik yeniliklerin
kullanılması, 44 toplumsal yaşamın ve idarenin etkinliklerinin tehlikeler
içermesi, zararın, zarar gören kişinin omuzlarında bırakılmayıp, toplumun
diğer bireylerine paylaştırılması, "halktan toplanan vergilerle beslenen
devlet hazinesinden ödettirilmesi, külfetlerin dengelenmesi" 45 yoluyla
giderilmesi gerekir. "Zarar rizikosunun kimin ne ölçüde sırtında kalması"46
sosyal bir soru olmasının ötesinde Anayasada yer alan “sosyal devlet, sosyal
adalet, eşitlik ilkeleri” 47 gereği çözümlenmesi gerekir. Belli durum ve
konularda sağlık hizmetleri alanında idarenin kusursuz sorumluluğunun
uygulamaya geçirilmesi gerekir. Sağlık hizmetlerinde yeni tedavi
yöntemlerinin uygulanması, tamamıyla bilinmeyen riskler içermesi,
hastalığa yönelik risklerin bulunması, terapi sonucunda olağanüstü yaşamsal
koşullara yönelik rahatsızlık ve güçlükler içeren anormal ve önemli
nitelikteki zararlardan
hastane idaresinin
sorumluluğu
yoluna
48
gidilebileceğine Lyon İdare Mahkemesi karar vermiştir.
Güran, sağlık hizmetleri konusunda idarenin kusursuz sorumluluğu ile ilgili
dileklerini şöyle belirmektedir:
"…Belli bir takım doğal mesleki riskler taşıdığından, idareyi
sorumlu tutmak için ağır kusurun arandığı faaliyetlerde, sorumluluğun
kusursuz sorumluluk kuramına, özellikle de sosyal risk ilkesine
kaydırılması artık kaçınılmazdır. İdarenin mümkün olan önlemleri almış,
tıbbın ve hekimliğin gereklerinin yerine getirilmiş olmasına rağmen,
örneğin nükleer tıp uygulamaları, beyin ameliyatları, akıl hastalarının
bakımı, muhafazası gibi özünde risk taşıyan faaliyetlerinde illiyet bağı
kurulabilen zararların tazmininde, ağır kusur aramak yerine kusursuz
sorumluluk uygulanmalıdır...
FORSMAN, Zeynep, «Avrupa Konseyi İnsan Hakları ve Biyo-Tıp Sözleşmesi »
TODAİE, İnsan Hakları Yıllığı C:21-22, 1999- s. 95 vd. 4 Nisan 1997 tarihinde Avrupa
Konseyi İnsan Hakları ve Biyo-Tıp Sözleşmesini imzaya açmıştır ve 1 Aralık 1999
tarihinde yürürlüğe girmiştir. Sözleşmenin konusu tıbbi müdahaleler, insan üzerinde
gerçekleştirilen bilimsel araştırmalar, organ ve doku nakilleri, insan üzerindeki genetik
uygulamalardır. (bkz. Christian «La Convention Europeenne de Bioethique» Reuve
İnternational de droit Compare, Janvier-Mars 1993, s.157-163). Sözleşmenin 24.
maddesinin tıbbi müdahaleler sonucu zarara uğrayan kişilerin bir zararlarına karşılık
tazminat isteme hakkı düzenlenmiştir. (s. 165).
45
Maxim Mignon'dan naklen AZRAK; "İdarenin Toplumsal…", s. 138
46
SEROZAN, Rona "Tazminat Hukukunda Yeni Eğilimler" Sorumluluk Hukukunda
Yeni Gelişmeler III. Sempozyumu IÜHF Mukayeseli Hukuk Enstitüsü Yayını 1980, S. 175
47
KANETI, Selim "Özel Hukuk Alanında Toplumsal Hasar Temeline Dayanan
Sorumluluk" Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler III. Sempozyumu, İÜHF.
Mukayeseli Hukuk Enstitüsü Yayını ,1980, s. 150
48
C.A.A.Lyon, 17.10.1990, Stefani Longin, AJDA 1991, 125, chr. Souguelet et Lolaumy
44
81
Böylece, idarenin tıbbi faaliyetler alanında da alelade kusur ve ağır
kusur sorumluluğu yanında, kendisi ve ajanı hekimin yaptıkları hakkında
herhangi bir hüküm verilmeden salt illiyet bağı ile çözümlenen kusursuz
sorumluluğu şeklindeki üçlü sorumluluk düzeni, içtihadın koyacağı esaslar
ve çizeceği sınırlar içinde geliştirilip işletilmelidir...” 49
Yukarıdaki örneklerde göstermektedir ki, Türk Danıştay’ı idareyi
sağlık hizmetleri konusunda kusursuz sorumluluk ilkesine göre sorumlu
tutmamaktadır.
Davacılar tarafından evli kızlarının Devlet Hastanesinde steril
olmayan koşullarda ameliyat edilmesi nedeniyle karın zarı iltihaplanması
sonucu, ölüm olayının Devlet Hastanesi Nisaiye Servisinin ihmal ve kusuru
sonucu meydana geldiğini, olayda idarenin ağır hizmet kusuru bulunduğunu
ileri sürerek, ölüm olayından dolayı duydukları acı ve üzüntü nedeniyle
maddi ve manevi tazminat isteminde bulunulmuştur. Bu istem üzerine
yapılan yargılama üzerine Danıştay 10.Dairesince verilen kararda, önce
sağlık hizmetleri nedeniyle idarenin hangi halde idarenin sorumlu tutulacağı
üzerinde durulmuştur:
"…İdare hukuku ilkelerine göre, yerine getirmekle yükümlü oldukları
hizmetleri noksan, yetersiz ve kusurlu biçimde yürütmeleri veya kusursuz
sorumluluk esasının uygulanmasına olanak sağlayan koşulların varlığı
halinde, kamu idarelerinin hukuki sorumluluklarının doğmuş olduğunun
kabulü gerekir. Yapısında risk oranı yüksek sağlık hizmetleri nedeniyle
idarenin hukuki sorumluluğunun kabulü ise, yürütülen hizmetin niteliği
itibarıyla ancak hizmetin kusurlu işletildiğinin açık bir hizmet kusurun
bulunduğunun saptanması halinde mümkündür..."
Kararın devamında, dava konusu olay üzerinde durulmuş, Adli Tıp
Kurumunca yapılan inceleme üzerine varılan bu sonuca göre, davacıların
kızlarının sezaryen ameliyatında ve tedavisi sırasında fenni ve teknik bir
hatanın, ihmal veya kusurun saptanmaması karşısında, ölüm olayı nedeniyle
davalı idarenin tazmin sorumluluğunun bulunduğunun kabulüne olanak
bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. 50 Kanaatimizce
Danıştay, sağlık hizmetlerinden dolayı idarenin kusursuz sorumluluğuna
49
50
GÜRAN,agm., s. 21-22
D.10.D.'nin 23.1.1986 gün ve E:1982/2696, K:1986/73 sayılı kararı DBB.
82
uygulayabileceği bu fırsatı kaçırmıştır. 51
Danıştay’ın sağlık hizmetlerinden dolayı idarenin sorumluluğunda,
hizmetin niteliğine ilişkin ayrımlara gitmediğini görmekteyiz. Bir askeri
hastanede hemşire tarafından procain yerine terocain tatbik edilmek
suretiyle zehirlenen küçük yaştaki çocuklarının ölümü üzerine anne ve
babanın açtıkları davada, Danıştay; “...Hastane personelinin şahsi kusur
işlemiş olmaları keyfiyeti, amme hizmetinin fena işlemesinden hasıl olan
zararı tazmin etmeye idarenin mahkum edilmesini önleyemez...” 52 gerekçesi
ile idarenin tazmin sorumluluğu kabul edilmiştir. Görüldüğü gibi Danıştay,
yardımcı personelin yanlış tedavisini şahsi kusuru olarak nitelendirmek
suretiyle üstü kapalı olarak kusursuz sorumluluk ilkesini uygulamaya
sokmuştur.
Hatalı Enjeksiyon
- Davacı, hatalı enjeksiyon sonucu sağ ayağının sakat kaldığını ileri
sürerek açtığı davada Danıştay;
Meslek hatası ilkesine dayalı olarak idarenin sorumluluğuna hükmedebileceği olaylar
önüne gelmesine karşın, bu ilkeyi uygulamaktan kaçındığını gösteren birkaç örnek vermek
gerekirse; “...İstanbul Hukuk Fakültesi 2.sınıf öğrencisi olan davacının 27.2.1974 günü sağ
kulak altında şişkinlik ve ağrıdan şikayetle üniversiteye bağlı sağlık merkezi olan MedikoSosyal Merkezine başvurması üzerine muayene edilerek reçete yazılmıştır. Davacının
4.3.1974 tarihinde ağrının sol kulakta da başlaması sebebiyle aynı Mediko-Sosyal birimine
başvurarak Üniversite Hastahanesine sevk edilmesi yolundaki müracaatı ise görevli
hekimin kendisinin uzman olduğu gerekçesi ile kabul edilmeyerek muayenesi yapılmış ve
reçete ile ilaç verilmiştir. Bir sonraki gün olan 5.3.1974 tarihinde kulak tıkanıklığından
şikayetle aynı yere başvuru üzerine yine muayene ile reçeteyle ilaç yazılmıştır Daha sonra
davacının testislerinde şişme sebebiyle Cerrahpaşa Hastahanesine başvurması üzerine
burada da kendini muayene ile reçete yazılmıştır. Ancak, davacının bir müddet sonra
İzmir’de yapılan muayenesinde sağ kulağının tamamen işitme kaybına uğradığı ve
muhtemelen çocuk yapma kabiliyetini de kaybettiği tespit edilmiştir. Davacının bu
durumda üniversiteye bağlı sağlık merkezi olan Mediko-Sosyal de ağır hizmet kusuru olan
kayıtsızlıktan doğan yanlış tedavi sonucu sakatlandığından bahisle maddi ve manevi
tazminat davası açmıştır. Bu dava üzerine Danıştay 12. Dairesi vermiş olduğu kararda; ara
kararı ile istenilen belgeler üzerine Yüksek Sağlık Şurasınca yapılan inceleme sonunda
düzenlenen 10.11.1976 tarihli raporda; davacıya konulan teşhis ve bu teşhise göre yapılan
tedavide bir kusur olmadığının tespit edildiği, bronşit sonucu çoğunlukla meydana gelen
sakatlık kısırlık olduğuna göre bu konuda doktora atfı mümkün olmayan bir ihmal ve kusur
bulunmadığının belirtildiği, davacının kabakulak (oarotidis) hastalığından sonra ve bu
hastalık sebebiyle sağ kulağının sağır olması, ayrıca çocuk yapma kabiliyetini de
kaybederek kısır kalmasında kendisine uygulanan tedavi bakımından herhangi bir ihmal ve
hizmet kusuru bulunmadığının Yüksek Sağlık Şurası raporunda belirtilmesi karşısında,
hukuki dayanağı bulunmadığı...” gerekçesi ile tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.51
52
D.8.D.’nin 8.11.1968 tarih ve 1968/2394 sayılı kararı, KUDAT, Arkun «Cismani
Kazalardan Doğan Zararlar Nasıl Değerlendirilir» Ankara 1966, s. 159
51
83
“...Kural olarak, idarelerin, yürütmekle yükümlü oldukları kamu
hizmetlerinin kusurlu işletilmesi nedeniyle ortaya çıkan zararları tazminle
sorumlu oldukları idare hukukunun bilinen ilkelerindendir.
Halkın sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli olan davalı idare;
hastanelerde yapılacak tedavilerin ve cerrahi müdahalelerin tıbbi esaslara
uygun biçimde, hizmetin gerektirdiği yeterliliğe sahip personelle ve gerekli
dikkat ve özenin gösterilmesi suretiyle yapılmasını sağlamakla yükümlüdür.
Bu yükümlülüğünün yerine getirilmemesi ağır hizmet kusuru niteliğinde
olup; idarenin tazmin sorumluluğunu doğurur. Görüldüğü gibi, sağlık
hizmetleri hizmetten yararlananın kişisel özelliklerine ve hizmetin
yürütülmesine bağlı olarak önceden öngörülemeyen belirli bir tehlikeyi
içerdiğinden, idarenin tazmini sorumluluğu için idarenin ağır hizmet
kusurunun bulunması ve zararla, yürütülen sağlık hizmeti arasında
nedensellik bağı bulunması gerekmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının sağ ayağındaki
fonksiyon kaybının giderilmesi amacıyla 6.8.1991 tarihinde yapılan
ameliyatta, siyatik sinirinde direkt iğne temasına bağlı zedelenme
görülmediği ve hastanın gluesstuslarının oldukça küçük ve yağ dokusunun
zayıf olduğunun, ameliyatı gerçekleştiren doktor tarafından ifade edildiği,
bunun dışında, gerek hastane dışında yaptırılan testlerde ve gerekse...Tıp
Fakültesi...Hastanesince düzenlenen raporlarda, zararın, kusurlu yapılan
enjeksiyon
nedeniyle
doğduğu
yolunda
saptama
bulunmadığı
anlaşılmaktadır...” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini
belirtmiştir. 53
- Enjeksiyona bağlı olarak gelişebilecek şoka karşı etkili önlemlerin
alınmaması sonucunda meydana gelen ölüm olayında davalı idarenin ağır
hizmet kusurunun, 54 kırılan ayağının tedavisi için yatırıldığı devlet
hastanesinde, hatalı enjeksiyon yapılması sonucu kolu kangren olmasında
tedbirsizlik ve meslekte acemilik sonucu hizmet kusurunun oluştuğu kabul
edilmiştir. 55
Hatalı enjeksiyon yapılması sonucu ortaya çıkan zararların tazminine
ilişkin Fransız Danıştay kararlarında, kusur kuramına yer verildiğini
görmekteyiz. Sadece aşı ve aşılama faaliyeti sebebiyle meydana gelen
zararlarda, idarenin sorumluluğu için asgari bir nedensellik bağının varlığı
53
D.10.D.’nin 25.12.1995 gün ve E:1995/3058, K:1995/6698 sayılı kararı,
yayımlanmamıştır.
54
D.10.D’nin 1.6.1994 gün ve E:1993/363, K:1994/2402 sayılı kararı, D.D., Yıl 26,
Sayı:90, 1996, s. 1088
55
D.10.D’nin 16.1.1985 gün ve E:1982/2908, K:1985/26 sayılı kararı, D.D., Yıl:16,
Sayı:60-61, 1986, s. 460
84
yeterli sayılmıştır. 56 Yeni tarihli bir kararında ise; Devlet Hastanesinde
sezaryen ameliyatı sonucunda kalıcı bedensel sakatlığa uğrayan bir kadının
açtığı davada, ağır kusurun yerine alelade kusurun varlığı yeterli görülerek
idareyi zararı tazminle sorumlu tutulmuştur.57
Hatalı enjeksiyon sonucu AİDS, virüsünün bulaşması sonucu oluşan
zararların tazmini, idare hukukunun karşılaştığı güncel sorunlardan biridir.
S.S.K. hastanesinde sürdürülen hemodiyaliz seansları sırasında
saptanan anemi nedeniyle sekiz ünite kan verilen davacı murisinin, bu
kanlardan kaptığı ileri sürülen AİDS. virüsü nedeniyle ölümü sonucu
uğranılan zararın ağır hizmet kusuruna dayalı olarak tazminine karar
verilmiştir. 58
Esasen idarenin bireylere sunduğu kan ihtiyacının giderilmesinde
özen borcu, başkalarından alınan bu kanlar üzerinde gerekli bütün
incelemeler yapılıp, zararlı bir durumun varlığı tespit edilmemiş ise, bu
kanların kullanılmasına izin verme, kullanma şeklinde olmalıdır. Ancak, bu
durumda idare bu özen borcunu kanıtlamak suretiyle sorumluluktan
kurtulabilecek, böylece olağanüstü olarak ortaya çıkan bu zarar mağdurların
üzerinde kalacaktır. Bu ise, hakkaniyetle bağdaşır gözükmemektedir.
Yargı Yerleri Arasındaki Görev Sorunu
Sağlık Bakanlığına bağlı bir hastanede sezaryen ameliyatı sırasında
verilen AİDS. virüsü taşıyan kanın nakledilmesi sonucu davacının AİDS.
virüsü alması ve doğan çocuğun da aynı hastalığa yakalanması üzerine
Kızılay ve Sağlık Bakanlığına karşı açılan tazminat davasında Yargıtay, adli
yargıyı görevli görmüş ve davalıların haksız eylemi sonucu oluşan zararın
tazmini gerektiğini kabul etmiştir. 59 Oysaki gerek hizmeti veren
kuruluşlardan birinin Sağlık Bakanlığı oluşu, diğerinin ise tekel halinde bir
kamu hizmetini yürütüyor olması nedeniyle idari yargının görevli olduğunu
düşünmekteyiz. Ancak, Yargıtay SSK. Hastanelerinde meydana gelen
zararlar nedeniyle açılan davalara bakmakta, arada iş akdinin olması
DE SAINT Mark, RENAUD Denoix-LABETOULLE, Daniel "Fransız İdari Yargı
Hakiminin Dava Dosyasının Tekemmülü Safhasında Haiz Olduğu Yetkiler "Cev.
Yorgancıoğlu, Çetin , D.D.Cumhuriyetin 50.Yılı Özel Sayısı, Ankara 1973, s. 287
57
BÜLBÜL, Erdoğan "Fransız Danıştay Kararı", Argumentum, Yıl:3, S. 28, İstanbul
1992, s. 475
58
D.10.D.’nin 22.11.1999 gün ve E:1997/5590, K:1999/6207 sayılı kararı,
yayımlanmamıştır.
59
Y.4.H.D.’nin 23.10.2001 gün ve E:2001/7908, K:2001/10071 sayılı kararı,
yayımlanmamıştır.
56
85
nedeniyle İş Mahkemelerini görevli kabul etmektedir. 60 Bu kararlarında
Yargıtay SSK.’da çalışan hekimin hatası olduğundan bahisle işin esasını
çözümlemektedir. Esasında iş akdini dayalı olarak ödenen primlerin
karşılığında verilen bir kamu hizmetinin varlığı söz konusudur. Nitekim
yukarıda da örnekleri görüleceği üzere aynı tür davalarda idari yargıda
kendini görevli görmektedir. Dolayısıyla öncelikle yargı yerleri arasında var
olan bu olumlu görev uyuşmazlığının çözümlenmesi gerekmektedir.
İtalya’da bulunan bir özel klinikte doğum yapan başvuru sahibinin
yeni doğmuş olan bebeği, doğum esnasındaki pozisyondan kaynaklanan bir
nedenden ötürü solunum yetersizliği sonucunda kaldırıldığı Cosenza
Hastanesinde yoğun bakıma alınmıştır. Başvurucuların bebeği doğumdan 2
gün sonra ölmesinden sorumlu olduklarını ileri sürdükleri doktorun,
prosedürden faydalanacak ceza zamanaşımından yararlanması nedeniyle,
tazminat istemiyle yaptıkları başvuru üzerine AİHM; yaşam haklarının
korunmasının kamu sağlığı alanında da geçerli olduğu, devletlerin ister özel
ister kamuya ait olsun, tüm hastaneleri kapsayacak şekilde burada tedavi
gören hastaların haklarını korumaları gerektiği, bunun devamı olarak burada
yatan hastaların ölmesi halinde sorumluların belirlenmesi için etkin ve
bağımsız bir yargı sisteminin oluşturulması gerektiği belirtilmiştir. 61 Kararın
devamında Sözleşmenin 2.maddesi olaya uygulanabilir olduğuna, fakat ihlal
edilmediğine karar verilmiştir. 62
Gerek kamu hastaneleri gerekse özel hastaneler Anayasa’nın
56.maddesi ile devlete yüklemiş bulunduğu vatandaşların sağlık hizmeti
sağlama ödevini gerçekleştiren, kurumlardır. 63 Dolayısıyla SSK.
Hastanelerinde verilen sağlık hizmetlerinde görevli yargı yeri olarak idari
yargı yolunun kabulü AİHM. anılan kararında da belirtilen “etkin ve
bağımsız” yargı yolunun verimi açısından daha elverişli olduğunu
düşünmekteyiz.
Y.4.H.D.’nin 24.1.2000 gün ve E:2000/182, K:2000/417 sayılı kararı,
yayımlanmamıştır; Y.4.H.D.’nin 19.11.2001 gün ve E:2001/7047, K:2001/11368 sayılı
kararı, yayımlanmamıştır; Y.4.H.D.’nin 6.3.2000 gün ve E:1999/9351, K:2000/2128 sayılı
kararı, yayımlanmamıştır; YHGK.’nun 10.11.1999 gün ve E:1999/4-915, K:1999/922 sayılı
kararı, yayımlanmamıştır.
61
(Diğer benzer örnekler; 26 Ekim 1999 gün ve 37900/97 Erikson, İtalya Kararı, 4 Mayıs
2000 1999 gün ve 45305/99 Powell v. Birleşik Krallıkları).
62
CALVELLİ at CİOLİD v. İTALYA B.No :3296/96 17 Ocak 2002 Yılı; Türkçe metni
için bkz. AİHM. Kararı Dergisi Polis Akademisi, 2Temmuz 2002, s. 46 v.d.
63
HANCI, age. s. 150
60
86
Sonuç
AİDS. virüsü gibi önlenemeyen ve yayılması engellenemeyen, artan
hastalık sayısındaki yükselme ve genetik bilimindeki gelişmelerin tıp
alanında uygulanması kusursuz sorumluluk ilkesinin önemini ve
uygulanabilirlik alanını arttırmaktadır. 64 Yeni bir cerrahi yöntemin
uygulanmasından sorumluluk; bilinmeyen, çok yaygın olarak kullanılmayan
tedavi, tıbbi müdahalelerin uygulanması, yada beklenmeyen veya
bilinmeyen bir sonucun doğması halinde idarenin kusursuz sorumluluğu,
hastanenin sorumluluğu alanının hasta hakları doğrultusunda hasta kişiler
lehine kusursuz sorumluluk yoluyla genişletilmesi; özel zarar riskine tabi
olan terapi edilen tedavi edici yöntemlerin uygulanması ile onların
karsılaştığı risklerin giderilmesi; hizmete atfedilebilir kusurun yokluğunda
bile ödemeye hükmedilmesi, kan verme durumlarında sorunlu olduğu halde,
kan verilmesi, AİDS. mikrobunun geçmesi, bulaşma riskine karşın zarar
görene hizmete yönelik atfedilebilir kusurun yokluğunda bile ödenceye
hükmedilmesinin hakkaniyete ve adalet ilkelerine uygun olması 65 yargı
kararlarında işlenmesi beklenen hususlardır.
Gelişim tehlikelerinden dolayı sorumluluk olarak adlandırılan yeni
bir sorumluluk alanına göre; üretildiği anda bilim ve teknolojinin
kurallarına, son verilere uygun olan bir ilacın sonradan oluşan gelişmeler
karşısında zararlı etkileri olduğu anlaşılırsa, bu ilacı kullanması nedeniyle
sağlık idaresi sorumlu tutulabilir mi?
Eğer ilacın olumsuzluğu öğrenildiği anda, ilacın kullanımını
durdurulursa sorun yoktur. Ancak, kullanımına devam edilirse “mamulü
işleme ve gözetim yükümlülüğüne” aykırı hareket sonucu oluşan zararın
kusur sorumluluğuna göre giderimi gerekir. Bu konudaki doğan sorunlar
üzerine Alman öğretisinde işlenen “Yaşam sigortası uyarınca ilaç
kullanımı” ile fikre dayalı düzenlemelerle uyarınca; ilaç yapımcılarının
katkılarıyla oluşturulan devlet gözetimindeki bir fondan zararın karşılanması
yolunun 66 benimsenmesi suretiyle sorun çözülebilir.
Diğer kamu hizmeti dalları için öngörülen oldukça net içtihatlar,
sağlık hizmetleri için yavaş yavaş ilerlemiş, çeşitli modellere göre değişik
Bu konularla ilgili bkz. HARRIS, John "Hayatın Değeri,Tip Etigine Giriş" çev.
SERTABİBOĞLU, Şüha, Ayrıntı Yayınları, İstanbul 1998; BLENCHER, BarbaraL.HAGER,Chritie-R.WILLIAMS,Nancy "The Jay Healey Technique:Teachins Law and
Ethics to Medical and Dental Students" American Journal of Law &Medecine Vol.XX
No:4 1994, s. 442; "Etik Bunun Neresinde?" Ankara Tabip Odası Yayınları, No:1
65
CHAPUS, Réne “Droit Administratif Géneral”, Tome I., 6. édition, Paria 1992,
s. 978, 979
66
ÖZSUNAY,.agm., s. 53
64
87
uygulamalar gözlenmiştir. Sağlık hizmetleri alanında idarenin sorumluluğu
yaşamın zorunluluklarına uyumu ve sosyal yaşantının gerekliliklerini
yakalamak açısından daima gelişmeye açıktır. Bio-medikal gelişmelerin
insan hakları alanında yol açtığı değişikliklerin insanı özne konumundan
konu insana dönüştürmek üzere olması 67 nedeniyle, bu alanda yeni
hakların 68 gelişmesinin yanında, idarenin sağlık hizmetleri alanındaki
sorumluluğunun yeniden gözden geçirilmesi ve geliştirilmesi kaçınılmaz bir
gerçektir.
67
68
KABOĞLU,İbrahim Ö. “Özgürlükler Hukuku”, İmge Yayınevi, Ankara 2003, s. 159
Doğal doğma hakkı sağlık hakkı, onur içinde ölme hakkı gibi. bkz. ibid, a.g.e., s. 159
88
BİRİNCİ OTURUM
TARTIŞMALAR
Oturum Başkanı ; Mehmet Ali ŞAHİN (Devlet Bakanı ve
Başbakan Yardımcısı)
- Efendim tartışma bölümüne geçiyoruz. Birinci oturumun bildirileri
takdim edilmişti. Şimdi sunulan bildiriler ışığında 75 dakika kadar bir
zamanımız var. Tartışma bölümüne geçiyoruz. Bu bölümde kuşkusuz
katkıda bulunmak isteyen siz değerli konuklarımız söz alacaksınız. Ancak
şöyle bir yöntem takip edelim arzu ediyorum. Seyyar mikrofonlarımız var.
Söz almak isteyen arkadaşlarımıza bu mikrofonlar gelecek. Kendileri
konuşmaya başlarken bir tanıtım yaparlarsa, ad ve soyadlarını ve
kariyerlerini söylerlerse, çünkü, zannediyorum, bu zapta da geçiyor; daha
sonra kitaplaştırılacak. Bunu hatırlatma ihtiyacını hissettim. 75 dakika
zamanımız var. Kuşkusuz bildiri sunan hocalarımıza sorular olacaktır. Bu
soruların sonunda cevaplandırılması daha isabetli olur diye düşünüyorum.
Yani soru-cevap şeklinde değil de söz almak isteyen herkese söz verdikten
sonra son bölümde de sizlere mikrofonu veririz. Sizler de bu sorular
istikametinde değerlendirmenizi yaparsınız. Evet, seyyar mikrofonlarımız
hazır mı? Efendim Abbas GÖKÇE Beyden başlıyoruz.
Abbas GÖKÇE - Sayın Başkan, değerli arkadaşlar. Ben Sayın
MEMİŞ’in ekspozesi ile ilgili bir konu üzerinde durmak istiyorum. Bu
ekspozelerini yapan arkadaşlarımıza candan teşekkürler. Ben emekli
Danıştay Üyesiyim. 12 Eylül döneminde Danıştay ve Yüksek Seçim Kurulu
Üyesi iken Danışma Meclisi Kars Üyeliğine seçildim. Ondan sonra bir süre
avukatlık yaptım ve emekli oldum. Efendim şimdi, soruma ya da izahatıma
geçmek istiyorum. Yasaların anayasaya uygun yorumunda Danıştay
Yargıcının, Anayasa Yargıcı işlevini yüklenmesi konumunuzdu. Ben bunu
daha geniş manada, Anayasa Yargıcının, değil de İdare Yargıcının, İdare
Hakiminin, Anayasaya uygunluk yorumunu yüklenmesi biçiminde almak
istiyorum. Efendim benim üzerinde duracağım konu, Yüksek Askeri Şura ve
Milli Güvenlik Kurulu Kararları ve bu kararlarla ilgili Anayasamızda yer
alan hükümlerdir. Anayasamızda yer alan hükümlere göre eğer
yanılmıyorsam 125 ve ilgili maddelerinde Yüksek Askeri Şura Kararları ve
bir yerde de Cumhurbaşkanı kararları ile resen aldığı kararlarla efendim
Milli Güvenlik Kurulu Kararları aleyhine yargı yoluna başvurulamayacağı
hükmü var. İdare mahkemelerimiz, kanunu, Anayasayı yorumlarken,
kanaatime göre yanılgı içerisine düşüyoruz, yanılıyoruz. Anayasa hükmü bir
yana hukukun üstünlüğü bir yana tartışılırsa, elbette ki hukukun üstünlüğü
Anayasa hükmünden önde gelecektir. Şöyle ki, idare hukukunun bir
alfabesidir bir idari işlemin dava konusu olması o idare işleminin hukuka
aykırılığı yanında, dava açılabilmesi için, o idarece alınan kararın kesin ve
lazım-ül icra olması lazım. Yani, hem kesin olacak, hem yürütülmesi
91
zorunlu olacak. Şimdi, insaf edelim, hepimiz konuşalım. Yüksek Askeri
Şura Kararı ve Milli Güvenlik Kararları Milli Güvenlik Kurulu kararları
kesin ve lazım-ül icra bir karar mıdır? Ama, denecek ki efendim Anayasa
böyle diyor. Anayasadaki bu hükümler zayittir, zait. Çünkü kesin ve lazımül icra olmayan bir karar zaten dava konusu olamaz. Eğer Anayasa deseydi
ki, Yüksek Askeri Şura Kararları ile Milli Güvenlik Kurulu Kararlarına
dayalı olarak alınan karar dava konusu edilemez, deseydi, doğruydu.
İdarenin bugün Askeri Yüksek İdare Mahkemesi de dahil, uyguladığı ve
Anayasadaki yaptığı yorum doğru olabilirdi, doğru olurdu. Fakat öyle
demiyor, Yüksek Askeri Şura Yasasını inceleyin lütfen. Yüksek Askeri Şura
Yasasında bu şuranın aldığı kararın tavsiye niteliğinde olduğu yazılıdır.
Milli Güvenlik Kurulu Kararları nedir? Tavsiye niteliğinde kararlardır. Bu
kararları tek başına icraya koyabilir misiniz, Yürütebilir misiniz? Ta ki
Bakanlar Kurulu Kararı ya ilgili bakanın ya da başbakanın bir kararı, bir
idari işlemi olmadıkça tavsiye nitelikteki, niteliğinde olan kararlar daha
idare hukuku alanında kişilik kazanmış ve şeye konmuş bir karar değildir.
Bu yönden mahkemelerimiz özellikle yüksek askeri mahkemesi, efendim
Yüksek Askeri Şura Kararlarına karşı dava açılamaz, demek lazımdır.
Açılan dava, Yüksek Askeri Şura Kararlarına karşı açılan dava değil,
Yüksek Askeri Şura Kararını yürürlüğe koyan Bakanlar Kurulu ya da bakan,
başbakan kararına karşı açılmış davadır. Eğer Başbakanlık, Bakanlar Kurulu
yahut ilgili bakan böyle bir karar almasa yalnız başına Yüksek Askeri Şura
Kararını yürütebilir misiniz? Yahut Milli Güvenlik Kurulu Kararını
yürütebilir misiniz. Şimdi denebilir ki efendim, Cumhurbaşkanı kararı.
Cumhurbaşkanı sadece şey değildir aynı zamanda. Yani karar, aldığı kararla
aynı zamanda icrai görevi vardır. İcrai görevi olması açısından Milli
Güvenlik Kurulu Kararı ve Yüksek Askeri Şura Kararı yanında,
Cumhurbaşkanının tek başına aldığı karar aleyhine de yargıya gidilemez
hükmü yürümez yani yargıya behemehal gidilir. Çünkü o da icra, onun da
icrai görevi var. Ama, bir Yüksek Askeri Şura Kararını, bir Milli Güvenlik
Kurulu Kararını yalnız başına yürürlüğe koyabilir misiniz? O yönden
mahkemelerimizi biraz daha cüretli davranıp Yüksek Askeri Şura Kararı
üzerine alınmış idari kararı denetleme görevini yüklenmelidirler. Efendim
saygılar sunuyorum.
Mehmet Ali ŞAHİN - Evet sayın GÖKÇE, teşekkür ederim. Bir
değerlendirme yaptınız, ilginç bir yorum getirdiniz, şimdi evet orada bir
arkadaşımızın söz talebi var. Mikrofonu kendisine uzatalım.
Mehmet SAĞLAM - Anayasa Mahkemesi Raportörü. Benim de,
sayın MEMİŞ’in konuşma konusuyla ilgili birkaç değerlendirmem ve sonra
92
da kendisinden bir konudaki görüşlerini istemem söz konusu olacak. Şimdi
Anayasaya uygun yorum yöntemi anayasa yargısında ortaya çıkan bir kısım
zorunlulukların sonucu. Fakat, bu yorum yöntemi, kanaatime göre, çok
sınırlı ölçüde başvurulması gereken bir yöntem. Bir defa bu yorum yöntemi
sonucu verilen kararlar teknik olarak hukuk düzenimizde çeşitli sorunlara
yol açmaktadır. Şöyle ki, Anayasa Yargısında amaç bir yasayı iptalden
kurtarmak değil, bir yasanın uygulamada ortaya çıkaracağı anayasaya aykırı
sonuçları ortadan kaldırmaktır. Yasama organına bir atıfet gibi bir yasayı
ben iptal etmedim, şeklindeki bir anlayışın anayasa yargısı işlevi ile
bağdaşmadığını düşünüyorum. İkinci olarak yorumlu ret kararı, hakimlere,
anayasayla tanınan takdir ve yorum hakkını kısıtlayıcı bir nitelik
taşımaktadır. Anayasamızda hakimlerin anayasaya, kanunlara, hukuka ve
vicdanlarına göre karar vereceği belirtilmektedir. Anayasa Mahkemesi
yorumlu ret kararında birden fazla anlama gelen bir kanun hükmünü, bu
anlamlardan birisini tercih ederek, bu anlama göre anayasaya uygun
demektedir. Yani, yorumlu ret kararının özetle anlamı budur ve sonuçta
kanunun anayasaya aykırı olmadığı gerekçesiyle iptal istemini
reddetmektedir. Şimdi, iptal istemi reddedilen bir kanunu uygulayacak olan
bir hakim, bu durumda ne yapacaktır? Eğer yorumlu ret kararı ile bağlıdır
dersek, alacaktır bu gerekçeyi, ilgili kanun maddesinin yanına iliştirecektir
ve bu kanunu bundan sonra, bu gerekçeye göre uygulayacaktır, denilecektir.
Oysa bu yukarıda ifade ettiğim gibi hakimlik bağımsızlığına ve hukukta
geçerli yorum ilkelerine ve kurallarına uygun olmadığını düşünüyorum.
Diğer taraftan Anayasamızda, Anayasa Mahkemesi kararlarının
bağlayıcılığı konusu, iptal kararlarıyla ilişki kurularak, düzenlenmiştir.
Yani, ret kararlarının bağlayıcılığı şeklinde bir müessese yoktur. Ret
kararlarına bağlanan tek sonuç, esastan reddedilen bir kanun hükmüne karşı
ancak on yıl geçtikten sonra Anayasa Mahkemesine başvuru imkanıdır.
Dolayısıyla burada teknik sorunlar vardır. Bir diğer sorun, eğer ret
kararındaki gerekçe bağlayıcıdır, dersek bu bağlayıcılık yasama organına da
hitap edecek midir? Bildiğiniz gibi iptal kararlarındaki gerekçeler yasama
organının yeni yasayı çıkarmada göz önüne alacağı ilkeleri ortaya koymakta
ve anayasaya uygun bir kanun çıkarılması için yön gösterici olmaktadır ve
yasama organı Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesini göz önüne almadan
ve onu bertaraf edici şekilde yeni bir kanun çıkardığında bu Anayasa
Mahkemesi kararının bağlayıcılığına aykırı görülmekte ve salt bu durum bir
iptal nedeni olmaktadır. Şimdi, bu durumda yorumlu olarak reddedilen bir
kanun hükmünü yasama organı yeniden düzenlemek istediğinde, bu ret
gerekçesini göz önüne almak durumunda mıdır? Bununla bağlı olacak
mıdır? Buna aykırı bir şekilde o kanunu yeniden düzenlendiği zaman
93
Anayasa Mahkemesi Kararının bağlayıcılığı esasına aykırı davranmış mı
olacaktır? Görüldüğü gibi yorumlu ret kararları hukuk tekniği ve anayasal
düzenimiz bakımından bir çok sorunları içeren ve uygulamada da bir çok
sorunlara yol açan bir müessesedir. Nitekim sayın konuşmacımız da
belirttiler. Anayasa Mahkemesi yorumlu ret kararları zaman zaman diğer
yargı organlarıyla kendi arasında da sorunlara yol açmaktadır. Yorumlu ret
kararları diğer yargı organlarının takdir hakkını yorum hakkını
sınırlamadığı, Anayasa Mahkemesinin gerekçesine rağmen farklı yönde
kararlar verildiği zaman zaman herkesin malumu olmaktadır. Ben bu
açıklamalarımı yaptıktan sonra özellikle sayın konuşmacıdan yorumlu ret
kararlarının bağlayıcılığı konusunda görüşlerini ve özellikle bu konuda
yasama organının takınacağı tavır veya yasama organının bu kararlar
karşısındaki konumu konusunda bir değerlendirmesini rica ediyorum.
Teşekkür ediyorum.
Mehmet Ali ŞAHİN - Sayın SAĞLAM ben de teşekkür ediyorum.
Efendim mikrofon hemen…
İhsan DEMİRKIRAN - Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Başkanı.
Danıştayın 135. Yıldönümü nedeniyle tüm Danıştayı kutluyorum. Ayrıca
bildiri sunan arkadaşlarımızı tebrik ediyorum. Son derece yararlandık.
Aklıma bazı sorular geldi. Hem aydınlatmak istiyorum, hem de yanıt
bekliyorum. Şimdi birincisi sayın Emin MEMİŞ hocamıza. Arkadaşımız bir
nebze bahsetti. Bu gerekçelerin bağlayıcılığı konusunda. Şimdi
Anayasamızın 153. maddesinde Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin
olduğu, bu kararların yasama yürütme ve yargı organlarını bağlayacağı
açıklanmıştır. Anayasada ve Anayasa Mahkemesi Yasasında, bu kararların
gerekçelerinin bağlayıcı olduğu konusunda bir hüküm yoktur. Bu halde, bu
hususun İdari Yargılama ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunları göz
önünde bulundurularak çözümlenmesi gerekir. Adli yargıda kararların
gerekçeleri ile açıklayıcı, sonucu itibariyle bağlayıcı olduğu kabul
edilmektedir. Bu sonuç usul yasasında yazılı kesin hüküm bakımından da
zorunlu olduğu sonucuna varılmaktadır. Şimdi, Yargıtayı bütün
mahkemeleri bağladığına göre biz Anayasa Mahkemesinin gerekçesiyle
bağlı mıyız? Efendim ikinci sorum bir daha söz almak istemiyorum. Dr.
Zuhal BEREKET’e. Şimdi, orda da Anayasamızın 129/5. maddesinde
memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri
kusurlarından doğan tazminat davaları kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve
kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine
açılabilir. Burada sözü edilen kusurun hizmet kusuru olduğu tartışmasızdır.
Ancak doktorun hizmet ile ilgisi bulunmayan salt kişisel kusurundan
94
kaynaklanan, hizmet ile ilgisi olmayan hallerde doğrudan doktor hakkında
adli yargıda dava açılabilir. Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gelen bir
olayda acil olarak devlet hastanesine getirilen mağduru doktor tedavi
etmemiş, kendisine mağdur yakınları tarafından para verildikten sonra
mağduru ameliyata almış, ancak kolunun kesilmesine engel olunmamıştır.
İşte, bu gibi hallerde yine hizmet kusurundan bahsedecek miyiz? Özel
hastanelerde doktorlar çalıştırılıyor. Özel hastanedeki doktor ile vatandaş
arasında ve onu çalıştıran hastane arasındaki hukuki ilişkiyi nasıl
vasıflandırabiliriz. Teşekkür ediyorum.
Mehmet Ali ŞAHİN – Biz de. Teşekkür ediyorum, sayın
DEMİRKIRAN. Böylece üç arkadaşımız söz aldı, fikirlerini ifade ettiler ve
dördüncü arkadaşımıza söz veriyoruz. Buyurun.
Bilal KARTAL - Teşekkür ederim sayın başkan. Bilal KARTAL,
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi Başkanı. Efendim, bir ülkede biz ne kadar
kanunlarla oynarsak, daha doğrusu hukukla oynarsak o derece hukuku da
yaralamış oluruz. Bu ülkenin büyük bir yarasıdır. Bir Anayasa dahi, ben
kişisel olarak, kaç defa değişti, 1982’den beri bilemiyorum. Bu, şu
demektir; bu o ülkede hukukun oturmadığı demektir. Kurumların
yerleşmediği demektir. Kurumsallaşmanın bulunmadığı demektir. Onun için
biz ki, şu gerçekten seçkin topluluğun burada verdiği zamanın ne kadar
bundan yarar sağlayacağız, bunun hep kuşkusunu taşıyorum. Ama, ne yazık
ki, bu toplantıları da bırakamıyorum. Şimdi sorum şu: Hukuk dünyanın her
yerinde aynıdır. Türkiye’nin hukuku, Almanya’nın hukuku diye bir hukuk
yoktur. Ancak kanunları ayrıdır. Düzenlemesi ayrıdır. Ve bu düzenlemeyi
siz ne kadar yazılı olmayan o var olan hukuka uygun düzenlerseniz orada
devleti bir hukuka bağlı devlet, hukukun üstünlüğüne yanlı devlet haline
getirebilirsiniz. Bunun dışında bütün düzenlemelerin sonuçta bir yarar
getirmediğini göreceksiniz ve nitekim de böyle olmuştur. Bir ABD 200
yıldır bir anayasayla yönetilmekte ve bu anayasada da çok küçük
değişiklikler yapılmakta. Ancak biz durmadan Anayasa değişikliği
yapmakla güzeli yakalamaya çalışıyoruz. Ben zannediyorum, güzeli
yakalamaktan ziyade herhalde çıkmaza doğru gidişin bir işareti olduğunu da
söylemek istiyorum. Şimdi, Anayasa Mahkemesine gelen bir olay; bir yasa
var, bir Anayasa Mahkemesi, üst norm, yazılı norm anayasanın kendisi; alt
norm yasa. Anayasanın kendisi hukuka aykırı ise, nasıl bir yöntem
izleyeceksiniz acaba? Oradaki yönteminiz ne olacak? Elbette yasa, doğru
olduğu için değil, yasa olduğu için uyacağız ama, acaba Anayasa
Mahkemesi kararlarında bunu işleyebilir mi diye düşünüyorum. Bu
belirlemeyi yaptıktan sonra ben başka bir konuya geçmek istiyorum.
95
Buradaki tebliğlerden öğrendim ve birazcık da tabii düşündürücü geldi
bana. Şimdi, idarenin sorumluluğunun ağır kusura dayandığını öğrendim.
Burada birazcık yani, durdum ben şimdi, ağır kusur bizim Borçlar
Kanununda vardı, fakat bu zannediyorum 1984 yılında kaldırıldı. Ve kusur
olarak artık bu ağır kelimesi çıkarıldı. Fakat, halen idarenin ağır kusurunun
sorumluluğu için ağır kusurun bulunması gerektiğinin hangi yasal
düzenlemeye dayandığını gerçekten merak ediyorum ki, her iki, gerek
AYANOĞLU ve gerekse diğer Zuhal Hanım bu konuda bu yasal
düzenlemenin hangi maddeye dayandığını söylerlerse ben de bu arada
öğrenmiş olacağım. Şimdi, hepimiz biliyoruz, kusursuz sorumluluğun temel
nedeni ki, gün geçtikçe bunlar artmaktadır. Kusursuz sorumluluk halleri
artmaktadır. Temel nedeni zarar görenin zararını ispat etme, kanıtlama
güçlüğünden kaynaklanmaktadır. Bunun için kusursuz sorumluluk temel
nedeni budur. Çünkü, karar gören o işle hizmetin iç işleyişini, o kişinin
yapısını, onları bilecek durumda değiliz. Siz bundan, onu istersek o kişinin
kusurunu ispat edememe durumuyla karşı karşıya kalacak ve dolayısıyla o
zarar kendi üzerinde kalacak onun için kusursuz sorumluluk bu nedenle
getirilmiş ve tek nedeni zarar verenin veya zarar verdiğini iddia ettiğimiz
kişinin ben kusursuzum ve daha açık bir anlatımla zararla eylem arasında
illiyet bağı yoktur. Hukuka uygun illiyet bağı olmadığını kanıtlaması
gerekiyor. Kim kanıtlayacak? İdare kanıtlayacak. Veyahut da bu olayda
idare, veyahut da başka bir olayda bir kişi veyahut da kurum karşılayacak.
Şimdi, ağır kusuru dediğimiz zaman biz idareyi nasıl sorumlu tutacağız onu
bilemiyorum. Bir defa kusursuz sorumluluk diyebiliriz. Şunun için
diyebiliriz. Şimdi, bir kamu hizmeti yürütülüyor. Kamu hizmetinin
yürütülmesinde kendi ajanı bir eylemde bulunuyor. Bu ajanın eyleminden
dolayı bir kişi zarar görüyor. Bu defa burada Borçlar Kanununun doğrudan
doğruya 55. maddesi gündeme gelecek. 55. maddesi, hatta belki yer yer 100.
madde de gündeme gelecek. Şimdi, bu 55. madde gündeme geldiği zaman
karşımıza kendiliğinden bir kusursuz sorumluluk hali çıkıyor ortaya. Bunun
daha ileriye götürülüp hatta hatta kusurlu sorumluluk ötesinde ağır kusuru
aramak idareyi bir nevi kusurun dışında yani ona (………………..) sonucu
çıkabilir. Buna katılmak mümkün değil. İkinci bir değerli arkadaşım,
AYANOĞLU söylediler. Ben tabii bilgi noksanlığımı değerli arkadaşlarım
bağışlasınlar. Şimdi, idari yargı davasında, tam yargı davasında Borçlar
Kanunu ki, idarede, idari yargıda kendi hükümlerini kurarken ki, temel bir
yasa olan Borçlar Yasasındaki genel hükümlerden yararlanmak
zorundadırlar. Özellikle sorumluluk hukukuyla ilgili olarak yararlanmak
zorundadırlar. Şimdi, bir örnek olarak söylemek gerekirse bir idari yargı
kararının uygulanmamasından dolayı kişiyi dilediğinde kurum aleyhine
96
yani, o kurum idari kurum dava açacaktır ve tazminat isteyecektir. Bu
tazminat maddi olabilir, manevi olabilir. İkisi de olabilir. Bu bağlamda bu
kişi tazminat da istemediği zaman bu kararın verilecek bir yargı kararının
yayımlanmasını isteyebilir. Hatta hatta belki burada bunu diyemeyebiliriz.
Kararın yayınlanmasını isteyebilir. Belki kurumdur, kınama cezası
verilemez kuruma, diyebiliriz. Fakat, kınama isteyemeyiz ama, bir yargı
kararının gazetede yayınlanmasını isteme hakkı olduğunu kabul etmek
gerekir. Hatta şunu da isteyebilir diye düşünüyorum. Bu eylemin, bu işlemin
haksız olduğunun tespitini de isteyebilir. Tespit niteliğinde de bir talepte
bulunabilir. Bu bakımdan bir tam yargı davası içerisinde tazminatın dışında
bir istemin olmayacağının belki sayın İlhan ÖZAY’da aramızda ki, bu
hususta kendileri herhalde, belki bu konuda bir söz alırlar. Ben
istenebileceğini düşünüyorum. Çok teşekkür ederim. Saygılar sunuyorum
efendim.
Mehmet Ali ŞAHİN - Sayın Başkanım biz de teşekkür ederiz.
