close

Enter

Log in using OpenID

2007 - Danıştay

embedDownload
DANIŞTAY TASNİF VE YAYIN BÜROSU YAYINLARI NO: 74
SEMPOZYUM
DANIŞTAY VE İDARİ
YARGI GÜNÜ
139. YIL
11 MAYIS 2007
DANIŞTAY MATBAASI - 2008
İÇİNDEKİLER
Sayfa
Danıştay Başkanı Sumru ÇÖRTOĞLU’nun Sempozyumu Açış
Konuşması……………………………………………………………………………………...……... 1
BİRİNCİ OTURUM
Danıştay Başkanvekili Gönül ÖNBİLGİN’in Oturumu Açış
Konuşması…………………………………………….......................................................................... 5
BİLDİRİLER
Prof. Dr. İl Han ÖZAY
İdari Yargıdan İtiraz Yolu ile Anayasa Mahkemesine Gönderilen Konularda Yürütmenin
Durdurulmasına İlişkin Sorunlar…………………………………………………………………….... 9
Doç. Dr. Ethem ATAY
İptal Davasının Nitelikleri ve İptal Kararlarının Uygulanması………………………........................ 13
Doç. Dr. Sibel İNCEOĞLU
Karşılaştırmalı Hukuk Yaklaşımıyla Yargıca Yönelik Disiplin Süreçlerinin Yargı Bağımsızlığına
Etkisi……………………………………………………………………………………………….… 97
Dr. Evren ALTAY
Yargı Kararlarının Uygulanması…………………………………………………………………… 111
Tartışmalar……………………………………………………………………………………..… 137
İKİNCİ OTURUM
Danıştay Başkanvekili Sinan YÖRÜKOĞLU’nun Oturumu Açış
Konuşması………………………………………………………...................................................... 149
BİLDİRİLER
Prof. Dr. Yılmaz ALİEFENDİOĞLU
Uluslararası Sözleşmelerin İç Hukuk Karşısında Durumu……………………………………...….. 153
Prof. Dr. Billur YALTI
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Yargıçları-Türk Vergi Yargıçları: Mülkiyet Hakkı İhlali
Okumalarından Bir Örnek: Vergi İadelerinde Zaman (Gecikme) / Değer (Faiz)
Kayıpları…………………………………………………………………………………………..... 167
Prof. Dr. Osman DOĞRU
Devletin Sorumluluğu : İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde Pozitif Yükümlülükler...….……... 193
Doç. Dr. Oğuz SANCAKDAR
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Türk Yargı Sistemindeki Konumu ve Kararlarının İdari Yargı
Hakiminin Vereceği Kararlara Etkisi…………………………………………….……………….... 211
Tartışmalar………………………………………………………………………………………… 297
SEMPOZYUM İZLENCESİ
AÇIŞ KONUŞMASI
SUMRU ÇÖRTOĞLU ∗
Değerli konuklar, Danıştayın 139’uncu Yıldönümü ve İdari Yargı Günü nedeniyle
düzenlediğimiz bilimsel toplantıya geldiniz, onur verdiniz.
Bilimsel toplantı yıllardır kuruluş yıldönümü kutlamalarımızın ayrılmaz bir parçası
olmuştur. Bu toplantılarda idari yargı dünyası ile bilim dünyası bir araya gelmekte,
uygulama ile teori karşılıklı görüş alışverişinde bulunma fırsatı elde etmektedir.
Sempozyumun her zaman olduğu gibi, hukuk camiasına faydalı olmasını diliyorum.
Tek günde gerçekleştirilecek olan sempozyumda konuşulacak konular ve
katılımcılar belirlenirken Danıştay mensuplarının isteklerine öncelik verilmiştir.
Mensuplarımızdan gelen öneriler doğrultusunda konu başlıkları belirlenmiş, belirlenen
konularda konuşmak isteyen bilim adamlarının katılımının sağlanması amacıyla bünyesinde
Hukuk Fakültesi, Siyasal Bilgiler Fakültesi ve İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi bulunan
üniversitelerimize duyuru yapılmış ve gelen başvurular arasından konular ve konuşmacılar
tespit edilmiştir. Başvuruların çokluğu karşısında zorlu bir belirleme yaptığımızı ifade
etmeliyim.
Bu çerçevede, öncelikle Danıştay mensupları tarafından daha fazla üzerinde
durulması istenen konular belirlenmiş, ardından istenen konularda tebliğ sunmak arzusunda
olan bilim adamları kıdem esası da dikkate alınarak sempozyumumuza davet edilmiştir.
Sempozyumun ilk oturumu yargı bağımsızlığı, yargı güvencesi ve yargı kararlarının
uygulanması ile ilgili konulara ayrılmıştır.
Bilindiği gibi, yargı bağımsızlığı hukuk devletinin en belirgin özelliği, kuvvetler
ayrılığı ilkesinin vazgeçilmez koşuludur. Hukuka saygılı devletler yargı bağımsızlığını hak
ve özgürlüklerinin teminatı olarak görmektedirler. Yargı bağımsızlığına saygı göstermek,
devletin bütün kurum ve kuruluşlarının görevidir. Yargının bağımsız, tarafsız ve güvencesiz
olmaması halinde hak ve özgürlüklerin tehlikeye düşeceği, hukukun üstünlüğünü
sağlamanın olanaksızlaşacağı çok açıktır. Yargı bağımsızlığı, yargı erki olarak yasama ve
yürütme organına karşı bağımsızlığı; hakim ve savcı bağımsızlığı ise, maddi ve manevi
baskı ve etki altında kalmadan her tür kaygıdan uzak, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun
olarak vicdanî kanaat doğrultusunda karar verilmesini ifade etmektedir. Yargı organının
yasama, yürütme organı ile idare karşısında bağımsızlığı, bu kurumların mahkeme
kararlarına uymaları konusunda kendisini göstermeleri ve büyük önem arz etmektedir.
İdarenin mahkeme kararlarının uygulanmasında isteksiz davranması kabul edilemez.
Mahkeme kararlarının biçimsel olarak değil, özüne ve amacına uygun olarak gecikmeksizin
yerine getirilmesi idarenin en temel görevlerindendir.
Sempozyumun ilk oturumunda dört konuşmacı konuşacaktır; Prof. Dr. İlhan Özay,
Doç. Dr. Ethem Atay, Doç. Dr. Sibel İnceoğlu ve Dr. Evren Altay.
Oturum Başkanlığını ise, değerli meslektaşım Danıştay Başkanvekili Sayın Gönül
Önbilgin yapacaklardır.
Öğleden sonraki oturum ise, Uluslararası Sözleşmelerin İç Hukuk Karşısındaki
Durumu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Yargı Sistemimize Göre Konumu ve
∗
Danıştay Başkanı
1
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının İdari Yargıcın Vereceği Kararlara Etkisi
konularına ayrılmıştır.
Anayasamızın 90’ıncı maddesinde usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası
anlaşmaların kanun hükmünde olduğu ve bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile
Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı hükme bağlanmış; 2004 yılında 5170 sayılı
Kanun ile, 90’ıncı maddesinin son fıkrasına eklenen hüküm ile usulüne göre yürürlüğe
konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların aynı
konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası
anlaşma hükümlerinin esas alınacağı belirtilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen kararda bireylerin sözleşme ile
güvence altına alınan haklarının ilan edilip edilmediği tespit edilmektedir. Ancak karar
devletlerin iç hukukunda doğrudan bir sonuç doğurmamaktadır. Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’nde yargılamanın yenilenmesini zorunlu kılan bir düzenleme bulunmamakla
birlikte, Sözleşme üye devletlerinin pek çoğunda olduğu gibi Türk yargı sisteminde de
kesinleşmiş kararları ortadan kaldırmaya yönelik olağanüstü bir denetim yolu olarak
yargılamanın yenilenmesi kabul edilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ışığında yargılamanın yenilenmesi
başvurusunda bulunma hakkı 2002 yılında 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda
yapılan değişiklik ile ve 2003 yılında da 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun
53’üncü maddesine yapılan ekleme ile mevzuatımıza dahil edilmiştir. 2577 sayılı İdari
Yargılama Usulü Kanunu’nun yargılamanın yenilenmesi başlıklı 53’üncü maddesinin (ı)
bendi: “hükmün İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya dair Sözleşme’nin veya eki
protokollerinin ihlali suretiyle verildiğinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin
kesinleşmiş kararlarıyla tespit edilmesi olması” halinin yargılamanın yenilenmesi nedenleri
arasında olduğunu hükme bağlamıştır. 2004 yılında Anayasa’nın 90’ıncı maddesinde
yapılan değişiklikten bu yana konu, pek çok bilimsel toplantıda konuşulmakla birlikte; idari
yargı alanında yargılamanın yenilenmesi konusuna pek değinilmedi. Bu nedenle konunun
bir kere de Danıştay sempozyumunda konuşulmasına arzu ettik.
Konunun farklı yönlerine değinileceğini umduğumuz bu oturumda da dört
konuşmacımız yer alacaktır. Prof. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu, Prof. Dr. Billur Yaltı, Prof.
Dr. Osman Doğru ve Doç. Dr. Oğuz Sancakdar. Oturum Başkanlığını ise bir diğer değerli
meslektaşım Danıştay Başkanvekili Sayın Sinan Yörükoğlu yapacaklardır.
Bu yılki sempozyumun da, önceki yıllarda olduğu gibi idari yargımıza katkı
sağlayacağını umuyorum. Emeklerini bizden esirgemeyerek bilimsel toplantımıza katılmayı
kabul eden ve çalışmalarını bizlerle paylaşan konuşmacılara ve siz değerli katılımcılara
teşekkür ediyor, yararlı bir toplantı olması dileği ile sempozyumu açıyorum.
Teşekkür ederim.
Sayın ÖNBİLGİN, buyurun
2
BİRİNCİ OTURUM
AÇIŞ KONUŞMASI
3
4
OTURUM BAŞKANI: Gönül ÖNBİLGİN ∗
Sayın Başkan, değerli konuklar, sevgili meslektaşlarım; Danıştayımızın 139’uncu
kuruluş yıldönümü münasebeti ile düzenlendiğimiz sempozyumun birinci oturumunu
açıyorum.
Konuşmacılarımız Sayın Prof. Dr. İl Han Özay, Sayın Doç. Dr. Ethem Atay, Sayın
Doç. Dr. Sibel İnceoğlu ve Sayın Dr. Evren Altay’ı kürsüye davet ediyorum.
Birinci oturumumuzun konusu yargı bağımsızlığı, yargıç güvencesi ve yargı
kararlarının uygulanması.
Hepimizin bildiği gibi, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olan
Cumhuriyetimizde kayıtsız şartsız millete ait olan egemenlik yasama, yürütme ve yargı
organları eli ile kullanılmakta olup, Anayasamızın başlangıç bölümünde kuvvetler
ayrımının devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmediği, belli devlet
yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve
işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu belirtilmektedir.
Kuvvetler ayrımı ilkesi çerçevesinde yetki kullanan ve görevini yerine getiren
idarenin işlemleri, doğruluk ve hukuka uygunluk karinesine sahip olduğundan, gerekirse
idare bunları zor kullanarak da yürütmek yetkisine sahiptir. Bu güçlü yetkinin Türk Milleti
adına denetlenebilmesi için Anayasamızın 125’inci maddesinde idarenin her türlü eylem ve
işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu öngörülmüştür. Böylece, bir yandan idarenin
hukuka bağlılığı sağlanarak kamu yararı, bir yandan da bu işlem ve eylemler nedeniyle
uğranılan zararları karşılattırmak suretiyle kişisel yararlar koruma altına alınmıştır.
İdari mahkemelerimizle Danıştayımız tarafından verilen kararlardan tam yargı
kararlarının uygulanmasında zorluk yaşanmamaktadır. Yargımızın verdiği iptal kararları ise
uygulamada sorunlar çıkarabilmektedir. Bu kararlar objektif, ortadan kaldırıcı ve geriye
yürüyen kararlardır ve devletin bütün organlarını bağlayan bu kararlara uyup uymamak, bu
kararları yerine getirip getirmemek konusunda idarenin bir seçim hakkı, bir takdir hakkı
asla söz konusu değildir. İdare Hukukuna özgü bir idari yargı müessesi olan yürütmenin
durdurulmasına ilişkin kararlar da kanuna, hukuka aykırı bir işlemin dava sonuna kadar
uygulanmasına göz yummanın, idari yargının oluş amacına ve kamu hizmetinin gereklerine
aykırı düşeceği görüşü ile ortaya çıkmıştır ve bu kararlar da geriye yürüyen idareyi belli
alan ve konularda durduran, yetkisiz kılan kararlardır. Bunlara da uyup uymama konusunda
idarenin bir takdir hakkı bulunmamaktadır.
Danıştayımız 130 yıllık tarihi içinde, özellikle Cumhuriyet Devrinde verdiği
kararların uygulanması konusunda gerek içtihatları ile gerek istişari mütalaaları ile idareye
daima yol gösterici olmuş, kuvvetler ayrımı ve yargı bağımsızlığı ilkeleri karşısında hukuka
bağlı idarenin sağlanması için ne şekilde hareket edilmesi gerektiğini göstererek idarenin
cezaî, malî, hatta siyasî sorumluluğunu da güvence altına almıştır.
Bu kararlar yanında, yargı bağımsızlığı ve yargı kararlarının uygulanması
konusunda pek çok tez hazırlanmış, makale yazılmış, sempozyum düzenlenmiş, belli ilke
ve kurallar yerleşmiş ise de, siyasi otoriterlerin uyguladığı politikalar ve sosyal koşullara
göre her zaman bu ilkelerin yeniden gözden geçirilmesi ve yeni hukukî durumların
tartışılması İdare Hukukunun gelişmesi açısından büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle,
katılımcılarımızın değerli açıklamalarının çok yararlı olacağı inancındayım.
İdare mahkemelerinden itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine gönderilen konularda
yürütmenin durdurulmasına ilişkin sorunlar konulu birinci tebliğimiz Anayasa ve İdare
Hukuku alanında ulusal ve uluslararası kurumlarda pek çok görev üstlenen Sayın İl Han
∗
Danıştay Başkanvekili
5
Özay tarafından sunulacak. Sayın Özay halen İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinde
İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyeliği ve Başkanlığı görevini sürdürmektedir.
Buyurun Sayın Özay. Teşekkür ederim. 25 dakika ile sınırlıyız.
6
BİRİNCİ OTURUM
BİLDİRİLER
7
8
İDARİ YARGIDAN İTİRAZ YOLU İLE ANAYASA MAHKEMESİNE
GÖNDERİLEN KONULARDA YÜRÜTMENİN DURDURULMASINA İLİŞKİN
SORUNLAR *
Prof. Dr. İl Han ÖZAY **
Bir hastalık için çok sayıda çözüm öneriliyorsa bu onun tedavi edilemiyeceği
anlamına gelir.
Anton ÇEHOF (1860-1904)
Danıştay’a böyle bir konuyu teklif ettiğimde “Şevket Demirel” olayı olarak anılan
davada, uygulanacak olan Bankalar Kanunu’nun bir çok hükmü, İstanbul 2 nci İdare
Mahkemesi tarafından, aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine gönderilmiş idi ve
dolayısıyla hem güncel, hem de beni son derece yakından ilgilendiren bir konu 1 oldu.
Ancak sonuç umut ve temenni ettiğim gibi olmadı ve istem Anayasa Mahkemesi
tarafından, bir kere daha reddedildi. 2 Hal böyle olunca, “yürütmenin durdurulması”
konusunu sadece İdarî Yargı’dan gönderilenlerle sınırlı tutmayıp, işin içine Anayasa
Yargısı’nı da sokmanın daha doğru ve yerinde olacağını düşündüm. Bu nedenle, artık
yürütmenin durdurulması kurumunun hem Anayasa Mahkemesi hem de İdarî Yargı
alanındaki sorunlarını birlikte ele alarak irdelemek istiyorum.
Anayasa Yargısında “yürütmenin” değil de “yürürlüğün durdurulması” olarak
adlandırılan kurumun iki boyutu vardır. Birincisi, Anayasanın “İptal davası” kenar başlıklı
Danıştay’ın Kuruluşunun 139uncu Yılını Kutlama programı çerçevesinde 11 Mayıs 2007
günü “Yargı Bağımsızlığı, Yargıç Güvencesi ve Yargı Kararlarının Uygulanması”
konulu 1inci Oturumda sunulmak üzere hazırlanan bildiri.
**
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Başkanı
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ord. Prof. Dr. Sıddık Sami Onar İdare Hukuku ve
İlimleri Araştırma-Uygulama Merkezi Müdürü
Adalet Bakanlığı Yüksek Müşaviri
Avrupa Kamu Hukuku Merkezi Yönetim Kurulu Üyesi
1
Konunun beni çok ilgilendiren yönü, Hukuk Fakültesi Dekanlığının görevlendirmesi
üzerine vermiş olduğum bir “mütalaa” nedeniyledir. Bu mütalaanın sonuç kısmında
“(M)ahkemenin önce yürütmenin durdurulmasını vermesi, daha sonra da konuyu,
uygulanan yasanın (Bankalar Kanunu) aykırı olduğu gerekçesiyle ve itiraz yoluyla
Anayasa Mahkemesine göndermesini umut ve temenni ettiğimi yazmıştım. İşte bu nedenle
günlük ciddi bir gazetenin bir hanım yazarının diline düşmüş ve “umut ve temenni etmekle
objektifliğimi yitirmiş” bulunmakla suçlanmıştım. Ben boşverip herhangi bir yorum ve
cevaba bile tenezzül etmeyecektim. Ancak yakın çalışma arkadaşlarım ve özellikle Kemal
BERKARDA, böyle yapmaya hakkım olmadığını, Anayasaya aykırı olduğuna inanan bir
hükmün Anayasa Mahkemesine gönderilmesini “umut ve temenni” etmenin bir bilim
adamının en doğal hakkı olduğunun bu hanıma anlatılması gerektiğini söylediler. Ben de
onlara uyarak bir e-mail ile bunu anlatmaya çalıştımsa da bu çabam hiçbir sonuç vermedi.
İtalyanların dediği gibi “Duymak istemeyenden daha sağırı yoktur.” Zira kanımca köşe
yazısının o kısmı davalı tarafından kaleme alınmıştı. Nitekim, ismimin özelliği, belki de
garabeti bile gözden kaçmamış, doğru olarak “İl Han” şeklinde yazılmıştı.
2
İşin garibi, bu son olayda değil, ondan önceki iki Mahkeme başkanlarının yerleri
değiştirildi, biri Aydın’a ve diğeri de,galiba Edirne’ye gönderme”de tebdili havaya
gönderildi. Aydın’a gönderilen başkanlıktan da alınarak üyeliğe terfian !
*
9
150 nci maddesi uyarınca, Sayın Cumhurbaşkanı veya İktidar ve Anamuhalefet partisi
meclis grupları 3 ile TBMM üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki üyeler tarafından
yapılan başvuru üzerine, ikincisi de yürürlüğe girmiş ve uygulanmakta olan bir yasanın
belli hükümlerinin “itiraz” yolu ile Mahkeme önüne taşınması.
Mahkeme, itiraz yoluyla önüne gelmiş bulunan bir olayda, gerekli görürse, iptal
kararı ile birlikte yürürlüğü durdurmaktadır. Bu da epeyce uzun bir zaman almaktadır. Aynı
durum, itiraz yoluyla önüne gelen olaylarda da sözkonusudur. Bu durum, acaba yürütmenin
ya da yürürlüğün durdurulması kurumunun özü ve işlevine aykırı ya da onunla çelişen bir
olay olarak nitelenebilir mi? İlk bakışta, başka çare yokmuş gibi görünse de, “çare” sadece
demokraside değil “hukuk”ta da tükenmezmiş denebilir. Acaba, itiraz yoluyla değil de
“doğrudan” 4 iptal davalarında, ilk incelemeden sonra otomatik bir “yürürlüğün
durdurulması” söz konusu olamaz mı? Olabilirse ve Mahkeme ortaya çıkacak durumun
zararlı bir takım sonuçlar doğurabileceğini gözlemlerse, yine önce bu noktayı inceleyip
yürürlüğün durdurulmasını kaldırabilir. 5
Sıra şimdi, bildirinin başlığındaki İDARİ YARGIDAN İTİRAZ YOLU İLE
ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLEN KONULARDA YÜRÜTMENİN
DURDURULMASINA İLİŞKİN SORUNLAR’a geldi.
Bu noktada Yüksek Danıştay’ın “yürütmenin durdurulması” kurumunun sözüne
değil de, kanımca özüne tam anlamıyla uygun bir içtihat geliştirmiş bulunduğu kanısında
olduğumu vurgulamadan geçemiyeceğim.
Bu kanıma gerekçe olarak biri İdari Dava Daireleri Kurulu, diğeri de Sekizinci
Dairenin olmak üzere iki kararını gösterebilirim. Bunlardan Adalet Bakanlığı ile Öğrenci
Seçme ve Yerleştirme Merkezine karşı Yargıçlar ve Savcılar Birliği tarafından açılmış
bulunan ve 12 nci Dairenin baktığı davada verilen yürütmenin durdurulması kararına itiraz
üzerine İdari Dava Daireleri Kurulu 30.11.2006 gün ve YD. İtiraz No. 2006/1333 sayı ile
“Anayasa Mahkemesince bir karar verilinceye kadar” gerekçesiyle itirazı,
oyçokluğuyla reddetmiştir.
İkinci ve henüz yayınlanmamış ancak çok yeni bir kararda Yüksek Öğretim Kurulu
Başkanlığı’nın Başbakanlığa karşı açtığı bir dava söz konusudur. Danıştay Sekizinci
Dairesi, 20.02.2007 gün ve E. 2006/5869 sayılı ve oybirliği ile vermiş bulunduğu bu
kararında “Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verildiğinden; Anayasa
Mahkemesi bu konuda karar verinceye kadar yürütmenin durdurulması isteminin
kabulüne” hükmetmiş ayrıca “tebligatın memur eliyle yapılmasın(ı)” da
kararlaştırmıştır.
İlk derece idare mahkemelerinin uygulamasına gelince, bunun Danıştay uygulaması
kadar içaçıcı olduğunu söyleyemiyeceğim. Bu arada hemen vurgulamam gereken bir nokta,
Danıştayın aksine ilk derece idare mahkemelerinin kararları yayınlanmadığı için onlara
ulaşmanın neredeyse imkânsız denecek kadar güç olduğudur. Bunun için ya tanıdığınız
avukatların izledikleri davalara ilişkin bilgileri size vermeleri, ya da en başta söylediğim
gibi, sizden görüş alınan bir konunun daha sonraki aşamalarında gerçekleşen durumlardan
İktidarda birden fazla siyasî partinin bulunması halinde, iktidar partilerinin dava açma
hakkını en fazla üyeye sahip olan parti kullanır.
4
Metin içinde “doğrudan doğruya” şeklinde geçmekle beraber, Türk hukuk dilinde, başlık
olarak böyle bir terim yoktur. Ancak, örneğin İtalyan öğretisinde buna “in via principale”
diğerine de “in via incidentale” denilmektedir.
5
Anayasa Yargısında, İdarî Yargıdaki gibi taraflar olmadığı ve itirazların yapılabileceği
bir merci de bulunmadığı için bu incelemenin re’sen yapılması zorunluluğu vardır.
3
10
sizi haberdar etmeleri 6 gerekmektedir. Bu nedenle değerlendirmem sadece bir tek “Şevket
Demirel” olayına ilişkin olacağı için, ister istemez eksik kalmaktadır.
Şevket Demirel olayında, İstanbul 2 numaralı İdare Mahkemesi Anayasaya aykırılık
iddiasını ciddî bularak konuyu Mahkemeye gönderirken, 27.11.2006 gününde
oyçokluğuyla yürütmeyi durdurma kararı da vermiştir. Karara muhalif kalan yargıç,
yürütmenin durdurulması isteminin 2 nci kez verildiğini istenilmesi üzerine verildiğini
gerekçe olarak göstermiştir. Burada öyle anlaşılıyor ki, sayın yargıç yürütmenin
durdurulması istemi ile Bölgeye yapılabilecek itirazı birbirine karıştırmıştır. Zira 27 nci
madde “istem” konusunda bir sınırlama getirmemiş, ancak itirazın bir defaya mahsus
olmak üzere yapılacağını öngörmüştür.
Karar, Bölge İdare Mahkemesi tarafından, 21.12.2006 gün ve YD İTİRAZ NO :
2006/5990 sayılı kararla kaldırılmıştır. Bu kararda “doyurucu” bir gerekçe aramak
kanımca biraz safdillik olurdu. “. . . (İ)dari işlemin uygulanması halinde telâfisi güç veya
imkânsız zararların doğması ve idarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının
birlikte gerçekleşmediği anlaşıldığından . . .” gerekçesi neyimize yetmiyor ?
Görünüş odur ki, İstanbul’daki idare mahkemeleri, bu arada özellikle 2 numaralı
olanı, bu gibi durumlarda aynı zamanda yürütmeyi durdurmakta, Bölge ise, bıkmadan
usanmadan bunları kaldırmaktadır. Danıştayda ise, yukarıda anılanlar dışında, Altıncı
Daire, oyçokluğuyla 7, Yedinci Daire, oybirliği ile, 8 Onuncu Daire de ikisi de oybirliği ile 9
hep yürütmenin durdurulması kararları vermişlerdir.
Yürütmenin durdurulması konusunda, öteden beri savunduğum bir tez yasanın
öngördüğü her iki koşulun da birarada bulunması ilkesinin yanlışlığına ilişkindir. Bazen ve
çok ender olarak, buradaki gibi “açık hukuka aykırılık” ağır basmakta, bazen de ve
genellikle “telafisi güç ve imkânsız zarar”a 10 öncelik tanımak gerekmektedir. Bu noktayı
somut olaylara indirgersek, Mahkeme Anayasaya aykırılık iddiasını ciddî bulmuş ve aksi,
yetkili yargı yeri tarafından kararlaştırılıncaya kadar bunun böyle olduğuna inanmıştır. Hal
böyle olunca, ona göre, “açık hukuka aykırılık” vardır. Üstelik, anayasal-yasal düzenleme
uyarınca beş ay süreyle de beklemek zorunluluğundadır. Dolayısıyla, kanımca, her ihtimale
karşı, yürütmenin durdurulması kararı vermek ve çözümü Anayasa Mahkemesinin
kararından sonraya ertelemekten başka çare yoktur.
İstanbul-Üniversite, 01 Mayıs 2007
***
Gönül ÖNBİLGİN- Değerli katkılarından dolayı Sayın Özay’a teşekkür ediyorum.
Evet, ikinci tebliğin konusu iptal davasının nitelikleri ve iptal kararlarının uygulanması.
İdare Hukuku alanında pek çok çalışması olan ve pek çok kurumda ders veren Gazi
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Sayın Doç. Dr. Ethem Atay bize bildirisini
sunacak. Buyurun efendim, sizin de süreniz 25 dakika.
.
Bu konu da zannedildiği kadar kolay değildir. Zira görüşü aldıktan sonra artık ondan
sonraki gelişmelerle ilgilenmeyeceğiniz düşünülmekte ve sizi “rahatsız”! etmek
istememektedirler.
7
05.12.2006 gün ve E. 2005/5371
8
29.04.2004 gün ve E.2003/2595
9
07.05.2003 gün ve E. 2002/6959 ile 11.12.2002 gün ve E. 2002/6959.
10
Bu konudaki her zamanki görüşüm “Hukukta telâfisi imkânsız” zararın bulunmadığı
yönündedir. Zira, “ölüm”ün bile “manevî tazminat” yoluyla telâfi edildiği
düşünülmektedir.
6
11
12
İPTAL DAVASININ NİTELİKLERİ VE İPTAL KARARLARININ
UYGULANMASI
Doç. Dr. E. Ethem ATAY *
“… bütün idari tasarrufların kazai murakabeye tâbi tutulması, hukuka bağlı devlet
prensibinin en mütebariz ve karakteristik bir vasfı icabıdır.”
DDGK, 30.03.1950, E.320, K.128, Dan.Der., 50-53, sh.112.
GİRİŞ
IIIIIIIVVVI-
İPTAL DAVASININ TANIMI
İPTAL DAVASININ TARİHSEL GELİŞİMİ
İDARİ YARGIDA DAVA TÜRLERİNİN SINIFLANDIRILMASI
İPTAL DAVASI İLE TAM YARGI DAVASININ
KARŞILAŞTIRILMASI
İPTAL DAVASINDA YARGICIN YETKİSİNİN SINIRLARI
İPTAL DAVASININ ÖZELLİKLERİ VE DOĞURDUĞU
SONUÇLAR
A- İptal Davasının Özellikleri
B- İptal Davasının Doğurduğu Sonuçlar
VIIİPTAL KARARININ GEREKLERİNİN YERİNE
GETİRİLMESİNDE YARGICA TANINAN YETKİLER
VIIİPTAL KARARLARININ UYGULANMASIVE DOĞURDUĞU
SONUÇLAR
A-Red Kararları ve Sonuçları
B- Genel Olarak Karmaşıklık Gösteren Sonuçlar
1) İptal Eski Düzenlemelerin Yürürlüğe Girmesi Sonucu Doğurabilir
2) İptal Kararı İdareye Yeni Kararlar Alma Zorunluluğu Sonucu Doğurabilir
3) Bir İşlemin İptali Daha Önce Yürürlükte Olan Diğer İşlemlerin Hukuka
Uygunluğu Üzerinde Etki Gösterebilir
C- Bazen İptal Kararının Etkileri Hukuki Güvenliğe Aykırı
Mahiyettedir
1) Kazanılmış Haklar Adına Diğer Kararların Geçerliliği Üzerindeki
İptalin Etkilerinin Sınırlandırılması
2) Genel Olarak Uygulamaya Koyma Zorlukları Harekete Geçmektedir
SONUÇ
KAYNAKÇA
*
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku ABD Öğretim Üyesi.
13
GİRİŞ
Demokrasinin ve hukuk devletinin ilkeleri uzunca bir süreden beri İdare Hukukuna
egemen olmaya başlamıştır. Ancak içerisinde ülkemizin de yer aldığı kanunların yargısal
denetiminin benimsendiği ve bu yönde örgütlenmenin gerçekleştirildiği ülkelerde hukuk
devletinin ilkelerin üst hukuk normları niteliğine sahip olarak uygulamaya başlanması XX.
yüzyılın ortalarından itibaren söz konusu olmuştur. Demokratik ilkeler uzunca bir süre
siyasal erklerin yani yasama ve yürütmenin (hükümetin) düzenlenmesi anlamında
anlaşılmıştır. Bununla birlikte günümüzde söz konusu ilkeler idareyi de ilgilendirdiği ve
İdare Hukukunun üzerinde oldukça güçlü bir etkide bulunduğu kabul edilmektedir. Devlet
seviyesinde demokratik ilkeler genel olarak parlamentoya ilişkinliği anlamında kendisini
göstermektedir. Bu da, hükümete otoritesi altında bulunan hizmetlerin iyi bir şekilde
yürütülmesinden dolayı siyasal sorumluluğunun üzerine vurgu yapılması sonucunu
doğurmuştur. Bu nedenle bakanlar otoritesine tâbi yürütülen hizmetler üzerinde doğal
olarak hiyerarşik yetkiler kullanabile yetkisiyle donatılmıştır. Bunun sonucunda bakanlar
kamu görevlilerinin atanması ve görevden alınması ve bunların tesis ettiği işlemler üzerinde
özellikle şikayet söz konusu olduğu durumlarda bir denetim yetkisi kullanabilmektedirler.
Bakanlar Kurulunun kollektif ve bakanların da buna ilaveten bireysel sorumluluğu idare
üzerindeki denetimin halkın temsilcisi olan siyasal otorite önünde yapılması gerekliği ön
plana alınarak bu anlamda yapılan yargısal denetimin bir ölçüde yetersizliği ve
zayıflığından söz edilmektedir. 1 Ancak bu eleştiriye katılmak söz konusu değildir.
Demokratik ilkeler özellikle merkezi siyasal erklerin örgütlenmesine ilişkin
olmasına karşın hukuk devleti ilkesi ortaya çıkışından itibaren idareyle ilgilidir. Bunun
sonucudur ki, ilke bazı ülkelerde ülkemizde olduğu gibi devletin niteliklerinden biri olarak
anayasalarda anayasal bir ilke olarak görülmüştür. İdarenin kanuniliği ve devlet
organlarının işlemlerinin yargısal denetimi ilkeleri hep hukuk devletinin bir gereği olarak
kabul edilmektedir.
Modern devletlerin idari örgütlenmesinde kamu hizmetlerinin iyi bir şekilde
yürütülmesini ve kişilerin kendilerine tanınan çıkarlarının ve haklarının korunması
sağlamak ve empoze edilen yükümlülüklerin yerine getirilmesi amacıyla farklı yöntemler
öngörülmüştür. Bu anlamda ilk olarak idari etkinliklerin uymakla zorunlu bulunduğu usul
ve şekil kurallarından oluşan önleyici/koruyucu araçlar 2 akla gelmektedir. Söz konusu
edilen bu şekli zorunluluklar idareye etkinliklerini yürütmede izleyeceği yolu gösterir. Bu
nedenle önleyici araçlara bastırıcı özelliği bulunan diğer önlemler de 3 eklenmiş, idare
etkinliklerini bu çerçevede yürütülmek zorunda bırakılmıştır. Burada söz konusu olan
hiyerarşik veya vesayet ya da yargısal yetkilerin kullanıldığı denetim yöntemleri
aracılığıyla faal idare üzerinde müdahale gerçekleştirilir. İdare üzerindeki yargısal
müdahalede maddi anlamda yargısal düzenin gerçekleştirdiği bir denetim söz konusudur.
Bu yöntemin zıddı olarak maddi anlamda idarenin içinde yer alan diğer denetimler yani
idarenin etkinlik yetkilerinden olan hiyerarşik ve vesayet yetkileri gündeme gelir. İptal
1
FROMONT Michel: Droit administratif des Etats européens, Thémis droit, PUF, Paris
2006, sh.86-88.
2
Moyens préventifs.
3
Moyens d’ordre repressif.
14
davası faal idare üzerinde yürütülen yargısal denetimin araçlarından en önemlisini
oluşturur. 4
İptal davaları kamu personelinin yetkilerini aşarak veya yetkilerinin dışındaki
konular hakkında tesis ettikleri işlemlere karşı yapılan şikayetlerin idari makamlarca
incelenmesi ile bir sonuca bağlanmasını amaçlayan idari başvuru yolunun daha sonra
yargısal başvuru yoluna dönüşmesiyle ortaya çıkmıştır. Başlangıçta kamu hizmetini ifa
eden kişilerin tesis ettikleri işlemlere karşı idari makamlara şikayet edilmekte başvuru
yapılmakta idi. Söz konusu şikayet ve başvurular zaman içinde Danıştay’ca incelenmeye
başlanmış ve yargısal bir hüviyet kazanarak iptal davasına dönüşmüştür. 5
İptal davası İdare Hukukuna özgünlüğü ve yargıcın bir eseri olarak Fransa’da Devlet
Başkanı için karar projeleri hazırlayan Danıştay’ın söz konusu olduğu dönemde şekillenmiş
ve zaman içerisinde gelişerek bu günkü anlam ve içeriğini kazanmıştır. Bu nedenledir ki,
iptal davası özünde, temelinde idarenin iyi işlemesini sağlamayı amaçlayan bir düşünce
yatar. Bu amaca ilaveten demokrasi ve hukuk devleti ilkelerinin bir sonucu olarak kişilere
etkili bir yargısal koruma tanınması da iptal davasının diğer amacını oluşturur. Belirtilen bu
özellik iptal davasının objektif niteliğini açıklar ve etkili hukuki korunmanın sağlanması
için iptal davası aracılığıyla kişiye idarenin çıkarlarına aykırı düşse de gerçek anlamda
haklar tanınır. 6
İptal davası idari işlem veya kararlara karşı kullanılan başvuru yollarından biridir. 7
İdare ile birey arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümünün mutlaka yargısal yollarla
sağlanması zorunlu değildir. Söz konusu sorunların çözümünün “idari başvuru yöntemleri”
aracılığıyla gerçekleştirilmesi mümkündür. 8 Önemli olan sorunun çözümlenerek toplumsal
barışın tesis edilmesidir. İdari başvuru yolu adı ne olursa olsun kural olarak ihtiyaridir ve
şekilci nitelikte değildir. Bu yolun kullanılmasında amaç idareyi tesis ettiği işlem veya
sergilediği davranıştan vazgeçmede ve/veya yerine yeni bir işlem oluşturma ya da
sergilediği davranışın farklılaştırılmasında hukuki veya fiili bir yarar bulunduğuna ikna
etmektir. İdari başvurularda talep sahibinin amacı, kendisini doğrudan veya dolaylı bir
şekilde etkileyen idari işlem veya kararın değiştirilmesi, kaldırılması veya geri alınmasını
4
BONNARD Roger: Le contrôle juridictionnel de l’administration, Etude de droit
administration comparé, Avant-propos de Bernard Pacteau, Dalloz, Paris 2006, sh.5-6.
5
GÖKALP Ali Sıtkı: “İptal Davaları” in Yüzyıl Boyunca Danıştay 1868-1968, Ankara
1968, sh.446.
6
FROMONT Michel: age, sh.163-164. Günümüzde iptal davasının iki işlevi söz
konusudur. Geleneksel işlevi objektif kamu hukukuna (le droit public objectif) saygı
gösterilmesinin sağlanmasıdır. İptal davasının Fransız hukukunda henüz kabul görmeyen
diğer yeni olan işlevi ise; davacının bireysel durumunun muhafazasından (proteger la
sitiation individuelle de requérant) ibarettir. (FROMONT Michel: age, sh.165)
7
İdarenin yargı dışı denetim yolları için bkn. GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, TAN Turgut:
İdare Hukuku C.1, Genel Esaslar, 2.B., Ankara 2001, sh.929 vd.
8
Bkn. ATAY Cevdet: Devlet Yönetimi ve Denetimi, Alfa, 2.B., İstanbul 1999;
BRAIBANT Guy, QUESTIAUX Nicole, WIENER Céline: Le contrôle de
l’administration et la protection des citoyens (Etude comparative), Edition Cujas, Paris
1973; ISSAC Guy: La procédure administrative non contentieuse, LGDJ, Paris 1968;
MICHEL Jean: Les recours administratifs, gracieux, hiérarchiques et de tutelle, La
documentation Française, Paris 1996; YILDIRIM Ramazan: İdari Başvurular, 2.B.,
Mimoza, Konya 2006.
15
kısaca mevcut halinde kalmamasını ya da sergilenen davranışın değiştirilmesi veya bundan
vazgeçilmesini istemektedir.
Başvuruda bulunan bu amacına ulaşmada başvuruda bulunduğu makamın niteliğine
göre başvuruya konu ettiği işlem veya kararın hukuka aykırılığı veya alındığı alandaki
genel anlamdaki hizmetin gerekleri ile uyumsuzluğunu (yerindeliğini) 9 ileri sürmektedir.
Opportinité. Hukuku kurallarından mekanik bir şekilde kaynaklanmayan ve bir seçimi
doğrulayan sebeplerin tamamını ifade eden kavram İdare Hukukunda tam anlamıyla takdir
hakkına (pouvoir discrétionnaire) karşılık gelmektedir. (ROUQUETTE Rémi:
Dictionnaire du droit administratif, Le Moniteur, Paris 2002, sh.552)
Yerindelik karar verilecek şeyin zaman ve mahallin koşullarını dikkate alarak
değerlendirme yapabilme yetkisini idareye bırakmadır. Geçerli bir şekilde tavrını
sergilemek için idarenin saygı duymak zorunda olduğu hukukiliğin (légalité) karşıtıdır.
Hukukilik idarenin uymak zorunda bulunduğu hukuki normlara ve hukuka uygunluk
ilişkisidir. Yerindelik ise işlemi çevreleyen şartlara işlemin uyumlaştırılması etkinliği olup,
geleneksel bir şekilde yargıç idarenin yerine geçmemek amacıyla bu yönde bir
değerlendirmede bulunmaktan kaçındığı durumu ifade eder. Dolayısıyla yerindelik takdir
hakkını temel niteliğidir. Buna karşılık bağlı yetki varsayımının geçerli olduğu durumlarda
oldukça sınırlandırılmıştır. Yerindelik kararın alınmasında ve bir kararın diğerine tercihinde
olmak üzere iki seviyede açıklanabilir. İdare hareket etmede yerindelik değerlendirmesini
yapar. Dolayısıyla hareketsizlik hukukidir. İdari otoriteler üzerinde etkide bulunan genel bir
hareket ilkesi mevcut değildir. İstisnai olarak bir metin harekette bulunmayı zorunlu
kılabilir ki; bu durum bağlı yetki (compétence liée) olarak adlandırılır. Bu durumda idare
hareket etmekle yükümlü olmanın ötesinde alacağı kararın içeriğini metinde belirtilen
şeklinde oluşturmalıdır. Ancak genellikle idari etkinlik sadece şartlara tâbi kılınmıştır. Sınır
komşusuna zarar verse de yetkili otorite inşaat ruhsatı vermede serbesttir. İdare aynı şekilde
makul bir süre içinde bir kanun ya da diğer bir düzenleyici işlemin uygulanması için
zorunlu olan düzenleyici işlemi gerçekleştirir. Bu gerçekleştirmeyi idare metinde öngörülen
şerhlerden, açıklamalardan tamamen bağımsız biçimde yapar. Harekete geçmeyi reddetmek
idarenin sorumluluğunu doğurabilecek bir kusuru oluşturur. Yerindelik değerlendirmesinde
bulunma bir hiyerarşik yetki altında bulunan idari makamlara tanınmaz. Vesayet makamı
kural olarak vesayete tâbi makamın işlemlerini yerindelik açısından incelemez.
İdari yargıç ihtiyaçlara uygunluğu gerçekleştirmek için idarenin tereddüde yer
verilmeksizin sahip olması gereken hareket marjının muhafazası amacıyla kararların
içeriğinin seçimini denetleme anlamında sınırlandırılmıştır. Bu çerçevede geliştirilen
modern anlayış yerindeliği yargıcın denetleyemeyeceği hususlar şeklinde tanımlamaktadır.
Ancak yerindeliğin hukukiliğin içerisine entegrasyonunda yerindelik göz ardı edilir. Kamu
hizmetinin yürütülmesinin modeli, imtiyazcının seçimi yerindelikten kaynaklandığı için
yargıç tarafından değerlendirilemez. Sınav jürisinin değerlendirmesi, büyük bayındırlık
çalışmaları ve eserlerinin düzenlenmesi alanında farklı tarafların belirlenmesi, bölgesel
anlamda bir yerin merkez olarak seçimi ve Başbakanın tarikatlar hakkında rapor
hazırlanmasına ilişkin kararı Fransız Danıştayı kararlarına göre yargıcın denetimi
dışındadır. Yargısal denetim bununla birlikte açık değerlendirme hatası (erreur manifeste
d’appréciation), ölçülülük denetimi (contrôle de proportionnalité), fayda-maliyet bilançosu
teorisi (théorie du bilan coût-avantages) aracılığıyla dolaylı yoldan yerindeliğin aleyhine
bir tarzda denetimin değerlendirme eğilimindedir. 8 Şubat 1995 tarihli kanun yargıca
idareye yönelik yargısal emir verme yetkisi tanıyarak idari yerindeliğe tamamlayıcı bir
sınırlandırma getirmiştir. (VAN LANG Agathe, GONDOUIN Geneviève, INSERGUET9
16
İdari başvuru yollarında hem hukukilik hem de yerindelik denetiminin ayrı ayrı veya birlikte
yapılması istenilebilirken, yargı nezdindeki başvurularda ancak hukukilik denetiminin
yapılması istenilebilir.
Hukuki anlamda başvuru iç hukukta genel olarak idare veya yargıya istisnai olarak
da yasama organına 10 yapılır. İdari anlamdaki başvurularda, idari işlem tesisi için ilk kez
veya verilmiş bir kararın değiştirilmesi, kaldırılması veya geri alması için kararı veren idari
makamın üst makamlarına ya da bizzat kendine başvuruda bulunulur. 11 Yargıya başvuru ya
doğrudan ilk kez veya verilen yargı kararının değiştirilmesi (temyizen bozulması) için yine
kararı veren yargı yerinin üstünde yer alan yargı yerine ikinci kez yapılan taleplerdir. İdari
işlem tesisine yönelik olanlar dışındaki idare nezdinde yapılan başvurularda talep sahibi
idarece daha önce alınmış bir kararın genellikle kendi hukuki statüsü üzerindeki etkisi
dolayısıyla, istisnai durumlarda kamuya ilişkin tesis edilmiş bir işlem için bunun
değiştirilme, kaldırılma veya geri alınmasını istemektedir.
İdari başvurunun yetkili idari mercilere yapılması önemlidir. Bu anlamda söz
konusu başvuru işlemi tesis eden makama iletilebileceği 12 gibi ya hiyerarşik anlamda üstte
yer alan bir makama 13, ya da vesayet denetiminin yapılması örneklerindeki gibi istişari
nitelikteki ikinci bir makamın önüne de 14 götürülebilir. Özel idari başvuru 15 olarak
adlandırılabilecek başvurularda yargı önüne gidilmeden mevzuatça belirlenen idari makam
BRISSET Véronique: Dictionnaire de droit administratif, 4ème édition, Armand Colin,
Paris 2005, sh.224-225)
10 Anayasanın “Dilekçe hakkı” başlıklı 74. maddesine göre: Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye’de ikamet eden
“
yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile
başvurma hakkına sahiptir. Kendileriyle ilgili başvurmaların sonucu, gecikmeksizin dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirilir. Bu hakkın
kullanılma biçimi kanunla düzenlenir.
” 05.03.1973 tarihli TBMM İçtüzüğü’nün Yedinci Kısmında
dilekçelerin incelenmesi ve karara bağlanması esas ve usullerine ilişkin düzenlemeler
bulunmaktadır. Anayasal bu hakkın kullanılma usul ve esasları 01.11.1984 gün ve 3071
sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanun ile düzenlenmiştir.
11
İYUK’un “Üst makamlara başvurma” başlıklı 11. maddesine göre: “1. İlgililer
tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması,
değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış
olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir. Bu başvurma, işlemeye başlamış
olan idari dava açma süresini durdurur.”
12
Recours gracieux. Eleştirilen, şikayet edilen kararın kararı alan otorite nezdinde tekrar
incelemesini sağlayan başvurudur. (ROUQUETTE Rémi: age, sh..669)
13
Recours hiérarchique. İtiraz edilen kararı alan otoritenin üstünde yer alan hiyerarşik
üstün önünde yapılan başvurudur. (ROUQUETTE Rémi: age, sh..669)
14
Recours devant un second organisme consultatif.
15
Recours spécial. Yargıca yapılacak başvuru öncesinde zorunlu olarak gerçekleştirilen ve
genellikle de hiyerarşik bir üst makam nezdinde bazen de istişari bir otorite önünde yapılan
başvurudur. (ROUQUETTE Rémi: age, sh..669) 09.10.2003 gün ve 4982 sayılı Bilgi
Edinme Hakkı Kanunu’nun “İtiraz Usulü” başlıklı 13. maddesine göre “Bilgi edinme istemi
16 ve 17 nci maddelerde öngörülen sebeplerle reddedilen başvuru sahibi, yargı yoluna
başvurmadan önce kararın tebliğinden itibaren onbeş gün içinde Kurula itiraz edebilir.
Kurul, bu konudaki kararını otuz iş günü içinde verir. Kurum ve kuruluşlar, Kurulun
istediği her türlü bilgi veya belgeyi onbeş iş günü içinde vermekle yükümlüdürler. Kurula
itiraz, başvuru sahibinin idarî yargıya başvurma süresini durdurur.”
17
veya organın önüne talebin götürülmesi gerekmektedir. 16 Burada başvurunun yapıldığı
idare genellikle hiyerarşik bir üst makam olmakla birlikte bazen de istişari özellikli bir idari
makam veya organ da olabilir. Kural olarak talebin önüne götürüldüğü makamın kararı
talebin kısmen veya tamamen reddi ise, ilgilinin yargı yoluna başvurma hakkı vardır. 17
İdari anlamda yapılan başvurular sonucunda verilen kararlar mevzuatta belirtildiği veya bir
üst merciinin bulunmadığı durumlarda idari anlamda kesin olup, bunlara karşı yargı yoluna
gidilebilir. Yargı kararları uyuşmazlığı nihai olarak çözümler ve verdiği kararı kendisi dahi
değiştiremez, uyulması herkes için zorunludur ve yerine getirilmediği durumlarda
ilgililerinin disiplin, akçalı ve cezai sorumluluğu söz konusu olur.
Uyuşmazlıkların idari yargı yerleri önünde çözümlenmesinde başvurulan davalar
içerisinde doğurduğu özgün sonuçları dolayısıyla iptal davası en iyi bilinenidir. İptal davası
idarenin denetlenmesinin aracı olduğu kadar davacının çıkarlarını da korur. 18 Bu anlamda
genel dava tanımından farklılık gösterir. Demokratik rejimlerdeki anlamıyla dava kişiye
hakimlik teminatına sahip kişilerden oluşan bağımsız ve tarafsız yargıya başvuruda
bulunarak haklarına saygı gösterilmesinin sağlanması ve hukuki çıkarlarının korunmasını
sağlayan hukuki bir yetkidir. İptal davası sonucu ve tekniği açısından bu tanımdan
İYUK’un 14. maddesine göre: Dilekçeler, Danıştay’da daire başkanının görevlendireceği
bir tetkik hakimi, idare ve vergi mahkemelerinde ise mahkeme başkanı veya
görevlendireceği bir üye tarafından maddede belirtilen hususlarla birlikte idari merci
tecavüzü olup olmadığı yönünden incelenir. 15. maddeye göre de; Danıştay veya idare ve
vergi mahkemelerince merci tecavüzü anlamında bir kanuna aykırılık görülürse, dilekçenin
görevli idare merciine tevdiine, karar verilir.
17
“Fransız Devlet Şurası Ziraat Vekaletine karşı açılmış ve Lamotte Davası adını alan bir
dâvadaki 17 Şubat 1959 tarihli kararında bir kanun metninde bir idari tasarrufa karşı idarî
veya kazaî kanunyollarına başvurulamayacağına dair sarahat bulunsa bile iptal dâvasının
gene kabulü lazım geleceğini çünkü hiçbir kanuni sarahat bulunmasa bile hukukun umumi
esasları icabından olan kanuna hürmet, kanunilik prensibine dayanılarak tekmil idarî
tasarruflara karşı iptal dâvası açılabileceğini kabul etmiştir. (ONAR Sıdık Sami: İdare
Hukukunun Umumi Esasları, III.C., İstanbul 1966, sh.1788-1789.)