Şimdi, şöyle bir yöntem takip edelim. Çünkü, zaman süratle akıyor. Siz
değerli katılımcılarımızdan söz almak isteyenleri belirleyebilirsek, o zamana
göre ne kadar sürede işte, beyanlarını ortaya koyabileceklerini tespit etmek
imkanı buluruz. Acaba işaret edebilirler mi söz almak isteyenler? Tamam,
bir, iki, üç, dört, beş isim görüyorum. Demek ki, tamam sizi saydım
efendim. Sizi saydım. Şu anda beş arkadaşımız söz talebinde bulundu. O
zaman mikrofonu hemen getirelim.
Sinan YÖRÜKOĞLU - Danıştay Üyesi. Biraz önce bir soruda
anayasaya uygun yorumun bir yorum tekniği, hukukta bir yorum tekniği
olmadığı gibi ifade galiba yer aldı, yanlış anlamadıysam. Rahmetli Bülent
TANER’ le, Necmi YÜZBAŞIOĞLU’ nun müştereken yazdıkları Anayasa
Hukuku kitabında, Anayasa Mahkemesinin yorum yöntemleri anlatılırken
bu konuya da yer verilmiş ve bunun telorojik yorumu, sistematik yorumun
devamı niteliğinde olduğunu, dolayısıyla hukukta bu yoruma yer
bulunduğunu belirtiyorlar. Emin Bey bu görüşe katılıyorlar mı onu bir
öğrenmek istiyorum. İkincisi yine aynı kitapta bu konuyla ilgili konu
anlatılırken malumunuz, Anayasa Mahkemesi kararlarını, gerekçeleri
özellikle iptal kararlarının gerekçeleri hükme esas teşkil ettiği ve hükümle
sıkı sıkıya bağlı olduğu için, gerekçe yönünden de bağlayıcılık teşkil ediyor.
Bu kitapta değerli yazarlar Anayasaya uygun yorum yoluyla verilmiş olan
kararlarda gerekçenin bağlayıcılığının daha da bir önem kazandığını
belirtiyorlar. Bu önem kazanma, yani iptal kararlarındaki gerekçenin de
ötesinde bir bağlayıcılık niteliğini gösteriyor. Bunu da ben Emin Beyden
anlatırlarsa memnun olacağım. Tam Yargı davalarıyla ilgili sayın
97
AYANOĞLU konuşmasında argüman alırken 28. maddede konusu belli bir
miktarı içerenler genel hükümler dairesinde kararın gereğinin yerine
getirileceğini, buradan da konusu belli bir değeri içermeyen tam yargı
davalarında olacağını belirttiler. Ben öncelikle tebliğdeki görüşlerine
katılıyorum. Ancak, burada sözü edilen konu bildiğim kadarıyla,
bilebildiğim kadarıyla, Danıştay’ın malumunuz, İçtihadı Birleştirme Kurulu
Kararı var. O kararda belirtiliyor ki, kamu görevlilerinin açtıkları tam yargı
davalarında dava devam ederken zararın miktarı belirlenemiyorsa, o zaman
miktar yazma zorunluluğu yok. Dilekçenizde miktar belirtmeden de
tazminat talebinde bulunabiliyorsunuz. Ve Danıştay da o kararlığında
hesaplanacak tazminat miktarının ödenmesine karar veriyor. Yani, ortada
bir miktar yok. Öbür bütün davalarda bir miktarın tam yargı davalarında
yazılması zorunluluğu var. Yani, tazminat olarak alırsanız, bu konuda bir
miktar belirtilmiş ise efendim bunun icra dairelerinde genel hükümler
dairesinde yerine getirileceğini öngören bir hüküm. Orda tabii şu anda belki
bir sorun var. Yeni yasa çalışmasında dikkate alınıyor. Miktar içermeyen bir
tazminat kararı olursa bu nasıl yerine getirilecek meselesi de bir sual olarak
ortada duruyor. Yani bu 28. maddedeki hükme verilen anlam bilebildiğim
kadarıyla bu. Şimdi sayın Yargıtay 4. Hukuk Dairesi Başkanımız siz bu şeyi
nerden çıkartıyorsunuz, ağır kusur kusursuz sorumluluğu? Bu konuşma bana
yıllar önce burada yapılan bir sempozyumu anımsattı. Bilmiyorum şu anda
hayatta mıdır? Medeni Hukuk Hocası Kemal Tahir GÜRSOY’ da burada,
gelmişti, şöyle bir soru sormuştu: Biz tazminata hükmederken elimizde bir
borçlar kanunumuz var. Siz neye göre veriyorsunuz tazminatı? O zaman
dendi ki kendisine; biz Anayasada bir madde var, idari eylem işleminden
doğan zararı ödemekle yükümlüdür. Bir de İdari Yargılama Usul Yasamızda
haklar, ….. olanlar tarafından tam yargı davası açılacağını belirten bir
hüküm var. Bizim başka hiçbir hükmümüz yok. Bütün diğer konular
kusursuz sorumluluk, kusura dayalı sorumluluk, ağır kusur, bütün bunlar
içtihatlarla yaratılmıştır. Ve bu içtihatlar yaratılırken Borçlar Kanunu esas
alınarak yaratılmış içtihatlar değildir. İdare hukukunun kendine özgü
kuralları çerçevesinde yaratılmış içtihatlardır. Ağır kusurlar o içtihatların
içerisinde doktrinde vardır. Bugün yavaş yavaş terk edilmekte olan bir
alandır gerçi ama, vardır, uygulanmıştır. Kusursuz sorumluluk yine idare
hukukunun kuralları içerisinde yaratılmıştır. Hizmet kusuru idareler
hukukunun kuralları içersinde yaratılmıştır. Bu kuralları yorumlamak için
başka bir metne ihtiyaç yoktur. Zuhal Hanımdan öğrenmek istediğim bir şey
var. Kendisi konuşmasında bir ölçüde bunu belirttiler. Şimdi, sağlık
hizmetlerinin riskli olduğundan bahisle idareyi biraz tazminin dışında tutma
gibi bir eğilim var. Ancak tıbbi teknolojideki son gelişmeler bu eğilimde
98
galiba bir aşınmaya yol açacak. Türkiye’de pek bir karar bulamadım dediniz
galiba. Bilmiyorum siz yurtdışına da gittiniz çalıştınız. Orada bu gelişmeye,
tıbbi teknolojideki gelişmeye paralel bir içtihat seyri söz konusu mu? Bir
diğer konu: Konuşmanızda belittiniz. Bursa’da İdare Mahkemesinin ısrar
kararında, hasta hakkının ilgiliye bildirilmediği meselesi var. Şimdi, hasta
haklarının bildirilmesi dava bazında önümüze geldiği zaman idare, biz
bildirdik kendisini ikaz ettik, davacı, beni ikaz etmediler. İkaz etselerdi ben
o ilacın kulağıma damlatılmasını istemeyecektim. Sonuçta sağır
olmayacaktım. Davanın özünde bu. Peki, bu hasta haklarının bildirilmesinin
bir belgelenme yöntemi var mıdır? Bu uygulamada bununla ilgili bir metin
bir düzenleme var mıdır? Teşekkür ederim.
Mehmet Ali ŞAHİN - Sayın YÖRÜKOĞLU biz de teşekkür
ediyoruz. Şöyle getirir misin mikrofonu? Buyurun.
Aysel PEKİNER - Sayın MEMİŞOĞLU’ nun tebliğine ilişkin
olarak bazı açıklamalarda bulunmak istiyorum. Şöyle: Hepimizin bildiği
gibi anayasa normu en üstün hukuk normu niteliğinde ve bağlayıcı hukuk
kuralları taşımaktadır. Dolayısıyla tüm yargı yerleri, yargıçlar, bu normu
verecekleri kararlarda her zaman göz önünde bulundurmalıdırlar. Ve esasen
de memleketimizde hep böyle yapılıyor. Şimdi, bu davayı bakıp, görüp
çözümleyeceği davada hükme esas alacağı yasa kuralını uygularken bir
Anayasa normuna ihtiyaç duyulduğunda, bunu anayasaya uygun biçimde,
gerekçesine uygun biçimde yapacaktır kuşkusuz. Bu ne zaman olacak?
anayasaya aykırılığını düşünmediği zaman yapacak ve hükmünde bunu
belirtecektir. Ancak anayasaya aykırı olduğunu düşündüğü bir yasa kuralı
varsa, bunu itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesinin önüne getirmek
yükümlülüğündedir. Çünkü, kendisinin anayasaya aykırılık iddiasında
bulunmuş tarafın iddiasını çözümlemek yetkisi olmadığı gibi, bunu resen de
bu tarzda görüp, ben bu kuralı Anayasaya aykırı görüyorum kendiliğimden
de yok sayıyorum, diyemez. O nedenle bunu doğrudan doğruya getirmelidir.
Sizin 1950 yılında verilmiş Danıştay kararına karşılık söylediğiniz övgüler
doğrudur. Gerçekten o tarihte Anayasa Mahkemesinin henüz ülkemizde
yaşama geçirilmemiş, kurulmamış olması nedeniyle verilmiş bir karardır.
Ve Danıştay’ın ilerici hukuk normuna uygun bir karardır ve övgüye
değerdir. Doğrudur. Ama, bugün anayasaya aykırı bir kuralı kendiliğinden
yok sayarak yorumlamak olanağı yoktur. Bunun bir istisnası maalesef
geçtiğimiz yıl 4616 sayılı Yasa kamuoyunda af yasası veya erteleme yasası
diye nitelediğimiz yasa gündeme geldiğinde adli yargıdan binlerce dosya
Yargıtayımıza intikal etmiş ve Yargıtayımız itiraz yolunu kullanmaksızın
kendiliğinden yorum getirerek bazı esaslar benimsemiştir. Ancak, yerel
99
mahkemelerden itiraz yoluyla gelen davalar Anayasa Mahkemesi önünde
bakılıp çözümlendiği zaman 4616 sayılı Yasanın kimi maddeleri iptal
edilmiştir. Şimdi bu, bu şekilde. İkinci bir konu var: Anayasa Mahkemesi
kararları resmi gazetede yayımlandıkları tarihte yürürlüğe girerler ve
bağlayıcılıklarını o tarihten itibaren hukuk aleminde doğururlar. Ancak
uygulamada zaman zaman bunun gene kamusal ihtiyaçlardan diye
yorumlamak zorunluluğunda kaldım ben de şu anda. Aksini görmekteyiz.
Bu, dün sayın başkanın ifade ettiği 61 yaş, emeklilik yaşıyla ilgili olarak da
güncel olarak da gündemdedir. Anayasa Mahkemesi bilindiği gibi yürürlüğü
durdurma kararlarını içtihaden oluşturmuştur. Bu kararlar Anayasamızda
henüz düzenlenmiş değil. Ancak, bu içtihat hukuk aleminde yargı yerlerinde
benimsenmiştir. Dolayısıyla, yürürlüğü durdurma, yasayı askıya almıştır. Ve
bu taktirde ne olacak? Bu takdirde gerçekten olacağı, sayın Başkan dün
ifade ettiler. Hukuka bağlı devlet ilkesinin gereği, eğer, idare hukuka
bağlılığını benimsemiş ise derhal bu emeklilik işlemlerini geri alacak ve
uygulamaya burada son verecektir. Peki, yargı yerlerine intikal ettirilmiş
konularda ne olacak? Burada da yargı yerlerinde yargıçlar, Danıştay veya
idare mahkemelerinde bu yürürlüğü durdurma kararını hemen asıl karar gibi
göz önünde bulunduracaklar ve ona göre karar vereceklerdir. Peki, şimdi ne
oluyor? Şimdi, bir yorum yapılmış oluyor tabii ki. Anayasada açıkça yazılı
olmayan bir durumu biz yorum yoluyla uygulamaya, hayata geçirmiş
oluyoruz. Ama, bunu neden yapıyoruz? Bunu hizmet gereği, kamu yararı
gereği, kamu hukukunun genel ilkelerinden hukukun üstünlüğünden
esinlenerek yapıyoruz. Ve yapmak zorundayız. Bu itibarla burada önemli
olan yetkileri iyi kullanmak, gerek yargıçların gerek mahkemelerin bunda
özenli davranması, yargıçların, önüne gelen davalarda kendi yetkilerini
yorum yoluyla pozitif olarak kullanmaları, ancak itiraz yoluyla aykırılık
iddiasında Anayasa Mahkemesinin önüne getirmekten kaçınmamaları,
yetkiyi burada Anayasa Mahkemesine bırakmaları gerekiyor. Bir de
yürürlük açısından bunu şu andaki bir hukuk boşluğu mu? Sayın Bakanın da
dikkatini çekmek istiyorum. Bu konuda anayasada yapılacak bir değişiklikle
herhalde, Anayasa Mahkemesinin verdiği kararların, verildiği tarihte
yürürlüğe girmesi sorunu, artı yürürlüğü durdurma kararlarının da asıl karar
gibi hüküm icra edeceği hususunun da belirtilmesi gerektiğini, burada ifade
etmek istedim. Teşekkür ederim.
Mehmet Ali ŞAHİN - Evet, Aysel PEKİNER Hanımefendiye biz
de katkıları sebebiyle teşekkür ediyoruz. Söz talepleri vardı. Evet, oradan
devam edelim.
100
Fikri BALCI - Efendim onbir kelimeden oluşan sorumu sormadan
önce kısaca kendimden söz etmek isterim. Ben altıncı derecenin altıncı
kademesinden emekli Fikri BALCI. Buraya gelişimi, yaşlı olduğum için
belediye sağladı. Çünkü, aldığım parayı çok görenler, omuzlarındaki kuşu
tutamayanların vergileri budanıp kaldırıldı. KDV, enflasyon, zam adıyla
alınan vasıtalı vergilerle soyulmuş soğana çevrildim. Şimdi, soruma
geliyorum. Küreselci olmadığım için hiçbir soru sormayacağım. Çünkü,
benim konuşma hakkım yok zaten. Lütfen söyleyiniz. Seçme ve seçilme
hakkımızın gaspıyla, halkı dışlayarak dış ülkelerin kurduğu, oligarşi
düzenine cumhuriyet denebilir mi? Yargı erki bu işi sadece seyir mi edecek?
Teşekkür ederim, hepinize saygılar sunuyorum. Hepiniz vicdanınızda
yorumlayın bunu. Teşekkür ederim.
Mehmet Ali ŞAHİN - Efendim biz de teşekkür ederiz. Hemen orada
bir söz talebi daha vardı. Evet, buyurun efendim.
Mehmet ÜNLÜÇAY - Danıştay Üyesi. Efendim ben tam yargı
davalarıyla ilgili olarak, soru yöneltmek istiyorum. Ama, ondan önce,
anayasa yorumu ile ilgili de görüşümü aktarmak istiyorum. Anayasa
Mahkemesinin olduğu bir sistemde, Anayasa Mahkemesi kararlarının
gerekçesiyle birlikte bağlayıcı olduğu kanaatindeyim. Esasen, aksini
düşünmek ve uygulamaya çalışmak kaotik bir ortama yol açar kaygısını da
taşıyorum. Bütün kamusal yetkiler gibi yargı yetkisi de sınırsız değildir
elbette. 1924 Anayasasında anayasaya yorum yetkisi meclisindi. Ama
Anayasa Mahkemesinin bulunduğu sistemde, ret kararlarındaki koymuş
olduğu gerekçeler de, diğer yargı organları için bağlayıcıdır. Yani, şöyle bir
örnekde Anayasa Mahkemesinin olmadığı döneme ilişkin hep verilmektedir.
Bir hukuk hakimi de o tarihte bir yasa hükmünü anayasaya aykırı bularak
uygulamamış ve o şekilde bir karar vermiş. Fakat, bütün bunlar o tarihte, o
dönemdeki hukuk düzeni ile ilgili örnekler. Dolayısıyla, Anayasa
Mahkemesi kararlarının yorumlarının da diğer yargı organlarını
bağlayacağını söylemek istiyorum. Tam yargı davalarıyla ilgili olarak bir
tasnif sorunu var gibi geliyor bana. Sayın AYANOĞLU’ na bir soru
yöneltmek istiyorum. Şimdi, bizdeki idari dava türlerinin iptal ve tam yargı
davası olarak tasnif edilirken, kimi zaman, kimi tam yargı davalarının iptal
görünümü altında, o formatla görüldüğünü de kabul etmek gerekir diye
düşünüyorum. Eğer, tam yargı davası hak ihlallerini giderim davası ise, ki
öyle. O halde sosyal güvenlik alanına ve değişik alanlara ilişkin yani,
konusu hak olan bir hakkın yerine getirilmesi isteğiyle yapılan başvurunun
reddi üzerine, kurulmuş işlemin iptaline yönelik davalar da esasen tam yargı
davası değil midir? Yani, dolayısıyla denilebilir ki, tam yargı davası sadece
101
tazminata dönüşmüyor. Aslında, o iptal kararları aynı zamanda buyurucu
nitelikte. İdareye belli had ve harekette davranma zorunluluğunu getiriyor.
Belki bu, bizim yargılama usulümüzdeki tasnifi değiştirip menfaat ilgisi
nedeniyle, açılan davaları başka bir kategoride toplayıp, diğerlerinin hepsine
tam yargı davası demek, o başlık altında toplamak daha doğru olabilir mi?
Öte yandan, ben mesleğe başladığımda bir lira istemiyle açılmış manevi
tazminat davaları da vardı. Şimdi artık bir liralar falan kalmadı, gerek hukuk
mahkemelerinde, gerek bizde, miktarlar yükseliyor, bir yükselme
eğiliminde. Şu nedenle bu örneği veriyorum. Tam yargı davasında sayın
AYANOĞLU’ nun söylediği gibi, idari yargı çok da çeşitlemeler yapmadı.
Hüküm fıkrası itibariyle çok farklılıklar ortaya koyamadı. Ama, bu üretken
olamayışının bir nedeni de taleplerin tazminat talebi oluşu. Yani, şunu da
kabul etmek lazım; yaşam giderek maddileşiyor. Galiba insanlar, parayı
öbürlerine tercih ediyor. Yani, herhangi bir mesleki dergide bir kararın
yayınlanması yerine, belli bir miktarın kendisine verilmesi çok daha
…………………………TRT’de yahut Radyo Televizyonda yolunu bulup
da kararımızı yayınlatırsak mı daha tatmin olur davacı. Ama, onun yerine
belli bir para verirsek mi? Galiba, son insan modeli, ben de zaman zaman
yadırgıyorum ama, ikinci seçeneği seçecektir diye düşünüyorum. İdari
tazminat davasının başka problemleri var. Yani, esasen, tabii Zuhal Hanımın
kullandığı başlığı ben daha çok tercih ediyorum. İdarenin hukuki
sorumluluğu genel başlığını alırsak, idari yargının yanı sıra, kamusal
yetkileri kullanan idarenin de kendi hukuki sorumluluğunun bilincine
varması gerek; bu dava türlerinin işleyebilmesi açısından. Dolayısıyla tam
yargı davasını çeşitlemek, hüküm fıkrasını idareye birtakım, had ve hareketi
göstermek, yeni buyurucu birtakım hükümler kurmak yerine, bu idari
tazminat davalarını daha geliştirmek ama, öbür yandan, iptal davası
bölümünde sayılan kimi tam yargı davalarını da belki, daha da işleyerek tam
yargı niteliğine kavuşturmak mı daha doğrudur diye sormak istiyorum.
Teşekkür ederim.
Mehmet Ali ŞAHİN – Efendim ben de teşekkür ediyorum. Demin
tespit ederken beş katılımcının söz isteğini belirlemiştik. Şimdi beşinci isim.
Evet oraya veriyoruz. Zannediyorum yarım saat kadar zamanımız kaldı.
Tebliğcilerimiz sorulan soruları cevaplandırırlarsa bu süre içerisinde
zannediyorum oturumumuzu tamamlamış oluruz. Buyurun efendim.
Doç. Dr. Ethem ATAY - Ben sorumu Zuhal Hanıma tevcih etmek
istiyorum. Biliyorum ki Zuhal Hanım çalışmaların bir kısmını da Fransa’da
yaptı. Fransız Hukukunda özellikle, hakimin sorumluluğu alanında önemli
gelişmeler var. Birincisi artık, sorumlulukta kusur veya kusursuz
102
sorumluluk ayırımı ortadan kalktı. Ve sorumluluğu artık, sigorta hukuku
şeklinde değerlendiriyorlar. Bu anlamda da yargının vermiş olduğu
kararların yasama organı tarafından kanun haline dönüştürüldüğünü
görüyorum. Bu anlamda ne düşünüyor. Kendisinin bu fikirlerini alırsam
memnun olacağım. Teşekkür ederim.
Mehmet Ali ŞAHİN - Evet, ben de teşekkür ediyorum Ethem Bey.
Sanıyorum, söz almak isteyen arkadaşlarımız bunun dışında yok. O zaman
yarım saat zamanımız var. Dokuz katılımcı söz aldı, değerli fikirlerini
ortaya koydu ve sorular yönelttiler. Bu soruların yanılmıyorsam önemli bir
bölümü, sayın MEMİŞ’ e oldu. Evet, şimdi söz sırası sizde efendim.
Buyurun.
Emin MEMİŞ - Sayın Başkan, ben umuyordum ki, biraz daha
zaman kalır bana ve demek istediklerimi, söylemek istediklerimi söylerim
ama, yine de demek ki çok az bölüşürsek üç arkadaş, zaman düşüyor. Ama,
yine de hızlı bir şekilde cevap verip teorik açıklamalara girmek isterim
elimden geldiği kadar. Şimdi, raportör arkadaşımız Mehmet SAĞLAM’ ın
ret kararları üzerindeki söylediklerini dinledik ve bize bu doğrultuda bir
soru yöneltti. Şimdi, hemen benim incelemelerinde gördüğüm kadarıyla
anayasamızda, iki türlü karar var. Birisi yorumlu ret kararları, diğeri ret
kararı. Anayasamızda yorumlu ret kararı, mutavassıt kararlar var. Yani, iki
türlü, birisi yorumlu ret, üzerinde dediğimiz gibi konuştuğumuz, bizim
konumuzu da ilgilendiriyor. Diğer mutavassıt kararlar da ara kararları,
görüyoruz. Ancak, anayasamızda yazılı iki türlü karar dedim. Bunlar, birisi
iptal kararı. Net şekilde belirtilmiş olan, iki karar türünü görüyoruz. Şimdi
152. maddenin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi önüne gelen bir davada
eğer ret kararı verirse, 10 yıl askıya alma var, diye arkadaşımız söyledi.
Kanunu 10 yıl askıya alma, diye söyledi. Evet, benim incelememde de
görülecektir ki, Yargıtayın vermiş olduğu kararla, üzerine örnek verdim
incelememde, Anayasa Mahkemesinin vermiş olduğu kararlar çelişebiliyor.
Ancak, benim anlattığım, anayasaya uygun yorum kararıyla, anayasada
geçen ret kararı aynı değil. Bunun hemen altını çizmek isterim. Anayasadaki
ret kararı, anayasa yargıcının önüne ya da Anayasa Mahkemesinin önüne
gelen kararda, incelenen kararda, davada tamamen anayasaya uygunluk
sonucuna ulaşılmaktadır. Çeşitli şekillerde argümanlar kullanılarak,
tamamen anayasaya uygunluk sonucuna ulaşılarak ret kararı verilmektedir.
Oysa, bizim anlatmak istediğim teknikteki bir başka arkadaşım daha bunun
üzerinde durdu. Bir yaptırım tekniği diye düşünüyorum ben bu yolu. Benim
anlatmak istediğim de anayasa yargıcı önüne gelen, gene bir itiraz davasında
ya da aykırılık davasında anayasa yargıcı ne yapıyor? Önüne gelen davaya
103
ya kısmi hükümsüzlük kararı verecektir, ya iptal kararı verecektir ya da
dünyadaki örnekleri gibi anayasaya uygun yorum kararı verecektir. Peki,
anayasaya uygun yorum kararında ne var? Bir defa, birden fazla yorum
yapacaktır yargıç burada. Bunların bir kısmı anayasaya aykırı olacaktır ki,
bu vardır vakidir. Diğer kısmı ise anayasaya uygun bir sonuca ulaşacaktır.
Hatta, ben bunu çoğaltıyorum. Diyorum ki, anayasaya uygun iki sonuç
olabilir mi, diyorum yani, teorik olarak ve olursa o zaman hangisini seçecek,
diye sorusunu soruyorum. Şimdi, soruna böyle baktığımız zaman, anayasaya
uygun yorum kararının işlevi kısmi hükümsüzlük beyanı vermeden, kısmi
iptal kararı vermeden kısmi iptali oluşturmaktır. Ancak, dikkat edin, kanun
ortadadır. Kısmi hükümsüzlük beyanı verilmiyor. ama gerekçeyle ki,
birazdan bahsedeceğim yapılan yorumla birlikte, Anayasaya göre madde ya
da yasa korunuyor. Buna koruma ilkesi diyoruz. Normu koruma ilkesi
diyoruz ki, bunun üzerinde bahsettim. Şimdi, bu açıklamadan sonra, bu on
yıllık süreyle yapılan diğer mahkeme diye yüksek mahkemeler arasındaki
karşılaştırmada hakikaten çok büyük sorunlar vardır. Şöyle düşünmek
gerekir: Anayasanın yürürlük kararlarından birisi içtihadı birleştirme
kararlarıdır. Bizim hukukumuza özgü yani, yabancı hukuklarda
görmediğimiz ama, bizim uygulamamıza özgü içtihadı birleştirme
kararlarının bildiğiniz gibi yüksek mahkemenin bu kararları, aşağıdaki diğer
organları, diğer alt mahkemeleri bağlar. Diyelim ki, Yargıtay bizim
verdiğimiz misalde de olduğu gibi on yıllık dondurulan kanun hakkında,
değişik bir yorum yaptı. Burada şöyle düşünülebilir; Yargıtay, bunu
Anayasa Mahkemesinin önüne getirebilir böyle bir durumda. Anayasa
Mahkemesi demin söylediğim nedenlerle içtihadı birleştirme kararına
uyarak belki bir çözüm getirebilir. Ancak, bu çözüm Anayasa
Mahkemesi’nin, anayasamızdaki özelliğini zayıflatıyor. Onun için ne
yapmak lazım gelir, diye sorarsanız; bence bu yollar işleyecektir. Çözüm
bence ya anayasa şikayeti yolunu açmaktır Almanya’da olduğu gibi ya da
içtihadı birleştirme pozisyonuyla bu kararların pozisyonunu daha vurgulu
bir şekilde çözecek bir değişikliğe gitmektir. Şimdi, esas gerekçe sorununa
gelelim. Gerekçe sorununa geçmeden önce anayasaya uygun yorumun
dogmatik savunma verilerini söylemem gerekir. Bir defa anayasaya,
arkadaşımızın dediği gibi bir atifet değildir. Yani anayasadaki yapılan
yorum anayasaya uygun yorum yasamanın ben biraz ……………… dedim.
Hani canını bağışlamak gibi, dedim. Ama, arkasından da ne söyledim? Bir
defa bu üç güç, yasama, yürütme, yargı gücü, işlevlerine karışmamaları
gerekir. Burada yorum yapıyoruz. Bildiğiniz gibi yine hukukçu olarak,
bildiğiniz gibi açık kural meselesi var. Açık kuralı bile yorumluyor. Hani
yargıcın söylediğidir sonunda yani. Evet, Anayasa maddesi vardır. Yasanın
104
maddesi vardır ama, bir sürü teoriye girmek istemem ama, eninde sonunda
çözümü yargıç söyleyecektir. Çünkü, bildiğiniz gibi en rutin meselelerde
bile karar veriyoruz yani. Bırakın çok çapraşık meseleleri. Yargıç önüne
gelen davayı çözmek zorundadır. Kaçınamaz. Mefhumu muhalifinden
baktığımız zaman yetki sorununu gündeme getiriyorum. Şimdi, bizim
sistemimizde, anayasamızın sisteminde bir takım yargı düzenleri konulmuş
ve 1982, 1961 Anayasasına baktığımız zaman arada bir takım farklar
görebiliriz. Peki, yüksek mahkeme midir, diye sorduğumuz zaman, Yargıtay
gibi, Danıştay gibi midir,diye sorduğumuz zaman Anayasa Mahkemesi.
başka sonuçlara gidiyoruz, başka bir yörüngeye girmiş oluyoruz. Çünkü,
diğer yüksek mahkemelerin kararları aşağıdakileri, alt mahkemeleri
koruyabiliyor. Öyleyse Anayasa Mahkemesinin kararları bu pozisyonda
kimi bağlayacaktır, sorusunu sorsak, bence çok açık yani, Anayasamızda
var bu. 11. maddesinde hatta hocamız…………………… de dediği gibi,
başka hocalarımız da dediği gibi, bu anayasanın bazı kuralları doğrudan
dava açmada kullanılabilir. Şu ana kadar kullanıldı mı bilmiyorum. Ben
rastlamadım, ama eğer bu anayasanın ayrıntılı kazıüstük olan bu anayasanın
bazı kuralları, eğer, çözüm getirebiliyorsa yargıç, taraflar, husumet makamı
ya da davalı, davacı bu anayasanın direkt maddesine dayanarak dava
açabilir. Soruna bu açıdan baktığımız zaman Anayasamızın pozisyonu
dediği gibi bir arkadaşımızın da, anayasa hukuku anlayışı görüşü, karşıt
görüşü realist teoriye karşıt görüş olarak aldığım, benim de katıldığım
görüşte bu anayasa en üstte olan bir anayasadır. Bunu kabul ediyoruz. Hiç
kimse bunun tersini söylemiyor. Onun maddelerine baktığımız zaman
dikkatimizi çeken 153. maddede sadece, iptal kararlarının gerekçesi
yazılmadan açıklanamaz diyor 153. maddesi. Ama, 1961 Anayasasına
gittiğimiz zaman gerekçenin yazılabileceğinin, gerekçeli yine, kararların
verilebileceğini söylemektedir. İptal kararlarının, kararların Anayasa
Mahkemesi kararlarının gerekçelerinden bahsetmektedir. Neden 153. madde
bunu acaba aldı, diye sorarsak ve diğer kararlardan bahsetmiyor. Ama
Anayasa Mahkemesi kararları, diyor yer yer. Fakat, sadece iptal kararlarının
diyor, yayımlanması gerekir diyor. Peki, diğer kararların gerekçelerini
nerden bulacağız? Gideceğiz, organik kanuna gittiğimiz zaman, tıpkı Alman
Anayasası Mahkemesinin organik kanununda olduğu gibi, bizim de organik
kanunumuzda 53. maddede Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçeli
olacağını söylemektedir. Ve yayımından itibaren ilgililere tebliğ edilir, diyor
gerekçesi yazıldıktan sonra, yayınlanır ve ilgililere olduğu gibi taraflara,
ilgili taraflara tebliğ edilir diyor. Niçin bunu böyle diyor? Yani, iş olsun
diye demiyor tabii bunu. Öyleyse, ilgili taraflar kimlerdir, diye baktığımız
zaman 11. maddede yasama, yürütme, genel anlamda Anayasa hükümleri
105
herkesi bağlar, gerçek ve tüzel kişileri. 153. maddeye gittiğimiz zaman yine
aynısı hemen hemen tekrarlanmaktadır. Ve yargı organlarını lafını açık bir
şekilde söylemektedir. Dedim bunu daha önce. Şimdi, bu bağlamda soruna
baktığımız zaman gerekçe bağlayıcı mıdır? Öyleyse, bunu sorgulamamız
gerekiyor bir. İkincisi de yetkiyi sorgulamamız gerekiyor. Bir defa üç sistem
olduğunu söyledik. Yasama, yürütme, yargı. Ve yargı tektir. Dikkat
ederseniz Anayasamızda yargı düzenlerinin düzenlendiğini görüyoruz. İşte,
yüksek idare mahkemesi, sayıyor Anayasa Mahkemesi, aşağıya doğru
sayıyor. Ve her yargı düzeninin de kendi yorumunu yaparken yargıcın kendi
ilkeleri olduğunu da hatırlatmak isterim. Örneğin, Türk Ceza Kanununun
cezaların şahsiliği prensibinde olduğu gibi. Türk Medeni Kanununun 1.
maddesinde olduğu gibi. Ve başka maddelerde de var. Yargıç önüne geldiği
kuralı, normu seslendirirken hukuku söylemek için kendi kuralları
içerisinde, tabii, en üstte anayasaya dayanarak sonuca gitmektedir. Şimdi, o
zaman gerekçe bağlayıcı mıdır? Dedik bunu iki türlü yetki bakımından
bakabiliriz dedik, ikincisi de gerekçe açısından bunu konuşabiliriz. Yani,
bağlayıcı mıdır, değil midir diye iki şekilde. Şimdi, burada iki görüş var.
Bakıyoruz birinci görüşe: Gerekçe yetkinin yerinde kullanılıp
kullanılmadığını, diyor ölçümleyen bir kurum. Hükmün nedenini öğrenme
sadece taraflara değil, kamunun öğrenmesi içindir de diyoruz. Ve Yargıtay
yasal olmayan gerekçe kavramını kullanmıştır. Her ne kadar çeşitli, bu
mahkemeler arasında değişik yorumlamalar yapılıyorsa da, ne demek yasal
olmayan gerekçe? Nereden çıkardı bunu Yargıtay? Tabii ki, Anayasamızdan
çıkarmıştır yani ve organik kanunundan çıkararak soruna çözüm getirmiştir
baktığımız zaman Yargıtay. İkincisi şöyle diyebiliriz: İkinci görüş olarak
gerekçenin bağlayıcılıktan çok yön gösterici, buyruk verici bir kurum
olduğu söylenebilir. Fakat, aksini savunanlar için, bana da daha yakın
geliyor. Çünkü bizim Anayasamız giderek dediğimiz gibi kanunlara karine
olduğuna göre ve en üstte bulunduğuna göre, yukarıda doğru gittikçe hukuk
yaratıcılığının arttığını bildiğimiz gibi, aşağıya doğru indikçe
somutlaşmanın arttığını gözlemliyoruz. Ve yukarıya doğru gidildiği zaman,
her ne kadar gerilimli ilkeler olan anayasa ilkelerine baktığımız zaman,
yoruma muhtaç olduğunu ve anayasanın yorumlanması gerektiğini
anlıyoruz. Ve Anayasa yorumlandığı zaman bu nedir? Sonuç nedir?
Somutlaşma oluyor. Yani, anayasa kuralı somutlaştırılarak kanundan
yararlanıp somutlaştırılarak hayata geçirilmiş oluyor. Ve ne dedik, direktif
veren anayasadır bu Anayasa. Buna uymak zorundayız yani öyle ya da
böyle. Ama, neden bunlar oluyor derseniz. Olabilir. 138. maddede
çıkabiliriz ama, anayasacıların da söylediği gibi uygunluk denetimi
bildiğiniz gibi kime tanınmıştır? Anayasa Mahkemesine tanınmıştır. Bunun
106
monopolü olduğunu düşünüyorum. Tıpkı Alman sisteminde olduğu gibi.
Şimdi, soruna böyle baktığımız zaman bence daha kolay Alman sisteminin,
Organik Yasasında 132. maddedeki, 1970 senesinde anayasaya uygun kabul
ediyorlar kanunlarında. Oysa bizde yok bu. Bir yerde yok yani Anayasada
yok, başka bir yerde yok. Nerden çıkmıştır? Ben buna yargının buluşu
diyorum. Hukuku söyleyecek olan yargının buluşu diyorum. Çünkü,
yargıçtır olaylarla bağ kuran, çözüm getiren, adaleti getiren, hukuku
uygulayan yargıçtır. Şimdi, soruna böyle baktığımız zaman ve Anayasamıza
baktığımız zaman bir takım durumlar olsa da, bağlar dediği, Anayasa
Mahkemesi kararları bağlar dediği zaman, ne anlama geliyor bağlara
baktığımız zaman? Kesindir diyor, bir taraftan da hüküm. Kesin hüküm
müdür? Usul hukukunda olduğu gibi baktığımız zaman. Ama, bir de
anayasa yargıcının söylediğim gibi özü itibariyle diğer mahkemelerden
ayıran bir hukuk politikası uygulaması var. Mesela, bizim Anayasamızın
önceliği var yani. İşte laik devlet gibi, bağımsız, özgür, hukukun öncülüğü,
hukuk devleti gibi bir siyaseti var yani, konulmuş bu. Bu siyaset
hukukileştirilmiş yani, Anayasamızda. Dolayısıyla, anayasa yargıcı tabii,
partizan bir şekilde değil de ideoloji diyelim, yaklaşım diyelim ne dersek
diyelim, anayasamızın söylemiş olduğu çizgiyi savunuyor anayasa yargıcı.
Ve ona verilmiş özü itibariyle bunu şey yapmak. Dolayısıyla, yüksek bir
noktada olduğu için ben kendim de bu şartlar içerisinde, bu vermiş olduğu
kararların, mahkemeleri de bağladığını, bunlar birbirine üstünlük anlamına
gelmeyeceğini, mahkemeler eğer istiyorsa Anayasa Mahkemesine itiraz
yoluyla sorunu götürebileceğini ve eğer Anayasa Mahkemesi eğer uygun
yorum yapmışsa ki, bu yorum gerekçeye dayanıyor. Bu gerekçeyi
benimsemesi gerekiyor diye düşünüyorum. Çünkü, gerekçe olmadan üzerine
oturtulan sütun diyoruz, gerekçe olmadan o kararın hiçbir anlamı
kalmamaktadır. Dolayısıyla bunu hesaba alması gerekiyor diğer
mahkemelerimiz. Alırsa ne olacak? Hiçbir şey olmaz yani, hukuk
uygulanacaktır. Eninde sonunda hukuk uygulanacaktır. Buradaki bağlar lafı,
sanıyorum hüküm fıkrasındaki durumu gerekçeye yayıyor yani. Bu bağlar
lafının içerisinde. Çünkü, Anayasa Mahkemesi kararları diyor. Kararın
içerisinde hüküm fıkrası var, diğer beyanlar var, gerekçe var. Hepinize çok
teşekkür ederim.
Mehmet Ali ŞAHİN - Sayın MEMİŞ’ e biz de çok teşekkür ederiz.
Tabii, şimdi planlanan programın bitmesine aşağı yukarı 10 dakika var.
Ama, sayın başkanım yemeği 12.40’da başlatıyorsunuz. Demek ki 10
dakika sayın AYANOĞLU’ na, 10 dakika da Zuhal Hanıma söz verirsek
herhalde bu oturumu böylece bitirmiş oluruz. Sayın AYANOĞLU buyurun.
107
Taner AYANOĞLU - Sayın başkan, sanıyorum 10 dakikaya riayet
edeceğim. Öncelikle sayın Bilal KARTAL’ ın sorusundan başlamak
istiyorum. Ağır kusur hangi yasal düzenlemeye dayanmaktadır? Sayın Sinan
YÖRÜKOĞLU buna cevap verdi. Yani idari yargıda sorumluluk esasları
yasal düzenlemeye dayanmıyor. Yargıç takdiri ile bunlar düzenlenmiş
durumda. Şimdi, Bilal KARTAL’ ın sorusunun ikinci bölümünde İdari
Yargılama Usulü Kanununun 28. maddesindeki tazminat davalarından
bahsetti. Bu davaların konusu tabi, tam yargı davası sonucunda verilen
tazminat davaları değil. Yargı kararlarının uygulanmaması sonucunda
verilen tazminat davaları. Dolayısıyla, tam yargı davalarından biraz farklı
dava türleri bunlar. Sonuç olarak bir tam yargı davası formunda belki idari
yargıda gündeme getiriliyor ama, bu tür tazminat davaları yargı kararını
uygulamamanın bir yaptırımı olarak karşımıza çıkıyor. Yani, burada
tazminat olması doğal. Artı, yargı kararını uygulamamak dolayısıyla
tazminat davası açılması, o yargı kararlarının gereklerini yerine getirmeyi de
önlemiyor. İdarenin o yöndeki borcu devam ediyor. Bundan dolayıdır ki,
diğer yargı kararını uygulamamaktan doğan işlemler, eylemler, vesairler,
söz konusuysa, bunlara karşı diğer tazminat davası dışında başka davalar
açma olanakları mevcut. Sayın Sinan YÖRÜKOĞLU’ nun sorusuna cevap
vermek istiyorum. 28. maddedeki tam yargı davaları hakkındaki kararlardan
belli bir miktar içerenler genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunurlar.
Bunu Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararına kapsamında verilen
kararlara münhasır olduğunu söyledim. 3. maddede, İdari Yargılama Usulü
Kanununun 3. maddesinde tam yargı davalarında uyuşmazlık konusu
miktardan bahsediyor. Burada da yine tam yargı davaları hakkında belirli bir
miktar içerenlerden bahsediyor. Şimdi, bu düzenleme, İdari Yargılama
Usulü Kanununun 28. maddesinin 2. bendindeki düzenleme 1994 yılında bu
ibare girdi buraya. Eğer Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu kararının nasıl
uygulanacağı çerçevesinde bir düzenleme yapılmış olsaydı sanıyorum 3.
maddeye bir düzeltme yapmak daha uygun olurdu. Çünkü, o karar, İçtihadı
Birleştirme Kurulu Kararı, dava açılırken kamu görevlileri dava açarlarken
eğer tazminat miktarı hesaplanamıyorsa, hesaplanma ihtimali
bulunmuyorsa, o takdirde dilekçelerinde uyuşmazlık konusu miktarı
göstermeyebileceklerini içeriyor. Yani, buradan başka boyutta şunu
söylemek de mümkün. Bazı tam yargı davası kararlarında tazminat
miktarının idare tarafından hesaplanıp davacıya ödenmesi şeklinde kararlar
mevcut. Bu kararlarda en azından şunu gösteriyor. Demek ki, tam yargı
davalarında tazminat dışında başka bir şeye de hükmedilebiliyor. Yani,
idareyi belli bir tazminatı hesaplayıp ödemeye hükmediyor. Yani, tazminata
değil başka bir edime hükmedebiliyor. Yani, bunun böyle bir içeriği
108
olduğunu da sanıyorum. Keza, başka bir şey söylemek gerekirse, 28.
maddenin 2. bendinde tam yargı davalarından bahsediyor. Buna mukabil 6.
bendinde tazminat davalarından bahsediyor. Keza, yine, 24. maddede
hükme ilişkin bölümde de tazminat davalarından bahsediyor. Yani, buradan
şu sonucu çıkarmak mümkün kanunun sistematiği çerçevesinde. Demek ki,
kanun koyucu tam yargı davasıyla tazminat davası deyimlerini farklı
anlamlarda ve içerikte kullanıyor. Yani, her ikisini de aynı metinde
kullandığına göre, bunlara farklı anlamlar veriyor olsa gerek, diye
düşünüyorum. Buradan Sayın Mehmet ÜNLÜÇAY’ ın sorusuna geçersem
şimdi, bazı iptal davaları doğrudur. Kişilerin hak ihlallerini ortadan kaldıran
sonuçlar. Bazı iptal davalarına verilen kararlar böyle sonuçlar doğuruyor.
Ama, sonuçta, netice itibariyle bu tür şeylerde yine iptal davası. Şimdi, iptal
davasını menfaati ihlal edilenler açabiliyor ama, hak ihlali kavramı menfaat
ihlali kavramı içerisinde yer alan bir dava. Dolayısıyla hakkı ihlal
edilenlerin iptal davası bir idari işleme karşı açmalarını engelleyen bir şey
söz konusu değil. Dolayısıyla, iptal kararıyla dolaylı olarak, doğrudan değil
hiçbir zaman doğrudan bir sonuç doğurmuyor. Dolaylı olarak hak ihlalinin
korunmasına yönelik sonuçlar doğuruyor. Tam Yargı davası gibi sonuç
doğursa bile, kanımca bu tür davalar yine de sonuçta iptal davasıdır. Yani,
bunlara tam yargı davası gözüyle bakılamaz. Diğer taraftan idari davaların
menfaati ihlal edilenlerin açtığı davalar veya hakkı ihlal edilenlerin açtığı
davalar diye kategorize etmek de sanıyorum şöyle bir sonuca yol açacak: Bu
takdirde birinci grup eğer tam yargı davası, ikinci grup iptal davası gibi bir
sonuç ortaya çıkarsa, hakkı ihlal edilmeyip ama, menfaati ihlal edilenlerin
açtığı davalar gibi ayrı bir dava kategorisi yaratmak söz konusu olacak.
Bilmiyorum, dava teorisi bakımından bana pek olumlu sonuçlar verecekmiş
gibi gelmiyor. Bence burada üzerinde durulması veya tartışılması gereken
sorulardan birisi şu olmalı: İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesine
ben her baktığımda şöyle bir soru hep zihnimde canlanır: Neden İdari
Yargılama Usulü Kanununda idari dava türleri şunlardır, diye bir bölüm var,
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda yok? CMUK’ da böyle bir bölüm
bildiğim kadarıyla yok. Niye böyle bir şu davalar açılır diye bir sınırlama
var? Biraz belki bunun üzerinde düşünmek idari davaları belki yeniden
tanımlamakta bize yol gösterici olacak. Yani, şimdi, şu kadarını söyleyim,
idari dava türleri şunlardır, demek, asında idari yargı yetkisinin sınırları
şunlardır, demekten başka bir anlam taşımıyor. Yani, bu idari yargı
yetkisinin sınırını da gösteren bir hüküm oluyor gibime geliyor. Teşekkür
ederim.
109
Mehmet Ali ŞAHİN - Sayın AYANOĞLU biz de teşekkür ederiz.
Ağzınıza sağlık. Şimdi son olarak Zuhal BEREKET BAŞ Hanımefendi.
Efendim buyurun.
Zuhal BEREKET BAŞ - Teşekkür ederim. Ben genelden özele
doğru gitmek istiyorum. Sayın Bilal KARTAL Bey’in aktarımına ek olarak.
Öncelikle idare hukukunda ve idari yargıda egemen olan ilke olarak şunu
söyleyebiliriz: İdare hukukunun sorumluluk ilkeleri özel hukuktan,
özerkliğini ilan etmiş ilkelerdir. Kendine özgü yapısı ve kuralları olan bir
yargılama usulüdür. Dolayısıyla, idare hukukuna ilişkin yargılamaya özel
hukuk kurallarını adapte etmenin, idareye aynı zamanda yol gösterme
görevi de yüklenen idari yargıyla pek uyuşacağını düşünmüyorum. İdari
yargıda geçerli olan ilkeler olarak da, hukukun genel ilkesi olarak dediğimiz
bütün toplum tarafından demokratik gelişmiş toplumlar tarafından kabul
edilen ve somut olaya da uygulanabilecek genel nitelikteki ilkelerin
sorumluluk hukuku kuralları olarak uygulandığını görüyoruz. Ama, temel
dayanağı bu kuralların da hukuk devleti yani, sorumlu devlet anlayışını
getiren hukuk devleti, onun akabinde de sorumlu devlet anlayışının sonucu
olarak verdiği zararları tazmin etme yükümlülüğü getiren sosyal devlet
anlayışı yatmaktadır. Anayasanın 125. maddesi de bunu ifade etmek için
kullanılan bir terimdir, diyorum ben. Şimdi, ağır kusurun aranması
açısından, şöyle konuşmamda da aktarmıştım. Esas olan hizmet kusuru ve
kusursuz sorumluluk alanındaki ayrımdır. Öbür türlü bir ayrım yani,
kusurun derecelendirilmesi sadece demin de söylediğim gibi idareye yol
gösterme görevi olan idari yargının bu misyonunu yerine getirmesine
yardımcı olur ve ikinci olarak da tazminatı belirlemede bir kriter olarak
alınabilir. Anayasanın Sayın İhsan DEMİRKIRAN’ ın sorusunda
Anayasanın 129. maddesindeki 5. fıkradaki açıklamayla bağlantılı Bilal
Bey’de birazcık değindiler. Görev kusuru konusuna gelecek olursak
Anayasada iki türlü düzenlemenin yer aldığını görüyoruz. Bunlardan birisi
40. maddenin son fıkrasında yer alan düzenleme. Resmi görevliler
tarafından vaki haksız işlemlere uğrayanların zararlarının devletçe tazmin
edileceği ve devletin görevlilere rücu edeceği. Diğeri ise 129’un 5’inde
aktarılan düzenleme. Aslında, bunların yer aldığı bölümler itibariyle
değerlendirdiğimiz zaman sorunun cevabını da bulabiliyoruz. 40. maddede
yer alan düzenleme, kişilere güvence sağlayan bir düzenleme. 129/5’de olan
düzenleme ise memura güvence sağlayan, doğrudan dava tehdidi altında
kalmasını engelleyen 657/13’deki düzenlemeye paralel nitelikte yer alan
düzenleme. Dolayısıyla, bizim içtihatlarımıza baktığımızda salt kişisel kusur
niteliğindeki kamu görevlisinin kusurlarından kaynaklanan davalarda tabii
ki, bizde adli yargının görevli olduğunu düşünüyoruz ve bu şekilde kararlar
110
veriyoruz. Ancak, kamu görevlisini seçmeden kaynaklanan ya da kamu
görevlisine ilişkin gerekli gözetim ve denetim görevini yerine getirmemeden
kaynaklanan bir durum varsa, o zaman idareyi hizmet kusuruna dayalı
olarak sorumlu tutmak mümkün olabilir. Özel hastane konusuna değinmişti
aynı konuşmacı. Aslında benim de bildiri metnimde yer alan fakat
aktarmaya zaman açısından vakit elvermediği için değinmediğim bir konu.