Ancak bu hakkın kısıtlandığı istisnai durumlar da söz konusu olabilir. Örneğin 657
sayılı DMK’nun 135. maddesine göre: “Disiplin amirleri tarafından verilen uyarma ve
kınama cezalarına karşı itiraz, varsa bir üst disiplin amirine yoksa disiplin kurullarına
yapılabilir…” Kanunun 136/4. maddesine göre ise: “İtiraz edilmeyen kararlar ile itiraz
üzerine verilen kararlar kesin olup, bu kararlar aleyhinde idari yargı yoluna
başvurulamaz.”
18
“İptal davası, idarenin hukuka riayetini sağlama yolunda ihdas edilmiş tipik bir davadır.
Hukuka saygılı idarede, herkesin menfaati vardır. Belli bir ferdin, idareyle ilişkilerinde
hukuka saygılı davranıldığını görmesi, hukuk devleti sorununun çözüldüğünü ifade etmez.
Hukuk devleti ve bunun içinde hukuka saygılı idare, ferdi ve sübjektif değil, genel ve
objektif bir sorundur.” (ÖZYÖRÜK Mukbil: İdare Hukuku Dersleri, Ankara 1972-1973
(Teksir), sh.223) “…iptal davasında kişisel menfaatin, hukuka aykırı bir işlemin yargı
organınca iptal edilerek ortadan kaldırılması suretiyle objektif hukuk düzeninin
korunmasından ibaret olan kamu yararı ile özdeşmesi söz konusudur. Davacı iptal davasını
açarken kendi menfaati doğrultusunda hareket ettiğini düşünse de gerçekte kanuniliğin
savunucusu ya da “hukukun sözcüsü” (procureur de droit) durumundadır.” (AZRAK Ülkü:
“İptal Davalarının Objektif Niteliği” in Hukuk Kurultayı 2000, C.I, 12/16 Ocak 2000
Ankara, sh.332)
16
18
uzaklaşmaktadır. Genel olarak aşağıda da belirtileceği üzere iptal davasını nitelendirmede
iki yöntem kullanılır:
● Yargıcın yetkisinden hareket eden sınıflandırmada iptal davası tam yargı
davasından yargıcın yetkisinin kapsamı açısından farklıdır. İptal davasında yargıcın
yetkisinin kapsamı daha sınırlıdır. İptal davasında yargıç dava konusu işlem veya kararı
yorumlamakta ve hukukiliği açısından da değerlendirmektedir.
● Diğer bir sınıflandırmaya göre iptal davası objektif bir davadır. Yargıç dava
konusu işlemin kanunu ihlal edip etmediğini araştırmakla sınırlı bir yetkiye sahiptir.
Yaptığı araştırmasının sonucunda olumlu kanaate vardığında işlemin iptaline karar verir ve
bu da davanın objektif niteliğinin bir sonucudur. İptal davasının orijinalliği yargıcın önünde
tartışılan sorunların doğasından, kullanılan araçlardan, davacı tarafından ortaya konulan
sonuçlardan
ve
yargıcın
elinde
bulundurduğu
sınırlandırılmış
yetkisinden
kaynaklanmaktadır.
Objektif niteliğine bağlı olarak davacının haklarının yeniden tesis edilmesini talebi
değil, kendisinin tâbi kılındığı idarenin uyguladığı hukuk kurallarının tanınmadığının
açıklanması istenilmektedir. Yargılanması yapılan yargıcın önüne taşınan işlem olup,
burada yalnızca davacının kendi durumunun iyileştirilmesi amaçlanmamaktadır. Bundan
dolayıdır ki, davacının davadan yararlanabilmesi ve lehine hükümler çıkarabilmesi
doğrudan olmayıp ancak dolaylı bir şekilde ve sadece kanunu çiğneyen temeldeki işlemde
ortaya çıktığında kişisel sübjektif durumu üzerinde etki gösterir 19. Bu nedenle hukuka
aykırı bir ruhsata karşı dava açan komşu parsel sahibinin iptal davası sonucundan
yararlanması, inşaatın kendisi açısından zarar doğurması değil, ruhsatın imar mevzuatı
hükümleriyle uyuşmamasıdır. Böylelikle iptal davasıyla hukuki işlemlerin özünde bulunan
kamu yararı ilkesi muhafaza edilmektedir.
İptal davası sübjektif haklara dair ilişkilerin tamamının gözden ırak tutulmasına,
hesaba katılmamasına imkan tanır. Böylelikle dava hiçbir yargıcın müsaade etmeyeceği
yargılama başarısı içindeki şartlarda açılır. Ceza yargısında görülen kamusal davalardaki
gibi idarece işlenen hukuka aykırılığın cezalandırılmasını sağlamak için idari yargıç önünde
mücadele eden savcılığın bir elemanı gibi gayret göstermektedir. Davanın bu mantığı
yargıca idarece oluşturulan tüzük ve yönetmelik gibi normların kontrolünü sağlayarak kural
işlemlere karşı itirazların çözüme bağlanmasına imkan tanır. Bu tür bir denetim yetkisi
Alman Hukuku açısından söz konusu olamaz. Alman idari yargılaması geleneksel olarak
sübjektif haklara ilişkin sorunların çözümü egemenliği altındadır. Burada hukuka aykırı
idari bir işlemin iptali ancak davacının sübjektif haklarını ihlal ettiği durumlarda söz
konusu olabilir. Bundan dolayıdır ki, Alman Hukukunda düzenleyici olmayan işlemlere
karşı dahi dava açabilme hakkı İdari Rejimi benimseyen Fransa ve ülkemiz örneklerine
göre daha sınırlıdır. 20 Bu nedenle Almanya’da bir kişi kendisine zarar vermediği sürece
çevreyi kirleten bir eserin kullanım izninin iptali neticesini elde edemez.
İptal davasında hakim dava konusu edilen işlemde hukuka aykırılığı belirlediğinde işlemi
iptal etmekle yetinir. “Yoksa, esas itibariyle kararın ferdin hukuki durumu üzerinde
yapabileceği tesirlere dair bir karar vermez, ancak bazen karar bu durumlara tesir etmiş
olabilir ve iptal ve dolayısıyla bu menfi tesirleri izale edebilir. Fakat iptal davasında esas
hukuki durumlarda husule gelen tesir, hakkın ihlâl edilip edilmediği değil, bir idari
tasarrufun sahih olup olmadığı meselesidir.” (ONAR Sıdık Sami: age, sh.1770.)
20
Bkn. FROMONT Michel: age,, sh.33 vd, 177 vd.; LEMASURIER Jeanne: Le
contentieux administratif en droit comparé, Economica, Paris 2001, sh. 38-59; MAURER
Hartmut: Droit administratif allemand, Traduit par Michel FROMONT, LGDJ, Paris
19
19
İptal davasının sonucunu tekniği yönlendirmektedir. Dava doğrudan idari işlem veya
kararın kendisine karşı açılmaktadır. İşlemin hukuka aykırılığı olgusu tam yargı
davalarında da bu durumun hizmet kusuruna da sebebiyet vermesi dolayısıyla
kullanılmaktadır. 21
I- İPTAL DAVASININ TANIMI
İptal davası icrai nitelikli bir idari işlemin hukuka aykırılığı dolayısıyla, mevzuatın
öngördüğü kısa ancak davanın açılması için yeterli sayılan ve kural olarak da işlemin
niteliğine göre tebliğ veya ilan ya da yayımlanma tarihinde itibaren 60 günlük süre içinde,
hukuka saygılı olma ilkesinin gerçekleşmesini iptal aracılığıyla amaçlayan İdare Hukukuna
özgü bir davadır. Dava işleme karşı açılıyor kabul edilmesi dolayısıyla objektif nitelikte
kabul edilmektedir ve İdare Hukukunun otonom olma özelliğini sağlayan en değerli ve
yararlı unsurlardan biridir. Bu dava idari işlemlerin tek taraflığının açıklanmasıyla kamu
kudretinin korunması ile kişisel hakların korunması arasında dengenin kurulduğu özel
hukukta benzeri olmayan bir davadır. 22
“İdarenin yargısal yolla denetiminin en önemli, yaygın ve etkili aracı iptal
davalarıdır. İptal davaları, İdare Hukukunun doğuşundan ve oluşumundan sonra ortaya
çıkan İdare Hukukuna özgü dava türü olup, bu dava ile idarî işlerin hukuka uygun olup
1992, sh.253 vd. Alman Hukukunda Türk ve Fransız sisteminden farklı olarak yargıcın
denetimine tâbi kılınan idari işlemler aynı rejime tâbi insicamlı bir blok oluşturmaz. Türk
ve Fransız sisteminde idari yargı yerleri ve kural olarak da Danıştay düzenleyici işlemi erga
omnes olarak iptal edebilirken; kuvvetler ayrılığı ilkesinin katı bir biçimde uygulandığı
Almanya’da yargıç idare ile idare edilen arasındaki uyuşmazlığı çözümlemekle yetinmek
durumundadır. Yargıç kamu hukuku anlamında tek taraflı niteliği haiz idari bir otorite
tarafından tesis edilmiş ve belirli bir durumda çözümlenmesi gereken bir konu olan bireysel
idari işlemin hukukiliği hakkında karar verir. Bu anlayış katı bir biçimde sadece bireysel
işlemler için değil, kolektif işlemlere yani belirlenmiş belirli sayıdaki olgulara veya sadece
bir olguya ilişkin olan ve fakat bireysel anlamda ilgililerinin sayıları belli olmayan işlemleri
de kapsar. Buna rağmen idari yargıç hukuki rejimi belirli bir ölçüde kanunun tâbi kılındığı
rejime benzeyen, normlar hiyerarşisinde bir yer işgal eden, uygulanacağı kişilerin sayıca
belli olmadığı soyut nitelikte kurallar içeren kuralı erga omnes biçimde iptal edemez.
Düzenleyici işlem yokluğunun belirlenmesi anlamında geçerliliğinin belirlenmesi için
yargısal bir denetimin konusunu oluşturur. Alman Hukukunda Türk ve Fransız hukukundan
farklı olarak bireysel sübjektif hakların korunması endişesi, objektif hukuka uygunluğun
korunması endişesinin önüne geçmiştir. Almanya’da idari yargı önünde dava açma özel
hukukta dava açma örneğine uygun olarak gerçekleştirilir ve burada amaç iki taraf arasında
bir davanın görülmesini harekete geçirmektir. Dolayısıyla dava açabilmek için davacının
sübjektif bir hakkın sahibi olması zorunludur. Yargılama sürecine taraflar eşitlik esasına
uygun olarak katılırlar. Burada önemli olan husus uyuşmazlığın taraflarından biri olan
idarenin yargılama sona ermeden kararını uygulayamamasıdır. Üstelik kararın verilmesi
halinde de karar ancak davanın taraflarını ilgilendirir, onların hakkında hüküm ve sonuç
doğurur. Yargıç davada tarafları etkileyen düzenleyici işlemin geçerliliği konusunda karar
verme yetkisine haiz değildir.
21
BRISSON Jean-François: Le recours pour excès de pouvoir, elipses, Paris 2004, sh.5-6.
22
DEGUERGUE Maryse: Procédure administrative contentieuse, Monchrestien, Paris
2003, sh.95.
20
olmadığı incelenir. İptal davasının amacı hukuk düzenini korumak, idarenin işlem ve
eylemlerinde hukuka uygun davranmasını sağlamaktır. İdarî işlemin iptaline ilişkin yargı
kararı anonim ve objektif nitelik taşıması nedeniyle “kesin hüküm”ün klasik anlamının
dışında ve onu aşan sonuçlar doğurmaktadır. Örneğin bir yönetmelik hükmünün iptali
halinde iptal kararından sadece davacı değil, yönetmelik kapsamında olan herkes yararlanır.
İptal davalarının bugün de kabul edilen klasik teorisine göre bu davalar, idarî işlem
nedeniyle “menfaati ihlâl” edilenler tarafından açılabilir. İptal davalarında ön kabul koşulu
olarak böyle bir sınırlama getirmenin amacı herkes tarafından açılabilecek davalar
nedeniyle idarenin devamlı dava tehdidi altında kalmasını önlemek ve idarî işlemlerde
istikrarı sağlamaktır.” 23
İptal kararları anayasanın, idarenin hukuka uygunluğunun denetlenmesi amacıyla
yargı organına verdiği yetkinin sonucudur. Bu yolla idarenin hukuka aykırı işlemlerinden
dolayı menfaatleri ihlal edilenlere, menfaatlerinin yargı organınca iadesi sağlanır. İptal
kararları hukuk düzenini korur ve idarenin başta anayasa ve kanun olmak üzere mevzuatın
kendisini ilgilendiren hüküm ve düzenlememelerine uygun hareket etmesini sağlar.
Davanın bu işlevi yargıyı söz konusu amacın gerçekleştirmesi için harekete geçirmede bu
hakkın kullanılabilmesinde sadece menfaatin bulunması şartını aramaktadır.
Yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurları açısından bir mevzuat hükmünün
çiğnenmesi dolayısıyla hukuka aykırı hale dönüştüğü iddiasıyla dava konusu yapılabilen,
icrailik niteliğini haiz tek taraflı idari işlemlerin 24 mevzuatça öngörülen süre içinde
yargıçtan işlemin yapıldığı tarihten itibaren doğurduğu hüküm ve sonuçlarının kaldırılması
yani iptal edilmesinin bu anlamda menfaati bulunanlarca talep edilmesi, iptal davası olarak
tanımlanabilir. 25 İptal davası, kural olarak idare tarafından tesis edilmiş bulunan idari bir
karar ile şahsi, meşru ve aktüel bir menfaati ihlal edilenlerin idari bir mahkemeye
Danıştay 5. Dairesi’nin itiraz yoluyla 06.01.1982 günlü, 2577 sayılı İdarî Yargılama
Usulü Kanunu’nun 10.06.1994 günlü, 4001 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle değiştirilen 2.
maddesinin 1. bendinin (a) alt bendinde yeralan “...kişisel hakları ihlal edilenler...”
ibaresinin, Anayasa’nın 2., 36., 125. ve 142. maddelerine aykırılığı savıyla iptalini talep
ettiği davada başvuru kararının gerekçe bölümü (21.09.1995, E.1995/27, K.1995/47)
24
“...İdare tarafından bir kamu hizmetinin yürütülmesi dolayısıyla gerek kendiliğinden
gerekse istem üzerine tesis edilen kesin ve yürütülmesi zorunlu işlemlere karşı iptal davası
açılabileceği açıktır. Bir idari işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu sayılabilmesi, hukuk
düzeninde varlık kazanabilmesi için gerekli prosedürün son aşamasını geçirmiş
bulunmasına, başka bir idari makamın onayına ihtiyaç göstermeksizin hukuk düzeninde
değişiklik meydana getirebilmesine, başka bir anlatımla idare edilenlerin hukukunu şu ya
da bu yönde etkileyebilmesine bağlıdır. Uyuşmazlık konusu olayda, götürü usulde vergi
mükellefi iken bundan böyle gerçek usulde mükellefiyetinin tesis edildiğine ilişkin Vergi
Dairesi Müdürlüğü işlemi, herhangi bir makamın onayına tâbi bulunmadığı gibi yükümlüye
tebliğ edilerek defter tasdik ettirme, fatura ve fiş kullanma, katma değer vergisi
beyannamesi verme gibi bir takım mali yükümlülükleri de beraberinde getirdiğinden
uyulması zorunlu, kesin ve yükümlünün hukukunu etkiler nitelikte bir işlem olduğunda
kuşku bulunmamaktadır.” (Dan.3.D., 06.02.1992, E.1991/474, K.1992/445.)
25 “İptal davası, idare tarafından ittihaz olunan icraî bir karardan şahsî, meşru ve aktüel bir
menfaati muhtel olan bir şahsın idarî bir mahkemeye müracaat ederek bu kararın mevzuata,
hukuka –salâhiyet, saik, mevzu, şekil veya maksat cihetlerinden biriyle- aykırılığından
ötürü bozulmasının istenmesidir.” (SARICA Ragıp: İdarî Kaza, C.I, İdari Davalar,
İstanbul 1949, sh.10)
23
21
başvurarak bu kararın, mevzuata, hukuka; yetki, şekil, sebep konu ve maksat
yönlerinden biriyle aykırılığından ötürü iptalini istemesidir.
İdari Rejimi ve böylece idari yargı denetimini kabul etmiş ülkelerde, idarenin
hukuka aykırı tasarrufları iptal davası yoluyla ortadan kaldırılabilir. Bu nedenle iptal davası
idarenin hukuka aykırı tasarruflarda bulunmasını önleyen ve böylece idarenin hukuka
bağlılığını ve hukuk düzeninin korunmasını sağlayan İdare Hukukuna özgü bir
müessesedir.
İptal davalarının esas amacı; bir hakkın ihlal edilip edilmediği ve böyle bir ihlal
sonucunda ortaya çıkacak zararın tazmini değildir. Bu davalar bir idari tasarrufun (kararın
veya işlemin) hukuka aykırılığı dolayısıyla iptalini, ortadan kaldırılmasını amaç edinen,
başka bir deyişle idari işleme, karara yöneltilmiş davalardır. Bu davalarda idari bir işlemin
hukuk kurallarına uygun olup, olmadığı incelenmekte ve hukuk kurallarına aykırılığı
halinde bu işlemin iptali yoluna gidilmektedir. İptal davasının konusu, idari bir işlemin
hukuk kurallarına aykırı olup olmadığını incelemek ve aykırılığı halinde işlemi ortadan
kaldırmaktır. İptal davasının amacı ise; idarenin hukuka aykırı karar almasını önlemek,
böylece idarenin hukuk kurallarına riayetini sağlamak ve hukuka aykırı olduğu tespit edilen
kararları ortadan kaldırmak suretiyle hukuk düzenini korumaktır.
İptal kararları, iptal konusu tasarrufun unsurlarındaki sakatlıkların tasarrufun
doğuşunda mevcut olması dolayısıyla hukuki bir durum yaratmadığını, hukuk aleminde bir
değişiklik meydana getirmediğini gösterirler. İptal davasında idari kararın iptal edilmesi
halinde bu karar ve bu kararda doğan hukuki durum ortadan kalkmış olur. Ancak, iptal
kararları, ortadan kalkan idari tasarrufun yerini almaz. Bu sebeple idare iptal edilen kararın
yerine bir karar almak zorunluluğundadır. Tabii ki, idarenin yeniden alacağı karar
mahkemenin iptal hükmüne uygun olmalıdır.
Mahkemece iptal edilmiş işleme dayanılarak tesis edilmiş olan işlem ve tasarrufların
da iptal kararıyla kendiliğinden ortadan kalkması sonucunun doğduğu kuşkusuzdur. Bu
sebeple iptal hükmü idareye, iptal edilen tasarruftan, buna dayanan ve bağlı olan tüm
tasarruflardan doğan bütün sonuçları ortadan kaldırarak bu işlemler hiç tesis edilmemiş gibi
eski durumu tamamen tesis ve iade etmek görevini yüklemektedir. İdare bu görevi hiçbir
sebep ve bahane ile yerine getirmekten kaçınamaz.
22
II- İPTAL DAVASININ TARİHSEL GELİŞİMİ 26
Ülkemizde batılılaşma hareketi neticesinde Fransız modeline uygun oluşan
kurumlardan biri olan 1868 tarihli Şuray-ı Devlet Nizamname’si –ki niteliği itibariyle
döneminde kanundur- ile kurulan Şurayı Devlet idari alanda istişari bir organdır. Şurayı
Devlet aynı zamanda davanın nerede bakılması gerektiği ve idare ile memur arasındaki
memur davalarına bakan, yetkileri çok sınırlı bir yargı organıdır. 1876 Kanuni Esasisinde
başkanı Bakanlar Kurulu üyesi olan Şurayı Devlet varlığını korumuş, ancak Hükümetle
eşhas arasındaki uyuşmazlıkların genel mahkemelerde görüleceği hükmü dolayısıyla
yargısal yetkilerini kaybetmiştir. Kararları Sadarat makamının onayına bağlıdır.
Cumhuriyet döneminde 27 ise 1924 Anayasası’nın 51. maddesinde kuruluş ve
görevlerine ilişkin düzenleme öngörülmüştür. 23 Kasım 1925 tarihli 669 sayılı Şurayı
Devlet Kanunu ile kurulmuş ve 6 Temmuz 1927 tarihinde göreve başlamıştır. 2 Ağustos
1931 tarih ve 3546 sayılı Kanun ile 669 sayılı Kanun bu Kanunu değiştiren 1859 sayılı
Kanun yürürlükten kaldırılmış ve Danıştay’ın örgütlenmesi genişletilmiş, davaları inceleme
ve yargılama usulleri İdari Rejimi benimseyen diğer ülke örneklerine uygun hale
getirilmiştir. Söz konusu Kanunda zımni red kararlarına karşı da dava açılabilme imkanı
öngörülmüştür. Kanun uygulamada kaldığı süre içerisinde dört kez örgütlenmeden
kaynaklanan sorunların giderilmesi ve davaların görülmesinde süratin sağlanması amacıyla
değişikliklere uğramıştır. 1961 Anayasası’nın yürürlüğe girmesiyle birlikte 521 sayılı
Danıştay Kanunu kabul edilmiştir. 3546 sayılı Kanunda iptal davası açılmasında iptal
sebepleri olarak Fransız hukukunda yapılan sınıflandırmaya uygun biçimde yetki, şekil,
esas ve maksat unsurlarını öngörmüştür. 521 sayılı Kanun söz konusu sebeplerden esas
unsurunu sebep ve konu olmak üzere netleştirmiş ve bu sebepler bugün yürürlükteki kanun
ATAY, Ender Ethem: “Fransa’da Adli Yargı İdari Yargı Ayrımı”, Kamu Hukuku
Arşivi, Yıl 1, Ekim 1998, sh.101-146; BONNARD Roger: İdarenin Kazai Murakabesi
(Çev. Ahmed Reşid TURNAGİL), İstanbul 1939, sh.177 vd.; BRISSON Jean-François:
age, sh.6-9; DERBİL Süheyp: İdare Hukuku, C.I, (İdari Kaza-İdari Teşkilat), 4.B., Ankara
1955, sh.146-156; EROĞLU Hamza: İdare Hukuku, Genel Esaslar, İdari Teşkilat ve
İdarenin Denetlenmesi, 5.B., Ankara 1985, sh.407-408; KARAARSLAN Mehmet:
“Tanzimat ve Şurayı Devlet”, AÜHFD, C.54, S.3, sh.341-363; KARAHANOĞULLARI
Onur: Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, Ankara 2005; LATOURNERIE Dominique: Le
Conseil d’Etat “Au nom du peuple français”, Dalloz, Paris 2005; ÖZEREN Ahmet
Şükrü, BAYHAN Taci: İdari Yargı Kararlarının Uygulanması, (?) Kasım 1992, sh.14 vd.;
ÖZYÖRÜK Mukbil: age, sh.147 vd.; PACTEAU Bernard: Contentieux administratif,
7ème édition, PUF, Paris 2005, sh. 40 vd.; PEISER Gustave: Contentieux administratif,
13ème édition, Dalloz, Paris 2004, sh.160-161; ROBINEAU Yves, TRUCHET Didier: Le
Conseil d’Etat, 2ème édition, Que sais-je?, N0:2855, Paris 2002; TURBIN Dominique:
Contentieux administratif, Hachette, Paris 1994, sh.67; YAŞAR Nuri: İdari Yargı, İdari
Yargıç ve Yargısal Emir, İstanbul 2002; Yüzyıl Boyunca Danıştay 1868-1968, Ankara 1968;
VIGUIER Jacques: Le contentieux administratif, 2ème édition, Dalloz, Paris 2005, sh.719.
27
“Bir takım kıyıdaki köşedeki hükümlerden, memleketimizde 1868’den beri idari yargı
bulunduğu ve yürütüldüğünü iddia etmeyi bir tarafa bırakalım. Türkiye’de idari yargının ve
İdare Hukukunun ilk ve tek sahibi Türkiye Cumhuriyetidir… Danıştayımızın tarihçesi hiç
şüphesiz 1868’e iner. Fakat bir yargı organı olarak Danıştayımız 6 Temmuz 1927’den beri
görev yapmaktadır.” (ÖZYÖRÜK Mukbil: age, sh.154)
26
23
tarafından da benimsenmiştir. 1982 Anayasası’nın kabulüyle birlikte idari yargılama
anlamında 2575 sayılı Danıştay Kanunu, 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare
Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun ve 2577
sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu kabul edilmiştir. 2577 sayılı Kanunun idari dava
türlerini belirten 2/1-a maddesine göre iptal davaları; “idari işlemler hakkında yetki, şekil,
sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için
menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan” davalardır.
Askeri idari yargı düzeni, 1972 yılından buna ülkemiz yargı sisteminde genel idari
yargının yanı sıra yer almaktadır. Alt derece mahkemeleri bulunmayan ve Askeri Yüksek
İdare Mahkemesi'nce temsil edilmektedir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, T.C.
Anayasa’sının 157. maddesinden hukuki dayanağını alan; askeri olmayan makamlarca tesis
edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve
eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini
ve diğer kanunlarda gösterilen, görevleri yapan özel surette görevlendirilmiş bir Yüksek
Mahkemedir.
İdari yargının ve İdare Hukukunun doğum yeri Fransa olduğu için iptal davasının bu
ülkede ortaya çıkışının kısaca açıklanması iptal davasının mahiyetinin anlaşılmasında
yararlı olacaktır. Fransız hukukundaki iptal davası Danıştay tarafından tedrici bir gelişimin
sonucunda oluşturulmuş yani içtihat tarafından şekillendirilmiş, her şeyden önce bir çeşit
hiyerarşik başvuru yolu olup, adli yargıdaki temyiz davası örneğine uygun olduğu ifade
edilmektedir. Bu dava türünün temelinde Kral Konseyi’ne yapılan başvurular yatmakla
birlikte somutlaşması Devrim dönemine rastlamaktadır. Devrim sonrasında Kral devlet
yönetiminden hemen uzaklaştırılmamış 20 Ekim 1789 Kararnamesi ile görevde kalmaya
devam etmiştir. Daha sonra 7 ve 14 Ekim 1790 tarihli Kanuna dayanan bir düzenleme
dolayısıyla 28 1832 yılından itibaren idare cihazındaki yetkisizlik sebebiyle dile getirilen
şikayetler hiçbir şekilde mahkemelerde görülemez. Bunlar idarenin genel başkanı sıfatı
dolayısıyla Kral’a iletilebilir. Kralın yanında daha önceleri Kral Konseyi’nin oynadığı rolü
üstlenen Danıştay söz konusudur. Benzer hüküm 1791 tarihli Anayasanın 3. maddesinde
yer almıştır. Yasal düzenlemelerle adli yargıca getirilen bu yasaklama daha sonra bir idari
yargının oluşup gelişmesine kaynaklık etmiştir. Bundan sonradır ki, başlangıçta idarenin
içerisindeki bir takım kuruluşlar idari uyuşmazlıkları çözümlemeyi gerçekleştirmişlerdir.
Bu düzenlemelerin arkasında yatan tarihi sebep olarak kuvvetler ayrılığının idari
otoritelerle yargının birbirinden ayrılmasını gerektirdiği fikri olduğu belirtilmektedir.
Devrimi gerçekleştirenler yasama, yürütme ve yargıyı katı şekilde birbirinden ayırmıştırlar.
Yargı erki, aşırı yorum yoluyla kanuna karışmamakla yükümlüdür ve sadece kanunun ne
söylediğini dile getirebilir. Aynı şekilde yargı, yürütmenin bir parçası olan idare ile kişiler
arasındaki uyuşmazlıklara da müdahalede bulunamaz. Bundan çıkan netice; idarenin bizzat
kendisi idari uyuşmazlıklara çözümleme yeteneğine sahip olmasıdır. Bu anlamda bir
yenilik olmayıp, eski uygulamaların devamı söz konusudur. Zira Eski Rejim döneminde de
parlömenlerin idari konulara müdahalede bulunması 21 Şubat 1641 tarihli Kral Fermanı ile
yasaklanmıştı.
“İdareye karşı yapılacak yetkisizlik itirazlarını çözmek herhangi bir şekilde
mahkemelerin yetkisinde olmayıp bunlar genel idarenin başı Krala sunulur ve Ayrıca
Majestenin bakanlarının yasalara aykırı karar aldığı iddiaları yasama organına yapılır.”
28
24
Söz konusu bu dönemde idari uyuşmazlıkların çözümünde idareci - yargıç 29 olarak
adlandırılan sistem geçerlidir. Bu sistemde idari otoriteler uyuşmazlıkların çözümü için
müdahalede bulunmaktadır. İdari uyuşmazlıkların çözümünde yetkili hiçbir yargısal organ
bulunmamaktadır. Söz konusu sorunlara çözümü mahalli veya ulusal nitelikteki idareciler
getirmektedirler. Buradaki iki farklı durumun ayırt edilmesi gerekir. İlk durumda bir idari
uyuşmazlığın çözümlenmesinde idarenin idare etme işlevinde gibi davranması söz
konusudur. Dolayısıyla burada uyuşmayı çözümleme işlevi ile idare etme işlevi arasında
herhangi bir farklılık söz konusu değildir. İkinci durumda ise idarenin idari uyuşmazlıkları
çözümlemesindeki özelliği ön plana alır. Böylece uyuşmazlık idare içinde oluşturulan
birimlerce çözümlenir. İlk durumda idareci - yargıç, ikinci durumda ise tutuk adalet söz
konusu olur. Eski Rejimin ve Devrimin arasıdaki sürecin devamında idareci-yargıç
başvurusu üst dereceden bir şekilde kendisinin gösterir. İdare devlet adına günlük işlerinin
yürütülmesini sağlar ve itham edilme pozisyonuna yerleştirilmeyi reddeder. Eski Rejim
süresince monark temsilcilerine ve Kraliyet Konseyi’ne idari uyuşmazlıkları inceleme
yetkisini tanımıştır. Devrimi gerçekleştirenler bu yolda yürümeye devam etmişlerdir. 1790
yılından itibaren siyasal rejimlere göre kral, bakanlar ve imparator üst idari otorite
özelliğini taşımış ve mahalli otoritelerle birlikte idari uyuşmazlıklara müdahalede
bulunmuşlardır.
İdareci-yargıç modeli uygulaması geleneksel idari işlevlerin yerine getirilmesine
oranla hiçbir yenilik öngörmemektedir. Buna karşılık idareci – yargıç, tutuk adalet 30 sitemi
ile birlikte varolmuştur. Bu durum uyuşmazlıklarda özel kuruluşların kurulması ve idare
içerisinde gelişerek yer tutması şeklinde görülmüştür. İdari görevlerini muhafaza ederek bu
örgütler idari uyuşmazlıkları çözümleme yetkilerini ayrıca yerine getirmişler ve bu durum
gelişme göstermiştir. Tutuk adalet sistemi içerisinde oluşturulan örgütlenme bir yargısal
işlev değildir. Bu oluşum uyuşmazlığı ortaya koyan, uyuşmazlık dosyalarını dikkatli bir
biçimde inceleyen ve idareye bu anlamda çözümler önerme şeklindedir.
An VIII tarihinden itibaren Danıştay ve il idare kurulları ülke ve mahalli ölçekte
idari uyuşmazlıkları çözümlemeye başlamıştır. Napoléon’a çok bağlı olan ve prestijini O’na
borçlu olan Danıştay An VIII Anayasası’nın 52. maddesi ile kurulmuş ve Konsüllerin
başkanlığında Danıştay’ın kanun tasarılarını ve idari düzenlemeleri kaleme almak, idareden
kaynaklanan güçlükleri çözümlemekle yetkilendirilmiştir. Burada belirtilen güçlükleri
çözümlemek yetkisiyle Danıştay’ın yetkilerinin asgariye indirgendiği söylenilmektedir.
Bununla birlikte tedrici olarak bir ilerleme yaşanmış ve Danıştay 11 Temmuz 1806
Kararnamesi ile kurumsallaşmıştır. Danıştay II. Cumhuriyet döneminde 3 Mayıs 1849
tarihli Kanun ile “yetkili (yetkilendirilmiş) yargı (adalet)” veya eskilerin deyimiyle
“murahhas adalet” 31 niteliğine kavuşmuştur. Ancak bu dönem kısa sürmüş 25 Ocak 1952
tarihinde tutuk adalet sistemine geri dönülmüştür. I. İmparatorluk döneminin sonundan
29
Administrateur-juge. Bu sistem “yargıç - bakan” (ministre-juge) olarak da
adlandırılmaktadır. İdari başvuru yollarından olan istitaf başvurusunun (recours grâcieux)
etkisizliği ve kendisinden beklenen yararları sağlamaması kişileri şikayetlerini merkezi
idarede hiyerarşik amirlerin yani bakanların önüne taşımaya sevk etmiştir. Böylece
bakanlar hem merkezi hem de taşra teşkilatlarındaki personelinin işlemlerine karşı yapılan
başvuruları kabul edip incelemeye başlamışlardır. Bakan zaman içinde bu tür yapılan
başvuruların yapıldığı tek makam haline dönüşmüş be uyuşmalıkları bir yargıç gibi
inceleyip değerlendirmiştir.
30
Justice retenu/izinliadalet.
31
Justice délégué.
25
1852 yılına kadarki dönemde mahkemelerin ve bir diğer idari birimin yetki alanına girme
şeklinde anlaşılan yetki aşımı kavramına ağır şekil bozuklukları da eklenmiştir.
İlk önceleri tam yargı davalarına oranla ikincil derecede nitelendirilen iptal davaları
ayrılabilir işlem uygulaması aracılığıyla uygulama alanı kazanmış ve yargısal bir niteliğe
dönüşmüştür. Danıştay bu davanın herkes tarafından açılabilmesi endişesinden kabul
edilebilirliği anlamında şartları oluşturulmuştur. Aynı zamanda 2 Kasım 1864 tarihli bir
kararname ile bir avukat tarafından davanın açılabileceği ve yargılama giderlerinin
minimum seviyeye indirgenmesi sağlanmıştır. 24 Mart 1872 tarihli Kanunun 9. maddesine
göre Danıştay farklı idari otoritelerin işlemlerine karşı açılan yetki aşımı davalarında iptal
taleplerini bağımsız şekilde karara bağlar.
Danıştay kendi açısından 1 Temmuz 1906 tarihli Kararı ile sübjektif hakkın
çiğnenmesi şartını uygulamaya son vermiştir. 8 Mayıs 1912 tarihli kararıyla hukuka
aykırılığı sebebiyle sadece iptallerinin talep edildiği mali konulardaki kararlara karşı tam
yargısı davası yerine davacıya iptal davasına başvurma hakkını kullanma iznini vermiştir.
Nihayet 17 Şubat 1950 tarihli Lamotte kararıyla yetki aşımı davaları için metinde
öngörülmese de bütün idari işlemlere karşı hukukun temel ilkelerine uygun olarak hukuka
saygının sağlanması amacıyla dava açılabileceğini belirtmiştir.
Özetle Fransız Hukuku açısından iptal davası kökeni itibariyle tipik anlamda bir
yargıç ürünü olup, yavaş işleyen bir gelişimin sonucunda bugünkü noktaya ulaşılmıştır.
Dava 7-14 Ekim 1790 tarihli Kanundan kaynaklanarak ortaya çıkmıştır. Söz konusu
Kanunda yer alan ilgili düzenlemeye göre; “İdare topluluğuna karşı yetkisizlik iddiaları ...
idarenin genel anlamdaki başı (şefi) olan Kralın önüne taşınır.” Bu düzenleme Fransız
Danıştayı tarafından yorumlanmış ve XIX. Yüzyıl boyunca bir gelişim göstererek,
Danıştay’ın yetkilendirilmiş yargı niteliğini kazanmasında önemli derecede etki göstermiş
ve günümüzdeki anlamıyla iptal davasının ortaya çıkmasına neden olmuştur.
Fransız hukukunda XIX. yüzyılda iptal davası sadece ikincil derecede 32 bir dava
olarak nitelendirilmekteydi. Bu dönemdeki anlayış gereğince iptal davası paralel davaların
istisnasını 33 oluşturur. Yani bir başka dava yoluyla iptal davasının neden olacağı sonuca
ulaşılabiliyorsa, iptal davası açılamaz. Bundan dolayıdır ki, tüzüğündeki değişikliklerin
genel kurulca görüşülmesi sırasında gerçekleşen hukuka aykırılıklar sonucunda yapılan
değişikliği onaylayan kararnamenin hukuka aykırılığı iddiasıyla açılan iptal davası kabul
edilemez. Çünkü davacının genel kurulun kararını adli yargıda dava konusu ederek iptal
ettirebilmesi mümkündür. 34
Zaman içindeki gelişmenin sonucunda iptal davası, keyfi idareye karşı
gerçekleştirilen mücadelenin en önemli aracı 35 olmuştur. XX. Yüzyılın ortalarında iptal
davasının idari kararlara karşı asgari anlamda bulunması zorunluluğu anlamını taşıyan
32
Un recours secondaire.
L’exception de recours paralèle. Bu şart Türk idari yargı tarihinde söz konusu
olmamıştır. Söz konusu kuralın temelinde yetki aşımı davasının normal yargısal yetki
paylaşımını bozmaması gerekir düşüncesi yatar. Yetki aşımı davasıyla paralel dava kuralı
aynı yargı yetkisi içinde söz konusu olmaz. Bununla birlikte kendisine uygulanan bir
işlemin hukuka aykırı düzenlemeler içerdiğine inanan mükellef yetki aşımı davası değil
vergi mahkemesi yargıcına başvurmalıdır. (LEMASURIER Jeanne: age, sh.27)
34
DE VILLIERS Michel (Sous la direction de): Droit public général, Litec, Paris 2006,
sh.1155.
35
Le symbole de la lutte contre l’arbitraire administratif.
33
26
hukukun genel ilkesinin sonucu olduğu düşüncesi kabul görmüştür. 36 İşte bu kabulün bir
sonucu olarak devlet organlarının ve özellikle de idarenin işlemlerinin yargısal denetime
tâbi kılınması hukuk devletinin gereklerinden biri olarak kabul edilmiştir.
Aynı şekilde mevzuattaki düzenlemede bir idari işlemin kesin nitelikte olduğunun
belirtilmesi bu işleme karşı iptal davasının açılamayacağı anlamına gelmez. Söz konusu
hüküm işlemin idari anlamda kesinliği şeklinde yorumlanması ve kabulü gerekir. Eğer
işleme karşı yargı yolunu kapayan düzenleme bir kanun hükmüyse, bu hükmün anayasaya
(Anayasanın 2 ve 125. maddelerine) aykırılığından söz edilir. Anayasada bu yönde
düzenlemenin yer alması halinde ise söz konusu düzenlemenin hukuk devleti ilkesiyle
bağdaşmadığı, rejimin demokratik niteliğini zedeleyen bir durum olduğu genellikle dile
getirilir. 37
Burada belirtmek gerekir ki, Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına göre:
“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası Andlaşmalar kanun hükmündedir.
Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası
andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek
uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” Dolayısıyla Anayasanın
bu hükmü gereğince idari bir işleme karşı yargı yolunu kapayan kanun hükmü, AİHS’nin 6.
maddesindeki “adil yargılanma hakkı” 38, 13. maddesindeki “iç hukukta etkili hukuki
yollara başvurabilme hakkı”nın 39 kullanılmasının engellendiği sebebiyle de uygulanamaz.
Ayrıca belirtmek gerekir ki; AİHS’nin bahse konu düzenlemeleri iç hukukumuz anlamında
“Hak Arama Hürriyeti” başlığını taşıyan Anayasanın 36. maddesinde de düzenlenmiştir.
Buna göre: “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri
önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”
anayasal bir ilkedir.
Kanunkoyucuya iptal davasının aynı sonuçlarını doğuracak şekilde dava türünü
oluşturma imkanı tanınmıştır. Ancak bu yöntemin kullanılması sırasında bazen iptal
davasına benzeyen bazen de ondan tamamen farklı özel kurallara uyulması zorunluluğu söz
konusudur. Bu duruma örnek olarak Fransız hukukunda yer alan yabancıların sınır dışı
36
DE VILLIERS Michel (Sous la direction de): age, sh.1155; LE MESTRE Renan:
Termes de droit administratif, Gualino éditeur, Paris 2006, sh.136.
37
“Bütün idari işlemler iptal davasının konusu edilebilecek niteliktedir.” (Tout acte
administratif est susceptible de faire l’objet d’un recours excès de pouvoir) ilkesi Fransız
hukukunda 17 Şubat 1950 tarihli Dame Lamotte Kararıyla dile getirilmiştir. Bu ilke
gereğince Hükümet düzenleme yetkisini kullanarak kararname (ordonnance) çıkarmak
suretiyle idari bir işlemi idari yargının denetimi dışında bırakamaz. Bu kararın etkisiyle
Fransız Anayasa Konseyi iptal davasına yarı anayasal (quasi constitutionnel) bir hüviyet
tanımıştır. Söz konusu ilke idari yargıca kanun koyucunun idari bir işlemi yargı denetimi
dışında tutma yönündeki düzenlemesini tanımama imkanı vermiştir. Danıştay’ın bu
anlamdaki içtihadının idari yargının kendisine tanınan yetkinin sınırlarının dışına taşıp
taşmadığı sorusunu gündeme getirmiştir. Bu soruya cevap olarak da; idari yargıç kanunu
uygulama işlevini, yani hukuka uygunluk denetimini yapma görevini, idari işlemi yargı
denetimi dışında bırakan kanunu görmeyerek daha iyi yerine getirecektir denmektedir.
(BRISSON Jean-François: age., 14-15)
38
Le droit à un procès équitable.
39
Le droit de toute personne à exercer un recours effectif devant une instance nationale.
27
edilmesi kararlarına karşı açılan davalar 40 gösterilebilir. Ancak bu tür düzenleme yapılması
sırasında ilgililere tanınan temel hak ve hürriyetlerin kapsam ve uygulamasının
daraltılması, sınırlandırılması amaçlanamaz. Yapılacak düzenlemenin amacı, kişisel yarar
ile kamu yararının bu yolla daha iyi dengelenebileceği ve yargının işleyişinin
hızlandırılacağı, etkinleştirileceği ve süratlendirileceği kısacası yargının iyi işleyişinin
sağlanması olmalıdır.
III- İDARİ YARGIDA DAVA TÜRLERİNİN SINIFLANDIRILMASI
Yargısal başvuru kavramı ile, kişinin haklılığını tanıtmak, kabul ettirmek amacıyla
ilk derece mahkemesinden bir yargı kararı almak için başvurması anlatılır. Dolayısıyla
yargısal başvuru yolları, hukuka uygunluğun sağlanması amacıyla bu alanda nihai anlamda
karar vermeye yetkili yargı önüne davacının sorunun götürülmesini sağlar. Yargısal
başvuruların çeşitli şekillerde sınıflandırılması mümkündür. 41 İdare Hukukunda yargısal
başvuru yollarının sınıflandırılması yapılmıştır. Fransız Hukukunda iptal davasını özel bir
yargılama rejimine dayandıran 2 Kasım 1964 tarihinden bu yana uyuşmazlıkların iki farklı
gruptan oluşan bir ayırımı yapılmış gibi görünmektedir. Bunlar yargıca kendi kararını
idarenin kararı yerine geçirerek verme imkanı tanıyan tam yargı davaları ve önüne getirilen
uyuşmazlıkta sadece işlemin iptal edildiği iptal davasıdır. Sınıflandırmalar genellikle
yargıcın yetkileri veya söz konusu edilen hukuki durumların esasına göre yapılmaktadır.
Yapılan idari yargıdaki dava türlerine ilişkin sınıflandırmaların hiçbiri tam manasıyla
tatmin edici değildir.
Geleneksel (klasik) sınıflandırma modeli 42 olan yargıcın yetkisinden hareketle
yapılan sınıflandırmada dört grup yargısal başvurunun yani dava türünün varlığından söz
edilmektedir. Bu sınıflandırma dönemin Fransız Danıştayı II. Başkanı ve Fransız
Hukukunda yazılmış ilk idari yargı eserinin yazarı Edouard LAFERRIÈRE tarafından
yapıldığı için “Laferrière’in Şekli Sınıflandırması” 43 olarak da adlandırılmaktadır. Söz
konusu sınıflandırmada yargıcın durumu esas alınarak uyuşmazlığın konusuna göre
değişkenlik gösteren yargısal yetkilerin kullanılması ve kapsamı önem kazanır.
40
Le recours visant les arrêtés de reconduite d’étrangers à la frontière.
Mahkemeden istenilen hukuki korumanın niteliğinden hareketle hukuk yargılamasında
davalar edim davası, yenilik doğuran davalar ve tespit davaları olmak üzere üç başlık
altında incelenmektedir. Bu sınıflandırma idari yargıda görülen davaları açıklamada
yetersizdir.
42
La classification traditionnelle.
43
La classification formelle de Laferrière. Laferrière’den önce söz konusu sınıflandırmanın
Léon AUCOC tarafından önerildiği ve Laferrière’in daha sonra bu sınıflandırmayı
sistematik hale getirdiği belirtilmektedir. (KARAM-BOUSTANY Lara: L’action en
résponsabilité extra-contractuelle devant le juge administratif, LGDJ, Paris 2007, sh.11)
“Kamu hukuku doktrini uzun süre, dörtlü klâsik ayırımı kabul etmiştir. İlk önce Aucuc
tarafından 1869’da ortaya atılan bu ayırım Laferrière, Ducrocq ve daha sonraları Appleton
tarafından da savunulmuştur. Bu ayırımın mesnedi hakim tarafından verilen kararın niteliği
ve özelliğine dayanmaktadır. Kararın muhteva ve şümulü dikkate alınarak her hâdisede
hâkime ait yetkinin genişliği tetkik konusu olmaktadır.” (EROĞLU Hamza: age, sh.403)
521 sayılı eski Danıştay Kanununda iptal davası, tam yargı davası, yorum davası ve temyiz
davası ayrımı yapılmıştı. Bu Kanunun sınıflandırmasında bundan dolayı söz konusu Fransız
Hukukundaki sınıflandırmanın etkisi olduğunu rahatlıkla söylenebilir.
41
28
Bir işlem veya kararın hukuka aykırılığının yargıç tarafından belirlenmesi ve bu
nedenle de iptalinin talep edildiği ilk grup yargısal başvuru “iptal davası” adını alır. 44
Hukuka aykırılığı sebebiyle tek taraflı icrai bir idari işlem iptal edilir. İşleme karşı açılan
dava 45 olarak nitelendirilen bu davada objektif bir uyuşmazlık söz konusudur. Bu da
ilgililerinin söz konusu tarafları oluşturamamasını açıklamaktadır. 46 Yargıç işlemin
yapıldığı tarihe göre değerlendirmesini yapar ve iptal kararının verilmesi halinde bu karar
herkese uygulanır. Bu tür davalarda yargıcın yetkisi sınırlı olup hukuki sebeplere
dayanarak ancak tek taraflı idari işlemleri iptal edebilir. Yargıcın iptal edilen kararı
değiştirme veya onun yerine geçecek bir kararı alabilme yetkisi yoktur.
İkinci grup yargısal başvuruda, idarenin davranışı nedeniyle iddia edilen davacının
yaşadığı, maruz bırakıldığı zararının tazminine ilişkin uyuşmazlığı çözmek için yargıca
Fransız Hukukunda bu tür davalara en genel anlamıyla le contentieux de l’annulation
denilmekte ve bu grubun içerisinde esas olarak görülen davaya le recours pour excès de
pouvoir (yetki aşımı davası) denilmektedir. Dolayısıyla le contentieux de l’annulation
deyimi iptal davasının ifade edilmesindeki geniş anlamlı uyuşmazlık türünü yani yetki
aşımı davası, temyiz davası (recours en cassation, burada verilen bir karara karşı bir üst
derece mahkemesinde son sözü söylemesi için yapılan bir başvuru söz konusudur.) ve ön
sorun olarak işlemin geçerliliğinin değerlendirilmesi davasını (recours en appréciation
préjudicielle de validité, bu davada esas uyuşmazlık adli yargının önünde görülmektedir.
Verilecek karar işlemin hukuka uygunluğuna bağlıdır. Adli yargıç davanın görülmesini
askıya alarak, idari yargıçtan bu anlamda görüşünü talep eder. İdari yargıç idari işlemin
görülmekte olan esasa davaya uygulanabilip bilemeyeceğine karar verir ancak işlemi iptal
etme yetkisine sahip değildir.) açıklamaktadır. Buna rağmen iptal davası denilince
genellikle bu kavramın karşılığı ve dar anlamını ifade etmek için le recours pour excès de
pouvoir ifadesi kullanılmaktadır.
45
Procès fait à un acte.
46
Ce qui explique le fait que les intéressés n’ont pas le qualité de parties en
cause.”İdarenin iptal davasındaki durumuna gelince; bu hususta da iptal davasının objektif
niteliği kendini göstermektedir. Gerçekten objektif nitelikte sayılan bütün davalarda olduğu
gibi iptal davasında da iki taraf arasında bir çatışma (contradiction) bahis konusu değildir
ve özellikle İdare, iptal davasının tarafını oluşturmaz. Şu halde acaba iptal davası bir
uyuşmazlığı içermemekte midir? Kuşkusuz ki, içermektedir. Fakat buradaki uyuşmazlık da
objektif niteliktedir. Başka bir söyleyişle, iptal davasının dayandığı uyuşmazlığın doğumu
için ilgilinin bizzat İdarenin kendisine karşı başvurması gerekmeyip, başvurusunu İdarenin
işlemine karşı yöneltmesi –yani tek taraflı bir iddia- yeterlidir. Çünkü iptal davasında
muhakeme edilecek olan İdarenin kendisi değil, işlemidir. Bu nedenledir ki, İdarenin iptal
davasındaki durumu, kararına karşı kanun yoluna başvurulmuş olan bir bidayet
mahkemesinin kanun yolu davasındaki durumuna benzetilmiştir.” (AZRAK Ali Ülkü:
“İptal Davalarının Objektif Niteliği Üzerine Düşünceler” in Onar Armağanı, İstanbul 1977,
sh.147-148) “Bununla birlikte şunun da gözden kaçırılmaması gerekir ki, bu görüşler büyük
ölçüde kuramsal bir varsayıma dayandırılmaktadır. Çünkü işlemi yapan idari makamın
sonuçta verilecek iptal kararından etkilenmemsi söz konusu olamaz. Bu nedenledir ki
hemen bütün ülkelerin yargılama usulü kanunlarında idareye iptal davasının çeşitli
aşamalarında işlemin savunma fırsatının verilmesi doğrultusunda bir düzenleme yer
almaktadır.” (AZRAK Ülkü: “İptal Davalarının Objektif Niteliği”, sh.332)
44
29
yetki tanıyan “tam yargı davaları” söz konusudur. 47 Bu dava türünde davacı yargıçtan
yargısal yetkilerinin kullanılmasını, tazminata mahkum etme yetkisiyle birlikte
uygulamasını talep eder. Sorumluluğa ilişkin bu dava türünün içerisine sözleşme ve mali
konulardan kaynaklanan sorumluluk ile seçim, kamu güvenliği açısından sakıncalı ve tehdit
oluşturan yıkılmaya yüz tutmuş eserlerin yıkılması gibi uyuşmazlıklar girer. Bu tür
uyuşmazlık türünde yargıç tam yetkiyle donatılmış olarak uyuşmazlığı maddi ve hukuki
anlamda çözüme kavuşturur. Bir başka ifadeyle yargıç hakem gibi uyuşmazlığın maddi ve
hukuki boyutlarını inceleyerek kararını verir. 48 Dolayısıyla bu davada sorun bireysel hukuki
bir durumun gerçekliği ve kapsamına ilişkindir. Sübjektif bir uyuşmazlık olarak bir hakkı
ihlal edildiğini iddia eden herkese açık bir davadır. Yargıcın yetkileri hukuki ve fiili
durumları yargılayabildiği için kapsam anlamında oldukça geniştir. Bu bağlamda bir işlemi
iptal edebilir, tazminata karar verebilir, kendi kararını idarenin kararı yerine geçirebilir.