Bu da adli yargı ile idari yargı arasındaki, görev ayrımı konusundaki
sorunları da gündeme getiren bir uygulama. Çünkü, bu konuda adli yargı da
idari yargı da kendini görevli görüyor. Dolayısıyla, bu olanağın tam olarak
netleştirilmesi ve olumlu görev uyuşmazlığının da giderilmesi gerekiyor.
Tabii bu söylediğim şeyler kamu hastaneleri açısından geçerli. Özel
hastaneler açısından olaya baktığımızda ise, yine bildiri metninde yer alan
AİHM’nin bir kararı var. Yaşam hakkının korunmasının kamu sağlığıyla
doğrudan ilgili olması nedeniyle, ister kamuya ait olsun, ister özel hastane
niteliğinde olsun, bu tür tedavi gören hastalarının korunmasının bir kamu
görevi olduğunun altı çizilmiş. Dolayısıyla özel hastanelere ilişkin
sorumlulukta da yine özel hastanedeki, tıpkı kamu görevlisinde olduğu gibi
özel hastaneyi denetim görevini yerine getirmeme vs. gibi bir sorumluluk
sebebine dayanılması halinde, bu durumda idareye karşı idari yargı
yerlerinde dava açılması mümkün. Sinan Beyle Ethem Beyin yönelttiği
soruların ikisini birlikte ele alacağım. Ama, öncelikle yazılı bildirim
konusuna değinmek istiyorum. Yazılı bildirim konusunda hasta hakları
yönetmeliğimizdeki düzenlemeler itibarıyla rızanın aranma şekli olarak tıbbi
müdahaleler ve tıbbi araştırma halinde yazılı izin arandığını, başka
durumlarda her hangi bir izin aranmadığını görüyoruz. Esasen, sağlık
hizmetlerine ilişkin yargılama sorunlarından en önemlilerinden birisi de
belki de delil tespiti. Delil tespitinin olabilmesi için bu konuda çıkartılacak
belki, idari usul yasasında yer alacak düzenlemeyle özellikle dosyaların
düzenli, özenli tutulması ve buna göre hasta haklarındaki bu düzenlemenin
de yazılı hale, tümüyle her durumda getirmek suretiyle, yazılı rızanın
aranması, belki delil tespitini yapma açısından idari yargı yerine delilleri
toplamak açısından faydalı olacaktır diye düşünüyorum. Şimdi,
karşılaştırmalı hukuk açısından durum nedir, diye soruldu. Şimdi, tıbbi
genetik uygulamalara ilişkin olmak üzere uluslararası konvansiyonlara
dayalı olarak yabancı hukuktaki uygulamaların hemen buna adapte
olduğunu görüyoruz. Fransız Hukuku açısından baktığımızda insan
vücudunun elemanlarına, bağışlanma ve kullanmasına, tıbbi yardım
döllenme ve doğum öncesi tanıya ilişkin yasa, sağlık alanında
araştırma………………….verilerin işlenmesine ilişkin yasa gibi, bir çok
yasal düzenlemenin yer aldığını görüyoruz. Aynı şekilde Almanya’da ilaç
111
kullanımıyla ilgili, bu ilaçların ortaya çıkaracağı zararlardan dolayı bir
sigorta sistemine ilişkin yasanın varlığını biliyoruz. Yine Fransa’da zorunlu
aşı uygulamasından dolayı da bir yasal düzenlemenin getirildiğini
görüyoruz. Ben buna ilişkin olarak söyleyeceğim yargı yerlerine bu
konunun intikaliyle birlikte yasama organının buna çok çabuk adapte
olduğunu ve bu konudaki düzenlemeleri yerine getirmek suretiyle yargıyı da
bu zor işinde yardımcı olduğunu görüyoruz. Teşekkür ederim.
Mehmet Ali ŞAHİN - Zuhal Hanıma ben de teşekkür ediyorum.
Böylece birinci oturumun sonuna geldik. Ben bildirileri takdim eden sayın
MEMİŞ’ e, sayın AYANOĞLU’ na ve sayın BAŞ’ a teşekkür ediyorum.
Bir kez daha Danıştay ve idari yargı günü münasebetiyle sayın başkanımızı
ve tüm Danıştay mensuplarını tebrik ediyorum. Nice, daha az sorunsuz,
başarılı çalışmalar diliyorum ve katılımınız, desteğiniz sebebiyle hepinize
ayrı ayrı teşekkür ediyorum.
112
İKİNCİ OTURUM
AÇIŞ KONUŞMASI
Oturum Başkanı ; Cemil ÇİÇEK (Adalet Bakanı)
10 Mayıs 1868 tarihinde Şura-ı Devlet adıyla göreve başlayan ve
geçen 135 yıllık süre zarfında Türk Devletine hem yüksek danışma organı
ve hem de idari yargının yüksek mahkemesi olarak hizmet veren Danıştay,
hiç şüphesiz ülkemizde hukuk devleti anlayışının gelişmesine çok büyük
katkı sağlamıştır.Bugün hukuk devleti denildiğinde, tüm faaliyetlerinde
hukukun üstünlüğü ve yargı denetimine bağlı kalan devlet anlaşılmaktadır.
Hukuk devleti, bireylerin hak ve özgürlüklerini güvence altına almakta,
yönetenlerin her türlü eylem ve işlemini yargı denetimine bağlamakta,
böylelikle bireylere hukuk güvenliği sağlamaktadır. Hukuk devleti
kavramının işlerliği ve iktidar gücünün dengelenmesi yönünden yasama ve
yürütme organlarının bağımsız yargı tarafından denetimi önemlidir ve
zorunludur. Buradan da anlaşılacağı üzere, Türkiye Cumhuriyetinin
anayasal sistemi yasama, yürütme ve yargı gücünü hukuk ile sınırlama ve
hukuka aykırılıkları önlemek görevini üstlenmektedir. Bir anayasal düzende
keyfi uygulamaların, hukuka aykırılıkların bulunmayacağı ne kadar belirgin
olursa, halkın devlete olan güven duygusu da o derece artar. Bunun yanında,
yasama ve yürütmenin yapmış olduğu işlemlerin hukuka uygunluklarının da
yargı tarafından onaylanması, bu işlemlerin tam anlamıyla güvenlik
kazanmalarını da sağlayacaktır. Konu bu şekilde ele alındığında, idari yargı
sistemimiz ve sistemin en üstünde yer alan yüksek Danıştay’ımız,
ülkemizde demokrasi ve demokrasinin ayrılmaz parçası olan hukuk devleti
ilkesinin güçlenmesinde hayati bir öneme sahiptir. Değerli konuklar,
yıllardır büyük bir özveriyle gecesini gündüzüne katarak çok zor şartlar
altında devletin idari organlarının yaptıkları işlemlerde, hukuka bağlılıkları
sağlamaya çalışan ve verdikleri kararlarla demokrasimizin çağdaş bir
düzeye yükselmesi yönünde çaba sarfeden idari yargı mensuplarımızı ve en
başta da Danıştay mensuplarımızı bu vesile ile şükranla yad etmek ve
anmak isterim. Bu gün idari yargı sistemimizin içinde bulunduğu sıkıntıların
aşılması konusunda hiç şüphesiz yasama ve yürütme organlarının da önemli
ölçüde sorumluluğu bulunmaktadır. Adaletin, devletin temeli olarak
görüldüğü bir ülkede yargı gücünün nasıl bir öneme sahip olduğu
konusunda fazla söz söylemeye gerek yok. Bu konuda yapılması gereken
devletimizin ve demokrasimizin sağlam bir temele sahip olmasını
sağlayacak güçlü ve etkin bir yargı düzenini kurmaktır. Bu konularda Adalet
Bakanlığındaki çalışmalar zaman zaman basın yoluyla da hiç olmazsa
milletimizin bilgisine, kamuoyumuzun bilgisine sunulmaktadır. Hukuk
devleti çerçevesinde idarenin şeffaflaşması ve demokratikleşmesinin
sağlanması kamu hizmetinden yararlananlara katılma, bilgi edinme ve
idareye başvurma haklarının tanınmasına ilişkin usul ve esasları
115
düzenlenmek amacıyla bir idari usul yasası hazırlanması konusunda
Bakanlığımızda oluşturulan komisyon çalışmalara başlamıştır. Yine aynı
amaca uygun olarak hazırlanan Bilgi Edinme Hakkı Kanun Tasarısı 26
Şubat 2003 tarihinde Başbakanlığa sevk edilmiştir. Üzerinde çalışılan bu
metinlerin kanunlaşmaları ve uygulanmaları inanıyorum ki, idarenin hukuka
bağılığının sağlanması ve vatandaşın idare üzerindeki denetim gücünün
arttırılmasına katkı sağlayacak ve bunun sonucu olarak da idari yargı
üzerindeki yükün hafiflemesine hizmet edecektir. Bu düşüncelerle ikinci
oturumu açıyorum. Bu oturumda sizlere, çok değerli hocalarımız
hazırladıkları görüşlerini, kanaatleri sizlere takdim edeceklerdir. İlk olarak
idari yargılama usulü üzerindeki düşünceler konusunda Prof. Dr. Sayın Sait
GÜRAN, ilk örneklerinden günümüze Danıştay’ın ölçülülük denetimi
konusunda Yrd. Doç. Dr. Yücel UĞURLU ve son olarak da yönetim
hukuku ve yönetsel yargı açısından yabancının konumu konusunda da Prof.
Dr. Sayın Rona AYBAY hocamız konuşma yapacaklardır. Kendilerini
evvela buraya davet ediyorum izninizle ve sonra da sırayla söz vereceğim.
Efendim, bana verilen programa göre konuşmacılarımızın konuşma süreleri
20 şer dakika olarak planlanmış bulunuyor. Olabildiğince bu süreye riayet
edebilirsek verimli bir müzakere yapma imkanı bulunmuş olacağız.Yine
buradaki sıraya göre ilk sözü benim de hocam ve bundan dolayı da büyük
bir onur duyduğum Sayın Prof. Dr. Sait GÜRAN’a veriyorum.
116
İKİNCİ OTURUM
BİLDİRİLER
İDARİ YARGILAMA İLE İLGİLİ KONULAR
Sait GÜRAN
Kemal BERKARDA
Taner AYANOĞLU
Kahraman BERKARDA 1
Danıştay’ın kuruluş yıldönümü kapsamında düzenlenen ve
yıllardır sürdürülen birlikteliğimizi ifade eden Sempozyum’un bu yılki
toplantısına sunduğumuz bildiri, iki özellik taşımaktadır.
Bildirinin birinci özelliği, konu aldığı hususlarda, ayrıntılı irdelemelere
girmek ve önerilerde bulunmaktan ziyade, Merkez’imizden
bakıldığında, göze çarpan bazı noktaları, uygulama ile doğrudan ilgileri
nedeniyle, burada, yani en doğru yerde, ortaya atmayı ve gene en doğru
kişilerle, yani idare hukukçusu meslekdaşlar olarak birlikte görüşmeyi
amaçlayan ve buna olanak sağlayacak olan bir yaklaşımla ele almak
oldu.
Bildirinin ikinci özelliği, kollektif bir çalışmanın ürünü
olmasıdır. Şöyle ki, iptal davasının karakterine ilişkin giriş kısmı,
Merkez mensupları olarak, menfaat koşulundan hareketle yaptığımız
tartışmaların derlenip metinleştirilmesidir denebilir. Bu itibarla,
müellifi “anonim” sayılır. Tekil konulara gelince, sırasıyla, derdestlik,
Kahraman Berk, yürütmenin durdurulması ile yorum ve tesbit
davaları, Taner Ayanoğlu, kesin hüküm, Kemal Berkarda tarafından
kaleme alınmıştır. Ben de, içtihat birliği konusunu işledim ve bildirinin
sunulmasını üstlendim. Bu nedenle, sorular kısmında, diğer yazarların
konularında sorular geldiğinde, beni aşan noktalara ilişkin yanıtlar,
kendileri tarafından yapılacak açıklamalarla tamamlanacaktır.
KONU I : İPTAL DAVASININ KARAKTERİ
İptal davası kurumu yalnızca İdari Yargılama Usulü
bağlamında değil, genel İdare Hukuku teorisi açısından da çok renkli
ve ilginç bir inceleme alanı olmaya devam etmektedir. Bunun başta
gelen sebebi, İdare Hukukuna ilişkin olarak, en başta İdare
Hukukçularının sahip oldukları çeşitli beklenti ve isteklerin iptal davası
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku ve İlimleri Prof.Dr. Sıddık Sami
Onar Araştırma ve Uygulama Merkezi Öğretim Elemanları
1
119
formunda somutlaşmasıdır. Değişik bir anlatımla, “menfaat” başta
gelmek üzere, iptal davasına ilişkin usul hukuku kavram ve ilkeleri
incelenirken, tartışmaya katılanların İdare Hukukunu nasıl
algıladıkları ve İdare Hukukuna genel hukuk sistemi içinde ne gibi bir
“rol biçtikleri” ortaya çıkmaktadır. Dahası, ileri sürülen görüşler,
“Türk İdare Hukuku Psikolojisi” için de değerli veriler içermektedir.
İptal davasının yukarıda sözü edilen bağlam içinde önemli
olmasını sağlayan nokta, “somutluğu”dur. Hangi işleme karşı kim dava
açabilir? Davacı ne veya neler talep edebilir? Mahkemenin yetkisi,
önüne getirilmiş hazır malzemeyi incelemekle sınırlı mı kalmalıdır,
yoksa kendisi de bağımsız olarak araştırmasını yapmalı mıdır; yapmalı
ise nereye kadar? Davacı, herhangi bir evrede, davasından vazgeçme
hakkına sahip olmalı mıdır? Böyle pek çok soru sorulabilir ve bunların
cevapları verilirken izlenen “muhakeme yolu”nun biraz önce değinilen
“psikolojik faktör”den bağımsız olmadığı da yadsınmamalıdır.
Hiç kuşkusuz, iptal davası, Hukuk Devleti ilkesinin hem
varolmasını, hem korunmasını sağlayan hayati bir “araç”tır. Öte yandan,
iptal davasını bir dava olmaktan çıkarıp bir “myth” haline getirmek tehlikesi
de hemen yanı başımızda durmaktadır. İptal davasına, idari işlemlerin
hukuksal denetiminin yapılıyor olmasının gerektirdiğinden daha büyük ve
farklı anlamlar yüklemek, doğrudan Hukuk Devleti ilkesini de zedeleyebilir.
İptal davası, adı üstünde bir “dava”dır ve idare ile “uyuşmazlığı” olanların
yargı yerine başvurmaları ile başlayan sürecin de adıdır. Bu dava türünde,
sonuç olarak, kişisel “dert”lerin şifası bulunmak istenir. Bazen, bir
yönetmelik iptalinde olduğu gibi, dava açmamış hatta öyle bir hukuka
aykırılığın farkına bile varmamış olanlar da “başkası”nın açtığı davadan
yararlanabilirler. Böyle hallerde bile, davanın “öncelikle kişisel” olma
özelliği değişmemektedir.
İptal davasına taşıyabileceğinden daha büyük ve iddialı anlamlar
yüklemek, olumsuz sonuçlarını yalnızca idari yargı üzerinde
göstermeyecektir. Aynı zamanda, “kuvvetler ayrılığı” ilkesine kadar giden
sakıncalara da yol açılabilir. Örneğin, idare ile davacı arasında bir
“uyuşmazlığın” olması koşulu aranmamaya başlanır ya da “menfaat”
kavramı, iptalini istediği işlemle hiçbir kişisel “der(d)”i olmayanları da içine
alacak şekilde “fiilen mülga” noktasına getirilirse; sırf Hukuk Devleti adına,
böyle bir “dava” türünü savunmak nasıl mümkün olacaktır? Böyle bir
“dava”ya bakan bir mahkeme, gerçekten bir hukuki uyuşmazlığı mı çözüyor
olacaktır, yoksa yasama ve/veya yürütme organlarının görev alanlarına da
tecavüz ederek sistemin öngörmediği ve istemediği bir “denetimsiz gü(c)”e
mi dönüşüyor olacaktır? Kuvvetler ayrılığı ilkesi kuvvetlerin her birine,
120
kendi alanlarına tecavüz edilmemesini isteme hakkını vermekle kalmaz;
kuvvetlerin her birine, diğer kuvvetlerin alanına tecavüz etmeme
yükümlülüğünü de getirir.
Türkiye’de, yargısal denetim dışındaki denetim yollarının iyi
işlemediği düşüncesi en başta hukukçulara egemendir. Aslında, yargı dışı
denetim yollarının hiç olmazsa bir kısmı gerektiği gibi işliyor olabilir. Bu
gerçeğe rağmen, sözü edilen “işlememe” tespiti, bütün hukukçuların
zihinlerinde, farklı derecelerde de olsa, gitmemek üzere yer bulmuştur. Aynı
zamanda bir “hayal kırıklığı”nı da gösteren bu olgu, dikkat edilmezse, iptal
davasını, kendi boyunu aşan bir “misyon”u yüklenmeye zorlayacak; iptal
davası, adı “dava”, ama özü davadan farklı bir “araç” olarak bazı
istenmeyen sonuçlara yol açabilecektir.
Dolayısıyla, “Menfaat koşulu diye bir şey olsun mu, olmasın mı, ne
kadar geniş ya da dar olsun?”; “Kesin hüküm, hangi koşullarda kimleri
etkilesin ya da etkilemesin?”; “Davacı, davanın herhangi bir evresinde
feragatte bulunabilsin mi, bulunamasın mı?” gibi akla gelebilecek yüzlerce
sorunun cevabını ararken, tartışmanın temelinin bütün bir Kamu Hukuku
“sistem”i olduğunu hep hatırlamak gerekir.
Bir defa ekseni belirledikten, parametreler konusunda genel bir görüş
birliğine vardıktan sonra, bütün o “teknik” usul sorularına “teknik” cevaplar
bulmak veya bulunmuş cevapları elden geçirmek, sanıldığından çok daha
kolay olacaktır.
KONU II: İÇTİHAT BİRLİĞİ
Beş yüz yirmi yargıç, yüz elliyi aşan bölge idare, idare ve vergi
mahkemesinden oluşan yirmi altı bölge bir yanda; on dava dairesi, her
dairede farklı yargıçların yer aldığı birden çok hey’etler ve esnek yapılı
iki genel kurul ile bir içtihadı birleştirme kurulunun yer aldığı
Danıştay’ın ortaya çıkardığı yapılanmada, farklı kararların verilmesi,
benzeri her ülkede yaşanan ortak bir olgudur. Bununla beraber, gene
her ülke, bu farklılığın, tek olması gereken içtihadın, çok hukuk
yaratabilecek bir şekle dönüşmemesi için, özellikle yüksek mahkeme
katında, bir takım somut yapılanmalarla mekanizmaları kurup
işletmektedir.
Bu bağlamda değinilecek olan birinci konu, mahkemelerin,
dairelerin, kurulların, her zaman aynı üyelerin katılmadığı değişken
kompozisyondaki heyetlerden oluşmasıdır. Bu durum, belli bir yere
kadar, saydığımız her bir yargı yerindeki toplam üye sayısının, heyet
üye sayısının üstünde olması halinde, bu yapılanmanın doğasının
olağan bir sonucu olup, artıları ve eksileri ile sürdürülmekten başka
alternatifi de yoktur.
121
Bununla beraber, hiç değilse, öncelikle, zirvedeki iki Genel Kurul’da,
1964 yılında 521 sayılı kanun ile -madde.23- başlatılan modele 2
dönülerek kompozisyondaki değişkenliğin en aza indirilmesi
düşünülebilir. Çünkü, benzer yapılanmanın uygulandığı dönemlerde
ifade edildiği gibi, Kurul’lara iştirak edecek olanlar, her toplantıda
değişebilmekte ve bu durum Kurul’larda istikrar sağlanmamasına ve
dolayısıyla içtihatlarda aykırılıklara sebep olabilmektedir.
Diğer taraftan, İdarî Yargı’da, yargılamanın sayısal olarak daha
çok idare ve vergi mahkemelerinde cereyan ettiği ve ısrar dışında,
Danıştay dava dairelerinde sonlandığı ve dairelerdeki heyet
oluşumlarının sabitlenememesi olgusu karşısında, iki dava dairesi genel
kurulu için az önce düşündüğümüz eski formülün, aynı gerekçelerle ve
evleviyetle, İçtihadı Birleştirme Kurulu’na da uygulanması isabetli
olacaktır.
Bu bağlamda son bir nokta da, tek hakimle bakılan davaların
Bölge İdare Mahkemeleri’nde sonuçlanması nedeniyle doğabilecek
içtihat farklılıklarının, Danıştay’da giderilmesine olanak tanıyacak bir
kanalın da açık tutulması olacaktır. Çünkü, dava “küçük” olabilir,
fakat, içerdiği idare hukuku “büyük” olabilir veya hukuk da “küçük”
olsa bile tek hukuksal doğru ilkesi ile bağdaşmayan şekilde “farklı”
olabilir. Bu konuda, yıllar önceki bir çalışmamda önerdiğim
mekanizmanın 3 geçerli olduğunu düşünüyorum. 4
İkinci konu ve ikinci mekanizma, yukarıda önerilen
yapılanmaya ek olarak, her idarî davada ve her ilk derece
yargılamasından itibaren, her aşamada, Danıştay’ın, yerleşmiş, ve
“emsal” kuvvetini kazanmış içtihadının, yorum ve hukuk ve benzer
Her Daire’den “belli bir üyenin bir yıl süre ile görev yapması, zaruret halinde o üyenin
yerine gelecek üyenin de en kıdemli üye olması” şeklindeki sâbitleme.
3
Sait GÜRAN: BÖLGE İDARE MAHKEMELERİ VE DANIŞTAY ÜZERİNE BİR
DENEME, Sf. 401/ “takdirî temyiz” (İÜHF Yayını, 1977)
4
Yeri bir dipnotu olmamakla beraber, yazının akışı içinde buraya rast gelen önemli bir
konu da, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ile Danıştay arasında doğabilecek “İdare
Hukuku” farklılıklarını giderebilecek bir ortamın da yaratılması ihtiyacıdır. Kanımca,
AYİM, kuruluşundan bu yana, Danıştay’ı büyük bir saygı ile duayen olarak görmekte ve
izlemektedir. Bununla beraber, Türk İdare Hukuku’nu şekillendiren zirvedeki bu iki
“bağımsız” arasında içtihat farkı çıkması her zaman olasıdır. Nitekim, bu endişe
bakımından, özellikle Yargıtay’ın, örneğin, 4. Hukuk Dairesi’nin, İdare’nin ve/veya ajanın
sorumluluğu konusunda verdiği kararlarla beliren içtihat farkı, “tek hukuk” ilkesini
düşündürür bir içeriğe ulaşmıştır bile. Ayrı ve farklı yargı manzumelerinin –kollarınıkabul edince, bu büyük sakıncanın doğması ne kadar kaçınılmaz ise, bunu gidermenin
gerekliliği de o kadar kaçınılmazdır.
2
122
olaylara uygulanış olarak, bağlayıcılık taşıması ve izlenmesidir. Mevcut
emsal içtihatdı, daha sonra, terk ile dönme olanağı da saklı kalarak
düşünülüp uygulanabilen 5 bu mekanizma, bir çok bakımdan İdarî
Yargı’da, hem içtihat farklılığını ve bunun doğrudan yansımalı
sakıncalarını ortadan kaldıracak ve böylece içtihatta, yani hukukun ne
olduğunun ifadesinde uyumu sağlayacak; hem de sahip olduğu esneklik
sayesinde, gelişmenin getireceği değişime de olanak tanıyacaktır.
KONU III : İDARİ YARGIDA DERDESTLİK
Yargılama Hukukunda derdestlik, yargılamasına devam edilen
bir davanın tarafları, konusu ve dayandığı maddi sebepleri 6 ile
“aynının” tekrardan yargı makamları önüne getirilmesidir. Başka bir
ifadeyle, derdestliği davanın “tekrarlanması” olarak nitelendirmek
yanlış olmayacaktır. Halbuki, hukuksal gerçek tektir, görevli ve yetili
mahkeme bir tanedir ve bu husus bir kamu düzeni meselesidir.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda(=HUMK) derdestlik ayrı
bir başlık altında incelenmiş değildir. HUMK’nun 187. maddesinin 4.
fıkrasında davanın derdest olduğu iddiasının ilk itiraz olarak ileri
sürülebileceği açık biçimde dile getirilmiştir. Dava engeli olarak tanımlanan
“ilk itirazlar”, yargılamanın başlangıcında tarafların ileri sürmesi halinde
mahkemeler tarafından dikkate alınabilmektedirler. Yargılamanın ilerleyen
safhalarında taraflardan biri ilk itirazlar arasında sayılan bir iddiayı belirtirse
ve karşı taraf buna muvafakat etse bile, “resen dikkate alınacak bir husus
olmaması nedeniyle” yargı yerleri bu itiraza itibar etmeyecek, yargılamayı
sürdürecektir 7. Bu nedenle, HUMK’nda taraflar davanın esasına girilmeden
önce derdestlik itirazında bulunmamış iseler yargı mercii uyuşmazlığı
sonuçlandırmak zorundadır.
Derdestlik konusunun iki bakımdan incelenmesi, çalışmanın doğru
sonuca varmasında etkili olacaktır. Bunlardan ilki, anılan müessesenin
getiriliş amacı, ikincisi de HUMK’nda düzenleniş biçimi ve bunun İdari
Yargı ile mukayesesidir.
Aynı davanın görülmekte iken bir başka yargı yerinde tekrar
açılması her şeyden önce usul ekonomisine aykırılık teşkil etmekte, yargının
iş yükünün artmasına neden olmaktadır. Bunun ötesinde, tarafların özellikle
Bakınız, GÜRAN:BÖLGE İDARE MAHKEMELERİ...’ne ve Sait GÜRAN: ABD
Yüksek Mahkemesi’nin Anayasaya Aykırılık Konusundaki İçtihadından Dönmesi Sorunu,
(İÜHF Muky.Huk.Enst.Dergisi,Sayı 11/ Kubalı’ya Armağan Özel Sayısı, Sf.253, Yıl 1974)
6
Y.2.HD, 08.01.1990, E. 1989/9481, K. 1990/23, Yargıtay Kararları Dergisi Nisan 1990/4,
s. 530
7
YHGK, 22.03.1995, E. 1994/5-835, K. 1995/15, Yargıtay Kararları Dergisi Aralık
1996/12, s. 1879
5
123
“hileli davranışlarının 8” ve bu davranışın temelinde yatan “çelişkili karar”
elde etme iradesinin engellenmesi amaçlanmaktadır. Sonuç itibariyle
yargıya güveni zedeleyecek bir müessesenin hakimin re’sen inceleyeceği bir
husus yapılmaması ise ihtilafların kimler arasında olduğu ile
ilişkilendirilmelidir 9. Özel Hukuk ihtilaflarının uygulandığı Medeni
Yargılama Hukuku hakikatın araştırılmasını öngörür. Fakat bu hakikat,
ihtilafın özüne değil dış görünüşüne bakılarak sonlandırılır. Hakimin,
tarafların öne sürdüğü olaylar, hukuki ve maddi meselelerin çözülmesinde
ileri sürdükleri deliller ile bağlı olması, hükümde yer verilen gerçeğin şekli
olmasına neden olmaktadır. Eşit iradelerin uyuşamamasını sonucu ortaya
çıkan uyuşmazlık esasta sadece bunları etkileyecek bir niteliğe sahip olması,
derdestlik itirazının da ancak davanın başında ileri sürülebilmesi imkanına
sahip olması, derdestlik itirazının da ancak davanın başında ileri
sürülebilmesini gerektirmiştir. Başka bir ifadeyle, aynı davanın bir başka
yargı yerinde görülmesinin engellenmesi ihtilafın etkisi bakımından “ilk
itirazı ileri sürecek tarafın” iradesine tabi kılınmıştır.
İdari Yargı ise, “idarenin eylem ve işlemlerinin Hukuka
uygunluğunun denetlenmesi ve bağlılığının sağlanması, böylece Hukuk
üstünlüğü ilkesinin gerçekleşmesi, İdarenin hukuka saygılı ve riayetkar
kılınmasına” aracılık etmektedir. İdarenin kamu yararı adına hareket ettiği
varsayımı ve sonucunda buna bağlanan neticeler İdari Yargının önemini bir
kat daha arttırmaktadır. Bu nedenle, İdari Yargılama Usulünün, az önce
kısaca değinilen işlevi gereği farklı bir bakış açısı ile irdelenmesi
zorunluluğunu ortaya çıkarmıştır.
Bilindiği üzere, İdari Yargılama Usulü Kanunun(=İYUK) 31.
maddesinde HUMK yer alan başlıkların İdari Yargıda uygulanacağını
düzenlenmiş bulunmaktadır. Bir çok yargı kararında da belirtildiği
üzere, burada sayılmayan konularda Hukuk Usulü hükümlerinin
uygulanmayacağı net biçimde ortaya konmuş, Yüksek Yargının
yerleşik içtihadı haline gelmiştir. Ve hatta yer alanların bile İdari Yargı
çerçevesinde değerlendirilerek bir anlam kazanması ve buna göre
uygulanması gerektiği açık bir şekilde belirtilmiştir.
İncelememizin konusunu oluşturan derdestlik ise, İYUK’nun 31
maddesinde yer almamıştır. Bu nedenle de, İdari Yargı yerleri yukarıda
yapılan dar yorum metodunu seçerek derdestliğin HUMK’na açık bir
Davacı, davasını tesis ederken “dürüst” davranmak zorundadır. Bu nedenle, yukarıdaki
davranış “dürüst dava açma ilkesine” aykırılık teşkil etmektedir.
9
Kanımızca, HUMK’nunda da derdestlik itirazının “dava koşulu” olarak yeniden
düzenlenerek hakimin her aşamada dikkate alacağı bir itiraz şekli olarak düzenlenmesi
doğru ve yerinde olacaktır.
8
124
şekilde atıf yapılmadığı belirtmekte, aynı davanın tekrar açılması halinde
bunu “bağlantılı dava” olarak görmekte, ilk dava ile ilişkilendirmek yolunu
tercih etmektedirler.
Öncelikle, İYUK’nun 31 maddesine bakıldığında, burada atıf
yapılan başlıkların hepsinin HUMK’nunda “Fasıl” veya “Kısım”
olarak düzenlendiği görülmektedir. Kanun Koyucu, HUMK müessese
olarak öngörülmüş bölümlere(=başlıklara) atıf yapmıştır. Bu nedenle,
derdestlik gibi ilk itirazlar içinde yer alan bir maddeye atıf
yapılmaması düzenlemenin amacına uygunluk taşımaktadır. Bu
gerekçe ile, yargılamanın “doğasında” olan bir hususun İUYk 31.
maddesinde düzenlenmemiş olsa bile uygulanması gerekecektir.
Öte yandan, idari işlemlerin özelliği gereği doğrudan sonuç
doğurmaları ilgilileri açısından bir takım sıkıntılar ortaya
çıkarmaktadır. Bu nedenle, ilgilinin amacı öncelikle yürütmenin
durdurulması kararı elde etmek olmaktadır. Bunun için de, özellikle
birden çok mahkeme heyetinin bulunduğu yerlerde, kimi zaman aynı
işleme karşı iki dava açmakta ve böylelikle farklı mahkemelerden
talebine cevap aramaktadır. Bu amacın elde edildiğinde ise, ortada
uygulanması gereken farklı iki karar olmakta, kararın yerine
getirilmesi ile mükellef olanların zor durumda kalmasını hatta
soruşturma geçirmesine neden olmaktadır. Kimi zamanda, idare aynı
işlemi ikinci defa tebliğ etmekte ilgilisi de her ihtimale karşı aynı işlemi
mükerrer olarak dava konisi yapmaktadır.
Yukarıda açıkladığımız gerekçeler ile, derdestlik HUMK’nda
yer alan şeklinden çok daha fazla bir önem ile İdari Yargıda yer
almaktadır. Bu sorunun da bağlantılı dava yoluyla çözülmesi davanın
davacı açısından uzun bir süre uzamasına neden olmaktadır. Keza,
dava dosyası ya bağlantı kararı için ya Bölge İdare Mahkemesine ya da
Danıştay’a gönderilmekte ve bu aşamada yargılamaya ara
verilmektedir. Halbuki, yargılamanın doğasında olan derdestliğin
doğrudan uygulanarak aynı davanın gerekçede “derdestlik”
belirtilerek reddedilmesi yerinde olacaktır.
24/12/1964 tarih ve 521 sayılı Danıştay Kanunu’nun, “ilk derece
mahkemesi olarak . Danıştayda görülecek davalar” kenar başlıklı 30.
maddesinin (E) bendi ile, yorum davalarına, idari davalar arasında yer
verilmiştir.Madde 30 /E- Adalet mahkemelerinde bakılmakta olan bir
dâvada bu dâva ile ilgili idarî bir işlemin mânası veya şümulünün tâyini
KONU IV : YORUM VE TESPİT DAVASI
Yorum davaları, bir idari işlemin anlamının ve kapsamının
belirlenmesi olarak geçmişte Türk İdari Yargılama Hukukunda yer almıştır.
125
hususunda çıkacak uyuşmazlıkların halli için mahkeme kararı üzerine
açılacak davalar. Danıştayda bu dâvalar ivedilikle görülür.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda ise yorum
davasına yer verilmemiştir.
İdari yargıdaki anlamıyla yorum davasının konusu, idari yargı
yerlerinin, bir uyuşmazlığı çözümlemeksizin, sadece bir idari işlemin gerçek
anlamının
ve
kapsamının
belirlenmesini
sağlamak
amacıyla
yorumlanmasıdır. Teorik olarak, yorum davası, idari yargıda ya hiç bir
başka dava ve uyuşmazlık söz konusu olmasızın doğrudan doğruya bu
amaçla açılabilir (doğrudan yorum davası), ya da başka bir yargı düzeninde
görülmekte olan davada karara etkili olacak bir idari işlemin anlam ve
kapsamının tespiti konusundaki ön sorunun çözümü amacıyla açılır. Yorum
davasının esas incelemesinde, idari işlem yorumlanır, anlam ve kapsamı
belirlenir. Bu incelemede, öncelikle ortada bir idari işlemin hukuken var
olup olmadığı araştırılır ve yokluk halinde bu husus tespit edilir. İdari
işlemin varlığı halinde ise, ilgililer ve işlemin bunlar için doğurduğu
hukuksal sonuçlar (= hak ve yükümlükler) belirlenerek, işlemin içeriği,
kapsamı ve anlamı tespit edilir.
Tespit davaları, yorum davalarını da kapsayan bir dava türüdür.
Tespit davaları ise, adli yargıda kabul edilmiştir, ancak ayrı bir dava türü
olarak idari yargıda uygulama alanı bulmamıştır. Tespit davasının amacı,
adli yargıda görülen bir davanın konusunu oluşturan idari işlemin
durumunun, hukuken mevcut ve muteber olup olmadığının ve anlam ve
kapsamının tespit edilmesidir.
İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda yer almamasına ve bu nedenle
ayrı bir dava türü olarak kabul edilemeyeceği yolunda yaygın kanıya
rağmen, yorum davalarını da kapsayan tespit davalarına idari yargıda
gereksinim duyulmaktadır.Bu gereksinim, aynı zamanda, idari yargının
etkin bir yargısal koruma işlevini yürütmesi bakımından bir zorunluluktur.
Şöyle ki:
- Yorum davalarının kaldırılmasıyla birlikte adli yargı yerleri idari
işlemler hakkında geçerlilik ve hukuka aykırılık değerlendirmesi yapma
yetkisine sahip olmuşlar ve idari yargının görev alanına yargısal denetimin
olanaklarına kavuşmuşlardır.
- İdari yargıda kabul edilmeyen tespit davalarının adli yargıda
mevcudiyeti, idari işlemlerin kapsam ve anlamı konusunda adli yargının
yetkili olması sonucunu doğurmuştur.
- İdari işlemlerin varlığı veya yokluğu, anlam ve kapsamları
konusundaki, bir iptal davası veya tam yargı davasına konu olamayacak
uyuşmazlıklar, yargısal denetimden yoksun kalmaktadır.
126
Yorum ve tespit davası, idare ile bireyler arasında idari işlemle kurulan bir
hukuksal ilişkinin var olup olmadığının veya bir idari işlemin yokluğunun
tespiti amacıyla açılabilir. Tespit davası, idari işlemle kurulan bir hukuksal
ilişkinin var olup olmadığının tespiti, hukuksal ilişki doğan tüm hak ve
yükümlülüklerin tespiti, hukuksal ilişkinin içeriğinin tespiti gibi hususları
kapsayabilir.
Yorum ve tespit davası, ikincil özellikte bir dava olduğundan,
davacının haklarını, idari yargıda iptal davası veya tam yargı davası yoluyla
takip edebileceği hallerde açılamaz. Ayrıca yorum ve tespit davası,
davacının haklarını adli yargıda açılacak davalarla talep edebileceği hallerde
de açılamaz. İkincillik özelliğinin bir başka sonucu, idarenin işlem yapma
yükümlülüğünün olduğunun tespiti veya yapacağı bir işlemi ne şekilde
yapması gerektiğinin tespitinin dava konusu edilememesidir.
Tespit davaları, iptal ve tam yargı davalarıyla karşılanamayan taleplerin
karşılanması ve etkin ve kapsamlı bir hukuksal korumanın sağlanması
bakımından uygun bir araçtır.
Yorum ve Tespit Davasına İlişkin Bir Öneri : 521 sayılı Danıştay
Kanunu’nda yer alan hükme benzer bir düzenlemeye 2577 sayılı İdari
Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde yer verilebilir. Kabul
edilebilecek dava türünün sadece adli yargıda açılan bir dava
dolayısıyla açılan yorum davasını değil, doğrudan açılan tespit davasını
kapsaması yerinde olur. Bu düzenleme şu hükmü içerebilir:
İptal ve tam yargı davasının açılamadığı durumlarda, bir idarî bir
işlemin var olup olmadığı, anlam ve veya kapsamının tespitinde haklı
menfaati bulunanlar tarafından açılan tespit davaları.
KONU V: YÜRÜTMENİN DURDURULMASI
Yürütmenin durdurulması kurumu, bugün için idari yargılama
usulü içinde en çok tartışılan, eleştirilen ve çözümler üretilen ancak
hala yeterli bir olgunluğa sahip olmadığı düşünülen kurumdur. Hiç
şüphesiz yürütmenin durdurulması kurumunun ve buna ilişkin
usullerin yetersizliği düşüncesi, idare hukuku kural ve prensipleri ile
yargılama usulü prensiplerinin çatışmasında “uygun ve orta bir yol”un
bulunamamış olmasından doğmaktadır.
Belirtmek gerekir ki, yürütmenin durdurulması kurumu, idari
işlemlerin icrailiği ve kanuniliği ile yargısal korunmanın etkinliği
kavramlarının kavşak noktasında bulunmaktadır. Bu kavşak noktasında,
uygun bir trafik düzeni kurulaması gerekmektedir.
Bugün için, yürütmenin durdurulması kurumu ile ilgili eleştiriler,
- Yargı yerlerince çok zor koşullara bağlı olarak yürütmenin
durdurulması kararı verildiği,
127
- Yürütmenin durdurulması istemleri hakkında verilen kararlara
itiraz usulünün davanın yürütülme sürecini uzattığı,
- Mahkemece verilen “davalı idarenin savunması gelinceye kadar
yürütmenin durdurulması” kararı ile “davalı idarenin savunması geldikten
sonra yürütmenin durdurulması talebinin karara bağlanması” kararına karşı
itiraz başvurusunun bulunmamasının eksikliği,
- Yargı yerlerince, yürütmenin durdurulması istemleri hakkında
birbirini izleyen müteaddit kabul ve red kararlarının uygulanmasının
karmaşa yaratması,
- Yürütmenin durdurulması istemlerinin yargı yerlerince çok geç
karara bağlanması,
- Yürütmenin durdurulması kararlarının bazen davanın konusuz
kalması sonucunu doğurması,
- Yürütmenin durdurulması kararlarının etkin yargısal denetim
gerçekleştirme bakımından yetersiz kalması,
konularında yoğunlaşmaktadır.
Yürütmenin durdurulması kurumunun işleyişi, yargılama usulünde
sadece davacıları değil, davalı idareleri de tatmin etmemektedir.
Yukarıda da belirttiğimiz üzere, yürütmenin durdurulması
kurumunun asli işlevi, idari işlemlerin icrailik ve kanunilik ilkeleri
çerçevesindeki etki ve sonuçlarının, bu işlemin bir idari dava ile yargısal
korunma talep edilmesi karşısında, dava sonucunda verilecek ve kesin
hüküm halini alacak davanın reddi veya kabulü yönündeki yargısal hükmün
uygulanabilir olmasını sağlamaktır. Bu amaçla, dava açılan ve iptali istenen
işlem hakkında mahkemece verilen yürütmenin durdurulması kararı, o
işlemin uygulanmasına engel olmak suretiyle davanın kabulü kararının
uygulanmasına elverişli bir ortam yaratmaktadır. Yürütmenin durdurulması
kararı idari işlemin icrailiğini askıya alsa da, idari işlem iptal kararı
verilinceye kadar hukuki varlığını korumaktadır.
Türk öğreti ve uygulamasında kabul edildiği üzere, yürütmenin
durdurulması kararları iptal kararları gibi idari işlemi yapıldığı andan
itibaren hukuk düzeninden kaldırır. Bu çözüm biçiminin yürütmenin
durdurulması kurumunun asli işlevine uygun olmadığını belirtmek gerekir.
Çünkü, mahkemelerce sadece dava konusu işlem hakkında “yürütmenin
durdurulması kararı” verilmekte, ayrıca başka bir husus karara
bağlanmamaktadır. Bu kararın nasıl uygulanacağını bulma yükümlülüğü
tamamen idarenin üzerinde bulunmaktadır. Çoğu durumda, idareler de
yürütmenin durdurulması kararlarını nasıl uygulayacakları konusunda
tereddütler yaşamaktadırlar.
128
Yürütmenin durdurulması kararının asıl işlevi, yargılama usulü sırasında
başvurulan geçici bir yargısal tedbir olmasında saklıdır. Bu kararlar, dava
konusu uyuşmazlık çözümleninceye kadar, “uyuşmazlığı konusu olayı
dondurma”yı amaç edinmek zorundadır. Yargı yerince yürütmenin
durdurulması istemleri hakkında, sadece “yürütmenin durdurulması” kararı
verilmekle yetinilmeyerek, ayrıca davanın sonuna kadar davacı bakımından
sağlanan geçici hukuksal korumanın neleri kapsadığı ve bu çerçevede
idarece nelerin yapılması gerektiği, yani bu kararının davanın tarafları
bakımından doğurduğu hak, olanak ve yetkilerin ne olduğu, bunların hangi
şartlarla geçerli olduğu da karara bağlanmalıdır. Bu kapsamda verilen ve
yargısal bir emir niteliği taşıyan yürütmenin durdurulması kararlarının, idari
işlem hakkında iptal kararı gibi hukuki sonuç doğurması da mümkün
olmayacaktır.
Yürütmenin durdurulması istemleri, İdari Yargılama Usulü
Kanunu’nun 14 ve 15. maddelerinde düzenlenen ilk inceleme
aşamasından hemen sonra karara bağlanmalıdır. İlk incelemeyi
yapacak ve bir rapor hazırlayacak olan tektik hakimi, idare ve vergi
mahkemelerinde üye, raporunda yürütmenin durdurulması konusuna
de yer verir. İlk incelemede davanın ilk derece aşamasını sona erdiren
“davanın reddi” kararı verilmez ise yürütmenin durdurulması istemleri
de kesin olarak karara bağlanmalıdır.
Mahkemece “davalı idarenin savunması gelinceye kadar yürütmenin
durdurulması” kararı ile “davalı idarenin savunması geldikten sonra
yürütmenin durdurulması talebinin karara bağlanması” kararı verilmesi
uygulamasına son verilmedir. Çünkü yürütmenin durdurulması kararı
verilebilmesinin koşullarından biri İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda
olarak öngörülen “idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması” şartı, yargı
yerinin davalı idarenin savunması olmaksızın idari işlemin hukuka aykırılığı
konusunda bir kanaat oluşturmasını amaçlamaktadır. Davalı idarenin
savunması geldikten sonra ortaya çıkacak hukuka aykırılık unsurları artık
davanın esasına ilişkin olmalıdır. Mahkemece verilen yürütmenin
durdurulması kararları davanın ilk derece aşamasının sonunda karar kesin
kabul edilmelidir. Ancak yürütmenin durdurulması istemin reddi kararı
davalı idarenin savunması geldikten sonra açık talep halinde tekrar
incelenebilir. Yürütmenin durdurulması kararlarının yanlışlığı ihtimalinden
endişe etmemek gerekir. Yukarıda belirttiğimiz üzere, bu kararlar
uyuşmazlığı donduran ve davanın sonunda verilen yargısal kararı
uygulanabilir kılan kararlar olacağından, davacı veya davalı bakımından etki
ve sonuçları silinebilir olacaktır. Bu sebeple yürütmenin durdurulması
hakkında verilen istemler hakkında verilen itiraz yolu kaldırılmalıdır.
129
KONU VI : KESİN HÜKÜM
Kesin hükmün, öncelikle ortaya çıktığı dava, sonra da genel
olarak hukuk sistemi üzerindeki etkisi bakımından sorunlu bazı yönleri
vardır. İptal davalarında genel düzenleyici işlemlerin iptal edilmesi
halinde, bu sonuçtan yalnızca davacının değil, aynı işlemin
kapsamındaki kişilerin de ileriye dönük olarak yararlanacak olmaları,
konunun en sorunsuz yönü olarak görünmektedir. Birel işlemlerin
iptali halinde ise, kesin hükmün etkisini yalnızca “kararda adı geçen”
ile sınırlı görme yaklaşımı, bireyler için hakkaniyete uymayan hukuksal
sonuçlara yol açabildiği gibi, idarenin düzenli işleyişine de zarar
verebilmektedir.
Birel işlemlerin iptaline ilişkin yargı kararları kabaca iki grupta
toplanabilir: Tamamen kişisel-davacıya özgü yönleri öne çıkaran iptal
kararları ve davacının hukuksal durumundan hareketle, aynı hukuksal
durumda bulunan başka kişiler için de-dolaylı da olsa-“ilke”yi koyan
kararlar. İkinci gruptaki kararlar, genellikle bir genel düzenleyici işlemin
yorumunu gösteren ve birel durumlara nasıl uygulanmaları gerektiği
konusunda, yukarıda söylendiği şekliyle “ilke” belirleyen kararlardır. Böyle
bir iptal kararını, yalnızca kararın üzerinde adı yazılı olan kişi ile sınırlı
olacak şekilde yorumlamak; “iptal edilen bir düzenleyici değil birel
işlemdir”, diyerek, gelecekte yargı yerinin hukuka aykırı bulduğu yorumu
yine birel işlemlere uygulamak ve ancak o kişiler de üzerinde adları yazılı
bir karar getirirlerse onların lehine uygulama yapmak, Hukuk Devleti ve
Güven ve İstikrar ilkeleri ile bağdaşır görülemez.
Geçmişte yaşanmış basit ama çarpıcı bir örnekten yararlanarak
konuyu açmakta yarar vardır. Yükseköğretim kurumlarından başarısızlık
sebebi ile kaydı silinen öğrencilere, kayıt silinmesine yol açmış olan her bir
ders için “bir sınav hakkı” tanıyan kanun tartışmalara yol açmıştı. Kanunun
düzenlediği bir sınav hakkının fiilen “bir defa” sınava girmek anlamına mı
geldiği, yoksa bir sınav hakkının “bütünleme” hakkını da içeren ve
dolayısıyla “iki defa” sınava girmeyi sağlayan bir kavram mı olduğu
tartışılmıştı. İstanbul’daki üniversiteler ile sınırlı olarak söylenirse, hiçbir
üniversite iki defa sınava girmek yorumuna itibar etmedi. Bunun üzerine
davalar açıldı ve bazı öğrenciler, mahkeme kararıyla ikinci defa sınava
girme hakkını tescil ettirmiş oldular. (Daha sonra onama safhasından da
geçen kararlar, kesin hükme de dönüştüler.) Bu yöndeki yargı kararları
karşısında, üniversitelerin tutumları farklı olmuştur. Bazı üniversiteler, ilgili
kararların kanunun yorumunu gösterdiği ve yalnızca davacılarla sınırlı
sayılamayacak bir hukuksal duruma işaret ettiğini kabulle, dava açmamış
olanlar dahil, kanunun kapsamına giren bütün öğrencileri bütünleme
130
sınavlarına aldılar. Bazı üniversiteler ise, dava açmamış ama aynı imkandan
yararlanmak isteyen öğrencilerden, dava açıp “üzerinde adları yazılı olan”
kararlar getirmelerini istediler. Nitekim, getirenler, bir yıl gecikmekle
birlikte, sonunda aynı haktan yararlandırıldılar.
Açıklanan örnekte, bilindiği kadarıyla bir yıl sonra sınava girenlerin
hiçbiri, tam yargı davası açıp tazminat almamışlardır. Öte yandan, söz
konusu örnekte bir “hukuk sorunu”nun var olduğu kabul edilirse, tam yargı
davası bağlamında, herhangi bir yasal değişikliğe gitmeden sorunun
çözümlenmesi mümkündür. Hakkındaki yargı kararı uygulanmayan kişiye
sistemin bugünkü hali ile sunduğu giderim imkanı, verilen örnekteki gibi
sonradan iptal davası açmak zorunda bırakılmış olan kişilere de tanınabilir.
Bu yorum, “caydırıcı” olmak bakımından, bir noktaya kadar sorunu
çözebilir.
Öte yandan, özellikle idarenin, kanun bir yönetmelik çıkarılmasını
buyurmamışken, sırf uygulamada birliği sağlamak üzere “ilke kararı”
benzeri “adsız düzenleyici işlemler” yapması halinde de hakkaniyete
uymayan sonuçlar ortaya çıkmaktadır. Yine yukarıdaki örnekte, bir sınav
hakkını bir defa sınava girmek şeklinde yorumlayan üniversiteler, bunu bir
“ilke kararı” şeklinde kağıda dökmemişlerdir. Ama bu yorumu, her bir birel
işlemde uygulamışlardır. Eğer bir ilke kararı almış olsalar ve bu iptal
edilmiş olsaydı, üzerinde her bir öğrencinin adının yazılı olduğu yüzlerce
karara ihtiyaç kalmayacaktı. Fakat böyle bir ilke kararını
“resmileştirmemek” sayesinde, iptal edilen işlemler hep “birel” nitelikli
olmuştur.
Tam yargı davası yolu dışında, yasal değişiklik yapmayı da
gerektirebilecek başka çözüm yolları neler olmalıdır; bunların
tartışılmasında yarar vardır. Örneğin, acaba, bu sunuşta söylendiği şekli ile
“ilke koyan” kararlarda, yargı yeri durumu takdir ederek, kararının hüküm
kısmına genel etkiye sahip olacak bir ibare-açıklama koymalı mıdır? Bunun
için mutlaka İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda değişikliğe gitmek zorunlu
mudur? Mevcut yasal durum içinde de yargı yerleri böyle bir yaklaşımı
benimseyebilirler mi?
Yine iptal davaları ve genel düzenleyici işlem iptalleri bağlamında
yaşandığı görülen ama çözümü nispeten kolay olan başka bir konu da,
kamunun, genel düzenleyici işlemlerin iptal edilmiş olup olmadığını
öğrenme hakkıdır. Bir genel düzenleyici işlemin iptaline ilişkin karardan,
davanın tarafları ve yargı yeri dışında kalanların haberdar olması tamamen
rastlantılara bağlıdır. İdari yargı kararlarının, Danıştay Dergisi başta gelmek
üzere, bazı kaynaklarda yayımlanması da sorunu çözmemektedir. Verilen
kararların sayısı karşısında yayımlananlar hem çok küçük bir bölümü
131
oluşturmaktadır, hem de yayımlanmaları yıllar sonra olabilmektedir. Bu
durumda idarenin iptal edilmiş genel düzenleyici işlemlerini yeniden birel
işlemlere dayanak yapma ihtimali ortadan kalkmadığı gibi, her gün
yüzlerce, hatta binlerce işlem yapmak zorunda olan idarelerin yanılgıya
düşmeleri riski de büyümektedir. Bu sakıncaları ortadan kaldırmak ve
“aleniyet”i de sağlamak için, genel düzenleyici işlem iptallerinin-tam karar
metni şeklinde olmasa bile-Resmi Gazete yolu ile “duyurulmaları” kolayca
alınabilecek bir önlemdir.
132
İLK ÖRNEKLERİNDEN GÜNÜMÜZE
DANIŞTAY’IN ÖLÇÜLÜLÜK İLKESİNE YAKLAŞIMI
Yrd. Doç Dr. Yücel OĞURLU *
Saygıdeğer Hocalarım, değerli Danıştay üyeleri ve kıymetli
dinleyiciler! zorunlu olarak, bazen kastını aşar şekilde, bazen de keyfi
olarak müdahale edebilir. İdare, bireylerin temel hak ve özgürlüklere bunun
yanında bireylere yüklediği yükümlülüklerde ve idari yaptırımlar gibi ceza
yönü bulunan idari işlemlerle müdahale ve sınırlandırmalarda bulunur.
Müdahale ve sınırlandırmanın da sınırları belirlenmediğinde kontrolsüz,
keyfi ve tehlikeli bir güç ortaya çıkar. İşte bu bildiride, ülkemizde idari
yargı tarafından İdarenin faaliyetlerinin denetlenmesinde en önemli
sınırlardan birisi olan ölçülülük ilkesine bir ilke olarak ya da en azından
içerik olarak başvurulup vurulmadığı incelenmiştir.
Ölçülülük, sosyal bilimler alanda ve özellikle felsefe alanında uzun
bir geçmişi olan bir kavram olarak ortaya çıkmış, hukuk alanına ise oldukça
uzun bir sürede geçmiş, 19 uncu yüzyıl sonlarında kendisinden Orta
Avrupa’da hukuk alanında söz ettirmeye başlamıştır. Bu çalışmada kısaca
ilkenin önemi, içeriği ve diğer ülkelerdeki kullanımına kısaca değinilerek
Acaba, diğer adlarla da olsa Türk Danıştay’ı ilkeye başvurup vurmadığı
sorusuna cevap aranmıştır.
I. ÖLÇÜLÜLÜK İLKESİNİN KAYNAĞI BAKIMINDAN KISA
TARİHÇESİ VE KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTAKİ KONUMU
Ceza hukukunda ceza müeyyidelerinin en belirgin unsurlarından
olan cezanın “suçla orantılı olması” 1 şeklinde klasik bir tarzda ana
hatlarıyla tanımlanabilen ölçülülük ilkesi, aslında, yaptırım kavramının
sınırlarının genişlemesi ile ortaya çıkan idari yaptırımlarla 2 İdare
Hukukunda da kullanılmaya başlanmıştır. İlkenin ilk kez İdare Hukukunda
uygulandığı, Anayasa Yargısında ise daha sonraki dönemlerde kullanılmaya
Atatürk Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi
ÖZAY, İl Han, İdari Yaptırımlar, İÜ Yayın No: 3326, Hukuk Fakültesi Yayın No; 691,
İstanbul 1985, s. 29; Suçlar ile cezalar arasındaki orantının kamu güvenliği ve huzurunu
sağlayacak şekilde olması gerektiği ifade edilmiştir. CASO, Adolf, Formative Documents
of America’s Democrasy, Boston 1995, p. 53.
2
Bu konuda geniş bilgi için bkz. OĞURLU, Yücel, İdari Yaptırımlar Karşısında Yargısal
Korunma, İkinci Bası, Seçkin Yayınları, Ankara 2001.
*
1
133
başlandığı dile getirilmiştir 3. Bu görüşün aksine, ilkenin çıkış noktasının
İdare Hukuku sahasında kolluk alanında ortaya çıktığı görüşü de ileri
sürülmüştür 4. İlkenin uygulanmasında İdare Hukuku zaman içerisinde 5 belki
de en dikkat çekici kullanım alanı olmuştur. Bu görüşe göre ilke, Anayasa
Hukukuna İdare Hukukundan geçmiştir. Bu husus önceleri tartışılmışsa da
kavramın hukuk alanında Almanya’da kolluk sahasında kullanıldığı genel
kabul görmektedir. Ölçülülük ilkesi, kaynağı olan Alman Hukukunda
‘Verhaltnismassigkeit’ adıyla günümüzde de uygulanmaktadır 6. İlkenin
Alman hukukunda kullanımına ilk kez, Avrupa idare hukuklarında halen
uygulanagelinen şekle benzer bir uygulamayla başlanmış ve bu kullanım
diğerleri için mehaz olmuştur. Mahkemelerin yapması gereken, idari işlem
ya da eylemin “kişilerin bireysel haklarına” verdiği zararın, “toplumun” bu
idari işlem veya eylemle ulaştığı kazanç ya da kaybının karşılaştırılarak
denetlenmesi şeklinde algılanmaktadır 7. İdarenin yetkilerinin artması ve
takdir yetkisinin genişlemesine karşı “Yargı’nın bir tepkisi” olarak
nitelendirilen ilkenin 8 Ceza ve İdare Hukuku arasında yer alan “kolluk”
konusunda ilk defa ortaya çıkması ilkenin ilk çıkış noktası konusunda
tereddütler doğurmuştur. İlkenin kaynağı ister Ceza Hukuku, isterse İdare ya
da Anayasa Hukuku olsun günümüzde geniş bir coğrafyada ve önemli bir
etkinlikte Kamu Hukukunun hemen her alanında başvurulan bir denetim
ölçütüne dönüşmüştür.
ABD uygulamasında, ilkeye benzer bir tarzda başvurulsa da
yaklaşım oldukça farklı ve sınırlıdır. Amerikan Federal Yüksek Mahkemesi,
pozitif yükümlerin uygulanması konusunda “açık ve mevcut tehlike”,
“zararlı temayül”, “Anayasa dışı muhtevalı ifade testi” ve “dengeleme
testine” başvurmaktadır 9. “Dengeleme testi” (balancing) Federal
Mahkemenin sınırlayıcı idari tasarruf ile ulaşılmak istenen sosyal yararın,
HAKYEMEZ, Yusuf Şevki, “Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Ölçülülük
İlkesi”, Hayri DOMANİÇ Armağanı, C. II, İstanbul 2001, s. 1290; UYGUN, Oktay:
“Kanada Yüksek Mahkemesi Kararlarında Ölçülülük İlkesi”, Değişen Dünyada İnsan,
Hukuk ve Devlet, Edip F. Çelik’e Armağan, Engin Yayıncılık, İstanbul 1995, s. 391.
4
SAĞLAM, Temel Hakların..., s. 117; HAKYEMEZ, agm., s. 1290.
5
SAĞLAM, Fazıl, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, AÜSBF Yayını, Ankara 1982,
s.117.
6
LOCKYDON, V., “Administrative Law-Europeanisation and Proportionality”, Planet
PapersEssay, http://www.planetpapers.com/Assets/4026.php, İİT. 2 Nisan 2002, dnt. 6, dnt.
4.
7
LOCKYDON, agm., dnt. 4.
8
TRIDIMAS, Takis, The General Principles of EC Law, Oxford 2000, s.88.
9
Bu testler hakkında hgeniş bilgi için bkz. GÜRAN, Sait, İfade Hürriyeti Üzerinde İdarenin
Yetkileri, İÜHF Yayını: 289, İstanbul 1969, s. 75-190.
3
134
kişi yararı ile karşılaştırılması, bir başka ifadeyle bireysel ve sosyal
yararların dengelenmesidir. Bu yararların birbirlerine karşı dengelenmesi ve
hangisine daha geniş ölçüde ağırlık verilmesi gerektiği kararına dengeleme
testi ile ulaşılmaya çalışılır 10. Sınırlandırmalarda kamu düzeni, kamu sağlığı
ve sükunu ile, maddi düzen düşüncelerini dikkate alınarak seçilen
sınırlandırma aracının değerlendirilmesi sırasında yararlar dengelemesi
yapılmaktadır 11. Federal Yüksek Mahkeme, bununla sınırlı kalmamakta,
sınırlandırma ve kamu yararı arasında “uygun bir dengenin” (balance of
convenience) varlığını aramaktadır 12. Dikkat edilirse, bunlardan dengeleme
testi, ölçülülük ilkesinin orantılılık unsuru yönüyle denetiminden başkası
değildir.
Alman Hukukunda Anayasa Yargısında tarihsel açıdan uygulama
önceliğinin aksine, İngiliz ve İrlanda hukuklarına ilkenin girişi oldukça geç
bir dönemde, 1972 sonrasında olmuştur 13. Ölçülülük ilkesi, İngiliz İdare
Hukukunda uygulanan “makul oluş doktrini” (doctrine of reasonableness)
ile benzerlikler göstermekle beraber, özdeş değildir 14. İngiliz hukukundaki
bu farklı ilke, “herhangi bir olayda alınan kararla kararın amacı ve şartları
arasında bulunması gereken makul bir ilişki” olarak tanımlanmaktadır 15. Bu
testin varlığı gerekçe gösterilerek çok uzun bir süre İngiliz mahkemeleri
ölçülülük ilkesine gerek olmadığını ileri sürmüşler, ancak Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi ve Avrupa Topluluğu Adalet Divanı kararlarının yoğun
baskısı sonucunda ilkeyi iç hukukların aktarmak zorunda kalmışlardır.
Halbuki, Türk Danıştay’ının ilkeyi içeriği bakımından uygulaması bu tarz
bir baskının sonucu değil, bütünüyle dolayısıyla politik değil hukuksal bir
tercihin sonucudur.
Avrupa ülkelerinin çoğunda AİHM ve ATAD’nın etkisi ile ilke
zorunlu olarak kabul edilmiştir. Kuşkusuz, ilkenin yerini tutacak benzer
kavramlar Batı ülkeleri hukukunda da vardı. Örneğin, İngilizlerin “makullük
testi”, Fransızların bilanço teorisi gibi. Ancak hukuksal gelişmeler bu
ilkelerle yapılan denetimi yetersiz kılmış ve böylece, daha sıkı denetim
imkanı tanıyan ölçülülük ilkesi özellikle İngiltere örneğinde olduğu gibi
10
GÜRAN, age., s. 96.
Bu konudaki kararlar için bkz. GÜRAN, age., s. 113.
12
TEZİÇ, Erdoğan, Anayasa Hukuku, 7 inci bası, Beta Yayınları, İstanbul 2001, s. 196.
13
BIRKINSHAW, Patrick, “Does European Public Law Exist?”, Queen’s Papers on
Europeanisation, No: 9/2001, İİT: Mart 2002, http://www.qub.ac.uk/ies/onlinepapers/poe901.pdf, s. 6.
14
BROWN, Neville L/ BELL, John S., French Administrative Law, Fourth Edition, Oxford
1993, s. 220.
15
LOCKYDON, agm., dnt. 7.
11
135
yıllarca süren tartışmalar sonucunda kabul edilmiştir16. Bildiride, bu
konudaki gelişmelere değinilerek AİHM ve ATAD içtihadına kısaca
değinilmiştir. Danıştay’ın geçmişteki ve günümüzdeki uygulamasından
örnekler verilerek ilkenin gelecekte ne şekilde kullanılabileceğine dikkat
çekilmiştir.
II. ÖLÇÜLÜLÜK İLKESİNİN TANIMI VE ALT İLKELERİ
Hukuka uygunluk denetimi yapılırken “hukuk” kavramı içerisinde
yalnızca Anayasa ve kanunlar değil, hukukun genel ilkeleri de düşünülür17.
İşte, ölçülülük ilkesi de bir çok yazar tarafından hukukun genel ilkeleri
arasında düşünülmektedir 18. Kavramsal olarak ölçülülük, bir eylemin,
yöneldiği amaçla orantılı olmasını 19, temel hak ve özgürlüklere
sınırlandırmalar getirildiğinde ise amaca ulaşmak için zorunlu ve gerekli
olandan fazlasına başvurulamayacağı kastedilir 20.
Bugün birçok alanda kullanılan ilkenin içeriğinde şu alt ilkeler yer
alır: İlk olarak, bir özgürlük ya da hakkı sınırlandırmada başvurulan aracın,
sınırlandırmayla ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olması
anlamına gelen elverişlilik alt ilkesi; ikinci olarak sınırlandırma aracının,
amaç için gerekli olması anlamına gelen gereklilik alt ilkesi; ve son olarak
araçla amaç arasında ölçülü bir oran bulunması anlamına gelen orantılılık alt
ilkesi 21 ilkenin içeriğinde yer alır. Buradan özetle, sınırlandırma amacının
gerçekleşebilmesi için “gerekli, elverişli ve zorunlu” bir araca başvurulması
ve ulaşılmak istenen amaçla, başvurulan sınırlandırma aracı arasında makul
OĞURLU, Yücel, Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi, Seçkin Yayınları
Ankara 2002, s. 198-208.
17
ÖZAY, İl Han, “Anayasa: Özgürlükler ve İdari Kolluk Etkinlikleri”, 2001 Yılında
Yapılan Anayasa Değişikliklerinin Hak ve Özgürlüklere Yansımaları, 25-28 Nisan 2002,
Anayasa Mahkemesinin Kuruluş Yıldönümü, Antalya 2002, (Fotokopi), s. 2.
18
LOCKYDON, agm., dnt. 6; CRIPPS, Yvonne, “Some Effects of European Law on
English Administrative Law”, Proportionality, Global Legal Studies Journal, Vol. III, İİT:
Ekim 2000, http://www.law.indiana.edu/glsj/vol2/cripps.html, T. III; Geniş olarak bkz.
ERKUT, Celal, Hukuka Uygunluk Bloku, İdare Hukukunda Hukukun Genel Prensipleri
Teorisi, İstanbul 1996; FENDOĞLU, H. Tahsin, “Uluslararası İnsan Hakları Belgelerinin
Uygulanmasında 'Bağımsız Ölçü Norm' veya 'Destek Ölçü Norm' Sorunu”, Anayasa
Yargısı 17, 25-26 Nisan 2000, Ankara 2000, s. 369; Aynı yönde Danıştay kararı için bkz.
D.8.D., 14.11.1995 gün, E.1995/3706, K.1995/3622, DD., S. 91, s. 817.
19
TRIDIMAS, age., s.88.
20
GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, 6 ncı Bası, Ankara 2002, s.265.
21
ÖZBUDUN, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Altıncı Bası, Yetkin Yayınları, Ankara 2000,
s. 105; MEMİŞ, Emin, Anayasa Hukuku Notları (Türk Anayasa Gelişimleri Süreci),
İstanbul 1998, s. 193.
16
136
bir oranın (tenasüp) bulunması 22 ölçülülük ilkesine uyulduğunu gösterir.
Ölçülülük ilkesi, “... kısıtlamada başvurulan aracın, sınırlama amacını
gerçekleştirmeye elverişli olmasını gerektirir. Bu kısıtlama aracının,
kısıtlamaya yönelik amaç açısından gerekli olması, araçla amacın ölçüsüz
bir oran içinde bulunmaması” 23 anlamına gelir.
İdare Hukuku çerçevesinde ölçülülük ilkesi, “idarenin davranış ve
hareketlerinde kullandığı imkan, araç ve ölçülerin, bu davranışı ile elde
etmek istediği sonuçlara uyarlanması” olarak tanımlanabilir 24. Yine İdare
Hukuku merkezli diğer bir tanımlamada ise ilkenin yalnız bir unsuru esas
alınarak ve idari makamın meşru hedefe ulaşmada mümkün olan en hafif
şiddetteki önleme başvurması gerektiği üzerinde durulmuştur 25.
Avrupa ülkelerinin içi hukuklarında ilke, idari makamın, meşru
hedefe ulaşmada mümkün olan en hafif şiddetteki önleme başvurması
şeklinde ifade edilmektedir 26. İdareden, işlem ve eylemi ile, başvurduğu
sınırlandırma aracı arasında denge kurması istenmekte, böylece ölçülülük
ilkesine uyulması beklenmektedir. Kamu düzenini tehdit eden durumun
ortadan kaldırılması için temel hak ve özgürlükler gereğinden fazla
sınırlandırılmışsa, idarî işlemin ölçüsüz olduğu kolaylıkla söylenebilir 27.
Bu durumda özetle, İdarenin işlem ve eylemiyle hedefe ulaşmada en
hafif önlem ve sınırlamaya başvurması ölçülülük ilkesinin gereklerindendir.
Bireyin çıkarları ile idari faaliyet arasında gözetilmesi gereken değerler
dengelemesinde, gereklilik ve elverişlilik alt ilkeleri de mutlak incelenmeli
ancak burada kalınmamalıdır. İdarenin sınırlandırıcı ya da yükümlendirici
faaliyetlerinde, amaca ulaşmaya elverişli, kamu düzenini sağlamada gerekli;
kişilerin çıkarlarına getirilen sınırlama ile kamu yararı arasında bir denge
gözetilmiş, bir başka ifadeyle orantılılık gözetilmiş ise alınan idari kararın
ölçülü olduğu düşünülür.
22
Ayrıntılı bilgi için bkz., ÖZBUDUN, age., s. 105 vd; İbrahim Ö. KABOĞLU,
Özgürlükler Hukuku, İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı Üzerine Bir Deneme, Afa
Yayınları, İstanbul 1994, s. 105 vd.; TANÖR, Bülent; YÜZBAŞIOĞLU, Necmi, 1982
Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul 2001, s. 151.
23
MEMİŞ, Emin, Anayasa Hukuku Notları (Türk Anayasa Gelişimleri Süreci), İstanbul
1998, s. 193.
24
GUIBAL, “De La Proportionnalité”, AJDA, 1978, s. 479' dan naklen, ERKUT, Celal,
Hukuka Uygunluk Bloku, İdare Hukukunda Hukukun Genel Prensipleri Teorisi, İstanbul
1996, s. 108.
25
ROWE, Nicola, “Judicial Review Lecture 7 of 16”, MYT: 27.11.1998,
http://www.stud.uni-goettingen.de/~nrowe/law/271198.html, İİT: Ekim 2000, T. Central
Concepts, C-(ii);
26
ROWE, agm., C-(ii).
27
ERKUT, “Hukuka Uygunluk...”, s. 108.
137
III. TERMİNOLOJİ SORUNU
Terminoloji konusunda öncelikle, zaman zaman ilkeyi ifade
etmede başvurulan “orantılılık ilkesi” ifadesinin kavramı karşılamada
yetersizliğine ve doğuracağı kavram kargaşasına dikkat çekmek
istiyoruz. “Dar anlamıyla orantılılık ilkesi” ya da “ölçüsüzlük yasağı”
aslında elverişlilik ve gereklilik unsurlarının yanında ilkenin en önemli
olan bir alt başlığını oluşturmaktadır. Bu nedenle orantılılık ileride de
açıklanacağı gibi, ilkeyi bütün unsurları kapsayacak şekilde ifade
etmede yetersiz kalmaktadır.
Türk Kamu Hukukunda ölçülülük ilkesi yaygın olarak kabul
görmekle birlikte, ilkenin çıkış noktası olan Alman Kamu Hukukunda
terim olarak “ölçüsüzlük yasağı” (übermassverbot), “geniş anlamıyla
orantılılık ilkesi” (verhaltnismassigkeitsprinzip im weiteren Sinne) veya
yalnızca “orantılılık ilkesi” (verhaltnismassigkeitsprinzip) kavramları
tercih edilmiştir 28. ATAD kararlarında, “ölçülülük ilkesi”
(proportionality/verhaltnismassigkeitsprinzip) ifadesinin ana ilke
olarak tercih edildiği görülmektedir 29. Birlik hukukunda zaman zaman
“orantılılık” olarak adlandırılmakta ve alt ilkeleri olan “elverişlilik”,
“gereklilik” ve “dar anlamıyla orantılılık” kavramları tercih
edilmektedir 30. Özellikle yeni kararların büyük çoğunluğunda üst ilke
olarak ölçülülük ile, onun bir unsuru olarak orantılılık ifadesi tercih
edilmektedir.
Bu nedenle, Türk Kamu Hukukunda yaygın kabul gören
kavramları 31 yeğleyerek ana ilkeyi “ölçülülük ilkesi”, alt başlıklarını ise
“elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olarak kullanılmasının
kavram kargaşasına son vereceği düşüncesindeyiz. Bu kullanım,
kavramı ifade etmede başvurulan çeşitliliğin doğuracağı karışıklıkları
önleme yanında, AİHM ve ATAD’ ın çoğunlukla tercih ettiği
kavramlara da paralel olacaktır.
ODER, B. Emrah, in Avrupa Birliği Hukuku (TEKİNALP/TEKİNALP),
Güncelleştirilmiş 2 nci Bası, İstanbul 2000, s. 762, dnt. 95.
29
TRIDIMAS, age., s.88.
30
ODER, in Avrupa Birliği Hukuku, s. 762-763, dnt. 95.
31
GÖREN, ölçülülük ilkesi yerine oranlılık, gereklilik alt ilkesi yerine ise zorunluluk
ifadelerini kullanmaktadır. Yazar, orantılılık olarak tercih ettiğimiz alt ilkeyi ise ölçülülük
ve katlanılabilirlik adıyla kullanmaktadır. Zafer, Anayasa Hukukuna Giriş, 2 nci Bası,
Dokuz Eylül Yayını, İzmir 1999.
28
138
IV. İLKENİN İDARE HUKUKUNDAKİ YERİ VE DEĞERİNE
GENEL BAKIŞ
Ölçülülük ilkesinin öncelikle Anayasal değeri ve Kanun koyucuya
çizdiği sınırlar üzerinde durulmalıdır. Anayasa Mahkemesinin bir kararında
da 32 belirtildiği gibi, temel hak ve özgürlüklerin soyut kavramlar olmaktan
çıkarılarak hayata geçirilmeleri için kullanım usullerinin açıklanması ve
sınırlarının belirlenmesi gerekir. Bu konuya kısaca değinmek faydalı
olacaktır.
İlkenin sınırlandırmanın sınırlarını çizme yanında, dengeleyici bir
işlevi olduğu da söylenebilir. Bir yorum ve denetim ölçütü olan ilkenin
İdarenin
takdir
yetkisini
yönlendirme
işlevi
yanında
norm
somutlaştırmasında norm alanlarının tespitinde bir ölçüt işlevi gördüğü
açıktır 33. Bireyin yararı ile kamu yararı arasında birbiriyle çelişen, ancak
hukuken korunan çıkarların norm unsurlarının somutlaştırılması böyle bir
denge için gereklidir 34. Bu anlamda, ilke bir somutlaştırma ölçütü olarak
hukuken korunan çatışan çıkarlar arasında, bu çıkarların norm unsurlarının
belirlenmesinde “kilit rolü” oynamaktadır. Örneğin birey ve devletin
menfaatlerinin çatışması halinde bir denge kurulması gerekliyse, çıkarlar
arasında “pratik uyuşumu” sağlamada ve karar verme sürecinde sağlam bir
çözüme ulaşmada bir ölçüt olarak ilkeye başvurulabilir 35. Bu
somutlaştırmada bir yandan sınırlayıcı işlem ve eylemin kendisi, diğer
yandan ulaşılmak istenen amaç ve son olarak bu kararın dayandığı olgu
üçlüsü dikkate alınır 36. Sözü geçen somutlaştırma yanında, kamu düzeninin
sağlanması için, farklı amaçlarla hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına
engel olarak dengeli bir “özgürlük-otorite ilişkisi” 37 kurulmasına yardımcı
olur. Ancak, yarar-zarar dengesi gözetilirken, yalnızca beklenen fayda
üzerinde denetim yapılmasının, bir başka ifadeyle bu faydanın nasıl
gerçekleşeceği ya da gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini denetlemenin “hatalı
32
AYM., 19.4.1988 gün, E.1987/16, K.1988/8, RG. 23.8.1988, 19908.
LOUCAIDES, G. Loukis, Essay on The Developing Law of Human Rights, Martinus
Nijhoff Publishers, London 1995, s. 185; HARRIS, D. J./BOYLE, M. O. /WARBRICK C.,
Law of The European Convention on Human Rights, London 1995, s. 198; EISSEN, Marc
Andre, “The Principle of Proportionality in the Case Law of European Court of Human
Rights”, The European System for the Protection of Human Rights, Martinus Nijhoff
Publishers, London 1993, s. 144.
34
RUMPF, Christian, “Ölçülülük İlkesi ve Anayasa Yargısındaki İşlevi ve Niteliği”,
Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesinin 31. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen
Sempozyumda Sunulan Bildiriler, Ankara 1993, s. 41-42.
35
RUMPF, agm., s. 45.
36
ERKUT, Hukuka Uygunluk Bloku, s. 107.
37
HAKYEMEZ, agm., s. 1332.
33
139
ve eksik” olacağı, bunun zamanla İdare lehine ölçülülük karinesi anlamına
geleceği ve anlamsızlaşacağı haklı olarak ifade edilmiştir 38.
Ölçülülük ilkesinin Anayasanın 13 üncü maddesine girişinden önce
de Anayasa Yargısı alanında ilkeden yararlanıldığını belirtmek gerekir.
Ölçülülük ilkesinin, Anayasa değişikliği öncesi dönemde, getirilecek
sınırlandırma tedbirinin sınırlama amacının zorunlu kıldığından ve
gerekenden öteye geçemeyeceğini ifade eden, maddedeki “öngörüldükleri
amaç dışında kullanılamama” ifadesi içinde yer aldığı ileri sürülmüş 39 ve
bu dönemde 13 üncü maddenin ilkenin 1982 Anayasasındaki en önemli
pozitif temelini oluşturduğu belirtilmiştir 40.
İdare Hukuku perspektifinden yaklaşılırsa Anayasanın 13 üncü
maddesinde de bu amaçla, temel hak ve özgürlükleri sınırlandırmanın
sınırları olarak AİHS paralelinde kural olarak son derece çağdaş ve gelişkin
ilkeler konulmuştur. İdare, bu nedenlere dayanarak yapacağı
sınırlandırmada, genel anayasal sınırlardan olan “demokratik toplum
gerekleri” ve “öngörüldükleri amaç dışında kullanılamama” ölçütlerine
uymak zorundayken, son Anayasa değişikliği ile “ölçülülük ilkesi” ve
“hakkın özü” ifadesi de açık bir düzenlemeyle madde metninde yerini
bulmuştur.
Hakkın özü kavramı varken ölçülülük ilkesine gerek olmayacağı gibi
bir görüş ileri sürülebilirse de iki kavramın birbirinin alternatifi değil
tamamlayıcısı olduğunu söyleyebiliriz. “Hakkın özü” ölçütü, belirgin,
“kullanışlı, operasyonel” olmadığı, uluslararası sözleşmelerde bu ölçüte
başvurulmadığı, kavramın alternatifi olarak sözleşmelerde başvurulan
“demokratik toplum düzeninin gerekleri” ifadesiyle 41 aynı anda Anayasada
38
ERKUT, Hukuka Uygunluk Bloku, s. 110.
GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, Ankara 1998, s. 207; SAĞLAM, Fazıl, “1982
Anayasasının Temel Hak ve Özgürlükler İçin Getirdiği Sorunlar”, Bahri Savcı’ya
Armağan, Mülkiyeliler Birliği Vakfı Yayını, Ankara 1988, s. 440.
40
HAKYEMEZ, age., s. 1307.
41
Bu ifadenin Türk Hukukundaki anlamı hakkında geniş bilgi için bkz. TURHAN, Mehmet,
“Anayasamız ve Demokratik Toplum Gerekleri”, Anayasa Mahkemesinin 29. Kuruluş
Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulan Bildiriler, Ankara 1991;
MEMİŞ, “İnsan Hakları...”, s. 152 vd; Ülkemizin uzun yıllardır Batı hukukundan
beslendiği gerçeği karşısında demokratik toplumun “... evrensel anlamının dışında bir
demokratik düzen öngördüğünü söylemek isabetli olmayacaktır.” YILDIRIM, Turan,
“Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanmasında Sınırlamanın Sınırı”, AÜHFD, Muammer
Aksoy’a Armağan, Cilt XLVI, Sayı 1-2, Ocak-Haziran 1991, s. 467 vd.: Anayasa
Mahkemesinin eski tarihli bir kararında da belirtildiği gibi, “Eşit kullanılmayan, kişilere ve
kamuya huzur ve adaletli bir düzen sağlamayan sendika özgürlüğünün çağdaş uygarlık
düzeyi ile hele Batı uygarlığınca benimsenen demokrasi anlayışı bağdaşması olanak
dışıdır.” AYM., 8.9.1972 gün, E.1970/48, K.1972/3, AMKD., S. 10, s. 128.
39
140
bulunduğu düşünceleriyle eleştirilmiştir 42. Diğer bir görüşe göre ise Türk
Hukuku açısından temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlandırılması ve
öze dokunma yasağı bu alanda “temel bir esas” olarak görülmektedir 43.
1982 Anayasasının kabulünde ilke Anayasaya alınmasa da Türk Anayasa
Mahkemesinden yıllarca sonra İspanyol Anayasa Mahkemesi’nin “öze
dokunma” ölçütüne, “öz”ün belirlenmesinde “kullanılabilirlik” testini
uygulayarak başvurmasının, ilkenin belirgin olmadığı iddialarını çürüttüğü
ileri sürülmüştür 44. Kanımızca, ölçülülük ilkesi “hakkın özü” kavramıyla bir
yönüyle kesişmektedir. Ölçülü olmayan sınırlandırmaların aynı zamanda
hakkın özüne de dokunmuş olması ihtimali vardır. Aşırı bir önlem ve
sınırlandırma, hakkı kullanılamaz hale getirecek sonuçlar doğurmuşsa
“hakkın özüne dokunmuş” olacak, aynı zamanda ölçülülük ilkesini de
çiğnemiş olacaktır. Ancak belirtmek gerekir ki, ölçülülük ilkesinin her ihlali
“hakkın özüne dokunma” derecesine varan bir ihlal oluşturmaz. Önlem ya
da sınırlandırmada daha hafif bir aşırılık da ölçülülük ilkesinin ihlali
anlamına gelebilir. Bu nedenle, iki ilkenin birbirinden bağımsız ve yanyana
uygulanabileceği düşüncesindeyiz.
Temel hak ve özgürlüklerin somut bir şekilde kullanılması ve
sınırlamaların sınırının ne olacağı konusunda ölçülülük ilkesi,
Kanunkoyucuya olduğu gibi, uygulama esnasında İdareye; uyuşmazlık
çıkmasından sonra idari yargı hakimine yol gösteren önemli bir ölçüt
olmaktadır. Temel hak ve özgürlükler konusunda sınırlama ile bireysel
fayda arasında bulunması gereken denge ve ölçüye öncelikle Yasama
uymalıdır. Ancak, ilkeye yalnızca Yasamanın uyması yetmez ve bireylerle
daha sık yüz yüze gelen İdarenin bu ilkeye uyması beklenir. Özetle,
ölçülülük ilkesi, Devlet ve Devletin tüm organlarının uyması gereken bir
ilke olduğundan, Yasamanın ölçülü düzenlemeler yapması, İdarenin
faaliyetlerinde makul ölçü bulunması ve yargılama faaliyetinde Yargının
kararlarının ölçülü olması beklenir.
İdari faaliyetlerin temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında iki
önemli sınırlandırma nedeni olan kamu yararı ve kamu düzeni doğrudan ya
da bazen dolaylı sınırlandırmalar gerektirebilir 45. Bu nedenle, ilke
Kanunkoyucuya olduğu gibi, İdareye de bir sınır çizmektedir. İlke, genel bir
Bu görüş için bkz. GÖZLER, Kemal, “Anayasa Değişikliği ve Temel Hak ve
Özgürlükler”, Ankara Barosu Dergisi, Y.2001, S. 4, s. 59; Başka fakat benzer gerekçelerle
yapılan eleştiriler için bkz. SOYSAL, Mümtaz, “İnsan Hakları Açısından Temel Hak ve
Özgürlüklerin Niteliği”, Anayasa Yargısı, Ankara 1987, s. 46.
43
GÜRAN, age., s. 402.
44
YILDIRIM, “Temel Hak ve Hürriyetlerin...”, s. 466 ve dnt. 3.
45
AKILLIOĞLU, Yönetim Hukukunda..., s. 1278.
42
141
hukuk ilkesi olma özelliğiyle denetime yardımcı bir ölçüt olmaktadır.
İdareye bir yetki vermemekte ve aksine bir sınır çizmektedir. Bu sınır hak
ve özgürlüklerin maddi alanı ile İdarenin sınırlandırıcı müdahalesi arasında
denge kurmaktadır.
Ölçülülük ilkesi, diğer ülkelerdeki örneklerinin aksine Türk İdare
Hukukuna Anayasa Yargısı yoluyla giriş yapmış olsa da günümüzde, Türk
İdare Hukukunda amaç-araç dengesini ifade etmede kullanılmaktadır. İdari
yargı hakimi temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, İdarenin takdir
yetkisinin denetlenmesi, kolluk ve idari yaptırımların uygun ağırlıkta,
sonuca yetecek kadar uygulanmalarının gerekli olup olmadığını ve temel
hak ve özgürlüklere yapılan sınırlandırmalarda kademelendirmeye
başvurulup vurulmadığını denetleme alanlarında yararlanmaktadır.
İlkeye dayanarak en somut ve rahat olarak denetim yapılabilecek
alan idari yaptırımlardır. AİHM’nin uyguladığı tarzda denetime uygun bir
şekilde yapılacak denetimden verilecek örnekle; uyarma cezasını gerektiren
fiil için öğrenci ya da kamu görevlisinin okuldan ya da meslekten
çıkarılmasında, belirli bir eylem ya da davranışın engellenmesi, bu
durumun engellenemeyerek ortaya çıkmasından sonra ise yaptırımla ıslah
edilmeye çalışılması ve diğerlerini caydırma gibi özel amaçları
gerçekleştirme amaçları ulaşılmak istenen meşru amaçtır. Bu meşru amaca
ulaşmaya elverişli, yine amaca ulaşmak için gerekli, sonuç açısından etkili
ve sınırlandırma ile amacın dengeli bir oran taşıması bir idari yaptırımın
ölçülü olduğu anlamına gelir.
İlkeden yararlanılan diğer bir alan ise, kolluk eylemlerinin
kullanılma anı ve kullanıldıktan sonra sonuçlarının denetlenmesidir.
İdari Yargı, kolluk alanında diğer konulara göre daha geniş ve etkin
bir şekilde denetim yapma yetkisine sahiptir. Kolluk önlem ve kararlarının
yerindelikle yakın ilişkisi, hukuka uygunluğun ya da aykırılığın daha etkili
usullerle incelenmesini gerektir 46. Yerindelik denetimi yasağı, kolluk
alanında alınan karar ve önlemlerin hukuka uygunluğu ile “sıkı sıkıya
bağlı” olmaları nedeniyle geçerli olmamaktadır 47. İdarenin “tutum ve
46
Bu nedenle, idari yargı hakimi bu alanda, keşif ve bilirkişi gibi yollara başvurarak maddi
olguları tespit ve takdir edebilir; DURAN, Lutfi, İdare Hukuku Ders Notları, Fakülteler
Matbaası, İstanbul 1982, s. 262.
47
DURAN, Ders Notları, s. 261-262. Aynı yönde bkz. ÖZAY, Özgürlükler ve İdari Kolluk,
s. 3.
142
davranışları” ile amaç 48 arasında doğrudan bir ilgi ve ölçü bulunması,
yerindelikle birlikte “ölçülülük” olarak ele alınır. Bu iki kavram birbiriyle
yakından ilişkilidir ve İdarenin tavrı ile, ulaşılmak istenen sonuca yetecek
kadarına başvurulması, İdarenin tutumunun ölçülü olduğunu gösterir.
Birisinde hata edilmesi diğerinde de sakatlık doğurarak sonucun hukuka
aykırı olmasına yol açar. İdarenin uyarma, zaman tanıma, uyarıya uymak
isteyenlere yardım edilmesi ve ısrarlılara tedrici olarak artan bir güç ya da
yaptırıma başvurması, İdarenin tavrının ölçülü olduğu anlamına gelir 49.
Kolluk alanında, diğer konulara göre daha geniş ve etkin bir şekilde denetim
yapması gereği bulunan idari yargının ölçülülük denetimine başvurması
önemli bir denetim imkanı sunmaktadır. İdari yargı yerlerince, kolluk
yetkilileri tarafından uygulanan eylem ve kararların etkili ve kamu düzenini
tehdit eden ya da bozan tehlikenin ağırlığı ile orantılı olup olmadığı ile
sınırlandırmanın gereken ölçüde olup olmadığı denetlenmelidir.
Örnekleri az bulunsa da, kamulaştırma ve mülkiyet hakkına getirilen
diğer sınırlandırmalarda da İdareye ölçülü olma yükümü düşmekte ve bu
konular ölçülülük yönüyle denetlenebilmektedir. Uygun taşınmazın tespiti
ve taşınmazın ne kadarının kamulaştırılacağı gibi hususların ve yine takdir
edilen bedelin bireyin yoksun kaldığı fayda ile ölçülü olup olmadığı da bu
kapsamda değerlendirilebilir. Kamu alacağının tahsilinde cebri icra usulü
uygulanırken, alacağı karşılamaya yetecek kadar değerin haczedilmesi ve
borçlunun en az zarara uğrayacak tarzda hacze maruz kalması da aslında
ölçülülük kapsamındadır. Kamulaştırma ve İdarenin cebri icra yetkisinin bir
yaptırım gibi kullanılması, işlemi bir çok unsuru yönüyle sakatlayacağı gibi,
burada ölçülülük denetimi de bireye bir koruma sağlayacaktır 50. Bu
alanlardaki denetime Danıştay kararlarında sıklıkla rastlanmamaktadır. Bu
alanlarda da, ilkeden yararlanılmaya başlanması durumunda, ilkenin Türk
İdare Hukuku açısından daha geniş bir yer tutacağı görülmektedir.
Ölçülülük ilkesinin başvurulabileceği bir diğer alan da, İdarenin
takdir yetkisidir. İlke bir yönüyle, İdarenin takdir yetkisine yön vermektedir.
Takdir yetkisinin kullanılmasında dengelerin gözetilmesinde İdare ve idare
Kolluk faaliyetlerinde amaç unsurunun İdarece kullanılan kamu gücünün meşru ya da
“hukuk dışı” olarak nitelendirilmesinde belirleyici bir rolü olduğu ifade edilmektedir.
ÖZAY, İl Han, “İdari Kolluk Eylemlerinde '“Amaç'“, İÜ. Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.
XLV-XLVII, İstanbul 1982, s. 315-319.
49
ÖZAY, İl Han ÖZAY, Günışığında Yönetim, Alfa Yayınları, İstanbul 2002, s. 511.
50
CARDONA, Francisco/SYNNERSTRÖM, Staffan, “Administrative Law Principles and
Civil
Service
Standards”,
http://www.ocde.org/puma/sigmaweb/acts/civilservice/docs/cardona1.htm, İİT: Ekim 2000,
T. 2.
48
143
hakiminin yararlanacağı unsur ve ölçütlerin önceden Kanunkoyucu
tarafından belirlenmesi faydalı olacaktır. Burada takdir yetkisi tanıyan
yasayla, hak ya da özgürlüğü düzenleyen başka bir yasa arasında çatışma
çıkması söz konusu olmaktadır. Dengelerin gözetilmesinde İdare ve idare
hakiminin yararlanacağı unsur ve ölçütlerin önceden Kanunkoyucu
tarafından belirlenmesi faydalı olacaktır.
İdari kararın ölçüsüz olmasının bazı sonuçları vardır: Ölçüsüzlük
idari karar bakımından, bazen fiili yol ve yokluk yaptırımlarına varacak
derecede hukuksal sakatlıklar doğurabilir. Bu dereceye varmayanlar ise,
iptal yaptırımıyla yüzyüze kalırlar.
Öncelikle, İdare kendisine yasanın verdiği bir yetki olmaksızın
herhangi bir temel hak ve özgürlük hakkında işlem yapma yetkisine sahip
değildir. Sınırlandırma yetkisi diğer bir makama, örneğin adli makamlara
verilmesine rağmen İdarenin bu hak ve özgürlükler hakkında işlem ya da
eylem tesis ederek temel hak ve özgürlüklere müdahale etmesi artık bir
fonksiyon gaspı anlamına gelir 51. Gerçekten de İdare, işlem yapma ve
yaptırım uygulama yetkisi kendisine verilmediği halde, işlem ve eylemlerde
bulunur ve yaptırım uygulamaya kalkışırsa fonksiyon gaspı nedeniyle,
yapılan işlemler yoklukla malul olarak hukuka aykırı olur 52. Ölçülülük
ilkesine aykırı idari karlara karşı Fransız hukukunun çözümlerinden birisi de
bu şekildedir.
Sınırlandırmanın sınırının tespit edilmesi, gerek bireyler açısından,
gerekse Yasama ve İdare açısından sınırı aşan işlemlerin iptal yaptırımıyla
yüz yüze kalmaları yönüyle önemlidir 53. Kolluk önlemini gerektiren durum,
somut olayın ve durumun özellikleri, kolluk önleminin alınmasına neden
olan kişinin eyleminin ağırlığı ve özellikleri sebep unsuru olarak dikkate
alınmalıdır. Kamu düzenini tehlikeye sokan ya da tehdit eden bir eylem
olmaksızın kolluk yetkisi kullanılırsa sebep unsuru sakatlanmış olur54.
Amaç unsurunu oluşturan kamu düzeninin korunması hedefine ulaşmada
yeterli ve gerekli olanın takdir edilmesi gerekir. Yetkinin sınırlarının
aşılmasıyla alınan önlemin sonuçlarının ortaya çıkardığı konu unsurunu
sakatlayabileceği gibi “fiili yola” da 55 vardırabilir. Gözetilmesi gereken
51
GÜNDAY, age., s. 206.
BİLGEN, age., s. 120-121.
53
YILDIRIM, “Temel Hak ve Hürriyetlerin…”, s. 465.
54
GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, Eskişehir 1998, s. 154.
55
ÖZAY, Günışığında Yönetim, Afa Yayınları, İstanbul s. 512; ONAR, “fiili vaziyet”
adıyla yokluk konusuyla ilişkili olarak fiili yola Fransız idari yargısındaki tartışmaları
aktarak yer vermektedir. Bu tartışmalar için bkz. ONAR, Sıddık Sami, İdare Hukukunun
Umumi Esasları, İdari Kaza kısmı, s. 312 vd.; “Voie de fait”nin uluslararası hukukta
52
144
dengenin bozulması, İdare Hukuku çerçevesinde işlemin sebep, konu, amaç
unsurlarını etkileyecek ve böylece idari tasarrufların sakatlanması söz
konusu olabilecektir.
Ölçülülük ilkesinin ihlali için ilkenin alt ilkeleri olan elverişlilik,
gereklilik ve orantılılığın üçünün birden aynı anda ihlali aranmaz. Yalnızca
bir alt ilkenin ihlal edilmesi bile İdarenin kararının ölçülü olmadığını
göstermeye yeterlidir.