Bunları yaparken kararını işlem veya eylemin gerçekleştiği tarihe göre verir. Vermiş olduğu
kararın etkileri ancak davanın taraflarıyla sınırlıdır.
Üçüncü grup “yorum davaları”dır. 49 Bu dava türünde adli yargı yerleri yargıca
doğrudan içeriği belirsiz bir idari işlemin yorumlanması 50 ya da idari kararın hukuka
uygunluğunun değerlendirilmesini 51 talep ettiği erteleyici meselenin (bekletici sorunun) 52
47
Le contentieux de pleine juridiction ou plein contentieux. Bu dava türüne contentieux des
droits da denilmektedir. Tam yargı davası, özellikle idareye veya idari sözleşme
uyuşmazlıklarına karşı da yöneltilen sorumluluğa ilişkin idari yargıda çözümlenen davadır.
Davada idare ile kişi adli yargıda kişiler arasındaki uyuşmazlıkların çözümünde olduğu gibi
aynı mantık dahilinde hukuki yükümlülüklerinin gerçekleştirilmesi için karşı karşıya
gelmektedir. (BRISSON Jean-François: age, sh.4)
“Tam kaza davaları ; hukukun malûm ve klâsik davalarıdır. Bunlar idarî bir
faaliyetin ferdin sübjektif hakları sahasında in’ikasından ve bir zarar husule getirmesinden,
bir hakkı ihlâl etmesinden doğan ve eskiden beri malûm olan dâvaların aynıdır ve bu
davalarda hâkim maddi hâdiselerde dahil olduğu halde ihtilâfın bütün unsurlarını ve
safhalarını tetkik eder ve bir hakkın ihlâl edildiğini tespit edince, … ihlâl edilen hakkın
tazmin ve telafisine karar verir. Binaenaleyh fertler arasındaki bir ihtilâfta adliye hâkiminin
rolü ne ise bu nevî dâvalarda da idare hâkimi aynı şeyi yapar.” (ONAR Sıdık Sami: age,
sh.1769.)
48
“Tam yargı davalarında hâkim, idari kararları değiştirmek ve geliştirmek olanağı bulur.
Özel hukuk uyuşmazlığından farklı olarak idari uyuşmazlıkta hâkim kendisine karar
verilmek üzere sunulan olayda tam bir yetki ile hareket eder. Tahkik yetkisi sınırlı değildir.
Hâkim, bütünü ile birlikte hukuki ve fiili durumu göz önünde bulundurarak eski hale
getirme ve tazmin konusunda karar verebilir.” (EROĞLU Hamza: age, sh.403)
49
Le contentieux de l’interprétation. Ülkemizde yorum davası 1925 tarihli 669 sayılı Şûrayı
Devlet Kanunu’nun 19/c. maddesi ile girmiş ve 1938 yılında 3546 sayılı Devlet Şurası
Kanunu ile kaldırılmıştır. 1964 tarihinde 521 sayılı Danıştay Kanunu’na yeniden
eklenmiştir. Buna göre yorum davası “adalet mahkemelerinde bakılmakta olan bir davada,
bu dava ile ilgili idari bir işlemin manası ve şümulünün tayini hususunda çıkacak
uyuşmazlıkların halli için, mahkeme kararı üzerine” açılacak davalardır. 2577 sayılı
İYUK’da yorum davasına yer verilmemiştir.
50
Interpréter un acte administratif obscur.
51
Apprécier la légalité d’un acte administratif.
52
Question préjudicielle. “Davada ön-mesele (question préalable) ile erteletici-mesele
(question préjudicielle) arasındaki fark malûmdur. Birincisi, davanın iptidaen kabulünde,
30
varlığı halinde söz konusu olan uyuşmazlıklardır. Kısacası buradaki yargısal başvuruda,
yargı yerinden bir yorumda bulunması veya idari işlemin hukuka uygunluğunun
değerlendirilmesi istenilmektedir. 53 Verilen kararın taraflara uygulanması söz konusu
değildir. Kısacası genel olarak idari yargıç, adli yargıcının bekletici sorun olarak gördüğü
hususa ilişkin talebi üzerine ciddi bir sorun karşısında araya katılarak müdahalesini
gerçekleştirir. Burada idari yargıç basit bir hukuki belirlemede bulunmayla yetkili
kılınmıştır. Yargıç yorumlama anlamında tek yetkili olarak metni yorumlar veya iptal kararı
vermeksizin idari bir işlemin hukuka aykırı olduğunu açıklar. Bu davalarda idari işlemin
hukuka uygunluğunun değerlendirilmesinin yapılması durumunda objektif bir başvuru söz
konusudur. Ancak yargıç sadece işlemin hukuka aykırılığını açıklamakla yetkilidir.
Yoruma ilişkin uyuşmazlıklar yorumu yapılacak işlemin doğasına, niteliğine bağlı olarak
bazen objektif, bazen de sübjektif bir uyuşmazlık şeklinde belirir.
Dördüncü grup “idari ceza davaları” olarak adlandırılan bu grup yargısal
başvuruda bir hukuka aykırılığa, suça karşı bir yaptırım uygulanması amaçlanmaktadır.
Burada yargıcın yetkisi kamusal veya
korunmakta olan alana yönelik tehditleri
önlemek/cezalandırmaktan ibarettir. 54 Bu tür davalar idari yargıda ender görülür. 55 Çünkü
söz konusu davalarda idarenin çıkarlarının varlığı ön plandadır ve idare yaptırım
uygulanmasını veya zararının tazmini sağlamak istemektedir. Önemli taşıma yolları için
öngörülen para cezası ile cezalandırılan kanun hükümlerine aykırı davranılmasıdır. Yani
maddi bütünlüğe ve kamusal alana bağlı tahsis edilen yerlere yönelik tehlikelerin ve
karayollarında yasanın yasakladığı davranışların (köprülerin, demiryolları geçitlerinin,
liman inşası, akarsuların kirletilmesi, havaalanları vs) cezalandırılması amaçlanır. Aynı
şekilde disiplin yargısı 56 önünde uygulanan disiplin uyuşmazlıkları da bu kategoriye
dahildir.
Söz konusu edilen şekli sınıflandırma daha sonralarında eleştirilmiş, sınıflandırmayı
oluşturan grupların örnek mahiyetine rağmen sadece yargıcın yetkisini dikkate alması
uyuşmazlığın doğasındaki temel sorunu göz ardı etmesi nedeniyle reddedilmiştir. 57 Bundan
dolayı XIX. yüzyılda ortaya çıkan bu sınıflandırmaya rakip olarak XX. yüzyılda diğer bir
sınıflandırma gündeme gelmiştir. Bir başka ifadeyle, bu geleneksel sınıflandırmaya öğreti
uyuşmazlığın konusunun hukuki durumunu esas alan 58 ikinci grup sınıflandırmayı
bizzat mahkeme tarafından çözümlenecek sorunları ifade eder. İkincisi ise, bir davanın
esasına hükmedilebilmesi için, başka bir mercide ve kaideten başka bir yargı merciinde
çözülmesi gereken sorunu ifade için kullanılır.” (ÖZYÖRÜK Mukbil: age, sh.240)
53
le contentieux de l’interprétation ou de l’appréciation de légalité.
54
Le contentieux de la répression qui consiste à réprimer les atteintes potées au domaine
public ainsi protégé.
55
“Bu dört dava çeşidi içerisinde idari kazayı en çok meşgul eden iptal davaları ile tam
kaza davalarıdır. Tefsir davaları ile ceza davaları, diğerlerine nazaran mühim bir yer işgal
etmezler.” (GÖZÜBÜYÜK A. Şeref: Amerika ve Türkiye’de İdarenin Kazai Denetlenmesi,
Ankara 1961, sh.27) Aynı yönde EROĞLU Hamza: age, sh.403; LEMASURIER
Jeanne: age, sh.21-22.
56
Örneğin Cours de discipline budgetaire, juridictions üniversitaires..
57
DARCY Gilles, PAILLET Michel: Contentieux administratif, Armand Colin, Paris
2000, sh.205; EROĞLU Hamza: age, sh.403.
58
prendre en considération la nature des situations juridiques objet de la contestation.
31
eklemiştir. Bu sınıflandırma ünlü Fransız Hukukçu Léon DUGUIT tarafından yapıldığı için
“Duguit’nin Maddi Sınıflandırması” 59 adını taşır.
Maddi sınıflandırma, davacının bakış açısı ve yargıçtan çözümlenmesi istenilen
uyuşmazlığın doğasından hareketle yapılmaktadır. Yani bu kez sınıflandırmada yargıç değil
davacı ön plana çıkmaktadır. Bu sınıflandırma dava konusu edilen sorunun esasının
değerlendirilmesi veya davayı kuran hukuki sorunun doğası üzerine dayanmaktadır. Söz
konusu uyuşmazlık ya objektif yada sübjektif mahiyetteki bir uyuşmazlıktır.
Yargıcın objektif bir sorunun üzerine eğilmesi gerektiği davalardaki uyuşmazlık
objektiftir. Yargıçtan çözmesi istenilen husus niteliği ne olursa olsun yönetmeliğin hukuka
uygunluğunun belirlenmesinin talebi örneğindeki gibi bir idari işlemin daha önceden
oluşturulmuş üst hukuk normuna uygunluğu ise, objektif bir dava söz konusudur. Hukuk
kurallarına saygıyı yargıcın kararıyla sağlamayı amaçlayan objektif uyuşmazlıkların
yargısal başvuru anlamı taşıdığı ileri sürülmektedir. Bundan dolayıdır ki, iptal davası,
işlemin yokluğuna hükmedilmesine ilişkin dava 60, yorum davası, hukuka uygunluğun
değerlendirilmesi ile seçim ve vergi uyuşmazlıkları 61, bir suç veya hukuka aykırılığın zorla
önlenmesini amaçlayan ya da yıkılma tehlikesi taşıyan binalara ilişkin 62 özel nitelikli
davalar bu sınıflandırmaya dahil edilmektedir. Fransız hukukunda 1982 tarihinden itibaren
59
La classification matérielle de Duguit. Bu sınıflandırmanın esas olarak Léon DUGUIT
ile birlikte Marcel WALIN tarafından yapıldığının belirtilmesi gerekir. Ayrıca Fransız
hukukunda söz konusu sınıflandırmanın benzeri daha sonrasında Profesör Jean-Marie
AUBY ve Roland DRAGO tarafından da yapılmıştır. Bu yazarlar DUGUIT’nin gibi maddi
ölçütü esas almışlar ve fakat hukuka uygunluk uyuşmazlıkları/kanunilik davaları (le
contentieux de la légalité) ve hak talebine ilişkin uyuşmazlıklar/hak davası (le contentieux
des droits) şeklinde bir ayırım yapmışlardır. Birinci grup için en önemli dava türü iptal
davası olan yargıcın bir hukuk kuralı karşısında maddi veya hukuki bir işlemin
değerlendirilmesinin yargıçtan istendiği uyuşmazlıkları işaret etmektedirler. Akdi
uyuşmazlıklarla akit dışı sorumluluğa ilişkin uyuşmazlıkların söz konusu edildiği ikinci
grupta yargıçtan sübjektif hakların talep edilmesi söz konusudur. Bu anlamda yargıçtan
hakkın varlığı, içeriği, etkileri ve hakka yönelik tehlikelerin giderilmesi istenilir.
Dolayısıyla Auby ve Drago yapılan iki sınıflandırmanında yay sağladığını kabul etmekte ve
fakat bunların birleştirilmesinin ve birlikte kullanılmasının imkansızlığı karşısında objektif
ve subjektif uyuşmazlıklara benzer bir ayırımı kabul etmektedirler. (EROĞLU Hamza:
age, sh.405; GOHIN Olivier: Contentieux administratif, Litec, Paris 1996, sh.153)
60
Recours en déclaration d’inexistance, contentieux de la déclaration d’inexistence. Maddi
varlığı değil de ağır bir hukuka aykırılıkla sakatlanmış idari işlemler için söz konusu olan
bu davada sakatlık, işlemi tesis edenden ya da işlemin içeriğinden kaynaklanır. Bu tür
işlemler hiç doğmamış ve hiç hüküm ve sonuç doğurmamış (nul et non avenus)
addedilirler. Bu anlamda karar verebilme yetkisi hem adli, hem de idari yargıca tanınmıştır.
İdare Hukukunda yokluk kavramı için bkn. ATAY Ender Ethem: İdare Hukuku, Ankara
2006, sh.410-413. Türk hukuk öğretisinde genel kabule göre yokluk halinde tasarruf
doğmamış, meydana gelmemiş sayıldığından söz konusu tasarruflar bireylere ve idareye
herhangi bir yükümlülük getirmezler ve iptal davasına konu olmazlar. Ancak bu tür
kararların uygulanması olgusu karşısında açılan davalarda mahkeme işlemin yokluğunu
tespit edecek ve fakat davacının iptal talebinin reddine hükmedecektir. Ancak dava
masrafları davalı idareye yükletilecektir.
61
Le contentieux électoral, le contentieux fiscal.
62
Le contentieux des édifices menaçant ruine.
32
merkezi idarenin taşradaki temsilcisine mahalli idarelerin hukuka aykırı kararlarını yargıç
tarafından denetlenmesine imkan tanıyan davaların da bu sınıflandırmaya eklendiği
gözlemlenmektedir. Benzer bir durumun 03.07.2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye
Kanunu 63, 10.07.2007 tarih ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu 64 ve 22.02.2005
tarih ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu 65’nda da yer almaktadır.
Diğer yandan ilgilisinin kişisel anlamda sahip olduğu bir hakkı veya bu hakkının
zarara uğraması dolayısıyla söz konusu zararının tazminini sağlamayı amaçlayan yargıç
önüne götürülen uyuşmazlıklara da sübjektif uyuşmazlıklar 66 denilmektedir. Bir başka
ifadeyle, tazminata hükmedilmesi talebinde olduğu gibi, yargıca kişisel bir hakkın
tanınmasını sağlaması için yapılan başvurunun çözümlenmesine ilişkin davalar, sübjektif
davalardır. Bu davada yargıca çözümlemesi için sorulan soru, belli bir kişinin sübjektif bir
hakkın sahibi olarak tanımlanıp tanımlanamayacağı ya da idarenin belirli bir davranışının
kişisel bir durumu zarara uğratıp uğratmadığıdır. Tam yargı davaları ile idari
sözleşmelerden kaynaklanan idare ile akid arasındaki uyuşmazlıklar bu grubun bilinen en
önemli örnekleridir. İdari ceza davalarının da genel anlamda bu gruba dahil olduğu
söylenebilir.
Maddi sınıflandırmanın faydası farklı davaların tâbi olduğu hukuki rejimlerin bir
takım özgünlüklerinin açıklanabilmesidir. Bundan dolayıdır ki davacının bir hakkının
tanınmadığı veya ihlal edildiğini ispatla yükümlü kılındığı sübjektif davalarda davanın
kabul şartları daha katı iken, davacının basit bir kişisel çıkar (menfaat) ilişkisinin varlığını
ispat etmek durumunda olduğu iptal davalarında söz konusu şartlar daha hafiftir. Ancak
tam yargı davasında bir hakkın üstünlüğü anlamında karar verildiğinden müdahalede
bulunma anlamında iptal davasında yargıcın daha serbest olduğu söylenebilir. Buna karşılık
kesin hükümden vazgeçme (feragat) tam yargı davasında kabul edilirken, iptal davasından
kabul edilmemektedir. Verilen yargı kararının hukuki etkisi davanın niteliğine göre
farklıdır. Bu anlamda iptal davasında verilen karar kesin hükmün doğurduğu sonuçları
doğururken, sübjektif davalarda verilen kararlar ancak davanın tarafları arasında önem
kazanır. Dava konusunun objektif bir hususa ilişkin olduğu durumlarda objektif davalardan
yararlanıla bilinir. 67
Her iki sınıflandırma kendi açısından açıklık ve yarar sağlayıcı niteliktedir. 68
Yazarlar çeşitli gerekçelerle bu iki sınıflandırmadan birini tercih etmektedirler. 69 Bununla
63
Madde 23, Madde 57.
Madde 14.
65
Madde 15, Madde 27.
66
Contentieux subjectif.
67
DARCY Gilles, PAILLET Michel: age, sh.206-208; EROĞLU Hamza: age, sh.404405; ROUSSET Michel, ROUSSET Olivier: Droit administratif, II- Le contentieux
administratif, 2ème édition, PUG, Grenoble 2004, sh.107-108.
68
Réné CHAPUS, LAFERRIÈRE’in sınıflandırmasının tamamen reddedilmesinin söz
konusu olamayacağını belirttikten sonra DUGUIT’in yaptığı maddi sınıflandırmayı daha
aydınlatıcı bulmaktadır. Yazara göre idari yargının daha çok sentetik bir niteliğinin
bulunması dolayısıyla idari yargının iki veçhesinin varlığından söz edilebilir: Dava
şeklindeki uyuşmazlıklar (contentieuz des recours) ve kovuşturma uyuşmazlıkları
(contentieuz des poursuites). İptal davası ile somutlaşan ve bazı durumlarda da iptale bağlı
olarak hükmedilen cezalandırmalarda görülen uyuşmazlıklar birinci grubu, bir yargı yeri
önünde bir kişiye karşı gerçekleştirilen kovuşturmalar ile yargının söz konusu kişi için bir
yaptırım uygulanmasına hükmettiği uyuşmazlıklar ikinci grup davaları oluşturur. Birinci
64
33
grup uyuşmazlıklar uyuşmazlıkların ekseriyetini oluşturmakta olup, disiplin ve idari ceza
davaları ikinci grubun belli başlı örnekleridir. Yazar dava şeklindeki uyuşmazlıkların içinde
iptal ve tam yargı davası şeklinde bir ayırım yapmakta ve bu iki uyuşmazlık arasındaki
farklılığın esas olduğunu vurgulamaktadır. CHAPUS ayrıca söz konusu ayırımın özellikle
uygulanacak rejim ve verilecek karar açısından olmak üzere bir çok sonucu olduğunu
belirtmektedir. (CHAPUS Réné: Droit du contentieux administratif, 12ème édition,
Montchrestien, Paris 2006, sh.205)
Özellikle iptal davasının yargıcının idareye yargısal emir vermeye başlamasından
bu yana şekli sınıflandırmanın hiçbir şey açıklamadığı ve yargıcın yetkilerini doğru
tanımlayamadığı, objektif hak ile sübjektif hak arasındaki ayırımın başlangıç noktasının
oluşturduğu maddi sınıflandırmanın temelinin bozulması, geçersiz kılınması ve mantık
dışılığı sebebiyle artık savunulamayacağı ileri sürülmektedir. Bundan dolayı MELLERAY
yeni alternatif bir sınıflandırma önermektedir. (MELLERAY F.: Essai sur la structure du
contentieux administratif français (Pour un renouvellement de la classification des
principalles voies de droit ouvertes devant les juridictions à compétence générale), LGDJ,
BDP T. 212, Paris 2001 nakleden KARAM-BOUSTANY Lara: age, sh.14-15)
Mukayesesi yapılan iptal ve tam yargı davalarının etkinliğinden kaynaklanan sebepler için
kanun koyucu seksenli yılların sonundan beri öğretinin daha önceden söylediği iptal
davalarının yok oluyor açıklamasını neredeyse doğrulayacak mahiyette objektif tam yargı
davası türlerinde bir artışı sağlamıştır. Bu duruma reaksiyon olarak yakın tarihli içtihatta
iptal davası yargıcının resen kavramı tamamıyla yenileyen bir gelişme gösterdiği
söylenilmektedir. Böylelikle hukuki temelin yerini alma yetkisi kullanarak yargıç kendi
değerlendirmesini artık idarenin değerlendirmesinin yerine geçirmede tereddüt
etmemektedir. Aynı şekilde idareye kesin hükmün gereklerini yerine getirmesi için
zorlamakta veya bir iptal talebine zorlayıcı niteliği bulunmayan bir talimata uygun düşecek
tarzda uyuşmazlık konusu düzenlemenin yorumu yoluyla cevaplandırmaktadır. Nihayet
iptal uyuşmazlıklarının uygulamadaki sonuçlarının dikkate alınması ile hukuki güvenliğin
korunması zorunluluğunu birleştirme sonucunda yargıç bazı durumlarda iptal kararlarının
geçmişe etkili olma sonuçlarını devre dışı bırakabilmektedir. Bundan dolayıdır ki, hukuka
uygunluğu denetleyen yargıcın; uyuşmazlık konusu edilen işlemin daha sonraki unsurlarını
göz önünde bulundurabilmesi, dava konusu işlemin yenilenme şekline karar verme
yetkisine sahip olması ve sübjektif haklar üzerinde karar verebilme yetkisinin bulunduğu
dikkate aldığı ölçüde, iptal davası ile tam yargı davası arasındaki ayırımın ortadan kalktığı
ileri sürülmektedir. Bundan böyle artık başvuru yollarının sınıflandırılmasının sadece iptal
davası tam yargı davası ayırımı üzerine oturtulup oturtulamayacağı sorulabilecektir. (VAN
LANG Agathe, GONDOUIN Geneviève, INSERGUET-BRISSET Véronique: age,
sh.275)
Bir idari işlemin tesisinde birden fazla sebep olabilir. Kural olarak söz konusu idari
işlemin sebeplerinin tamamının hukuka uygun olması gerekir. Ancak her zaman idari
işlemin dayandığı sebeplerin tamamı hukuka uygun olmayabilir. Böyle bir durumda yani
sebeplerin birden fazla olduğu, ancak sebeplerden bazılarının hukuka aykırı olduğu
durumlarda işlemin her zaman iptali söz konusu olmaz. Kural olarak, birden fazla sebebe
dayanan işlemin iptal edilebilmesi için, hukuka ya da gerçeğe aykırı sebebinin “sonucu
etkileyici nitelikte” olması gerekir. Aksi takdirde yani sebep sonucu etkileyici nitelikte
değilse, diğer sebep veya sebeplerin hukuka uygun olmaları durumunda işlem iptal
edilmez. Türk hukukunda sebep ikamesi için bkn. YILMAZ Yunus: “İdare Hukukunda
Sebep Unsuru ve Sebep İkamesi”, AYİMD, S.21.
34
Sebep ikamesi hem Danıştay hem de AYİM kararlarında kullanılmaktadır.
Örneğin İdarece ileri sürülmeyen ancak “sebep ikamesi” yoluyla yargı yerince saptanan
başka bir nedenle uyuşmazlığın çözümlenebileceği; görevden alma işleminin yargı yerince
iptali üzerine bu kararın uygulanmasının ilke olarak yerine atanan kişinin görevden
alınması yoluyla gerçekleştirileceğine ilişkin kararında Danıştay İDDGK: “Açılan bir
davada idarece ileri sürülmemiş ancak idari yargı yerince dosyanın incelenmesi sonucu
başka bir neden saptanmış ve idarece ileri sürülen nedenin hukuken geçerli olmadığı
belirlenmiş ise, idarenin ileri sürdüğü nedenin bir yana bırakılarak dosyadan saptanan
nedene göre uyuşmazlığın çözümlenebilmesine idare hukukunda "sebeb ikamesi" adı
verildiği bilinen bir olgudur. Dosyadan saptanan bu nedenin dava konusu işlemin tesisini
haklı kılacak nitelikte olması durumunda ancak davanın reddine karar verilebilecektir.”
demiştir. (03.12.1999, E.1999/775, K.1999/1200, Dan. Der., S.103, sh.88)
AYİM 1.D., Davacının kendi hesabına tamamladığı yüksek lisans eğitiminin, KKK’lığı
Temin ve Yetiştirme Planında yer alması nedeniyle “ihtiyaç” duyulan bir dal olarak
nitelendirilmesi mümkün görülmediğinden; davacıya yüksek lisans kıdemi verilmemesi
işleminde hukuka aykırı bir yön yoktur dediği kararında: “davalı idarenin dava konusu
işlemi tesisine dayanak gösterdiği sebep hukuka uygun değildir. Ancak iptal davasında bir
idari işlemin hukuka uygunluk denetimi yapılırken, işlemin sadece yazılı olan sebebi ile
bağlı kalınmayacağı, yargı yerinin işlemin tesisini gerektiren başka bir sebebin bulunup
bulunmadığını da araştıracağı ve gerektiğinde sebep ikamesi yolunda gidebileceği açık
bulunmaktadır. Tesis edilen işlem sonucu itibariyle doğru fakat sebep yerinde değilse, idari
yargı organının kararında işlemin dayanması gereken sebebin vurgulanması yöntemi ile
yine de davanın reddine karar verilmesi gereklidir.” demiştir. (10.11.1994, E.1994/8,
K.1994/1122 AYİMD, S.9)
AYİM 1.D., sözleşme feshine dayanak yapılan olumsuz sicilin hukuka aykırılığı
sabit olmakla birlikte davacının disiplin, sicil ve görev performansı kendisinden istifade
edilemeyeceğini ve başarısız olduğunu ortaya koyduğundan, sebep ikamesi yoluyla, fesih
işlemini sonuç olarak hukuka uygun gördüğü kararında: “İdari yargı uygulamasında genel
kabul gören “sebep ikamesi” yoluyla, tesis edilen işlemin sonucu itibariyle doğru, ancak
gösterilen hukuki sebep yanlış ya da hatalıysa, idari yargı organının salt bu nedenle işlemi
iptal etmeyip, doğru hukuki sebebe işaret etmek suretiyle davayı red yetkisi bulunmaktadır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında davacı hakkında düzenlenen olumsuz sicilin hukuka aykırı
olması nedeniyle sözleşmenin yenilenmemesi işlemi hukuken geçersiz olmakla birlikte,
davacının safahatındaki mevcut disiplin cezalarının çokluğu ve mahiyetleri, başarısız
sayılabilecek sicil safahatı, ödül ve takdirinin bulunmaması ile yapılan sınav sonuçları
neticesinde davacının görevinde başarısız olduğu ve kendisinden istifade edilemeyeceği;
“sebep ikamesi” yoluyla da tesis edilen işlemin sonucu itibariyle hukuka uygun olduğu
kanaatine varılmıştır. “ demiştir. (02.18.2003, E.2002/400, K.2003/255. AYİMD, S.18)
AYİM 2.D., uzman jandarma okulu öğrencisi olan davacının arızasını TSK. Sağlık
Yeteneği Yönetmeliğine göre sınıf değişikliğini gerektirmesi karşısında; uzman jandarma
statüsünün tek sınıf oluşu itibariyle sınıf değiştirmenin mümkün bulunmaması nedeniyle,
hakkında tesis edilen okuldan çıkarılma işlemi yerindedir dediği kararına göre: “…idarenin
dayandığı sebep yerinde değildir. Ancak, idari yargılamada, idari yargı yerlerinin sebep
ikamesi söz konusudur, idare bazı durumlarda yasada belirtilmiş olan bir sebebe dayanarak
aynı işlemi yapması gerekirken, bunu fark etmeyerek ya da ihmal ederek o işlemi başka
sebeple tesis eder. Bu işlem dava konusu edildiğinde idari yargı yeri yasal sebebi dosyadan
saptayabilmiş ve idarenin dayandığı sebep yerinde değilse ya da hukuken geçerli değilse
35
birlikte son zamanlarda tam yargı davasına iptal davasına oranla bir üstünlük tanıma eğilimi
yaşandığı söylenebilir. Aynı şekilde uyuşmazlıkların niteliğinden hareketle yapılan ayırıma
ilişkin ilkelerin AB içtihatları dolayısıyla masaya yatırılma riski taşıdığı belirtilmektedir.
İptal davasının uygulamasında yaşanan tarihsel gelişim ve bugün ulaşılan noktaya
göre idari davaların sınıflandırılmasına ilişkin gayretlerin idari davanın ve bu arada da iptal
davasının açıklanmasında faydalı olduğu ancak günümüz iptal davasını tam anlamıyla
açıklayan ve açıklığa kavuşturacak mahiyette değildir. Bu yüzyılın başından itibaren
gözlemlenen kabul şartlarındaki gelişme iptal davasının objektif niteliğini oldukça
zayıflatmıştır. Bugünkü anlamıyla iptal davası objektif hukuk kurallarının hizmetinde
olduğu kadar kişisel çıkarlarında hizmetindedir. Ayrıca Fransız hukukunda iptal davası
yargıcına yargısal emir (injonction) verme yetkisinin tanınmış olması doktrinin
sınıflandırmalarına darbe vurduğu, gölge düşürdüğü söylenilmektedir. Bu sebeple iptal
davasından bahsederken sınıflandırılamayan, sınıflandırmalar dışında kalan bir dava
türüdür 70 denilmektedir.
Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere iptal davasında davacı dava
konusu idari işlem veya kararın hukuka aykırı olduğuna inanmakta ve yargıçtan bunun
hukuk düzeninden kaldırılması amacıyla iptalini talep etmektedir. Buna karşılık tam yargı
davasında davacı tekrar tesisini istediği hakkının çiğnendiğinin belirlenmesi ve bunun
sonuçlarının ortadan kaldırılmasını talep etmektedir.
onu bir yana bırakarak mevzuatın o işlem için öngördüğü sebebi kararda belirterek idari
işlemin sonuç olarak doğru olması nedeniyle davayı reddeder. Ayrıca idarenin de sebep
ikamesi söz konusu olabilir. İdare işlemi tesis ederken ortaya koyamadığı, ancak var olan
ve işlemden sonra belirlediği sebebi işleme karşı açılan davada ileri sürerse idari yargı yeri
davacı hakkında uygulanan işlemi bu sebebe göre değerlendirir.” (09.15.1993 tarih ve
E.92/329, K.1993/374 , AYİMD, S.8)
AYİM 1.D., sözleşme feshine dayanak yapılan olumsuz sicilin hukuka aykırılığı
sabit olmakla birlikte davacının disiplin, sicil ve görev performansı kendisinden istifade
edilemeyeceğini ve başarısız olduğunu ortaya koyduğundan, sebep ikamesi yoluyla, fesih
işlemini sonuç olarak hukuka uygun gördüğü kararında: “İdari yargı uygulamasında genel
kabul gören “sebep ikamesi” yoluyla, tesis edilen işlemin sonucu itibariyle doğru, ancak
gösterilen hukuki sebep yanlış ya da hatalıysa, idari yargı organının salt bu nedenle işlemi
iptal etmeyip, doğru hukuki sebebe işaret etmek suretiyle davayı red yetkisi bulunmaktadır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında davacı hakkında düzenlenen olumsuz sicilin hukuka aykırı
olması nedeniyle sözleşmenin yenilenmemesi işlemi hukuken geçersiz olmakla birlikte,
davacının safahatındaki mevcut disiplin cezalarının çokluğu ve mahiyetleri, başarısız
sayılabilecek sicil safahatı, ödül ve takdirinin bulunmaması ile yapılan sınav sonuçları
neticesinde davacının görevinde başarısız olduğu ve kendisinden istifade edilemeyeceği;
“sebep ikamesi” yoluyla da tesis edilen işlemin sonucu itibariyle hukuka uygun olduğu
kanaatine varılmıştır. demiştir. (02.18.2003, E.2002/400, K.2003/255, AYİMD, S.18)
69
Örneğin Gustave PEISER açıklığı dolayısıyla LAFERRIÈRE’in sınıflandırmasından
yana olduğunu belirtmektedir. (age, sh.159.) Söz konusu yazarın sınıflandırmasından yana
olduğunu belirten bir başka yazar, bu sınıflandırmanın farklı davaların hukuki rejimlerinin
farklarını ortaya koyması ve bir çok yazarın ve Danıştay üyesinin bu sınıflandırmayı halen
kullanmasını tercihinin bu yönde olmasının gerekçesi olduğunu belirtmektedir.
(LEMASURIER Jeanne: age, sh.20-21) Konuya ilişkin değerlendirme için bkn. GOHIN
Olivier: age, sh.154.
70
Un recours inclassable. BRISSON Jean-François: age, sh.11.
36
IVİPTAL
KARŞILAŞTIRILMASI
DAVASI
İLE
TAM
YARGI
DAVASININ
İdari davaların sınıflandırmasında asıl olan iptal davası ve tam yargı
davasıdır. Bu nedenle iki dava türünün birbirinden farklılıklarının ortaya konulması
gerekir.
İlk olarak uyuşmazlığın konusu anlamında birbirinden ayrılırlar. İptal davasında
davacı idari işlem veya kararın hukuka aykırı olduğu ve genel ve kişilik dışı bir hukuk
kuralını çiğnediği düşündüğü için bunun yargıç tarafından iptal edilmesini istemektedir. Bu
davada davanın tarafları olarak davacı kişi ile davalı olarak işlemi tesis eden idare gösterilse
de, aslında davacı ile dava konusu edilen hukuki işlem karşı karşıyadır. Davacının yargıçtan
talebi davalı idarenin veya işlemi tesis eden kamu görevlisinin değil, işlemin
yargılanmasıdır. Tam yargı davası, sübjektif kişisel bir hukuki durumun kapsamı ve
varlığıyla ilgilidir. Bu davanın tarafları hakkı haleldar olan davacı kişi ile dava konusu
işlemi yapan veya eylemi gerçekleştiren idaredir. Davacı sözleşme gibi hukuki bir işlemin
içeriği veya sonuçlarını ya da bir kazanın sonucunda meydana gelen zarar örneğindeki gibi
maddi bir uygulamayı kabul etmemekte veya bunlara itiraz etmektedir.
İkinci olarak iptal davasında yargıcın rolü sadece dava konusu edilen işlemin
hukuka uygunluğunun değerlendirmesini yapmak ve hukuka aykırılığı durumunda da iptal
etmektir. Tam yargı davalarında ise yargıç dava konusuyla ilgili hukuki ve maddi
elemanların tamamının analizini yapmakta, yani idari işlemin veya eylemin bütün
safhalarını inceleyip, değerlendirmekte ve sonucunda gerekiyorsa idareyi mahkum
etmektedir. Bu anlamda iki dava arasından amaç bakımından farklılık söz konusudur. İptal
davası ile hukuk düzeni korunmak istenmekte, dava konusu edilen idari işlemin bu düzeni
bozmaması sağlanılmaya çalışılmaktadır. İptal davasının amacı, idarenin hukuka aykırı
kararlar almasını önlemek ve bu yöntem kullanılarak idarenin hukuka bağlılığı ve saygılı
davranmasını gerçekleştirmektir. Bu nedenle yargıç hukuka aykırılığını belirlediği idari
işlemleri hüküm ve sonuçlarıyla hukuk düzeninden kaldırır ve böylelikle hem hukuk
düzenini korur, hem de bireylere hukuki güvenliği sağlar. Hukuki güvenliğin
sağlanmasında kişiler arasında ayırım yapılamaz. Dolayısıyla iptal kararı, dava konusu
işlemin mahiyetine bağlı olarak davada taraf olmayan kişiler üzerinde de etki yaratacaktır.
Bu etki olumlu olabileceği gibi olumsuz da olabilir. Ayrıca söz konusu husus dava açma
yetkisi açısından da kendisini göstermiş ve iptal davasını açma hakkı menfaat koşuluna
bağlanmıştır. Bundan dolayıdır ki, iptal davaları objektif dava olarak nitelendirilir. Tam
yargı davalarında amaç davacı kişinin çiğnenen hakkının tazmin ve telafisidir. Dolayısıyla
davacının talebinin kabulü halinde; iptal davası sonucunda yargıç işlemin iptaline
hükmederken, tam yargı davasında davacının zarar ve ziyanının giderilmesine idareyi
mahkum etmektedir.
İptal davasında amaç idarenin iyi işleyişini hukuk kurallarına uyma anlamında
sağlamaktır. Tam yargı davası ise idarenin herhangi bir sebeple iyi işlememesinden dolayı
kişisel olarak zarar görenin ihlal edilen hakkının yerine getirilmesi, tazmin edilmesi
amaçlanır.
Sonuncu olarak da iki dava türünün hukuki rejimleri de farklılık göstermektedir.
İptal davası açma hakkından işlemle menfaat ilişkisi olan herkes yararlanabilirken, tam
yargı davasını ancak bir hakkı çiğnenen kişi yararlanabilmektedir. İptal davası sonucunda
verilen kararın sonuçlarının tam yargı davasının sonucuyla birleşmesi mümkündür. Ancak
bunun aksi söz konusu değildir. İptal davası sonucunda verilen iptal kararı erga omnes
sonuç doğururken, tam yargı davası sonucunda verilen kararın bağlayıcılığı uyuşmazlıkla
37
ilişkisi olan kişiler içindir. 71 Her iki dava türüne ilişkin verilen mahkeme kararlarının yerine
getirilmesi zorunludur. Ancak bu zorunluluğun uygulamaya aktarılmasına ilişkin söz
konusu olacak hukuki rejim farklılaşır.
Dolayısıyla kabul edilebilirlik anlamında her iki dava arasında farklılıklar söz
konusudur:
İlk olarak iptal davası sadece kararın doğrudan etkilediği ilgilileri tarafından değil,
aynı zamanda maddi veya manevi bir çıkarı dolayısıyla etkilenen herkes tarafından
açılabilir. 72 Bundan iki sonuç çıkar. Birinci sonuç iptal davalarının idarenin tek taraflı
bütün işlemlerine karşı açılabileceğidir. Bunun sonucu olarak dava sayısı belli olmayan
kişilere uygulanabilme özelliğini taşıyan işlemlere yani idarenin düzenleyici işlemlerine
karşı açılabileceğidir. Bilindiği üzere sübjektif hakları korumayı amaçlayan sistemlerde
düzenleyici bir idari işlemin iptalinin erga omnes etkisinden yararlanmaya hak kazanması
mümkün değildir. Fransız ve Türk hukuk sistemlerinde tek bir kişinin bir düzenleyici
işlemin uygulanması muhatabı olması ve buna karşı dava açması ve daha sonra söz konusu
düzenleyici işlemden etkilenenlerin işlemin iptalinden yararlanmaları söz konusudur.
Dolayısıyla iptal davası düzenleyici işlemlere karşı açılabilir. Bu durum birel işlemlere
karşı iptal davası açılabilmesinin önünde bir engel teşkil etmez. İkinci sonuç ise, idarenin
sukutuna (suskunluğu, hareketsizliği) 73 karşı ilgililer herhangi bir zorlukla karşılaşmadan
açtıkları davalar kabul edilir. Kanun koyucunun idareye karar vermesi için öngördüğü
sürenin ilgilisinin başvurusu üzerine geçmesi halinde, bu durum talebin reddi olarak kabul
edilir ve bu duruma (zımni red işlemine) karşı dava açılabilir.
İkinci olarak, iptal davası açma yetkisine sahip kişiler tam yargı davasına oranla
daha geniş bir kitledir. Bu durum özellikle dava konusu edilen işlemin idarenin bir
düzenleyici işlemi veya içeriği yeterince genel olan bir önlem olması durumunda önem
kazanır. Söz konusu işlemlerden doğrudan veya dolaylı etkilenen kişiler meşru, aktüel bir
çıkarları bulunması koşuluyla dava açma hakkına sahiptir. İptal davasına konu edilen
DERBİL Süheyp: age, sh.203-208; ONAR Sıdık Sami: age, sh.1171-1173; PEISER
Gustave: age, sh.158.
72
“…iptal davasının amacı, İdarenin hukuka ve kanuna aykırı işlemlerini kaldırmak
suretiyle, onun hukuka bağlılığını sağlamak ve böylece hukuk düzenini korumaktır. Burada
davacının rolü, İdarenin işleminin hukuka ve kanuna aykırı olup olmadığının incelenmesi
ve bir aykırılık saptandığı takdirde işlemi geçmişe etkili olarak iptal etmesi için İdari Yargı
Merciini harekete geçirmekten ibarettir. Bu özelliği göz önünde tutularak denilebilir ki,
iptal davası özel hukukta benzerine rastlanılmayan, tümüyle İdare Hukukuna özgü bir dava
tipidir.” (AZRAK Ali Ülkü: “İptal Davalarının Objektif Niteliği Üzerine Düşünceler”,
sh.146)
73
Silence de l’administration. İYUK’un “İdari makamların sükutu” başlıklı 10.
maddesine göre: “1. İlgililer, haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya
eylemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler. 2. Altmış gün içinde bir cevap
verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bittiği tarihten itibaren dava
açma süresi içinde, konusuna göre Danıştaya, idare ve vergi mahkemelerine dava
açabilirler. Altmış günlük süre içinde idarece verilen cevap kesin değilse ilgili bu cevabı,
isteminin reddi sayarak dava açabileceği gibi, kesin cevabı da bekleyebilir. Bu takdirde
dava açma süresi işlemez. Ancak, bekleme süresi başvuru tarihinden itibaren altı ayı
geçemez. Dava açılmaması veya davanın süreden reddi hallerinde, altmış günlük sürenin
bitmesinden sonra yetkili idari makamlarca cevap verilirse, cevabın tebliğinden itibaren
altmış gün içinde dava açabilirler.”
71
38
işlemin muhatabı özellikle belli kişi veya kişiler ise, dava açma hakkı bunların dışında
kalanlara kapalıdır. Tam yargı davası ançak kişisel bir hak ihlali durumunda söz konusudur.
Bu anlamda iptal davasının açılabileceği ikinci durum ile tam yargısı davası açabilme hakkı
birbirine yaklaşmış olur.
İptal davası ve tam yargı davası arasındaki ayırım, ayrılabilir işlemler dolayısıyla
bir çok alanda her iki davaya da uygulanabilme imkanı sağlamıştır. Sınıflandırmada tam
yargı davası olarak nitelendirilen seçim, mali ve idari sözleşmeden kaynaklanan
uyuşmazlıklar ile uluslararası ilişkiler, kamulaştırma işleminden kaynaklan uyuşmazlıkların
belirli evrelerindeki işlemler iptal davasına da konu edilebilmektedir. Birtakım kararlar
yetki, kabul edilebilirlik şartları ve konusu gereğince iptal davasına neden olabilmektedir.
Diğer grup kararlar ise kendisinden maddi ve mantıksal anlamda ayrılığı nedeniyle başka
davalara da sebebiyet verebilmektedir. 74
Hukukumuzda idari sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklar ayrı bir dava türü
imiş gibi nitelendirilse de bu tür davaların ayrı bir grup olmadığı bilinmektedir. Konuya
ilişkin Anayasa, 2575, 2576 ve 2577 sayılı kanunların hükümleri birlikte
değerlendirildiğinde sözleşmenin düzenleyici nitelikteki hükümlerinin üçüncü kişilerce
iptal davasına konu edilebileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Bunun dışındaki
uyuşmazlıkların tam yargı davasına konu olabilir. Fransız Danıştayı 1996 tarihli bir
kararında sözleşmenin düzenleyici maddelerine karşı iptal davasının açılabileceğini kabul
etmiş ve ayrıca iptal davasını gören yargıcın taraflar arasındaki akdi ilişkiye
karışamayacağını belirtmiştir. Bu karar öğretide eleştirilmiştir. Bu karar ile üçüncü kişiler
idari sözleşmenin düzenleyici hükümlerine karşı dava konusu edilen hususun sözleşmenin
kalan kısmından ayrılabildiği durumlarda dava açabileceklerdir. Bununla birlikte
sözleşmeden ayrılabilen kısmının iptali sözleşmenin diğer kısmı üzerinde etki yapmayacağı
ölçüde söz konusu çözüm tarzı davacı için doyurucu sonuç doğurmaz. Bu kararı izleyen
Ville de Lisieux kararıyla bir belediye meclisi üyesinin idari kamu sözleşmesine karşı açtığı
davada Fransız Danıştayı tamamlayıcı bir adım atarak sözleşmeye karşı iptal davası
açılabileceğine hükmetmiştir. Bununla birlikte sözleşmenin tarafı mahalli idare ile kamu
görevlileri arasındaki ilişkinin özelliği dolayısıyla yargıcın kararında öngördüğü çözüm
tarzı zorunlu olarak sözleşmenin tamamını kapsayıcı nitelikte değildir. Ancak idari
sözleşmelerdeki iptal ve tam yargı davaları arasındaki yapılan ayırım önemini günümüzde
yitirmiş gibi görünmektedir. Zira iptal kararının veren yargıcın sahip olduğu yargısal emir
verebilme yetkisi iptal kararı vermek yerine idareye belli şekilde davranma
yükümlülüğünde bulunma şeklinde kendisini göstermektedir. Dolayısıyla burada iptal
davası tam yargı davasına dönüşmüş olmaktadır. 75
İmtiyaz sözleşmesi niteliğinde bulunduğu anlaşılan ve Türkiye Elektrik Kurumu ile
Aktaş Elektrik Ticaret A.Ş. arasında imzalanan işletme hakkı devir sözleşmesinin,
Danıştay’ın incelenmesinden geçirilmeden yürürlüğe konulmasının mevzuata aykırı
olduğunu belirten Türk Danıştay’ının kararının 76, Fransız İdare Hukukunda beklenen
gelişme olarak gösterilen gelişmeye ulaştığı şeklinde yorumlanmıştır. 77
Ayrılabilir işlemin özellikle idari sözleşmeler anlamında uygulaması için bkn. DARCY
Gilles, PAILLET Michel: age, sh.210-216
75
FOILLARD Philippe: Droit administratif, 10ème édition, Edition Paradigme, Paris
2005, sh.362.
76
Dan.10.D., 29.04.1993, E.1991/1, K.1993/1752, Dan.Der; S.:88.
77
GÖZÜBÜYÜK A. Şeref TAN Turgut: İdare Hukuku, C.2, İdari Yargılama Hukuku,
2.B., Turhan Kitabevi, Ankara 2006, sh.292.
74
39
Dava, 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik
Üretimi, İletimi, Dağıtım ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanunun 5. maddesi
ile Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşlara Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve
Ticareti Konusunda Görev Verilmesi Esasları Hakkında Yönetmelik hükümleri uyarınca
TEK ile Aktaş Elektrik Ticaret A.Ş. arasında İstanbul İli, Anadolu Yakasında, batıda
İstanbul Boğazı, kuzeyde Karadeniz, doğuda İstanbul-İzmit İl sınırı, Güneyde Marmara
Denizi Sahilleri ve Büyükada, Heybeli, Burgaz, Kınalı, Sedef Adalarının sınırlandırdığı
alan içinde kalan bölgede, TEK'na ait bulunan, elektrik dağıtım ve tesisleri ile ticaretine
ilişkin işletme haklarının otuz yıl süre ile Aktaş Elektrik Tic. A.Ş.'ne devri yolundaki
sözleşmenin iptali istemiyle açılmıştır.
“İdarelerin tek yanlı iradeleriyle işlem tesis etmeleri asıl olup, sözleşmelerde ise,
karşılıklı serbest irade bulunmakta ve taraflar belli konularda bağlanmaktadır. Özel
sözleşmelerde idarelerin durumu, gerçek ve tüzel kişilerden farklılık göstermemekte, ancak
idari sözleşmelerde, taraflara tanınan olağan haklar dışında kamu gücünü kullanan
idarelerin ayrıcalıklı üstün hak ve yetkileri bulunmaktadır. Bir sözleşmenin idari sözleşme
sayılabilmesi için, taraflardan birinin idare olması, sözleşme konusunun kamu hizmetine
ilişkin bulunması ve idareye ayrıcalık ve üstünlük tanınması gerekmektedir.
Kamu hizmeti niteliği taşıyan bir görevin yerine getirilmesi, idari bir sözleşmeyle
özel girişimciye devredilmişse, kamu hizmetinin imtiyaz usulüyle yürütülmesi söz konusu
olup, imtiyaz süresince hizmetten yararlananlardan alınacak bedelin yasa ile saptanacak bir
tarife üzerinden tahsil edilecek olması ve bu hizmet devrinin, uzun ve belli bir devre için
yapılması, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerini diğer idari sözleşmelerden ayıran
özelliklerdir.
İdari işlem niteliği taşıyan idari sözleşmelerin yapılması, uygulanması,
yorumlanması ve sona ermesinden çıkacak her türlü uyuşmazlık, idarenin tek yanlı
işlemlerinde olduğu gibi idari yargının görev ve yetki alanına girmektedir. İdari işlemler
hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden birisi ile hukuka aykırı olmaları
nedeniyle açılan iptal davalarında, idari yargı yerinde yapılan re'sen inceleme sırasında,
işlemlerin belirtilen hallere aykırılık taşıyıp taşımamasına göre karar verilebileceği
tartışmasız olup; dava konusu idari sözleşmenin yargı yerince incelenmesi sırasında da
yukarıda değinilen hususların dikkate alınacağı tabiidir.
233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2.
maddesi 3. bendine göre, Türkiye Elektrik Kurumu, bir Kamu İktisadi Kuruluşudur. Bu
kurum tarafından veya bu kurumun gözetimi altında olan bir özel girişimci tarafından
kamuya sağlanan, elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı tesislerini kurmak ve işletmek,
ticaretini yapmak şeklindeki hizmet, bir kamu hizmetidir.
3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi,
İletimi, Dağıtım ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanunun amacı, TEK
dışındaki, özel hukuk hükümlerine tabi sermaye şirketleri statüsüne sahip şirketlerin
elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti ile görevlendirilmesini düzenlemek olup,
Yasanın 2. maddesinde de, Türkiye Elektrik Kurumu dışında elektrik üretimi, iletimi,
dağıtımı ve ticareti görevinin verilmesi ile ilgili sözleşme, süre, tarife ve görevin sona
ermesindeki şekil ve esasların belirlendiği görülmektedir. Aynı Yasanın 3. maddesinde,
yönetmelikle belli edilmiş görev bölgelerinde, elektrik üretim, iletim ve dağıtım tesisleri
kurulması ve işletilmesi ile ticaretinin yapılması için, görevli şirketle sözleşme yapılacağı,
5.maddesinde de, görev bölgelerinde kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılmış veya
yapılacak üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletme haklarının görevli şirketlere
verileceği hükme bağlanmış, ayrıca 7. maddede, yapılacak sözleşmelerin süresinin 99 yıla
40
kadar olabileceği belirlendikten sonra 9. maddesinde de, enerji satış şartları ve tarife
esaslarının nasıl düzenleneceği belirlenmiş bulunmaktadır.