IV. Danıştay Kararlarında İlkenin Yeri ve Değeri
A. DANIŞTAY KARARLARINDA ÖLÇÜLÜLÜK İLKESİNİN
İLK ÖRNEKLERİ: DENGELEME VE “ADİL NİSPET”
Anayasa Mahkemesi ilkeyi uygulayarak ilk yargı merciidir AYM,
özgürlüğe getirilen sınırlamanın zorunlu olup olmadığı, korunmak istenen
kamu yararı ve kamu düzeni ile sınırlandırmanın orantılı olup olmadığı ve
bu sınırlandırmayla kamu düzeninin korunup korunamayacağını
denetlemekte ölçülülük ilkesine başvurmaktadır. Ölçülülük ilkesi Anayasada
yer almadığı dönemlerde bile Anayasa Mahkemesi tarafından bir çok
kararda doğrudan kullanılmıştır. AYM, bu denetim sırasında denetim
yaparken gereklilik, elverişlilik ve orantılılık alt ilkelerini de dikkate
almaktadır.
AYM dışında, diğer Yüksek Mahkemeler de ilkeden
yararlanmaktadır. Örneğin Yargıtay, adli cezaların denetiminde ölçülülük
ilkesine özellikle orantılılık yönüne başvurmaktadır 56. Özellikle AYM’nin
kullanımı için bkz. LÉVY, Laurent, “Refuser La Voie de Fait”, Actualité et Droit
International”, 16 Ekim 2001.
56
Y. Ceza Genel Kurulu, 12.3.1996 gün, E.1996/6-2, K.1996/33; İnsan Haklarını ve Ana
Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından 6366 Sayılı
Yasa ile onaylanarak yürürlüğe konulmuş ve Anayasanın 90’ıncı maddesi uyarınca yasa
niteliğini kazanmıştır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, 22.3.1996
gün E.1993/5, K.1996/1; Y. 11. C.D, 26.6.1996 gün, E.1996/1171, K.1996/1137; Artık
başta Alman, ABD ve Fransa ve İtalya hukukları olmak üzere yüzeysel de olsa yabancı
hukuklara atıf yapılmaktadır. Y. Ceza Genel Kurulu, 20.4.1992 gün, E.1992/5-56,
K.1992/107; Y. İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, 22.3.1996 gün E.1993/5,
K.1996/1; Diğer yandan, insna hakları konusu başta olmak üzere, doktrin, eskiye göre daha
fazla yer almaktadır. Y. Ceza Genel Kurulu, 24.10.1995 gün, E.1995/7-165, K.1995/302;
Y. Ceza Genel Kurulu, 19.12.1994 gün, E.1994/6-322, K.1994/343: “Ne var ki, Ceza
Yargılamasının bir başka temel dayanağı da, kamu yararı ve birey yararı arasındaki duyarlı
dengeyi kollayan ölçülülük ilkesidir. Bu ilke gözetilmez ve kamu yararı birey zararına
işletilirse, haklar ve değerler örselenir; birey yararı toplum zararına kayırılırsa yargılama
kilitlenebilir ve dolayısıyla her iki durumda da hukuk barışı tehlikeye düşer.”; Aynı yönde,
Y. Ceza Genel Kurulu, 24.10.1995 gün, E.1995/305, 1995/6-238; Y. 4. C.D., 26.9.1994
gün, E.1994/7114, K.1994/7264; Adı geçen kararlar, Yargıtayın İNTERNET web
sitesinden Ekim 2000 tarihinde alınmıştır; www.yargitay.gov.tr; İNTERNET.
145
uzun süredir kullanıyor olması, ilkenin İdare Hukukunda ve İdari Yargıda
da kullanılmasını cesaretlendirmiştir. AYİM ise Amerikan Federal
Mahkemesi kararlarında görülen değerler dengelemesine benzer bir usulle
ölçülülük konusunun yalnızca orantılılık unsuruna benzer şekilde bir içtihat
sergilemektedir 57. Bu anlamda AYİM de Danıştay gibi yalnızca disiplin
cezalarına münhasır olarak uygulamakta ve eksik ölçülülük denetimini farklı
bir yaklaşımla uygulamaktadır.
Danıştay, uzun bir süredir ölçülülük ilkesine adından çoğu kez
ölçülülük olarak açıkça söz etmemekle birlikte içeriği itibariyle başvururken
ilkenin alt unsurlarından bazen birisini, bazen de ikisini kullanmıştır. Bunun
nedeni, henüz alt ilkelerin kullanımının yeterince yerleşmemiş olmasıdır.
İstisnaen, orantılılık dışında diğer alt ilkelere de -örneğin gereklilik alt
ilkesine- başvurabilmektedir 58. Ancak, Danıştay'ın tespit edebildiğimiz
kadarıyla bu komuyla ilişkilendirilebilecek kararlarının en eski ikisi aşağıda
ele alacağımız 1970 tarihli kararlarıdır 59.
1970 yılından da önceki bir kararında 60, belediyenin tarife
düzenlerken hukuka ve “adalet esaslarına” uymayacak şekilde “nispetsiz
tarife tanzimi” hukuka aykırı bulunmuştur. Bu kararda, tarifenin nispetsiz
olması orantılılık alt ilkesiyle ilişkilendirilebilse de ilkenin anlamının
farkına varılarak verilen bilinçli bir karar olduğunu söylemek kanımızca
güçtür. Bu nedenle, Danıştay’ın ilkeyi kullanmasında ilk ve prototip
sayılabilecek ilk kararında 61 henüz bugün anlaşıldığı çerçevede bir
ölçülülükten çok, günlük dilde kullanılan “ölçüsüz” ifadesine daha benzer
bir kullanım görülür. Uyuşmazlık şu şekildedir: Belediye encümenince
elektrik abonelerinden alınması gereken depozito miktarının, bankalardan
diğerlerinden farklı olarak beşyüzbin lira olarak alınmasına dair idari
işlemin iptali için dava açılmıştır. Danıştay, idari işlemin gerekçesiz
olmasını hukuka aykırı saymakta ve depozito miktarının sarf edilen en
yüksek elektrik akımı bedeli varsa, işletmenin teslim ettiği demirbaş
bedelini karşılayacak nesnel ölçüler içinde tespit edilmesi gerektiğine karar
vermiştir. Ayrıca bu kararında, bu ölçünün üstünde bir meblağ tespit
edilmesinin gerekçelerinin işlemde açıklanmasının zorunlu olduğunu hükme
Bu konuda bkz. OĞURLU, age., 130-132.
Örneğin D.8.D, 14.12.1993 gün, E.1993/1617, K.1993/4214, DD., S. 90, s. 879; D.8.D.,
2.3.1994, E.1993/1293, K.1994/680, DD., S. 90, s. 893.
59
D.12.D., 22.1.1970 gün, E.1969/627, K.1970/120, DD., S.1, s. 369. Bu kararında disiplin
suçu ile disiplin cezası arasında denge kurulması gerektiği dile getirilmiş ancak ilkeden
ismiyle söz edilmemiştir.
60
DDK., 15.10.1965 gün, E.1961/641, K.1965/781, DKD., S. 97-98-99, 1966, s. 121.
61
D.11.D., 24.12.1970 gün, E.1970/2401, K.1970/3088, DD., S. 3, s. 475.
57
58
146
bağlamıştır. Danıştay, tespit edilen bedelin “çok yüksek ve ölçüsüz” bir
meblağ olduğu yönünde karar verirken bir yandan idari işlemlerin gerekçeli
olması yönünden, diğer yandan ölçülülük ilkesini en azından bir boyutuyla
ele alarak dönemine göre oldukça ileri bir karar vermiştir. Bu ve benzeri
kararların hemen hemen tümünde ölçülülük ilkesinin bir alt başlığı olan
orantılılık üzerinde durulmuştur.
İdari yargı hakiminin bu ilkeden, temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılması, İdarenin takdir yetkisi, kolluk ve disiplin hukuku
alanlarında yararlandığı yukarıda belirtilmişti. Danıştay da İdare Hukukuna
ilişkin konuların yargısal denetiminde en fazla disiplin hukuku alanında
başvurmaktadır 62. Bizdeki uygulamaya bakacak olursak, Danıştay'ın
orantılılık alt ilkesine çoğu kez disiplin cezalarında başvurduğu görülür.
İdarenin karar vererek uyguladığı idari yaptırımın ortaya çıkardığı
sonuç ile idari ihlal arasında adil bir dengenin kurulmadığı
denetlenmektedir. Sonucun olması gerekenden çok daha ağır öngörülmesi
orantılı olmama olarak değerlendirilmekte ve adil dengenin gözetip
gözetilmediği üzerinde durularak denetim yapılmaktadır. Örneğin,
Danıştay’ın bu yöndeki bir kararında da ifade edildiği gibi disiplin
cezalarında fiil ile uygulanan yaptırımlar arasında adil bir denge bulunması
gerekir 63. Diğer bir kararında 64 ise disiplin cezası olarak verilen idari
yaptırımda, işlenen fiil ile uygulanan ceza arasında bir dengenin bulunması
gerektiği belirtilmiştir. Bu iki kararda “nispet” ve “denge” ifadeleriyle
orantılılık denetimi yapıldığı açıktır 65. Danıştay eski kararlarından bir diğeri
de 66, “... disiplin suçu ile verilen ceza arasında bulunması gereken adil
nispetin bulunmaması ve verilen cezanın nasafet ilkelerine aykırı olduğu
62
D.8.D., 5.2.1990 gün, E.1988/820, K.1990/145, DD., S. 80, s. 304; D.8.D., 1.12.1984 gün,
E.1983/212, K.1984/178, DD., S. 56-57, s. 313-314. Aynı içerikte diğer kararlar için bkz.
D.8.D, 14.12.1993 gün, E.1993/1617, K.1993/4214, DD., S. 90, s. 879; D.8.D, 14.12.1993
gün, E.1993/1617, K.1993/4214, DD., S. 90, s. 879; D.8.D., 5.2.1990 gün, E.1988/820,
K.1990/145, DD., S. 80, s. 304; D.8.D., 1.12.1984 gün, E.1983/212, K.1984/178, DD., S.
56-57, s. 313-314; D8D., 5.2.1990 gün, E.1988/820, K.1990/1445, DD., Y. 21, S. 80, s.
305; D8D., 24.4.1985 gün, E.1984/497, K.1985/437, DD., Y. 13, S. 50-51, s. 389; D.8.D,
14.12.1993 gün, E.1993/1617, K.1993/4214, DD., S. 90, s. 879; D.8.D., 28.3.1980 gün,
E.1980/186, K.1978/988, DD., S. 40-41, s. 91; D.12.D., 22.1.1970 gün, E.1969/627,
K.1970/120, DD., S. 1, s. 369; D.8.D., 1.2.1984 gün, E.1983/212, E.1984/178, DD., S. 5657, s. 313; D.8.D., 24.2.1984 gün, E.1984/341, K.1982/2833, DD., S. 56-57, s. 320; D.5.D.,
18.1.1971 gün, E.1968/5769, K.1971/220, AİD. C. 4, S. 1, 1971, s. 25.
63
D.5.D., 26.1.1971 gün, E.1969/5398, K.1971/380, Danıştay 5 inci Daire Kararları (19701981), 1 inci Kitap, C. I, s. 271.
64
D.12.D., 22.1.1970 gün, E.1969/627, K.1974/120, DKD., S. 1, s. 369.
65
D.11.D., 13.12.1974 gün, E.1974/1120, K.1974/2538, DKD., S. 18-19, s. 604.
66
D.11.D, 4.11.1976 gün, E.1976/17, K.1976/3958, DD., S. 26-27, s. 476.
147
sonucuna varılması sebebiyle dava konusu kararda mevzuata uyarlık”
bulunmadığı şeklindedir.
Danıştay’ın bu yöndeki kararları hiç de az değildir. Birkaç örnek
vermek gerekirse; işlediği fiile göre “tevbih cezasıyla” cezalandırılması
gereken hâkimin yer değiştirme cezasıyla cezalandırılmasının hukuka aykırı
olduğu 67; yine aynı konuda, hakimler için tevbih cezasının sonuçları
açısından ağır bir cezaya dönüştüğünü, halbuki disiplin cezalarında
sonuçların dikkate alınarak değerlendirilmesiyle uygun ağırlıkta bir ceza
verilmesinin “hakkaniyet gereği” olduğu, verilen “tevbih cezasının” fiile
göre oldukça ağır bir uygulama oluşturduğundan hukuka aykırı olduğu 68
şeklindeki kararları gibi... Diğer bazı kararları da, hâkime uygulanan “tevbih
cezasının”, cezayı gerektiren eylem ve davranışların gerçekleşme biçimi ve
bu duruma etkisi olan diğer maddî olgular karşısında ağır olduğundan 69,
yine aynı şekilde, öğrenciye verilen disiplin cezasının fiiline göre ağır
olduğundan iptali gerektiği yönündedir 70. Bu tür kararlarda “orantı” ifadesi
kullanılmamış, uygulanan yaptırımın fiile göre ağırlığı’na dikkat
çekilmiştir. Burada içerik orantısızlığı gösterirken terim olarak orantı ifadesi
kullanılmamıştır.
Danıştay 8 inci Dairesinin bir idari yaptırıma ilişkin diğer bir
kararında da 71 belirtildiği gibi, eylemin işleniş koşulları ve oluş biçiminin
önemli olduğu ve eyleme karşı en ağır cezanın verilmesinin adil bir denge
oluşturmadığına dikkat çekilmiştir.
Bu kararlarda, sınırlama aracının elverişli ve gerekli olması anlamına
gelen diğer alt başlıklara değinilmeden yalnızca orantılılık konusunun
konsept olarak ele alınması, bu kararlarda çoğu kez orantılılık ile
ölçülülüğün bir tutulduğu ve aynı denetimin daha dar bir alanda orantılılık
adıyla yapılmaya çalışıldığını göstermektedir. Bazen de ölçülülük ilkesinin
orantılılık alt ilkesi yanında nesafet ilkesine de destekleyici diğer bir unsur
olarak değinilmiştir. Kararlardaki “adil nispet” ifadesiyle adil bir dengeyi
içerecek uygun bir orantı arandığı görülmektedir. Yüksek Mahkemenin
67
DDDK, 29.9.1978 gün, E.1977/517, K.1978/459, DD., S. 34-35, s. 230.
DDDK, 28.11.1980 gün, E.1979/334, K.1980/640, DD., S. 42-43, s. 62.
69
DDDK, 25.5.1979 gün, E.1978/940, K.1979/271, DD., S. 36-37, s. 265.
70
D.8.D, 11.10.1982 gün, E.1981/1718, K.1982/1095, DD., S. 50-51, s. 344.
71
D.8.D., 29.3.1982 gün, K. 29/2. Karar için bkz. ALAN, Nuri, “Türk İdari Yargısında
Yerindelik ve Takdir Yetkisinin Değerlendirilmesi”, İdari Yargıda Son Gelişmeler
Sempozyumu, Ankara 10-11-12 Haziran 1982, Danıştay Başkanlığı, Ankara 1982, s. 53.
68
148
sözünü ettiği “adil denge”, AİHM’nin başvurduğu “a fair balance” 72
ifadesiyle aynıdır. Danıştay günümüzde de bu ifadeyle çağdaş uygulamayı
en azından izlemeye çalıştığını göstermektedir. Ancak ilkenin yalnızca bir
kısmına dikkat edilmekte ve ilke çoğu zaman belli belirsiz ve anahatlarıyla
uygulanmaktadır.
Bunun yanında, Danıştay'ın 1971 yılında verdiği bir diğer
kararında 73 kullandığı kavram da kayda değerdir. Bu kararda “... suç ile ceza
arasında bulunması gereken denge ve makul oranın göz önünde
bulundurulması gerek(tiği) ifade edilmiştir. Böylece, denge yanında makul
oran ifadesi de kullanılmıştır. Yüksek Mahkeme yakın tarihli diğer bir
kararında da 74 aynı kavrama başvurmuştur. İdarenin takdir yetkisini
kullanarak cezayı tespit ederken makul ölçüler içinde kalmasının, hukukun
genel ilkelerinden olduğu belirtilmiştir. “Makul ölçü” ile yine çıkarlar
arasında bir dengelemenin yapılmış olması aranmaktadır. Makul olma ile
kastedilenin akla uygun rasyonel, mantıklı olması gerektiği anlaşılır. Bu
kavramın içeriği ölçülü olmayla bir noktada kesişmekte ancak tümüyle
karşılamamaktadır.
B. İLKENİN GELİŞMESİ VE DANIŞTAY’IN YAKIN
TARİHLİ KARARLARI
Danıştay kararlarında başka örnekler de bulunabilir: “(A)ncak suç ile
ceza arasında bir denge bulunmadığı...” 75; memurun eylemi ile verilen
disiplin cezası arasında adil bir denge bulunması gerektiği 76; okul dışında ve
kayıttan önce işlenen bir suça dayanarak okulla ilişiğinin kesilmesinde ceza
ile suç arasında adil bir denge kurulmadığı 77 dile getirilirken ölçülülük ilkesi
dikkate alınmakta ve ilkeyi göz önünde bulundurmayan İdarenin işlemi
açıkça sakatlanmış bulunarak iptal edilmektedir.
Danıştay’ın disiplin cezalarında ölçülülük ilkesini genellikle
orantılılık alt ilkesi çerçevesinde kullandığı görülmektedir. Bir yıl okuldan
uzaklaştırılması gereken öğrencinin okulla ilişiğinin kesilmesi 78, öğrencinin
bir dergide yayınlanan yazısı gerekçe gösterilerek bir yıl süre ile okuldan
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, tespit edebildiğimiz en eski örneğikte adil denge
ifadesini Belçika aleyhine açılan 23/07/1968 tarihli "Relating to Certain Aspects of the
Laws on the Use of Languages in Education in Belgium" v. Belçika davasında kullanmıştır.
73
D.5.D., 18.1.1971 gün, E.1968/5769, K.1971/220, AİD. C. 4, S. 1, 1971, s. 25.
74
D.8.D., 14.11.1995 gün, E.1995/3706, K.1995/3622, DD., S. 91, s. 817.
75
D.8.D., 1.2.1984 gün, E.1983/212, K.1984/178, DD., S. 56-57, s. 313.
76
D.8.D., 11.12.1997 gün, E.1995/3680, K.1997/3928, DD., S. 96, s. 408.
77
D.8.D., 24.2.1984 gün, E.1984/341, K.1982/2833, DD., S. 56-57, s. 320
78
D.8.D., 5.2.1990 gün, E.1988/820, K.1990/1445, DD., Y. 21, S. 80, s. 305; Aynı yönde
bkz. D.8.D, 9.7.1992 gün, E.1991/2188, K.1992/1547.
72
149
uzaklaştırılması 79 gibi örneklerde Danıştay, disiplin cezası ile disiplin
suçunu gerektiren eylem ya da davranış arasında adil bir dengenin varlığını
aramıştır. Danıştay’ın diğer bir kararında 80, “Bir memur hakkında takdir
edilen disiplin cezası ile ilgilinin eylemi arasında adil bir denge bulunması
ilkesi disiplin hukukunun temel ilkelerindendir. Bu denge kurulurken olayın
oluş biçimi, ilgilinin suç kastının bulunup bulunmadığı, irade dışı etkenlerin
eylemin meydana gelmesine etkisi gibi hususların göz önünde bulunması
gerekmektedir.” Bu durumda, adil bir denge için somut olayı şekillendiren
şartların dikkate alınmasını aradığı görülmektedir. Danıştay diğer bir
kararında 81, “... memur hakkında takdir edilen disiplin cezası ile, ilgilinin
eylemi arasında adil bir denge bulunması disiplin hukukunun temel
ilkelerindendir” şeklindeki ifadeleriyle aynı ölçüte başvurmuştur. Danıştay
diğer bir kararında 82 şunları kaydetmektedir; “Devlet memuru olan
davacıya, hizmetin özelliğine aykırı olan bu davranışı nedeniyle disiplin
cezası verilmesi yerinde ise de, suçla verilen ceza arasında adil bir denge
bulunması gerektiğinden daha hafif bir ceza ile cezalandırılması hakkaniyet
gereğidir.” Yüksek Mahkeme’nin 1998 yılında verdiği diğer bir kararda da
“adil bir denge” ifadesine başvurduğu görülmektedir 83. Görüldüğü
kadarıyla yakın zamana kadar bu ifade kullanılmış, belki bundan sonra da
ölçülülük ifadesi yanında kullanılmaya devam edecektir.
Danıştay’ın Anayasa değişikliği sonrasında 2002 yılında verdiği bir
kararında artık ilkeyi açıkça ismen kullanmaya başladığı görülmektedir.
Avukatlık Kanunu’nda sayılan kurum ve kuruluşlara, avukatların
görevlerini yerine getirmelerinde yardımcı olma zorunluluğunun kapsam ve
sınırlarının belirlenmesi hakkında verdiği bir kararında “ölçülü denge”
79
D.8.D., 24.4.1985 gün, E.1984/497, K.1985/437, DD., Y. 13, S. 50-51, s. 389; Kararda,
bir öğrenci yurdunda çıkarılan bir dergide, ilgilinin yayınlanan bir yazısının yurt disiplinini
bozucu olduğu, yurdun yöneticilerini küçük düşürdüğü ve yurtlar hakkında yanlış fikir
uyandırıcı olduğu iddiasıyla verilen yurttan çıkarma cezasına karşı dava açılmıştır. Bu
davada Yüksek Mahkeme, “... davacının disiplin cezası ile cezalandırılması gerekirse de,
davacının işlediği disiplin suçunun yurttan süresiz çıkarılmayı gerektirecek ağırlıkta
olmadığı ve suç ile ceza arasında adil bir dengenin bulunmadığı ...” gerekçeleriyle işlemi
iptal ederken aslında ismen zikretmese de “gereklilik” ve “orantılılık” alt unsurları yönüyle
denetlemiştir.
80
D.8.D., 11.12.1997 gün, E.1995/3680, K.1997/3928, DD., S. 96, s. 409.
81
D.8.D, E.1995/3680, K.1997/3928, DD., S. 96, s. 409.
82
D.8.D., 11.12.1997 gün, E.1995/3680, K.1997/3928, DD., S. 96, s. 409.
83
D.8.D, 12.10.1998 gün, E.1998/4988, K.1998/3015.
150
ifadesi kullanılmıştır. Bu kararda 84 “…genel ve özel kısıtlama ve sınırlama
hükümleriyle karşılıklı hukuki ilişkilerde hak, yetki ve sorumluluklar
arasında kamu yararı fikrine dayalı uygun dengenin sağlanması,
sorumlulukların bu dengeye uygun şekilde yerine getirilmesi
amaçlanmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir. Aynı kararda tarafların
sorumlulukları arasında “uygun ve ölçülü dengenin sağlanması…”
gerektiğine dikkat çekilmiştir.
Görülüyor ki, Danıştay ve idare mahkemeleri özellikle disiplin
cezaları hakkındaki kararlarında, disiplin cezası ile eylem arasında bir denge
kurulması gerektiğini, bir başka deyişle ölçülülük ilkesinin bir yönüyle
uygulanması gerektiği üzerinde durmaktadır.
C. DANIŞTAY ORANTILILIK DIŞINDA DİĞER ALT
İLKELERE BAŞVURMAKTA MIDIR?
Yukarıdaki kararlardan anlaşılacağı üzere Danıştay, orantılılık alt
ilkesiyle ulaşılmak istenen denetimi benzer adlarla uygulamaktadır. Acaba
diğer iki alt ilke olan gereklilik ve elverişlilik alt ilkeleriyle denetim
yapılmakta mıdır?
Danıştay, TBMM üyelerinin halk ile sohbet toplantılarının açık
havada yapıldığında mitinge dönüştüğü iddiasıyla 2911 sayılı Toplantı ve
Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 4 üncü maddesinin (d) fıkrasına aykırı
olacağını düşünerek, İdareye, bu toplantıların kapalı mekanlarda yapılması
hususunda görüş bildirmiştir. Danıştay bu görüşünde, kamu düzenini bozan
hallerin belirmesi durumunda mülki idare amirlerinin, durumun gerektirdiği
tedbirlere başvurabileceklerini, bununla birlikte, alınan önlemlerin “bu
toplantıların yapılmasına imkan vermeyecek boyutlarda (ölçüde)”
olamayacağı yönünde düşüncelerini belirtmiştir 85. Danıştay’ın bu kararda,
“durumun gerekleri” ifadesine başvurduğu, bu kavramın gereklilik alt ilkesi
çerçevesinde düşünülebileceği açıktır. Bunun yanında aynı kararda hakkın
özü çerçevesinde ölçülülük denetimi yaptığı anlaşılmaktadır.
Danıştay bir kararında 86 hak ve özgürlüklere getirilen
sınırlandırmaların demokratik toplum düzenine aykırı olamayacağı, bu
sınırlandırmaların uluslararası sözleşme ve bildirilerde bir ölçü olarak kabul
gören demokratik rejim anlayışıyla uzlaşabilecek nitelikte olması gerektiğini
vurgulamıştır. Bunun da ötesinde sınırlandırmaların “öngörülen amacın
zorunlu yahut gerekli kıldığı” kadar olması gerektiği ifade edilmiş, amaç ve
sınırlandırma orantısının korunmak zorunda olduğu belirtilmiştir. Buradaki
84
D.1.D, 10.04.2002 gün, E.2002/26, K.2002/52.
85D.1.D,
86D.5.D.,
E.1990/1, E.1990/95, K. 14.4.1990. (Karar için bkz. GÖZÜBÜYÜK/TAN, s. 503
14.4.1988 gün, DD., S. 74-75, s. 301.
151
amaca ulaşmak için gerekli olanın gözetilmesi gereklilik alt ilkesi anlamına
gelir.
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu, “1402’likler” diye anılan
olay hakkındaki içtihadında 87, demokratik rejimlerde özgürlüğün esas,
sınırlandırmanın ise istisna olduğunu hatırlatmış, hakkında hiçbir hukuk
yoluna başvurma imkanı olmayan işlemin öngördüğü yaptırım ile ihlal
arasında adil bir denge bulunmadığı, halbuki bu dengenin kurulmasının hak
ve adalet kavramlarıyla, Anayasada öngörülen hukuk devleti ilkelerinin bir
gereği olduğunu vurgulamıştır. Danıştay, bu kararda “demokratik toplum
düzeni” kavramı açısından yapılacak sınırlandırmaların uluslararası
andlaşmalara aykırı olamayacağını ve İdarece bu ölçütün esas alınması
gerektiğini belirtmiştir. Yüksek Mahkeme devamla; “getirilecek
sınırlamalar”ın, öngörülen amacın zorunlu veya gerekli kıldığından fazla
olamayacağını belirtmiş, diğer bir ifadeyle amaç ile sınırlandırma arasında
bulunması gereken orantının korunması gerektiğini vurgulamıştır. Böylece,
orantılılık ve gereklilik unsurları dikkate alınarak ölçülülük denetimi
yapıldığı görülmektedir.
Bunun dışında Danıştay, Anayasanın 15 inci maddesinde temel hak
ve özgürlüklerin kullanılmasının durumun gerektirdiği ölçüde
durdurulabileceği ifadesinden, olağanüstü yönetim usullerinde bile
sınırlandırmanın, “durumun gerektirdiği ölçü” ile sınırlı olabileceği göz
önünde tutulursa olağan zamanlarda ölçülülük ilkesine öncelikle yer
verilmesi gerektiği şeklinde anlamaktadır 88. Bu durumda Danıştay, ister
olağan, isterse olağanüstü durumlarda olsun İdarenin faaliyetlerini
sürdürürken başvurduğu sınırlandırmalarda ölçülülük ilkesinin gereklilik
unsuruna da uygun karar alınmasını beklemektedir.
SONUÇ
Türk hukuku ölçülülük ilkesine hiç de yabancı değildir ve idari yargı
tarafından da Türk Danıştay’ı öteden beri özellikle disiplin cezalarında ve
mali yükümlülüklerde, “adil nispet”, “suç ve ceza arasında denge” gibi
ifadelerle kullanagelmektedir. İster Anayasa Yargısının isterse Ceza
Hukukunun etkisiyle olsun ölçülülük ilkesinin orantılılık yönüyle yaptığı
denetim İngiltere ve Fransa örneklerinden geri kalmadığı gibi AİHM
içtihadına da paraleldir. Diğer ülkeler tarafından uygulanan makul oluş testi,
87DİBK,
7.12.1989 gün, E.1988/6, K.1989/4, RG. 9. 2.1990, S. 20428.
Bu konuda Anayasa Komisyonu da 13 üncü maddenin gerekçesinde, meşru bir amaçla
bile olsa yapılan sınırlandırmanın amacın zorunlu ya da gerekli kıldığı kadar olacağını ve
amaç ile sınırlama arasında orantının korunması gerektiğini belirtmiştir. MEMİŞ, age., s.
194.
88
152
bilanço teorisi gibi ilkelerin ölçülülük ilkesi karşısında uzun süre
direnememişlerdir. Uzun tartışmalar sonucunda ilkeyi idari yargı
düzenlerinde ancak 1974 yılında kabul eden Fransızlar ve 1980’lere
gelindiğinde halen tartışan İngilizlere göre 89 ilkeyi daha önce uygulayan
Danıştay, kararlarında ölçülülük ilkesine çoğu zaman adından ölçülülük
olarak ismen söz etmese de içeriği itibariyle uzun süredir başvurmaktadır.
Danıştay’ın ilkeyi Batı’daki benzer örneklerden bazılarına göre daha önce
bazılarına göre ise neredeyse paralel tarihlerde kullanmaya başladığı
görülmektedir. Ancak, bu öncelikli ya da erken kullanıma paralel olarak
yeni kavramlar türetme ve geliştirmede cesaretli davranılamadığı
görülmektedir. Bunu sağlamanın yolunun da gerekli görülen mevcut
kavramların ilkeleştirilmesi boyutunda bir içtihat oluşturmadan geçtiği
kuşkusuzdur.
Buradaki tek sorun, ilkenin alt unsurlarının Türk idari yargısında
bütünüyle kabul edilip edilmediği konusunda ortaya çıkmaktadır. Yüksek
Mahkemenin sözünü ettiği “adil denge”, “makul ölçü”, “nispet”, “fiil ile
ceza arasında uyum” ifadeleriyle idari ihlal ile uygulanan yaptırım arasında
bir denge ve orantı bulunması gerektiğini ifade eden ve ölçülülük ilkesinin
bir alt görünümü olan orantılılık ilkesiyle detaylı bir denetim yaptığı
görülmektedir. Kararlarda çoğu kez adından açıkça söz edilmese de içerik
olarak ölçülülük ilkesine başvurulmakta ve 1970’lerden bu yana bir tecrübe
birikiminin bulunduğu görülmektedir. Ancak, Danıştay'ın idari yaptırımlar
konusundaki kararlarının bir çoğunda ilkeye başvurulduğu, bir başka
ifadeyle hemen hemen disiplin cezalarıyla sınırlı dar bir kullanım alanında
bu önemli ilkeden yararlanıldığı dikkat çekmektedir. Diğer yandan bir başka
daralma ise ölçülülük ilkesinin yalnızca bir alt başlığı olan orantılılık
üzerinde durulmasıdır. Sınırlama aracının elverişli ve gerekli olması
anlamına gelen diğer alt başlıklara değinilmeden yalnızca orantılılık konusu
ele alınmaktadır. Yine kararların çoğunda orantılılık ile ölçülülüğün bir
görüldüğü ve aynı denetimin daha dar bir alanda orantılılık adıyla yapıldığı
görülmektedir. Görüldüğü gibi Danıştay bazen, gereklilik alt ilkesine
nadiren, elverişlilik ilkesine ise tespit edebildiğimiz kadarıyla hemen hemen
hiç başvurmamaktadır. Ancak ilkenin gereklilik ve elverişlilik unsurlarının
ihmal edildiği de açıktır. Bu haliyle uygulanan denetime bir ad vermek
gerekirse eksik ölçülülük denetimi yapıldığı söylenebilir.
İlkenin alt ilkeleri olan elverişlilik, orantılılık ve gereklilik ile diğer
destekleyici ölçütler, aslında ölçülülük ilkesiyle sağlanacak etkin denetimin
araçları olmaktadır. Gerçekten de, Danıştay'ın önüne gelen olaylarda yaptığı
89
Konu hakkında bkz. OĞURLU, age., s.177-225.
153
denetimin, çoğu kez orantılılık unsuru ile sınırlı kaldığı düşünülürse, diğer
hukuksal dayanaklara başvurmanın bir yandan yargı kararları, diğer yandan
doktrin tartışmaları ile zenginleştirilerek Türk İdare Hukukunda da olması
gereken konuma ulaşmasını sağlayacaktır. Bu çerçevede gerek Anayasa
Yargısı, gerekse başta Avrupa ülkeleri uygulamaları ve AİHM kararlarında
başvurulan bu ilkenin, artık Türk idari yargısında da yalnızca bir alanla
sınırlı kalmayarak alt ilkeleri ile birlikte önemli bir yer tutması gerektiği
düşüncesindeyiz.
Anayasa değişikliği sonrasında artık Danıştay’dan beklenen İdarenin
faaliyetleri üzerinde yaptığı denetimi daha genişletmesi ve ince ayrıntıya
girecek şekilde derinleştirmesidir. İlkenin anayasal dayanağı yokken
1960’ların sonundan itibaren bir ilke düzeyinde görülmeksizin başvurulduğu
düşünülürse, artık bu denetim ölçütünün günümüzde daha etkin bir şekilde
alt unsurlarıyla birlikte uygulanarak bireylerin korunması gerekir. İlke,
yalnızca idari yargıda değil, daha önce idari başvuru aşamasında da
ilgililerin dayanacağı bir ölçüt olarak yararlanabilecekleri bir imkan
sunmaktadır. İdari Usul Yasası içerisinde işlemin oluşumunda ölçülülük
ilkesi alt ilke ve destekleyici denetim ölçütleri ile birlikte yerini bulmalıdır.
İYUK'a bu konuda eklenecek bir maddeyle de idare hakimine daha ince bir
denetim imkanı sunulmuş olacak ve bireyin yargısal korunmasını
sağlayacak olan etkin yargı denetimi konusunda önemli bir adım olacaktır.
Bildirime burada son verirken hepinize teşekkür eder saygıyla
selamlarım.
154
YÖNETİM HUKUKU ve YÖNETSEL YARGI AÇISINDAN
“YABANCI” NIN KONUMU
(İNSAN HAKLARI HUKUKU AÇISINDAN BİR YAKLAŞIM)
Prof. Dr. Rona AYBAY ∗
GİRİŞ
I - İdare Hukuku ve Yabancılar Hukuku
“Yabancı”ların hukuksal durumuna 1 ilişkin konular İdare Hukukuyla
uğraşan meslektaşlarımızın fazla ilgisini çekmiş değildir. Gerçi, İsveçli
Televizyoncuların sınır dışı edilmesi olayıyla ilgili olarak Danıştay’ımızın
1978 yılında verdiği kararda Helsinki Nihai Senedine yapılan yollama (atıf),
uluslararası bir ilgi uyandırmıştı 2 ama, bu da durumda fazla bir değişiklik
getirmedi. Bizim Hukuk ve Siyasal Bilgiler Fakülteleri öğretim
izlencelerinde Yabancılar Hukukunun, Devletler Özel Hukuku kapsamı
içinde okutulması ve Devletler Özel Hukukunun –belki de yanlış olarakÖzel Hukukun bir dalı sayılması da, bu ilgi eksikliğinde bir rol oynamış
olabilir.
Oysa, kanımca Yabancılar Hukuku diye bir hukuk dalı varsa,
bunun en yakın ilişki içinde olduğu temel hukuk alanından biri İdare
Hukukudur. Bu nedenle de, İdari Yargıyla ilgili çeşitli sorunların incelenip
tartışıldığı bir ortamda, yabancılarla ilgili sorunlara değinilmesi yerinde
sayılmalıdır.
II - Tarihten günümüze “yabancı”ların hukuksal durumu
Devlet kavramının ortaya çıktığı tarihin eski dönemlerinden beri, her
devletin ülkesi üzerinde, bazı yabancıların yaşadıkları görülmüş ve bu
insanların hangi haklardan, ne ölçüde yararlanabileceklerinin belirlenmesine
Bosna – Hersek İnsan Hakları Mahkemesi Yargıcı
Yabancı deyiminin kapsamına, gerçek kişilerin yanısıra yabancı ülkede kurulmuş olan
tüzel kişiler (giderek, yabancı ülkede tescil edilmiş olan gemiler ve uçaklar gibi nesneler)
de girebilir. Ancak, bu sunuşumuzda konuyu, sadece “gerçek kişi” yabancılarla sınırlı
olarak işliyoruz.
2
Danıştay 12.Da.E.ç1977/1349;k.1978/955, bkz. AYBAY,Rona ; Implementation of the
Helsinki Final Act by a Turkish Court,Turkish Yearbook of International Relations,1978
(basım yılı 1982),s.76 vd.
∗
1
155
çalışılmıştır.3 “Uyruk” kavramının karşıtı olan “yabancı”, tarihsel gelişim
içinde uyrukluğun hukuksal tanımının kesinleşmesine koşut olarak
belirlenmiştir. Çağımızda ise, uluslararası ekonomik, sosyal ve kültürel
ilişkilerin tarihte eşi görülmemiş bir ölçüde sıklaşmış olduğu söylenebilir.
Çeşitli uluslardan binlerce insanın, türlü nedenlerle bir ülkeden ötekine
gidip geldikleri, her gün gözlemlenebilmektedir.
İnsanların, tek tek bireyler yada kümeler (gruplar) olarak yabancı
ülkelere gitmelerinin çok çeşitli nedenleri olabilir. Yurt dışına seyahatler,
bilim adamlarının uğraşdaşlarıyla bilgi alış verişinde bulunmaları;
sanatçıların gösteriler yapmaları; sporcuların yarışmalara katılmaları;
işadamlarının yeni iş ilişkileri kurma ve yeni olanaklar aramaları gibi çok
çeşitli “mesleki” amaçlarla yapılabilir. Sırf yabancı bir ülkeyi tanımak yada
orada tatil geçirmek gibi “turistik” nedenlerle, tedavi yada öğrenim
amaçlarıyla da kişiler yabancı ülkelerde bulunabilmektedirler. Yabancı
ülkede yerleşmiş yakınlarını ziyaret etmek de yabancı ülkeye seyahat nedeni
olabilmektedir.
Savaşlar, deprem, sel gibi doğal afetler insanların yabancı ülkelere
göç etmelerine yol açabilmektedir. Ekonomik bunalımlar da, bunalımdan en
çok etkilenen, geleceğine güvenemeyen yada iş bulamayan kişileri ve
kümeleri başka ülkelere göç etmeye zorlayabilmektedir. Kişilerin, oralarda
iş bulup, çalışmak amacıyla yabancı ülkelere gitmek istemeleri de oldukça
sık görülen bir durumdur.
Bu neden, 1960’lı yıllardan bu yana, Türkiye için özel bir önem
kazanmıştır. Bilindiği gibi yurt dışında çalışan çeşitli iş ve meslekten
Türklerin sayısı, bu dönemde olağanüstü bir artış göstermiştir. Bugün, başta
Almanya olmak üzere birçok Avrupa ülkesinde ve ayrıca ABD, Kanada,
Avusturalya gibi başka ülkelerde Türkler yaşamaktadır. Kabaca bir hesapla
bugün her 35-40 Türk yurttaşından birinin yurt dışında çalışmakta veya az
Örneğin Eski Yunan Site devletlerinde; kişi kendi Site’si dışındaki sitelerde “yabancı”
sayılıyor ama konukseverlik ilkelerinden yada Siteler arasındaki anlaşmalardan
kaynaklanan bazı haklardan yararlanabiliyorlardı.
Roma Hukukunun ilk dönemlerinde yabancılar hukuk güvencesinden bütünüyle yoksun
sayılıyor, Roma’nın öz hukuku olan ius civile’den ancak Romalılar yararlanabiliyordu.
Roma’nın komşu halklarla ilişkisi geliştikçe yabancılara hukuk kişiliği tanınmış ve belirli
haklardan yararlanmaları kabul edilmiştir. Roma Hukukunda, haklardan yararlanabilme
açısından yabancılar arasında ayrımlar da yapılıyordu. Örneğin, Roma vatandaşı olmayan
ama Latin kentlerinden olanlar (Latinler), Roma ile ilişkisi olan yada Roma’nın
egemenliğine alınmış bölge halkından olanlara (Peregrini) oranla daha elverişli
durumdaydılar. Roma ile ilişkileri zayıf olan halklar ise barbar sayılıyordu; bunlara hak
tanınması sözkonusu değildi.
3
156
çok sürekli olarak yaşamakta olduğunu söylemek yanlış olmaz. Toplam
sayıları yaklaşık beş milyon olan bu Türklerin, bulundukları ülkede hangi
haklardan ne ölçüde yararlanabildikleri ne gibi güvenceleri olduğu,
incelenmesi gereken önemli bir konudur. 1982 Anayasası, “Yabancı
ülkelerde çalışan Türk vatandaşları” başlıklı 62. maddesiyle, devlete bu
konuyla ilgilenme yükümü koymuştur: 4
“Devlet, yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarının aile
birliğinin, çocuklarının eğitiminin, kültürel ihtiyaçlarının ve sosyal
güvenliklerinin sağlanması, anavatanla bağlarının korunması ve yurda
dönüşlerinde yardımcı olunması için gereken tedbirleri alır.”
Özetlemek gerekirse, insanların yabancı bir ülkede bulunmalarının
nedenleri sayılamayacak kadar çoktur. İnsanların uyrukluk bağıyla bağlı
olmadıkları ülkelere kendi istençleriyle (iradeleriyle) yada koşulların
zorlamasıyla gittikleri pek çok hal vardır. Kimi durumlarda da kişi,
uyrukluk yasalarının uyumsuzluğu nedeniyle, doğmuş olduğu ülkenin
uyrukluğunu kazanamaz da kan bağı dolayısıyla başka bir devletin
uyrukluğunda olabilir. Böyle bir durumda, uyrukluk bağıyla bağlı olduğu
ülkeden başka bir ülkede, yaşamakta olabilir, yada yurtsuz (vatansız)
durumda bulunabilir.
Yabancı ülkede bulunma, turistik gezilerde olduğu gibi, kısa ve
belirli bir süre için olabileceği gibi, işçilerin durumundaki gibi uzun ve
belirsiz süreler için de olabilir
BİRİNCİ BÖLÜM
GENEL NİTELİKLİ GÖZLEMLER
I -YABANCININ TANIMI
“Yabancı kimdir?” sorusunun yanıtı her zaman kolaylıkla
verilemeyebilir.
Bu konuda benimsenmiş olan ve Yabancılar Hukuku kitaplarında
yinelenen “klasik” tanım Devletler Hukuku Enstitüsünün 1892 Cenevre
Toplantısında kabul edilmiş olan yabancı tanımıdır. Bu tanıma göre:
“Yabancı, bir devletin ülkesinde bulunup da, o devletin uyrukluğunu iddiaya
Bu konu Türk Hukuku bakımından, başta Anayasa Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku
olmak üzere çeşitli hukuk dallarını ilgilendirir ama doğal olarak, Türkiye açısından bir
Yabancılar Hukuku sorunu oluşturmaz.
4
157
hakkı olmayan kimsedir”. 5
Devletler Hukuku Enstitüsünün bu klasik tanımı “uyrukluk”
kavramını çıkış noktası olarak benimsemiştir; yabancılıkla uyrukluk
kavramları arasında olumsuz bir ilişkinin olduğunu vurgular niteliktedir.
Yani, belirli bir devlet açısından, yabancının kim olduğunu saptarken başka
bir devletin uyrukluğuna sahip bulunan yada bulunmayan (yurtsuz-vatansız)
bütün kişileri kapsamına almaktadır; bu bakımdan yerindedir.
Ancak bu tanımın eleştirilebileceğini de söylemeliyiz. Çünkü,
tanımda yer alan “ülkede bulunma” koşulu açısından bakıldığında “yabancı”
kavramına, sadece belli bir anda o devletin ülkesinde bulunan ve o devletin
uyruğu olmayanlar girmektedir. Başka bir deyişle, bu tanıma göre
“yabancılık” kavramı, ancak ülkede bulunma koşuluyla birlikte bir anlam
taşımaktadır. Oysa, bir devletin ülkesinde fiziksel olarak bulunmayan ama o
devletin yetki alanında içinde bir takım haklara sahip bulunmaları
sözkonusu olan insanlar da vardır. Örneğin A devletine uyrukluk bağı ile
bağlı olmayan ve fiilen o A devletinin ülkesinde bulunmayan bir kişi, bu
duruma karşın, A devletindeki bir takım mallar üzerinde miras hakkı sahibi
olabilir bir takım iş ilişkilerine girişebilir yada vekili aracılığıyla A
devletinin mahkemelerine başvurma hakkı kullanabilir.
Kaldı ki, bazı ülkelerin yasaları, davaların Konsolosluklar
aracılığıyla açılmasına da olanak vermektedir. Örneğin, Türk İdari
Yargılama Usulü Kanununa 6 göre “Dilekçeler ve savunmalar ile davalara
ilişkin her türlü evrak, Danıştay veya ait olduğu mahkeme başkanlıklarına
gönderilmek üzere idare ve vergi mahkemesi başkanlıklarına veya bunlara
gönderilmek üzere (...) yabancı memleketlerdeki Türk konsolosluklarına
verilebilir” (m.4).
“Yabancı”nın tanımı konusundaki bu eleştirimizi, Devletler Hukuku
Enstitüsünün Cenevre toplantısından yaklaşık bir yüzyıl sonra kabul edilmiş
Bu tanımın Türkçe çevirisi, çeşitli yazarlarca küçük farklarla verilmiştir: Yabancı “bir
devletin ülkesinde bulunan ve o devletin vatandaşlığını iddiaya hakkı olmayan kimsedir”
ÇELİKEL, Aysel; Yabancılar Hukuku, 9.bası, İstanbul 2000, s.16. Yabancı “bir devlet
ülkesinde bulunup o devlet vatandaşlığını halen iddiaya hakkı olmayan kimse” olarak
tanımlanmıştır. TEKİNALP, Gülören; Türk Yabancılar Hukuku, 5.bası, İstanbul 1996, s.6.
“Yabancı, bir Devletin ülkesinde bulunan ve o Devletin tabiiyetini iddiaya halen hakkı
olmayan kimsedir” BERKİ, Osman Fazıl; Devletler Hususi Hukuku, 3.bası, 1959, II Kitap,
Yabancılar Hukuku, s.146. “Yabancı, ülkesinde bulunduğu devletin vatandaşlığını iddiaya
hakkı olmayan kimsedir.” GÖĞER, Erdoğan; Yabancılar Hukuku, AÜHF yayını, Ankara
1974, s.4.
6
İdari Yargılama Usulü Kanunu, kanun nu. 2577, kabul t. 6 Ocak 1982, RG. 20 Ocak 1982,
17580.
5
158
bir BM Genel Kurulu Bildirisindeki 7 tanım için de yineleyebiliriz. Bu
Bildiride de yabancı “bulunduğu (yaşadığı) ülkenin uyruğu olmayan birey
(kişi)” olarak tanımlanmıştır. Bu durumda, örneğin yine aynı Bildiride,
tanınması gereken haklar arasında sayılan “yargı organları önünde
uyruklarla eşit muamele görme hakkı”ndan (m. 4 (1) c), ülkede fiilen
bulunmayan yabancılar yararlanamayacak mıdır?
Türk pozitif hukukunda “yabancı”nın tanımı, 2003 yılının Mart ayında
yayımlanan “Yabancıların Çalışma İzni Hakkında Kanun”da yapılmıştır 8 :
“Bu kanunda geçen (...) Yabancı : 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununa
göre Türk vatandaşı sayılmayan kişiyi ifade eder” (m.3). Bu tanım,
“yabancı”nın belirlenmesinde ölçüt olarak, Türk vatandaşı olup-olmamayı
alması yani Türkiye’de “bulunmaya önem vermemesi açısından yerindedir
ve öğretide yarım yüzyılı aşan bir süredir yinelenen tanımdan daha
doğrudur.
Ancak, bu kanundaki tanım, da eleştirilebilir; çünkü Türk
Vatandaşlığı kazanmanın tek yolu Türk Vatandaşlığı Kanunu değildir.
“İskan Kanunu 9”nun uygulanması sonucunda Türk vatandaşlığı kazanılması
da her zaman sözkonusu olabilir. Kanundaki “yabancı” tanımı, 403 sayılı
Türk Vatandaşlığı Kanununa göre kazanılmış Türk vatandaşlığı dışındaki
vatandaşlık kazanma hallerine yer vermemesi dolayısıyla eksik kalmıştır.
“Türk yasalarına göre Türk vatandaşı sayılmayan kişi yabancıdır “
biçimindeki genel bir bir tanım daha doğru olurdu 10
IIYABANCILARA
TANINANACAK
HAKLARIN
KAPSAMINA İLİŞKİN İLKELER
Yabancıların, belirli bir hukuk sistemi içinde yararlanabilecekleri
hakların kapsamı, uluslararası hukuktan ve içhukuktan kaynaklanan
kurallarla belirlenmektedir. İçhukukun, yabancıların hakları konusunu,
uluslararası hukuka uygun bir sınır içinde düzenlemesi gerektiğine, yani,
ulusal hukuk kuralları yoluyla yabancıların haklarına getirilen
7
Declaration on the Human Rights of Individuals Who are not Nationals of the Country in
Which They Live (Yaşadıkları Ülkenin Uyruğu Olmayan Bireylerin İnsan Hakları Bildirisi)
BM Genel Kurulunca 13 Aralık 1985 tarihinde kabul edilmiş res. 40/144 sayılı karar.
8
Yabancılarınn Çalışma İzni Hakkında Kanun, kanun nu. 4817, kabul t. 27 Şubat 20033,
RG 6 Mart 2003,25040
9
İskan Kanunu, kanun nu.2510, kabul t. 14 Haziran 1934, RG 21 Haziran 934,2733,Ayrıca
bkz. Afganistan’dan Pakistan’a sığınan Türk soylu göçmenlerin Türkiye’ye kabulü ve
iskanına dair kanun, kanun nu.2641, kabul t.17 Mart 1982, RG 19 Mart 1982, 17638
10
Böyle genel bir tanım, uluslararası gelişmelerin sonucunda ileride, Türk Vatandaşlığı
Kanunu dışındaki yasalarla yapılabilecek yeni düzenlemeler bakımından da daha yerinde
olurdu.
159
kısıtlamaların, uluslararası hukukça kabul edilebilir nitelikli olması
gerektiğine inanılmaktadır.
1) Uluslararası Hukuk Alanındaki Geleneksel İlkeler
Uluslararası Hukukun, yabancılar için sağladığı başlıca güvence,
yabancının “hukuk öznesi” (hukuk süjesi) olarak tanınmasıdır. Yabancı da,
hukuk öznesi olarak; yani hak sahibi olabilen, hukuki işlemler yapabilen ve
eylemlerde bulunabilen bir kişi olarak kabul edilmelidir.
Bilindiği gibi tarihin kimi dönemlerinde insanların hepsine hukuksal
kişilik tanınmış değildi. Köleler ve tutsaklar kişi sayılmamış, bunlar “eşya”
gibi işlem görmüşlerdir. Aynı durum, belli yerlerde ve zamanlarda kadınlar
için de değişik ölçülerde sözkonusu olmuştur.
Günümüzde hiçbir devlet yabancıyı bir “kişi” olarak, dolayısıyla da,
bir “hukuk süjesi” olarak tanımaktan kaçınmaz. Bu, uluslararası hukukun
temel bir ilkesidir ve bir sözleşme veya andlaşma hükmü haline
getirilmesine gerek olmaksızın, uluslararası hukuku uygulamak durumunda
olan her devleti, her kurumu bağlayan yerleşmiş bir ilke olarak kabul
edilmektedir.
Ancak, devletlerin, belirli durumlarda ve bazı alanlarda yabancıların
haklarına, uyruklar için sözkonusu olanlardan fazla sınırlamalar
koyabileceğinin de, uluslararası hukukça kabul edilmiş bir ilke olduğu
unutulmamalıdır.
Örneğin, Irk Ayrımcılığının Her Türünü Ortadan Kaldırma
Uluslararası Sözleşmesi 11 nin, “yurttaşlarla, yurttaş olmayanlar arasında
farklılıklar (distinctions), dışta tutmalar (exclusions), sınırlamalar
(restrictions) yada tercihler (preferances) hallerine uygulanmayacağı”
sözleşme metninde belirtilmiştir (madde 1/2). 12
Şu nokta açıkça belirtilmelidir: Devletleri, kendi uyruklarıyla
yabancılar arasında, yaşamın her alanında tam bir eşitlik sağlamakla
yükümlü tutan bir hukuk kuralı yoktur. Başka bir deyişle, uluslararası
hukukun geleneksel ilkeleri uyrukla yabancı arasında tam eşit bir uygulama
yapılmasını gerektirmez; bazı hakların yabancılardan esirgenebilmesi de,
ayrıca bir andlaşma veya sözleşmeyle desteklenmesine gerek olmaksızın
BM Genel Kurulunca 21 Aralık 1965 tarihinde kabul edilmiştir: General Assembly,
Resolution 2106 A (XX), 4 Ocak 1969’da yürürlüğe giren bu Sözleşmeye Türkiye taraf
değildir. Kısaca CERD diye anılan bu sözleşmenin İngilizce tam adı şudur: International
Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination.
12
Taraf devletlerin uyrukluk, vatandaşlık ve telsik (naturatization) konularına ilişkin hukuk
kurallarının da, Sözleşme hükümlerinden etkilenmeyeceği belirtilmiş; ancak, bu, ulusal
hukuk kurallarının herhangi bir belirli uyrukluğa karşı ayrımcılık yapmaması koşuluna
bağlanmıştır (m.I/3).
11
160
varlığını sürdüren ve ilke olarak hukuka aykırı sayılmayan bir uygulamadır.
Şu halde, yabancıların yararlanacakları hakların kapsamının belirlenmesi
bakımından temel sorun, yabancıların haklarına konulacak “sınırlamaların
sınırının” ne olduğunun saptanmasıdır.
Bu belirlemenin ölçüsünün ne olacağı, hangi hakların hangi
durumlardaki yabancılara tanınacağı yada onlardan esirgeneceği konusu,
yere ve zamana göre çok değişiklikler gösteren bir sorundur. Bu konudaki
açıklamalarımızı basitleştirebilmek için, iki “aşırı” ucu belirtmek yararlı
olabilir. Birinci uçta, yabancıya hiçbir hak ve hukuksal varlık tanımayan,
insanlık tarihinin ilk dönemlerindeki kabilelerde görüldüğü söylenen “ilkel”
uygulama vardır; bu uygulamada, yabancılar yerel yetkililerin “insafına
bırakılmış” durumdadır. Öbür uçta ise, yabancıların her türlü alanda,
uyruklarla tam bir eşitlik içinde haklardan yararlanmasını savunan “idealist”
görüşler vardır.
Tarihin akışı içindeki genel gidişin, “ilkel” denilebilecek
uygulamadan “idealist” görüşler yönüne doğru olduğu gözlemlenebilir.
Ancak, bunun sadece genel bir yönelme olduğu, yabancılara, yaşamın her
alanında tam eşitlik sağlayan bir uygulamanın henüz hiçbir yerde
görülmediğini de belirtmek gerekir.
Tarihin akışı içinde genel yönelmenin nasıl olduğunu bir örnekle
açıklayalım: Uyrukluk kavramından bağımsız olarak, hiç kimseye hukuka
aykırı davranılmaması, kötü muamele edilmemesi gerektiği yolundaki
anlayış oldukça yenidir. Buna karşılık, yabancı devletlerin uyruklarına
uygulanacak kurallar bakımından uluslararası hukukça belirlenen asgari
standartların var olduğunun kabul edilmesi iki yüzyıl gerilere kadar uzanır.
Devletler, yabancıları ülkeye kabul yükümlüğünde değildir ama, ülkelerine
gelmiş yabancılara da uygar ölçüler içinde davranmak zorundadırlar. Buna
uyulmaması halinde, uluslararası hukuka aykırı davranmış olurlar.
Yabancılara hukuk kişiliği tanınması, yabancıların onuruna saygı
gösterilmesi, hukuk yollarına başvurma haklarının tanınması gibi konular
da, Yabancılar Hukukunu, ilgilendiren uluslararası yapılagelişin
(teamüllerin) birer gereği sayılmaktadır.
Yabancıların haklarına ilişkin olarak ulusal hukuk sistemlerince
konulacak sınırlamaların sınırının belirlenmesi amacıyla standartlar
geliştirilmiştir. Yabancıların kişiliklerini ve mallarını güvence altına almak
amacıyla geliştirilen bu standartlar; “Uyrukla Yabancının Eşitliği”,
“Adaletin Uluslararası Standardı” gibi kalıplarla ifade edilmiştir.
“Uyrukla Yabancının Eşitliği” ilkesi, adının da gösterdiği gibi,
yabancılarla uyrukların aynı kurallara bağlı olması anlamına gelmektedir.
Bu ilkenin uygulanması, yabancıya tanınan hakların kapsamı bakımından
161
uyruklara tanınanlardan daha az olmamasını; yabancıların haklarını
kullanırken, uyruklardan daha fazla sınırlamayla karşılaşmamalarını
gerektirir. Bu ilke uyarınca, yabancılara kendi uyruklarına oranla daha
kısıtlayıcı bir hukuk uygulayan devletin Uluslararası Hukuk karşısında
sorumluluğu sözkonusu olacaktır.
“Adaletin Uluslararası Standardı” deyimiyle belirtilen ilke
açısından ise önemli olan, belli bir devletin yabancılara tanıdığı hakların
kapsamı değil, her devletçe saygı gösterilmesi gerektiği kabul edilmiş
asgari adalet standartlarıdır. Bunun sonucu olarak da, yabancıların,
uyruklardan daha fazla ve daha geniş kapsamlı haklardan yararlanmaları
sözkonusu olabilecektir.
Yukarıda belirtilen standartların tartışmaya ve eleştiriye açık ilkeler
olduğunu da hemen belirtmemiz gerekir. Örneğin, kendi uyruklarından
temel hakları esirgeyen bir devlette, yabancılara, uyruklarla eşit haklar
tanınması, yabancılar için ciddi ve yeterli bir güvence oluşturmayacaktır.
“Adaletin Uluslararası Standardı” ise, uyruklara tanınmış hakları dikkate
almaksızın; devlete, yabancılara uluslararası hukukça belirlenen hakları
tanımak yükümlülüğünü getirmeyi amaçlamaktadır. Bu standardın
uygulanması, her yabancıya, uyruktan daha geniş haklara sahip ayrıcalıklı
bir statü tanınması sonucu verebilecektir. Bu, özellikle ekonomik ve askeri
açıdan güçsüz ülkeler açısından sakıncalı sonuçlar doğurabilecek, dış
müdahalelere ve giderek “kapitülasyonlar”a yol açabilecek bir ilkedir.
2) İnsan Hakları Standartları
Özellikle İkinci Dünya Savaşını izleyen dönemden başlayarak
geliştirilmesine çalışılan “İnsan Hakları” kavramı, yabancıların
yararlanacakları hakların kapsamını belirlemekte de kullanılabilecek
niteliktedir. Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’nun bir kararında, bu konuyla
ilgili olarak şu görüş belirtilmiştir:
“Bir devlet, Sözleşme’ye (AİHS) taraf olmakla (...) Sözleşmenin I.
bölümünde tanımlanmış hakları ve özgürlükleri 13; uyruklukları ve statüleri
ne olursa olsun, yetki alanı içinde bulunan her kişiye sağlamakla
yükümlüdür. Kısacası, bu hakları sadece kendi uyruklarına ve öteki Yüksek
Sözleşen tarafların 14 uyruklarına değil, Sözleşmeye taraf olmayan
devletlerin uyruklarına ve yurtsuz kişilere de sağlamakla yükümlüdür.” 15
13
AİHS’nin, I. Bölümü, hak ve özgürlüklerin maddi hukuka ilişkin yönlerini
düzenlemektedir.
14
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine taraf devletler.
15
Başvuru 788/60; Avusturya-İtalya, Yearbook of the European Convention on Human
Rights, IV, (1961) s.116 (138) ve (140). AİHS için bkz. aşağıda B.
162
Avrupa İnsan Hakları Komisyonunun bu kararında anlatımını bulan
görüş çağdaş insan hakları anlayışını yansıtmaktadır. Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinde tanınmış ve güvence altına alınmış haklardan yararlanmada,
kişilerin uyruklukları herhangi bir rol oynamaz; Sözleşmeye taraf olmayan
devletlerin uyruklarını ve yurtsuzları da kapsamak üzere, herkes Sözleşmede
tanınmış haklardan yararlanabilir. Ancak, aşağıda göreceğimiz gibi, AİHS
ve ona bağlı Protokollarda, kimi hakların yabancılardan esirgenmesine
olanak veren hükümler de yok değildir; ama bunlar istisna niteliğinde
hükümlerdir.
A- İnsan Hakları Evrensel Bildirisi
Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca 10 Aralık 1948 günü kabul
edilmiş, İnsan Hakları Evrensel Bildirisi, 16 bu belgede tanınmış olan bütün
hak ve özgürlüklerden, herkesin yararlanabileceğini belirtmiştir. Bu
yararlanma bakımından, ırk, renk, cins, dil, din, siyasal ve başka nitelikteki
herhangi bir inanç, ulusal veya toplumsal köken, mülkiyet, doğum veya
başka bir statü farkının gözetilemeyeceği de yine Evrensel Bildiride
belirtilmiştir (madde 2). Bütün insanların özgür, haysiyet ve haklar
bakımından eşit doğduğunu kabul eden Evrensel Bildiri (madde 1),
yabancılarla ilgili sayılan bir hükümde de şunu belirtmektedir:
“Herkes her nerede olursa olsun, hukuk önünde bir kişi olarak
kabul edilme hakkına sahiptir” 17 (madde 6).
Bu hükümle, uyrukluk kavramından bağımsız olarak, herkesin
örneğin sözleşme yapmak, mahkemelere başvurmak gibi haklardan eşit
biçimde yararlanabilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
Aynı ilke, daha sonra 1966 yılında yapılan Medeni (Civil) ve Siyasal
Haklar Sözleşmesinin (Covenant) 16. maddesinde de yinelenmiştir. 18
İHEB’nin 6. maddesi, sadece gerçek kişilerle ilgilidir. Bu anlamda 6.
madde, kişinin sözleşme yapmak, mal mülk edinmek ve elden çıkarmak,
çalışma hakkını kullanmak, hak aramak (dava açmak) gibi temel haklarını
kapsar. Aynı durumun mantıksal bir sonucu olarak yabancının Borçlar
Hukuku, Eşya Hukuku, Aile Hukuku, İş Hukuku alanlarında yükümlük
altına girebileceği de kabul edilmelidir.
İHEB’nin Türkçe çevirisi 27 Mayıs 1949 tarihli, 7217 sayılı RG’de yayımlanmıştır.
Ancak bu, kötü
ve eksik bir çeviridir. Düzeltilmiş ve eksikleri giderilmiş çeviri Ankara Üniversitesi SBF
İnsan Hakları Merkezince yayımlanmıştır. Ayırca Bkz. KAPANİ, Münci; İnsan Haklarının
Uluslararası Boyutları, 2. Bası, 1991 s.24
17
“Everyone has the right to recognition everywhere as a person before the law.” İngilizce
metindeki “a person before the law”; deyiminin Fransızca metindeki karşılığı “personalité
juridique”.
18
Türkiye bu Sözleşmeyi imzalamıştır ama henüz onaylamış değildir.
16
163
İHEB m. 6 hükmünde geçen “her nerede olursa olsun” deyimi,
kişinin temel insan haklarından yararlanması 19 bakımından ulusal devlet
sınırlarının bir rolü olmaması gerektiğini belirtmektedir. Ancak bundan
bütün devletlerin hukuk sisteminin bütünüyle aynı olması gerektiği
sonucunu çıkarmak yanlış olur. Çeşitli ülkelerin yasaları, bir çok konuları
birbirinden az yada çok farklı düzenlemiş olabilir. Devletler Özel Hukuku
uygulaması bakımından önemli konulardan örnek vermek gerekirse; erginlik
yaşı, evlenme yaşı gibi konularda, yada kişisel statüye ulusal yasanın mı,
konul (ikametgah) yasasının mı uygulanacağı gibi konulardaki farklı
düzenlemeler doğal karşılanmalıdır. Ayrıca, bazı hakların yabancılarca
kullanılması “karşılıklılık” (mütekabiliyet) koşuluna da bağlanabilir. 20
Burada önemli olan, yabancılara tanınan hakların kapsamının, uluslararası
hukuk tarafından kabul edilebilecek ölçütleri aşan bir biçimde
kısıtlanmaması gerektiğidir. Eşitlik ve “ayrımcılık yasağı” (nondiscrimination) çağdaş İnsan Hakları hukukunun temel ilkeleridir; ama, bu
ilkeler, herkese her durumda tamamiyle ve kesinlikle eşit işlem yapılacağı
anlamına gelmez. Yabancılara, uyrukluklardan farklı davranılması,
herzaman İnsan Haklarına ve Uluslararası Hukukun genel ilkelerine aykırı
sayılmamalıdır. Belli ölçüler içinde kalınarak, yabancıların haklarına
sanırlar konulabilir.
Sorun, işte bu “belli ölçülerin” neler olduğu; başka bir deyişle
yabancıların haklarına konulabilecek kısıtlamaların, Uluslararası Hukukça
kabul edilebilir sınırlarının ne olduğudur. Kısıtlamaların objektif ve makul
bir nedene dayanması; meşru (legitimate) olması ve konulan kısıtlamaların
bu meşru amaçla orantılı olması gibi hallerde; kısıtlamaların eşitlik ilkesine
ve ayrımcılık yasağına aykırı olmadığı kabul edilmektedir.
Bu ilkelerin ışığında, yabancılardan esirgenmesi doğal karşılanıp,
kabul edilebilecek haklar konusunda herkesin üzerinde birleşebileceği bir
liste vermek olanaklı görülmese de, siyasal haklar denilen hakların
yabancılardan esirgenmesinin uluslararası hukuka aykırı olmayacağını
söyleyebiliriz. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 16. maddesiyle,
yabancıların
siyasal
etkinliklerde
bulunmalarına
kısıtlamalar
konulabileceğini kabul etmiş bulunmaktadır. 21 İnsan Hakları Evrensel
Bildirisi, herkesin doğrudan doğruya veya özgürce seçilmiş temsilcileri
aracılığıyla, kendi ülkesinin kamu işleri yönetimine katılmak hakkını haiz
olduğunu belirtmiştir. “Herkes, doğrudan doğruya yada özgürce seçilen
Burada sözkonusu olan, yabancının haklardan yararlanma yeteneğidir. Hakları kullanma
yeteneğine sınırlama konulması doğal olarak, kabul edilebilir.
20
Bkz. Aşağıda B,a ve İkinci Bölüm Türk Yabancılar Hukuku”, I, 2, B
21
Bkz. aşağıda B “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi”
19
164
temsilcileri aracılığıyla, ülkesinin yönetimine katılma hakkına sahiptir
(İHEB. m.21/1). Aynı hüküm devamında da herkesin kendi ülkesindeki
kamu hizmetlerine eşitçe katılabileceği belirtilmektedir. Burada geçen
“ülkesi” yada “kendi ülkesi” (his own country) deyiminden “uyrukluğunda
bulunduğu ülke” anlaşılmaktadır. 22
AİHS ne ek Birinci Protokolun 3.maddesi, taraf devletlerin düzenli
ve makul aralıklarla, yasama organı seçimlerinde halkın görüşlerini
serbestçe açıklama olanağı veren “özgür seçimler” yapma yükümlülüğü
getirmiştir (Türkiye bu Protokolu onaylamıştır).
Burada sözkonusu hakkın sahibi “halk” olarak belirtilmiş; uyrukyabancı ayrımı yapılmamıştır. Demek ki, taraf devletler dilerlerse seçme
hakkını, kendi uyrukları dışındaki kişilere de tanıyabileceklerdir. Nitekim,
bazı Batı Avrupa ve İskandinav ülkelerinde bu alanda 1970 lerde başlayan
sınırlı uygulamalar, gittikçe genişlemiş ve Avrupa Birliği üyesi ülkeler
bakımından, Avrupa Parlamentosu seçimleri açısından AB üyesi devlet
uyrukları bakımından eşitlik sağlanmıştır. 23
B- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
a) Karşılıklık ilkesi açısından AİHS’nin özelliği
AİHS’nin, onu sıradan uluslararası sözleşmelerden ayıran önemli bir
özelliği vardır: AİHS, sadece ona taraf olan devletlerin kendi aralarında
karşılıklı olarak yükümlülükler oluşturan bir belge değildir. AİHS’nin 1.
maddesi , taraf devletlere Sözleşmeyle güvence altına alınmış bütün hakları
ve özgürlükleri kendi yetki alanları içinde bulunan herkese sağlama
yükümlüğü getirmiştir. 24 Bunun anlamı, her üye devletin kendi yetki alanı
içinde bulunan kişilere, kendi uyruğu olup olmamasına bakılmaksızın hak ve
özgürlükleri sağlamak ödevinde olduğudur.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, AİHS’nden yararlanma durumunda
olanlar sadece, AİHS ne taraf olan devletlerin uyruklarından ibaret de
değildir. Sözleşmeye taraf olmayan devletlerin uyrukları da (yurtsuz
durumda olanlar da içinde olmak üzere), Sözleşmeye taraf bir devletin yetki
alanı içinde bulundukların sürece, AİHS ve ek Porotokollar kapsamındaki
haklardan ve özgürlüklerden yararlanabilirler. Bu yararlanma, devletler
Ancak, uyrukluğunda bulunulan ülke ile fiilen yaşanılan ülkenin farklı olması hallerinde
bu deyim tartışma yaratmaktadır. Bkz. AYBAY; Vatandaşlık Hukuku, 5.bası, Aybay
yayınları,2003,s.35 vd.Bkz.aşağıda II.Bölüm,I,2
22
Ayrıca bkz. Avrupa Konseyi’nin kuruluş belgesi olan Statü’nün 3. maddesi . Bu hükme
göre, Avrupa Konseyi’ne üye olan devletler , kendi yetki alanları içindeki herkesin (her
kişinin) insan haklarından ve temel özgürlüklerden yararlanmasını sağlamak durumundadır
.AİHS’nde de aynı ilke benimsenmiştir(m.1).Bkz. aşağıda B
24
165
arasında karşılıklılık koşuluna bağlı değildir. Örneğin, ölüm cezasının AİHS
sistemi içinde kaldırılması devletler arasında karşılıklılık kavramından
bağımsız olarak kabul edilmiştir. 25
Aynı anlayışın bir sonucu olarak, AİHM’ne başvuruda bulunabilmek için
de, AİHS’ne taraf olan bir devletin uyruğu olmak gerekmez.
Bu durumda, örneğin,ölüm cezası uygulamakta olan, AİHS’ne taraf
olmayan bir devletin uyruğu, AİHS’ne taraf bir devlette en ağır bir suç
işlemiş olsa bile ölüm cezasına mahkum edilemeyeceği gibi, ölüm cezasına
çarptırılması sözkonusu olabilecek bir ülkeye iadesi de olanaksızdır.
b) Yabancıların haklarına konulabilecek kısıtlamaların
“ayrıksı”(istisnai) niteliği
Yukarıda da belirttiğimiz gibi, gerek Avrupa Konseyi’nin kuruluş
belgesi olan Statü (m.3) gerek AİHS, temel ilke olarak, taraf devletlerin
kendi yetki alanı içinde , uyruk-yabancı ayrımı yapılmaksızın herkese temel
hakların ve özgürlüklerin sağlanması yükümlülüğü getirmiştir.
AİHS’nde “salt” (mutlak) olarak sağlanmış haklar (örneğin, işkence
yapılmaması) “uyrukluk” durumundan kesinlikle bağımsız olarak “herkes”
için geçerlidir. Öte yandan, AİHS m.18 hükmü, ilgili haklar ve özgürlükler
için ilgili maddelerde belirtilmiş olan kısıtlama nedenlerinin ancak
öngörülmüş belli amaçlar amaçla sınırlı olabileceğini belirtmektedir.
Bu temel ilkeler uyarınca, yabancılarla ilgili olarak herhangi bir hak
ve özgürlük kısıtlamasına olanak veren ayrıksı (istisnai) bir düzenleme
sözkonusu olduğunda, bu husus Sözleşme (yada Ek Protokol) metninde
açıkça belirtilerek yapılmıştır.
AİHS’nde, yabancılara uyruklardan farklı davranılabileceği kabul
edilen (istisnai) halleri bir kaç kategoriye ayırabiliriz:
aa) AİHS m.16’da belirtilen istisnalar; yabancıların siyasal
etkinliklerde bulunması
16. madde, Sözleşmenin üç ayrı maddesiyle güvenceye alınmış belli
hak ve özgürlüklerin, “yabancıların siyasal etkinliklerini sınırlamak”
amacıyla kısıtlanmasına olanak vermektedir. Bunlar 10. maddede
düzenlenmiş olan, görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğü ile 11.
maddede düzenlenmiş toplantı yapmak, dernek ve sendika kurmak
özgürlükleridir.
25
AİHS’ne Ek 6.Protokol, ölüm cezasını kaldırmıştır. Ancak savaş ve yakın savaş tehdidi
halleri için istisna kabul edilebileceği belirtilmiştir. (Sunuşun yapıldığı tarihteki duruma
göre) Avrupa Konseyi’ne üye devletlerin Türkiye dışında hepsi bu Protokolu onaylamış
durumdadır. Ayrıca, 13. Protokol, 6. Protokoldan da ileri gitmiş ve ölüm cezasını, her
koşulda mutlak olarak kaldırmıştır.
166
“Siyasal” diye nitelenebilecek etkinliklerin kapsamı nedir? Bu
konuda, her durumda kesin olarak geçerlik taşıyacak bir tanım vermek
zordur. Parlamento seçimleriyle ilgili etkinlikler, “siyasal” sayılabilir ama
örneğin dernekler gibi sivil toplum örgütlerinin yada sendikaların
etkinliklerine katılmanın “siyasal” olup olmadığı duruma göre tartışma
yaratabilir.
16. madde, bu hak ve özgürlüklerden ayrı olarak, daha genel nitelikli
bir konu olan “ayrımcılık” (m.14) alanında da ayrı bir hüküm içermektedir.
Bu konuyu, bir sonraki alt-başlıkta inceliyoruz.
bb) AİHS m. 14’de belirtilen konu: ayrımcılık yasağı
AİHS m.14, Sözleşme ile tanınan ve güvenceye alınan haklar ve
özgürlüklerle ilgili olarak “ayrımcılığı” (discrimination) yasaklamaktadır.
Madde metninde ayrımcılık uygulanmasının hangi alanlar yada nedenler
açısından yapılamayacağı şöyle belirtilmiştir.
“Bu Sözleşmede tanınan haklardan ve özgürlüklerden yararlanma;
cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal yada başka kanaatler, ulusal yada sosyal
köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğuş yada herhangi bir başka
bir statü bakımından hiçbir ayrım gözetilmeksizin sağlanır.
Görüldüğü gibi, AİHS m.14 hükmünde sayılan, ayrımcılık yapılması
yasaklanmış konular ve alanlar arasında “yabancılık” (uyruk olmama) yer
almış değildir.
Bu durumda, “yabancı olma” nın, 14. maddede belirtilmiş “yada
herhangi bir başka statü” kapsamına girip girmediği irdelenmelidir. Önce
şu noktanın saptanması gerekir; 14. madde, ile getirilmiş “ayrımcılık
yasağı” sadece AİHS ile tanınan haklar ve özgürlükler içindir. Başka bir
deyişle 14 madde, ayrımcılığı genel olarak değil, sadece Sözleşme ile
tanınmış haklar ve özgürlükler bakımından yasaklamıştır. AİHS nin
kapsamı dışındaki haklar (örneğin uyrukluk hakkı yada sosyal haklar)
14.maddenin de kapsamı dışındadır.
Öte yandan, 14. maddenin olası ayrımcılık nedenleri listesinde
“cinsiyet, ırk, renk, dil, din” vb. sayılırken “uyrukluk” kavramına yer
verilmemiştir. Bu durumda, acaba listenin sonunda yer alan “herhangi bir
başka statü” deyimi, uyrukluğu da kapsar dolayısıyla AİHS kapsamındaki
haklar ve özgürlükler bakımından yabancılara farklı işlem uygulaması AİHS
ne ayrıdır denilebilir mi? Yukarıda değindiğimiz gibi AİHS metninde yer
alan 16.madde, Sözleşmenin 10. maddesinde güvence altına alınan “anlatım
özgürlüğü” ve 11. maddesinde sağlanan “toplanma ve örgütlenme
özgürlüğünün” ve 14. maddede getirilen ayrımcılık yasağının, yabancıların
siyasal etkinliklerine kısıtlamalar konulmasına engel olmadığını
167
belirtmektedir. Dolayısıyla, anlatım, toplanma, örgütlenme özgürlükleri ve
siyasal etkinlikler dışında kalan alanlardaki haklar ve özgürlükler
bakımından, yabancılara ayrımcılık yapılmaması gerektiği, genel bir ilke
olarak ileri sürülebilir.
Hangi etkinliğin yada eylemin “siyasi” sayılacağı konusunda, ulusal
hukukların ve ulusal yetkililerin değerlendirmeleri için geniş bir takdir alanı
olduğu kabul edilmekte ancak bunun, öğretide Tam bir kabul gördüğü
söylanamez. Nitekim, Avrupa Konseyi bünyesindeki Parlamenterler
Asamblesi de, 1977 yılında, 16 maddenin kaldırılmasını tavsiye etmiştir.26
Bu tartışmalar nedeniyle, Medeni (civil) ve Siyasal Haklar Uluslararası
Sözleşmesi hazırlanırken, AİHS nin 16. maddesine benzer bir madde metne
konulmamıştır. Böyle bir hüküm daha önce kabul edilen İHEB metninde de
yoktu.
Ancak Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesinin seçme ve seçilme
haklarını, “yurttaşlara” özgülediğini de belirtmemiz gerekir (m.25). İHEB
de, ülke yönetimine katılma ve seçme haklarını “kendi ülkesi”nde tanımıştır
(m.25). Yaşadıkları ülkenin Uyruğu Olmayan Bireylerin İnsan Hakları
Bildirisi’nde 27 de, yabancıların siyasal Haklarına ilişkin bir hüküm yoktur.
AİHS çerçevesinde, hakları ve özgürlükleri kısıtlar nitelikteki
hükümlerin “dar” yorumlanması ilke olarak kabul edilir. Bu durumda,
16.maddede belirtilen “siyasal etkinlikler” kavramını sadece, siyaset
süreciyle doğrudan ilgili; siyasal parti kurma ve parti etkinliklerinde
bulunma, seçim kampanyalarında görev alma ve Birinci Protokolun 3.
maddesinde belirtilen ulusal “yasama” meclisi seçimlerine katılmayı
içerecek biçimde anlamak gerekir.
Buna karşı, Medeni ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesini
onaylayan bazı Avrupa ülkeleri 28, bu sözleşmeyle güvenceye alınan; anlatım
özgürlüğü, “toplanma, dernek, sendika kurma ve bunların etkinliklerine
katılma özgürlükleriyle ilgili olarak AİHS nin 16. maddesine göndermede
bulunan çekinceler koymuşlardır.
AİHS nin 16. maddesi anlamında kimlerin “yabancı” sayılacağı
sorunu, Avrupa İnsan Hakları Komisyonunca tartışılmıştır. Dava konusu
olayda, Alman vatandaşı olan ve Almanya’dan Avrupa Parlamentosu’na
seçilen bir üye, Bayan Piermont Fransa’nın Güney Pasifik’te nükleer
denemeler yapmasına karşı olan gruplarca, o bölgeye davet olunmuştur. Bu
davet üzerine oraya giden Bayan Piermont, Fransız Hükümeti aleyhine
26
Recommendation 799 (1977) on the Political Rights and Positions of Aliens, Council of
Europe, Parliamentary Assembly, texts adopted at the 28 Ord. Sess.
27
Bkz. yukarıda II-“Yabancının Tanımı”,dn.7
28
Almanya, Avusturya, Fransa.
168
düzenlenen gösterilere katılmış; bunun üzerine bölgeden sınırdışı edilmiş ve
oraya dönmesi yasaklanmıştır. Bayan Piermont, Avrupa İnsan Hakları
Komisyonu’na başvurarak, AİHS m.10 da güvence altına alınmış anlatım
özgürlüğünün tek başına yada 14. maddeyle ilişkili olarak ihlal edildiğini
ileri sürmüştür. Fransa ise, başka savunmalara ek olarak, 16. maddeye
dayanarak, uygulanan işlemin AİHS ne aykırı olmadığını ileri sürmüştür. Bu
olayda Komisyon, Bayan Piermont’un Avrupa Parlamentosu üyesi olması
ve Avrupa Parlamentosu seçimlerinde Fransız Polinezya’sı halkının da oy
kullanması gerçeklerine dayanarak, kendisinin o bölgede resmi sıfatıyla
bulunduğunu saptamış ve bu nedenle, AİHS m.16 anlamında “yabancı”
sayılmaması gerektiği sonucuna varmıştır. 29
AB çerçevesinde kabul edilmiş olan “Birlik yurttaşlığı” kavramı da,
seçme ve seçilme haklarını da içeren ayrıcalıklı bir statü kazandırdığı için,
özel bir durum yaratmıştır. 30
cc) AİHS ne Ek 12. Protokol: ayrımcılık yasağının genişletilmesi
AİHS’nin ayrımcılık yasağı koyan 14. maddesinin kapsamını
genişletmek üzere hazırlanan 12 sayılı Ek Protokol, ayrımcılık uygulamaları
yapılmasını yasaklamış ama, olası ayrımcılık konuları ve alanları
bakımından AİHS m.14’ü aynen yinelemiştir. Ancak, 12 Protokolun en
önemli özelliği, AİHS nin 14.maddesindeki, ayrımcılık yasağını “sözleşme
ile tanınan hak ve özgürlüklerle” sınırlayan anlatım yerine “kanunla
(hukukla) tanınmış herhangi bir hak” deyimine yer vermiş olmasıdır.
Böylece, ayrımcılık yasağının kapsamı gerçekten genişlemiş olmaktadır.
12. Protokolun 1. maddesindeki olası ayrımcılık nedenlerinin, 14.
maddede sayılanlarla aynı olduğunu yukarıda belirtmiştik. Bu noktada,
yabancıların durumu bakımından 14. maddeyle ilgili olarak verdiğimiz
açıklamalar, 12. Protokol için de aynen geçerlidir. Ancak, 12. Protokolun
resmi Açıklayıcı Rapor’unun 19. Paragrafında yer alan birkaç tümce bu
De Piermont - Fransa kararı, 20 Ocak 1994 tarihli rapor.
Avrupa Birliği’ni, ekonomik boyutları aşan bir biçimde ve daha ileri bir düzeyde
gerçekleştirme süreci içinde, 1992 yılında imzalanan Maasricht Antlaşması ile bir “Birlik
yurttaşlığı” kavramı yaratılmış; AB üyesi olan bir devletin uyrukluğunda olan herkesin
aynı zamanda “Birlik yurttaşı” olduğu kabul edilmiştir (m. 17-22). Ancak, bu “Birlik
yurttaşlığı”nın AB üyesi bir devletin uyruğu olan herkesi kapsaması kabul edilmiş olmakla
birlikte, bunun kişinin sahip olduğu üye devlet uyrukluğunun yerine geçmesi değil, ona ek
olması, onu tamamlaması öngörülmüştür.
Birlik yurttaşları, Avrupa Birliği’ne üye devletlerin yetki alanı içinde, çok ayrıcalıklı bir
statü kazanmakla ve bulundukları üye devlet ülkesinde bir çok bakımdan, o devletin
uyruklarıyla eşit haklara sahip olmaktadır. Ancak, “Birlik yurttaşlığı” devlet uyrukluğunun
yerine geçmediğine göre, Avrupa Birliği içinde, tek bir yurttaşlıktan söz etmek olanaklı
değildir.
29
30
169
açıdan önemli sayılabilir: bu paragrafta, Avrupa Konseyi üyesi olan
devletlerin hemen hepsinde, bazı haklardan yada olanaklardan (benefits)
yararlanma açısından, uyrukluk temeline dayanan farklı uygulamaların
bulunduğu belirtilmekte; ancak objektif ve makul nedenlere (justifications)
dayanan bu uygulamaların ayrımcılık oluşturmadığı görüşü ileri
sürülmektedir. Dolayısıyla, bazı haklardan yararlanma açısından uyrukyabancı ayrımı yapılmasına olanak bırakma konusunda, 12. Protokol,
14.maddeye göre bir değişiklik getirmiş görünmemektedir.
çç) AİHS m.5 (1) (f) ve 4 sayılı Protokol m. 3: ülkeye girişin
engellenmesi ve sınırdışı edilme
AİHS’nin, kişi güvenliğine ilişkin 5. maddesinde, kamu
yetkililerince uygulanan kısıtlamaların, hangi hallerde kişi güvenliğini ihlal
etmiş olmayacağı, altı bent halinde sayılarak belirtilmiştir. Bu bentlerin
sonuncusu, kişilerin ülkeye usulüne uygun olamayan biçimde girmelerinin
önlenmesi yada sınırdışı edilme yada sanıkların (suçluların) 31 geri verilmesi
işlemleri için yapılan alıkonulma, gözaltına alınma ve tutuklama
işlemlerinin, 5. maddeye aykırı sayılmayacağını belirtmektedir.
Sanıkların (suçluların) geri verilmesi işleminin, uyruklara
uygulanmadığı ve uyrukların sınırdışı edilemeyeceği gerçeği karşısında, bu
hükümlerin sadece yabancıları ilgilendirdiği açıkça görülmektedir.
Öte yandan, ülkeye usulsüz yollardan girme girişimi de, ancak
yabancılar için sözkonusudur. Çağdaş hukuk, devletlere uyruklarını ülkeye
kabul etme yükümlüğü koymuştur. Bu durumda, bir uyruğun kendi ülkesine
girmesi ancak pasaportunun yada kimlik belgesinin düzgün olmaması
halinde sorun yaratabilir. Ancak,kişinin, uyrukluğunu kanıtladığı anda,her
halde ülkesine girme hakkını kullanabilmesi gerekir.
Nitekim, 4. Sayılı Ek Protokolun 3. maddesi, herkesin uyruğu olduğu
devletin ülkesine girme hakkı bulunduğunu belirtmektedir.
dd) 4 sayılı Ek Protokol m.2: hareket (seyahat) özgürlüğü ve
konutunu seçme hakkı
AİHS’ne Ek 4.Protokolun 2. maddesi, kişilerin hareket (seyahat)
özgürlüğünü ve konutunu seçme hakkını güvence altına almayı amaçlayan
İngilizce ve Fransızcadaki “extradition” deyiminin Türkçedeki yerleşmiş çevirisi
“suçluların” (iadesi) geri verilmesidir. Bu deyim, geri verilen kişinin daha geri verilme
aşamasında “suçlu” olarak kabul ve ilan edilmesi açısından yerinde değildir. Çünkü, bu
usulle başka bir devletin yetkililerine verilen kişi, her durumda, yargılanıp mahkumiyeti
kesinleşmiş bir kişi değildir; henüz kovuşturma altında olup, yargılama sonucunda
aklanması olası bir kişi de olabilir. Her iki durumu da kapsamak üzere “Suçluların yada
sanıkların geri verilmesi” denilebilir. Bu deyim uzun bulunursa, “Sanıkların geri verilmesi”
demek, bizce, daha uygundur.
31
170
bir düzenleme getirmiştir. Ancak, bu düzenlemede konumuz açısından çok
önemli bir ayrım vardır: 2. maddede sözkonusu olan hak ve özgürlüklerden
yararlanma bakımından kişiler iki kategoriye ayrılır:
(i) Bir devletin ülkesinde, yasalara uygun olarak bulunanlar
(ii) Bu durumda olmayanlar (yani ülkede bulunmaları yasalara
uygun olmayanlar)
4. Protokol, m.2 nin kapsamına , sadece bir devletin ülkesinde
“yasal” olarak bulunanlar girmektedir.
Öte yandan, Ek 7.Protokolun 1. maddesiyle, ülkede bulunmaları
“yasalara uygun olan” (lawfully resident) yabancıların sınırdışı edilmelerini
düzenleyen hükümler getirilmiştir. Bu hükümler, sınırdışı etme işlemini bazı
önemli usul kurallarına bağlamışsa da; ülke devletinin takdirine göre,
yabancıların ülke dışına çıkarılmalarının ilke olarak kabul edildiğini
göstermektedir.
Bununla birlikte, 7. Protokulun sınırdışı etme işlemine karşı
yabancıyı koruyan çok önemli usuli güvenceler getirmiş olduğu da gözardı
edilmemelidir. Bu hükümlere göre, sınırdışı edilecek yabancıya, işlemin
gerekçelerinin bildirilmesi, itiraz etme ve durumunun yeniden incelenmesini
isteme olanaklarının tanınması gerekmektedir. Bu güvenceler sağlanmadan
sınırdışı etme işlemi ancak kamu düzeni ve ulusal güvenlik nedeniyle “acil”
bir durumunda sözkonusu olabilmektedir.
İKİNCİ BÖLÜM
TÜRK HUKUKU
I- TÜRK HUKUKUNDA YABANCILARIN HAKLARINA
İLİŞKİN İLKELER
Yabancıların haklarıyla doğrudan doğruya ilgili bir hükme
Türkiye’nin tarihinde ilk kez 1961 Anayasası yer vermiştir. 1961 yılına
kadar, yabancıların haklarına ilişkin kurallar, çeşitli kanunlarda dağınık bir
durumdaydı; ayrıca, Türkiye’nin taraf olduğu ikili ve çok yanlı uluslararası
anlaşmalarla, uluslararası hukukun ilgili ilkeleri de yabancılara tanınan
haklar bakımından uygulama alanı bulabiliyordu.
1961 de ise, “yabancı”lara tanınacak haklarla ilgili temel ilke
niteliğinde bir hüküm, ilk kez anayasa düzeyinde yer almış oldu.
1961 Anayasasının “Herkesin dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi
inanç, din ve mezhep ayrımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşit” olduğunu
belirten 12. maddesini izleyen 13. madde şu hükmü koymuştur:
“Bu kısımda gösterilen hak ve hürriyetler, yabancılar için,
milletlerarası hukuka uygun olarak, kanunla sınırlanabilir”.
1961 metni, 1982 Anayasası ile şu biçimi almıştır:
171
“Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka
uygun olarak kanunla sınırlanabilir” (madde 16).
Anayasanın bu maddesinin çözümlenmesinde, üzerinde durulması
gereken ilk husus, temel hak ve özgürlüklerin, ilke olarak, vatandaş-yabancı
ayrımı yapılmaksızın “herkese” tanınmış olmasıdır. Bazı hakların ve
özgürlüklerin yabancılar için kısıtlanabilmesine olanak varsa da, maddenin
anlatımından bunun ayrıksılık (istisna) olduğu; ilkenin vatandaş-yabancı
ayrımı yapılmaması olduğu anlaşılmaktadır.
“Temel hak ve özgürlükler”, “Uluslararası hukuka uygunluk” ve
“kanunla sınırlama” Anayasanın 16. maddesi açısından üzerinde özellikle
durulması gereken kavramlar olarak gözükmektedir.
1) “Temel Hak ve Özgürlükler”
16. maddede geçen “temel hak ve hürriyetler” deyimi, Anayasanın
“Temel Haklar ve Ödevler” başlığını taşıyan İkinci Kısmını göstermektedir.
Bu kısımda yer alan maddeler 12-74. maddelerdir.
16. maddenin de aralarında bulunduğu ilk beş madde (m.12-16)
“Genel Hükümler”dir.
“Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlığını taşıyan İkinci Bölümde
(madde 17-40) yer alan hak ve özgürlükler şöyle özetlenebilir:
Kişi güvenliği, özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı,
haberleşme özgürlüğü, seyahat ve yerleşme özgürlüğü; din ve vicdan
özgürlüğü, düşünce ve inanç; bilim ve sanat; basın; düzeltme ve cevap
hakkı, toplantı; dernek kurma özgürlükleri; mülkiyet hakkı, 32 kişi güvenliği;
hak arama özgürlüğü, v.b.
16. maddenin yer aldığı Kısım’ın, bundan sonra gelen bölümü
“Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlığını taşımaktadır (madde 4165). Bu bölümde yer alan başlıca hak ve özgürlükler de aile, öğrenim,
kamulaştırma, çalışma, sözleşme, sendika ve grev ve sağlık haklarıdır.
Dördüncü Bölüm (madde 54-62) “Siyasi Haklar ve Ödevler”
başlığını taşır. Bu bölümdeki hak ve özgürlükler de, özetle şunlardır;
vatandaşlık, seçme ve seçilme; siyasi parti kurma ve siyasi partilere
katılma; kamu hizmetlerine girme; dilekçe hak ve özgürlükleri. Ayrıca vatan
hizmeti (askerlik) ve vergi ödevine ilişkin hükümler de bu bölümdedir.
2) Sınırlamanın (Uluslararası Hukuka Uygun) Olması
Anayasanın 16. maddesi, yukarıda özetle verdiğimiz hak ve
özgürlüklerin yabancılar için sınırlanabileceğini kabul etmiştir. Yalnız,
Anayasaya göre, bu ancak “uluslararası hukuka uygun” bir sınırlama
Mülkiyet hakkı 1961 Anayasası’nda “Sosyal ve Ekonomik Haklar” arasında iken, 1982
Anayasası’nda “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlığı altına konulmuştur.
32
172
olabilecektir. Anayasa’da böyle bir hüküm olmasaydı da, uluslararası
hukukun ilkelerinin zaten bağlayıcı olduğu ileri sürülerek, bu hükme
anayasada yer verilmesinin pek de gerekli olmadığı ileri sürülebilir. Ancak,
16.maddede, “uluslararası hukuka uygunluk” kavramı, yabancıların
haklarına ve özgürlüklerine konulabilecek sınırlamaların da bir sınırı
olduğunu belirtmesi bakımından yerindedir. Bu hükmün, Türk
yasakoyucularına ve hukuk uygulayıcılarına hitap eden, yol gösterici bir
temel ilke olarak değer taşıdığı söylenebilir.
Daha önce de değindiğimiz gibi, Uluslararası Hukuk, yabancıların
haklarına bazı sınırlamalar getirilebileceğini kabul etmektedir. Ama,
uluslararası hukuk açısından bu sınırlamaların hangi ölçüye kadar “kabul
edilebilir” nitelik taşıyacağı konusunda görüş birliği sağlamak kolay
olmamaktadır.
Bu konuda, herkesin üzerinde birleşebileceği bir liste vermek
olanaklı görünmese de, “siyasal haklar” denilen hakların yabancılardan
esirgenmesinin uluslararası hukuka aykırı olmayacağını söyleyebiliriz. İnsan
Hakları Evrensel Bildirisi 33, herkesin doğrudan doğruya veya özgürce
seçilmiş temsilcileri aracılığıyla, “kendi ülkesinin” kamu işleri yönetimine
katılmak hakkını haiz olduğunu belirtmiştir (madde 21/1). Aynı hükmün
devamında da herkesin (kendi ülkesindeki) kamu hizmetlerine eşitçe
katılabileceğini belirtilmektedir.
Bu hükümler kişinin, yönetime katılma ve siyasal iktidarın
oluşmasına katılma gibi haklarının, ancak, kendi ülkesinde sözkonusu
olduğunu belirtmektedir. “kendi ülkesi” deyiminin genellikle benimsenen
anlamı ise, kişinin uyrukluk bağıyla bağlı olduğu ülkedir. 34 Demek ki,
yabancıların, “siyasal haklar” denilen haklardan yararlanamayacakları
Evrensel Bildiriyle de kabul edilmiş olmaktadır.
Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde de
yabancıların siyasal haklarına sınır konulabileceği açıkça belirtilmiştir.35
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, bu sözleşmede herkese tanınmış olan,
“düşünceleri açıklama”, toplama ve sendika özgürlükleri ile eşitlik ilkesinin,
sözleşmeye taraf devletlerce yabancıların siyasal faaliyetlerine kısıtlamalar
konulmasına engel olmayacağını belirtmiştir (madde 16). Böylece, siyasal
iktidarların oluşmasına ve kullanılmasına ilişkin haklardan sadece
uyrukların yararlanacakları ilkesi benimsenmiş olmaktadır. Ancak, hükmün
Bkz. yukarıda II,2,B.