3096 sayılı Yasanın yukarıda yazılı maddeleri ve ilgili yönetmelik uyarınca Aktaş
Elektrik Ticaret A.Ş. ile Enerji Bakanlığı arasında “görev verme” sözleşmesi imzalandıktan
sonra, Türkiye Elektrik Kurumu ile Aktaş Elektrik Ticaret A.Ş. arasında da görevli şirket
sıfatıyla imzalanan “İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi” ile otuz yıl süresince, İstanbul İli
Anadolu yakasında, yukarıda belirtilmiş olan alan içinde kalan bölgede, elektrik enerjisi
üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti görevleri, Aktaş Elektrik Ticaret A.Ş.'ne devredilmiş,
şirketçe kurulacak tesislerin ve halen Türkiye Elektrik Kurumu tarafından yapılan dağıtım
tesislerinin devrine ilişkin usul ve esaslar belirlenmiş bulunmaktadır.
Yukarıda yazılı mevzuatın ve dava konusu sözleşmede mevcut hükümlerin
incelenmesinden, 3096 sayılı Yasa hükümleri çerçevesinde yapılan İşletme Hakkı Devir
Sözleşmesinin konusunu kamu hizmetinin oluşturduğu sözleşmenin, kamu hizmeti imtiyaz
sözleşmelerinin tüm unsurlarını taşıdığı, imtiyaz sözleşmesi niteliğinde bulunduğu
anlaşılmaktadır. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 155. maddesi 2. fıkrasıyla,
“Danıştay, davaları görmek, Başkan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları
hakkında düşünce bildirmek, tüzük tasarılarını ve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini
incelemek, idari uyuşmazlıkları çözümlemek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla
görevlidir.” şeklinde getirilen hükümle imtiyaz sözleşme ve artlaşmalarını incelemek
görevinin Danıştay'a ait olduğu belirlenmiştir.
Bu görevin Anayasa ile Danıştay'a verilmiş olması ve Anayasanın bağlayıcılığı
temel ilkesi ve Danıştay Kanunu’nun 23/d, 42/c ve 46/b maddeleri karşısında, kamu
hizmeti imtiyaz sözleşme ve şartlaşmalarının Danıştay'ın incelemesinden geçirilmesi
gerekmektedir. Anayasa hükmüne uyulmadan, Danıştay'ın incelemesinden geçirilmeden
yürürlüğe konulduğu anlaşılan Türkiye Elektrik Kurumu ile Aktaş Elektrik Tic. A.Ş.
arasında imzalanan İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi’nin iptaline karar verildi.”
V- İPTAL DAVASINDA YARGICIN YETKİSİNİN SINIRLARI
İptal davasının görülmesi sırasında hukuka aykırılık belirlenmiş olsa bile, davayı
gören yargıç dava konusu idari kararı değiştiremez 78 ve idarenin yerine geçerek bir işlem
tesis edemez 79 (örneğin görevinden hukuka aykırı olarak alınan bir kamu görevlisini
alındığı görevine atayan bir karar alamaz, iptal ettiği not yerine kendisi bir not takdirinde
bulunamaz, iptal edilen düzenleyici işlemin ilgili hükmü yerine hukuka uygun bir hüküm
öngöremez, iptal ettiği tarife, disiplin veya para cezasının yerine hukuka uygun olanları
koyamaz vs.). Bu yasaklamanın kaynağı kuvvetler ayrılığı ilkesidir. Kamusal yetkiler
dayanaklarını anayasadan alırlar. 80 Anayasa yargıya sadece hukuki uyuşmazlıkları
çözümleme ve hukukun ne olduğunu söyleme yetkisi tanımıştır. Yürütme yasamanın
koyduğu kuralları uygulamak ve kamu hizmetlerinin gerçekleştirilmesini sağlamak için
idari karar alma ve düzenlemede bulunma yetkisiyle donatılmıştır. Nasıl ki, idare yargının
78
Ne pas réformer la décision.
Ne pas prendre une décision à la place de l’Administration.
80
Anayasanın; “Egemenlik” başlığını taşıyan 6/son maddesinde, “Hiçbir kimse veya organ
kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.”; “Anayasanın
Bağlayıcılığı ve Üstünlüğü” başlığını taşıyan 11. maddesinde ise, “Anayasa hükümleri,
yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri
bağlayan temel hukuk kurallarıdır.” hükümleri yer almaktadır.
79
41
yerine geçerek hukuki uyuşmazlıkları çözümleme yetkisine sahip değilse 81, yargıda
idarenin yerine geçerek işlem tesis edemez ve idarenin tesis edeceği işlemlerde idareyle
birlikte işlemin yapıcısı rolünü üstlenemez. Dolayısıyla yargıç yargı dışı denetim yollarında
denetimi yapan makamların sahip olduğu yetkinin aksine yerindelik denetimi yapamaz,
idarenin takdir yetkisini kaldıracak mahiyette hüküm tesis edemez. Bahse konu bu husus
Fransız Hukukunda kabul edilmiş bir ilke ve uygulama, Türk Hukukunda ise başta
Anayasa 82 tarafından öngörülmüş ve mevzuatta da benzer düzenlemenin yapıldığı 83 yasal
bir hukuki zorunluluktur. Yargının hukukilik denetiminin dışında yerindelik denetimi
yapabileceğinin kabulü, yargının idarenin yerini alması en azından onun işlerine karışması,
yürütülecek kamu hizmetlerine ilişkin tercihleri ortaya koyması, belirlenmesi ve uygulama
yöntemlerin tespiti anlamını taşır.
Yargı yetkisinin sınırlarını belirleyen ilkelerin Danıştay’ca nasıl anlaşıldığını
göstermek anlamında aşağıda bazı kararlar verilmiştir. Bu kararların birlikte
değerlendirilmesi halinde şu sonuçlara ulaşılmaktadır:
1- İdarenin kamu yararı ve hizmetin gereklerini dikkate alarak idari işlem tesis etme,
idari karar alma hak ve yetkisi vardır. Söz konusu hak ve yetkinin kullanılmasının
denetlenmesi ilk olarak yasama ve kamuoyunca gerçekleştirilir ve bunlar Anayasadan ve
mevzuatın düzenlemelerinden kaynaklanan hukuki bir durumu ifade etmektedir. Bu hak ve
yetkinin yargı kararıyla idarenin elinden alınması ve sınırlandırılması hukukun genel
ilkeleri ve hukuk mantığı gereğince söz konusu olamaz. Ancak idarenin bu yetkiyi hukukun
genel ilkelerinden biri olan “her hak sahibinin kendisine tanınan hakkı hukuk düzeninin
sınırları içinde, yani söz konusu hakkın hak sahibine tanınması sebebine uygun bir biçimde
ve iyiniyet kurallarına uygun kullanması zorunluluğu”na uygun bir şekilde kullanması
gerekir. 84 Bu amacı gerçekleştirmeyi sağlayan yargı yerlerince yapılan denetleme,
yerindelik denetimi anlamını taşımaz.
81
İdareye bazen mevzuat bazı uyuşmazlıkların çözümü hususunda yetki tanıyabilir. Ancak
tanınan bu yetki yargının uyuşmazlığı çözümlemesinden farklı olarak kesin hüküm
niteliğini haiz değildir ve yargı önüne götürülerek yargısal denetlenmesi yaptırılabilir.
82
Anayasa 125/6. maddesi: “Yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun
denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun
olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir
yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.”
83
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari dava türleri ve idari yargı
yetkisinin sınırı” başlığını taşıyan 2. maddesinin 2. fıkrasına göre: “İdari yargı yetkisi,
idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari mahkemeler;
yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara
uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya
idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler.” 1602 sayılı Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 21/2. maddesine göre: “İdari yargı yetkisi, idari
işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sinirlidir. Yerindelik denetimi
yapılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen sekil ve esaslara uygun olarak yerine
getirilmesini kısıtlıyacak tarzda kullanılamaz ve idari eylem ve işlem niteliğinde veya
idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.”
84
22.11.2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Dürüst davranma” başlıklı 2.
maddesine göre: “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük
kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni
korumaz.”
42
2- Yargıç idarenin yerine geçerek alacağı kararlarıyla idari işlem veya idari karar
oluşturamaz. 85 Bir başka deyişle, iptal davasında iptal kararının arkasına saklanılarak idari
işlem veya idari karar, yargı yoluyla tesis edilemez. Yargı kararıyla idare belli bir karar
almaya veya almamaya belli bir tutum ve davranış sergilemeye zorlanamaz. İdareye belli
bir idari işlem ya da idari karar alması emri, talimatı verilemez. Ancak bu durum idareye
yargı kararının gereklerini yerine getirmeme ve yargı kararlarını etkisiz kılma hakkı
tanımaz. Ayrıca anayasal bir ilke olan yargı kararlarının gerekçeli olması gerekliliği 86
“... Vergi dairelerince yapılan tarh işlemlerinde de vergiyi doğuran olaya ilişkin idarece
yapılan tesbitler veya matrahın saptanmasına ilişkin hesaplamalarla ilgili her türlü inceleme
ve araştırmayı talep olmasa dahi vergi mahkemeleri yapabileceklerdir. Vergiyi doğuran
olayı ortaya koyan bir tesbit yoksa, mahkemelerin vergiyi doğuran olayın tesbitine ilişkin
bir inceleme ve araştırma girmeleri söz konusu olamayacaktır. Bu açıklamalar karşısında,
uyuşmazlık konusu olayda idarece yapılan tarh işleminde, mükellefin defter ve belgelerinin
incelenmesi sonucu düzenlenen tutanakla tesbiti yapılan hususlar matrahın
hesaplanmasında dikkate alınmayarak başka bir yöntem kullanılmışken, Vergi
Mahkemesince İdarenin yerine geçilmek suretiyle, tutanakla tenkit konusu yapılmaksızın
tesbit edilen konularla ilgili yeni bir matrah farkı yaratılmak suretiyle, tarh işleminin
değiştirilmesinde isabet görülmemiştir.” (Dan.3.D., 15.12.1989, E.1989/1325,
K.1989/2825, Dan.Der, S.78-79.)
“... Olayda davacı adına 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 346. maddesine göre
ceza kesilmiş olup, mahkemece bu suçun oluşabilmesi için gerekli olan teşvik, telkin,
azmettirme fiillerinin ispatlanmadığı sonucuna varılmıştır. Bu durumda İdarece uygulanan
bu cezanın ortadan kaldırılması gerekirken, ceza miktarında bir değişiklik olmayacağı
gerekçesiyle fiilin aynı Yasanın 338. maddesi kapsamında mütalaasıyla davanın reddine
karar verilmiştir. Mahkemelerin, suçun vasfını değiştirerek inceleme elemanınca ve vergi
idaresince önerilmeyen bir cezaya hükmetmeleri, idarenin yerine geçerek işlem tesis
etmeleri sonucunu doğuracağından, hukuken mümkün değildir...” (Dan.4.D., 21.12.2000,
E.1999/5428, K.2000/2702)
“... Vergi Usul Kanunu’nun 365. maddesinde vergi cezalarının, kesilmelerini
gerektiren olayların ilgili bulunduğu vergi bakımından mükellefin bağlı olduğu vergi
dairesi tarafından kesileceği ifade edilmiştir. Ceza kesme yetkisi vergi dairesine ait olup, bu
kesilen cezalara karşı açılan davayı inceleyen mahkemece yerindelik denetimi yapmak
suretiyle idarenin yerine geçerek tamamen farklı bir eylem nedeniyle uygulanabilecek yeni
bir cezanın ihdas edilmesinde yasaya uyarlık bulunmadığından, kaçakçılığa teşvik cezasını,
kaçakçılığa yardım cezasına çeviren mahkeme kararında isabet görülmemiştir.” (Dan.4.D.,
27.11.2002, E.2001/4356, K.2002/3684)
86
Anayasa madde 141/son: “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak
yazılır.” “Bazı uyuşmazlıklarda iptal kararı, hakkın yerine getirilmesini sağlayamayacağı
için, iptal hükmü yanında idareye yol gösterici veya idari işlem niteliğinde karar vermek
zorunlu olmaktadır. Örneğin Danıştay 6.Dairesi’nin önüne gelen bir davada:Kepçe
operatörü, kazı sırasında buldukları kültür varlıklarının yağmalanmasını önlemek için
yardımcısını haber vermek üzere göndermiş ve ikramiye ihbarcı olarak yardımcıya
ödenmiş. Kepçe operatörünün açtığı davada yardımcıya ikramiye ödenmesi işlemi iptal
edilmiş.İptal kararının uygulanması, kepçe operatörü bakımından yarar sağlayamayacağı
için, 6. Daire şu kararı vermiştir: “...Şu hale göre, aynı makine üzerinde görev yapan davacı
ile müdahilin toprak altından çıkan kültür varlıklarını birlikte buldukları gibi, her ikisinin
ortak çabası ile kaybolmaları önlenerek devletin mülkiyetine geçmesinde aynı ölçüde pay
85
43
dolayısıyla dava konusunun iptalinde, iptal nedeninin ortaya konulmasında idarenin
hukuken yapması gerekeni yapmadığının gösterilmesi, teferruatlı bir biçimde açıklanması
idareye verilen bir emir olarak anlaşılmamalıdır. 87
Yargı kararının idareye yol gösterici olma özelliği idareye verilen bir emir, bir
talimat olarak anlaşılmaması gerekir. Çünkü Anayasanın Başlangıç hükümlerinin 4.
paragrafına göre: Kuvvetler ayrımı, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına
gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı
medenî bir işbölümü ve işbirliği olup, üstünlük ancak Anayasa ve kanunlardadır.
Anayasanın amacının hukuk devletini kurum ve kurallarıyla tesis etme olması, anayasal
organların işlevleri anlamında birbirlerine yol göstermelerini, Anayasaya aykırılık veya
kuvvetler aykırılığı ilkesiyle çelişme şeklinde değerlendirilmesini engeller. Dolayısıyla bu
gibi durumların, yargıcın hukuku söyleme yetkisi olarak değerlendirilmesi yerinde bir
yorum olacaktır. Bu durum aynı şekilde yerindelik denetimi olarak da
değerlendirilmemelidir. Ancak bu yetkinin kullanılmasında aşırılığa gidilmesi halinde
yargının faal idare 88nin yerine geçmesinin söz konusu olabileceği gözden ırak
tutulmamalıdır. Bu husus idari yargı kararlarının en fazla eleştirildiği noktası olarak hukuk
sistemimizde mevcudiyetini korumaktadır. Yargı yerlerinin bu husus üzerinde daha hassas
davranması zorunluluğu bulunmaktadır.
3- İdarenin takdir yetkisini kullandığı durumlarda takdir yetkisinin idareye tanınan
hukuki bir yetki olduğu unutulmamalı, bu yetkinin farklı seçeneklerden birinin seçilmesi
anlamındaki idarenin işlemi hukuka aykırı olarak değerlendirilmeyip iptal kararı
verilmemelidir. Ancak takdir yetkisi sınırsız bir yetki olmadığı gibi, idareye hukuka aykırı
davranma, keyfiliğe ulaşabilecek tutum ve davranış sergileme hakkı tanımadığı gözönünde
bulundurulmalıdır. Takdir yetkisine dayalı işlemlerin yargısal denetim dışında kaldığının
kabulü mümkün değildir. Zira, Anayasanın 125/1. maddesine göre “İdarenin her türlü
eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır.” Hal böyle olunca bir işlemin takdir yetkisine
dayanılarak tesis edilmiş olması, sırf bu sebepten dolayı yargı denetimi dışında tutulacağı
anlamına gelmez.
Takdir yetkisine dayalı işlemlerde, bu yetkinin kamu yararı ve hizmetin gerekleriyle
uyumlu bir biçimde kullanılıp kullanılmadığı maddi vakıalardan hareketle yargıç tarafından
değerlendirilebilir. Yargının bu yöndeki değerlendirmesi ve buna bağlı olarak hüküm
kurması bir yerindelik denetlenmesi anlamını taşımaz. Dolayısıyla idarenin açık bir şekilde
takdir hatasına düşmesi halinde, işlemin yargı yerince iptal edilmesi yargıcın hukuka
sahibi oldukları gözönüne alındığında yasal olarak hak kazanılan ikramiyenin ikisine eşit
miktarda ödenmesi gerektiği açıktır...Yukarıda yer alan gerekçelerle sözü geçen kültür
varlıklarını birlikte bulup ortak çabaları ile devlete intikalini sağlayan davacı ile
müdahil...’ın yasal olarak ödenecek ikramiyeye birlikte hak kazandıklarının kabulü zorunlu
olup, her ikisine eşit miktarda ikramiye ödenmesi için gerekli inceleme yapılmak üzere
dava konusu işlemin iptaline...karar verildi. (Dan.6.D., 24.01.1989, E.1988/2475,
K.1989/111, Dan.Der., S.76-77, sh.408)” (YILDIRIM Turan: “Yargı Kararlarının
Uygulanmaması Sorunu”. www.danistay.gov.tr/)
87
Fransız hukukunda bu durumun aksini ileri süren yazarlar bulunmaktadır.
88
Administration active. “Kavram idarenin yargısal mahiyette (fonction juridictionnelle) bir
yetki kullanmadığı durumları açıklamak amacıyla kullanılmaktadır.” (GOFFAUX Patrick:
Dictionnaire élémentaire de droit administratif, Bruylant, Bruxelles 2006, sh.17) “Faal
idare, idari kamu hizmetlerini günü gününe yürüten idari teşkilattır.” (ÖZYÖRÜK
Mukbil: age, sh.161)
44
uygunluğu denetleme yetkisi dahilindedir. Bunun dışındaki durumlarda takdir yetkisine
dayalı işlemlerde, takdir yetkisinin kullanılması denetlenemez. Ancak bu gibi durumlarda
dava konusu işlemin diğer unsurları anlamındaki hukuka aykırılıklardan dolayı işlemin iptal
edilmesi her zaman mümkündür.
İdarenin takdir yetkisine dayalı işlemlerin değerlendirilirken, söz konusu takdir
yetkisinin hukuki sınırlar içinde kullanılması zorunluluğunun belirlenmesinde bilirkişinin
bilgi ve tecrübesine başvurulması gerekip de, bu yolun kullanılmaması verilen yargı
kararının eksik incelemeye dayalı tesis edildiğini gösterir.
4- İptal davası olumsuz bir idari işleme karşı açılmış ise özellikle böyle bir davada
bağlı yetki söz konusu ise verilen iptal kararı idareye olumlu bir karar alma zorunluluğu
yükler. 89 Bu durum yargıcın yetkisinin sınırının aşılması anlamını taşımaz. Bu tür bir karar
üzerine idarenin işlem tesis etmesi yargı kararının yerine getirilmesidir.
5- Eksik düzenleme içeren bir idari işlem iptal davasının konusunu oluşturabilir mi?
İdarenin bağlı yetki kullanması gereken durumda, yapması gereken düzenleyici işlemi
yapmaması üzerine, idareye başvurularak işlem tesisi sağlanabilir. Başvuruya rağmen idare
cevap vermez yani zımni bir red kararı söz konusu olursa veya olumsuz bir cevap verirse,
bu işlemlere karşı dava açılabilir.
İdarenin bağlı yetkisinin söz konusu olup da yaptığı düzenlemede eksiklik
bulunması halinde, bu durumun ilgililer üzerinde doğuracağı etkinin değerlendirilmesi
gerekir. Eksik düzenleme idarenin iç işleyişine ilişkinse, kural olarak, bu işleme karşı dava
açılamaz. Ancak idarenin işleyişinin düzenleme konusu yapılmaması idarenin işlemlerinin
öngörülebilirliği, idari istikrarsızlığı ve idare edilenlerin kanun önünde eşitlik ilkesine
aykırı davranışlarla karşılaşmasına neden oluyorsa, işlemin iptali söz konusu olabilir. Bağlı
yetki gereğince yapılan düzenleyici işlemdeki eksiklik, idare edilenlere tanınan bir hakkın
kullanılmasını engelliyor veya sınırlandırıyorsa, işlem iptal davasının konusu edilebilir.
Ancak bu olasılıkta idareye işlem yapma yükümlülüğü yükleyen düzenlemenin yeterince
açık olması yani uygulanabilir olduğu durumlarda eksikliğin dava konusu edilemeyeceğinin
kabulü gerekir.
Bağlı yetkinin dışındaki düzenlemelerde yargı kararıyla idareyi işlem yapmaya
zorlamak söz konusu olamaz. İdarenin kendi ihtiyarı ile yaptığı ve fakat eksik olan bir idari
işlem yöneldiği kişiler anlamında farklılık yaratıyorsa, kanun önündeki eşitlik ilkesinin
çiğnenmesi dolayısıyla iptal davasının konusunu oluşturabilir.
“Davalı idare, boş bulunan bir kadroya kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek
en uygun kişiyi atama konusunda, gerekli nitelikleri taşıyanlar arasında tercihte bulunma
hak ve yetkisine sahip olduğundan, bu yetkisini belirli bir kişi lehine kullanmaya yargı
kararı ile zorlanamayacağı gibi; bu husustaki yargısal denetimde, işlemin diğer unsurları
yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sürece, idarenin işlemi haklı kılacak hukuken
kabul edilebilir bir neden gösteremediği gerekçesine dayanılarak iptal kararı verilemeyeceği
açıktır.
Olayda, Teftiş Kurulu Başkanlığına atanan kişi ile davacının, özelleştirme nedeniyle
başka kurumlardan Kıyı Emniyeti ve Gemi Kurtarma İşletmeleri Genel Müdürlüğü emrine
atandıkları; Teftiş Kurulu Başkanlığı görevine getirilen kişinin davacıdan daha önce
19.02.2001 tarihinde başmüfettişliğe atanmış olduğu; atama tarihinde Genel Müdürlükte
yedi başmüfettişin görev yaptığı; her iki başmüfettişin sicil raporlarının da çok iyi olduğu
anlaşılmaktadır. Davalı idare, boş bulunan bir kadroya kamu yararı ve hizmet gereklerini
gözeterek en uygun kişiyi atama konusunda, gerekli nitelikleri taşıyanlar arasında tercihte
89
GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, TAN Turgut: İdare Hukuku, C.II, sh.612.
45
bulunma hak ve yetkisine sahip olduğundan, bu yetkisini belirli bir kişi lehine kullanmaya
yargı kararı ile zorlanamayacağı gibi; bu husustaki yargısal denetimde, işlemin diğer
unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sürece, idarenin işlemi haklı kılacak
hukuken kabul edilebilir bir neden gösteremediği gerekçesine dayanılarak iptal kararı
verilemeyeceği açıktır. Belirtilen hukuksal duruma göre, dava konusu işlemde hukuka
aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında
hukuki isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüyle İstanbul 2.
İdare Mahkemesi'nce verilen 23.06.2004 günlü, E:2002/799, K:2004/1040 sayılı kararın
iptale ilişkin kısmının 2577 sayılı İYUK'un 49. maddesinin 1/b. fıkrası uyarınca
bozulmasına... oybirliğiyle karar verildi.” 90
“Danıştay’ca incelenmiş ancak yürürlüğe konulmamış tüzük tasarılarının henüz
tüzük olarak hukuki varlık kazanmadığı ve yürütme organının bu tasarıyı yürürlüğe koyup,
koymamakta serbest olduğu tartışmasızdır. 2577 sayılı İYUK’da Danıştay Birinci
Dairesince tüzük tasarılarının incelenmesi sonucu verilen kararlara karşı herhangi bir
başvuru yolu öngörülmediği gibi, yukarıda belirtilen hukuki niteliği itibariyle tüzük
tasarılarına karşı dava açılması da mümkün bulunmamaktadır.” 91
“354 sayılı Kültür Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde
Kararname’nin 40. maddesinde “Yurtdışı teşkilatına atananlar, yurtdışında her defasında 3
yıl kalabilirler. Hizmette başarılı olmadıkları belgelenenler bu süreden önce geri
alınabilirler. Gerekli görüldüğü takdirde yurtdışında kalma süresi Bakan onayıyla
uzatılabilir. Ancak, bu uzatma süresi iki yılı geçemez.” hükmü yer almıştır. Maddenin açık
düzenlemesiyle, davalı Bakanlığın yurtdışı teşkilatına atananların her defasında yurtdışında
kalma sürelerinin kural olarak üç yıl olduğuna işaret edilmekte bunun yanı sıra anılan
sürenin tavanına bir istisna getirilmektedir. Buna göre, Bakan tarafından “gerekli
görülmesi” durumunda yurtdışında kalma süresi iki yılı geçmeyecek şekilde
uzatılabilecektir. Maddenin ikinci tümcesiyle Bakana tanınan yetkinin mutlak ve şahsi bir
yetki olmayıp hizmet gerekleri gözetilerek tanınmış ve ancak hizmetin lüzumlu kılması
halinde kullanılabilecek bir yetki olduğu vurgulanması gerekli bir husustur. Bakanın bu
yetkisini olumlu ya da olumsuz yönde kullanması halinde bu konuda tesis edilecek
işlemlerin, aksi yolda Anayasa ve yasalarda bir hüküm bulunmadığı da gözönünde
tutulduğunda, diğer tüm idari işlemler gibi yetki, şekil, sebep, konu ve maksat öğeleri
yönünden yargısal denetime tâbi tutulması gerektiğinde en küçük bir duraksamaya yer
olmamak gerekir. Maddede, anılan yetkinin Bakana zaman ve kişi olarak dilediğince
kullanabilmesi için tanındığı sonucunu çıkarmaya imkan verecek en ufak bir işaret
bulunmamaktadır. Aksine, kamu görevlilerine kamu gücünü kullanmak yetkisi kamusal
yararı gerçekleştirmek amacıyla tanınmış bulunduğuna göre anılan yetkinin olumlu ya da
olumsuz biçimde kullanılması suretiyle tesis edilen işlemlerin idari yargı yerlerince
özellikle sebep ve maksat yönlerinden hukuka uygunluk denetimine tâbi tutulması Hukuk
Devleti ilkesinin kaçınılmaz sonucudur.
Öte yandan maddeyle Bakana yurtdışı görev süresini gerektiğinde iki yılı geçmemek
üzere uzatma yetkisi münhasıran kamu yararı ve kamu hizmetinin gerekleri gözetilerek
tanınmış olduğuna ve bu yetki ancak bu ölçütler ışığında kullanılabileceğine göre yapılacak
yargısal denetimin “yerindelik” olarak nitelendirilmesi de hukuken olanaklı değildir. Kültür
Bakanlığı Bakanlık Müşaviri olarak görev yapmakta iken 05.03.1994 günlü, 94/42860
sayılı müşterek kararname ile Danimarka Kopenhag Büyükelçiliği Kültür Ataşesi olarak
90
91
Dan. 5.D., 27.02.2006, E.2004/5066, K.2006/751, Dan.Der, S.112.
Dan. 5.D., 12.10.1999, E.1999/4356, K.1999/2905.
46
atanan davacının, üç yıllık görev süresinin dolması üzerine davaya konu 14.02.1997 günlü,
97/46773 sayılı müşterek kararname ile merkeze alındığı; dosyadaki bilgi ve belgeler
incelendiğinde ilgilinin Danimarka'da Kültür Ataşesi olarak görev yaptığı sürede başarılı
hizmetlerde bulunduğu; nitekim görev süresi dolmadan önce, Kopenhag Büyükelçiliğinden
alınan mesaja atıfla Dışişleri Bakanlığınca ... tarihli yazı ile adı geçenin görevine başladığı
günden itibaren başarılı bir performans sergilediği, kültürel faaliyetlerin önemli ölçüde ve
hissedilir bir biçimde arttığı, Danca dilini iyi bilmesi, kendisinin bir sanatçı olması, sanat
çevreleriyle olumlu ilişkiler kurması gibi hasletlerinin bu başarısında etkili olduğu, iki yılı
aşkın bir zamandan beri üzerinde çalışılan ve bir yıl sonra en önemli aşamasına ulaşacak
olan Danca-Türkçe sözlük projesinin tamamlanması ile Kopenhag Üniversitesinde Türk
Dili ve Etütlerinin geliştirilmesi çalışmalarında önemli rol oynadığı, Büyükelçilikçe görev
süresinin bir yıl daha uzatılarak başarı ve birikimlerinden devlet ve ülke olarak bir süre
daha yararlanılmasının uygun ve faydalı olacağı değerlendirmesinin yapıldığı belirtilerek
davacının görev süresinin uzatılması hususunda Kültür Bakanlığından görüş istendiği;
Kültür Bakanlığından bir görüş alınamaması üzerine Dışişleri Bakanlığının ... tarihli yazısı
ile Kopenhag Büyükelçiliğinin adı geçenin görev süresinin bir yıl bu mümkün olmazsa
1997 Haziran ayı sonuna kadar uzatılmasının Danimarka'daki kültürel etkinliklerin
kesintisiz ve amaca uygun biçimde yürütülebilmesi açısından zorunlu olduğu yolundaki
önerisinin Kültür Bakanlığına iletildiği; Kültür Bakanlığınca bu önerinin de dikkate
alınmayarak davacının merkeze alındığı; bu arada Dışişleri Bakanlığının söz konusu
yazılarında ifade edilen olgulara rağmen davacının yerine herhangi bir atama da
yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, Kopenhag Büyükelçiliği Kültür Ataşesi olarak başarılı hizmetlerde
bulunduğu anlaşılan davacının, Danimarka'daki kültürel etkinliklerin kesintisiz ve amaca
uygun bir biçimde yürütülebilmesi için yurtdışı görev süresinin uzatılması yolunda Dışişleri
Bakanlığınca yapılan öneriler dikkate alınmayarak görev süresinin uzatılmamasının,
dönemin Kültür Bakanının kamuoyuna yansımış beyanları karşısında keyfi nitelik taşıdığı,
Bakanın sahip olduğu takdir yetkisini hizmet dışı nedenlerle kullandığı sonucuna
ulaşıldığından dava konusu müşterek kararname ve atama işleminde, sebep ve maksat
unsurları açısından hukuka uyarlık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu
müşterek kararname ile atama işleminin iptaline, karar verildi.” 92
“İl Kültür Müdürlüğü görevini yürütmekte iken 190 sayılı KHK uyarınca Kültür
Bakanlığı’nın Turizm Bakanlığı ile birleştirilmesi üzerine bu görevden alınarak aynı
kurumda Şube Müdürlüğüne atanan davacı, 354 ve 355 sayılı KHK’ler ile adı geçen
Bakanlıkların ayrılması üzerine İl Kültür Müdürü olarak atanması için yaptığı
92
Dan. 5.D., 10.12.1997, E.1997/1422, K.1997/2952, Dan.Der, S.100. Kararda yer alan
azlık oyu aşağıdaki gibidir: “Danimarka Kopenhag Büyükelçiliği Kültür Ataşesi iken üç
yıllık görev süresinin dolması üzerine 14.02.1997 günlü, 97/46773 sayılı müşterek
kararname ile merkeze alınan davacının, yurtdışı görev süresinin uzatılmasının 354 sayılı
KHK gereğince Bakanın takdir yetkisinde bulunduğu tartışmasız olup, Bakana ait bu
yetkinin kullanılması hususunda davalı idarenin yargı kararıyla zorlanamayacağı açıktır.
Aksi yolda verilecek bir kararın ise yerindelik denetimi yapılması sonucunu doğuracağı ve
böyle bir durumun Anayasanın 125. maddesi ile 2577 sayılı Kanunun 2. maddesinin 2.
fıkrası karşısında idari yargı yetkisinin dışında kaldığı kuşkusuzdur. Yapılan inceleme ve
değerlendirme sonucunda dava konusu işlemde yetki, şekil ve maksat unsurları yönünden
yasaya aykırılık bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken dava konusu
işlemin iptaline ilişkin çoğunluk kararına katılmıyoruz.”
47
başvurusunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle dava
açmıştır. İdare Mahkemesi kararıyla; dava dosyasının incelenmesinden, yeniden
teşkilatlanan İl Kültür Müdürlüğü kadrosunun halen boş olduğu, davacının bu kadroya
yeniden atanmak için yaptığı başvurunun cevapsız bırakıldığı, davacının kötü sicili, eski
görevinde yetersiz olduğu ya da işi yürütmeye engel bir hali olduğu yolunda bir iddianın
ileri sürülmediği, sadece Bakanlığın uygun göreceği bir kişinin atanacağından söz edilerek
işlem tesis edildiğinin anlaşıldığı, bu durumda, idarenin kendisini dava konusu işlemi
yapmaya yönelten sebepleri yeterli ve tutarlı bir biçimde açıklayamadığı gerekçesiyle
anılan işlem iptal edilmiştir. Davalı idare, İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek
bozulmasını istemektedir.
İdarelerin, bir kamu görevine açıktan atama yapmak konusunda sahip bulundukları
takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, bu yetkinin kamu yararı ve kamu hizmetinin
gerekleri gözönünde tutularak kullanılması gerektiği idare hukukunun bilinen
ilkelerindendir. Takdir yetkisine dayanılarak tesis edilen işlemler üzerindeki yargı denetimi,
hukuka uygunluk unsuru ile sınırlı olup; idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracak
biçimde yargı kararı verilemeyeceği ve yerindelik denetimi yapılamayacağı 2577 sayılı
İYUK’un 2. maddesinin 2. fıkrasında açıkça vurgulanmıştır.
İl Kültür Müdürlüğü görevini yürütmekte iken 190 sayılı KHK uyarınca Kültür
Bakanlığı’nın Turizm Bakanlığı ile birleştirilmesi üzerine bu görevinden alınarak aynı
kurumda Şube Müdürlüğüne atanan davacının Kültür Bakanlığı ile Turizm Bakanlığı’nın
tekrar ayrılması üzerine yeniden İl Kültür Müdürü olarak atanması için yaptığı başvurunun
“eski İl Kültür ve Turizm Müdürlüğünün İl Kültür Müdürlüğü olarak değiştirildiği ve
mevcut Kültür Müdürü kadrosunun da dolu olduğu” gerekçesiyle reddedildiği, davacının
aynı konudaki başvurularının da sonuçsuz kalması üzerine bakılan davanın açıldığı
dosyadaki belgelerin incelenmesinden anlaşılmıştır. Davacının İl Kültür Müdürlüğü
görevinden alınarak aynı yerde Şube Müdürlüğüne atanmasıyla birlikte eski göreviyle fiili
ve hukuki bağının kesildiğinde herhangi bir duraksamaya yer yoktur. Davacının Müdürlük
görevinden alınmasına ilişkin işlem dava konusu yapılmamış ve yargı merciince iptal
edilmemiş olduğuna göre, adı geçenin, Kültür ve Turizm Bakanlıklarının yeniden ayrılması
üzerine tekrar il Kültür Müdürü olarak atanması için yaptığı başvuruyu yerine getirip
getirmemek idarenin takdir yetkisi içinde değerlendirilecek bir konudur. Müdürlük
kadrosunun başvuru tarihinde boş olmasının, ilgiliye hukuken korunması gereken bir hak
tanımadığını ayrıca vurgulamak gerekir. İdare, boş bulunan kadroya kamu yararı ve hizmet
gereklerini gözeterek en uygun kişiyi atamak üzere gerekli nitelikleri taşıyanlar arasında
tercihte bulunmak hak ve yetkisine sahip olduğundan bu yetkisini belirli bir kişi lehine
kullanmaya yargı kararıyla zorlanamayacağı açıktır. Belirtilen hukuksal durumdan dolayı,
temyize konu kararda idarenin, davacının istemini reddetme nedenlerini yeterli ve tutarlı bir
biçimde açıklayamadığı gerekçesine dayanılmasında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davalı idarenin temyiz isteminin kabulü (ne)... karar verildi.” 93
“Öğretim görevlisi olan davacı, boşalan 2. derece kadroya atanmak için yaptığı
başvurunun reddine ilişkin işlem ile 2. derece kadroya yapılan atama işleminin iptali
istemiyle dava açmıştır. İdare Mahkemesi kararıyla; 2914 sayılı Yükseköğretim Personel
Kanunu’nun 7. maddesinde derece yükselmesi şartlarının belirtildiği, dosyadan Biyoloji
Anabilim Dalında boşalan 2. derece kadroya atanmak için davacı ile birlikte diğer bir
öğretim görevlisinin de başvuruda bulunduğu her iki öğretim görevlisinin de 01.01.1986
tarihinden bu yana kadrosuzluk nedeniyle 3. derecenin 8. kademesinde bekledikleri,
93
Dan. 5.D., 28.04.1992, E.1992/765, K.1992/1263.
48
davacının 1987 yılında delil yetersizliğinden cezalandırılmamakla birlikte bir disiplin
soruşturması geçirdiği, idarenin her iki öğretim görevlisinin durumunu değerlendirerek
takdirini diğer kişi lehine kullandığı hususlarının anlaşıldığı, idari işlemlerin yargısal
denetiminin hukuka uygunlukla sınırlı olmasının Anayasanın ve 2577 sayılı Kanunun
gereği olduğu, idari mahkemelerin yerindelik denetimi yapamayacağı, bu nedenle 2. derece
kadroya atanma isteminde bulunan ve gerek derece gerekse sicil yönünden eşit durumda
olan iki kişiden idarenin takdirini diğer kişi lehine kullanmasında ve davacıyı
atamamasında hukuka aykırılıktan söz edilemeyeceği gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
Davacı, idare mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
İdare ve Vergi Mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek
bozulabilmeleri 2577 sayılı İYUK’un 49. maddesinde belirtilen nedenlerde birinin
bulunması halinde mümkündür. Trabzon İdare Mahkemesince verilen 22.03.1989 günlü,
1989/160 sayılı karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını
gerektirecek bir sebep de bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın
onanmasına karar verildi.” 94
“Dava, katılmasına karar veren taşınmaz malın 10.02.1983 gününde Bayındırlık ve
İskan Bakanlığınca otopark yeri olarak değiştirilerek onaylanan 1/1000 ölçekli imar planı
değişikliği işleminin iptali isteğiyle açılmış olup mahkemece imar planında yapılan
değişikliğin şehircilik prensiplerine ve planlama esaslarına uygun olduğu, davacının
mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması isteğinin 2577 sayılı İYUK’un 2.
maddesinin 2. bendi karşısında yerinde görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar
verilmiş ve bu karar davacılardan ... tarafından temyiz edilmiştir. Davacı tarafından,
tamamı 329,64 m2 olan yerin çevrenin otopark ihtiyacını karşılayamayacağı, otoparkların
tali yolu kenarında, kent merkezlerinde olması gerekirken dört yol kavşağında otopark
yapılmasının şehircilik ve trafik ilkelerine aykırı düştüğü, otopark için daha uygun yerlerin
mevcut olduğu, bu hususlar araştırılmadan yapılan imar planında mevzuata uyarlık
bulunmadığı öne sürüldüğünden bu iddiaların yerinde olup olmadığının tespiti için yerinde
keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra karar verilmesi gerekirken bu hususun
yerindelik denetimi sınırları içinde kaldığı gerekçesiyle davacının keşif ve bilirkişi
incelemesi yapılmasına ilişkin isteğinin kabul edilerek davanın reddine karar verilmesinde
isabet görülmemiştir. Bu nedenle, eksik incelemeye dayanan İdare Mahkemesi kararının
davacılardan ... yönünden bozulmasına karar verildi.” 95
“Dava konusu olay sırasında yürürlükte bulunan İlköğretim Yöneticiliklerinde
Atanma Bunların Yer Değiştirmeleri ve Görevden Alınmalarına İlişkin Yönetmeliğin 23.
maddesinde, “Değerlendirme Komisyonunca değerlendirilen adaylardan en çok puan alan
üç kişinin dilekçeleri, çift hükümlü raporları ve duyurma yazısının onaylı örneği, gerekirse
valiliğin adaylar hakkındaki görüşü de belirtilerek Milli Eğitim Bakanlığına gönderilir.
Milli Eğitim Bakanlığınca uygun görüleni ilk öğretim müdürlüğüne atanır” hükmü yer
almıştır. İlköğretim Müdürlüğü görevi için yapılan puanlama sonucu en fazla puan alan üç
adayın, Valiliğin adaylar hakkındaki görüşü de belirtilmek suretiyle davalı Bakanlığa
gönderildiği ve Bakanlıkça bu üç aday içinde davacıdan daha düşük puan alan bir adayın bu
göreve atandığı dava dosyasının incelenmesinden anlaşılmaktadır. Davacı,
değerlendirmenin ve en yüksek puan alan adayların Yönetmeliğe aykırı olarak saptandığı
konusunda herhangi bir iddiada bulunmamış, ancak kendi puanının daha yüksek olmasına
rağmen diğer adayın ilköğretim müdürlüğüne atanmasının Yönetmeliğe aykırı olduğunu
94
95
Dan.5.D., 13.101992, E.1989/1847, K.1992/2607.
Dan.6.D., 11.06.1984, E.1984/337, K.1984/2396.
49
ileri sürmüştür. Söz konusu Yönetmelikte belirtilen görevlere en yüksek puan alan adayın
değil, Bakanlıkça yapılan inceleme sonunda en uygun görülen adayın atanacağı hükmü yer
almış olup, bu konuda Yönetmeliğin idareye tanıdığı takdir yetkisi, yukarıda sözü edilen
İYUK’un 2. maddesinde belirtilen yerindelik alanı içinde olduğundan idari yargının
denetimi dışında kalmaktadır. Bu durumda davalı idarece İlköğretim Müdürlüğü için
gönderilen üç aday içinden Valiliğin de müspet görüşüne uygun olarak diğer adayın bu
göre ve atanmasında anılan Yönetmelik hükümlerine aykırılık görülmediği gibi takdir
yetkisinin kullanılması yönünden de açık bir hata bulunmadığından davanın reddine karar
verildi.” 96
“Dava, Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Üroloji Anabilim Dalında devamlı
statüde görev yapan davacının kısmi statüye geçme isteğinin uygun görülmemesine ilişkin
kararın iptali istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesi kararıyla, 2547 sayılı Yükseköğretim
Kanunu’nun 36. maddesinin (a) fıkrasının 2. bendinde, “Her defasında iki yıl için atanan bu
profesör ve doçentler haftada en az yirmi saat üniversitede bulunmak, Eğitim-Öğretim,
uygulama ve araştırmaları bölüm başkanının gösterdiği yerde ve onun denetimi altında
yapmakla yükümlüdürler” hükmünün yer aldığı, bu hükümle kısmi statüye geçirilenlerin
durumlarının iki yılda bir incelenip, eğitim-öğretim hizmetlerini yerine getirmediği ve
verilen bilimsel çalışmaları yapmadığı saptananların ve bunun sonucunda göreve
devamlarında yarar görülmeyenlerin görev sürelerinin uzatılmamasına karar verilmesi
hususunda idareye takdir yetkisi tanındığına göre eğitim, öğretim ve hizmetin
aksayacağından bahisle davacının kısmi statüye geçme isteğinin reddedilmesinde hukuka
uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir. Davalı idare, kısmi
statüye geçirilme konusunda takdir yetkisi bulunduğunu, bu yetkiyi kamu yararı amacına ve
hizmet gereklerine uygun olarak kullandığını, mahkemenin yetkinin kullanılmasında
yerindelik denetimi yapamayacağını öne sürmekte ve idare mahkemesi kararının temyizen
incelenerek bozulmasını istemektedir.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun “çalışma esasları” başlıklı 36. maddesinde,
profesör ve doçentler üniversitede devamlı veya kısmi statüde görev yapanlar olarak ikiye
ayrılmış olup; devamlı statü ile atananların aradan beş yıl geçmeden kısmi statüye geçmek
için başvuramayacakları, kısmi statüye her defasında iki yıl için atanan profesör ve
doçentlerin haftada en az yirmi saat üniversitede bulunmak, eğitim, öğretim, uygulama ve
araştırmaları bölüm başkanının gösterdiği yerde ve onun denetimi altında yapmakla
yükümlü oldukları, kısmi statüde görev yapanların durumlarının iki yılda bir inceleneceği
ve görevlerine ihtiyaç olup olmadığına karar verileceği, göreve devamlarında yarar
görülenlerin görevlerinin üniversite yönetim kurulunun görüşü ve rektörün kararıyla
yenileyebileceği ayrıca hükme bağlanmıştır. Bu hususun sağlanması içinde idarenin takdir
yetkisi içerisinde tesis ettiği işlemlerde hukuken geçerli sebeplere dayanması
gerekmektedir.
Devamlı statüde beş yılını doldurarak kısmi statüye geçmek için başvuruda bulunan
davacının bu isteğinin Üniversite Yönetim Kurulu kararıyla, Tıp Fakültesinin öğrenci
sayısındaki belirgin artışa karşın öğretim üyesi sayısının paralel bir artış göstermediği, her
öğretim üyesi başına düşen öğrenci ve ders yükünü giderek arttığı, hastane ve eğitim
öğretim hizmetlerinin birbirinden 7-22 Km. uzaklıkta üç ayrı yerde yapılıyor olması
nedeniyle, öğretim üyelerinin tüm zamanlarına olan ihtiyacı, öğretim üyelerinin asli
görevleri olan araştırmaya eskisinden daha fazla zaman ayırmaları gerektiği, eğitimin ve
hastane hizmetlerinin saat 8.30'dan 17.30'a kadar devam ediyor olması, tam gün çalışmayan
96
Dan.5.D., 07.03.1982, E.1979/3745, K.1982/255.
50
öğretim üyelerinin muayenehanelerine gitmek arzuları, eğitim programlarının öğleden
sonraki saatlerde yapılan teorik ve uygulamaların planlanmasında güçlükler ve aksamalara
neden olması, yakın zaman sonra yeni bölümleri hizmete açılacak olan hastaneye getirilen
milyarlar değerindeki tanıya yönelik cihazların çalıştırılabilmesi için öğretim üyelerinin
hastane çalışmalarına çok daha fazla zaman ayırmalarının zorunlu hale geleceği
gerekçeleriyle uygun görülmediği, Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı’nın da
hizmetin büyük ölçüde aksayacağı yönünde görüş belirttiği dosyanın incelenmesinden
anlaşılmış olup; belirtilen nedenlere göre dava konusu işlemde sebep ve maksat
yönlerinden hukuka aykırılık bulunmadığından anılan işlemin iptaline ilişkin Mahkeme
kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan kamu hizmetinin aksamaması için gerekli düzenlemeleri yapmak ve
önlemleri almakla yükümlü olan idarenin başka bir anabilim dalında bulunan ve kısmi
statüde çalışan bir öğretim üyesinin görev süresini uzatması davacı için emsal kabul
edilemeyeceği gibi, kısmi statüde görev yapanların iki yılın sonunda görevlerine
devamlarına ihtiyaç olmadığının saptanması halinde görevlerine son verme yetkisinin
idareye ait bulunması da statü değişikliği için yapılan başvuruların mutlaka kabulünü
gerektirmemekte, başka bir ifadeyle, idarenin kamu yararı ve kamu hizmetini gözetme
zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Bu nedenle kararın bu noktaya ilişkin gerekçesi
hukuki temelden yoksundur. Açıklanan nedenlerle, davalının temyiz isteminin kabulüyle,
İdare Mahkemesince verilen kararın ... bozulmasına ... karar verildi.” 97
“Uyuşmazlık, davacının ifadesi ve temsili yetersiz olduğu gerekçesiyle polis okulu
öğrenci adayı olamayacağına ilişkin İstanbul İl Değerlendirme ve Seçme Kurulunca verilen
işlemden doğmuştur. Söz konusu işleme karşı açılan davada ... İdare Mahkemesi, duruşma
sırasında davacının ifadesi ile temsil yeteneğinde olumsuzluk görülmediği ve İstanbul
Adliyesinde devlet memurluğu yaptığı gerekçelerine dayanarak temyize konu iptal kararını
vermiştir.
Gerek 2577 sayılı İYUK’da öngörüldüğü ve gerekse öğretide kabul edile geldiği
gibi, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun araştırıldığı iptal davalarının vazgeçilemez
koşullarından biri, idari işlem niteliğinde karar oluşturmaktan kaçınmak ve dolayısıyla
yerindelik niteliğini taşıyan yaklaşımlardan uzak durmaktır. Bu koşulların gerçekleşmesi
için, ilgili usul yasasında yargılama gerek ve sınırları öngörülmüş, dosya dışı denetim
yöntemleri saklı tutulmuştur. Anılan 2577 sayılı Yasanın daha 1. maddesinin 2. fıkrasında,
İdari Mahkemelerde yazılı yargılama usulü uygulanacağı ve incelemenin evrak üzerinde
yapılacağı açıklıkla belirtilmektedir. Gerçekten de, genellikle yazılı olan ve ön çalışmalara
dayanarak, kamusal gereklerle oluşturulan idari işlemlerin, somutlaşmış belgelerle
irdelenmesi, yürütülen görevin doğasından kaynaklanmaktadır. Bir diğer zorunluluk da,
idari işlemin, alınışından önceki verilere göre denetlenmesi gereğidir.
Aynı Usul Yasasının 17. maddesinde düzenlenen duruşma ise, yazılılık ve belge
üzerinden inceleme ilkesini ortadan kaldırmamaktadır. Duruşmanın idari yargıdaki işlevi,
uyuşmazlığın davanın taraflarınca açıklanmasıyla sınırlıdır. Duruşmanın, idari işlemin
hukuka uygun olup olmadığının saptanmasına ilişkin bir kanıt aracı olmadığında ise kuşku
bulunmamaktadır. Duruşmada; kimlik saptama zorunluluğunun olmaması, bir kez
yapılması, sorgulama ve soruşturma yöntemleri öngörülmemesi ve tutanak tutma
zorunluluğunun bulunmaması gibi ilkeler sözlü açıklamanın sınırlarına ve işlevine ilişkin
belirlemelerin göstergeleridir. Öte yandan, anılan usul yasasında, dosya dışı inceleme
yöntemleri 31. maddede sayılmış ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na yollama
97
Dan.5.D., 25.03.1991, E.1990/3275, K.1991/563.
51
yapılmıştır. Yargıcın, kendi bilgi ve yetenekleri dışındaki belirlemeler için o madde de sözü
edilen kanıt araçlarını değerlendirmesi gerektiğinde duraksama yoktur.