“Kendi ülkesi” deyiminin anlamının tartışılması bakımından ilginç bir olay için bkz.
AYBAY, Vatandaşlık Hukuku, 5.bası, Aybay yayınları,2003 s.35 vd.
33
34
173
yazılış biçimi, devletleri, yabancılara bu alanda da hak tanıma olanağından
yoksun bırakmış değildir.
Yabancıların siyasal haklardan yararlandırılmaması, ilkesinden
ayrılan ayrıksı nitelikte uygulamalara rastlanmıştır. Örneğin, 1936 yılına
kadar Sovyetler Birliği’nde, işçi sınıfından olmak koşuluyla yabancıların da
siyasal haklardan yararlanabilecekleri, soyut ve kuramsal bir ilke olarak,
kabul edilmişti. Mahkemelerinde jüri sistemine yer veren ülkelerden
İngiltere’de, belirli bir süre ikamet etmiş olmak koşuluyla, yabancılara jüri
üyeliğine seçilme hakkı tanınmıştır. Bu da siyasal bir hak sayılmaktadır.
Bu alandaki en son ve yaygın gelişme, ülkede belirli süre ikamet
etmiş yabancılara, yerel seçimlere katılma olanağı veren uygulamalarda
görülmektedir. Bu uygulama, önce İskandinav ülkelerinde başlamıştır.
İsveç’te de, 1 Ocak 1976’dan beri, 18 yaşını doldurmuş olma koşuluyla
yabancılara yerel seçimlerde oy kullanma hakkı tanınmaktadır. Daha sonra
Batı Avrupa ülkelerinde görülen bu uygulama, özellikle Avrupa Birliği’ne
üye devletlerde, Birlik üyesi devlet uyrukları bakımından gittikçe
yaygınlaşmaktadır.
Ancak, bu uygulamaların, genel kural olan yabancılara siyasal
hakları tanımama ilkesinin ayrıksıları (istisnaları) olduğunu ve dünya
çapında geçerli olan genel kuralı ortadan kaldırma anlamına gelmeyeceğini
belirtmek gerekir. Ancak, doğrudan doğruya siyasal partilerle ilgili
etkinlikler dışında, örneğin dernekler ve benzeri sivil toplum örgütlerinin
etkinlikleri gibi etkinliklerin hangi durumlarda ve ölçülerde “siyasal”
nitelikte sayılacağı tartışma yaratabilmektedir. Bu gibi durumlarda, konuyla
ilgili ulusal yasa hükümlerine öncelik verilecekse de, bunların uluslararası
hukuk kurallarıyla uyumlu olması da beklenir. “Siyasal” haklar kavramının
yorumu geniş tutulduğu ölçüde, yabancıların haklarının kısıtlanacak; bunun
tersine dar yorumun ise, yabancılara tanınacak hakların alanını
genişletecektir.
Uluslararası hukukun ilkeleri arasında, yabancıyla uyruk arasında
tam bir eşitlik kurulmasını zorunlu kılan bir kural yoktur. Yabancıyla uyruk,
ayrı statülerde bulunduklarına göre, aynı durum ve statüde olanlara eşit
işlem yapılması yolundaki genel hukuk ilkesi, yabancıya uyrukla tam eşitlik
tanınmasına dayanak olamaz. Yabancıların haklarına konulabilecek her
kısıtlama, “ayrımcılık” sayılmamalıdır. 36
Yabancıların yararlanabilecekleri haklar bakımından hangi türdeki
ve kapsamdaki sınırlamaların Uluslararası Hukuka uygun olacağının
saptanması için Uluslararası Hukukun çeşitli kaynaklarının incelenmesi
36
Bkz. yukarıda I .Bölüm,II,2,B,b,aa
174
yerinde olacaktır. Uluslararası Hukukun kaynaklarının neler olduğunun
belirlenmesi için Uluslararası Adalet Divanı Statüsünün 38. maddesine
başvurulabilir. Bu maddede sayılan kaynakların ilki (Antlaşmalar)dır.
Antlaşmalar iki yanlı veya çok yanlı olabilir. Yabancıların haklarıyla ilgili
ikili antlaşmalar, antlaşmaya taraf olan devletlerin uyruklarına, istisnai
durumlar dışında karşılıklı olarak giriş, çıkış, vize, ikamet, ticaret ve seyahat
gibi konularda kolaylıklar sağlar. Devlet taraf olduğu bu antlaşmalara aykırı
olarak diğer taraf devlet uyruğu olan yabancıların haklarını kısıtlamamak
yükümündedir.
Çok yanlı antlaşmalar ise, ikiden çok devletin taraf olduğu
uluslararası belgelerdir. Bunlardan yabancıların hakları bakımından
özellikle önem taşıyanlar İnsan Haklarına ilişkin olanlardır. Örneğin,
Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve bu
Sözleşmenin Ek Protokolları, devletlere, kendi yetki alanı içinde bulunan
herkese ve doğal olarak yabancılara da, belirli hakların tanınması
yükümlülüğü koymuştur.
Uluslararası Adalet Divanı statüsüne göre, uluslararası hukukun
ikinci kaynağı, (Uluslararası Teamül) (yapılageliş) dür. Yapılagelişin,
uluslararası hukuk alanında özel bir önemi olduğu bilinir. Yabancılar
Hukuku bakımından da önemli olan uluslararası yapılageliş (teamül)
kurallarına örnek olarak “ülkesel egemenlik” kuralını gösterebiliriz. Ülkesel
egemenlik ilkesi, yabancıların ülkeye girmesi, ülke içinde seyahat ve ikamet
etmesi gibi konularda ülke devletinin serbestçe düzenlemeler yapmasına
elverişlidir. Örneğin, devletin yabancıları ülkeye kayıtsız şartsız kabul etme
yükümlülüğü yoktur. Devlet, egemenlik yetkisine dayanarak sınırlarını
yabancılara kapayabilir. Bu yetki normal koşullarda ancak, antlaşmalarla
sınırlanabilir.
Yabancılara “hukuk kişiliği” tanınması, yabancıların “onuruna
saygı” gösterilmesi, hukuk yollarına başvurma haklarının tanınması gibi
konular da, Yabancılar Hukukunu, ilgilendiren uluslararası yapılageliş
kurallarının (teamüllerin) birer gereği sayılmaktadır. Kazanılmış haklara
saygı ilkesi de bu niteliktedir.
“Karşılıklılık” 37 ilkesi de uluslararası yapılageliş kuralları
arasındadır. Örneğin, Tapu Kanunun 35. maddesi, yabancıların Türkiye’de
taşınmaz mal edinmesini -başka koşulların yanı sıra- “karşılıklı” olma
koşuluna bağlamıştır. Bu koşula göre, uyrukluğunda bulundukları ülkelerde
Türk vatandaşlarına taşınmaz mal edinme hakkı tanınmayan kişilere
37
Bkz. aşağıda “Karşı önlemler”
175
Türkiye’de taşınmaz edinme hakkı tanınmaması, uluslararası teamüle aykırı
sayılamayacak bir kısıtlamadır.
“Hukukun uygar uluslarca kabul edilmiş genel ilkeleri” de
yabancılar hukuku bakımından önem taşıyabilir. Buna örnek olarak “hakkın
kötüye kullanılmasının korunmaması”, “özel hükmün, genel hükme oranla
öncelikle uygulanması” kanunsuz suç ve cezanın olmaması gibi kurallar
gösterilebilir Çekişmeyi uluslararası yargı yerlerine götürmeden önce “yerel
başvuru yollarının tüketilmesi gereği” de, bu konuda örnek olabilir.
Uluslararası Adalet Divanı Statüsünde yardımcı kaynak olarak
belirtilen yargı kararları ve öğreti (doktrin) de Yabancı Hukuku alanında
kaynak olarak kullanılabilir.
A- “Kanunla” Sınırlama
Anayasanın 16. maddesi, yabancıların haklarına getirilecek
sınırlamaların “kanunla” belirlenmesi öngörmektedir. Türk Anayasa
düzenine göre, bir metin ancak TBMM nce kabul edilip, Cumhurbaşkanınca
imzalandıktan sonra Resmi Gazete’de “kanun” başlığı altında
yayınlanmakla kanun olur. “Kanun Hükmünde Kararname” de, adının
gösterdiği üzere kanun niteliğindedir. Ancak, Anayasaya göre temel
haklar,kişi hakları ve ödevleri ile siyasal haklar ve ödevler KHKlerle
düzenlenemez (m.91/I).
Anayasanın 16. maddesi hükmünün sözüne sıkı sıkıya bağlı bir
yorum, sınırlamaların sadece kanunla yapılmasını, kanun dışındaki hukuk
kaynaklarıyla (örneğin tüzük ve yönetmeliklerle) yabancıların haklarının
sınırlanmamasını gerektirir. Ancak, bunun pratik bir çözüm olmadığı da bir
gerçektir. Anayasanın 16. maddesindeki kanun sözünü geniş anlamında
anlamak ve kanundan alınmış yetkiyle, yürütme organınca yapılan
düzenlemelerle yabancıların haklarına sınırlamalar getirilebileceğini kabul
etmek, pratik bakımdan zorunludur. Uygulama da bu yönde gelişmiştir.
Ancak, bu konuda düzenleme yetkisinin sınırlarının ve ölçülerinin
kanunda açıkça belirtilmiş olması gerekir. Başka bir deyişle, İdare’ye
bırakılan düzenleme alanı spesifik olarak belirlenmiş olmalıdır.
“Karşı işlem” (mukabele bil misil) önlemleri de bu konu açısından
ilginç yönleri olan bir uygulamadır. Kanunlarla belirlenmiş kimi
durumlarda,
yabancıların normal olarak
Türkiye’de serbestçe
yararlanabilecekleri haklara kısıtlamalar konulabilmekte giderek bu
haklardan yararlanma olanağı bütünüyle kaldırılabilmektedir. Karşı
önlemlerin ne zaman uygulamaya konulacağı, kapsamına hangi yabancıların
gireceği gibi konular, bütünüyle Yürütme Organının (Bakanlar Kurulunun)
takdirine bırakılmıştır. Bu tür önlemlerle, yabancıların haklarına getirilmiş
176
kısıtlamaların da “kanunla” yapılmış sayılması doğal olarak kabul
edilmelidir.
Türk Hukukunda, karşı işlem uygulamasıyla ilgili en genel ve
kapsamlı düzenleme, Mukabele Bil-misil Kanunudur. 38 Ayrıca Pasaport
Kanunu (m. 9), Tapu Kanunu (m. 35), Türk Sivil Havacılık Kanunu (m.
96/II) gibi başka hükümler de, karşı önlem uygulamasına hukuksal dayanak
oluşturmaktadır. Şu anda üzerinde durduğumuz konu bakımından önemli
olan yön, karşı önlem uygulamalarının yürürlüğe konulmasına, kapsamına
ve hangi yabancılara yönelik olacağına Yürütme Organınca karar
verilmesidir. 39
Türk Hukuk Tarihinde bu konuyla ilgili ilginç bir kanun da 1924
yılında kabul edilmiş olan 477 sayılı kanundur. 40 Bu kanunla, savaş
sırasında ülkelerindeki Türk vatandaşlarına savaş yasaları ve önlemleri
uygulamış devletlerinden, bu yasaları ve önlemleri kaldırmış ve kaldıracak
olanlar için, Türkiye’de karşı önlem olarak uygulanan kısıtlamaların
kaldırılması konusunda Bakanlar Kuruluna yetki verilmiştir.
Öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, özellikle
özgürlükleri kısıtlayan “kanun”ların belli nitelikleri taşımaları gerektiği
yolundaki içtihatları da bu konu bakımından önemli olabilir. Bu içtihatlara
göre, “kanun”un, “ulaşılabilir” olması; ilgili kişilerin davranışlarına yön
verirken ve kararlarını oluştururken, hukuk bakımından doğacak sonuçları
tahmin edebilmelerini sağlayacak açık bir anlatımla yazılmış olması gerekir.
Anayasanın 125. maddesinin, idari eylem ve işlemler aleyhine yargı
yoluna başvurulmasına olanak vermesi, bu yorumun yol açabileceği hukuka
aykırı uygulamalara karşı bir güvencedir.
B- Karşı önlemler ve karşılıklılık
a) Giriş
Uluslararası Hukuk alanında varlıkları geleneksel olarak kabul edilmiş
bir takım önlemler ve kısıtlamalar, yabancıların yararlanabildikleri hakların
kısıtlanmasına, giderek bütünüyle ortadan kalkmasına yol açabilmektedir.
Örneğin, bir devletin yaptığı belirli işlemlerden ve uygulamalardan zarar
28 Mayıs 1927 tarihli, 1062 sayılı kanun.
Bir yabancı için bireysel düzeyde haklardan yararlanma açısından olumsuz sonuçlar
doğuran karşı işlem uygulaması, uluslararası hukukun geleneksel ilkelerine aykırı
sayılmasa da, çağdaş insan Hakları anlayışı açısından eleştirilebilir. Çünkü, bu
uygulamanın kurbanı durumundaki yabancı “bir şey yaptığı için” değil “bir şey olduğu”
(yabancı olduğu) için haktan yoksun kalmaktadır ki bu “ayrımcılık” sayılır.
40
Memleketlerinde Türk Tebaasından Kavanin ve Tedabiri İstisnaiei Harbiyeyi Ref’ine
Dair Kanun, kanun nu. 477, kabul t. 12 Nisan 1340 - 8 Ramazan 1342, Dustur 3.t., c.s, s.
415.
38
39
177
gören bir başka devletin, buna karşılık bir takım önlemlere ve zorlama
yollarına başvurabilmesi meşru karşılanabilmektedir. 41 Bu yollar,
niteliklerine göre, iki türe ayrılabilir: “misilleme” (retortion) ve “zararla
karşılık” (reprisal; retaliation)
İki tür arasındaki fark şöyle açıklanabilir: “misilleme”de, öteki
devletin kusurlu yada zarar veren bir davranışına karşılık olarak o devlete
rahatsızlık verecek ama hukuka aykırı olduğu söylenemeyecek
davranışlarda bulunulur. Örneğin, ekonomik yardım kesilir; daha az elverişli
bir gümrük tarifesi uygulanır vb.
“Zararla karşılık” ta ise, önlemler, özünde hukuka aykırı olmakla
birlikte, öteki devletin daha önceki bir hukuka aykırı uygulamasına karşılık
olarak başvurulduğu için bu önlemlerin özünde, hukuka aykırı da olsa artık
hukuka aykırı sayılmayacağı kabul edilir. Bunun en tipik örneği olarak şu
gösterilir: A devleti, B devleti uyruklarının mülklerine bedel ödemeksizin
elkoymuşsa, B devleti de, A devleti uyruklarının mülkleri için aynı yola
başvurabilir. 42
Karşı önlemlere başvurulması için, yürütme organının kararı gerekir.
Bu önlemlere başvurulmasına yargı organı karar veremez. Mahkemelerin bu
önlemlerle ilgili yetkisi, ancak dava konusu belli bir olaydaki uygulamanın,
önlemlerin kapsamına girip girmediğinin saptanmasıyla sınırlıdır.
Karşı önlem alınması kararını alan yetkili organ, bu kararını kendi ulusal
hukukunda var olan bir yasaya dayandırabilir. Ama, böyle bir yasa var
olmasa bile, belli bir durum karşısında Uluslararası Hukukun bu önlemlere
başvurulmasını haklı göstermesi de olasıdır. Başka bir deyişle, doğrudan
doğruya Uluslararası Hukuktan kaynaklanan bir yetkinin kullanılması da
sözkonusu olabilir.
Uygulanacak karşı önlemlerin Uluslararası Hukukça kabul edilebilir
nitelikte olmasının bir koşulu da “ölçülülüktür”. Örneğin, A devletinin bir
uyruğu, B devletinin yetkililerince ileri sürülmüş gerçek dışı suçlamaların
sonucunda B devletinde cezaevine konulmuşsa; A devletinin karşı önlem
olarak kendi yetki alanı içindeki B devleti uyruklarını sınırdışı etmesi ve B
devletinin yada uyruklarının mülklerine elkoyması, ölçülülük ilkesine
uymaz.
BM Anayasası, devletlerarası ihtilaflarda, barışçı çözüm yollarına öncelik verilmesini ve
kuvvet kullanılmasını yada kuvvet kullanma tehdidinde bulunulmasını yasaklamayı
amaçlamıştır. Bkz. BM. Anayasası, m. 2 (3,4). Bu gibi durumlarda BM. Güvenlik Konseyi
yetkili sayılmaktadır (m. 39-40).
42
Ancak, “zararla karşılık” uygulamasında da ölçülülük (oranlılık) ilkesi geçerlidir: Karşı
işleme konu olan mülklerin değeri, bu önleme başvurulmasına yol açan olaydaki mülklerin
değerini kat kat aşan bir tutara varmamalıdır.
41
178
Karşılıklılık (mütekabiliyet; reciprocity) da, Uluslararası Hukukça
kabul edilmiş bir uygulamadır. Bu uygulama, bir yabancıya tanınacak
hakların kapsamının saptanmasında, o yabancının uyrukluğunda olduğu
devlette yabancıların yararlanabildikleri hakların ölçüsünün belirleyici
olmasını gerektirir. Buna göre, A devleti, B devletinin uyruklarına; B
devletinin A devleti uyruklarına tanıdığı haklar kadar hak tanımakla
yükümlü olmayı kabul eder. Uluslararası Hukuk açısından, bundan fazlasını
tanıması beklenemez.
Karşılıklılık, uluslararası anlaşmalardan, yada yasalardan
kaynaklanmış olabilir. İkili yada çok yanlı uluslararası anlaşmalar, taraf
devletlerin uyruklarının birbirinin ülkesinde “karşılıklı olarak” eşit
haklardan yararlanmasını öngörmüş olabilir. Ayrıca, bazen yasalar da,
yabancılara belli hakların, “karşılıklılık” ilkesine göre tanınmasını
öngörmüş olabilir. Bazen de “fiili karşılıklılık” yeterli sayılmış olabilir.
Bunun anlamı, konuyla ilgili bir uluslararası anlaşma yada yasa hükmü
olmasa bile, öteki devlette bir devletin uyruklarına hak tanımayı sağlayan
fiili bir uygulama varsa aynı olanağın, o devletin uyruklarına tanınmasıdır.
b) Türk Hukuku
Türk Hukukunda, bu konuyla ilgili deyimlerde netlik yok gibidir.
Genellikle “mukabele bil-misil” 43 deyiminin hem “zararla karşılık”
(reprisal; relatiation) hem de, misilleme (retortion) kavramlarını ifade eder
biçimde kullanıldığı görülmektedir. Oysa bunların nitelikleri farklı olduğu
için, değişik deyimlerle belirtilmesi daha doğru olacaktır. 44
Türk Hukukunda, “zararla karşılık”, “misilleme” ve “karşılıklık”
konularına ilişkin çeşitli kanun hükümleri vardır. Örneğin, 1927 yılında
çıkarılmış olan 1062 sayılı kanun, Türk vatandaşlarının mülkiyet haklarını
kaldıran yada kısıtlayan devletlerin uyruklarının Türkiye’deki taşınır ve
taşınmaz malları üzerinde Bakanlar Kurulu kararı ile “mukabele bil-misil
olmak üzere kısmen veya tamamen tahdit” konulabileceğini belirtmektedir.
Tapu Kanununun 35. maddesi, yabancıların Türkiye’de taşınmaz mal
edinmelerinin “karşılıklılık” koşuluna bağlamıştır.(Ayrıca Fikir ve Sanat
Eserleri Kanunu m.88/son f. Bankalar Kanunu m.6/2, MÖHUK ve m.38/a
vb.)
Ancak, yabancıların yararlanmasının karşılıklılık koşuluna
bağlanacağı hakların sınırlı olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Örneğin,
işkence görmeme, kişiliğine ve onuruna saygı gösterilmesi, hak arama
Bu deyimin “mukabele-i bilmisil” biçiminde yanlış yazılıp söylenmesi oldukça
yaygındır. Doğrusu, “misliyle mukabele” demek olan “mukabele bil-misil” dir.
44
Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, III kitap (1997) s. 204.
43
179
özgürlüğünden (dava hakkından) yararlanabilme gibi en temel ve salt
(mutlak) nitelikteki insan hakları, karşılıklılık koşuluna bağlanamaz.
Ayrıca, haklardan yabancıların yararlanabilmesi ilke, kısıtlamanın
ayrıksı durum (istisna) olduğu da unutulmamalıdır. Bunun sonucu olarak da,
bir haktan yabancının yararlanabilmesinin karşılıklık koşuluna bağlanması,
ancak bunun açıkça belirtilmiş olduğu durumlarda sözkonusudur.
D- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
Anayasaya göre, usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası
antlaşmalar “kanun” hükmündedir. Bu açıdan bakılınca, yabancıların
haklarına usulüne göre yürürlüğe konulmuş bir uluslararası antlaşmaya
aykırı bir kısıtlama uygulanması sözkonusu ise, yargı yoluna
başvurulabileceği anlaşılır.
Bu bağlamda, AİHS’nin Türkiye’ye yükümlülük getiren öteki
uluslararası antlaşmalardan farklı bir nitelik ve değer kazandıran önemli bir
özelliği vardır: AİHS’ne aykırı davranıldığı iddiasıyla bir uluslararsı yargı
organına Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuruda bulunma olanağı.
Yukarıda belirttiğimiz gibi, AİHS’nin tanıdığı ve güvence altına
aldığı haklardan ve özgürlüklerden yararlanma bakımından uyruk-yabancı
ayrımına yer yoktur. Yani, yabancılar da, AİHS’nin ve Ek Protokollarının
kapsamı içindeki bir hakkın ihlali iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesine Türkiye aleyhine başvuruda bulunabilir.
AİHS ve Ek Protokolları kapsamındaki haklar ve özgürlükler, Anayasanın
90. maddesi karşısında Türk Pozitif hukukunda “kanun” niteliğinde kabul
edilmelerine ek olarak, yine AİHS’yle kurulmuş olan düzenek yoluyla özel
bir uluslararası mahkemenin denetimine bağlı kılınmış olmaktadır.
Böylece, Türkiye’nin taraf olduğu başka ikili yada çok taraflı
uluslararası anlaşmalarda öngörülmüş haklarının ihlal edildiğini ileri süren
bir yabancı, olağan koşullarda sadece ulusal düzeyde hak arama olanağına
sahipken, ihlal iddiası, AİHS ve Ek Protokollar kapsamındaki bir konuyla
ilgiliyse, iddia Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önüne götürülebilmektedir.
Bu konuda belirtilmesi gereken önemli bir nokta da şudur: AİHS’nde
ve Ek Protokollarda haklara ve özgürlüklere ilişkin olarak konulmuş
hükümler, ulusal makamlar ve yargı organlarınca Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesinin içtihatlarının ışığında yorumlanmalıdır.
II- İDARİ YARGIMIZ AÇISINDAN ÖZELLİKLE ÖNEMLİ
İKİ KONU
Yabancıların Türkiye’de İdare Mahkemelerine başvurmalarına neden
olabilecek çeşitli konular olabilirse de, bunlar arasında en sık görülenler
“sınırdışı” edilmeye ilişkin olanlardır. Danıştay’ın “İsveçli Televizyoncular”
180
kararı diye anılan kararı, bu alanda uluslararası bir ilgi toplamıştır. Aşağıda
bu konu üzerinde görüşlerimizi sunuyoruz.
Ancak, daha önce kısaca da olsa değinmemiz gereken bir husus
vardır: “Yabancı” davacının “teminat” yatırması yükümlülüğü.
1) “Yabancı” davacının teminat yatırma yükümlülüğü
“Türk mahkemelerinde, dava açan , davaya katılan veya icra
takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler, yargılama ve takip
giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin
belirleyeceği bir teminatı göstermek zorundadır” (2675 sayılı MÖHUK m.
32/I). HUMKndaki benzer düzenlemede ölçütün konul (ikametgah)
olmasına karşılık, MÖHUK taki ölçüt, davacının Türk vatandaşı olup
olmamasıdır.
Yönetsel yargı uygulamamızda, “davacı” yabancılardan “teminat
istenildiğine ilişkin bir karar, tarafımızdan saptanmış değildir. İdari yargı
uygulamamızda, yabancılık teminatının aranmadığı söylenebilir. Yönetsel
yargı organlarımızın bu tutumu, hakların güvencesi olan “dava hakkı”nın
kullanılmasının zorlaştırılmaması açısından yerinde bulunabilir. Ayrıca, bu
konunun tartışıldığı bir yönetsel yargı kararı saptayabilmiş değilsek de,
MÖHUK m.32 de geçen “Türk mahkemesi” deyiminin , yönetsel yargı
organlarını dışta bıraktığı da ileri sürülebilir.
Ancak, MÖHUK’taki hükmün amacının Türk Hazinesinin
giderlerinin karşılanmasının sağlanması olduğu ve davacının yabancı olması
halinde , “teminat” konusunun mahkemece “görevinden ötürü” (resen)
dikkate alınması gereği karşısında 45,, bu konunun tartışılması ve mevcut
uygulamanın bir içtihatla desteklenmesine gerek bulunup-bulunmadığının
düşünülmesi yararlı olabilir.
2) İdari Yargı önüne gelen sınırdışı etme işlemleri 46
Sınırdışı etme kararları, idari yargı denetimine bağlı bulunmaktadır.
Yargı önüne gelen uyuşmazlıklar, büyük ölçüde, son derece geniş takdiri
nedenler içeren, YİSK m.19 hükmünün uygulanmasına ilişkin olarak ortaya
çıkmaktadır.
AİHS’ne Ek 7. Protokolla, sınırdışı etme işlemleriyle ilgili olarak
kabul edilmiş usuli güvencelere benzer bir düzenleme Türk yasalarında
yoktur. Ancak, yukarıda da belirttiğimiz gibi AİHS’nin 13. maddesinin
AİHM’nce yorumlanmasından oluşan içtihatlar karşısında, sınırdışı etme
Bkz. AYBAY, Rona - DARDAĞAN,Esra ;Yasaların Uluslararası Düzeyde Çatışması,
Aybay yayınları,2001,s.68 vd.
46
Ayrıntılı bilgi için bkz. AYBAY, Rona; Bir İnsan Hakkı Sorunu Olarak Sınırdışı Edilme,
Maltepe Üniv.Hukuk Fak.Derg.2003/2,s.141 vd.
45
181
konusundaki Türk uygulamasının AİHS’ne uygunluğunu savunmak kolay
değildir.
Sınırdışı etme işleminin iptaline ilişkin davalarda, sınırdışı etme
işleminin hukuka aykırı olup olmadığı, daha ziyade, “neden unsuru”
yönünden tartışılmıştır. Sınırdışı etme işleminin nedeninin, ilgili
düzenlemede açık-seçik belirtilmiş olması halinde, idari yargı mercii, bu
nedenin, somut olayda gerçekleyip gerçekleşmediğini incelemek
durumundadır. Pasaportunu süresi
içinde yeniletmeyen, Türkiye’ye
pasaportsuz gelen yada ağır hapis cezası gerektiren bir suçtan dolayı hüküm
giyip, Türkiye’de cezasını çeken yabancıların sınırdışı edilmesi ile ilgili
düzenlemelerde sınırdışı etme nedeninin ne olması gerektiği, yoruma yer
bırakmayacak biçimde belirtilmiştir. Bu hükümlere dayandırılan sınırdışı
etme işlemi, belirtilmiş sınırdışı etme nedenlerinin varolmadığı kanıtlandığı
takdirde, neden yönünden hukuka aykırı olacaktır. Ancak ,sınırdışı etme
kararları, daha çok, YİSK m.19. a dayandırılmaktadır ; dolayısıyla da, idari
yargı önüne gelen uyuşmazlıklarda, dava konusu, YİSK m.19 açısından
değerlendirilmektedir.
YİSK m.19’da, yabancıların sınırdışı edilmesi, “umumi güvenlik,
siyasi ve idari icaplara aykırılık” nedenine dayandırılmıştır. Bu kavramların
belirsiz niteliği bu konuda İdareye geniş ölçüde takdir yetkisi tanındığını
göstermektedir. Dolayısıyla, bu hükme dayandırılan sınırdışı etme kararının
hukuka uygunluğunu inceleyecek olan idari yargı merciinin denetim
yetkisinin sınırlarının ne olduğunun belirlenmesi gereklidir. Takdir yetkisine
dayanılarak oluşturulan idari işlemlerin de, hukuka uygunluk yönünden
yargı denetimi kapsamı içinde olduğunda kuşkuya yer yoktur. Anayasadaki
İdarenin “takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez” hükmü
(AY m. 125/IV) konumuz bakımından özel bir önem taşımamaktadır. 1982
Anayasasının bu hükmü,Yönetsel Yargımızın sınırdışı olaylarına ilişkin
kararlarına bir değişiklik getirmiş görünmemektedir.
Sınırdışı etme kararının iptal davasına konu olması halinde, bu
kararın gerekçesinin mahkemeye bildirilmesi, İYUK m.20 gereğince
zorunludur. Yabancının hangi eylemlerinin umumi güvenlik, siyasi ve idari
icaplara aykırılık teşkil ettiği düzgün bir biçimde belirtilmediği takdirde,
sınırdışı etme kararı neden yönünden hukuka aykırı olur. Ayrıca, sınırdışı
etmeye gerekçe gösterilen maddi olayların gerçekleşmemiş olduğunun
kanıtlanmaması da, sınırdışı etme işlemini, neden yönünden sakatlar.
İYUK m.20/3 e göre “Ancak, istenilen bilgi ve belgeler Devletin
güvenliğine veya yüksek menfaatleriyle birlikte yabancı devletlere de ilişkin
ise, Başbakan veya ilgili bakan, gerekçesini bildirmek suretiyle, söz konusu
182
bilgi ve belgeleri vermeyebilir. Verilmeyen bilgi ve belgelere dayanılarak
ileri sürülen savunmaya göre karar verilemez” 47
Bazı yargı kararlarında, sınırdışı etmeye dayanak gösterilen olayların
İdare tarafından yanlış nitelendirilmesi nedeniyle, sınırdışı etme işleminin
iptal edildiği görülmektedir. Bu kararlarda, basit zabıta olayı teşkil eden bir
eylemin 19. madde kapsamına sokulamayacağı, 48 medeni halindeki
değişikliği İdareye bildirmeyen yabancının bu davranışının siyasal güvenliği
ihlâl etmediği 49belirtilmiştir. Buna karşılık, Danıştay, örneğin bir kararında,
ülkesi ile ücretsiz telefon görüşmesi yapmaktan hüküm giymiş, ancak cezası
tecil edilmiş bir öğrencinin sınırdışı edilmesinde mevzuata aykırılık
görmemiştir. 50 Bu karar bakımından ilginç olan, yanlış hukuksal
nitelendirme yapılması değil, İdarenin yaptığı nitelendirmenin yanlış olup
olmadığının tartışma konusu edilmemesidir.
Maddi
olayın
hukuksal
olarak
doğru
nitelendirilip
nitelendirilmediğinin en geniş biçimde denetlendiği bir Danıştay kararı,
verildiği dönemde oldukça büyük yankı uyandırmıştır. 51 İsveç Radyo ve
Televizyon Kurumu tarafından gönderilmiş bir ekibin, izinsiz film çekildiği
gerekçesi ile sınırdışı edilmesi ile ilgili olarak açılmış olan davada,
Danıştay, “19. maddede geçen genel güvenlik, siyasi-idari icap deyimlerinin
belirsiz yasal kavramlar oluşturduğunu ve bu günkü yoğun uluslararası
ilişkiler karşısında, uygulamada büyük duyarlılık gerektirdiğini”
vurgulamış, film çekimi için gerekli izni almayan yabancıların ülkede
kalmalarının genel güvenliğe, siyasi ve idari icaplara aykırı olmadığını
bildirmiştir. Kararın ilginç yönlerinden biri de, sınırdışı etme kararının
hukuka uygunluğu incelenirken ve İdarenin takdir yetkisini ne şekilde
kullanması gerektiği açıklanırken, YİSK m.19 dışında, Anayasa kurallarının
yanısıra, onaylanması sözkonusu olmayan, siyasal bir belge niteliğindeki
Helsinki Nihai Senedi de içinde olmak üzere, uluslararası düzenlemelerin de
göz önünde tutulmuş olmasıdır.
TVK m.33/III’de düzenlenen sınırdışı etme uygulamasında,
Bakanlar Kurulunun hangi koşullar altında sınırdışı etme ve tasfiye
10 Haziran 1994 tarihli ve 4001 sayılı kanunla eklenen tümce
Danıştay 12. D., 18.10.1979, E. 1978/264, K. 1979/3876.
49
Danıştay 12. D., 23.11.1970, E. 1969/2163, K. 1970/2110.
50
Danıştay 10. D., 15.9.1992 gün, E. 1990/3471, K. 1992/3012 (DARDAĞAN, 21 nu.lı dn
da age.s169)
51
Danıştay 12. D., 18.10.1978 gün, E. 1977/1349, K. 1978/1955, Danıştay Dergisi, 1978,
Yıl 8, s. 30-31, s. 50-; kararın yorumu için bkz. ÖZLÜ, D.: “Yabancı Gazetecilerin
Sınırdışı Edilmesi Sorunu, İstanbul Barosu Dergisi, C. 51, S. 4-6, Nisan-Haziran 1977.
AYBAY, Rona; Implementation of the Helsinki Final Act by a Turkish Court, The Turkish
Yearbook of International Relations 1978 (1982) s. 76 v d.
47
48
183
hükümlerinin uygulanmasına karar vereceği açıklığa kavuşmamıştır.
Kanunun anlatımına göre, Bakanlar Kurulu, “...lüzumlu görüldüğü
takdirde...” tasfiye ve sınırdışı etme hükümlerinin uygulanacağını iptal
kararında belirtecektir. Şu halde, idare, sözkonusu hükümleri uygulamakta
tümüyle serbest bırakılmış kabul edilmeli midir? Kanunlarda “gerekli
görüldüğünde” gibi deyimlerin kullanılmış olması, idari işlemin bir nedene
dayanması gerektiğini gösterir. Buna göre, TVK m.33/III gereğince alınan
sınırdışı etme kararının da belli somut olaylara dayandırılması zorunludur.
Bu konu ile ilgili uyuşmazlık yargı önüne geldiğinde, yetkili makam, hangi
nedenlere dayanarak, tasfiye ve sınırdışı etme hükümlerinin uygulanmasına
karar verdiğini bildirmelidir.
Yönetsel yargımız, gelenekselleşmiş bir tutumla , sınırdışı etme
kararlarına karşı yargı yolunu açık tutmaktadır. Bu, kuşkusuz övünülecek
bir durumdur. Bununla birlikte, sınırdışı etme konusunu düzenleyen
hükümlerin çeşitli kanunlarda dağınık biçimde bulunması ve bu hükümlerin
bazısının 1930ların anlayışını yansıtır nitelikleri karşısında, Türk
uygulamasının Avrupa Konseyi üyesi devletlerin bir çoğuna göre geride
kaldığını belirtmemiz gerekmektedir.
AİHSne Ek 7.Protokolun 1. maddesiyle, ülkede bulunmaları
“yasalara uygun olan” (lawfully resident) yabancıların sınırdışı edilmelerini
düzenleyen hükümler getirilmiştir. Bu hükümler, sınırdışı etme işlemini bazı
önemli usul kurallarına bağlamışsa da; ülke devletinin takdirine göre,
yabancıların ülke dışına çıkarılmalarının ilke olarak kabul edildiğini
göstermektedir.
Türkiye, AİHSne Ek 4. Protokolu 19 Ekim 1992 tarihinde
imzalamış,onaylanmasının uygun bulunduğuna ilişkin kabul edilip Resmi
Gazetede yayımlanmış ama onaylama işlemlerini sonuçlandırmamış
durumdadır. 52 7.Protokol da Türkiye tarafından 14 Mart 1985 tarihinde
imzalanmış ama onaylanması için bir işlem yapılmamıştır.
4.Protokol, maddi hukuka ilişkin hükümler içermektedir. Özetle,
uyruğun sınıdışı edilemeyeceği, ve ülkesine girme hakkından yoksun
İnsan hakları ve Ana Hürriyetlerin Korunmasına Dair Sözleşmeye Ek (...) 4 Numaralı
Protokolün Onaylanmasının uygun bulunduğuna Dair Kanun; kanun nu.3975, kabul t. 23
Şubat 1994, RG 26 Şubat 1994, 21861 .14 Temmuz 1994 tarihli Resmi Gazete’de
“Milletlerarsı Andlaşmalar” başlığı altında yer alan bir Bakanlar Kurulu kararnamesine
göre , Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ek 4. Protokolun “onaylanması” Dışişleri
Bakanlığı’nın yazısı üzerine 9 Mayıs 1994 tarihinde kararlaştırılmıştır. Ancak, usule göre,
Avrupa Konseyi Genel Sekreterine verilmesi gereken onay belgesi verilip, işlem
tamamlanmış değildir.
52
184
bırakılamayacağı, yabancıların da “topluca” değil, ancak “bireysel”
düzeyde gerçekleştirilecek işlemlerle sınırdışı edilebilecekleri.
7. Protokol ise, sınırdışı etme işlemine karşı yabancıyı koruyan çok
önemli usuli güvenceler getirmiştir. Bu hükümlere göre, sınırdışı edilecek
yabancıya, işlemin gerekçelerinin bildirilmesi, itiraz etme ve durumunun
yeniden incelenmesini isteme olanaklarının tanınması gerekmektedir. Bu
güvenceler sağlanmadan sınırdışı etme işlemi ancak kamu düzeni ve ulusal
güvenlik nedeniyle “acil” bir durumunda sözkonusu olabilmektedir.
Yönetsel yargımız, takdir edilmesi gereken bir tutumla “sınırdışı”
işlemlerini “hükümet tasarrufu” saymamakta ve önüne getirilen davalar
yoluyla denetimden geçirmektedir. Ancak, sınıdşı işlemlerinin uygulanma
biçimi, bu konudaki yargı demetimin etkili olmasına pek elverişli değildir.
Çükü, işlemin oluşturulması aşamasında, ilgili kişiye sınırdışı edileceği
konusunda bilgi verilmemekte, savunma ve açıklama yapma olanağı
verilmemektedir. İşlemin uygulanmasına geçildiğinde ise, yargı yoluna
başvurup, yürütmeyi durdurma kararı alabilmek, çoğu zaman fiilen olansız
olmaktadır.
Türk Hukukunun , sınırdışı işlemleri açısında çağdaş Avrupa
ölçütlerine uygun hale getirilmesi için, zaten yıllar önce imzalanmış olan ve
onaylanmasının uygun bulunduğuna ilişkin kanun da çıkmış bulunan
4.Protokolun ve 7. Protokolun onaylanması en kısa zamanda sağlanmalıdır.
Kamu düzeni ve ulusal güvenlik gibi düşüncelerle, bu Protokolların
onaylanmasında bir sakınca görülmemelidir. Unutulmamalıdır ki, bu
belgelerin sağladığı güvencelerden, sadece ülkede “yasal olarak” bulunan
yabancılar yararlanabilir. Ayrıca, kamu düzeni ve ulusal güvenlik açısından
“acil” durumlarda İdarenin sınırdışı işlemini hızlı bir biçimde uygulamasına
olanak veren hükümler de 7. Protokolda vardır.
Kaldı ki, özellikle 7.Protokolda sağlanmış güvenceler, Türkiye’nin
taraf olduğu mültecilerle ilgili uluslararası sözleşmeler ve Avrupa İkamet
Sözleşmesi yoluyla, zaten hukukumuzun bir parçası durumundadır. 4. Ve 7.
Protokolun, sınırdışı konusu dışındaki hükümleri de (borç yüzünden hapsin
yasaklanması, seyahat – hareket özgürlüğü haksız mahkumiyet halinde
tazminat ödenmesi, eşler arasında eşitlik gibi) Türk Hukukunda , kimisi
Anayasa düzeyinde güvenceye alınmış
düzenlemeler getirmiştir.
Dolayısıyla, bu Protokolların onaylanmasının sakıncalı olacağı düşüncesine
yer olmamak gerekir.
185
İKİNCİ OTURUM
TARTIŞMALAR
Oturum Başkanı ; Cemil ÇİÇEK (Adalet Bakanı) :
Sevgili konuklar, ikinci oturumun ikinci birleşimini açıyorum. Bu
bölümde soru cevap ve tartışma şeklinde bu toplantıyı sürdürmüş olacağız.
Ufak bir gecikmemiz oldu onu da burada ilave etmek suretiyle en geç
17.15’te bu toplantıyı bitirmiş olacağız. İşin bu kısmında küçük bir
hatırlatma yapmam gerekiyor; Buradaki konuşmaların tamamı kaydedildiği
için ilerde burada olmayan değerli hukukçularımıza da intikal edebilmek
bakımından soruyu soracak değerli konuklarımızdan evvela kendilerini ve
sıfatlarını takdim ederlerse, ondan sonra da sorularını alacağız. Soruların
olabildiğince kısa olmasında fayda var. Her bir soru ayrı bir tebliğ
niteliğinde olursa belirtilen saatte bunu bitirme imkanımız yok. Onun için,
soruyu kime tevcih edeceklerse onu da belirtirlerse soruları önce toptan alıp
sonra değerli konuşmacılar hepsine birden ayrı ayrı cevap vermiş olacaklar.
Şimdi söz almak isteyenler varsa mikrofonu dolaştırıyoruz. Evet
Haşim GÜNEY - Danıştay Tetkik Hakimiyim. Sayın konuşmacı
Yücel Uğurlu’ya olacak sorum. Ölçülülük ilkesi ile yerindelik denetimi
arasında bir ilişkinin varlığından bahsetti sayın konuşmacı. Fakat, ölçülülük
ilkesi uygulanırken zaman zaman toplumda bu tür yakınmalar da olur,
idarenin yerine geçme, yerindelik denetimi yapıldığı hususunda birtakım
yakınmalar olur. Acaba, ölçülülük ilkesinin ölçülü kullanılması konusunda
bir sınırlama var mı?. Bunu sormak istiyorum.
Cemil ÇİÇEK - Başka, görebildiğim kadarıyla hanımefendi var
orda,
Zeynep YILMAZ - Anayasa Mahkemesi Raportörüyüm. Benim
sorum da sayın UĞURLU’ ya. Konu şöyle: İdari para cezalarında ölçülülük
ilkesinin ihlal edilmiş sayılması için o düzenleme tek başına mı dikkate
alınmalı? Örneğin, 6183 sayılı Yasanın 41. maddesinin son fıkrasında şöyle
bir hüküm var; banka müdürleri tahsil ettikleri amme alacağını zamanında
Merkez Bankasına intikal ettirmedikleri takdirde kendilerine %10 oranında
idari para cezası ödenmesi öngörülüyor. Ancak, bir önceki fıkrada da
gecikme zammı ile ilgili kurallar var. Aracı banka gecikme zammını
ödedikten sonra ilgili personele her zaman rücu edebilir. Bu durumda
eylemle ceza arasında adil bir denge olup olmadığını düşünürken iki kural
birlikte mi göz önüne alınmalıdır? Teşekkür ederim.
Orhun YET - Danıştay Üyesi. Benim sorum sayın Sayın Sait
GÜRAN’ a Tabii soru olmaktan öteye, soru olarak soracağım da, Sait
Hocamız da bildirisini sunarken, ben bir tartışma zemini yaratmak istedim,
yönündeydi. Tabii ki, sayın hocamızın bu bildirisine ilişkin söyleyeceğim
ayrıca hususlar var. Fakat, sayın başkanın soru olarak yöneltin, ifadesi
karşısında soru olarak yöneltiyorum: Şimdi, bildiride yürütmenin
189
durdurulması kararlarına ilişkin eleştiriler kısmında belirttiğiniz iki husus
var. Bunlardan bir tanesi, mahkemece verilen davalı idarenin savunması
gelinceye kadar yürütmenin durdurulması kararı ile davalı idarenin
savunması geldikten sonra yürütmenin durdurulması talebinin karara
bağlanması kararına karşı itiraz başvurusunun bulunmamasının eksikliği,
demişsiniz. Ötekisi de belirtilen bir husus, yürütmenin durdurulması
kararının, bazen davanın konusuz kalması sonucunu doğurması olarak
bunları açıklarmısınız? Yani, bu eksikliğin ve de yürütmenin durdurulması
kararının bazen davanın konusuz kalması sonucunu ne şekilde doğurduğuna
ilişkin bu soruya cevap verdikten sonra, benim de buna karşı söyleyeceğim
bazı şeyler olacak, teşekkür ederim.
Cemil ÇİÇEK - Burada bir değerli konuğumuz…sağolun…
Burak ÖDER - Bilgi Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, İdare Hukuku
Yardımcı Doçenti. Benim iki sorum olacak müsaadenizle, birisi Yücel
Beye. Şimdi, biz de idari işlemleri anlatırken beşli klasik ayrımı
kullanıyoruz, beş unsura ayırıyoruz. Yekti, şekil, sebep, konu, amaç,
ölçülülük prensibini bu beşli ayrım üzerine nasıl oturtacağız? Bu konuda
bilgi istiyorum. İkincisi ise Sayın RONA hocama. Yabancılara ilişkin, hak
düzenlemelerine ilişkin yeni model konsept bütün hakların herkese
tanınması yabancılar dahil olmak üzere ve uluslararası hukukun getirdiği
kısıtlamaların da iç hukuka aktarılması. Eğer, bu modern konsept doğruysa,
doğru anlıyorsam bizim anayasamızın 16. maddesi de bu konsepti zaten 82
yılından beri kendi içinde barındırıyor, acaba doğru mu düşünüyorum?
Teşekkür ederim.
Fikri BALCI - halktan biriyim, sabahtan evden çıktım Danıştay’da
bir konferans var dediler, geldim hem dinledim hem yararlandım fakat
Ülkemizde…
Cemil ÇİÇEK - Mikrofonu biraz yaklaştırırsanız..
Fikri BALCI - Ülkemizde bulunan kitle iletişim araçları o kadar
çoğalmasına karşın, hepsi bir tekel oluşturmuşlar. Bunu partilere
sorduğumuz zaman partilerin hepsi, biz bu iletişim araçlarının
tekelleşmesini kabul ettik fakat, bir şey yapamayız diyor. Bu toplumu
dışlayan, bu halbuki, toplumun sesini topluma duyurması gereken, bu
araçların toplumu dışlayan bu araçların, bu çözümü sorunlarının, bu çözümü
yargıda o yerini almayacak mı, veya yargının hangi dalları bununla
uğraşacak? Hangileri bu konuya çözüm bulacak? Hepinize teşekkür
ediyorum.
Cemil ÇİÇEK - Teşekkür ederim. Kime sordunuz sorunuzu?
Fikri BALCI - AYBAY Beye soruyorum.
190
Cemil ÇİÇEK - Evet. Benim görevim trafiği kontrol etmek. Hocam
size geldi
Yasin SEZER - Doktor. Pamukkale Üniversitesi. Benim iki sorum
olacak, birincisi Rona AYBAY hocamıza: Bu yabancı kişilerin Türkiye’deki
çalışma iznini, çalışmasına müsaade edilmesi noktasında hiç mi sınırlama
gelmeyecek? Örneğin, devlet memurluğuna girmesine de müsaade edilecek
mi? İkinci sorum Yücel Beye: Anayasanın 13. maddesinde temel hak ve
özgürlüklerin sınırlandırılmasının ölçütleri arasında öze dokunulması yasağı
getirildi.Bir de ölçülük ilkesi. İkisi arasında fark veya ortak nokta, ayrım
nedir. ? Teşekkür ederim.
Cemil ÇİÇEK - Evet başka soru soracak, bir arkadaşımız oradaki…
Selami YÜCEL - Efendim, ben avukatım. Farklı bir açıdan
bakıyorum ben. Hukuk davasında da davacı, davalı, dava. Bu üçlü
arasındaki dengenin ben oturmadığını düşünüyorum. Savunmaya ve
avukatlara bir takım yetkiler verilmesi suretiyle, bilhassa delil toplanması, o
delillerin belgelendirilerek ibraz edilmesi halinde buna itibar edilmesi
demokratikleşme açısından değerli olacaktır diye düşünüyorum. İdari
makamlarda da ölçülülük ilkesi açısından bu önemli. Çünkü, bu dengenin
oluşmadığı yerde şey olmaz yani, hak aramanın, hukuksal hak arama
yönteminin kolaylaştırılması suretiyle avukatlara kolaylıklar tanınması
düşüncesindeyim. Bunlara görevler yükletilmesi ve yargının hızlandırılması
düşüncesindeyim. Özellikle sayın bakanımızın bilgiye ulaşılması konusunda
bir yasa tasarısı hazırladığını duydum. Avukatlara bu belgelerin alınıp hatta,
o makam tarafından tasdik edildikten sonra gelip yargı makamlarına
verildikten sonra onların tekrardan sorulmaması yani, buna itibar edilmesi,
eğer yanlış yapan avukata da ceza verilmesi, müeyyidenin getirilmesi
konusunda bir önerimiz var bizim. Yargıyı da %50 hızlandıracağını
düşünüyorum yani bunu daha açabilirim eğer tartışma ortamı olursa. Ben
şimdi idari makamda da aynı şeyde görüyorum. Keyfiyet olabiliyor.
Bilhassa belediye başkanları ve idari makamlar yüksek cezalarla ilgili, bir
kağıt, hemen dolduruyorlar gönderiyorlar, diğer taraf dava açsın, uğraşsın
epey, yürütmeyi durdurma kararı aldırsın, uğraşıyor. Bunun için yapılan
yasalarda müeyyide eksikliğini ben görüyorum. Sayın Yücel OĞURLU’ya
da soruyorum, bu ölçülülük ilkesinde müeyyideye yer verilmeli mi
verilmemeli mi diye soruyorum, teşekkür ediyorum.
Mehmet ÜNLÜÇAY - Danıştay Üyesi. ben sayın Sait GÜRAN’ a
soru yöneltmek istiyorum: Şimdi, yargılama usulü ile ilgili tebliğini ortaya
koyarken tabii belli bir model arayışında olduğunu da söyledi sayın
hocamız. O söyleyişinden hareketle şunu sormak istiyorum; idari
davalardaki kanun yollarını fazla görmüyor mu? Yani, bizim yargılama
191
sürecini fazlaca, belki de ön plana alarak hukuk davasının aşağı yukarı
bütün kanun yollarını idari davaya taşımış durumdayız.Öyle ki, herhangi bir
şekilde idari mahkemesi kararının bozulması halinde bir dosyanın dört kere
Danıştay’a gelme olasılığı var. Bu durumda amaç idarenin yargısal
denetimini yapmak olduğuna göre, bütünüyle hukuk usulüne, hukuk
davasına özgü kanun yollarını ısrarla yargılama, idari yargılama usulünde
korumak ne derece amaçla bağdaşır idari yargı işleviyle bağdaşır, onu
sormak istiyorum. Bir de ona ek olarak iptal ve tam yargı davası türleri belli
format olarak geliştirilmiş yargılama usulümüzde de yer alıyor. Ancak her
idari uyuşmazlığın, hele bilhassa bu bağımsız idari otoriteler, regülasyon
kuruluşları ortaya çıktıktan sonra, onların kararlarının yargısal denetimi özel
önem arz ediyor. Acaba, her idari uyuşmazlık için farklı yöntemler
geliştirilmesi daha doğru olmaz mı? Zira bizim model aldığımız hukuk
davasının formatı ne amacı ne de süreci itibariyle idari davalara yeterince
uyum sağlayamıyor. Yani, hukuk davasında önemli olan tarafların iddia ve
savunmalarını iddia ve hak ve iddialarını ortaya koyup savunmaları iken,
burada, idari yargıda idari davanın idari yargı hakimi tarafından yönetilmesi
ve idari yargı denetimi amacı doğrultusunda yönlendirilmesi gerekiyor.
Fakat, biz yargılama sürecini kutsadıkça galiba biraz amaçtan uzaklaşmış
olmuyor muyuz? Bunu sormak istiyorum. Teşekkür ederim.
Cemil ÇİÇEK - Bundan sonra son bir soru daha alacağım
Ali ULUSOY - Doç.Dr. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi.
Benim sorum da Sait Hocama: Bu kesin hükümle ilgili olarak sorum biraz
da tebliğdeki bu konudaki tartışmalara katkı sağlaması açısından. Şimdi,
bildiğiniz üzere kesin hükmün bağlayıcılığı dediğimiz bir ilke var.
Kesinleşmiş bir mahkeme kararının bağlayıcılığı. Hukuk usulünde de bu
kesin hükmün şöyle bir anlamı var: Geleneksel olarak sadece tarafları
bağlayacağı, o davanın tarafları için geçerli olduğu, bağlayıcı olduğu gibi
bir durum söz konusu. Fakat, bunun idari yargıdaki, idare hukukundaki ve
bizim anladığımız anlamda bir iptal davasının sonuçları açısından aynı
nitelikte olmadığını görüyoruz. Çünkü, idari yargıda iptal kararlarının
objektif niteliği var. Dolayısıyla bir iptal kararı sadece o davanın taraflarını
değil, başkalarını da etkileyebilir, bağlayabilir. Şimdi, yine bildiğimiz gibi
son zamanlarda bir olgu söz konusu, o da bir idari yargıda kesinleşmiş olan
bir mahkeme kararının davalar,davanın tarafları aynı olmasa da kesinleşmiş,
kesin hüküm haline gelmiş mahkeme kararını, idari yargıdaki mahkeme
kararını anlamsız hale getirecek veya uygulanmasını olanaksız kılacak türde
adli yargıda, yine aynı şekilde, mahkeme kararlarının verilebildiğini
görüyoruz. Şimdi, klasik kesin hükmün etkisi açısından baktığımızda hukuk
usulünde, özel hukukundaki anlamında baktığımızda bu bir anlamda sanki
192
kesin hükmün etkisini bertaraf etmiyor gibi görülüyor teknik yönüyle.
Fakat, diğer açıdan da belki davanın tarafları, davanın konusu tamamen aynı
değil ama, idari yargıda verilen kesinleşmiş mahkeme kararının etkisini
tamamen anlamsız kılacak şekilde adli yargıda bir mahkeme kararı
verilebiliyor.Tespit davası niteliğinde veya başka şekillerde. Şimdi, acaba
bu kesin hükmün etkisi konusunu yeniden mi tanımlamak gerekiyor? Bu
idari yargı kararlarının, idari yargıda kesinleşmiş mahkeme kararlarının
etkisini bertaraf edeceği nitelikte adli yargıda karar verilememesi için, bu
kesin hükmün etkisi, bağlayıcılığı konusu yeniden mi tanımlamak
gerekiyor?. Teşekkür ederim…
Bilal KARTAL - Danıştay 4. Hukuk Dairesi Başkanı. Şimdi, Yücel
UĞURLU’nun tebliğinde işlediği konu ölçülülük. Tabii ben idari hukukunu
uygulamayan bir kişi olarak ölçülülükten neyin amaçlandığını dinlediğim
zaman acaba şöyle bir konu mu gündeme geldi? Bizim de sık sık özel
hukukta uyguladığımız denkleştirme yani, bir yerde işte kusurların
paylaşım, kusurlara göre veya tarafların sosyal, ekonomik veyahut da diğer,
şimdi bu konunun arkadaşımız da söylediler, genellikle disiplin suçlarında
uygulandığını, diğer konularda bir ölçüde pek gözetilmediğini söylediler.
Burada, uygulamada o devletin yapısı karşımıza çıkıyor. Şimdi, idari
yargıda yanlardan bir tanesi mutlaka devlet veya devletin bir kurumu. Öyle
biliyorum. Bir polisin herhangi bir olaydaki davranışında bir devletin kendi
otoritesi, kendi gücü, kendi egemenliğine oradaki kişi haklarının karşı
karşıya gelmesi. Veya bir devletin, devlet kurumunun kendi eğilimli
işlemini yerine getirirken herhangi bir kişinin malvarlığına şu veya bu
şekilde verdiği zarar. Veya bir devletin tasarrufta bulunurken bir kişiyi
görevden alması gibi konularda burada iki tane hak, iki tane yarar yani, bir
taraftan devlet diğer taraftan kişinin hakları karşı karşıya gelmektedir. İşte
bu noktada o devletin siyasi yapısı veyahut da o devletin kişi, fert ve
haklarını öne tutmaktadır yoksa, devletin yapısını öne tutmaktadır. İki tane
olgu karşı karşıya gelir. Buradaki çözüm hiç şüphesiz orada yasanın, daha
doğrusu anayasanın siyasi yapısı bir yerde yargıçları yönlendirmektedir. Bu
bakımdan, bu yönlendirmede bizim uygulamada gördüğümüz genellikle ki,
bu adli yargıda da var. Daha çok devletin yararının veyahut da işte, kamu
yararı ki ne olduğu anlaşılmayan bir kamu yararı deyimiyle onun öne
çıkarılmasıdır. Şimdi, bu bizim ülkemizdeki uygulamadır. Bu ölçülülük
diyeceğim ülkemizdeki uygulamadır. Fakat, tabii ki, daha bu özgürlüklerin
ve demokratik olan ülkelerde daha çok fert hak ve özgürlüklerin öne
çıktığını ve onların üstün tutulduğunu görmekteyiz. Bu bakımdan, biz özel
hukukta daha çok gördüğümüz gibi vardır bizde. Hiçbir yasal düzenleme
olmadığı halde, somut olaylı özelliğine göre elimizde anahtar bir madde
193
vardır. Borçlar Kanununun 43. maddesine göre yargıç o iki tarafın
durumlarını dengelemek suretiyle bir sonuca varmaktadır. Orada hiçbir, o
kadar tabii ki, takdir yetkisini kullanırken, hiç şüphesiz somut olaydan
ayrılmamak suretiyle bunun yine bir yasa maddesini öngörmeden kendisi
serbestçe bunu uygulayabilmektedir. Bizim idare hukukundaki yargıçlarında
tabii ki bu olguyu göz önünde tuttuklarını ve özellikle tam yargı davalarında
gözetildiğini zannediyorum. Teşekkür ederim.
Cemil ÇİÇEK - Teşekkür ederim. Soruların adedine bakarsak ilk
soruyu sayın AYBAY, cevap hakkını size veriyorum, en son olarak da
Yücel Bey’e. Zihni bir hazırlık yapabilmeniz açısından, buyurun efendim.
Rona AYBAY - Teşekkür ederim sayın Bakan. Şimdi ben değerli
genç meslektaşım Burak ODER’ in sorularıyla başlamak istiyorum.
Anayasanın 16. maddesi, 82 Anayasasının 16. maddesi, 61 Anayasasının
ilgili maddesinden sanıyorum 11 miydi 10 muydu, aynen alınmıştır.
Gerçekçi ve uluslararası standartlara uygun bir düzenlemedir. Hatırlatmak
için söyleyeyim; temel hak ve hürriyetler, yabancılar için milletlerarası
hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir. İki kriter konulmuştur
gördüğünüz gibi. Birisi kanunla sınırlanmak. Fakat, Burak Bey’in sorusu
açısından şu anda önemli olan birinci unsur. Yani, milletlerarası hukuka
uygun olmak. Bundan çıkarılacak sonuç yabancıların haklarına hiçbir
sınırlama konulamaz değil, konulacak sınırlamaların milletlerarası hukuka
uygun bir ölçüde olmasıdır. Peki, milletlerarası hukukun bu konudaki
standartları neler? Geleneksel standartlar, uyrukla yabancının eşitliği veya
adaletin uluslararası standardı gibi kalıplarla ifade ediliyor. Uyrukla
yabancının eşitliği adının da gösterdiği gibi, bir ülkedeki yabancılar veya bir
ülkedeki hak sahibi olabilecek yabancılara uyruklarla eşit, vatandaşlarla eşit
hak tanınması gerektiğini gösteriyor. Yani, başka bir deyişle, kendi
uyruklarına ne kadar hak veriyorsa bir devlet, yabancılara da aynı ölçüde
hak tanımalıdır. Adaletin uluslararası standardı ise, ulusal düzenlemeden
bağımsız olarak, bir takım uluslararası hukukça kabul edilmiş hakların her
ülkede yabancılara tanınması anlamına geliyor, veya bunu amaçlıyor. Şimdi
her ikisininde tabi çok şematik ve özet bir tanıtımını yaptım. Her ikisininde
sakıncaları apaçık ortadadır. Uyrukla yabancının eşitliği ilkesi örneğin,
kendi uyruklarına ciddi planda hiçbir hak tanımayan bir ülke bakımından,
yabancılar için hiç de güvence getirecek bir standard değil. Kendi
uyruklarına tanıdığı kadar hakkı, yabancılara da tanıması, böyle bir ülke için
pek de fazla bir şey ifade etmeyecektir. Yabancılar da güvenceye kavuşmuş
olmayacaktır. Adaletin uluslararası standardı ise, demin konuşmamda
değindiğim gibi emperyalist devletlerin emperyalist amaçlarına uygun
olarak kullanılmaya son derece elverişli bir şey. Bu da yabancılara
194
uyruklardan daha fazla hak tanıma taleplerini meşrulaştıracak bir standarttır.
Yani, yabancılara ayrıcalıklı bir statü tanınmasıdır. Bu da bizim cumhuriyet
rejimiyle, cumhuriyetin kurulmasıyla kesin olarak geride bıraktığımız,
kapitülasyonlara kadar gidebilecek bir uygulamadır. Ha, şimdi geliyoruz
günümüzdeki standartlara. Günümüzde geçerli olacak standartlar, insan
hakları standartları.Konuşmamda değinmeye çalıştım; insan hakları
standartları çok daha çağdaş ve Burak kardeşimin deyimiyle belki yeni
modern konsept diye belki bunu kastediyor. Ama, insan hakları standartları
da uyrukla yabancıya her alanda tam eşitlik tanımasını kesinlikle
gerektirmiyor. Öyle olanlar var ki, uluslararası insan hakları metinleri,
bizzat Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 16. maddesinde olduğu gibi,
bazı hakların yabancılardan esirgenebileceğini açıkça kabul etmiştir. Bütün
mesele yabancılardan esirgenemeyecek çekirdeğin ne olduğunun
saptanmasıdır. Genel standartlara göre, genel anlayışa göre, uygulamaya
göre örneğin; Yabancılardan siyasal hakların esirgenmesi uluslararası
hukukça da kabul edilebilir bir şeydir. Meğer ki Avrupa Birliği gibi
ulusalüstü bir birlik oluşmuş olsun ve onun içindeki devletler arasında bu
konuda o devletlerin uyrukları bakımından tam değişiklik sağlanmış olsun.
Ama, uluslararası hukuk yabancılardan siyasal hakların esirgenmesini meşru
kabul eder demek yabancılara hiçbir şekilde siyasal hak tanınmaz demek
değil. Nitekim, batı Avrupa ülkeleri, önce İskandinav ülkelerinde başlayan,
1970’lerde başlayan bu uygulama sonucunda yabancılara da önce yerel
seçimlerde olmak üzere yavaş yavaş bir takım siyasal haklar, seçme seçilme
hakları tanınması uygulaması var. Bu uluslararası hukuka aykırı değil gayet
tabii ama, uluslararası hukuka, uluslararası hukuk devletlere böyle bir
vecibe, böyle bir yükümlülük de yüklemiyor. Devlet eğer siyasal hakları
yabancılardan esirgerse uluslararası hukuka aykırı bir şey yapmış olmaz. Bir
şeye daha dikkatinizi çekeyim, Sayın Burak ODER, değerli kardeşim,
Avrupa Konseyine üye Almanya, Fransa gibi bazı devletler, Birleşmiş
Milletlerin öncülüğünde kabul edilmiş sivil ve siyasal haklar, ben sivil
diyorum, sebebini biliyorsunuz, nedeni onu karşılar mı karşılamaz mı? Sivil
ve siyasal haklar sözleşmesini imzalarken çekince koymuşlardır. Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesinin 16. maddesi anlamında biz bunu onaylıyoruz
diye. Yani, 16. madde Avrupa devletleri için bir güvencedir. Bir başka nokta
diskriminasyonu, ayrımcılığı önleyen 14. madde ve yeni 12. protokol. Bir
cümleyle özetleyim. Fazla vakit almak istemiyorum; 14. madde Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesi içindeki hakların cinsiyet, ırk, renk, dil,
din, siyasal ya da başka kanaatler, ulusal ya da sosyal köken ulusal bir
azınlığa mensupluk, servet, doğuş ya da herhangi bir başka statü
bakımından hiçbir ayrım gözetilmeksizin sağlanmasını öngörüyor. Bu kalıp
195
şeyden alınmıştır; İnsan Hakları Evrensel Bildirisinden alınmıştır. Bizi şu
anda ilgilendiren herhangi başka bir statü kapsamına acaba yabancılık da
girer mi? Bu öyle kabul edilmiyor. Yani yabancılığın bir, yabancılardan bazı
hakların esirgenmesinin ayrımcılık sayılmayacağı kabul ediliyor. Sonuç
olarak, a bakın! Yabancı ile yerli uyruk arasındaki farkın en belirgin olarak
ortaya çıktığı alan nedir? Sınır dışı etme. Uyruğunuzu gerek bizim 82
Anayasasına göre, gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin bizim bir
türlü onaylayamadığımız 4. protokolüne göre, gerek uluslararası hukukun
geleneksel ilkelerine göre, uyruk sınır dışı edilemez. Ama, yabancı sınır dışı
edebilir. Gerçi sınır dışı edilmeyi 7. protokol bir takım usulü koşullara
bağlamıştır. Savunma hakkı tanınmasını öngörmüştür vs. ama, yabancı sınır
dışı edilebilir ilke olarak. Memlekette, hele bulunması hukuka uygun
olmayan yabancı, çok daha kolay sınır dışı edilebilir. Kısacası yani,
uluslararası hukuk, uyrukla yabancı arasında tam bir eşitlik kurmuştur
demek için vakit daha erken. Bunu söyleyemeyiz. Meğer ki, Avrupa Birliği
gibi ulusalüstü birlik oluşturmuş olsun. Yargı tekeli ile ilgili soru yönelten
sayın konuşmacıya…
.………………………………..
Cemil ÇİÇEK - Basındaki tekelleşmeyi sordu.
Rona AYBAY - Evet, benim konum yabancılarla ilgili olduğu için
sorunuza benim konuşmamın kapsamında olmadığı için cevap
veremiyorum. Mazur görün. Kırıkkale Üniversitesinden sayın meslektaşım
Dr. Yasin SEZER veya TEZER. Soyadınızı yanlış almadım inşallah. Evet
SEZER. Çalışma hakkıyla ilgili bir soru sordunuz. Anayasanın bazı
maddeleri biliyorsunuz, herkes, diye başlar, bazı maddeleri, her Türk, diye
başlar. İkisi arasındaki ayrım aşikar. Kamu hizmetine girme hakkı her
Türk’ün hakkıdır. Çalışma hakkı herkesin hakkıdır. İnsan Hakları Evrensel
Bildirgesinde ve benzeri uluslararası insan hakları sözleşmelerinde de,
herkes örneğin, kendi ülkesinin kamu yaşamına katılma hakkına sahiptir.
Kendi ülkesi, kısacası çalışma hakkı ama, yabancılar da Türk kamu
hizmetinde sözleşmeli olarak istihdam edilebilirler. Buna bir engel yok.
Örnekleri de pek çoktur. Bilmem tatminkar oldu mu? Ben vakti, öbür
konuşmacıların vaktini şey etmeyeyim. Teşekkür ederim.
Cemil ÇİÇEK - Evet, size epey şey geçtik hocam. Onu da bilesiniz
yani. Onda hiç tereddüt yok. Evet, buyurun sayın GÜRAN Hocam, sağ
olun.
Sait GÜRAN - Teşekkür ederim sayın başkan. Bu lüzumlu olabilir
takalım önce. Efendim şimdi soruları yanıtlayım. Önce bir açıklama
getireyim. Bu okuma işini ben hiç sevmem, bir kere bildirimin bütün
lezzetini alır götürür. Öyle olmuş olabilir. İkincisi bir başka sorun daha
196
vardı bu günkü sunumda. Ben sadece içtihat birliği kısmının mühelifiyim.
Öteki konuların değişik mühelifleri var. O itibarla ben onların
hazırladıklarını yirmi dakikalık bir özete dökerek anlattığım için her şey
daha bir kısaldı. Bu itibarla sayın Orhun YET’ in sorusuna o taraflının, o
satırların mühelifi olan Taner AYANOĞLU cevap verecek. Ondan benim
de söyleyeceğim bir şey kalırsa eklerim. Bu itibarla, ikinci kısma
geçiyorum. İdari davalardaki kanun yolları fazla değil mi, şeklinde bir soru
var. Şimdi, Anayasanın emrettiği şu? İki dereceli bir yargılama olacak. Her
vatandaşın davası önce bidayette yargılanacak, sonra bir de üst derece
yargılamasına gidecek. Bu üst derece yargılamasından sonra artık üçüncü
bir yargılamadan söz etmiyor. Arada iki kere mi bidayet mahkemesince
döner? Bidayet mahkemesine ısrar hakkı verilir mi? Bidayet mahkemesi
derken tabii, ilk derece yargılama yapan durumlarda Danıştay dairesini de
kastederek konuşuyorum. Israr hakkı verilir mi verilmez mi? Üst denetime
girdikten sonra dava orada bitirilir mi? Artık bu kanun koyucunun takdirine
bırakılmış bir husustur. Olmaması çok büyük bir sorun teşkil eder mi? Bu da
ülkedeki yargının kalitesi ve görevini ne denli yaptığı meselesidir. Yani,
burada dostlar meclisinde konuşuyorsunuz. Biliyorsunuz ben bazı şeyleri de
biraz gayet açıklıkla söylerim. Biz bidayet yargılamasını ne kadar sağlam
kurar, ne kadar onların işlerini olanakları da tanıyarak belli bir düzen ve hız
içinde yapmasını sağlarsak, üst derece denetim hem o kadar işini
kolaylaştırırız, hem de meseleyi daha çabuk sürede bitiririz. Bu itibarla bu
yolun, ısrar yolunun özellikle kapanması şeklindeki bir tutum veya kanuni
düzenleme girdiğinde buna ne yanlış diyebiliriz, olmasına, doğru da
diyemeyiz. Kendi durumumuza göre bunu tartışacağız. İstatistiklerini
tutacağız, en önce istatistiklerini tutacağız bakalım ne kadar karar alt
mahkemeye gittikten sonra oradan uyuma çıkıyor, ne kadar ısrar çıkıyor. Bu
ısrar, üst mahkemenin birinci kararının değişmesinde ne denli etkili oluyor.
Bunların istatistiklerini çıkaracağız. Bundan bir gözlemle bunu tutabiliriz de
tutmayabiliriz de. Bu tamamen sanırım bu bağlamda ele alacağımız bir iş.
Bir de geriye kararın düzeltilmesi kalıyor. Şimdi, kararın düzeltilmesi,
müsaade edersiniz ben bunu temyize itirazdan ayırıyorum. Temyizde itirazı
bir başka heyete yaptırıyoruz kararın düzeltilmesini ise aynı heyete
yaptırıyoruz. Ben kararın düzeltilmesini bir nevi rica olarak bakıyorum.
Aralarına bir mahiyet farkı koyuyorum. Yani, sayın mahkeme bir karar
verdiniz, bize göre taraflardan bu yola gidenlere göre hala biz şöyle bir
eksiklik veya yanlışlık olduğu kanısındayım. Bu hususu bir kez daha dikkate
alarak lütfen inceler misiniz? Zaten, genelde kararın düzeltilmesinde talepte
bulunan kişi söylediği lafları daha temyiz veya itirazda zaten söyledi. Yani,
mahkemenin burada daha ziyade üçe iki oylarda veya ikiye bir oylarda bir
197
gündeme gelme olabilir. Her yargıç da kararını düşünerek verdiğine göre,
kararın düzeltilmesi yolunda da bir istatistiğe bakalım. Ne kadar başarılı
oluyor, ne kadar hakikaten bir düzeltme ortaya çıkıyor, bunlara bakalım. Bu
itibarla, kararın düzeltilmesi yolu da olabilir de olmayabilir de. Bence bu ne
ciddi bir hukuk denetimi eksikliği getirir, ne hukuk devleti geriye gitti gibi
bir söyleme zemin teşkil eder. Önemli olan yargısal denetimin her derecede
sayın yargıçlara da yeterli vakti tanıyacak biçimde, yeteri donanımı
sağlayacak biçimde bu imkanı, bu yargılamayı yapmasına imkan vermekle
bağlı bir şey. Hatta, benim hep düşündüğüm bir problemdir, bu vesile ile de
onu söyleyeyim: Mesela yürütmenin durdurulmasına itirazda bölge idare
mahkemesine gidiliyor, bölge idaresi mahkemenin itirazını kaldırıyor. Şimdi
düşünebiliyor musunuz? Her ikisi de, biri hukuka aykırılık vardır dedi
durdurdu, öteki görmedi kaldırdı. Sonra bir de dönüyor esas mahkeme,
bölge idare mahkemesinin düşüncesini genelde fazla paylaşmadan ilk
yürütmenin durdurulması kararını neredeyse karbon kopya metin olarak
iptal kararına çeviriyor. Şimdi, bundan da bir takım problemler ortaya
çıkıyor. Bunların hep ne getiriyor, ne götürüyor, ne getiriyor ne götürüyor
hep iki taraftan bakarak oturup bir tartışmasında ve ona göre bir çözüm
üretilmesinde fayda olduğu kanısındayım. Her idari uyuşmazlık için farklı
yargılama formatı uygun olmaz mı? Şimdi, bu gibi durumlarda böyle “olur”
yaklaşımı içine girersek, bu işi öyle bir parçalarız ki, yani, sonunda idari
yargılama usulünde veya evrelerinde birliği kaybederiz. Birliği
kaybetmeden, ortak paydayı kaybetmeden olabilir, farklılıklar olabilir.
Nitekim, bir örnek olarak söyleyeyim, sınav notu davası; Sınav notu davası,
sınav notu davasıdır. Bu ilkokul beşinci sınıf öğrencisinde de sınav notu
davasıdır, lise ikideki kimya da öyledir, hukuk fakültesi idare hukuku not
davası da not davasıdır. Yanılmıyorsam birini tek hakimle baktırıyoruz,
ötekini üç hakimli heyetle baktırıyoruz. Demek ki, böyle bir takım
farklılıklar olabiliyor. Birisini itiraz yoluyla bölgede sonlandırıyoruz, ötekini
temyiz ettirip Danıştay’a getiriyoruz. Efendim, demek ki, olabiliyor. Yeter
ki, doğru konuda doğru isabetli ayrımları yapalım. Dışarıdan da bir örnek
vereyim: Bu idari, bağımsız idari otoritelerle, Amerikan modeliyle uğraşan
arkadaşlar çok iyi bilir,idari usul yasası var. Fakat, Amerikan idari usul
yasası öyle bir idari usul yasası ki, bizim idari yargılama usul yasası gibi,
adını bilmezseniz idari yargılama usul yasası dersiniz buna. İlk etapta idari
karar alınırken, idarede karar alınırken, öyle yargısal benzeri usul uyguluyor
ki, tarafların, özellikle yüksek katılımına yer veren bu makamların aldığı
kararlar, bidayet mahkemesinden direkt istinat mahkemesine gidiyor. Bu
suretle, adeta idari makamı bidayet mahkemesi rolünü oynamış olarak kabul
edip, ara kademede yargılamayı başlatıp olabilir, olabilir zaten bizim
198
tebliğimizin fonksiyonu bu olabilir mi, olamazmıyı tartışmak ve bu soruları
getiren bütün meslektaşlarıma da teşekkür ediyorum. Ali ULUSOY’ un
sorularına da teşekkür ediyorum, kesin hüküm idari hukukunda farklı
olmasın mı? Kesinlikle olsun. Hocamız Lütfi Bey’in meşhur makalesidir,
idari yargı adlileşti mi diye. Evet, idari yargı giderek adlileşti. İdari yargı,
idari yargıya benzesin. Adlileşme ihtiyacı yok idari yargıda, kendi bir
kimliği var, bir kişiliği var, bir işlevi var. Ötekinin de kendi kimliği, kişiliği
ve işlevi var. Lütfen, her iki alan kendi alanında kalsın. Kesin hüküm idare
hukukunda farklı olmalı mı, evet olmalı. Bir başka nokta yine kendilerinin
getirdiği, bu iptal davasının objektif niteliği. Şimdi, bizim iptal davası bir
efsane haline getirilmesin dediğimiz bu. İptal davasını, dikkat edelim iptal
davasının savcısı yok. İptal davasını açacak kamu makamı yok. İptal
davasını birey açmadığı takdirde hem de menfaati ihlal edilen birey, öyle
her birey de değil, bunun dava yargılaması yok. Aksiyopopularist değil. O
halde buradaki bireylilik, bireysellik ve subjektiflik boyutunu unutup da
bunu külliyen bir objektif bir dava diye yaklaşıp, her noktasını buna göre
çözerse bunun asıl noktasını gözden kaçırırız. Benim iddiam iptal davası,
davacının davasıdır, ve davacı getirip kendisi için bir şeyler elde etmek
çabası içindedir. Bunu buradan alıp kamunun davası, onun davası, bunun
davası, o amaç, bu amaç diye yaparsa davanın özündeki ağırlık noktasını
değiştirmiş oluruz. Ama, bununla beraber, burda bir gerçek payı var ve
doğruluk var. O da şu; Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği idari yargılama
usulü 2. maddesini bir hatırlayalım. Ne diyordu orda? Kişisel menfaati ihlal
edilenler, arkadan da başka bir şey söylüyordu ama. İmar, çevre, tarihi
eserin korunması vb. alanlarda yani, bireyin menfaatinden kamunun
menfaatine giden davalarda kişiselliği aramam diyordu, yanlış
hatırlamıyorsam. Şimdi, bu bana göre doğru bir şey. O halde, bire bir kişinin
menfaatinin konusu olduğu iptal davalarındaki, bırakalım objektifliği filan,
bir yana koyalım ama, ikinci kategoriye girenlerde de mutlaka objektif
karakterini koruyalım. Nitekim, Danıştay bunu görür. Ama objektiften
giderekten yeni bir şehir plancıları odasının birisinin imar ruhsatı hakkında
açtığı davada imar planına da, şehircilik esaslarına aykırı olduğu savıyla
açtığı davada bir yargılama yapıyoruz, bir hüküm çıkartıyoruz, ruhsat
sahibinin haberi yok. İşte, Paperimizde özür dilerim, bildirimizde gıyapta
yargılama olmasın, dahili dava edelim, taraf yapalım dediğimiz bu. Bunu da
yapıyorsak getirelim kişiyi de , bu sizi çok rahatsız edebilir, artık bireyleri
de davacı mevkiinde veyahut davalı mevkiine de koyabiliriz. Kimin hakkı
ihlal ediliyorsa, gelir birey o da davaya dahil olur, taraf olur. Davanın
yargılamasına katılır, taraf sıfatıyla katılır, kendini savunur ve ondan sonra
çıkan kesin hüküm hem idareyi hem bireyi bağlar. Nitekim, biz uzun
199
seneler, ben şahsen uzun senedir bunu sorumluluk davaları için de
söylüyorum. Bu meşhur Danıştay’ın Konuralp davasıdır. Danıştay bu kararı
da vermiştir, Konuralp davasında Danıştay mahkum etmiştir. Hem idareyi
mahkum etmiştir, hem kararı uygulamayan Hocamız Sıddık Sami ONAR’ı
rektör olarak mahkum etmiştir, paylaştırmıştır sorumluluğu. Bu çok doğru
bir yaklaşım. Ama, bir eksiği vardı. Sıddık Sami Bey bu davayı sadece karar
önüne geldiğinde öğrendi. Gıyapta yargılandı. İşte bu gıyapta yargılama
kısmını kaldıralım. Bu gibi konulara kişileri de dahil-i dava ederek
götürelim. Son nokta, hüküm uyuşmazlığı meselesi. Adli yargıdan verilen
karalar diyor, o da çok enteresan bir nokta eğer, uyuşmazlık mahkemesi
kanunda düzenlediğimiz hüküm ihtilafı maddesi, bu tür hukuki meseleleri
çözmeye yetmiyorsa, burada da Cristoph Colomb’ un yumurtası gibi, bunu
çözecek bir hüküm ihtilafı kavramı üretelim. Yasalara koyalım yargı da
uygulasın. O itibarla, ben bunlarda herhangi bir engel görmüyorum ve
kolayca çözülebileceği kanısını taşıyaraktan sözü Taner’e bırakıyorum.
Sayın Orhun YET’ in sorusuna cevap vermek üzere.
Taner AYANOĞLU - İstanbul Üniversitesi. Şimdi, yanlış
anlamadıysam Orhun YET iki soru yöneltti. Birincisi savunma gelinceye
kadar yürütmenin durdurulması kararları verilmesi ya da…
Sait GÜRAN – Tanerciğim ayağa kalk da herkes görsün duymayan
arkadaşlar var.
Taner AYANOĞLU - Savunma gelinceye kadar yürütmenin
durdurulması kararları verilmesi ya da idarenin savunması geldikten sonra
yürütmenin durdurulması konusunda karar verilmesi. Şimdi, bu noktada ben
şöyle düşünüyorum: Yürütmenin durdurulması kararının şartlarından birisi
açık hukuka aykırılık. Bu açık hukuka aykırılık şartı; ağır hukuka aykırılık
değil, ciddi hukuka aykırılık değil. Açık, yani dava dilekçesi üzerinden
görülebilecek bir hukuka aykırılık. Dolayısıyla, yürütmenin durdurulması
kararı konusunda yargı yeri önüne geldiğinde o dilekçe üzerinden açık
hukuka aykırılığı tespit ediyorsa, edebiliyorsa yürütmenin durdurulması
kararını vermeli. Yoksa idarenin savunması geldikten sonra gelinceye kadar
o noktada artık yürütmenin durdurulması kararını tartışmaktan çıkıyor.
Davanın esasına ilişkin bir noktaya giriyor ki, bu noktaya davanın esasını
çözmek için değil, yürütmenin durdurulması kararını vermek için giriyor.
Daha sonra buna itiraz prosedürü devreye giriyor. Hukuka aykırılık açık
mıydı değil miydi vs. gibi. Sonuçta, ortada hukuka aykırılığı yargılanan bir
idari işlem var. Ama, dava o mecradan çıkıyor, esasının incelenmesi
mecrasından çıkıyor, yürütmenin durdurulması kararı hukuka uygun mu
değil mi, kaldırılsın mı, kaldırılmasın mı gibi mecraya gidiyor. Şimdi ikinci,
sorunun ikinci bölümüne gelirsek; davayı sona erdiren yürütmenin
200
durdurulması kararlarını açıklamamı istediniz. Burada tabi, böyle
yürütmenin durdurulması kararları var ki, bunlar davayı konusuz bırakıyor.
Bir örnek vermek gerekirse; bir üniversitede 4. sınıf öğrencisi son bir dersi
kalmış, sınava girecek, sınava alınmıyor, ya da sınava girmiş, sınavdan
geçmez not almış. Şimdi bu işlemlere karşı dava açtığında yürütmenin
durdurulması kararı verilince, yapılması gereken bu kararın uygulanması ne
şekilde gerçekleşecek, o öğrenciye son bir dersi de olduğuna göre
yürütmenin durdurulması kararını uygulayıp diplomayı vermek. O takdirde
ne oluyor, dava sona ermiş oluyor. Davanın konusu ortada kalmamış oluyor,
diplomayı veriyorsunuz, gidiyor. Şimdi, o işlemin, dava konusu işlemin
hukuka uygunluğu ya da aykırılığı tartışması ne oluyor? O tartışma askıda
kalıyor. Benim orda belirtmek istediğim buydu. Teşekkür ederim.
Cemil ÇİÇEK - Teşekkür ederim. Yücel Bey son söz sizde. Evet…
Hayır 10.15’de bitireceğim. Çünkü o ayrı bir tartışma.
Yücel UĞURLU - İlk olarak sayın Haşim GÜNEY’in sorusuna
cevap vermek istiyorum. Ölçülülük ile yerindelik denetimi arasında acaba
bir ilişki var mı? Gerçekten, ölçülülük ile yerindelik denetimi arasında çok
sıkı bir ilişki var. Ölçülülük ilkesinin alt unsurlarından bahsetmiştim
bildirimde. Alt unsurların gereklilik ve elverişlilik unsuru doğrudan doğruya
yerindelik denetimi anlamına gelir. Bir sınırlandırıcı aracın seçiminde
idarenin tercihi, takdir yetkisi varken tercih ettiği sınırlandırma aracının,
sonuçta elverişli olup olmadığı ya da gerekli olup olmadığı konusu
kesinlikle yerindelikle ilişkidir. Peki, ölçülülüğün ölçüsü nedir, sorusuna ne
cevap vermek gerekir? Buna meşhur bir fıkra var onunla cevap vermek
istiyorum: Bir bey konağa gider, oradaki akşam yemeğindeki yemeği çok
beğenir ve ahçısına der ki; bu yemeğin tarifini al. Ahçısı gider diğer ahçıdan
tarifi almaya çalışırken, işte, ne kattın, ne oranda kattın, ne ölçüde kattın
deyince bütün hepsine şu cevabını alır; kararınca su, kararınca un, kararınca
tuz, kararınca karabiber. Kararınca katılması. Bunu kim sağlayacak? İdari
işlem ve eylem bakımından düşünüldüğünde bu kararınca olmayı kim takdir
edecek? Öncelikle idare bunu yapmaya çalışacak. Fakat, iyi niyet olduğu
sürece böyle bir denge kurma sağlanabilir, aksi halde böyle bir denge
kurulması imkanı yoktur. İyiniyetin olmadığı yerde ne olacak? İşte, bu
noktada idari yargı idareyi dizginlemiş olacak ve bu yapacağı sıkı denetimle
bir ölçüde yerindelik denetimine de taşacak şekilde belki hukuka uygunluk
denetimini yerindelik denetimine de taşırarak uygulamış olacak. Evet,
kanuna aykırı sayın hocam. Bunu içtihat yoluyla belki geliştirmek mümkün,
bilemiyorum. Sayın KARTAL’ın sorusuna cevaben: Bu konuya, ilk önce
ölçülülük konusuna yaklaşık dört yıl önce çalışmaya başladığımda, çok kısa
bir makale planlamıştım, yaklaşık beş, altı sayfa gibi bir makale olacağını
201
düşünmüştüm. Fakat, konu Avrupa Topluluğu Adalet Divanı kararlarına,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına, Danıştay uygulamasına
yayıldı ve ikiyüz elli sayfalık monografik bir çalışma ortaya çıktı. Bu
çalışmayı bastırdım. Fakat, bu arada şunu söylemek istiyorum; acaba niye
bu konu bu kadar genişledi? Çalışmayı yaparken özel hukuktaki
arkadaşlarımıza da sürekli danıştım. Yani, sizde bunun karşılığı nedir?
Mesela, ticaret hukukçusu arkadaşlarımız kendilerine göre cevap verdiler,
kamu hukukçusu arkadaşlarımız konuyu aynen Alman hukukunda olduğu
gibi hukuk devleti kavramıyla ya da insan haysiyeti kavramıyla
ilişkilendirerek yanıtladılar. Burada sayın KARTAL, bir denkleştirme var
mı demişti. Evet bir ölçüde denkleştirme var. Çatışan iki çıkar arasında,
birbiriyle çelişen iki çıkar arasında bir dengeleme yapılıyor, Fakat, bu tam
anlamıyla bir kusurun denkleştirilmesiyle örtüşmüyor. Belki her hukuk dalı
kendisine göre ikame edilebilecek farklı kavramlar ileri sürebilir,
oluşturabilir. Örneğin, devletler hukukçusu arkadaşlarımız konuyu meşru
müdafaa, devletlerin kendilerinin meşru müdafaasında ölçülü güç kullanma,
kuvvet kullanma yasağının içerisine meşru müdafaa içerisine, ölçülü güç
kullanma şeklinde, orantılı güç kullanma şeklinde ifade ediyorlar. Yani, her
hukuk dalının kendisine göre yaklaşımı farklı. Sayın KARTAL kamu yararı
ve birey yararı arasındaki ilişkinin her ülkenin sosyopolitik yaklaşımına
göre değişeceğini söyledi. Gerçekten, buna katılmamak mümkün değil.
Hukukun kendisi bir bütündür ve aslında ülkede sosyopolitik yapı ne olursa
olsun insanların doğasında var olan adalet kavramının hiçbir şekilde
değişmesi imkanı yoktur. Eşitlik ve adalet yaklaşımı hangi sosyal ya da
siyasal rejim olursa olsun değişmeyecek nitelikte bir esastır. Diğer bir soru
yine sayın ODER’in sorusuna cevaben: Acaba idari işlemin beş unsuru
içerisinde ölçülülüğü nereye yerleştirmek gerekir? Benim en fazla
zorlandığım konuydu. Bunu unsurlara ayırarak incelemeye çalıştım. Bir
kere, çok marjinal bir öneri olabilecek şekilde belki altıncı bir unsur ölçülük
olabilir mi denilebilir. Fakat, bu tezin arkasında duracak güçte
hissetmiyorum kendimi. Bir başka çözüm şu olabilir: Gereklilik alt unsuru,
bir kere, işlemden önce dikkate alınması gereken bir unsurdur. Yani, böyle
bir sınırlandırma aracına başvurulurken acaba gerekli midir, değil midir,
sorusuna yanıt aranırken sebep unsuruyla ilişkilendirme imkanının olduğunu
düşünüyorum. Elverişlilik konusu ise hem işlemin öncesinde hem de işlem
ya da eylemin uygulanması sırasında tartılabilecek bir konu. Bu da yine
sebep-konu arasında, sebep ve konu ile birlikte düşünülebilir. Son olarak,
orantılılık ilkesini ise belki en yakın konu unsuruyla ilişkilendirmek
mümkün. Bilmiyorum yeterli cevap oldu mu? Sayın Yasin SEZER’in
sorusunda, bilindiği üzere 2001 Anayasa değişikliklerinde 13. maddeye
202
hakkın özüne dokunma yasağı yani, bu 1961 Anayasasında zaten vardı.
Buna yeniden dönüldü. Bununla birlikte demokratik toplum düzeninin
gerekleri yine bunun yanında ölçülülük ilkesi, yine bununla birlikte laik
cumhuriyetin gerekleri ifadelerine yer verildi. Anayasa hukukçuları
tarafından bu kadar çok sınırlandırmanın sınırını oluşturacak, bu kadar çok
unsurun bir arada bulunmasının fazla olup olmadığı konusu tartışıldı, halen
de tartışılıyor. Bu görüşlere çok fazla girmek istemiyorum ama, ben kendi
görüşümü söylemek istiyorum. En azından hakkın özü ölçütü, ölçülülük
ilkesi ile paralel olarak uygulanabilecek bir alt unsurdur, af edersiniz, bir
diğer ölçüttür. Hakkın özü sınırlandırmanın sınırını belirtir. Bunda hiçbir
tartışma yok. Fakat, ölçülülük ilkesi henüz bu son sınıra varılmadan önceki,
deyim yerinde ise uçurumdan önceki son çıkış gibidir. Yani, daha önceki
aşamada bir denetim sağlama imkanı tanıyor ve bildirimde de belirttiğim
gibi titiz ve detaylı bir denetim imkanı sağlıyor. Bu arada belki hakkın
özüyle birlikte demokratik toplum düzeninin gerekleri varken, ölçülülük
ilkesine gerek var mıdır, konusu tartışılabilir. Bunu şuna bağlayarak
söylemek istiyorum; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında
ölçülülük ilkesi ATAT kararlarındaki gibi değil, doğrudan doğruya
demokratik toplum düzeninin gerekleri, gereklilik unsurunun bir versiyonu
olarak dikkate alınıp incelenmeye çalışılıyor. Halbuki, ATAT kararlarında
şunu görüyoruz; ölçülülük adeta bağımsız bir ölçüt gibi ve hukukun genel
ilkeleri arasında kabul edilen bir ölçüt olarak ele alınıp işleniyor.
Dolayısıyla, hakkın özü ölçütüyle, ölçülülük ilkesinin çelişmediğini belki
demokratik toplum düzeni gerekleri varken ölçülülük ilkesine yer olmadığı
ya da ölçülülük ilkesi varken demokratik toplum düzeninin gereklerine,
ifadesine yer olmadığı şeklinde bir düşünce ileri sürülebilir. Diğer bir soru
da sayın raportörün, sorusuna kısaca cevap vermeye çalışacağım. Soruyu
tam net olarak anlamadım ama anladığım kadarıyla eylemle ceza arasında
acaba nasıl ilişki kurulacak, gibiydi yanlış hatırlamıyorsam. Bir kere idari
para cezaları bütün idari yaptırımlar bakımından yapılabilecek yani, cezanın
miktarını belirlemede yapılabilecek belirli seçimler var. Bu seçimler,
örneğin, para cezası nisbi olarak, oransal olarak belirlenebilir, ya da maktu
olarak belirlenebilir, ya da subjektif olarak belirlenebilir. Bunun örneklerini
yasal mevzuatımızın içerisinde bulmamız mümkün. Örnek: Aklıma ilk
gelenlerden, Köy Kanununda, maddesini hatırlayamayacağım, köyün
zorunlu işlerine katılmayanlara haline bakılarak ceza uygulanır ifadesi var.
Yani, bu tamamen subjektif nitelikli bir yaklaşım. Bu bir tarzdır. Bir
başkasında örneğin; Çevre Kanununun 22. maddesiydi. 22. maddesinde
şöyle bir ifade var; işte, çevreyi kirleten gemilere, bunların tonajına,
tonilatosuna bakarak bir ceza uygulanır deniliyor. Bu da aslında bir çeşit
203
cezalandırmada subjektiflik unsuruna dayalı ve yerinde bir yaklaşım tarzı.
Bu örnekler artırılabilir. Yine bir diğerinde, Çevre Kanununun 21.
maddesinde benzeri bir ifade var. Yine işletmelerin çevreyi kirleten
kuruluşun, bilanço esasına göre defter tutup tutmamasına göre cezanın
niteliği değişebilmektedir. Bilanço esasına göre defter tutanlar diğerlerine
göre üç misli daha fazla para cezası ödemek zorundadır. Daha fazla uzatmak
istemiyorum. Son bir soru daha vardı onu da unutmadan sayın avukat beyin,
sorusuna çok belki tatminkar olmayabilir ama, hak arama özgürlüğü, soruyu
ben hak arama özgürlüğü çerçevesinde düşünülebileceğini düşünüyorum
mutlaka. Burada da denge kurulması gerekir. Aslında, bildirimde ifade
etmeye çalıştığım gibi, denge ölçüyü evrenin tümüne hakim, tümüne
egemen bir ilkedir. Denge, ölçü olmadığı anda hiçbir şey yerli yerinde
olmaz. Evrenin doğasında da, insanın doğasında da var bu. Mutlaka her
alana uygulanabilecek anahtar, maymuncuk niteliğinde bir ilke. Teşekkür
ederim.
Cemil ÇİÇEK – Teşekkür ederim. Sayın başkan, değerli konuklar
bu günkü toplantıyı bu konuşmayla tamamlamış oluyoruz. Kanaatimce
fevkalade faydalı ve zevkli bir toplantı oldu. Eminim siz de aynı kanaati
benimle paylaşıyorsunuz. Dolayısıyla, bu imkanı sağlayan evvela Sayın
Başkana teşekkür ediyorum, sonra değerli hocalarımıza ve sizlere sabırla
dinlediğiniz için çok teşekkür ediyorum. Tabiatıyla tartıştığımız konular
biraz ucu açık konulardır, biraz soyut konulardır. Zamana göre yeni baştan
bazı kavramların içini doldurmak gerektiğine inandığımız konulardır.
Dolayısıyla, bu konuda şüphesiz hem konuşma yapan değerli hocalarımızın
hem sizlerin söyleyeceği çok şeyin olduğuna da inanıyorum. Ancak, belli
bir saatte bunu bitirmek gerektiği için de affınıza sığınarak bu saatte kesmiş
oluyoruz. İnşallah 136. Kuruluş yıldönümünde sağlık ve başarılı bir yıl
geçirdikten sonra buluşmak üzere hepinize teşekkür ediyorum, saygılar
sunuyorum.
204
Author
Document
Category
Uncategorized
Views
0
File Size
1 328 KB
Tags
1/--pages
Report inappropriate content