Hukuksal durumun bu özelliklerine karşın, davacının anlatım ve temsil yeteneğini
belirleme için davanın duruşmaya konması, duruşma evresindeki konuşmasına,
görünümüne ve davranışlarına bakılarak, sözü edilen konularda davacının yetersizliğinin
bulunmadığı kanısına varılması; idari yargılamada ayrıksı nitelikte olan duruşmadan
beklenen amacın dışına çıkılması sonucunu verecektir. Dahası, içlerinde doktor ve güvenlik
görevlilerinin bulunduğu bir kurulun, ilgilinin değerlendirme sırasındaki davranışlarına
göre ulaştığı sonucun; bu kez hakim tarafından ve işlemden sonraki bir süreç ve ortam
içinde kimlik bile saptanmadan yeniden belirlenmesi durumunu ortaya çıkaracak, bu olgu
ise idari işlem oluşturulmaması ilkesiyle çelişecektir.
Oysa, ilgili yargı yeri, olarak mahkeme; idari işlemin nedeni olan ifade ve temsil
yeteneğinin değerlendirme gününe özgü bir durum olmadığı, idarenin kendiliğinden
gerçeğe aykırı olarak bu sonucu oluşturduğu ve durumun somut olarak belirlenebilecek bir
olgu olduğu sonucuna vardığında, değerlendirmeyi yapan kurulun deneyim ve
becerisindeki uzmanlardan oluşan bilirkişiye inceleme yaptırabilecek ya da iptal nedenleri
kapsamında işlemi denetleyebilecektir. Öte yandan, davacının Devlet memuru olması,
kişilik ve yapı olarak ayrı özellikler gerektiren polis memuru olabileceği sonucunu
vermeyeceği gibi, polislikte aranan temsil yeteneğinin farklı bir nitelik gerektirdiği de diğer
bir gerçektir.
Yukarıdan beri açıklanan saptamalar karşısında, duruşma sırasındaki belirlemelere
ve davacının memur olması gerekçesine dayalı temyize konu kararın, idari yargılama usulü
gereklerine uyulmamış ve idari işlemin yasaya aykırılığının ortaya konamamış olması
yönlerinden hukuka aykırılık taşıdığı açıktır. Açıklanan nedenlerle ... İdare Mahkemesi
kararının 11.01.2001 gününde oybirliği ile karar verildi.” 98
“1136 sayılı Avukatlık Yasası’nın 58. maddesinde de, avukatların görevlerinden
doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı takipleri aynı Yasanın 58.
maddesine göre Adalet Bakanı’nın vereceği izne bağlanmıştır. Bu iznin verilmesi ile,
ilgilisi hakkında soruşturma yapılabilmekte, verilmemesi durumunda ise soruşturma
yapılamamakta ve kamu davası açılamamaktadır. Bu konuda idarenin takdir yetkisinin
bulunduğu kuşkusuzdur. Söz konusu idare izninin veya verilmemesinin hukuka uygun olup
olmadığının yargı denetimi dışında tutulması mümkün değildir. Bunun yargıda
denetlenmesinin yerindelik denetimi olmadığı açık olup, 1136 sayılı Yasanın 58. maddesi
uyarınca oluşturulan Adalet Bakanlığı’nın ilgili hakkında soruşturma yapılmaması
yolundaki işlemlerinin, idarenin takdir hakkını kullandığı, kesin ve yürütülmesi zorunlu
idari işlemlerden olduğunun kabulü gerekir. Bu nedenle olayda avukat olan kişi hakkında
soruşturma izni verilmemesine ilişkin Adalet Bakanlığı işlemini, idarenin takdir yetkisi
içinde, hukuksal sonuç doğuran, idari yargı denetimine tâbi, kesin ve yürütülmesi zorunlu
idari bir işlem niteliğinde olduğundan işin esasına girilerek bir karar verilmesi gerekirken,
aksi düşünüşle verilen kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle ...
İdare Mahkemesi kararının bozulmasına, karar verildi.” 99
“... İdari faaliyetlerin temel ve ortak amacı kamu yararını gerçekleştirmektir.
İdarenin bu amacı sağlamak için yapacağı işlem ve eylemlerin türünü, zamanını ve
yöntemini belirlemekte sahip bulunduğu takdir yetkisinin sınırsız olmadığı ve yetki, şekil,
sebep, amaç ve konu yönlerinden yargı denetimine tabi bulunduğu idare hukukunun bilinen
98
99
Dan.8.D., 11.01.2001, E.2000/3916, K.2001/22.
Dan.8. D., 15.06.1999, E.1997/1763, K.1999/3899, Dan.Der., S.102.
52
ilkelerindendir. Anayasanın 125. maddesinin 4. fıkrasının ilk cümlesinde yer aldığı ve 2577
sayılı İYUK’un 2. maddesinde de açıkça ifade edildiği gibi idari işlemler üzerindeki
yargısal denetim, bu işlemlerin hukuka uygunluğunun saptanmasıyla sınırlıdır. İdarenin
takdir yetkisinin denetimine yargı organları yönünden getirilen ve idari işlemlerin yalnızca
hukuka uygunluk açısından denetlenebilecekleri biçiminde ifade edilen kural aynı zamanda
idarenin, takdir yetkisinin kullanılmasında uyması gereken sınırları da koymuş olmaktadır.
Başka bir anlatımla, idarelerin belirli bir kamu hizmetinin etkili ve verimli bir biçimde
yürütülmesi, kamu yararının daha somut bir biçimde ortaya konulması için birden çok
seçenekten birisini tercihte takdir yetkisiyle donatıldıkları durumda idari yargı organlarının
idareyi bu seçeneklerden birisini tercihe zorlayacak ya da belirli bir yönde işlem veya
eylem tesisine zorunlu kılacak biçimde yargı kararı vermeleri Anayasa ve yasa kurallarıyla
ve idare hukuku ilkeleriyle bağdaştırılamaz.
Dava dosyasının incelenmesinde; Çubuk Tapu Sicil Müdür Yardımcısı olarak görev
yapan davacının 31.01.1992 günlü onayla Sarıoğlan (Kayseri) Tapu Sicil Müdür
Yardımcılığı görevine naklen atanmasının yapıldığı, yeni görevine başladıktan sonra
22.06.1992 günlü dilekçe ile kızının Çubuk Hayri Aslan Kız Meslek Lisesi’nde okuduğunu
ve Sarıoğlan İlçesinde kız meslek lisesi bulunmadığını belirterek Altındağ, Yenimahalle
veya Çubuk'a; bu mümkün olmadığı takdirde kız meslek lisesi bulunan Eskişehir, Bolu,
Konya, Bursa ve Muğla illerinden birine tayininin yapılmasını istediği, bu başvurunun ise
dava konusu edilen işlemle reddedildiği anlaşılmaktadır. Olayda, idarenin davacıyı kız
meslek lisesi bulunan herhangi bir yere atama yapma konusunda takdir yetkisi bulunmakta
olup, Mahkemece davacının kızının Çubuk Kız Meslek Lisesinde okuduğu ve Ankara
Aytemizler Fabrikasında staj yapacağından bahisle durumunun değerlendirilmesinde ve
idarenin takdir yetkisi kaldırılarak davacının Çubuk'a veya istemiyle sınırlı olan yerlere
atamasının yapılması sonucunu doğuracak biçimde hüküm tesis edilmesinde isabet
görülmemiştir...” 100
VI- İPTAL DAVASININ ÖZELLİKLERİ VE DOĞURDUĞU SONUÇLAR 101
İptal davası Fransız doktrinince Fransız İdare Hukukunun gururu, yargı denetime
tâbi olmayan bir idarenin varlığı halinde hukuk devletinin gerçekdışı bir durumu yansıttığı,
bununla birlikte farklı yöntemlerle idarenin hukuka bağımlı kılınmasının mümkün olmasına
rağmen, bu anlamda hukuka aykırı davranan idare üzerindeki en etkili yol olduğu
belirtilmektedir. Hatta iptal davası için, dünyada hürriyetin savunulması anlamında
varolanlar içerisinde, hukukçuların idarenin hukuka uygun davranmasını sağlamaya yönelik
yarattığı en mükemmel, en etkili, en ekonomik ve en uygulanabilir araç olduğu
söylenmektedir. 102
100
Dan.5.D., 20.10.1993, E.1993/4248, K.1993/3874, Dan.Der., S.89, sh.271 vd.
ÇAĞLAYAN Ramazan: İdarî Yargı Kararlarının Sonuçları ve Uygulanması, 2.B.,
Ankara 2001; ULER Yıldırım: İdari Yargıda İptal Kararlarının Sonuçları, Ankara 1970.
102
BRISSON Jean-François: age, sh.3.
101
53
A- İptal Davasının Özellikleri
● İptal davası kural olarak idari başvuruların önüne geçmez. 103 Bu husus “idari
başvuruların, yargısal başvurulardan bağımsızlığı ilkesi”nin bir sonucudur. Fransız
Danıştayı 9 Şubat 1956 tarihli kararıyla hiyerarşik başvuru yolu ile yargısal başvuru
yolunun farklı ilkelere dayandığı ve ilgilinin bunlardan birini seçme hakkının bulunduğuna
hükmetmiştir. Dolayısıyla ilke olarak ön başvuru yapılmadan yargıcın önünde davanın
götürülemeyeceği kabul edilemez. Bu anlamda Fransız Danıştayı öteden beri yargıya
gitmeden önce zorunlu olarak idareye başvurulmasını öngören düzenlemeleri hukuka uygun
bulmamaktadır. Ayrıca başlangıçtaki “yetki aşımı davası açılması paralel bir dava açma
hakkının olması halinde kullanılamaz ilkesi” günümüzde neredeyse terkedilmiş bir
uygulamadır.
İYUK’un dilekçeler üzerine ilk inceleme başlığını taşıyan 14. maddesinin 3-b
fıkrasına göre idari yargı yeri dava dilekçesini incelerken idari merci tecavüzünün olup
olmadığı anlamında inceler ve idari merci tecavüzü varsa 15. maddenin 1-e fıkrasına göre
görevli idare merciine tevdiine karar verir. “Bir idari işlemin tesisinden sonra eğer ki kanun
ilgiliye o işleme karşı başkaca bir idari makama başvuru veya itiraz yolu göstermiş ise,
ilgilinin o makama müracaatla tesis edilen işlemi oranın incelemesinden geçirmeden
doğrudan dava konusu etmesi “idari merci tecavüzü olarak tanımlanır.” 104
● İptal davası yasal düzenlemelerde açıkça öngörülmesine gerek bulunmayan
bir haktır. İptal davasının bu özelliği hukuka aykırı işlemlere karşı iptal davası
açılabilmesinin hukukun genel ilkelerinden birini oluşturduğu sonucunu doğurur. İptal
davası dar anlamda hukuka aykırılığa ilişkin uyuşmazlıkların idari yargı yerlerince
çözümlenmesidir. Fransız Danıştayı 17 Şubat 1950 tarihli Dame Lamotte kararında iptal
davasını “idari işlemlerin tamamına karşı metinde gösterilmese bile açılabilen, hukukun
temel ilkelerine uygun olarak hukuka uygunluğu güvence altına alma etkisine sahip
dava” olarak tanımlamıştır. 105 Bu dava türünde davacı idari işlem veya kararın hukukilik
denetiminin yapılmasını ve hukuka aykırılığı tespit ettiğinde de dava konusu işlemi iptal
etmesini, işlemin hukuk aleminde doğurduğu hüküm ve sonuçlarının silinmesini yargıçtan
talep eder.
● Davacının iptal davası yoluna başvurmayacağını, bu hakkından feragat
ettiğini uyuşmazlık öncesi kabul etmesinin hukuki anlamda bir hüküm ve sonucu söz
konusu olamaz. 106 Bu anlamda “hukuka uygunluğun pazarlık konusu yapılamayacağı”
görüşü dile getirilmiştir. Ayrıca yetki aşımı davasının bir çeşit kamu düzeni niteliği
taşıması bu anlamdaki anlaşmaların geçerli olamayacağı görüşünün dayanağıdır.
103
Le recours pour excès de pouvoir n’a pas en principe à être précédé d’un recours
devant l’administration. BRISSON Jean-François: age, sh.17-18.
104
KARAVELİOĞLU Celal: İdari Yargılama Usulü Kanunu, C.I, 6.B., Ankara 2006,
sh.993.
105
“Le recours qui est ouvert même sans texte contre tout acte administratif et qui a pour
effet d’assurer, conformément aux principes généraux du droit, le respect de la légalité”
Kararın metni ve yorumu için bkn. LONG M./ WEIL P./ BRAIBANT G./ DELVOLVE
P./ GENEVOIS B.: Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 13ème édition,
Dalloz, Paris 2001, sh.419-422; BRISSON Jean-François: age, sh. 14-16.
106
Le requérant ne peut jamais renoncer à l’exercice du recours. BRISSON JeanFrançois: age, sh.18.
54
● İptal davası işlemi tesis eden makamın idari otorite niteliğini taşıyarak tesis
ettiği işlemlerinin tamamına karşı açık olan bir hukuksal başvuru yoludur. Dolayısıyla
bu hakkın faal idarenin olduğu gibi devlet otoritesinin en üst makamını işgal eden organın
işlemlerine karşı da kullanılabimesi gerekir. Kanun koyucunun bu yolu kapaması hukuka
aykırıdır. Anayasamızda bu anlamda yer alan yasama kısıtlamalarının hukuk devleti ilkesi
ile bağdaşmadığını belirtmek gerekir. Fransız Hukuku anlamında hükümet tasarrufu 107
olarak adlandırılan bir takım işlemlerin yargı denetimi dışında bırakıldığı bilinmektedir.
Tutuk adalet sistemi altında Fransız Danıştayı siyasi saikle alınan kararların denetlenmesini
reddetmiştir. Ancak bu teorinin çok tehlikeli olduğu idarenin işlemlerin sebebinin siyasi
olduğu gerekçesinin arkasına saklanarak işlemlerini yargı denetiminin dışında bırakılmasını
sağlayacağı gerekçesiyle haklı olarak eleştirilmiştir. Siyasi saikle alınan kararların yargısal
denetimi yapılamayacağı yönündeki görüş ve uygulama 19 Şubat 1875 tarihli kararla
tamamen terk edilmiştir. Ancak hükümet tasarrufları Fransız hukukunda tamamen yok
olmamış yürütmenin parlamentoyla olan ilişkilerinde ve devletin yetkili organlarının
uluslararası ilişkilerdeki işlemleriyle sınırlı bir alanda varlığını korumaya devam
etmektedir.
● İdari hiyerarşinin içinde yer alan kuruluşların işlemlerine karşı iptal davası
yolu açıktır. 108 Bundan dolayıdır ki, organik anlamda idare örgütü içinde yer almayan
yasama ve yargının idari nitelikli işlemlerine karşı iptal davası açılabilmektedir.
● İdari yargıda hukuka aykırılıkların yargısal denetlenmesi, idari bir işlemin
kendinin üstünde yer alan normlara uygunluğu, bağdaşması sorununun
çözümlenmesidir. Bu husus normlar hiyerarşisi ve Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü
ilkesinin bir sonucudur. Hukuka aykırı bir idari işleme karşı açılan iptal davası kendisinden
beklenilen sonucunu ancak dava konusu işlemin iptal edilmesiyle doğurur.
● Kanunun doğrudan ihlali 109 hukuka aykırılığın en kolay belirlendiği hal ve
işlemin iptali sonucunu doğuran bir sebeptir. Kanun yetki tanırken genellikle
yetkilendirdiği makama kullanılacak yetkilerin şartlarını da öngörür. Söz konusu şartların
varlığı ilgili kamusal makamın harekete geçebilmesi ya da karar alabilmesi için bir
zorunluluktur. Kanuni şartların oluşmamasına rağmen harekete geçilmesi, bir şey
gerçekleştirmek zorunda olduğunda bu anlamda şartların gerçekleşmemesine karşın
hareketsiz kalmasında, kanunun öngördüğünün dışında ya da kanunun belirlediği içeriğin
haricinde bir işlem tesisinde, doğrudan kanunun ihlali söz konusudur. Bu anlamda yargısal
denetimin amacı kanunun hükümlerine aykırılığın önüne geçmektir. Burada altının
çizilmesi gereken husus, kanuna aykırılığa ilişkin denetimin hukuki normlara
uyulmamasının yaptırımı olarak değil, aynı zamanda normlar hiyerarşisine de uygunluğun
sağlanmasının da aracı olmasıdır.
● Objektif niteliği haiz iptal davası yoluyla yargıçtan hukuka aykırılığı iddia
edilen dava konusu işlemi yargısal bir karar ile geçmişe etkili olarak ortadan
kaldırması talep edilir. Bu talebin dışındaki bir talebin yargıç tarafından karara
bağlanması söz konusu olamaz. Bundan dolayıdır ki, davalı idare davacının dava açarak
hukukun kendisine tanıdığı hakkı kötüye kullandığı ve bu sebeple davanın görülmesi
107
Les actes du gouvernement.
Le recours pour excès de pouvoir peut être ouvert contre les actes d’institutions
extérieures à la hiérarchie administrative. BRISSON Jean-François: age, sh.28 vd.
109
La violation directe de la loi.
108
55
sürecinde idarenin uğradığı zararların karşılığı olarak belirli bir miktar parayı ödemesini
talep edemez. 110
● İptal davasında ileri sürülen hukuka aykırılık iddiası, işlemin tesis edildiği
andaki hukuk kurallarına göre değerlendirilir. “İşlemin uygulanmış sayılması, işlem ile
iptal tarihi arasında uzunca bir sürenin geçmiş olması davanın açılmasına, görülmesine,
iptal ile sonuçlanmasına engele olmaz.” 111
“İdare Hukuku ilkelerine göre, iptal davaları incelenirken, iptali istenilen işlemin
tesis edildiği andaki durum yargılanır ve iptal kararı, idari işlemi tesis edildiği tarihten
itibaren ortadan kaldırır. Çünkü sakat bir idari işlemin hukuk düzenine girmesi ile hukuka
aykırı bir durum doğar. Bu durumun giderilebilmesi için iptal kararı hukuken sakat idari
işlemi geriye yürür bir biçimde ortadan kaldırır ve hukuka aykırı işlem yapılmasından
önceki duruma dönülür. Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden, 02.05.1983
günlü, 11548 sayılı Belediye Encümeni kararı uyarınca davalı idare ile kira sözleşmesi
imzalayan davacının, 775 sayılı Gecekondu Kanununun Uygulanmasına İlişkin
Yönetmeliğin 50. maddesinde belirlenen sosyal konutlarda 5 yıllık oturma süresi henüz
dolmadan 08.10.1987 tarihinde tahliye edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka
uyarlık bulunmamaktadır. Bu işleme karşı açılan davada, İzmir 2. İdare Mahkemesi’nce
19.04.1988 tarihinde verilen yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne ilişkin karar
uyarınca davacının söz konusu sosyal konutta oturmaya devam ederek 5 yıllık oturma
süresini doldurmuş olması ise, tesis edildiği tarihte hukuka aykırı bulunan dava konusu
işleme hukuksal dayanak sağlamaz.” 112
● Dava konusu işlemin birel nitelikte olması halinde bu işleme karşı dava
açılmış ve fakat mahkemece karar verilmeden önce idare tarafından işlem geri
alınmış veya bir başka yolla hukuka aykırılık ortadan kaldırılmışsa, mahkeme artık
dava konusu işlemi iptal edemeyecek ve davanın konusuz kalması nedeniyle davayı
reddedecektir. Ancak kararında mahkeme masrafları ile ücreti vekaleti ödemeye davalı
idareyi mahkum edecektir. Hukuka aykırı işlem değiştirilerek hukuka uyarlı hale getirilmiş
olsa bile, söz konusu hukuka aykırılık dolayısıyla bir menfaati zarar gören kişi, iptal davası
açabilir veya açılmış olan iptal davası görülmeye devam eder. Dava düzenleyici işlemin
110
CHABANOL Daniel: La pratique du contentieux administratif, 6ème édition, Litec,
Paris 2005, sh.180.
111
ULER Yıldırım: age, sh.34.
112
Dan.İDD., 30.09.1994, E.1993/247, K.1994/559, Dan.Der., S. 90. “...İptal davaları ile,
idarenin tesis ettiği idari nitelikteki işlemlerin, tesis edildikleri tarihteki hukuki duruma göre
uygunluğunun denetleneceği ve iptal kararlarının, iptali istenen işlemi ilk tesis edildiği
andan itibaren ortadan kaldırarak, o işlemin tesisinden önceki hukuki durumun devamını
sağlayacağı İdare Hukukunun bilinen bir kuralıdır. Bu kural karşısında, temyize konu iptal
kararının, dava konusu işlemin tesis edildiği 24.05.1989 tarihi itibariyle hukuki sonuçlarını
doğuracağı açık olup; işlemin tesisinden sonra 18.05.1990 günlü, 20522 (Mükerrer) sayılı
Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 3647 sayılı Kanunun 2/2. maddesiyle ...
İlçesinin İl olması sonucunda idari örgütlenmede meydana gelen değişiklik nedeniyle
ortaya çıkan yeni hukuki duruma göre, idarece, takdir yetkisi çerçevesinde yeni işlem tesis
edilebileceği tabiidir. Buna göre, davalı idarenin, anılan iptal kararı uyarınca davacıyı “en
az İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü görevine eşdeğer” bir göreve ataması gerekmekte olup;
temyiz dilekçesinde bu noktaya ilişkin olarak ileri sürülen hususlar, sözü edilen kararın
bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.” (Dan.5.D., 24.10.1997, E.1995/1475,
K.1997/2334, Dan.Der., S.95)
56
hukuka aykırılığından bahisle birel işlemin iptali gerekçesi ile açılmışsa, idarenin birel
işlemi geri alması davanın görülmesini engellemeyecektir. Çünkü bu ihtimalde dava
konusu işlemin dayanağını oluşturan hukuka aykırılık ortadan kalkmamıştır.
● İptal davası İYUK’un 3. maddesinde öngörülen şartları taşıyan dava dilekçesi 113
ile ya davacı tarafından bizzat ya da vekili aracılığıyla, dava konusu işlemin niteliğine göre
ya tebliğ ya da yayımlama veya ilam tarihinden itibaren aksinin mevzuatta öngörülmediği
durumlarda 60 günlük dava açma süresi (İYUK madde 7, 8) içinde açılır. Hukuka
aykırılıkla lekelenmiş idari işlemlerin veya kararların iptalinin amaçlandığı iptal davası,
belli bir kişiye değil, işleme karşı açılması ve bir idari normun hukuka uygunluğu üzerinde
yoğunlaşması nedeniyle objektif bir davadır. Kısacası iptal davasında dava konusu edilen
işlemi yapan idare değil, idari işlemin kendisidir.
● Davanın objektif niteliği dolayısıyla dava sonucunda verilen iptal kararı bir
kamu düzeni önlemini oluşturur ve buna bağlı olarak davacı kesin hüküm
özelliğinden kaynaklanan lehine sonuçlardan ve bunların uygulanmasından feragat
edemez. Buna karşılık davacının karar verilmeden davadan vazgeçmesi mümkündür.
“... 2577 sayılı İYUK’da feragat konusu özel olarak düzenlenmemiş, 31. maddesi ile
bu konuda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na (HUMUK) göndermede bulunulmuştur.
HUMUK’un 91. maddesinde, feragat iki taraftan birinin talep sonucundan vazgeçmesi
olarak tanımlanmış, 93. maddesinde feragat beyanının dilekçe ile veya yargılama sırasında
sözlü olarak yapılacağı, 95. maddesinde de, feragatin kesin bir hükmün hukuki sonuçlarını
hasıl edeceği hükmü yer almıştır. 2577 sayılı Yasanın 31. maddesiyle idari davalarda
feragat istemleri üzerine HUMUK hükümlerinin uygulanacağının hükme bağlamaktadır.
Ancak anılan yollama hükmünün idari davaların nitelikleri dikkate alınarak ve idari dava
türleriyle bağdaştığı ölçüde uygulanabileceği açıktır. İdari dava türlerinden olan iptal
davaları bireysel hakları ihlal eden, somut, sübjektif nitelikteki idari işlemlere veya ortada
herhangi bir hak ihlali olmaksızın bireyin menfaat ilgisinin kurulabildiği çevre, tarihi ve
kültürel değerlerin korunması, imar uygulamaları gibi kamu yararı yakından ilgilendiren
idari işlemlere karşı açılabilmektedir. Bireysel hakkın ihlaline dayanmayan kamu yararını
yakından ilgilendiren konularda açılan iptal davaları, objektif ve somut nitelikte olup;
bütünüyle kamu yararını amaçlamaktadır. Dolayısıyla iptal davalarında feragat isteminin de
kamu yararı ölçütü kullanılarak bağlanması gerekmektedir.
Bireysel hakların ihlaline dayanan iptal davalarında davacının herhangi bir kısıtlama
olmaksızın davasından feragat edebileceğinde duraksama bulunmamaktadır. Buna karşılık
belde veya semt şehri, kamu kuruluşlarınca açılan objektif ve somut nitelikteki iptal
davalarında Dairece ilk derece karar verildikten sonra davadan feragat edilmesi, kamu
yararıyla ve idarenin yargısal denetimi yoluyla hukukun üstünlüğünü sağlama amacıyla
bağdaşmamaktadır. Bakılmakta olan davada, davacı Çankaya Belediye Başkanlığı
tarafından, dava konusu 18.07.2001 tarihinde Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca onaylanan
1/50.000 ölçekli Ankara Nazım Plan Kısmi Revizyonunun Çayyolu ... sayılı parsele ilişkin
bölümünün iptali istemiyle davanın açıldığı, plan revizyonu ile parselin ağaçlandırılacak
alandan çıkarılarak konut kullanımına açılması ile kentin nefes almasını sağlaması
öngörülen bir yeşil kuşağın yok olacağı, nüfus yoğunluğunun arttırılacağı ve plan
değişikliğini gerektiren kamu yararının ortaya konulmadığı öne sürülerek işlemin şehircilik
ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına aykırılığı nedeniyle iptalinin istenildiği,
Danıştay Altıncı Dairesince imar planının bütün olarak incelenmesi suretiyle dava konusu
113
Bkn. FALYS Jacques: La recevabilité des recours en annulation des actes
administratifs, Etablissements Emile Bruylan, Bruxelles 1975.
57
edilen bölümünde, şehircilik ilkelerine planlama esaslarına, kamu yararına ve hukuka
aykırılık bulunmadığı sonucuna varılarak verilen davanın reddi yolundaki 18.12.2002
günlü, E:2001/5115, K:2002/6131 sayılı kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Genel
Kurulu’nun 20.11.2003 günlü, E:2003/438, K:2003/825 sayılı kararıyla; işlemin şehircilik
ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uygun olup olmadığının belirlenmesi
amacıyla yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak karar verilmesi gerektiği
gerekçesiyle bozulması üzerine davalı idarece kararın düzeltilmesinin istenilmesinden
sonra, davacı belediye tarafından taşınmazın Yenimahalle Belediye sınırları içinde kalan
kısmında yapılaşmaya izin verilmiş olması, Çankaya Belediyesi sınırları içinde kalan
kısmında ise, mülkiyet sahibi olanların mağduriyetine neden olunduğu belirtilerek davadan
feragat edildiği bildirilmiş bulunmaktadır.
Kentin gelişimi ve korunması konusunda doğrudan görevli ve yetkili olan Çankaya
Belediyesince açılan bu dava ile kamu yararının ve hukukun üstünlüğünün korunması
hedeflenmektedir. Davanın objektif niteliği, salt kamu yararını amaçlaması karşısında, bir
kamu idaresi olan davalı Belediyenin, dava konusu düzenleyici işlemin şehircilik ilkelerine
ve planlama esaslarına uygun olup olmadığının keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak
belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle temyiz istemi kabul edilip, bozma kararı verildikten
sonra karar düzeltme aşamasında davadan feragat etmesine olanak bulunmamaktadır. Bu
nedenle feragat istemi yerinde görülme(miştir)” 114
● İptal davasında verilen kararın niteliğine göre mahkemece daha önce
verilen yürütmenin durdurulması kararının 115 ya hüküm ve neticeleri ortadan kalkar
ya da geçici bir önlem olma niteliği, kesin hüküm niteliğine dönüşür. İptal davasının
açılması dava konusu işlemin kanuniliğini yani hukuka uygunluk karinesinden
yararlanmasını engellemez. Anayasa ve İYUK’da öngörülen şartların gerçekleşmesi halinde
114
Dan.İDD, 21.10.2004, E.2004/745, K.2004/861, Dan. Kar. Der., S.6. Bu davada
kullanılan karşıoy yazısında aşağıdaki hususlar dile getirilmiştir: “İdari Yargıda iptal
davalarının özelliği itibariyle, özellikle gerçek veya tüzel kişilerin menfaat ilgilerini kurarak
açtıkları davalarda işlemin, davacının kişisel çıkarları bakımından değil, objektif ölçütlerle
kamusal menfaat yönünden incelenmesi suretiyle iptal kararı verilmiş olması ve bu suretle
idarenin hukuka ve kamu yararına aykırı işlem tesis ettiğinin saptanmasından sonra, bu
işlemin, davacının sübjektif iradesiyle davadan feragat beyanıyla tekrar geçerlilik kazanıp
kazanmayacağı hususu tartışılabilir. Ancak olayda, düzenleyici işlem niteliğindeki imar
planına karşı açılan davanın reddi yolundaki Daire kararının, işlemin şehircilik ilkelerine,
planlama esaslarına ve kamu yararına uygun olup olmadığının belirlenmesi amacıyla
yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle karar verilmek üzere bozulduğu,
ortada hukuka ve kamu yararına aykırılığın tespiti yolunda verilmiş bir iptal kararı olmadığı
gözönünde bulundurulduğunda, bu aşamada davacının davadan feragat ettiğine ilişkin
beyanının kabul edilmemesi söz konusu olamaz. Açıklanan nedenle, davacının feragat
istemi hakkında karar verilmek üzere, düzeltilmesi istenilen Danıştay İdari Dava Daireleri
Genel Kurulu Kararının kaldırılarak temyize konu Danıştay Altıncı Daire kararının bu
nedenle bozulması gerektiği oyuyla karara karşıyız.”
115
Bkn. ASLAN Zehredin: İdari Yargı’da Yürütmenin Durdurulması, 2.B., İstanbul 2001;
ASLAN Zehredin (Editör): Türkiye’de ve Ulusalüstü Hukukta Bireylerin Geçici
Korunması, İstanbul 2004; OYTAN Muammer: Danıştay’da Görülen Davalarda
Yürütmenin Durdurulması, Ankara 1973.
58
mahkemenin yürütmenin durdurulması kararı verebilmesi mümkündür. 116 Dolayısıyla iptal
davası açılmadan yürütmenin durdurulmasını sağlamak amacıyla dava açılamaz.
Yürütmenin durdurulması kararının verildiği durumlarda davanın esastan karara
bağlanmasıyla yürütmenin durdurulması kararının varlığı sona erer. Esastan verilen karar
işlemin iptali şeklinde ise, yürütmenin durdurulması kararı geçici olma özelliğini kaybeder
ve iptal kararının kesin hüküm niteliği devreye girer. Esastan verilen karar davanın reddi
ise, yürütmenin durdurulması kararının geçici olan hüküm ve sonuçları böylelikle sona
ermiş olur. Mahkeme kararıyla dava konusu işlemin hukuka uygunluğu tespit edilmiş olur.
Böylece işlem tekrar icrailik niteliğini kazanarak uygulanabilir bir nitelik kazanır.
İptal davasının objektifliği dava konusu işleme karşı dava açma anlamında
menfaati olan herkese bu hakkı kullanma imkanı tanımaktadır. Ancak burada
menfaatin tanımın yasal düzenlemelerde açıkça yapılmadığını belirtmek gerekir. 117 Menfaat
“...iptal kararları, idari işlemden önceki hukuki durumun, idari işlem hiç yapılmamış gibi
bütün unsurlarıyla birlikte geri gelmesi sonucunu doğurur. Yürütmenin durdurulmasına
ilişkin kararlar ise idari işlemi değil, idari işlemin yürütülebilirliğini ortadan kaldıran bir
nitelik taşır. Ancak, iptal ve yürütmenin durdurulması kararları arasında, idarenin,
kararların gereklerine göre işlem yapması bakımından hiçbir fark yoktur. Yürütmenin
durdurulması kararını alan idare, kararın gerekçesini ve durdurulan işlemin niteliğini
dikkate alarak yeni bir işlem veya eylem yapmak zorundadır. Bu kararların maddi
koşulların elverdiği ölçüde derhal uygulanması idare hukukunun genel ilkelerindedir.”
(Dan.1.D., 10.10.1990, E.1990/211, K.1990/256.)
117
“Gerek teoride ve gerekse yargı kararlarında “menfaat ihlâli” kavramı; dava konusu
işlemle bir ilişkisi olmak ve o işlemden etkilenmek şeklinde kabul edilmiştir. Bu menfaatin
mutlaka para ile ölçülebilecek malî bir niteliği olması gerekmemektedir. Ciddi ve ölçülü
olmak koşulu ile manevi bir ilgi de menfaatin ihlal edilmiş sayılması için yeterli
olmaktadır. “Menfaat ihlali” kavramının tanımını vermek ve çerçevesini çizmek çok zor
olduğundan, bu ön koşulun varlığı açılan dava sonucu ancak idarî yargı yerlerince
saptanabilecektir. İdarî işlemle davacı arasında ölçülü ve ciddi bir ilişkiyi ifade eden
“menfaat ihlali”nin “kişisel hak ihlali” ile hiçbir ilgisi yoktur. Bu nedenle dava konusu
işlemle davacının manevi menfaatinin ihlal edilmiş olması dahi iptal davası açabilmek için
yeterlidir. “Kişisel hak” kavramı menfaati de içinde barındıran geniş bir hukukî durumu
ifade etmektedir. Kişisel hak ihlalini gidermeye yönelik davalar genellikle özel hukuk
alanına girerler ve davacının davalıdan istediği husus, ihlal edilen kişisel hakkının aynen
veya tazminat olarak kendisine verilmesidir. Tam yargı davalarında da ihlal edilen hak,
davanın esasını teşkil eder. Sonuç olarak, iptal davası açabilmek için “kişisel hak” ihlali
koşulunun getirilmesi halinde iptal davaları tam yargı davasına dönüşür ve iptal davası
ortadan kalkmış olur….
Yargı denetimi demokrasinin olmazsa olmaz öğesidir. İptal davası açma koşulunu
kişisel hak ihlalinin varlığına bağlama sonucu idarenin birçok işlemi yargı denetimine tabi
tutulamaz. Hukuk devletinin başlıca amacı, kamu gücü karşısında kişinin hak ve
özgürlüklerinin korunması olup, bu idarenin her türlü işlem ve eylemlerinin yargı
denetimine tabi tutulması ile sağlanabilir. İptali istenilen yasa kuralı, dava ehliyeti için
“şahsi hak ihlali” koşulunu getirmekle objektif düzenleyici tasarruflara karşı dava yolunu
kapalı tutmakta, ancak uygulama işlemleri sonucu kişisel bir hak ihlal edilmiş ise, bu
işleme karşı dava hakkı tanımaktadır. Bu nedenle dava konusu yasa kuralı Anayasa’nın
125. maddesine de aykırılık oluşturur. Anayasa, bir sübjektif hakkı ihlal etsin veya etmesin,
idarenin hür türlü eylem veya işlemine karşı mutlaka bir dava hakkının mevcut olması
116
59
koşulunun varlığı hususu her somut davada yargıç tarafından tespit edilecektir. İptal davası
açmada bahse konu edilen menfaatin kişisel olması 118, hukuki bir durumun yani hukuki
nitelikte bir menfaatin korunmasını amaçlaması 119, davacı olma niteliği ile dava konusu
uyuşmazlık arasında bir ilişkinin bulunması 120, şartlarının bir arada bulunması gerekir. 121
zorunluluğundan söz etmektedir. İptal davasında, dava ehliyetini “kişisel hakların ihlali”
koşuluna bağlamak birçok idarî işleme karşı iptal davası açılmasını olanaksız kıldığından,
dava konusu yasa kuralıyla idarenin yargısal denetimini büyük ölçüde sınırlanıp
kısıtlamaktadır. Bu nedenle de “hak arama hürriyetini” düzenleyen Anayasa’nın 36.
maddesine aykırıdır. ” Danıştay 5. Dairesi’nin itiraz yoluyla 06.01.1982 günlü, 2577 sayılı
İdarî Yargılama Usulü Kanunu’nun 10.06.1994 günlü, 4001 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle
değiştirilen 2. maddesinin 1. bendinin (a) alt bendinde yeralan “...kişisel hakları ihlal
edilenler...” ibaresinin, Anayasa’nın 2., 36., 125. ve 142. maddelerine aykırılığı savıyla
iptalini talep ettiği davada başvuru kararının gerekçe bölümü (21.09.1995, E.1995/27,
K.1995/47)
“İtiraz konusu yasa kuralıyla, idarî işlemlere karşı iptal davası açabilmek için,
idare hukukunun genel esaslarına aykırı biçimde idarî işlemin davacının “kişisel hakkını
ihlâl” etmiş olması koşulu getirilerek hak arama özgürlüğü kısıtlanmış ve birçok işleme
karşı dava yolu kapatılmıştır. İdarî yargı denetimini sınırlayan itiraz konusu kuralın hukuk
devleti ilkesi ile bağdaştığı söylenemez. Bu nedenle, Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine
aykırıdır. İptali gerekir. …Anayasa’nın sözü edilen maddeleri (125, 159) ile ayrık tutulanlar
dışındaki tüm idarî işlemlerin yargı denetimine bağlı olması Anayasa buyruğudur.
Anayasa’da sayılan ayrık durumlar dışında idarenin eylem ve işlemlerinden kimilerinin
yargı denetimine bağlı olmaması sonucunu doğuracak nitelikteki bir yasal düzenleme,
Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasındaki buyruğa aykırı düşer. İtiraz konusu
kuralla, idarî işlemlerin kimileri hakkında dâvacı olabilme “kişisel hak ihlâli” koşuluna
bağlanarak Anayasa’nın 125. maddesine aykırılık oluşmuştur. 1602 sayılı Askerî Yüksek
İdare Mahkemesi Yasası’nın 21. maddesine göre, iptal davası açabilmek için “menfaat
ihlâli” yeterli iken, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasası’nın 2. maddesinin (1-a)
bendinde yapılan değişiklik sonucu, bu Yasa’nın uygulanması bakımından, “kişisel hak
ihlâli”nin davacı olabilmenin koşulu olarak kabul edilmesi ile askerî ve sivil idarî yargı
düzeni arasında açıklanabilmesi olanaksız farklılık yaratılmıştır. İdarî işlemlere karşı dava
açılabilmesi için “kişisel hakkın ihlâl edilmesi” koşulunun getirilmesiyle soyut, genel ve
gayrî şahsî olan “düzenleyici tasarruflar”a karşı yargı yolu daraltılmıştır. Böylece, idarenin
düzenleyici işlemlerine karşı uygulanmalarını beklemeden dava açılması güçleştirilmekle,
Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasına aykırılık oluşturulmaktadır.” (AYM,
21.09.1995, E.1995/27, K.1995/47)
118
Intérêt personel. Dava konusu işlemin davacıyı doğrudan veya dolaylı bir şekilde
etkilemesidir. Bu anlamda işlemin davacıyı hedef alarak tesis edilmesi gerekmez.
119
[(intérêt légitime), (sauvegarde d’une situation régulière)] Menfaatin hukuk düzeninde
hukukun kaynağı olarak gösterilen kaynaklardan birine dayanması gerekir.
120
[(adéquat), (lien entre la qualité en laquelle agit le requérant et la décision litigieuse)]
121
“İdare Hukukunun genel ilkeleri uyarınca iptal davalarının özelliği dikkate alındığında,
iptal davası açılabilmesi için gerçek ya da tüzel kişiler ile dava konusu edilen işlem
arasında makul ve ciddi bir ilişkinin diğer bir deyişle menfaat bağının varlığı yeterli
bulunmaktadır. Bakılan davada bir düzenleyici işlem olan yönetmeliğin iptali istenilmekte
olup, kural olarak düzenleyici işlemlere karşı bunların kapsamında bulunanların ya da
60
Dava konusu işlemden olumsuz anlamda etkilenme 122, zarar görme yeteri derecede belirgin
ve doğrudan olma 123 niteliğini taşımalıdır. İptal davası sonucunda iptal edilen işlem hiç
varolmamış gibidir ve hukuk düzeninden geçmişe etkili olarak silinir.
● İptal davasının davacısı için öngörülen menfaati etkileniyor olma, bir şekil
şartıdır. Bu şartın getirilme sebebi herkese idari işleme karşı dava açma hakkının
tanınamayacağı ilkesi ve iptal davasının bir actio popularis dava türü olmadığının
gösterilmesidir. Ancak menfaat ilişkisinin varlığı işlemin mutlaka iptali anlamına gelmez.
İptal için işlemin hukuka aykırılığı gerekir. “Şu halde bir menfaatin ihlal edilmiş olması,
davanın konusunu teşkil etmediği gibi bir iptal sebebi de değildir.” 124
B- İptal Davasının Doğurduğu Sonuçlar
● İptal kararı işlemi ortadan kaldırır ve geçmişe etkili sonuç doğurur. İptal
kararı işlemin imha edilmesi, hukuk aleminden kaldırılmasıdır. Bu anlamda işlem hukuk
aleminde hiç varolmamış gibi değerlendirilir. Dolayısıyla işlem iptal edilmekle, iptal öncesi
durum tekrar vücut bulmuş olur. Bir başka deyişle, süreçte iptal davası konusu işlem hiç yer
almamış gibidir. İptal davasıyla hukuk düzenin korunmak istendiğinden hukuka aykırı
işlemin hukuk düzeninde varlığı kabul edilemez. İptal davasının bu özelliği genellik ifade
etmesi özelliğiyle birlikte bütünlük arz eder. İptal sonrasında işlemin ortadan kalmış
olmasına ilişkin hukuki değerlendirmenin fiiliyata yansıması için davanın niteliğine göre
idarenin bir işlem yapması gerekmeyeceği gibi hukuki durumu fiili duruma uygun kılma
zorunluluğu da gündeme gelebilir. Burada iptal kararlarının gereğinin yapılması sorunu söz
konusu olur.
İptal kararları geçmişe etkili hüküm doğurur 125. Geçmişe etkili olma iptal
davalarında kararın etkinliğini sağlamaya yarayan bu davaya özgü bir niteliktir. 126 Bu
özellik iptal edilen kararın hiç tesis edilmemiş, hiç doğmamış gibi sonuç doğurmasını
sağlar. Bunun sonucu olarak örneğin bir kararın kaldırılması veya daha önce tesis edilmiş
bir kararın geri alınmasına ilişkin kararın iptali kaldırılan veya geri alınan kararın tekrar
canlanmasına neden olur. Görevden almaya ilişkin kararın iptali görevden alınan kamu
görevlisine görevden alınmadan önce işgal ettiği makama tekrar dönme hakkı tanır ve
ayrıca idareye sadece ilgilinin göreve dönmesini sağlama değil, aynı zamanda alacağı
geçmişe etkili bir seri kararlarla kariyerini yeniden görevden alma kararı olmasaydı ne
durumda olacaksa o duruma getirme yükümlülüğü yükler. Ancak tamamıyla ortadan
kaldırılsa bile yargıcın ancak birtakım hususların oluşmasını engelleyebileceğinin kabulü
düzenleyici işlemin kendilerine uygulanacak olanların iptal davası açabilmeleri kabul”
edilir. (Dan. 5.D., 25.02.1998, E.1997/13, K.1998/515)
122
Lésion.
123
Suffisamment directe et certaine.
124
GÖKALP Ali Sıtkı: agm, sh.459.
125
Makabline şamil olma/l’effet rétroactif.
126
“... İdare Hukuku kurallarına göre, iptal davaları incelenirken, iptali istenilen işlemin
tesis edildiği andaki durum yargılanır ve iptal kararı, idari işlemin tesis edildiği tarihten
itibaren ortadan kaldırır. Çünkü sakat bir idari işlemin hukuk düzenine girmesi ile hukuka
aykırı bir durum doğar. Bu durumun giderilmesi için iptal kararı hukuken sakat idari işlemi
geriye yürür bir biçimde ortadan kaldırır ve hukuka aykırı işlem yapılmasından önceki
duruma dönülür...” (Danıştay DDGK, 30.09.1994, E.1993/247, K.1994/559, Dan.Der.,
S.90, sh.213)
61
gerekir. Çünkü sadece kurgu-bilim filmlerinde olayın vuku bulduğu ana tekrar dönebilmek
mümkündür. Buna rağmen idari yargı yerleri verdikleri iptal kararlarının bu anlamda etki
doğurmasını sağlamaya gayret göstermektedirler. Geçmişe etkili olmanın sonuçların
kaldırılması anlamına gelmesi yargı kararlarıyla özellikle kamu hizmetinin sürekliliği ve
hukuki güvenliğin emrediciliği ile sınırlandırılmaya çalışılmaktadır.
Örneğin bir kamu görevlisinin atanmasının iptali kararı üzerine bu anlamda yetkisiz
kişinin aldığı karar ve işlemlerin tamamının geçersiz olması gerekir. Ancak içtihat söz
konusu kamu görevlisinin görev ifa ettiği dönemde tesis ettiği işlemleri sanki hukuka uygun
atanmış bir kamu görevlisinin tesis etmiş olduğu işlemler gibi kabul etmektedir. Burada
altının çizilmesi gereken nokta fiili memur teorisinin kamu hizmetlerinin sürekliliği
ilkesinin gerçekleştirilmesi oldukça geniş bir ölçüde kullanılmakta olduğudur.
Konuya ilişkin verilebilecek bir başka örnekte bir düzenleyici işlemin iptali
durumunda bu işlemin üzerine dayalı olarak tesis edilen bütün bireysel nitelikli işlemleri
hukuki temelinden yoksun bırakacaktır ve doğal olarak bunların kaldırılması zorunluluğunu
doğuracaktır. Bununla birlikte yargı kararlarına göre söz konusu bireysel idari işlemler
süresi içinde bizzat dava konusu edilmemişlerse, kesinleşmiş bir nitelik kazanacaklar ve
yargıç önüne götürülemeyeceklerdir. Geçmişe etkili olmanın soyut mekanizması hukuki
güvenlik ihtiyacının temini ile nötralize edilebilir.
İptal kararının geçmişe etkili olma özelliğini tekrar gündeme getirmeksizin, iptal
kararı veren yargıca verdiği kararın etkilerini değerlendirme marjının tanınması gerekliliği
üzerinde git gide ısrar edilmektedir. Çünkü geçmişe etkili olmanın doğuracağı sonuçlar
olumlu olmaktan daha çok zarar verdiği durumlarda kaldırma işlemi gibi iptal kararının
geleceğe etkili olmasının kabulü yerinde olacaktır. Böylelikle hukuki güvenlik ile
hukukiliğe inancın daha iyi bir şekilde dikkate alınması sağlanmış olunur.
Fransız Danıştayı ilk başta yargıca daha sonraki bir tarihten başlamak üzere
kararının doğuracağı neticeleri belirleyebilme yetkisini tanımakta idi. Böylelikle iptal
kararının doğuracağı önemli hukuki boşlukların önlenmesi ve idareye bu anlamda ortaya
çıkan olumsuzlukları ortadan kaldırma imkanı tanımak için yargıç iptalin etkilerinin
belirleyerek açıklamakta idi. (CE, 27 Temmuz 2001, Titran Kararı) Daha sonra, önlem
almaksızın 11 Mart 2004 tarihli Genel Kurul kararıyla bir adım daha ileriye giderek sorunu
çözmüştür. İptal kararının geçmişe etkili olmasına gelince, doğuracağı etkiler ve
oluşturacağı durumlar nedeniyle olduğu kadar kamu yararının desteklenip, korunmasında
açıkça daha aşırı sonuçlar getirmiştir. Çekişmeli olma ilkesi içinde ve hukuka aykırılıklarla
ilgili hususların tamamı ile mevcut hukuki ve maddi çıkarların gelişimini, söz konusu
işlemin temelleri üzerine tesis edilen işlemlere karşı açılan davaları gözönünde
bulundurarak inceleyip, idari yargıç iptal kararının geçmişe etkili olma ilkesine istisna
getirmesine hükmedebilecek ve iptal kararının tamamen veya kısmen geçmişe etki
doğuracağına nihai olarak karar verebilecektir.
Kararlarının uygulanması seviyesinde kamu yararının ekleyerek, iptal davasını
gören yargıç resen olan yetkilerini önemli ölçüde genişletmiş ve iptal davası ile tam yargı
davaları arasındaki farklılıkları azaltmıştır.
● İptal davaları erga omnes etkisi 127 gösterir. Yani idari yargıda “iptal
kararlarının genellik ifade etmesi ilkesi” söz konusudur.
AZRAK iptal davasının objektif niteliğinin bir sonucu olarak erga omnes etkisini
aşağıdaki cümlelerle dile getirmiştir: “(İ)ptal davası sonunda verilen kararın, kural olarak
salt kesin hüküm niteliği taşıması ve sadece davacı için değil, herkes için geçerli olması
127
L’effet erga omnes.
62
(erga omnes) da, iptal davasının objektif öğelerinden sonuncusunu teşkil etmektedir.
Bununla beraber iptal davasında verilen bütün kararların erga omnes bağlayıcı olması,
ancak pek nadir birkaç hukuk sisteminde kabul edilmiştir. Genellikle kabul edilen çözüm
biçimi, iptal kararlarının genel bağlayıcılık etkisine sahip olması, bunun dışında davanın
reddi kararlarının ise ancak davacıyı bağlamasıdır, ki kanaatimizce bu sonuncu olgu, iptal
davasının objektifliğinden verilmiş bir ödündür. Çünkü iptali istenilen kararın ya hiç
bulunmaması ya da dava konusu edilmeyecek bir işlem olması halleri bir kenara bırakılırsa,
davanın reddi davacıya ilişkin bir nedene, (davacının menfaat ilişkisinin bulunmaması, iptal
sebeplerini yeterince ortaya koyamaması vb) dayanıyorsa bu takdirde iptal davasında
sübjektif öğelerin varlığından söz edilmesi gerekir ki, bunun doğal bir sonucu olarak bu
nedenlere dayanan bir red kararı herkezi bağlayıcı olamaz. Yalnız davanın davacının dava
ehliyetinin bulunmaması nedeniyle reddedilmesi halini bundan ayrık tutmak gerekir. Yani
bu halde davanın reddedilmiş olması halinde, red kararının davacıdan başkalarını
bağlaması, davada sübjektif bir elemanın varlığını göstermez.” 128
İdari yargı yeri önüne gelen uyuşmazlıkla ilgili nihai kararını vermekle, verilen karar
mutlak etki 129 doğurarak, kesin hüküm niteliğini kazanır. Bir usul hukuku terimi olan kesin
hüküm genel anlamda ancak tarafları, konusu ve sebepleri aynı olan davalarda verilmiş
yargı kararı açısından söz konusudur. Bu anlamda tarafları, konusu ve sebepleri aynı ikinci
bir dava açılamaz, aksi nitelikte açılan davayı mahkeme görmez.
Medeni usul hukukunda kesin hüküm şekli ve maddi anlamda kullanılmaktadır.
Şekli anlamdaki kesin hüküm, davayı gören mahkemenin kararına karşı artık normal
kanun yollarına (temyiz, karar düzeltme) başvurulamamasını ifade eder. Bu da, “bir
mahkeme hükmüne ancak bir dereceye kadar itiraz edilebilir.” ilkesinin bir sonucudur.
İdari yargıda medeni yargıda görülen verildiği anda kesinleşen yargı kararları yargılama
işlevine ilişkin konularda söz konusudur. 130 Medeni yargılamada olduğu gibi idari yargıda
da uyuşmazlığı ilk dereceli olarak çözümleyen mahkemenin kararı ancak kanun yollarına
başvurmadan feragat, kanun yolları için öngörülen sürelerin geçirilmesi sonucunda veya
temyiz merciinin onama kararıyla kesinleşir. Bu tür bir kesinleşme maddi anlamda kesin
hüküm olarak adlandırılır ve bir takım sonuçlar doğurur. Buna göre;
Kesin hükmün söz konusu olduğu hallerde, hüküm onu veren mahkeme de dahil
aynı yargı düzenindeki diğer bütün mahkemeleri bağlar. Mahkemeler tarafları, konusu ve
sebebi aynı olan bir kesin hüküm ile bağlıdır ve bu nitelikte ikinci davayı bir daha inceleyip
çözümleyemezler. Dolayısıyla aynı konuya ilişkin açılan yeni bir davada, taraflar önceki
davada verilmiş kesin hüküm ile bağlıdır. Kesin hüküm sonradan çıkarılan bir kanunla da
değiştirilemez. Belirtilen nitelikte ikinci bir dava açılırsa, bu dava “kesin hüküm itirazı” ile
karşılaşır ve esasına girilmeden, kesin hükümden dolayı reddedilir. Usuli nitelik taşıyan söz
konusu itiraz ile ikinci davada dava konusu uyuşmazlığın daha önce kesin bir hükümle
çözümlenmesi nedeniyle mahkemece yeniden inceleme konusu yapılamayacağı belirtilir.
“Açılan bir dava hakkında kesin hüküm bulunmaması” usul hukukunda geçerli olan ve idari
yargıda da uygulanmakta bulunan dava şartlarındandır. Dolayısıyla bir davanın
dinlenebilmesi için aynı konuda, aynı taraflar arasında, aynı dava sebebine dayanarak
verilmiş bir kesin hüküm bulunmamalıdır. Aksi takdirde davanın her safhasında kesin
128
AZRAK Ali Ülkü: “İptal Davalarının Objektif Niteliği Üzerine Düşünceler”, sh.149150.
129
L’effet absolu.
130
Örneğin 2576 sayılı Kanun madde 8; 2577 sayılı İYUK madde 42; 4483 sayılı Kanun
madde 9.
63
hüküm itirazında bulunulur ve bu yolla dava şartlarından birinin bulunmadığı ileri sürülür.
Mahkeme, kesin hükmü öğrenince davaya bakamaz ve davayı reddetmekle yükümlüdür.
Kesin hüküm bu çerçevede mutlak bir anlam içermektedir. İptal davalarında
mahkemenin kararı söz konusu dava türünün objektif niteliği dolayısıyla tarafları açısından
uygulanması anlamında kesin hüküm özelliği taşır. Bir başka ifadeyle, iptal kararı herkes
için geçmişe etkili bir şekilde hüküm doğurur, yargısal düzenlemenin sonucu olarak
geçmişe etkili bir şekilde kaldırılmış ve hiçbir zaman varolmamış gibidir. İptal davasının
özgün bu zorlayıcılığı uyuşmazlıkta kamu düzeninin bir aracı olarak kesin hükmün mutlak
otoritesini gösterir. 131
“Uyuşmazlıklar, yargısal yollarla bir kez çözülünce artık bu çözümün
tartışılmaması, aynı sorunun tekrar yargı önüne getirilmemesi için bu çözümlere “hukuksal
gerçeklik” yani kesin hüküm güçü tanınmıştır. Bu suretle, bir mahkeme, kararını verdikten
ve önüne gelen uyuşmazlığı çözümledikten sonra bu kararın doğruluğunu ve yanlışlığını
hiçbir kişi, kurum veya makam tartışamaz. Neticede bu kararın gereğini yerine getirmekten
kaçınamaz, yerine getirilmesini geciktiremez. Yargılama etkinliğinin amacı kesin hükme
ulaşmak, uyuşmazlığı bütün gelecek için sona erdirmektir. Kesin hükme ulaşılması ile
birlikte davanın yeniden ele alınabilmesi, uyuşmazlıklarla ilgili tartışmalara yeniden
dönülebilmesi olanağı ortadan kalkmış olur. Kesin hükmün, ilişkin olduğu davadaki
uyuşmazlığı hukuka uygun biçimde çözümlediği kabul edilir. O konudaki yargısal gerçek
kararda yazılı olan çözümdür.” 132
Tarafların idari yargı yerlerince verilen iptal kararına karşı yargı yollarını
kullanılması kararın doğasında yer alan kesinlik niteliğini kural olarak etkilemez. Söz
konusu nitelik üst yargı yerince farklı nitelikte bir karar verilinceye dek varlığının korur.
(İYUK madde 52) Üst yargı yerinin kararı bozması durumunda ilk derece mahkemesini
yeniden bir karar vermesi gerekecektir. Dolayısıyla bu gibi durumlarda idare lehine bozulan
hüküm gereğince artık ilk verilen kararın gereklerini yerine getirmekle yükümlü değildir.
İlk verilen kararın gerekleri yerine getirilmişse, idarenin mutlaka tesis ettiği işlemleri
değiştirmesi veya geri alması gerekmez. Bu anlamda idare söz konusu işlemin mahiyetini
dikkate alarak kamu yararı ve hizmetin gerekleri ölçütlerinden hareketle işlem tesis
edecektir. İlk derece mahkemesinin verdiği kararın kesin hüküm niteliği temyiz
mahkemesince kararın yürütmesinin durdurulmasıyla önlenebilir.
İptal davasının kesin hüküm etkisi davanın taraflarının karara bağlanan
uyuşmazlık hakkında yeni bir dava açma hakkını önler. Kesin hüküm haline dönüşme
sonucunda iptal kararı erga omnes etki doğuracaktır. Bir başka deyişle karar herkes için,
hatta dava da taraf olmayanlar açısından da sonuçlar doğuracaktır. İptal kararlarının
karakteristik bir özelliği olan bu durumun değeri iptal sebebi ne olursa olsun var olacaktır.
Kesin hüküm etkisini ilk olarak davanın tarafları açısından doğurur. İptal
kararıyla talebi doğrultusunda hüküm tesis edilen ve bu anlamda tatmin edilen davacı iptal
kararının doğurduğu sonuçlardan feragat edemez. 133 Bu feragat en azından uygulanamaz
niteliktedir. İptal kararının yerine getirilmesi idareden talep edilmese dahi, iptal kararının
sonuçları doğmuştur. Buna karşılık davayı kaybeden davalı idare için iptal kararının sebep
olduğu bütün hukuki ve fiili hususları yerine getirmek yükümlülüğü altına girmiş olur.
131
GOHIN Olivier: Contentieux administratif, 3ème édition, Litec, Paris 2002, sh.347.
YAMAN Murat: Açıklamalı-İçtihatlı-Dilekçee Örnekli Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Kanunu, 2.B., Ankara 2006, sh.509.
133
Bkn. Supra.
132
64
Bunun sonucu olarak ilk olarak idare iptal edilen kararı artık uygulayamaz. Aksi
takdirde “fiili yol” olarak adlandırılan hukuka aykırı bir davranış sergilemiş olur. Bir başka
deyişle, iptal kararı sonucunda ilgili idare için alınan yargı kararını uygulamaktan başka bir
seçenek söz konusu değildir. Bu anlamda idare iptal edilen işlem veya kararın yerine
gerektiğinde hukuka uygun olanını almak zorundadır. İdare iptal kararını uygulamıyor ve
iptal edilen işlem veya kararı uygulamaya devam ediyorsa, fiili yol söz konusudur. 134
İkinci olarak idare aynı mahiyette hüküm ve sonuç doğuracak nitelikte karar
alamaz. 135 Bir başka deyişle idare aynı nitelikte hukuka aykırılıkları içeren bir karar alamaz.
Buna karşılık idare hukuka aykırılıklarından arındırılmış olmak şartıyla iptal konusu işleme
ilişkin karar almasında hukuken bir sakatlık söz konusu olmaz. İdarenin sahip olduğu bu
anlamdaki yetkisi hukuka aykırılığın dış sebeplerden 136 kaynaklandığı durumlarda oldukça
geniştir.
134
COUDEVYLLE Andrée: Précis de droit public, elipses, Paris 2005, sh.350.
Dolayısıyla iptal kararı dava konusu yapılan işlemden sonra tesis edilmiş yeni ve farklı
nedenlere dayalı aynı mahiyetteki ikinci işlem için hüküm ifade etmez. Danıştay istişari
görüşünde iptal kararının dava konusu yapılan işlemden sonra tesis edilmiş yeni ve farklı
nedenlere dayalı ikinci atama işlemi için hüküm ifade edemeyeceğini belirtmiştir. “İptal
davalarında, yargılanan, belli ve somut bir idari işlemdir. Yargı denetimi bu işlemin öğeleri
yönünden hukuka uygun olup olmadığını saptamak için yapılır ve bunu ortaya koyar. Böyle
bir dava dolayısıyla verilmiş iptal kararı da bu işleme yönelik ve münhasırdır. Anayasanın
ve yargılama usulünün konuya ilişkin hükümleri idareye bu karar gereğince işlem tesis
etme ödevini yükler. Olayda, müfettişlikten Trakya Gümrükleri Başmüdür yardımcılığına
atanmasına ilişkin işlem hakkında Danıştay’ca verilen yürütmeyi durdurma kararı üzerine,
ilgilinin müfettişlik görevine iadesi biçiminde bir uygulama yapılmış bulunduğuna göre, bu
dava dolayısıyla verilen iptal kararının gereği, bu uygulama sırasında ve karara uygun
olarak yerine getirilmiş olmaktadır. İptal kararı yukarda belirtildiği gibi, dava konusu
yapılan belli ve somut bir idari işlemi ortadan kaldıracağı, söz konusu olaydaki iptal kararı
ise Gümrük ve Tekel Bakanlığı müfettişliğinden başka bir göreve atama yapılamayacağı
yolunda genel ve mutlak bir gerekçe ve hüküm içermediği ve içermeyeceği cihetle, bu iptal
kararının dava konusu yapılan işlemden sonra tesis edilmiş yeni ve farklı nedenlere dayalı
ikinci atama işlemi için hüküm ifade edeme(z)” (Dan.1.D., 19.10.1982, E.1982/207,
K.1982/204, Dan.Der., S. 50-51.)
136
Légalité externe de la décision. Fakülte kurulunun biçimsel veya bilimsel bir gerekçe
gösterilmeksizin doktora tezinin reddi yolundaki işlemin iptali halinde fakülte kurulunun
yeniden yapacağı inceleme sonucunda doktoranın kabul edilmemesi nedenlerini belirterek
reddine karar verilebileceğine hükmettiği kararında Danıştay: “...Bir idari işlemin yargısal
bir kararla iptali halinde, bu iptal kararının, işlemin tesisi sırasında, unsurlarında bulunan
sakatlıkları saptadığı, işlemi ortadan kaldırarak tesisinden önceki hukuki durumun geri
gelmesini sağladığı, bu özelliği nedeniyle geriye yürüyen (makable şamil) sonuçlar
doğurduğu, başka bir deyişle, işlemin tesis edildiği tarihe kadar etkisi bulunduğu İdare
Hukukunun ilkelerindendir. ... iptal nedeni, dava konusu işlemde doktoranın reddini
gerektiren biçimsel ya da bilimsel nedenlerin açıklanmamış olmasıdır ve adayın doktora
çalışmalarında biçimsel ya da bilimsel açıdan hiçbir eksiklik bulunmadığını ve bu nedenle
kabulü gerektiğini ortaya koymakta değildir. Bu durumda, Fakülte Kurulunun yeniden
yapacağı inceleme sonucunda, doktoranın kabul edilmemesinin gerektiren nedenler varsa,
bunları belirterek doktoranın reddine karar verilebileceğine; Mütalaa kılındı.” (Dan.1.D.,
17.05.1982, E.1982/102, K.1982/113.) Bu kararda Danıştay kararında idarenin yerine
135
65
Nihayet idare iptal kararının gereklerini yerine getirmek üzere maddi ve hukuki
önlemleri almakla yükümlüdür. Böylelikle yargı kararının gerekleri uygulamaya aktarılmış
olur. Örneğin el konulan malı malikine iade etmek, kamu görevlisinin dosyasından iptal
edilmiş disiplin cezasının çıkarılması, görevine son verilen kamu görevlisinin tekrar göreve
başlatılması, bir kanunun uygulanması anlamında zorunluluğun bulunması halinde iptal
edilen düzenleyici işlemin yerine yeni bir düzenleyici işlem yapmak, iptal kararının
geçmişe etkili olması nedeniyle daha önceki durumunu tekrar canlandırılmasını sağlayıcı
işlemleri yapması gibi. Eski hale getirmenin mümkün olmadığı durumlarda (örneğin yıkım
izni verilmesine işlemin iptali, yapılacak bir toplantının veya gösteri yürüyüşünün
geçerek işlem tesis edilemeyeceğini ve idarenin mahkeme kararındaki hukuka aykırılık
unsurunu değerlendirerek yeni bir işlem yapabileceğine içtihat etmiştir.
Danıştay, idari işlemin yetki, şekil, sebep yönünden veya yeterli araştırmanın
yapılmadığı gerekçesiyle iptali üzerine, işlemin hukuka aykırılığının giderilerek
yenilenebileceği, ancak bu halde de usulüne uygun olarak ve tesis edildiği tarihte yürürlüğe
girebilecek yeni bir işlem yapılmasının zorunlu bulunduğu ve Rekabet Kurulu'nun nihai
kararının karşı oy yazılarının esas kararla birlikte tebliğ edilmesinin şekil noktasından
hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptali üzerine yeni bir Kurul kararı alınmaksızın karşı oy
yazılarının tebliği suretiyle tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığına hükmettiği
kararında; “...İptal kararları bir idari işlemin hukuka uygun olup olmadığını denetleyen idari
yargı yerinin işlemin geçerliliğini etkileyen bir sakatlık saptaması halinde, işlemin geriye
yürür biçimde tesis edildiği tarih itibariyle hukuk düzeninden kalkmasını sağlayan ve kesin
hüküm olabilen yargı kararlarıdır. İptal kararları üzerine idarenin yeni bir işlem tesisini
gerektiren durumlarda kesin hükmün etkisini ortadan kaldıracak biçimde işlem yapılamaz.
Bazı durumlarda, iptal edilen işlemin yenilenmesi mümkündür. İdari işlemin yetki, şekil,
sebep yönünden veya yeterli araştırmanın yapılmadığı gerekçesiyle iptal edilmesinde,
işlemin hukuka aykırılığının giderilerek yenilenmesi hukuka aykırı sayılmayabilir. Ancak,
bu halde de iptal edilen işlem geriye yürür biçimde ve tesis edildiği tarih itibariyle hukuk
düzeninden kalkmış bulunduğundan, usulüne uygun olarak ve tesis edildiği tarihte
yürürlüğe girebilecek yeni bir işlem yapılması zorunlu bulunmaktadır.
Uyuşmazlık konusu olayda Rekabet Kurulu'nun 17.06.1999 tarih ve 99-30/276166 sayılı kararı, birden fazla kişisel iradenin bulunmasını ve konunun müzakere edilmesini
gerektiren bir kollektif işlem olması dikkate alınarak, sonradan tebliğ edilse bile esas kurul
kararının tebliği tarihinde karşı oy yazılarının tebliğ edilmemesinin esası etkileyen bir
sakatlık olduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir. Buna karşın iptal edilen Kurul Kararı karşı oy
yazıları da eklenerek Rekabet Kurulu Başkanı’nca imzalanan bir üst yazıyla yeniden tebliğ
edilmiştir. Bu durum karşısında, Kurulca, verildiği tarih itibariyle yürürlüğe girecek, yeni
bir karar verilmek suretiyle işlem tesis edilmesi gerekirken, karşı oy yazılarının sonradan
tebliğ edildiği bilindiği halde işlemin “kollektif işlem” olması göz önüne alınarak verilen
iptal kararı gerekçesi ve iptal edilen kararın ortadan kalktığı dikkate alınmadan, iptal edilen
kararın karşı oy gerekçelerinin eklenerek Kurul Başkanınca imzalanan bir üst yazıyla
yeniden tebliğ edilmesi suretiyle tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmemektedir.”
(Dan.10.D., 23.12.2003, E.2002/3686, K.2003/5922, Dan.Kar.Der., S.4. Bu karar Danıştay
İdari Dava Daireleri’nce 24.02.2005 gün ve E.2004/2319, K.2005/47 sayılı kararıyla
oybirliği ile onanmıştır.)
66
yasaklanması, bir dergi veya gazetenin toplatılması kararı gibi), kesin hükmün yerine
getirilmesi davacının talep edeceği tazminat ödenmesi yöntemiyle çözümlenir. 137
İptal veya yürütmenin durdurulması kararlarının uygulanamayacağı durumların
varlığı nadir de olsa söz konusu olabilir. Konuya ilişkin örnek kararlarda Danıştay:
“...Hakkında tesis edilmiş bir idari işlemin iptali istemiyle açtığı davada lehine yürütmenin
durdurulması veya iptal kararı verilen kamu görevlisinin, bu karar verilmeden veya verilen
kararın gerekleri yerine getirilmeden önce kendi isteğiyle emekliye ayrılması hali söz
konusu olduğunda, ortada birbirinden bağımsız iki ayrı işlemin mevcut olduğu
görülmektedir. Bu işlemlerden birincisi, davacının (yani kamu görevlisinin) açmış olduğu
iptal davası üzerine iptal edilen veya yürütülmesi durdurulan işlemdir. Diğeri ise, davacının
iradesine dayanılarak, bir başka ifadeyle kendi isteğiyle emekliye ayrılması yolunda tesis
edilen işlemdir. Bu işlemlerden birincisi hakkında verilmiş bulunan iptal veya yürütmenin
durdurulması kararlarının yerine getirilmesi gerekli ise de; davacı (kamu görevlisi), kendi
isteği ile emekliye ayrılmak suretiyle idareye yeni bir işlem tesis ettirmiş olduğundan, artık
ortada yerine getirilmesi gerekli bir yargı kararının varlığından söz etmeye hukuken olanak
bulunmamaktadır.” 138
“...İlmi ve yargısal içtihatlarda kabul edildiği üzere; taraflardan her biri, hüküm
Mahkemesi kararının kaldırılmasında veya değiştirilmesinde hukuki bir yararının
bulunması koşuluyla, bu karar aleyhine hükmü temyiz edebilir. Bu bağlamda, mahkemenin
hükmü ile, hüküm lehine olan tarafın talebi arasında fark varsa, o tarafın hükmü temyiz
etmekte hukuki yararının bulunduğu kabul edildiği gibi, hüküm fıkrasına zorunlu bir
şekilde bağlı olan ve bu nedenle kesin hüküm teşkil eden gerekçeye karşı da lehine hüküm
kurulan tarafın temyiz yoluna başvurması mümkündür.” 139
Kesin hükmün ikinci niteliği davanın taraflarının dışında kendisini gösterir ve
bu anlamda kararın etkisi davanın tarafları dışındakileri kapsayacak ölçüde
genişlemiş olur. Bu bağlamda ilk olarak adli ve idari yargı yerlerinde görülmekte olan
davalarda iptal edilen idari işlemin artık uygulanması söz konusu olmaz ve bahse konu
yargı yerleri bu anlamdaki talepleri reddederler. Hukuk düzeninde ombudsman (médiateur,
kamu denetçisinin) yer aldığı ülkelerde, ombudsman iptal edilen yargı kararının esasını söz
konusu edecek bir inceleme ve araştırmada bulunamaz. 140 Hatta bu durum verilen iptal
kararının bazı idare edilenler üzerinde adil sayılmayacak nitelikte hüküm doğurması
hallerinde de geçerli olacaktır. Yasama organı yani parlamento da kesin hüküm önünde
eğilmek verilen karara saygı duymak ve kararı ortadan kaldırıcı etkilerini farklılaştırıcı
mahiyette düzenlemede bulunmaktan kaçınmak zorundadır (Anayasa, madde 138). 141 İdari
yargı yerinin idarece daha önceden iptal edilmiş bir karara yeniden geçerlilik tanıyan
“Kararın iptalinin üçüncü kişilerin kazanılmış haklarına zarar vermesi durumunda, idari
otorite söz konusu haklara saygı gösteremiyorsa, maddi bir tazminat ödemesi (une
compensation pécunaire) gerekir.” (COUDEVYLLE Andrée: age, sh.350)
138
Dan.5.D., 02.02.1999, E.1998/2407, K.1999/222.
139
Dan.5.D., 16.03.1999, E.1998/4303, K.1999/705.
140
5548 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 17. maddesinin 3. fıkrasına göre:
“(3) Yapılan başvurulardan; … a) Belli bir konuyu içermeyenler,
b)
Yargı
organlarında görülmekte olan veya yargı organlarınca karara bağlanmış uyuşmazlıklar, …
incelenmez.”
141
“Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu
organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine
getirilmesini geciktiremez.”
137
67
mahiyetteki kararı da kesin hükmün doğurduğu sonuçları doğurur. Bu bağlamda
parlamentonun iptal edilen idari işlemin temeli alanında düzenlemede bulunabilme ihtiyarı
hukuka aykırılık değerlendirilmesinin yapıldığı kapsamın sınırları içinde kalınarak varlığını
korur ve yargı önüne götürülmüş işlemlerin iptal kararı verilmesi halinde verilen kararın
uygulanmasından kaynaklanacak zorlukları önceden görüp bunların önüne geçmek
amacıyla hukuka uygunluğu hususunda karar alabilir. Bu yöntemin uygulanması doğal
olarak hukuka uygunluğu kabul eden yasama işleminin içeriğinin çok iyi belirlenmiş olması
şartına bağlıdır ve kabul edilebilir nitelikte haklı ve hukuki anlamdaki yeterli nitelikteki bir
kamu yararı gerekçesine dayanıyor olmalıdır.
Erga omnes etki nihayet üçüncü kişilerin hukuki durumları üzerinde de bazen
olumlu (örneğin bir tarifede artışının iptali kararı) bazen de olumsuz (örneğin mesleki
anlamda yükselme şartlarını içeren bir tablonun iptali) anlamda sonuçlar
doğurabilir. 142
“İdare Hukuku kurallarına göre, iptal kararları, iptali istenen idari tasarrufu ve ona bağlı
işlemleri ittihaz edildiği tarihten itibaren ortadan kaldırarak, o tasarruftan önceki hukuki
durumu ihya ettiği gibi, kişisel nitelikte olmayan iptal kararlarından, iptal edilen tasarruftan
menfaatleri haleldar olan üçüncü şahıslar da yararlanır. Yani bu tür iptal kararları makable
şamil olmaktan başka genel olma niteliğini taşırlar.” demiştir. Bu kararda dava konusu
edilen hususla ilgili olmak üzere aşağıdaki kararı vermiştir; “...Danıştay’da hiç dava
açmamış olanlarla, söz konusu Kararnamenin Dava Daireleri Kurulunca iptalinden evvel
dava açmış olup da henüz davaları karara bağlanmamış bulunanlar ve açmış oldukları
davaları Bakanlar Kurulu Kararının yürürlükte bulunması sebebiyle 5. Dairece reddedilmiş
bulunanların 1322 sayılı Kanunun 3. maddesinin 2. fıkrası hükmünden yararlandırılarak
30.11.1971 tarihinden geçerli olmak üzere Bakanlar Kurulunca tespit edilen kadrolara
intibak ettirilmek suretiyle kendilerine maaş farklarının ödenmesi tabiidir. Diğer taraftan,
yalnız iptal davası açmış bulunanlarla, tam yargı davası ikame ettiği halde görevli
mahkemece idari işlem iptal edilmiş olmakla beraber tazminat hakkında karar verilmemiş
olanlara da maaş farklarının ödenmesi hukukun gereğidir. Süre aşımı sebebiyle reddedilen
davalarda ise, işin esası hakkında karar verilmemiş olması nedeniyle, durumu Kanun
hükmünden yararlanmaya müsait olanların kadrolarına intibaklarının yapılması ve maaş
farklarının ödenmesi, Bakanlar Kurulu Kararının belirtilen kısmının iptal edilmesinin doğal
bir sonucudur.” (Dan.3.D., 09.09.1966, E.1966/337, K.1966/327.)
“İdare Hukuku ilkelerine göre iptal kararları, iptali istenilen işlemi tesis edildiği
tarih itibariyle ortadan kaldırarak, o işlemin tesisinden önceki hukuki durumu ortaya koyar.
Polis memuruyken hakkında tesis edilen malulen emekliye sevk işlemi idare mahkemesince
iptal edilen davacının da, öncelikle memuriyet statüsüne geri döndürülmesi; iptal edilen
işlemden önceki hukuki durumun sağlanması iptal kararının doğal sonucudur. Polis
memuriyetine döndürülecek davacının hastalığının iyileşip iyileşmediği konusunda ise,
idarece iptal kararında yer alan gerekçe doğrultusunda işlem tesis edilebileceği, ancak tesis
edilecek bu işlemin iptal edilen işlemin tesis edildiği tarihten itibaren geçerli olamayacağı,
geriye yürütülemeyeceği açıktır. Davacı hakkında hukuka aykırı biçimde malulen emekliye
sevk işlemi tesis eden, hukuka aykırı işlemiyle hizmet kusuru işleyen idarenin, anılan işlem
nedeniyle uğranılan zararları tazmin etmesi gerekir. Bu itibarla davacının açıkta geçirdiği
sürelere ilişkin aylık ve özlük haklarının açıklanan esaslar çerçevesinde tazmin edilmesi
gerekmektedir. (Dan.10.D., 20.11.1995, E.1994/7142, K.1995/5769)
Davacının yerine atandığı kişinin görevden alınmasına ilişkin işlemin iptali
yolundaki kararın, onun yerine yapılan atamayı sebep unsuru yönünden hukuka aykırı
142
68
kıldığı, dolayısıyla iptal kararını uygulamak üzere davacının görevden alınmasının idare
yönünden anayasal ve yasal bir zorunluluk olduğuna hükmettiği kararında Danıştay;
“Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin hukuk devleti olduğu vurgulanmakta
ve 138. maddesinin son fıkrasında “Yasama ve Yürütme organları ile idare, mahkeme
kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiç bir suretle
değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” yolunda açık, kesin ve
buyurucu bir kurala yer verilmektedir. 2577 sayılı İYUK’un 28. maddesinin 1. fıkrasının
birinci tümcesi de “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin
esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, en geç
altmış gün içinde işlem tesis etmeye ve eylemde bulunmaya mecburdur.” şeklindeki
kuralıyla Anayasanın 2. madde-sinde yer alan “Hukuk Devleti” ilkesine uygun bir
düzenleme getirmektedir. Söz konusu ilke karşısında, idarenin maddi ve hukuki koşullara
göre uygulanabilir nitelikte olan bir yargı kararını “aynen” ve “gecikmeksizin”
uygulamaktan başka bir seçeneği bulunmamaktadır.
Öte yandan iptal kararlarının geriye yürümesi (makabline şamil olması) yani iptal
edilen idari işlemin tesis edildiği tarihe kadar etkide bulunması idare hukukunun bilinen bir
kuraldır. Dolayısıyla iptal edilen karara dayanan veya onunla doğrudan doğruya ilişkisi
bulunan diğer idari tasarrufların da iptal kararından etkilenmesi kaçınılmazdır.
Yükseköğretim Kredi ve Yurtlar Kurumu Bölge Müdürü olan kişinin bu görevden
alınmasına ilişkin işlemin iptali yolundaki kararın, onun yerine bu göreve getirilen
davacının atama işlemini sebep unsuru yönünden hukuka aykırı kıldığı ve anılan kararla
önceki bölge müdürünün görevden hiç alınmamış bir duruma geldiğini vurgulamak gerekir.
Belirtilen anayasal ve yasal duruma göre davacının bölge müdürlüğünden alınması idare
yönünden hukuksal bir zorunluluktur. Dolayısıyla adı geçenin bu görevde başarılı olup
olmamasının Anayasanın 138. maddesi ile 2577 sayılı Yasanın 28. maddesi karşısında,
sonuca etkili bir yanı bulunmadığı açık olduğundan mahkeme kararının bu noktaya ilişkin
gerekçe ve değerlendirmesinde hukuki isabet görülmemiştir. Bölge müdür yardımcılığından
bölge müdürlüğüne atanan davacının bu görevden alındıktan sonra eşdeğer bir bölge
müdürlüğüne atanıp atanmaması ise idarenin takdir yetkisi içinde değerlendirilebilecek bir
husus olup idarenin bu yolda işlem tesisi için yargı kararıyla zorunlu tutulmasına
Anayasanın 125/4. maddesi karşısında olanak bulunmamaktadır.” (Dan., 5.D., 01.02.1991,
E.1991/112, K.1991/154, Dan.Der., S.82-83.)
“...Çalışma eski Genel Müdürü olan ...'in bu görevinden alınmasına; Teftiş Kurulu
Başkanlığına Baş İş Müfettişi olarak atanmasına ve İş Teftiş Ankara Grup Başkanlığında
Müfettiş olarak görevlendirilmesine ilişkin işlemlere karşı açtığı davada iptal kararı
verilmiş bulunduğuna göre, idarenin bu karar gereklerine göre işlem tesis etmesi
Anayasanın 2. ve 138. maddeleri ile 2577 sayılı Yasanın 28. maddesinden kaynaklanan bir
zorunluluktur. İdare, söz konusu iptal kararını aynen uygulamak ve anılan kararın geriye
yürümesinin (makable şamil olmasının) doğal sonucu olarak iptal edilen işlemlerden önceki
hukuki durumu yeniden tesis etmek, bir başka anlatımla, görevden alınan Çalışma Genel
Müdürünü eski görevine iade etmekle yükümlüdür. Bu uygulamayı gerçekleştirebilmek için
idarenin, öncelikle Çalışma Genel Müdürlüğü kadrosunu boşaltması gerektiğine göre,
davacının Çalışma Genel Müdürlüğü görevinden alınmasının idare yönünden anayasal ve
yasal bir zorunluluk olduğunda kuşkuya yer bulunmamaktadır. Öte yandan, iptal
kararlarının geriye yürümesi (makable şamil olması), yani iptal edilen idari işlemin tesis
edildiği tarihe kadar etkide bulunması idare hukukunun bilinen bir kuralıdır. Dolayısıyla
dava konusu edilen işleme dayanan veya onunla doğrudan doğruya ilişkisi bulunan diğer
69
Fransız Danıştayı içtihadında iptal edilen bir idari işlemden hiçbir hak doğmaz
demekteyse de aynı zamanda üçüncü kişilerin haklarını da korumaktadır. Bir yandan
Danıştay bu durumdakilere karar verilmeden önce çıkarlarını müdahil olarak davaya
katılarak savunabilme hakkı ve karar verildikten sonra da tierce-opposition (hükmün zarara
uğrattığı taraf olmayan üçüncü şahsın itirazı) yoluyla çıkarlarını koruma hakkı
tanımaktadır. Danıştay diğer yandan bazen de iptal kararının etkilerini üçüncü kişiler
yararına sınırlandıracak bir içerik dahilinde verilmesi yöntemini kullanmaktadır. Böylelikle
Fransız Danıştayı iptal edilen bir düzenleyici işlemin uygulandığı bireysel işlemler
açısından otomatik olarak sonuçlar doğurmayacağına hükmetmektedir. Hatta bazen de iptal
kararının yalnızca dava konusu edilen işlemler anlamında hüküm ve sonuç doğurduğuna
hükmetmektedir. İdarenin verilen kararın uygulanması anlamında bir imkansızlık içerisinde
bulunduğu durumda Danıştay bazı kararlarında bir kısım idare edilenlerin haklarına zarar
verilmeksizin 143 söz konusu idareye uygulayabileceği tazmin yöntemi hakkını tanıyarak
yasa koyucunun söz konusu alanda düzenlemede bulunmaya teşvik edilmesini
sağlamaktadır. 144
Özetle iptal kararının kesin etkisi hem idare, hem de üçüncü kişiler üzerinde rol
oynar. İptal edilen karar hiç yokmuş, hiç doğmamış gibi kabul edilir. İptal edilen karar
üzerine tesis edilen bütün diğer işlemler de hukuka aykırı kabul edilir ve ortadan
kaldırılması gerekir. Fransız Hukukunda idari yargıç söz konusu sonucun uygulanmasında
iki koşulun birlikteliğini aramaktadır. İlk olarak dava konusu edilen işlemle bunun üzerine
kurulan diğer işlemler arasında sıkı ve zorunlu bir bağ bulunmalıdır. İkinci olarak, ikinci
grup işlemlere karşı süresi içinde dava açılmış ya da esas işleme karşı açılan davada
bunların da dava konusu edilmesi gerekir. Aksi takdirde ikinci grup işlemler kesinleşmiş
olur. Bununla birlikte bu şart kararların iptal edilen işlemin ayrılmaz sonucu olduğu
durumlarda uygulanmaz. Bunlar dava konusu edilmemiş olsalar bile kendiliğinden ortadan
kalkarlar. Örneğin bir yarışma sınavının iptalinde bu yarışmanın sonucunda yapılan atama
işlemleri kadük hale gelmiş olur. 145
idari tasarrufların da bu karardan etkilenmesi kaçınılmazdır. Çalışma Genel Müdürü olan
...'in bu görevden alınmasına, İş Teftiş Kurulu Başkanlığı emrine Baş İş Müfettişi olarak
atanmasına ve İş Teftiş Ankara Grup Başkanlığı emrine Müfettiş olarak
görevlendirilmesine ilişkin işlemlere karşı açılan davada verilen iptal kararının, onun yerine
bu göreve getirilen davacının atama işlemini sebep unsuru yönünden hukuka aykırı kıldığı
ve anılan kararla önceki Genel Müdürün görevden hiç alınmamış bir duruma geldiğini
vurgulamak gerekir. Belirtilen anayasal ve yasal duruma göre, davacının Çalışma Genel
Müdürlüğünden alınması idare yönünden hukuksal bir zorunluluktur. Dolayısıyla adı
geçenin bu görevde herhangi bir olumsuz durumunun olup olmamasının Anayasanın 138.
maddesi ile 2577 sayılı Yasanın 28. maddesi karşısında, sonuca etkili bir yanı bulunmadığı
açıktır.” (Dan. 5.D., 09.02.2000, E.1997/2609, K.2000/437, Dan.Der., S.104.)
143
L’Administration se trouve dans l’impossibilité absolue d’exécuter la décision
juridictionnelle sans porter atteinte aux droits de certains intéressés.
144
VILLIERS Michel (Sous la direction de): age, sh.1175-1176.
145
COUDEVYLLE Andrée: age, sh.349-350.
70
VII- İPTAL KARARININ GEREKLERİNİN YERİNE GETİRİLMESİNDE
YARGICA TANINAN YETKİLER 146
İptal kararının verilmesiyle yani dava konusu uyuşmazlık anlamında hukukun
uygulanmasının ne olduğunu açıklamakla yargıcın görevi sona erer ve kararın gereklerini
yerine getirme yetki ve yükümlülüğü ilgili idareye düşer. Ancak yargı kararlarının yerine
getirilmesini sağlamak amacıyla mukayeseli hukukta örneğin Fransa’da 1995 yılından bu
yana yasa ile yargıca kararın yerine getirilmesini sağlayıcı araçlar verilmiştir. Bu anlamda
yargıç ilgili idareye kararın yerine getirilmemesi durumunda emir 147 ve para cezası 148
verebilmektedir. 149
Yargı kararlarının hayata geçirilmesinde karşılaşılan sorunlar ülkemizde olduğu gibi
diğer ülkelerle birlikte Fransız Hukukunda da söz konusu olmuştur. Sorunun çözümü için
ilk olarak 1963 tarihinde Danıştay bünyesinde Rapor Komisyonu 150 adı verilen daha sonra
1985 tarihinde de bir başkan 12 üye, 2 yedek üye, 3 kanun sözcüsü ve 4 memurdan oluşan
ve geniş bir sekretaryaya sahip Rapor ve İnceleme Dairesi 151 kurulmuştur. Dairenin yargı
kararlarının yerine getirmede iki tür işlevi bulunmaktadır. Birinci olarak davacının verilen
kararın uygulanması için öngörülen üç aylık sürenin geçmesi üzerine kararın
uygulanmaması dolayısıyla kararın uygulanmasını sağlamada yardımcı olması için
başvurusu söz konusudur. Burada Daire kararın nasıl uygulanacağı konusunda, idareyi
aydınlatır, açıklamada bulunarak kararın uygulanmasına katkıda bulunur. İkinci olarak
Danıştay’dan kararların uygulanması yöntemleri hakkında bakanlıkların aydınlatıcı
açıklama talepleri söz konusudur. Burada bakanlıklar kararların uygulanmasında mali ve
hukuki düzenden kaynaklanan zorlukları dile getirerek bunların aşılmasında yardım talep
etmektedirler. Daire kararın uygulanmasında yardımcı olmak üzere meslek mensubunu
idareye yardımcı olmak üzere görevlendirir. İdarenin kararı uygulamasına kadar resmi
yazışmalara devam edilir, olumlu netice alınamadığı durumlarda durum Cumhurbaşkanı ve
Başbakana iletilir gerektiğinde de yıllık raporda belirtilir.
Fransız Hukukunda idari yargıç normal özel kişilere yargısal emirler yani,
neredeyse bir zorunluluk olarak belirli bir şeyi yapmayı emredebilir (kamu malının
haksız yere işgal edilen bölümünün boşaltılmasıyla ilgili verilen karar). Buna karşılık böyle
bir yetki, kural olarak idari yargıcın yetkisi dışındadır. Bundan dolayı esas olarak verilmesi
istenilen yargısal emir taleplerinin tamamı kabul edilemez niteliktedir. Bununla birlikte
kuraldan sapılarak, kesin hükmün uygulanması sonuçlarını sağlamak amacıyla “a priori”
ve “a posteriori” olmak üzere iki tür yargısal emir verme yetkisine idari yargıç Fransız
Hukukunda sahiptir.
İdarenin tutum ve davranışlarını zorunlu olarak açık bir tarzda açıklayıcı ve
somutlaştırıcı niteliği haiz yargısal emrin a priori olanı, davacının talebi üzerine bir idari
işlem veya kararın iptali ya da idarenin bir mahkumiyete hükmedilmesi anında verilir. Bu
tür yargısal emir yargı kararının belirli bir süre içinde uygulama önlemlerinin alınmasını
ÇAĞLAYAN Ramazan: age, sh.231 vd.; DEGUERGUE Maryse: age, sh.101-105;
ÖZÖREN Ahmet Şükrü, BAYHAN Taci: age, sh.401 vd.; ULER Yıldırım: age, sh.77
vd.; YAŞAR Nuri: age, sh.sh.121.vd.
147
Injonction.
148
Astreinte.
146
149 Bknz. Code de Justice Administrative, Article L911-1 vd.
150
151
La commission du Raport.
La Section du Raport et des Etudes.
71
gerektirdiği durumlarda devreye girer. Bir başka ifadeyle, kesin hüküm karşısında yetkili
idarenin almak zorunda olacağı kararı anlamında herhangi bir takdir yetkisinin
bulunmaması durumunda, söz konusu yargısal emir verilebilir. Bu uygulamaya yargı
kararının yeniden bir kararın belirli süre içinde alınma zorunluluğu bulunmasında da yeni
bir soruşturma sonucunda başvurulabilmektedir. A posteriori yargısal emir, kesin hükmün
uygulanması anlamında bir direnme durumunda söz konusu olur. Uygulama eksikliği
gerçeğinin değerlendirilmesine imkan tanıyacak durumlarda yani ivedi önlemler alınması
halleri hariç, belirli bir sürenin geçmesini beklemek gerekecektir. Bu süre idare
mahkemeleri için üç, istinaf mahkemeleri ve Danıştay’ın kararları için altı aydır. 152
Astreinte, idari yargıç tarafından emredilen bir önlemin veya kesin hükmün
uygulanmamasına uygun düşen, tali nitelikteki ve genellikle gecikilen gün sayısına göre
hükmedilen para cezası yöntemidir. İdarenin zor kullanma yetkisine sahip olmadığı bütün
durumlarda kamu hukukuna ilişkin bir statüde bulunan bütün özel hukuk kişilerine karşı
para cezasına hükmedilebilir. Böylelikle idari yargıç idari sözleşmenin karşı tarafını
oluşturan akide bir yükümlülüğü yerine getirme, kamu malını bir yetkiye dayanmaksızın
işgal eden kişiye söz konusu alanı özel hukukta olduğu gibi terk etmesi için verilen karar,
izni bulunmayan işletmeye çalışmalarına ara vermesi için verilen emir veya demetim için
gerekli olan dokümanların verilmesine hükmedebilmektedir.
Para cezasına bir idari otoriteye karşı Danıştay, istinaf mahkemesi ve idare
mahkemeleri hükmedebilmektedir. Bu bağlamda a priori ve a posteriori olmak üzere iki tür
para cezası söz konusudur. İlk tür yani a priori para cezası, 1995 tarihinden bu yana,
taraflardan birinin bu anlamdaki talebi sonucunda yargıcın hükmettiği iptal veya
mahkumiyet kararları ile uyumlu, geçici yargısal emirlerini tamamlayıcı niteliktedir. İkinci
tür para cezaları vermiş olduğu kararları yerine getirilmeyen herhangi bir özel idari yargı
yerince resen dahi hükmedilen para cezalarıdır. Bununla birlikte istinaf mahkemesine
başvurulduğu durumlarda para cezası verebilme yetkisi bu mahkemeye aittir. İdare
mahkemeleri ve istinaf mahkemeleri para cezası verilmesine ilişkin talepleri Danıştay’a
iletebilirler. Danıştay bu anlamda talebin kendine yapıldığı yargı yerleri adına kesin olarak
konuya ilişkin karar verme yetkisine sahiptir. A posteriori para cezası talebi, kararın
tebliğinden itibaren idare ve istinaf mahkemesinden üç, Danıştay’dan ise altı ay içinde
istenebilir. Bu süre şartına Danıştay’ın ivedi bir önlem veya kararın yerine getirilmesinin
açıkça belirtildiği durumlarda uyulmasına gerek yoktur. Doyurucu sonuç alınmasından
önce mahkeme başkanı ilgili idari otorite nezdinde barışçıl bir çözüm tarzı girişiminde
bulunmak zorundadır. Para cezasına hükmedilmesi tam yargı davası şeklinde
gerçekleştirilir. Yargıç karar tarihindeki hukuki ve fiili durumları dikkate alarak kararını
vermek zorundadır. Para cezası yargıcın açıkça hükmünü ilan ettiğinde ancak kesin nitelik
kazanır. Genellikle para cezası geçici mahiyettedir ve bunun anlamı da, tasfiye aşamasında
para cezasının miktarında bir azaltma veya bunun kaldırılmasına idarenin davranışlarına
göre karar verilmesidir. 153
Fransız Hukukunda bu yasal düzenlemenin olmadığı dönemlerde, söz konusu tür
yetkisinin bulunmadığı durumlarda hassasiyeti haiz bazı davalarda yargıç, kararının
gerekçesinde ayrıntıya girerek idareye karar üzerine ne gibi işlemler yapabileceğini
açıklamıştır. Yargıç, bazen de iptal kararının ne anlama geldiğini ayrıntılı olarak belirterek,
idareye iptal kararı üzerine ne yapacağı hususunda yol göstermiştir. Bu gibi durumlarda
yargıcın idareye kararın uygulaması anlamında emir verdiği kabul edilmektedir. Söz
152
153
LE MESTRE Renan: age, sh.101.
LE MESTRE Renan: age, sh.28.
72
konusu durum 1995 öncesinde Fransız hukukunda görülen ve günümüzde ender de olsa
rastlanılan bir durumdur. 154 Benzer bir uygulamanın Türk idari yargı kararlarında da
gözlemlendiğinin altının çizilmesi yerinde olacaktır. Burada olumsuz mahiyetteki idari
işlemlerin iptal edilmesinde bu dava türünün doğası gereğince mahkeme idareye ne
yapması gerektiği yönünde dolaylı da olsa emir vermektedir.
Belirli bir durum karşısında değerlendirme yapması istenen gözlemcilerin
izlenimleri bunların önceden sahip olduğu varsayımları nedeniyle farklı şekillerde ortaya
çıkar. Bu duruma günlük dilde yarısı dolu bardağın; bazılarına göre boş, bazılarına göre de
dolu olarak değerlendirilmesi örnek gösterilebilir. İdari yargı kararlarının gereklerinin
yerine getirilmesi hukuk devleti ilkesini benimsemiş ve uygulamaya aktarmış ülkelerde bir
zorunluluk ve umut edilen, beklenilen bir husustur. Ancak söz konusu ülkelerde dahi yargı
kararlarının az sayıdaki bir kısmının uygulamada zorluklarla karşılaştığı yönündedir.
Genellikle buradaki bahse konu zorluklar, yargı kararlarının uygulanmasında karar
merciinde olanların yeteneksizliği veya gereken yorumu yapamamaları ile idarenin söz
konusu kararları kasden olması gerekenin dışındaki bir anlam ve içerik vererek
nitelendirmesi yani kötü niyetinden kaynaklanmaktadır.
İdari yargı yerlerince verilen kararların uygulanması anlamında kararı
uygulamada direngenlik gösteren idareye karşı yargıcın sahip olduğu geleneksel silah
idareyi tazminata mahkum etmektir. Bu anlamda Anayasanın 125/son ve 129/5.
maddelerinde hükümler mevcuttur. Ayrıca 2577 sayılı İYUK’un 28/4. maddesine göre:
“Mahkeme kararlarının otuz gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi
halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu
görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.”
Özel hukukta yargı kararlarının uygulanmasına ilişkin sahip olunan hukuki
imkanların İdare Hukukunda geçerli olmaması ve yargıcın idareye emir verme imkanından
mahrum olması dolayısıyla 155, idari yargı yerlerinin verdikleri kararları uygulamayan
kötüniyetli idarelere karşı kullanabilecekleri hukuki araçların bulunmadığından söz
edilmektedir. Ancak buna karşılık söz konusu yargı yerlerinin kamu mallarını hukuki bir
sıfatı bulunmaksızın işgal eden kişilerin bu yerlerden çıkarılmasına ilişkin verilen karar 156
örneğinde olduğu gibi Fransız Hukuku bakımından özel hukuk kişilerine karşı zorlayıcı
yetkileri kullanabildiği bilinmektedir. Bu yargı yerlerinin özel kişiler üzerinde zorlayıcı
anlamda uygulamada bulunması Türk Hukukunda özellikle yargı kararların uygulanması
aşamasında kendisini göstermektedir. Örneğin bir kamu görevlisinin görevden alınması
kararının iptali durumunda söz konusu makama atanması yapılan kişinin mahkeme
kararının uygulanması anlamında bu görevden ayrılmak zorunda kalması gibi.
24 Aralık 1976 tarihli Kanun Fransız Hukukunda médiateurlük müessesesini
oluşturmuş ve médiateur’e bir yargı kararının uygulanmasını engelleyen idarelerin
davranışlarına karşı mücadele edebileceği bir takım hukuki imkanlar tanımıştır. Bu
bağlamda belirli bir olaya ilişkin olarak yıllık raporunda söz edilmesi tehdidi bazen çok
hızlı olumlu neticeler verdiği bilinmektedir. Aynı şekilde 16 Temmuz 1980 tarihli Kanun
ile getirdiği iki çözüm yoluyla bu anlamda önemli bir gelişmeye imkan tanımıştır. İlk
olarak merkezi idare veya yerinden yönetim kuruluşlarından birini belli bir miktar para
154
DE VILLIERS Michel (Sous la direction de): age, sh.1172-1173.
Söz konusu durum “Hiç kimse hiçbir zaman kamu gücünü bizzat kamuya karşı
kullanamaz” (Nul ne pourra jamais utiliser la force publique contre elle même) ilkesinden
kaynaklanmaktadır.
156
Arrêt concernant l’expulsion des occupants sans titre du domaine public.
155
73
ödemeye mahkum eden mahkeme kararının yerine getirilmesi kararın ilgili idareye tebliğini
izleyen iki ay içerisinde gerçekleştirilmelidir. Bunun aksine bir durumun vuku bulması
halinde, hak sahibi tatmin edici neticeye ulaşmak amacıyla doğrudan doğruya ödemeyi
yapmaktan mali anlamda sorumlu olan kamu görevlisine veya bu anlamda devletin
temsilcisi sayılan kamu görevlisine yönelebilir. Kanunun getirdiği ikinci düzenleme
uyarınca idari yargının verdiği bir kararın uygulanmaması durumunda Danıştay ilgili kamu
tüzel kişisine veya bir kamu hizmetini yürütmekle yükümlü özel hukuk tüzel kişisini belirli
bir miktar para cezası ödemeye mahkum edebilir. 8 Şubat 1995 tarihli Kanun Danıştay’a
tanınan bu yetkiyi idare mahkemelerine de tanımıştır. Halihazırdaki uygulama gereğince
mahkeme karar metninde verdiği iptal kararıyla birlikte ilgili idareye yargısal bir emir
vermekte ve kararın uygulanmaması durumunda belli bir para cezası ödemesi gerektiğine
hükmetmektedir. 157
VIII- İPTAL KARARLARININ UYGULANMASI
VE DOĞURDUĞU SONUÇLAR 158
İptal kararlarının bazıları kendiliğinden hüküm sonuç doğururlar burada yargıcın
karar vermesine de gerek yoktur. Bu husus “iptal kararından ayrılmaz nitelikteki sonuçları
için karar verilmesine gerek yoktur” şeklinde özetlenebilir. Danıştay’a göre, haklarında
uygulanan göreve son verme, görevden çekilmiş sayılma ya da benzeri işlemlerin yargısal
kararla iptali üzerine göreve döndürülenlere, dava dilekçelerinde bir istemde bulunup
bulunmadıklarına bakılmaksızın, maddi haklarının ödenmesi gerekir.
“İdari işlemin yargısal bir kararla iptali halinde, bu iptal kararlarının işlemin
yapılması sırasında unsurlarında bulunan sakatlıkları saptadığı, işlemi yapıldığı andan
başlayarak ortadan kaldırdığı bu özelliği nedeniyle geriye yürüyen sonuçlar doğurduğu,
başka bir anlatımla, işlemin tesis edildiği tarihten önceki hukuki durumun geçerliğini
sağladığı idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. Yukarıda anılan Anayasa, yasa
hükümleri ve idare hukuku ilkesi karşısında, idare, iptal kararının amaç ve kapsamına göre
yeni bir işlem ya da işlemler yapmak, iptal edilen işlemden doğan sonuçları ortadan
kaldırmak, işlemin hiç yapılmamış sayılması ilkesi gereği olarak, önceki hukuki durumun
geçerliğini sağlamak görevi ile yükümlüdür. İptal kararının bu sonuçları doğurduğu göz
önüne alındığında, haklarında göreve son verme, görevinden çekilmiş sayılma ya da benzeri
işlemler yapılan kamu görevlilerinin, yargısal yoldan bu işlemlerin iptalini sağlamaları
halinde, idarenin, bu kararlara uygun işlem tesis etmesi ve işlemin doğurduğu hukuki ve
fiili bütün sonuçları ortadan kaldırmak için memurun iptal edilen işlem ile sıkı ilişkisi
bulunan bütün maddi haklarını, o görev yapılmış gibi ve başkaca bir hükme gerek
olmaksızın kendiliğinden ödemesi gerekli bulunmaktadır. İptal kararı üzerine memurun,
157
VIGUIER Jacques: Le contentieux administratif, 2ème édition, Dalloz, Connaissance
du droit, Paris 2005, sh.136-137.
158
ALTAY Evren: İdari Yargı Kararlarının Uygulanmasından Doğan Uyuşmazlıklar,
Ankara 2004; BRISSON Jean-François: age, sh.113 vd. ; ÇAĞLAYAN Ramazan : age,
136 vd. ; EROĞLU Hazma: age, sh.441-451; GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, TAN Turgut:
age, sh.612 vd.; LEWALLE Paul: Contentieux administratif, Liège 1977, sh.723 vd.;
ONAR Sıdık Sami: age, sh.1784 vd.; ÖZEREN Ahmet Şükrü, BAYHAN Taci : age,
sh.125 vd.; ÖZYÖRÜK Mukbil: İdare Hukuku –İdari Yargı- Ders Notları, Ankara 1977,
sh.277 vd; ULER Yıldırım : age, sh.79 vd.: ZABUNOĞLU Yahya K.: İdari Yargı
Hukuku Dersleri (Teksir), Ankara 1982, sh.194 vd.
74
görevine iadesi ile yetinip, memuriyet görevinin fiilen yapılmadığı süreye ilişkin maddi
haklarını ödememek, iptal kararı ile ortadan kaldırılmış bir işlemin sonuçlarını geçerli
bırakmak anlamına gelir ki, bunun yukarda açıklanan idare hukuku ilkesiyle
bağdaşmayacağı açıktır. Bu durumda, haklarında tesis edilen göreve son verme, görevden
çekilmiş sayılma ya da benzeri işlemlerin yargısal kararla iptali üzerine göreve
döndürülenlere, dava dilekçelerinde bir istemde bulunmuş olup olmadıklarına
bakılmaksızın, işlemin tesisi tarihinden sonraki bütün maddi haklarının ödenmesi
gerek(ir)”. 159
İdari yargı yerlerince verilen kararlar kesin hüküm niteliğinde yani hukuki anlamda
uygulanabilme yeteneğine sahip kararlardır. Kararın kesin hüküm niteliği taşıması aynı
zamanda kararın kamu düzeni aracı 160 oluşturmasından kaynaklanmaktadır. İptal
davalarında tam yargı davalarından farklı olarak yargıcın kararı kural olarak genel sonuç
doğuran kesin hüküm haline dönüşür. Ancak burada yine de red kararları ile iptal kararları
arasında bir ayırım yapılması yerinde olacaktır. Red kararı kısmi anlamda bir kesin hüküm
mahiyetinde 161 yani dava konusu idari işlemin hukuka uygunluğuna hükmedilmesi
davacının iddiaları anlamında olup, farklı hukuka aykırılık sebebinin varlığı halinde tekrar
dava konusu edilebilir. Özetle red kararı dava konusu işlemin kesin olarak hukuka
uygunluğu anlamına değil de, davacının dava konusu ettiği işleme ilişkin iddialarının
yerinde olmadığı (hukuki anlamda dava konusu işlemin iptalini gerektirecek nitelikte
bulunmadığı) anlamına gelmektedir.
Öyleyse sadece iptal kararları kesin hüküm niteliğini taşırlar ve bu özellik
sadece taraflar açısından değil, üçüncü kişiler için de geçerlidir. Bu durumda yukarıda
açıklaması yapılan iptal davasının erga ommes etkisinden söz edilir. 162 İptal kararı ile
yargıç dava konusu idari kararı iptal etmekte ve söz konusu kararı geçmişe yönelik 163
olarak hukuken ortadan kaldırmaktadır. Yani yargıç bu durumda iptal edilen kararın
hukuken hiç mevcut olmadığına hükmetmektedir. Ancak iptal kararının bu niteliği hukuki
anlamdaki bütün sorunları çözmekten uzaktır. Uygulamada bir idari işlemin iptali kararının
sonuçları önemli sorunların ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Duruma bağlı olarak iptal
kararının sonuçları bazen kesin mahiyette, bazen de rastlantıya bağlı bir şekilde ortaya
çıkabilecektir. Bununla birlikte, söz konusu farklılık ve karmaşıklık hiçbir şekilde idareyi
iptal edilen kararın yürütülmesine ilişkin yükümlülüğünden kurtarmaz. 164 Yargıç kararının
uygulanması için idarenin bazı durumlarda belirli bir süreye, yani makul süreye 165 ihtiyacı
olduğunu kabul etmektedir. Bununla beraber iptal davalarında yargı kararlarının
uygulanmasına ilişkin temel sorunlar varlığını korumaya devam etmektedir.
Genel anlamda idari yargı yerlerinin kararlarının uygulanabilirlik niteliği
kazanması, bunların tamamının uygulanmasını sağlamaya yetmemektedir. Bu anlamda
karşılaşılan bazı zorlukların çözümü için çeşitli çareler öngörülmektedir.
159
Dan.1.D., 07.06.1982, E.1982/112, K.1982/130, Dan.Der., S.46-47.
Moyen d’ordre public.
161
Autorité relative de chose jugée.
162
Bu duruma “iptal davasının objektif özelliği (niteliği)” de denilmektedir.
163
L’effet rétroactif.
164
Söz konusu husus Danıştay kararlarında klasik bir ifade haline gelen “idarenin maddi ve
hukuki koşullara göre uygulanabilir nitelikte olan bir yargı kararını “aynen” ve
geçikmeksizin” uygulamaktan başka bir seçeneği yoktur.” cümlesiyle dile getirilmektedir.
165
Delai raisonable.
160
75
A- Red Kararları Ve Sonuçları
İptal davasında davacının işlemin iptaline yönelik iddiaların yerinde görülmesi
ve/veya dava konusu işlemin hukuka aykırılığının belirlenmesinde kural olarak işlemin
iptali yoluna gidilir. Davacının iddialarının yerinde görülmemesi halinde de dava reddedilir.
Red kararı davacı tarafından ileri sürülen iddialardan hareketle hakimin ulaştığı hukuki
neticedir. Bir başka deyişle, davacı tarafından ileri sürülen iddiaların gerçekleşmediği, dava
konusu olayda bulunmadığı durumlarda davanın reddine karar verilir. Bu çözüm iptal
davasının varlık sebebine, doğasına uygundur. Davacının ileri sürdüğü sebeplerin
bulunmadığı durumlarda; eğer kamu düzenine aykırılık anlamında bir durum söz konusu
değilse, yargıç iptal davasını reddedecektir. Bu anlamda red kararı dava konusu işlem
açısından bir hukuka uygunluk sertifikası, resmi belgesi anlamı taşımaz. Bir başka ifadeyle
red kararı kısmi anlamda kesin hüküm özelliği taşır. 166 Red kararına rağmen, dava konusu
işlemin davacı tarafından ileri sürülenlerin dışındaki unsurları anlamında hukuka aykırılığı
söz konusu olabilir. Dolayısıyla red kararının anlamı yargıcın önüne getirilen davada
davacının ileri sürdüğü iddiaları yerinde bulmadığıdır. Bu nedenle süre şartına uyularak
dava konusu işlem hakkında bir başka sebep veya sebeplerle hukuka aykırılığın yargı önüne
taşınmasına veya işlemden etkilenen başka kişilerin dava açmasına ya da açılan davalarının
görülmesine red kararı engel değildir.
Bazı durumlarda dava konusu edilen işlemin hukuka aykırılığı söz konusu olsa ve
yargıç bunu kararında açıklasa bile, iptal davasını reddedebilir. Bu anlamda bir paradokstan
da söz edilir ve davacı bu anlamda verilen red kararını adil bulmayabilir. Söz konusu
durumun açıklaması; ya yargı düzeninin sebeplerinden 167 yani ultra petita ilkesinin
sonuçlarından ya da pratik düzenden yani yargıcın yararı olmayacak iptal kararlarına karşı
olmasından hareketle yapılmaktadır.
Yargıcın kural olarak ultra petita kuralına (yargıcın tarafların talepleri ile
bağlılığı ilkesine) saygı göstermesi ve davayı reddetmesi zorunluluğu söz konusudur:
Bir davanın açılmasıyla davayı açan taraf, davayı gören yargıçtan ileri sürdüğü iddialardan
biri veya tamamı hakkında karar vermesini talep etmektedir. Bu talep davacının davayı
açmasındaki amacını oluşturmanın yanında bir çerçeveyi, sınırı da ortaya koymakta ve söz
konusu çerçevenin, sınırın aşılması durumunda yargıç kendisine tanınan yetki alanının
dışına çıkmış olur. Yargıcın kendisinden talep edilenin dışındaki bir kararı vermesi ya da
tazminat davalarında talep edilen miktarın üstündeki bir meblağa (rakama) hükmetmesi
halinde “ultra petita ilkesi” devreye girer. Usul hukuku anlamında bu durum “maddi bir
hata” ya da tesis edilen kararda “hukuki bir hata” olarak değerlendirilir. Böyle bir
durumda taraflar veya taraflardan biri söz konusu hatanın, hukuka aykırılığın
düzeltilmesini, giderilmesin yani ilk derece mahkemesinin kararının bozulmasını temyiz
merciinden talep edebilir.
Bununla birlikte kamu düzenine ilişkin hususların yanında, bazı durumlarda yargıç
davacının talep etmediği bir hususta da karar verebilme yetkisini ilgili kanundan alarak
kullanabilir. Özetle usul hukukunda hukukun genel ilkesi olarak kabul edilen ultra petita
ilkesi gereğince idari yargıda yargıç iptal davalarında davacının talep ettiğinden fazlasına
hükmedemez ve tam yargı davalarında da davacının talep ettiğinin üzerindeki bir miktara
davalı idareyi mahkum edemez.
166
167
La décision de rejet a une portée relative de la chose jugée.
Dans les facteurs d’ordre juridique.
76
Dolayısıyla, bir usul hukuku kuralı olarak prensip itibariyle yargıcın kendisinden
talep edilenin ötesinde karar vermesi kesinlikle yasaklanmıştır. Bir başka deyişle yargıç,
kamu düzenine ilişkin olanlar hariç davada ileri sürülen sebepleri inceler, değerlendirir ve
davacının dilekçesinde dile getirdiği hususları kararında irdeler, açıklığa kavuşturur. Bu
yasaklama gereğince yargıç davada davacının ileri sürdüğü hukuka aykırılıkların dışında
diğer hukuka aykırılıkların farkına varsa bile, davayı reddeder. Aynı şekilde ultra petita
ilkesi gereğince davacı kısmi iptal talebinde bulunmuş ve fakat dava konusu işlemin
düzenlemelerinin ayrılmazlığı görülmekte olan dava için söz konusu ise, yargıç davayı
reddetmekle yükümlüdür. “Ya hep ya hiç” olarak adlandırılan bu uygulama 168 işlemin
içeriği ve bölünmezliği değerlendirmesine bağlı zorlukları kaldırmada yetersiz
kalmaktadır. 169
Ancak ultra petita ilkesinin idari yargıda ve özellikle iptal davasında katı
biçimde uygulanması kabul edilemez. Zira, iptal davasının objektif niteliği mutlak
nitelikte olmadığı eleştirisi ve kararların uygulanması anlamında yargıca tanınan bir takım
yetkiler bu davayı tam yargı davasına doğru kaydırıyor olsa da; idari yargıda geçerli olan
“davada muhakemenin yargıç tarafından yönlendirilmesi ilkesi” 170 yani İYUK’un 20.
maddesinde öngörülen “Danıştay ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları
davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yaparlar. Mahkemeler belirlenen süre
içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini
taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce,
süresi içinde yerine getirilmesi mecburidir. Haklı sebeplerin bulunması halinde bu süre, bir
defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir.” hükmü, yargıca “resen araştırma” yetkisi
tanımaktadır. Bu husus iptal davasında, işlemin hukuka aykırılığına ilişkin davacının
yapacağı hukuki değerlendirmeyle yargıcın bağlı olmaması anlamına gelir. Davada kamu
düzenine ilişkin hukuka aykırılık hali söz konusu ise, davacı bu hususu dile getirmese dahi
yargıç bu sebepten dolayı işlemi iptal etmeli ve red kararı vermemelidir.
Bu anlamda bir başka sorun da; davacının birel işlemin iptali talebinin bir üst hukuk
normunun hukuka aykırılığına dayandırdığı ve fakat sadece kendisini doğrudan ilgilendiren
birel işlemin iptalini talep ettiği durumlarda ortaya çıkar. Bu durumda yargıç bireysel
işlemle birlikte işlemin dayanağını oluşturan düzenleyici işlemin hukuka aykırılığına karar
verecek midir? Yoksa taleple bağlılık ilkesi gereğince sadece birel işlemi iptal etmekle
yetinecek midir? Kanaatimizce bu gibi durumlarda yargıç söz konusu uyuşmazlıktaki
düzenleyici işlemin hukuka uygunluğu anlamında karar verme yetkisine sahipse, kendisi
düzenleyici işlemi de birel işlemle birlikte iptal etmeli; düzenleyici işlem hakkında karar
verme görevi kendisine ait değilse, bu anlamda görevli yargı yerine her iki konuda da karar
vermesi için görevsizlik kararı vererek dosyayı göndermelidir.
Aynı şekilde yargıcın dava konusu olarak düzenleyici işlemin bir bölümünün iptali
talebinde talep konusunun kabulü halinde düzenleyici işlemin uygulanması söz konusu
olamayacaksa, ne yapması gerekir? Bu durumda da 20. maddeden hareketle sorunun
çözümü hukuki ve mantıki olan bir yoldur. Yani resen araştırma ilkesinden hareketle
işlemin tamamını iptal etmelidir. Ancak bu durumda da davacının iptal talebinde
bulunmadığı hükümler dolayısıyla elde ettiği bir takım haklar varsa ne olacaktır? Hukuka
aykırı düzenlemeden bir kazanılmış hak elde edilmesi söz konusu olamayacağından,
davacının mahkemenin bu anlamdaki kararından dolayı olumsuz etkilenmeye katlanması
168
Pratique du tout ou rien.
VILLIERS Michel (Sous la direction de): age, sh.1174.
170
Principe inqusitorial.
169
77
gerekir. Ancak davacının söz konusu düzenlemelerden daha önce elde etmiş olduğu mali ve
sosyal haklara dokunulamayacaktır. Burada ortaya çıkan bir diğer sorun da; söz konusu
dava edilmeyen ve fakat hukuka aykırı hükümler gereğince davacının süre gelen bir
yararlanması söz konusu ise ne olacağıdır. Mahkeme kararıyla yeni bir hukuki durum
yaratıldığından mahkeme kararlarının herkesi bağlayıcılığı ilkesi uyarınca, davacının söz
konusu durumun devamını talep etme hususunda hakkı söz konusu olamaz. Doğal olarak
düzenleyici işlemin tamamının iptali talep edilmiş ve fakat hukuka aykırılık düzenlemelerin
tamamında söz konusu değilse, kısmi iptal işlemin uygulanabilme kabiliyetini
etkilemiyorsa; kısmi red, kısmi kabul kararı verilmelidir.
Verilecek kararın göstermelik bir iptal kararına dönüşeceği yönünde yargıcın
tereddütleri 171 söz konusu ise, yargıç red kararı verebilir: Bu durum ilk olarak birden
fazla gerekçeye dayanıp da, bunlardan birinin gerçeğe uymadığı durumlarda verilen
kararlarda görülmektedir. Kesinlikte aynı değerdeki farklı gerekçelerin kullanılmasından
vazgeçildiği durumlarda, yargıç kararı veren idari otoritenin aynı kararı geçerli bir şekilde
ve fakat farklı bir gerekçeye dayanarak tesis edebilecekse, iptal kararı vermeyecektir. Bu
durumda yargıç idarenin ileri sürdüğü gerekçesinin abartılı ve olayla uyumlu olmamasına
rağmen, diğer haklı ve hukuka uygun gerekçelerin varlığıyla yetinerek, red kararını
verebilecektir. Böyle bir vakıada yargıç hukuka aykırılığı parantez içerisinde belirtecek ve
fakat bu hukuka aykırılığın işlemin iptali için yeterli olmadığı ve dava konusu edilen işlemi
tesis hususunda netice itibariyle yetkili olan idarenin işlemini iptal etmeyecektir.
Bu etkinlik endişesi yani paradoks, idari otoritenin değerlendirmede bulunma
yetkisinin bulunmadığı ve belirlenmiş tarzdaki işlemi tesis zorunluluğunun bulunduğu,
özetle bağlı yetki uygulaması 172 sonucunda tesis edilen işlemlere ilişkin içtihatlarda daha
rahatlıkla gözlemlenebilmektedir. Böyle bir durumda işlemin hukuka aykırılığı
gerekçesiyle iptali halinde idarenin yeni bir karar alması ve alınan kararında iptal edilen
kararla aynı mahiyette ve aynı hüküm ve sonuçları doğurması halinde; işlemin iptali yerine,
yargıç işlemin hukuka uygunmuş gibi görerek davayı reddedecektir.
Davacının yetkisizlik 173, şekil veya usul hatası 174, maksattaki hukuka aykırılık 175
iddialarında bulunması halinde yargıç, bu gerekçelerin işlemin tesisi anlamında bir
171
Les reticences du juge envers les annulations factives.
L’exercice d’un pouvoir lié.
173
İncompétence. Kamusal otoriteler ancak kendilerinin işlevleri gereğince yetkilendirildiği
ölçüde ve yasal metinlerin ya da yargı kararlarının işlevlerini yerine getirme anlamında
kendilerini yetkili kıldığı işlemleri yapmakla sınırlı olmak üzere davranabilirler. Bu
anlamda iptal davasında yargıç davanın konusu olarak işlemi tesis eden idari otoritenin
yetkisizliği halinde iptal kararı verir.
174
Vice de forme ou de procédure. Hukuk bazen şekil ve gerekçe anlamında ya da bir
istişari karar şartını arayarak işlemin kendisinde bazen de işlemin içeriğine ilişkin bir
düzenlemede bulunarak ve genellikle de her ikisini bir arada arayarak kural koymaktadır.
Şekil ve usule uygunluk denetiminde söz konusu hususların varlığının araştırılması ve
bunların esasa müessir olup olmadığının değerlendirilmesi yapılır.
175
Détournement de pouvoir. Kamusal otoriteler ancak kamu yararı amacını
gerçekleştirmek için buna uygun usulleri izleyerek davranabilirler. Bu anlamda idare
ulaşmak zorunda olduğu amacına herhangi bir yol ve yöntemi seçerek ulaşamaz. Kamu
hukuku bu anlamda nihai amacı ve genellikle de buna ulaşmadaki araçları belirleyerek
idareye bunlara uymada zorunlu kılar. Dolayısıyla idarenin kamu yararının dışındaki bir
amacı gerçekleştirmek için harekete geçmesi halinde yetki saptırması söz konusudur.
172
78
zorunluluğun bulunması dolayısıyla davaya uygulanamayacağı, işlem hukuka aykırı
mahiyette görünse bile iptal edilemeyeceğini belirtecek ve dolayısıyla da, iptal talebini
reddedilecektir. Buna karşılık iptal iddiaları işlemin sebepleri veya hukuki temeline
dayandırılmış 176 ise yargıç bu durumda bu iddiaların uygulanamamalarına
hükmedemeyecek ancak iddiaları “sebep ikamesi” 177 yöntemi kullanarak bertaraf
edebilecek veya işlemin tesis edilmesindeki hukuki rejimin özelliklerini bozmayacaksa,
hukuki temel ikamesi 178 yoluna başvurabilecektir. Bu mantık daha ziyade tam yargı
davalarında iptal davalarına oranla kabul görmekte olup, Fransız Danıştayı gerekçede
yanılan 179 idarenin dava konusu işlemin hukuka uygunluğunu açıklayabilecek gerekçeleri
ikame edebilmesine imkan tanıyarak uyuşmazlığı çözmektedir. Ancak bu yöntemin
kullanıldığı durumlarda yargıç savunma hakkına saygı gösterilmesini 180 sağlamakla
yükümlüdür ve ikame uygulamasının davacının ikame sebebine bağlı usule ilişkin
güvencelerden 181 mahrum bırakılmaması gerekmektedir. 182
B- Genel Olarak Karmaşıklık Gösteren Sonuçlar
İptal kararları farklı ve karmaşık mahiyette sonuçlar doğurabilmektedir. İptal
kararıyla idari bir kararın ortadan kaldırılması genellikle hukuki anlamda bir boşluk 183
yaratır. Bu iptal kararının geçmişe yürüyen etki göstermesinden kaynaklanmaktadır. Bir
başka deyişle, iptal edilen kararın hukuki anlamda hiçbir önemi, etkisi, rolü bulunmadığı
kabul edilir. Bazen bu hukuki boşluk kendiliğinden tamamlanmaktadır. Çünkü idari işlemin
iptali daha önceki düzenlemenin kendiliğinden, doğrudan doğruya yürürlüğe girmesi
sonucunu doğurmaktadır. Ancak her zaman bu durum bu şekilde sonuçlanmamaktadır.
Böyle bir durumda idarenin yeni bir karar alması zorunluluğu ortaya çıkar. Diğer
Ulaşılacak amaç için öngörülen dışında bir usulün izlenmesinde de usul saptırması söz
konusudur.
176
Les motifs ou le fondement juridique de l’acte. Sadece deliler açıklanamaz sebeplerle
davranırlar. Roma’yı yakan Neron dahi şehrin alevler içerisinde yanmasını seyretmeye
yönelik canice bir heyecanı yaşamak için bu eylemini gerçekleştirmiştir. Mantıksal anlamda
tuhaf olan düzenlerinde Tiranlarda mevcudiyetlerini ancak bu yöntemle garantiledikleri için
güçlerinin sınırsızlığını ve büyüklüğünü göstermek ve sağlamlaştırmak amacıyla
davranırlar. Kamusal otoritelerin davranışlarının her zaman için bir sebebi vardır. Bir
sebebe bağlı olarak hareket etmek zorundadırlar ve aynı şekilde söz konusu sebebin
varlığının ve hukuka uygunluğunu yargıca gerektiğinde teyit ettirmesi gerekir. Bir hukuk
devletinde bu sebebin kurallara uygun düşmesi zorunludur ve bütün kuralların da yargıç
tarafından denetime tâbi tutulması gerekir. Bu yolla söz konusu sebeplerin basit dilek ve
temennilerden ayırt edilmesi mümkün olur. Böylelikle, işlemi tesis eden makamın gerçeğe
uygun olgular üzerine işlemini inşa edip etmediği ve kararının temelini hukuken oluşturan
duruma uygun davranış sergileyip sergilemediğini yargıç sebebi denetleyerek
belirler.(DAËL Serge: Contentieux administratif, Thémis droit, puf, Paris 2006, sh.177.)
177
Substitution de motifs. Bkn. Yukarıda dipnot
178
Substitution de base légale.
179
Motif eronné.
180
Droits de la défence.
181
Garantie procédurale liée au motif substitué.
182
VILLIERS Michel (Sous la direction de): age, sh.1174.
183
Un vide juridique.
79
durumlarda işlemin iptali hukukilik veya diğer işlemlerin varlığını koruması anlamında etki
doğuracaktır.
1) İptal Eski Düzenlemelerin Yürürlüğe Girmesi Sonucu Doğurabilir
“Bir sınır dışı etme kararının 184 iptal davası sonucunda işlemin iptali ilk olarak bu
kararın alındığı tarihi tekrar canlandırır ve oturma izninin geçerliliği süresince sınır dışı
edilme kararını iptal eder. Bu karar ilke olarak ilgilinin oturma izninin geçerli olduğu süre
içinde Fransa’ya yeni bir vize almasına gerek olmadan gelebilmesine imkan tanır. Bununla
birlikte oturma izninin geçerliliği süresinin dolması durumunda, söz konusu iznin
yenilenmesi kanunda öngörülen şartların taşınması şartına bağlıdır. Bir başka deyişle
ilgilinin bu yöndeki talebinin yerine getirilmesi, oturma iznini alabilme şartları taşıyor
olmasına bağlıdır. İlgilinin üniversite öğrencisi sıfatı dolayısıyla sahip olduğu belirli bir
süre için verilen oturma izni 10 Temmuz 1991 tarihinde verilen kararın uygulanmasıyla
yeniden yenilenme hakkı vermez. Zira, ilgili dosyada bulunması gereken belgeleri
tamamlamamış ve yenileme şartları gerçekleşmemiştir. Bundan dolayıdır ki, ilgili mevcut
kararın tarihinde oturma izni alma şartlarını haiz bir kişi olarak görülemez ve kendisine
tanınan nitelik, Fransa’ya vize almadan girebilme hakkı tanımaz.” 185
İptal kararı eski düzenlemelerin yeniden yürürlüğe girmesine 186 imkan verir. 187 Bu
durum her defasında iptal kararının değiştirilmesi, iptali veya eski düzenlemelerin
yürürlüğe konulması anlamını ifade eder. Fransız Hukukunda yukarıda özetlenen Al Joujo
Kararı bu duruma ilişkin iyi bir örnektir. Bir sınır dışı etme işleminin iptali kararı, kararın
ilgilisi bir yabancının oturma iznini yeniden canlandırır. Ancak olayda görüldüğü üzere bu
oturma izninin hâlâ geçerli veya ilgilinin iptal kararının verildiği tarihte oturma izninin
yenilenmesini talep etme hakkının bulunması gerekir. Bu kararın uygulanmasında akla
gelebilecek bir diğer hususta sınır dışı etme kararının uygulanmış olması halinde, bu
kararın uygulanması dolayısıyla davacının bir hak kaybı olmuşsa veya oturma iznine bağlı
olarak çalışma izni de iptal edilmişse veya sınır dışı edilmiş olması dolayısıyla işinden
ayrılmış ve çalışma izninin kaybetmişse, ya da öğrencilik sıfatını kaybetmişse ilgilinin
maruz kaldığı bu tür mağduriyetlerinin de giderilmesi gerektiğidir.
Eğer geri alma işlemlerinin iptali 188 aynı şekilde hukuka aykırı olarak geri alınan
kararın yeniden canlanması sonucunu doğuruyorsa, eski hükümlerin tekrar yürürlüğe
konulması bu durumda özellikle düzenleyici kuralların uygulanması şartına bağlıdır.
Fransız hukukunda düzenleyici bir işlemin iptali durumunda eğer bu anlamda bir
düzenleme mevcut idi ise, öncelikle bu eski düzenleme uygulanacaktır. 9 Şubat 1994 tarihli
Şehircilik Kanunu şehircilik planları 189 konusunda bu ilkeyi hatırlatmaktadır. Buna göre
şehircilik planlarının uygulanmasında iptal edilen planın yerine eski plan öncelikle
184
Arrêté d’expulsion.
Conseil d’Etat, sect. 04.11.1994 Al Joujo nakleden BRISSON Jen-François: age,
sh.114.
186
La remise en vigeur d’anciennes dispositions.
187
Ancak burada iptal edilen işlemin niteliğinin önem kazanacağı unutulmamalıdır. İptal
edilen işlem bireysel işlemse, bu ifade mutlak anlamda doğrudur. Buna karşılık iptal edilen
işlem bir düzenleyici işlemse, iptal kararıyla birlikte eski düzenleyici işlemin yürürlüğe
gireceğinin kabulü kanımızca mümkün değildir.
188
L’annulation des décisions de retrait.
189
Plans d’urbanismes.
185
80
uygulanacaktır. Eskiden idari yargı içtihadı şehircilik anlamında ayrıksı bir kural
öngörmekte idi. Bu içtihada göre arazi işgal planının 190 iptali halinde daha önceki plan değil
de, şehirciliğe ilişkin ulusal kurallar uygulanacaktır. Bu çözüm tarzı geçmiş şehirciliğe
ilişkin dokümanların tekrar yürürlüğe konulamaması endişesini canlandırmıştır. Bundan
dolayı genel bir tarzda eski düzenlemelerin tekrar yürürlüğe konulması uyumlaştırılmamış
düzenlemelerin uygulanmasını idareye yasaklayan hukuki ve fiili şartlardaki değişikliklerin
hakkındaki içtihad ile çatışma halinde bulunma tehlikesini gündeme getirmiştir. Böyle bir
durumda, bir düzenlemenin iptali dolaylı olarak yetkili idari otoriteye yeni bir düzenlemede
bulunma zorunluluğu getirmektedir.
Yukarıda sık sık vurgulandığı üzere iptal kararlarının konusu ve amacı işlemin
hukuk aleminde yarattığı hüküm ve sonuçların silinmesidir. Dolayısıyla iptal kararları
geriye yürür mahiyettedir. Geriye yürüyen iptal kararının bir düzenleyici işlem söz konusu
olduğu durumlarda eski düzenleyici işlemin yürürlüğe girip girmediği sorununu gündeme
getirmek-tedir. Bu konuda hem öğretide, hem de Danıştay içtihatlarında bir netlik söz
konusu değildir.
İmar planı değişikliği işleminin idari yargı yerlerince iptal edilmesi halinde, eski
plan yürürlüğe girmeyeceğinden, belediye meclisince yargı kararı doğrultusunda imar planı
değişikliği yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmaz. 191 “… olayda davacı taşınmazına
ilişkin imar planı değişikliğinin iptaline karar verildiğinden söz konusu imar planı
değişikliğinden önceki imar planının tekrar yürürlüğe girmeyeceği, aksine plan
değişikliğine konu sahanın plansız alan konumuna düşeceği açık olduğu…” 192
“… Gerçekten, özellikle düzenleyici işlemi tesis eden merciin iradesinin esas olduğu
ve öncelik taşıdığı dikkate alındığında, iptale konu işlemin hukuk aleminden kısmen ya da
tamamen kaldırılmış bir düzenlemenin, iptal kararı üzerine kendiliğinden yürürlüğe
girmesi, işlem tesis konusunda yetkili makam ve merciin bu konudaki iradesinin bertaraf
edilmesi, yargısal denetimin iptali istenen işlemin hukuka uygunluğunun sağlanmasının
ötesinde idari işlemler tesisi anlamını taşıması sonucu doğurmaz.” 193
“...Danıştay'ın otuz seneyi aşan istikrar kazanmış içtihatlarına göre iptal kararları
dava konusu işlemi hiç tesis edilmemiş kılan ve önceki hukuki durumun geri gelmesini
sağlayan kararlardır. Eğer bireysel bir idari işlem iptal edilmiş ise idare, bireyin eski hukuki
durumunu kazanması için gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür; dava konusu işlem gibi
düzenleyici bir işlem iptal edilmiş ise, ortada hukuken doldurulması zorunlu bir boşluk
oluşmadıkça, verilen yargı kararı idarenin herhangi bir uygulama işlemine gerek
kalmaksızın hukuki sonuçlarını ortaya koyar, başka bir anlatımla iptal edilen düzenleyici
işlemin uygulanabilirlik (icrailik) niteliği son bulur ve işlemin yapılmasından önceki hukuki
durum yürürlük kazanır. Örneğin herhangi bir tüzük veya yönetmeliğin belli bir maddesini
kaldıran veya değiştiren bir tüzük veya yönetmelik için iptal kararı verilmiş ise değişiklik
yapan hüküm uygulanmaz ve değiştirilen hüküm yürürlükte kalır.
Anayasa Mahkemesi'nin bir yasayı yürürlükten kaldıran yasanın iptal edilmiş
olmasının, yürürlükten kalkan yasanın kendiliğinden yürürlüğe girmesi sonucunu
doğurmayacağı yolundaki içtihadının, İdari Yargıda iptal (ve yürütmenin durdurulması)
190
Plan d’occupation des sols.
Dan.6.D., 23.06.1994, E.1993/1911, K.1994/2704.
192
Dan.İDDK, 03.11.2000, E.1999/112, K.2000/1107, ARSLAN Ahmet, SINMAZ Emin,
DÜNDAR Tuncay: Danıştay İdari Dava Daireleri “Emsal” Kararları, C.II, Ankara 2007,
sh.456-459.
193
Dan. 1.D., 06.10.1995, E.1995/203, K.1995/204.
191
81
kararlarının hukuki sonuçları yönünden kabulü olanaksızdır. Çünkü Anayasa
Mahkemesi’nin söz konusu içtihadı Anayasanın 153. maddesinde ifadesini bulan ve
Anayasa Mahkemesi’nce verilen iptal kararlarının geriye yürümeyeceği yolundaki kuralın
zorunlu ve doğal sonucudur. Oysa idari yargıda iptal kararları (ve buna bağlı olarak
yürütmenin durdurulması kararları), yukarıda açıklandığı ve bilimsel ve yargısal
içtihatlarda tartışmasız kabul edildiği gibi, dava konusu işlemin tesis edildiği andan itibaren
hukuki sonuç doğurduklarından, bir düzenleyici işlemi kaldıran veya değiştiren yeni bir
düzenleyici işlemin idari yargı yerince iptal edilmesi (veya yürütülmesinin durdurulması)
halinde, eski düzenleyici işlem hiç değiştirilmemiş ve kaldırılmamışça-sına uygulanma
niteliğini sürdürür. Aksi bir yorumu, hukuk düzenine vaki ihlalleri ihlalin vuku bulduğu
tarihten itibaren ortadan kaldırmayı amaçlayan iptal davaları ve bu davaların hukuksal
araçları olan iptal (ve yürütmenin durdurulması) kararları ile bağdaştırmak mümkün
değildir.” 194
“…İdari yargıda iptal ve yürütmenin durdurulması kararları, yargısal içtihatlarla
tartışmasız kabul edildiği gibi, dava konusu işlemin tesis edildiği andan itibaren hukuki
sonuç doğurduklarından, bir düzenleyici işlemi kaldıran veya değiştiren yeni bir
düzenleyici işlemin idari yargı yerince iptal edilmesi veya yürütmesinin durdurulması
halinde; eski düzenleyici işlemin, hiç değiştirilmemiş ve kaldırılmamışçasına uygulama
niteliğini sürdüreceği, aksi bir yorumu, hukuk düzenine vâki ihlalleri, ihlalin vuku bulduğu
tarihten itibaren ortadan kaldırmayı amaçlayan iptal davaları ve bu davaların hukuksal
araçları olan iptal ve yürütmenin durdurulması kararları ile bağdaştırmanın mümkün
olmadığı…” 195
Yukarıda örnekler verilen Danıştay kararlarından da anlaşıldığı üzere bir düzenleyici
işlem olan imar planı söz konusu olduğunda Fransız Danıştayı’nın aksine Danıştay iptal
kararının değiştirilen veya kaldırılan imar planını yürürlüğe sokmayacağı bunun dışındaki
durumlarda ise değiştirilen veya kaldırılan düzenleyici işlemin otomatikman yürürlüğe
gireceğini kabul etmektedir.
Düzenleyici işlemler maddi anlamda kanun sayılırlar. Bu düzenlemenin
yapılmasında işlemi tesis eden iradenin yerine geçerek iptal edilen eski düzenlemenin
tesisindeki iradenin konulması yerinde değildir. Bu gibi durumlarda öncelikle düzenleyici
işlemin dayanağını oluşturan normun doğrudan uygulanıp uygulanamayacağına bakmak
gerekir. Olumlu cevap verildiği durumlarda üst normun doğrudan uygulanması gerekir. Üst
normun doğrudan uygulanmasının mümkün olmadığı durumlarda, bir hukuki boşluk söz
konusu olacaktır. Öncelikle bu boşluğun yetkili idari otoritenin yeni bir işlemiyle
doldurulması gerekir. İdarenin bu anlamdaki hareketsizliği idarenin sorumluluğunu
doğuracağından kuşku yoktur. Ancak düzenleme yapılıncaya kadar geçecek sürede ne tür
işlem yapılacağı sorununa idarenin istikrar kazanmış uygulamalarına göre işlem tesis
edilmesi gerekir cevabı verilir. Bu tür uygulamalarda hukukun genel prensiplerinden ve
benzer konulardaki idari uygulamalardan da yararlanılabileceği kuşkusuzdur. Dolayısıyla
işlemin kamu yararı ve hizmetin gerekleriyle uyumlu bir şekilde yerine getirilmesi asıldır.
Düzenleyici işlemin iptali halinde iptal edilen düzenleyici işlemin yerine değiştirdiği
veya kaldırdığı düzenleyici işlemin gireceği görüşünü yukarıdaki gerekçelerle
paylaşmamakla birlikte; bu görüşümüzün özellikle iptal edilen düzenleyici işlemin yapılan
yasal bir düzenleme sonrasında bu düzenlemenin gereklerini yerine getirmek amacıyla bir
194
Dan.5.D., 24.05.1999, E.1998/4622, K.1999/1685, Dan-Der., S.:102.
Dan. İDDK, 26.11.1999, E.1999/1092, K.1999/1163, ARSLAN Ahmet, SINMAZ
Emin, DÜNDAR Tuncay: age, sh.1287-11291.
195
82
düzenleyici işlemi kaldırdığı veya değiştirdiği durumlarda tartışma konusu edilemeyeceği
bir gerçektir. Zira değiştirilen veya kaldırılan düzenlemenin yapılan yasal değişiklik
gereğince tekrar yürürlüğe girmesi söz konusu olamaz.
İdari işlemin iptali halinde söz konusu iptal edilen alanla ilgili yeni bir
düzenleme yapılırsa, iptal kararı hüküm ve sonuçlarını söz konusu düzenlemenin
yürürlüğe girdiği tarihe kadar olan süre için doğurur. Nitekim bu husus Danıştay’ın bir
kararında aşağıdaki ifadelerle açıklanmıştır:
“İptal kararlarının, dava konusu işlemi tesis edildiği tarihten itibaren hükümsüz hale
getirdiği, hukuka aykırılığı bir yargı kararıyla saptanmış bir işlem dolayısıyla menfaati ihlal
edilmiş kimse yönünden, bu yargı kararının yerine getirilmemiş olmasının bir tazminat
hakkı doğuracağı idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. Karar gereğince işlem tesis
edebilme olanağının hukuken ortadan kalkmış olması, bu gerçeği değiştiremez; ilgilinin
sakat bir işlemle menfaatinin ihlal edilmiş olmasına dayalı tazminat hakkını ortadan
kaldıramaz. Ancak, söz konusu olayda, iptal edilen işlem, 657 sayılı Yasanın 2595 sayılı
Yasayla değiştirilen geçici 2. maddesinin “Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar da,... görevli
olan memurlar hakkında Kadro Kanunu... yürürlüğe konuluncaya kadar; bunların Genel
İdare Hizmetleri sınıfına dahil 1, 2, 3 ve 4. derece kadrolarında bulunanlara, 657 sayılı
Kanunun 43. maddesinin bu kanunla değiştirilmeden önceki hükümlerine dayanılarak
Bakanlar Kurulunca tesbit edilmiş olan ek göstergelerin uygulanmasına devam olunur.”
hükmüyle yasal yoldan yeniden yürürlük ve geçerlilik kazandığına göre, iptal kararı
hükmünün bu Yasanın yürürlüğe girmesine kadar geçen süre ile sınırlı olduğu ortadadır.” 196
2) İptal Kararı İdareye Yeni Kararlar Alma Zorunluluğu Sonucu Doğurabilir
Fransız Danıştayı bir kararında: “Bir yandan yasal veya düzenleyici işlemin
hükümlerinin bir izin verilmesi talebi veya bir açıklamada bulunulması hakkında idarenin
suskunluğunun idare tarafından reddedildiği anlamına geldiğini belirttiği durumda bunun
idarenin işlem tesis etme süresinin dolması halinde zımni bir kabul veya red sonucunu
doğuracağı; diğer yandan da talep veya açıklama hakkında bu süre içinde açıkça bir karar
alınmasının yetkili otoritece hukuka uygun olarak yeniden alınması ya da yargıç tarafından
iptal edilmesi sonucunda bu kararın geçmişe etkili bir şekilde ortadan kaldırılmasında; bu
ortadan kaldırmanın talep sahibine veya davacıya zımni bir izin verme anlamına
gelmeyeceği ve nihayet iptal kararı ilke olarak yetkili idari otoriteye talebin yeniden
değerlendirilmesinde bulunma zorunluluğu yüklediği, ancak yeni zımni red kararının
kabulü için yeni bir sürenin geçmesi bu sürenin işlemeye başlaması içinde ilgilinin
talebinin yapıldığı andan itibaren başlayacağına... karar verildi.” 197
Bir iptal kararının sonrasında yeni bir karar alınması zorunluluğu bir çok durumda
karşılaşılan bir durumdur. İlk olarak bir düzenleyici işlem iptal edildiğinde bir kanunun
uygulanması gerekecektir. Kanunun uygulanması zorunluluğu söz konusu kanunun
uygulanmasının sağlanabilmesi için yeni bir düzenlemede idarenin bulunması kesin
hükmün uygulanması anlamında iki kat daha gerekli kılmaktadır.
Yukarıda özetlenen Fransız Danıştayı’nın SCA Nigritelles Kararı bir idare edilenin
talebi sonucu alınan bir iptal kararı üzerine idarenin işlem tesis zorunluluğuna bir örnek
olma özelliğini sergilemektedir. Bu durumda, idari içtihat idari otoritenin yenilenmeyen
196
Dan.1.D., 28.11.1983, E.1983/284, K.1983/293, Dan.Der., S.54-55.
Conseil d’Etat Sect, 7 Aralık 1973, SCA des Nigritelles, Rec. p.699 nakleden BRISSON
Jen-François: age, sh.115.
197
83
başlangıçtaki talep üzerine yeniden harekete geçme hakkının bulunduğunu kabul
etmektedir. Bununla birlikte idare o anda yeni bir karar alacaktır. Bir başka ifadeyle, idare
varolan hukuki veya fiili durum tarihi esasından hareketle karar alacaktır. Böylece ilk
olarak hukuka aykırı bir şekilde talebi reddeden idare yeni bir düzenlemenin yürürlüğe
girmesiyle ortaya konulan bu yeni red kararını vermiş olacaktır. Şehircilik Kanunu’nun
L.600-2. maddesi özellikle inşaat ruhsatı konusunda bir istisna getirmiştir. Buna göre idare
şehircilik yerel dokümanlarında bir değişiklik üzerine ikinci bir red kararı verebilir. Genel
bir tarzda red kararının iptali talep ettiği izni alma hakkının davacıya tanımaz. İdare yeni bir
gerekçeye dayanarak veya ilk kararındaki şekil ve usul kurallarındaki eksiklikleri gidererek
red kararını yineleyebilir.
İptal uyuşmazlığının geçmişe etkisi, idareyi iptal edilen geçmişte alınmış kararın
etkilerinin tamamını ortadan kaldırmayı amaçlayan bir dizi karar almaya zorlayabilir. Bu
durumda idare, iptal edilen karar hiç olmamış gibi ve davacının hukuki durumunu
geçmişten iptal kararının alındığı tarihe kadar yeniden düzenleyecek bir karar alması
gerekir. Bu da, geçmişe yönelik durumu yeniden gerçekleştirmenin en iyi örneğini
oluşturan 26 Aralık 1925 tarihli kamu görevlilerine ilişkin Rodière Kararı sonrası durumu
ifade etmektedir. Söz konusu karar gereğince görevinden alınan bir kamu görevlisine ilişkin
kararın iptali üzerine idare görevden almaya ilişkin hukuka aykırı kararın alındığı tarihten
itibaren geçerli olarak davacıyı görevine iade etmek zorunda kalmıştır. Bu gibi durumlarda
idare kamu görevlisinin kariyerini geçmişe yönelik düzeltmek ve normalde kariyerinde hak
ettiği ilerlemeyi tanımak zorundadır. Burada altının çizilmesi gereken bir husus, geçmişe
yönelik alınacak önlemlerin kanuni veya düzenleyici işlem temeline dayandırılarak etkisini
geçmişe yönelik olarak göstermesidir. Bir başka deyişle, olayların gerçekleştiği tarihte
uygulanması gereken usul ve düzenleme hükümlerinin uygulanması gerekir. Bununla
birlikte 14 Şubat 1997 tarihli Colonna Kararı usul kurallarındaki değişiklik ve özellikle de
karar almada istişari anlamda yetkili organının oluşumundaki değişiklik durumunda, karar
alma tarihindeki kurul toplanıp karar almalıdır. Öngörülen bu çözüm tarzı idarenin
varsayım olarak geçmişe yönelik tesis ettiği işlemlerden kaynaklanan sorunları tamamen
bertaraf edememektedir.
Anayasanın 138 ve İYUK 28. maddesinin düzenlemelerinden ortaya çıkan
sonuç, iptal kararı üzerine idarenin yeni bir işlem ve eylem tesis etmesi ve bu işlem
veya eylemin iptal kararlarının amaç ve anlamına uygun olması gerekmektedir.
İdarenin yapacağı işlem ve eylem konusunda en önemli yol gösterici kararın gerekçesi
olmakla birlikte işlemin niteliğinin de göz önünde tutulması zorunlu bulunmaktadır.
“Danıştay 8. Dairesi’nin 19.01.1987 günlü E:1986/571, K:1987/14 sayılı kararıyla,
Üniversite Doçentlik Sınav Yönetmeliği hükümlerine aykırı olarak teşkil edilen jüri
tarafından 30.04.1984 tarihinde yapılan kolokyum sınavının iptaline karar verilmiştir.
Danıştay'ın bu kararı ilgilisinin bu safhada başarılı sayılmasına olanak vermemekte yalnızca
yapılan kolokyum sınavını iptal etmesi nedeniyle yeni bir sınav hakkı yaratmaktadır.
Öte yandan 20.06.1973 günlü ve 1750 sayılı Kanun hükümlerine göre doçentlik unvanının
kazanılması için doçentlik sınavının başarılması gerekmektedir. Yine söz konusu Yasanın
20. maddesi hükmüyle konuya ilişkin yönetmelik hükümlerine göre doçentlik sınavı,
yabancı dil, doçentlik tezi, kolokyum ve deneme dersi kademelerinden oluşmaktadır. Bu
durumda kolokyum sınavından sonra deneme dersi aşamasının da bulunduğu göz önüne
alınırsa 30.04.1984 gününde deneme dersi vermemiş olan ilgilinin bu tarih itibariyle doçent
unvanına hak kazanmadığı sonucuna varılmaktadır.” 198
198
Dan.1.D., 22.11.1989, E.1989/150, K.1989/173.
84
“...İdare Hukuku ilkelerine göre, iptal kararları, iptali istenen idari tasarrufu ve ona
bağlı işlemleri ittihaz edildikleri tarihten itibaren ortadan kaldırarak o tasarrufun
ittihazından önceki hukuki durumu ortaya koyar. Yani, iptal edilen kararla doğmuş olan
hukuki durum ortadan kalkmış olur. Ve idare, iptal kararının yerine getirilmesi için, bu
kararın gereğine uygun yeni bir işlem tesis etmek zorundadır. İdare, aynı zamanda, iptal
edilen işlem ile buna bağlı olarak tesis edilen bütün işlemlerden doğan sonuçları ortadan
kaldırarak, bu işlemler tesis edilmemiş gibi eski durumu tamamen tesis ve iade etmek
görevi ile de yükümlüdür.
Haklarında yer değiştirme, resen emekliye ayırma, görevi ile ilişiğini kesme veya
memurluktan çıkarma cezası ile cezalandırma işlemlerinden biri uygulananlardan, bu işlem
aleyhine iptal davası açıp da, iptal kararı alan davacıların, eski hukuki durumlarına
döndürülmeleri, yani, idarenin yukarıda belirtildiği şekilde iptal kararının amacına ve
gereğine uygun yeni bir işlem tesis etmesi, aynı zamanda iptal edilen bu işlemin hukuki ve
fiili bütün sonuçlarının ortadan kaldırılması sonucunu doğurur. Yani davacının, iptal edilen
işlemin tesisinden önceki bütün maddi haklarının, o görev fiilen yapılmış gibi kendisine
ödenmesi gerekir.
Davacının iptal edilen işlem dolayısıyla boşalan kadrosuna başka birisinin atanmış
olması nedeniyle kadronun o devrede dolu olması ve görevin fiilen yapılmamış bulunması
öne sürülerek, iptal kararıyla ortadan kaldırılmış bir işlemin hukuki ve fiili sonuçlarını
yürürlükte bırakmak, iptal davasının amacına ve davacının iptal davası ile korunmak
istenen hukukuna ters düşer. Bu nedenlerle, haklarındaki işlemler Danıştay tarafından iptal
edilip eski görevlerine döndürülen memurlara veya işlemden sonra istekleriyle emekliye
ayrılan veya başka göreve nakledilen memurlara işlem tarihi ile göreve dönme, istekleriyle
emekliye ayrılma veya nakil tarihine kadar geçen süre için maaş, ek gösterge farkı, iş
güçlüğü ve teminindeki güçlük zamları, ikramiye gibi her türlü yan ödeme farklarının
ödenmesi gerektiğine karar verildi.” 199
3) Bir İşlemin İptali Daha Önce Yürürlükte Olan Diğer İşlemlerin Hukuka
Uygunluğu Üzerinde Etki Gösterebilir
Hukukumuzda bu durum özellik memur hukukunda yapılan işlemler hakkında
verilen iptal kararlarında sıkça söz konusu olmaktadır. Benzer bir duruma ilişkin Fransız
Dan.3.D., 12.03.1980, E.1980/32, K.1980/39, Dan.Der., S.40-41. “İdare Hukuku
ilkelerine göre iptal kararları, iptali istenilen işlemi tesis edildiği tarih itibariyle ortadan
kaldırarak, o işlemin tesisinden önceki hukuki durumu ortaya koyar. Polis memuruyken
hakkında tesis edilen malulen emekliye sevk işlemi idare mahkemesince iptal edilen
davacının da, öncelikle memuriyet statüsüne geri döndürülmesi; iptal edilen işlemden
önceki hukuki durumun sağlanması iptal kararının doğal sonucudur. Polis memuriyetine
döndürülecek davacının hastalığının iyileşip iyileşmediği konusunda ise, idarece iptal
kararında yer alan gerekçe doğrultusunda işlem tesis edilebileceği, ancak tesis edilecek bu
işlemin iptal edilen işlemin tesis edildiği tarihten itibaren geçerli olamayacağı, geriye
yürütülemeyeceği açıktır.
Davacı hakkında hukuka aykırı biçimde malulen emekliye sevk işlemi tesis eden, hukuka
aykırı işlemiyle hizmet kusuru işleyen idarenin, anılan işlem nedeniyle uğranılan zararları
tazmin etmesi gerekir. Bu itibarla davacının açıkta geçirdiği sürelere ilişkin aylık ve özlük
haklarının açıklanan esaslar çerçevesinde tazmin edilmesi gerekmektedir. (Dan.10.D.,
20.11.1995, E.1994/7142, K.1995/5769)
199
85
Danıştayı’nın bir kararında konuya ilişkin aşağıdaki açıklamalar bulunmaktadır: “Geçmişe
etkili bir kanunun uygulanması için alınmamak şartıyla, düzenlemeler ve idari otoritelerin
kararlarının geçmişe yönelik etki göstereceği kural ise, bu kural kuşkusuz bir istisna da
taşımaktadır. Bu da söz konusu kararların Danıştay’ın bir kararının gereğini
gerçekleştirmek amacıyla tesis edilmesi halidir. İptal kararıyla Danıştay zorunlu olarak bir
takım geçmişe etkili sonuçlar doğuran karar vermiştir. Aynı sebepledir ki, iptal edilen
işlemler hiç doğmamış gibidir. Atama, yer değiştirme, emekliye sevk etme ve göreve son
verme işlemlerinin iptal edildiğinin açıklanması, soruşturmanın yapıldığı sürece hukuka
aykırı bir şekilde ataması yapılmış kamu görevlisine ilerlemesi yönünde hak sağlayan
işlemleri yapan veya görevinden hukuka aykırı bir şekilde mahrum bırakılan kamu
görevlisinin yerine atamada bulunan idare bunların durumlarını iptal kararının sonrasında
değiştirmesi gerekir.” 200
Bazı durumlarda geçmişe etkili olma hukuka aykırılık sonucu doğuran bir
zincirleme ile diğer kararların iptali veya geri alınması gerektirebilir. Bu anlamda akla ilk
gelen örnek düzenleyici işlemlere ilişkindir. Düzenleyici bir idari işlemin iptali doğal olarak
bu işlem üzerine inşa edilen diğer işlemlerin üzerinde de etki gösterecektir. İdare bu sebeple
söz konusu işlemlerini geri almak zorundadır. Bununla birlikte bu kural, “kazanılmış
haklara dokunulamayacağı kuralı” ile karşı karşıya kalır. Diğer bir deyişle, düzenleyici bir
idari işlemin iptali hak doğurucu bireysel idari işlemler üzerinde etki
göstermeyecektir. Söz konusu işlemlerin hukuki temelden yoksun olmalarına rağmen bu
işler söz konusu iptal kararından etkilenmeyeceklerdir. Burada “hukuki güvenlik ilkesi” ön
plana çıkmaktadır. İptal edilen düzenleyici işleme dayalı tesis edilen hak doğurucu
işlemlerde hak elde eden kişilerin haklarının korunması hem kazanılmış haklara saygı
gösterilmesi ilkesinin hem de hukuki güvenlik ilkesinin bir gereğidir. İdarenin iptal edilen
düzenleyici işlemleri dolayısıyla söz konusu işlemin yürürlükte bulunduğu dönemde bir hak
kaybına uğrayan kişilerin bu duruma karşı dava açmamış olmaları daha sonra ortaya çıkan
durum karşısında hukuki güvenlik ilkesinin uygulanacağı iddia edilemez. Çünkü hukuki
güvenlik ilkesi bireyleri kamu kudretine karşı korumak için kabul edilmiş bir ilkedir. Bu
ilkenin hukuka aykırı işlem tesis eden idarenin bu işleme dayalı ve fakat dava konusu
edilmeyen işlemlerinin korunması anlamında kullanılması kabul edilemez.
Bu anlamdaki bir diğer örnekte aynı anda yargı önüne götürülen biri birine bağlı iki
karardır. Bunlardan birinin iptali sonuçları yoluyla diğerinin iptalini doğuracaktır. Böylece
üniversiteye kayıt harcında bir artışı öngören bir bakanlık genelgesinin iptali, iptalin
sonuçlarının etkisi yoluyla her üniversite öğrencisine fazla harç ödemelerini gerektiren
kararların iptali sonucunu doğuracaktır. Türk hukukunda bu duruma verilebilecek klasik
örnek rektör atamalarına ilişkin süreçtir. Bu süreçte Cumhurbaşkanının atama ve seçimi
yapmasından önceki aşamalardaki bir hukuka aykırılık, Cumhurbaşkanınca yapılan ve fakat
dava konusu edilemeyen rektör atama işlemi üzerinde de etki gösterecektir.
Rodière Kararında Fransız Danıştayı idari bir kararın iptalinin doğrudan hiçbir dava
konusunu oluşturmayan diğer kararların uygulamada kalmasının üzerinde etkisi
olabileceğini açıklamıştır. 201 Böylece kamu görevlilerinden birinin atanması işleminin iptali
hukuka aykırı bir şekilde atanmış bir kamu görevlisinin yararlandığı ilerlemeye ilişkin
yöntemler üzerinde etki gösterebilecektir. Paralel bir şekilde hukuka aykırı bir şekilde
Conseil d’Etat, 26 Aralık 1925, Rodière nakleden BRISSON Jen-François: age,
sh.116.
201
Kararın metni ve yorumu için bkn. LONG M./ WEIL P./ BRAIBANT G./
DELVOLVE P./ GENEVOIS B.: age, sh.268-273.
200
86
görevinden alınan bir kamu görevlisinin kariyerinin yeniden tesis edilmesi zorunluluğu
idareyi görevden alınan kamu görevlisinin görevine yeniden atanması için diğer bazı
kararlar almaya zorlayacaktır. Bununla birlikte Rodière Kararındaki ifadelerin aksine,
bireysel bir idari işlemin iptali ilişkili olan diğer bütün kararların sistematik olarak gözden
geçirilmesi sonucunu doğurmaz. Çünkü söz konusu edilen kararlar üçüncü kişilere hak
tanıyıcı mahiyettedir. İdari yargının içtihadı böylelikle iptal edilen bireysel kararın lehte
veya aleyhte olmasına göre bir ayırım yapmaktadır.
Bir kamu görevlisinin aleyhinde bir uygulamanın (görevden alma, görevde
yükselme talebinin reddi) iptali her şeyden önce klasik olarak kamu görevlisinin kariyerinin
yeniden ihya edilmesi ve onun yerine atanan kamu görevlisinin atama işleminin geri
alınmasını gerçekleştiren bir işlem sonucunda ilgilinin makamına tekrar atanması sonucunu
doğuracaktır. Bununla birlikte 26 Mart 1950 tarihli Dirat Kararından bu yana Fransız
Danıştayı içtihadını belirginleştirmiştir: Kamu görevinde halef kendisinin atanması
işlemine karşı süresi içinde bir dava açılmaması sonucunda atanma ile bir kazanılmış hak
elde etmektedir. Bu kuralın iki istisnası söz konusudur: Makamın tek olması 202 veya kamu
görevlisinin alındığı göreve eşdeğer bir göreve atanmasının mümkün olamaması ile görevin
azledilemezlik özelliği olan bir görev olması 203.
Lehte olan bir kararın iptali farklı sorunlara sebebiyet verir. Fransız içtihadı bu
konuda iptal kararının sonuçlarının hukuki güvenliği karşısında aşırılığa kaçabilen önemli
kökten değişimci sonuçları kabul etmiştir.
Danıştay’a göre; düzenleyici işlemin iptali halinde kişisel hakları etkilenen ilgili
idareye başvurarak iptal kararından yararlanmayı talep edebilir. bu talep 2577 sayılı
Kanunun 10. maddesinde öngörülen taleptir. Danıştay iptal edilen bir düzenleyici işlemden
dolayı, kişisel hakkı etkilenen kişinin, iptal kararının doğurduğu sonuçlardan yararlanmak
üzere idareye yaptığı başvurunun 2577 sayılı Kanun'un 10. maddesi kapsamında yapılan bir
başvuru olarak kabulü gerektiğine hükmetmiştir.
“...İdare Hukuku ilkelerine göre, iptal kararları, iptali istenilen işlemi tesis edildiği
tarih itibariyle ortadan kaldırarak, o işlemin tesisinden önceki hukuki durumu ortaya koyar.
Bir genel düzenleyici işlemin iptal edilmesi durumunda, verilen yargı kararının, sadece o
davayı açanı değil, bu genel düzenleyici işlem ile ilgili diğer kişileri de etkileyeceği
kuşkusuzdur. İptal kararı ile bu düzenleyici işleme dayanılarak yapılan işlemlerin
doğurduğu etki ve sonuçlar ortadan kalkar. Bu nedenle iptal edilen bir düzenleyici işlemden
dolayı, menfaati ihlal edilen veya kişisel hakkı etkilenen kişinin, verilen iptal kararının
doğurduğu sonuçlardan yararlanmak amacıyla idareye başvurabileceği tabiidir. Dosyanın
incelenmesinden, davacının, Sosyal Sigortalar Kurumu hastanelerinin Sağlık Bakanlığına
devredildiği 19.02.2005 tarihine kadar SSK personeli olarak görev yaptığı, 06.08.2003 tarih
ve 25191 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4958 sayılı Sosyal Sigortalar
Kurumu Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca hazırlanan Sosyal Sigortalar Kurumu Ek
Ödeme Yönergesi’nin 15.09.2003 tarihinde yürürlüğe girdiği, Sağlık ve Sosyal Hizmet
Emekçileri Sendikası tarafından açılan dava sonucunda, anılan Yönergenin 5. maddesinin
11. bendinde yer alan “aylık 80 saatin üzerinde” ile “80 saate kadar tutulan nöbetler için ek
ödeme yapılmaz.” ibarelerinin iptal edildiği, sendikanın, tüm üyelerinin parasal haklarının
tazminine yönelik isteminin ise, üyelerinin bireysel haklarının tazmini konusunda dava
ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle reddedildiği, iptal kararının davacı Sendikaya
28.06.2005 tarihinde tebliği üzerine, davacı tarafından, anılan Yönergenin yürürlüğe girdiği
202
203
L’emplois est unique
L’emplois est inamovible.
87
15.09.2003 ila SSK hastanelerinin Sağlık Bakanlığı’na devredildiği 19.02.2005 tarihleri
arasındaki dönemde, iptal edilen ibareler nedeniyle ödenmeyen ek ödeme tutarının
ödenmesi istemiyle 08.07.2005 tarihinde idareye başvurulduğu, başvurunun reddi üzerine
açılan davanın ise süre aşımı nedeniyle reddedildiği anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından 08.07.2005 tarihinde yapılan başvuru, 80 saate kadar tutulan
nöbetler için ek ödeme yapılmamasına ilişkin işlemlerin dayanağı olan Ek Ödeme
Yönergesi’nin 5. maddesinin 11. bendinde yer alan “aylık 80 saatin üzerinde” ile “80 saate
kadar tutulan nöbetler için ek ödeme yapılmaz.” ibarelerinin iptali istemiyle Sağlık ve
Sosyal Hizmet Emekçileri Sendikası’nın açtığı dava sonucunda, Danıştay 11. Dairesince
verilen iptal kararının kendi hukuki durumunu da etkilemesi nedeniyle yapılmış bir başvuru
olup, davacının, söz konusu iptal kararına da değinerek yaptığı bu başvurunun, genel ve
düzenleyici nitelikteki bir idari işlemin iptali yolundaki kararın, o düzenleme ile ilgili
herkes için hüküm ifade edeceği gerçeğinden hareketle ve o düzenleyici işlem nedeniyle
daha önce menfaati ihlal edilmiş bir kişi olarak, iptal kararının doğurduğu hukuki
sonuçlardan yararlandırılması istemiyle yapıldığının ve 2577 sayılı İYUK’un 10. maddesi
kapsamında yapılan bir başvuru niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu durumda,
davacı tarafından yapılan başvurunun, 2577 sayılı Kanunun 10. maddesi kapsamında
değerlendirilmesi ve başvuruya cevap verilmemesi üzerine süresi içinde açılan davanın,
esastan incelenmesi gerekirken, süre aşımı nedeniyle reddedilmesinde hukuka uyarlık
görülmemiştir.” 204
C- Bazen İptal Kararının Etkileri Hukuki Güvenliğe Aykırı Mahiyettedir
Burada iki durumun örnek gösterilmesi yerinde olacaktır: İlk olarak, iptal kararının
uygulanması aşırı sonuçlar doğurabilir. İdare ve yargıç katı bir hukukilik anlayışı içinde
kalarak iptal kararının bütün sonuçlarını çıkarmak zorunda ise, kazanılmış hakların aleyhine
bireysel hukuki durumlar uygulamaya koymak durumunda kalabilirler. Bu bireysel kararlar
iptal kararının hukuka aykırılığı ile bozulan bir durum içinde yer alan kararların temeli
üzerine oturtulmuştur. İkinci olarak iptal kararının uygulanması ciddi sorunlarla karşı
karşıya kalabilmektedir. Bu durum idarenin istemeyerek kesin hükmün tüm sonuçlarını
çıkarmak veya bu sonuçların kendisi açısından açık görünmediğinde söz konusudur.
Bütün bu durumlarda bir iptal kararından çıkarılan sonuçlar aşırı nitelikte
değerlendirilmiş veya çok rastlantısal gibi görülebilmekte, hukuki güvenliğe tehdit
aşikardır. Böylece Fransız hukukunda metinler ve yakın tarihli içtihat iptalin gücünün
geleneksel uyumsuzluklarına çare bulmaya girişmişlerdir.
1) Kazanılmış Haklar Adına Diğer Kararların Geçerliliği Üzerindeki İptalin
Etkilerinin Sınırlandırılması
Fransız Danıştayı bir kararında: “22 Haziran 1994 tarih ve 127330 ve 133014 sayılı
kararlar ile uyuşmazlık hakkında karar veren Danıştay bir yandan, Bayan Lamarre’yi Lyon
III Üniversitesi’nde açık bulunan tarih profesörlüğü kadrosuna atayan Ulusal Üniversiteler
Konseyi’nin 21. Bölümün 3. Alt Bölümünün 109. jürisinin 27 Haziran 1990 tarihli kararını
ve bu karara karşı Bay Bernard Lugon’un idari başvurusunu kabul etmeyen Milli Eğitim
204
Dan.11.D., 08.05.2006, E.2006/550, K.2006/2142, Dan.Der., S. 113.
88
Bakanlığı’nın zımni red kararını iptal etmiştir. Diğer yandan Danıştay aynı gün 131232
sayılı kararıyla Bay Morsel’i üniversiteye günümüz tarihi profesörü atanması kararının
dayanağını oluşturan 24 Nisan 1991 tarihli Lyon III Üniversitesi Uzmanlar Komisyonu’nun
kararını ve bu karara karşı yapılan idari başvuruyu zımni olarak reddeden Milli Eğitim
Bakanlığı kararını iptal etmiş ve Bay Lugon’a 10 Temmuz 1991 tarihli Kanunun 75-1.
maddesi gereğince 10.000 Franklık bir meblağı ödemeye devleti mahkum etmiştir.Bunun
üzerine kesin hükmün yerine getirilmesi amacıyla Milli Eğitim Bakanlığı Bayan Lamarre ve
Bay Morsel tarafından işgal edilen kadroların boş olduğunu açıklamış ve yeni bir atama
yarışması açmıştır:
İlk olarak yukarıda zikredilen 22 Haziran 1994 tarihli 127330 ve 133014 sayılı
kararlarda Danıştay, Resmi Gazetenin 21 Aralık 1991 tarihli sayısında yayımlanan Lyon
III Üniversitesi’nde modern tarih profesörü olarak Bayan Lamarre’ın atama
kararnamesine karşı açılan davayı gecikmeli olarak reddetmiştir. Uyuşmazlık konusu
edilmeyen Resmi Gazetenin 21 Aralık 1991 tarihli sayısında yayımlanan aynı Üniversitenin
günümüz tarihi profesörlüğüne Bay Morsel’in atanmasının dosyadaki belgelerden
çıkarıldığını; ilgililerine hak yaratan bu atamaların nihai niteliğinin Milli Eğitim
Bakanlığı’nın hukuken geri alma veya atamaların geçersizliğini açıklamaya engel teşkil
ettiğine; daha sonra Bay Lugon Bakanlığın Bayan Lamarre ve Bay Morsel’in işgal ettikleri
makamların boş olduğunu açıklayarak uyuşmazlığa sebebiyet veren Danıştay’ın
kararlarının uygulanmasında her gün 1.000 Frank para cezasına mahkum edilmesini talep
etmediği...(ne hükmedilmiştir.)” 205
İptal uyuşmazlığının geçmişe etkisinden doğan hukuka aykırılık zinciri hukuki
güvenlik önceliğine mümkün olduğu kadar karşıdır. Bir hukuk devletinde bu temel
gereklilik günümüzde yakın tarihli idari içtihadı iptal kararlarının geçmişe etkisinin
uygulamadaki bütün sonuçlarının çıkarılmasını reddetmeye yöneltmiştir.
Danıştay 3 Aralık 1954 tarihli Caussidéry Kararı ile düzenleyici işlemin iptalinin
bunun üzerine dayanılarak alınan bireysel hak yaratıcı kararlar üzerinde hiçbir etkisi
olmadığını kabul etmiş idi. Kazanılmış haklara saygı gösterilmesinin kesin hükmün
otoritesinin önünde yer alacağı mantığı bir yarışma jürisinin kararının iptalinden çıkarılacak
sonuçlara gelince kamu görevinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda yer değiştirmiştir. 21
Kasım 1962 tarihli Pelbois Kararında Danıştay bir kamu görevine ilişkin atama
yarışmasının iptali uygun biçimde alınan atama işlemlerinin tamamının hukuka aykırılığı
sonucunu doğuracağına katı bir biçimde hükmetmiştir. Kamu görevinde yapılacak bir
atama kararının iptali idareye sonrasında gelen bütün kararların geri alınabilmesine, dava
açma süresi içinde uyuşmazlık konusu edilmemiş olsa dahi, imkan verdiğine hükmeden 3
Kasım 1995 tarihli Velluet Kararında hukukiliğin bu katı şekilde anlaşılması baskın
gelmiştir. Ancak 10 Ekim 1997 tarihli Lugan Kararıyla Danıştay bir yarışma jürisi
kararının iptali sonrasında idarenin süresi içinde uyuşmazlık konusu edilmeyen atama
kararlarını geri alamayacağına hükmederek tamamıyla aksine bir çözüm getirmiştir. Benzer
bir çözüm frekans izninin reddedilmesi kararının iptali sonrasında Conseil superieur de
l’audiovisuel’in (Görsel-İşitsel Üst Kurul) diğer radyo operatörlerine dağıtılan frekansları
göz önünde bulundurarak ilgilinin talebi üzerine ancak yeni bir karar verebileceğine
hükmettiği 10 Ekim 1997 tarihli Soc. Strasbourg FM Kararında Danıştay tarafından
benimsenmiştir.
Conseil d’Etat, sect. 10 Aralık 1997 Lugan nakleden BRISSON Jen-François: age,
sh.118.
205
89
1977 tarihli Lugan Kararına ilişkin değerlendirmesinde Danıştay Savcısı Bayan
Pécresse kariyeri boyunca kamu görevlisinin durumu (bu durumun atanmaları hukuka
aykırı olsa bile üçüncü kişilerin haklarına karşı da korunması gerekir) ile kamu görevine
girmek isteyen kişi arasında kamu hizmetine hakkına özgü bir ayırım yapmak zorunda
kalmıştır. Yerindelik iddiası yeni Lugan kararında yeniden açıklığa kavuşturulabilmiştir.
Eski içtihat genellikle yıllık yarışma sonucunda gerçekleştirilen atamaların geçerliliği için
bir kanunun varlığı sonucunu gerektirmekteydi. Oysa kanuni değer tanımaları bundan böyle
idare hakimleri kadar anayasa hakimleri ve hatta AİHM hakimlerinin sunduğu denetleme
imkanları gereğince günümüzde daha az uygulanabilmeye yönlenmiştir.
Her halükârda Danıştay’ın 10 Ekim 1997 tarihli Lugan Kararı diğerlerinden sonra
göstermektedir ki, bu anlamdaki bir zorunluluk olarak iptal davası yargıcının önüne
götürülen sübjektif uyuşmazlıklar yaklaşımından hareketle, iptal davası uyuşmazlıkları
iptalin sonuçları alanında da iptal edilen işlemin yararlananlarının hukuki güvenliklerine
bağlı değerlendirmelerin tamamının dışında izole edilemeyecektir.
2) Genel Olarak Uygulamaya Koyma Zorlukları Harekete Geçmektedir
Fransız Danıştayı’na göre: “15 Nisan 1959 tarihli Kararname ile 27 Şubat 1946
tarihli Kararnamenin 14. maddesindeki düzenlemelere uygun olarak 6 yıllık bir süre için
Comédie Française’in yöneticiliğine atanan Bay Bréat de Boisanger 30 Ocak 1960 tarihli
Kararname ile görevinden alınmıştır. 27 Ocak 1961 tarihli kararıyla önüne getirilen
uyuşmazlıkta ilk olarak Danıştay bu görevden alma kararını iptal etmiştir. İptal kararının
gerekçesi davacının bir disiplin cezasını gerektirecek mahiyette bir hatasının
bulunmadığıdır. Davacının işgal ettiği makamın tek olma özelliği nedeniyle Danıştay 1
Aralık 1961 tarihli diğer bir kararıyla da davacıdan boşalan makama Bay Escanda’nın
atanması işlemini iptal etmiştir.
Dosyada bulunan belgeler ve işlemin tesis edildiği anın şartlarından ve daha
sonraki hemen gerçekleştirilen uygulamalardan anlaşıldığı üzere dava konusu edilen
düzenleyici kararname Comédie Française’in yöneticiliğinin statüsünü değiştirerek yeni
düzenlemeden yararlanarak Hükümet belirli gerekçeleri kullanarak daha önceden iptal
edilen önlemlere benzer karar alınması Danıştay’ın daha önce aldığı kesin hükmü etkisiz
hale getirdiğinden dava konusu edilen kararname hukuki anlamda yetkinin saptırılması
sebebiyle hukuka aykırı olup bu nedenle iptal edilmiştir.” 206
İptal davasında ortaya konulan gerekçelerin özellikle idareye karşı kesin hükmün
uygulanamaması tehlikesi açıklanmıştır. İptal yetkisinin tamamen negatif içeriği gerçekten
de genellikle zorunlu olarak yeni bir idari kararın alınmasını gerektirir. Bu anda ilgililer
idarenin kötü niyetli uygulamaları ile karşı karşıya kalırlar. Uzunca bir süre yargıç kötü
niyetli idareye karşı uygulayabileceği çok az araca sahipti. Bu nedenle uygulamada
genellikle ilk önce başlangıçta daha sonrada yavaş uygulamalarla iptal kararının yerine
getirilmesi reddedilmiştir. Yavaş uygulama idarenin iptal kararının uygulanması için ilgilin
talebini beklenmesinden kaynaklanmaktadır. Söz konusu bu duruma ikinci olarak da idare
iptal kararının temyiz edilmesi gerekçesine dayanarak kararı uygulamamaktadır. Bu
durumun kabulü söz konusu olmayıp bu durumda davacıya ödenecek gecikme faizinin
miktarı artacaktır. İptal davasının sonuçlarını yerine getirmeyi açıkça reddeden idarenin
kötü niyeti mazur görülebilecek bir durum değildir. Böylece 1962 tarihli yukarıda özetlenen
206
Conseil d’Etat, Ass. 13 Temmuz 1962 Bréart de Boisanger nakleden BRISSON JenFrançois: age, sh.119.
90
Bréat de Boisanger Kararıyla Fransız Danıştayı ilk olarak Comédie Française’in
yöneticiliğinden alma işlemini gerçekleştiren Hükümet kararnamesini iptal etmiştir ve daha
sonra da davacıyı tekrar alındığı göreve iade edilmesi gerektiğine karar vermiştir. Hükümet
ilgilinin tekrar göreve atanmasını imkansız kılmak için düzenlemede değişikliğe gitme
kararı almıştır. Bu düzenlemenin önüne getirilmesi üzerine Danıştay, Hükümetin yetkisini
kötüye kullandığı yani yetki saptırmasında 207 bulunduğu gerekçesi ile düzenlemeyi iptal
etmiştir. Zira, iptal edilen düzenleme ile kesin hükmün etkisiz hale getirilmesi
amaçlanmıştır.
Belirli bir idare bazen yargıcın kararının uygulanmasında güçlük çıkarabilir. Hiç
kuşkusuz yargı kararının yerine getirilmesi idare için bir zorunluluktur ve uygulamayı
reddeden bütün davranışlar iptal davası ile hukuka aykırılıkları ortaya konulabilecektir.
Ancak yargı kararının yerine getirilmesinin reddedilmesinin iptali doğal olarak
uygulamanın zorluklarına çare getirici nitelikte olmayabilir. Bunun içindir ki yargıcın
idareyi belli davranışta bulunmaya zorlamak veya idareye sahip olduğu tatmin edici araçları
kullanmaya yöneltecek tamamlatıcı araçlara sahip olması (özellikle yargısal emir ve
bununla uyumlaştırılmış para cezasına hükmedebilme yetkisi) çözümü kabul edilmektedir.
Bu durumun yokluğundaki söz konusu durum 8 Şubat 1995 tarihli kanun çıkıncaya kadarki
dönemde Fransa’da söz konusu olmuştur, hak sahiplerinin uğradıkları zararın tazmini için
tazminat talep edebilmeleri imkanı gündeme gelecektir. Yargıcın güçsüzlüğü bu durumda
oldu bitti karşısında hukukun kapitülasyonu anlamına gelmektedir.
Ancak idare her zaman kötü niyetli değildir. Buna rağmen yargı kararının yerine
getirilmesinde ciddi sorunlarla karşılaşabilir. Bu zorluklar maddi veya bütçenin
düzenlemelerinden ya da yargı kararında iptalin sonuçlarının ne olduğunun açık bir biçimde
anlaşılamıyor olmasından kaynaklanabilir. Öyleyse bu tür bir durumda idarenin yargı
kararının uygulaması anlamında bir yardıma ihtiyacı bulunmaktadır. Bu durum idareyi
geçmişe etkili bir şekilde haksız olarak görevinden alınan kamu görevlisinin normalde
sahip olacağı durumu hayata geçirmeye yükümlü kılan 1925 tarihli Rodière Kararından
bu yana kamu görevlilerine ilişkin uyuşmazlıklarda yargı kararlarının uygulanmamasındaki
orandaki artışını açıklamaktadır. Söz konusu geçmişin ihya edilmesinde ortaya çıkabilecek
önemli bir güçlük yargı kararının birinci idari işlem tarihinden uzunca bir süre sonra
verilmesinde veya işlem dosyasının kaybolması veya hizmetin tamamen yeniden
örgütlenmesi örneklerinde görüldüğü gibi ortaya çıkabilmektedir.
Olgunun karmaşıklığı hiçbir şekilde lehine bir yargı kararı bulunmasına rağmen
hakkına saygı gösterilmesini sağlayamayan hak sahibinin durumunun hoşgörülemeyen
niteliğini azaltmamaktadır. 1960 yılından itibaren bir çok yöntem soruna çözüm getirmesi
amacıyla düşünülmüştür. Bu anlamda 30 Temmuz 1963 tarihli kararname uyarınca Fransız
Danıştayı rapor ve çalışmalar yayımlayarak idare üzerinde baskı kurmaya çalışmış, 1976
tarihli bir kanunla Médiateur’ün müdahalesine imkan tanınmış, 1980 tarihli bir kanunla
Danıştay’a idareyi para cezasına mahkum edebilme imkanı tanınmıştır. 1980’li yıllarda bir
çok kez Hükümet aldığı kararlar ile idareye yargı kararlarının uygulanması gerekliliğini
hatırlatmıştır. 208 Yargı kararlarının uygulanması hakkı yargısal korunma hakkının ayrılmaz
bir parçasıdır. 9 Mart 1977 tarihli Hornsyb contre Grèce Kararında AİHM iç hukukun
kesinleşmiş bir yargı kararının uygulanamadığı durumda göstermelik olacağına
207
Détournement de pouvoir.
23 Haziran 1987 tarihli İçişleri Bakanlığının Genelgesiyle valiliklere bölgesindeki
mahalli idarelere yargı kararlarını uygulamada teşvik etmesi, 13 Ekim 1988 tarihli
Başbakanlık Genelgesiyle yargı kararlarına saygı gösterilmesi istenmiştir.
208
91
hükmetmiştir. Bu anlamda Yunanistan idare hukukundaki hiçbir davanın davacıya idareyi
kendisine bir çözüm sağlamak üzere yetki tanımadığı, bu gibi durumlarda davacının idari
yargıdan yargı kararının yerine getirilmemesi kararının iptal edilmesini talep etse bile
mahkum etmiştir.
SONUÇ
Toplumsal barışın sağlanmasında demokrasi ve hukuk devleti modern devletin
olmazsa olmaz koşulunu oluşturmaktadır. Demokrasi ve hukuk devletinin ortak amacı
bireye insan onuruna yaraşır bir hayat düzeni sağlamaktır. Bu amaçla bireyin toplumda
hukuki güvenlik hakkına hukuken sahip olması ve bu hakkının kullanılabilmesi için gerekli
hukuki araçlarla donatılması gerekir. Bu gereklilik İdare Hukukunda büyük ölçüde iptal
davası aracılığıyla sağlanmaktadır. Söz konusu aracın bütün demokratik sistemlerde
uygulamaları farklılık arz etse de varlığı anlamında bir tereddüt bulunmamaktadır.
İptal davası idarenin işlemlerine karşı başvuru anlamında idari başvuru yollarının
zaman içinde yargısallaşmış halidir. Bu nedenle bireyin hak ve hürriyetlerinin korunması
amacıyla kamu kudretinin üstünlük ve ayrıcalıklarının dengelenmesinde etkili bir işlevi
yüklenmiştir. Ancak doğuş noktası idari başvuru yolu olması uygulamasında günümüzde
İdari Rejimi benimseyen ülkelerde bir takım sorunların doğuşuna da neden olmaktadır.
Karşılaşılan sorunlar iptal davasında yargıcın yetkileri ve verilen kararların uygulanmasında
kendini göstermektedir. Bu sorunların aşılmasında yargıcın yarattığı içtihat ve kararlarının
gerekçesi idarenin işlemlerinin hukuka aykırılığının tespiti ve iptalinin yanında tesis
edeceği işlemlerinin rotasını da çizmektedir. Hukuk düzenleri bu anlamda iptal kararlarının
etkinliği ve uygulanmasında yargıca geleneksel yetkilerin yanında yeni bir takım araçlar
sağlamak şeklinde gelişimini sürdürmektedir. Ülkemizde de bu anlamda bir arayış öteden
beri varlığı sürdürmektedir. Bu arayışta mukayeseli hukuk ve özellikle de Fransız
Hukukundaki gelişmeler örneklik edebilecek niteliktedir.
***
KAYNAKÇA
ALTAY Evren: İdari Yargı Kararlarının Uygulanmasından Doğan Uyuşmazlıklar,
Ankara 2004.
ARSLAN Ahmet, SINMAZ Emin, DÜNDAR Tuncay: Danıştay İdari Dava
Daireleri “Emsal” Kararları, C.II, Ankara 2007.
ASLAN Zehredin: İdari Yargı’da Yürütmenin Durdurulması, 2.B., İstanbul 2001.
ASLAN Zehredin (Editör): Türkiye’de ve Ulusalüstü Hukukta Bireylerin Geçici
Korunması, İstanbul 2004.
ATAY Cevdet: Devlet Yönetimi ve Denetimi, Alfa, 2.B., İstanbul 1999.
ATAY Ender Ethem: “Fransa’da Adli Yargı İdari Yargı Ayrımı”, Kamu Hukuku
Arşivi, Yıl 1, Ekim 1998.
ATAY Ender Ethem: İdare Hukuku, Ankara 2006.
AZRAK Ali Ülkü: “İptal Davalarının Objektif Niteliği Üzerine Düşünceler” in
Onar Armağanı, İstanbul 1977.
AZRAK Ülkü: “İptal Davalarının Objektif Niteliği” in Hukuk Kurultayı 2000, C.I.,
12/16 Ocak 2000 Ankara.
92
BONNARD Roger: İdarenin Kazai Murakabesi (Çev. Ahmed Reşid TURNAGİL),
İstanbul 1939.
BONNARD Roger: Le contrôle juridictionnel de l’administration, Etude de droit
administration comparé, Avant-propos de Bernard Pacteau, Dalloz, Paris 2006.
BRAIBANT Guy, QUESTIAUX Nicole, WIENER Céline: Le contrôle de
l’administration et la protection des citoyens (Etude comparative), Edition Cujas, Paris
1973.
BRISSON Jean-François: Le recours pour excès de pouvoir, elipses, Paris 2004.
ÇAĞLAYAN Ramazan: İdarî Yargı Kararlarının Sonuçları ve Uygulanması, 2.B.,
Ankara 2001.
CHABANOL Daniel: La pratique du contentieux administratif, 6ème édition,
Litec, Paris 2005, sh.180.
CHAPUS Réné: Droit du contentieux administratif, 12ème édition, Montchrestien,
Paris 2006.
COUDEVYLLE Andrée: Précis de droit public, elipses, Paris 2005.
DAËL Serge: Contentieux administratif, Thémis droit, puf, Paris 2006.
DARCY Gilles, PAILLET Michel: Contentieux administratif, Armand Colin, Paris
2000.
DEBBASCH Charles, RICCI Jean-Claude: Contentieux administratif. 7ème
édition, Dalloz, Paris 1999.
DEGUERGUE Maryse: Procédure administrative contentieuse, Monchrestien,
Paris 2003.
DERBİL Süheyp: İdare Hukuku, C.I, (İdari Kaza-İdari Teşkilat), 4.B., Ankara
1955.
DE VILLIERS Michel (Sous la direction de): Droit public général, Litec, Paris
2006.
DURMAZ Bahadır Turan: “Yargı Kararlarının Uygulanmamasından Doğan
Sorumluluk”, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_345.htm
ERDOĞDU Ahmet: Yönetsel Yargı Kararlarının Yerine Getirilmesi, Ankara 1971.
EROĞLU Hamza: İdare Hukuku, Genel Esaslar, İdari Teşkilat ve İdarenin
Denetlenmesi, 5.B., Ankara 1985.
FROMONT Michel: Droit administratif des Etats européens, Thémis droit, PUF,
Paris 2006.
FOILLARD Philippe: Droit administratif, 10ème édition, Edition Paradigme, Paris
2005.
FALYS Jacques: La recevabilité des recours en annulation des actes
administratifs, Etablissements Emile Bruylan, Bruxelles 1975.
GOHIN Olivier: Contentieux administratif, Litec, Paris 1996.
GOHIN Olivier: Contentieux administratif, 3ème édition, Litec, Paris 2002.
GOFFAUX Patrick: Dictionnaire élémentaire de droit administratif, Bruylant,
Bruxelles 2006.
GÖKALP Ali Sıtkı: “İptal Davaları” in Yüzyıl Boyunca Danıştay 1868-1968,
Ankara 1968.
GÖZÜBÜYÜK A. Şeref: Amerika ve Türkiye’de İdarenin Kazai Denetlenmesi,
Ankara 1961.
GÖZÜBÜYÜK A. Şeref TAN Turgut: İdare Hukuku, C.2, İdari Yargılama
Hukuku, 2.B., Turhan Kitabevi, Ankara 2006.
93
GÖZÜBÜYÜK A. Şeref TAN Turgut: İdare Hukuku C.1, Genel Esaslar, 2.B.,
Ankara 2001.
GÜÇLÜ
Yaşar:
“İdari
Yargı
Kararlarının
Uygulanması”,
http://hukukcu.com/modules/smartsection/item.php?itemid=125
ISSAC Guy: La procédure administrative non contentieuse, LGDJ, Paris 1968.
KARAHANOĞULLARI Onur: Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, Ankara 2005.
KARALIS Syridon: Le contentieux administratif en Grèce, Bruzelles 1999.
KARAVELİOĞLU Celal: İdari Yargılama Usulü Kanunu, C.I, 6.B., Ankara 2006.
LANGAVANT Emmanuel, ROUAULT Marie-Christine: Le contentieux
administratif, Mason, Paris 1987.
LATOURNERIE Dominique: Le Conseil d’Etat “Au nom du peuple français”,
Dalloz, Paris 2005.
LEMASURIER Jeanne: Le contentieux administratif en droit comparé,
Economica, Paris 2001.
LE MESTRE Renan: Termes de droit administratif, Gualino éditeur, Paris 2006.
LEWALLE Paul: Contentieux administratif, Liège 1977.
LONG M./ WEIL P./ BRAIBANT G./ DELVOLVE P./ GENEVOIS B.: Les
grands arrêts de la jurisprudence administrative, 13ème édition, Dalloz, Paris 2001.
KARAARSLAN Mehmet: “Tanzimat ve Şurayı Devlet”, AÜHFD, C.54, S.3.
KARALIS Spyridon: Le contentieux administratif en Grèce, Bruxelle, 1999.
KARAM-BOUSTANY Lara: L’action en résponsabilité extra-contractuelle devant
le juge administratif, LGDJ, Paris 2007.
MAURER Hartmut: Droit administratif allemand, Traduit par Michel
FROMONT, LGDJ, Paris 1992.
MICHEL Jean: Les recours administratifs, gracieux, hiérarchiques et de tutelle, La
documentation Française, Paris 1996.
ONAR Sıdık Sami: İdare Hukukunun Umumi Esasları, III.C., İstanbul 1966.
OYTAN Muammer: Danıştay’da Görülen Davalarda Yürütmenin Durdurulması,
Ankara 1973.
ÖZAY İl Han: Günışığında Yönetim, İstanbul 2004.
ÖZAY İl Han: Günışığında Yönetim II Yargısal Korunma, İstanbul 2004.
ÖZEREN Ahmet Şükrü, BAYHAN Taci: İdari Yargı Kararlarının Uygulanması,
(?) Kasım 1992.
ÖZYÖRÜK Mukbil: İdare Hukuku Dersleri, Ankara 1972-1973 (Teksir).
ÖZYÖRÜK Mukbil: İdare Hukuku –İdari Yargı- Ders Notları, Ankara 1977.
PACTEAU Bernard: Contentieux administratif, 7ème édition, PUF, Paris 2005.
PRETOT Xavier: Guide de la justice administrative, Paris 1991.
ROBINEAU Yves, TRUCHET Didier: Le Conseil d’Etat, 2ème édition, Que saisje?, N0:2855, Paris 2002.
ROUAULT Marie-Christine: Contentieux administratif, Paris 2000.
ROUQUETTE Rémi: Dictionnaire du droit administratif, Le Moniteur, Paris 2002.
ROUQUETTE Rémi: Petit traité du procès administratif, Dalloz, Paris 2006.
ROUSSET Michel, ROUSSET Olivier: Droit administratif, II- Le contentieux
administratif, 2ème édition, PUG, Grenoble 2004.
SARICA Ragıp: İdarî Kaza, C.I, İdari Davalar, İstanbul 1949.
TURBIN Dominique: Contentieux administratif, Hachette, Paris 1994.
ULER Yıldırım: İdari Yargıda İptal Kararlarının Sonuçları, Ankara 1970.
94
VAN LANG Agathe, GONDOUIN Geneviève, INSERGUET-BRISSET
Véronique: Dictionnaire de droit administratif, 4ème édition, Armand Colin, Paris 2005.
VIGUIER Jacques: Le contentieux administratif, 2ème édition, Dalloz,
Connaissance du droit, Paris 2005.
YAMAN Murat: Açıklamalı-İçtihatlı-Dilekçe Örnekli Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi Kanunu, 2.B., Ankara 2006.
YAŞAR Nuri: İdari Yargı, İdari Yargıç ve Yargısal Emir, İstanbul 2002.
YILDIRIM Ramazan: İdari Başvurular, 2.B., Mimoza, Konya 2006.
YILDIRIM
Turan:
“Yargı
Kararlarının
Uygulanmaması
Sorunu”.
www.danistay.gov.tr/
YILMAZ Yunus: “İdare Hukukunda Sebep Unsuru ve Sebep İkamesi”, AYİMD,
S.21.
Yüzyıl Boyunca Danıştay 1868-1968, Ankara 1968.
ZABUNOĞLU Yahya K.: İdari Yargı Hukuku Dersleri (Teksir), Ankara 1982.
95
***
Gönül ÖNBİLGİN- Sayın Atay’a değerli katkılarından dolayı teşekkür ediyorum.
Şimdi biraz dinlenmeniz için bir 10 dakika ara. Saat 11.20’de salonda bekliyorum hepinizi.
***
(ARA)
***
Gönül ÖNBİLGİN- Evet değerli konuklar, sayın meslektaşlarım, bir 10 dakika
kaydırdık ara için, sürelerimizi ona göre hesaplayacağız. Birinci oturumun üçüncü konusu,
karşılaştırmalı hukuk yaklaşımı ile yargıca yönelik disiplin süreçlerinin yargı
bağımsızlığına etkisi. Yurtdışında da pek çok akademik faaliyeti bulunan konuşmacımız
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Sayın Doç. Dr. Sibel İnceoğlu.
Buyurun İnceoğlu.
***
96
KARŞILAŞTIRMALI HUKUK YAKLAŞIMIYLA YARGICA YÖNELİK DİSİPLİN
SÜREÇLERİNİN YARGI BAĞIMSIZLIĞINA ETKİSİ
Doç. Dr. Sibel İnceoğlu •
GİRİŞ: Yargı bağımsızlığı ile yargıcın hesap verirliği arasındaki ilişki
Yargı bağımsızlığı olmadan hukuken tanınmış, güvence altına alınmış olan
haklarımız ve özgürlüklerimiz içi boşaltılmış vaatler halini alır. Yargı bağımsızlığı
nihayetinde adaletin gerçekleşmesi için, tarafsızlık ve iyi niyetle hukukun uygulanması için
gereklidir. Bağımsız olan yargıç, dışarıdan gelebilecek baskılara karşı korunaklı, kimliğine
ve toplumdaki konumuna bakmaksızın davanın taraflarına eşit imkanlar vererek davasını
savunma olanağını tanıyan yargıçtır. Yargıcın iyi niyetle hukuktan ne anladıysa onu
uygulaması, kişisel, siyasi, mali etkilerden uzak karar verebilmesi gerekmektedir 1.
Bağımsızlık çeşitli yönleriyle ele alınabilir. Birincisi bir bütün olarak kurumsal
açıdan yargının yürütmeden bağımsızlığının sağlanması gerekmektedir. İkincisi bireysel
olarak yargıçların bağımsızlığı için güvenceler gereklidir. Örneğin görev süreleri, mesleki
güvenceleri bireysel olarak bağımsızlığını ilgilendirir. Son olarak iç işleyişteki bağımsızlık
da önemlidir. Bu bağımsızlık yargıcın meslektaşları ve özellikle kendinden yukarı
seviyedeki diğer yargıçlara karşı bağımsızlığını içerir 2.
Fakat aynı zamanda halk, bir yargıç örneğin mesleğini kötüye kullanırsa, mesleğin
şerefine uygun olmayan davranışlarda bulunursa, taraflı veya önyargılı, zarar verici veya
saldırgan davranırsa hesap vermesini de beklemektedir 3. Ancak bu şekilde bir bütün olarak
yargıya halkın güven duyması sağlanabilir. Yargıcın hesap verebilir olması da, tıpkı
bağımsızlık gibi, hukukun iyi niyetle, tarafsız, adil uygulanmasına hizmet etmektedir.
Dolayısıyla bağımsızlık ile yargıcın hesap verebilirliği arasında yöneldikleri amaç
bakımından aynılık vardır.
Yargıçların hesap verirliği yargısal etiğe uygun davranış içinde olmaları bakımından
son derece önemlidir. Fakat yargıçların hesap verir olması yargı bağımsızlığı ile çatışan bir
durumu da ortaya çıkarabilir. İkisi arasındaki dengenin kurulması da oldukça güçtür.
Disiplin süreçlerinin işleyiş biçimleri ve disiplin kurallarının içeriği yargıcın bağımsız
davranabilmesine yönelik bir tehdit haline dönüşebilir. Diğer bir deyişle, iyi düzenlemiş bir
disiplin süreci yargı bağımsızlığı için bir güvence olabilecekken, kötü düzenlenmiş bir
disiplin süreci tam tersine yargı bağımsızlığı için bir tehdit haline gelebilir.
Örneğin disiplin yaptırımına karar veren makamın oluşum biçimi, tarafsızlık ve
bağımsızlığı, bu makam önünde yargıcın sahip olduğu savunma hakları, bu makamın
kararlarının yargısal denetime tabi olup olmaması, disiplin sürecindeki alenilik yargıcın
keyfi yaptırımlara uğraması karşısında güvenceleri olacaktır. Özetle disiplin süreçlerindeki
usuli güvenceler yargıcın bağımsızlığı bakımından önemli bir yer tutmaktadır.
Diğer yandan disiplin yaptırımına tabi olan konular da bağımsızlığı etkileyecek
nitelikte olmamalıdır. Bağımsızlığın özünde yargıcın hukuku yorumlaması ve vicdani
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı öğr. üyesi
Steven Lubet, “Judicial Discipline and Judicial Independence”, Law and Contemporary
Problems, Vol. 61, No. 3, Summer 1998 s. 61.
2
Shimon Shetreet, “The Limits of Judicial Accountability: A Hard Look at the Judicial
Officers Act 1986”, 10 UNSW Law Journal, 1987, s. 7.
3
Lubet, s. 61-62.
•
1
97
kanaatini oluşturması sırasında özgür olması yer almaktadır. Bu nedenle disiplin yaptırımı
kararı, yargıcın dava sırasında verdiği kötü kararından çok, yargıcın kötü davranışına ilişkin
olmalıdır. Yargı bağımsızlığına yönelik en önemli tehlike disiplin yaptırımının yargıcın
kararının içeriğine dayanmasıdır. Hukuki hatalar kanun yolları aşamasında düzeltilebilir, bu
nedenle hukuki bir hatanın nadiren disiplin yargılamasına konu olması gerektiği konusunda
neredeyse evrensel bir uzlaşma vardır 4. Ayrıca disiplin suçları ve cezalarının mümkün
olduğunca somut bir biçimde düzenlenmiş olması da bağımsızlık açısından ayrı bir
güvencedir. Yargıç neyin yapmaması gereken bir davranış olduğunu önceden
bilebilmelidir. Disiplin cezası veren kuruma geniş bir yorum alanı bırakılması, keyfilik
yaratabilecek ve bağımsızlık bakımından bir tehdit oluşturabilecektir.
Bu çok yönlü konu esasında bir kitap boyutlarına ulaşabilecek içeriğe sahiptir, bu
nedenle bilimsel bir toplantıda sunulan bildiri sınırlarını aşmamak için, disiplin yaptırımına
tabi olması veya olmaması gereken konular veya bu tür davranış kodlarının nasıl
düzenlenmesi gerektiği üzerinde bu bildiride durulmayacaktır. Temel olarak Türkiye’de
disiplin prosedürünün nasıl işlediği ve bunun sakıncaları başka ülkelerden örneklerle
birlikte ele alınacaktır. Diğer bir deyişle disiplin süreçlerindeki usuli güvenceler üzerinde
durulacaktır.
1)
Disiplin Süreçlerinin İşleyiş Biçimine İlişkin İtalya ve ABD Örnekleri
a)
İtalya
İtalya’da yargıçların disiplin işlerine bakan makam Yargıçlar Yüksek Kurulu’dur
(Consiglio Superiore della Magistratura) Anayasanın 105. md’si Yargıçlar Yüksek
Kurulunun (YYK) görevlerini düzenlemektedir. Anayasanın 107. md’sinde Adalet
Bakanının yargıçlar aleyhine disiplin işlemlerinin başlatılması için talepte bulunma
yetkisinden de söz edilmektedir.
İtalya’da yargıçlar ve savcılar aynı yöntemle işe alınırlar, aynı organın üyeleridirler
ve aynı statüden yararlanırlar, bu nedenle YYK 9 bin civarında İtalyan yargıcını ve
savcısını temsil ve idare eder, dolayısıyla sadece yargıçların değil savcıların da disiplin
işlerinde yetkilidir 5.
YYK’nın şu andaki üye sayısı 27’dir. Bu üyelerden on altısı yargı mensupları
tarafından sekiz tanesi Parlamento tarafından seçilir. Diğer üç üye aynı zamanda YYK’nın
da başkanı olan
Cumhurbaşkanı, Yargıtay (Corte di Cassazione) Başkanı ve
Başsavcısından oluşur. Cumhurbaşkanının Kurulun başkanı olması İtalya’nın birliğini
temsil etmesine ve birliğin güvencesi olmasına dayandırılmaktadır 6. Parlamento tarafından
seçilen üyeler hukuk profesörü veya en az on beş yıl çalışmış olan avukatlardır 7. Başkan
4
Örn. bkz. In Re Barr, 13 S.W.2d 525, 544 (Tex. 1998), in Alex B. Long, “Stop me Before
I Vote For This Judge Again: Judicial Conduct Organizations, Judicial Accountability, and
the Disipciplining of Elected Judges”, West Wirginia Law Review, Vol. 106, 2003, s. 26.
5
Giacomo Oberto, “The Italian Experience in the Fields of Judicial Ethics and Judicial
Discipline”, Adalet Bakanlığı AB Genel Müdürlüğü ve Avrupa Toplulukları Komisyonu
işbirliği ile düzenlenen Yargısal Etik ve Hakimlerin Davranışlarını Yönlendiren İlke ve
Kurallar Semineri, Ankara 24 Eylül 2004, s. 7-8.
6
www.csm.it/pages/csm.html
7
Maria Elisabetta di Franciscis, “Italy”, Mary L. Volcansek, Judicial Misconduct, Florida
1996, s. 53.
98
yardımcısı, Parlamentonun atadığı üyeler arasından YYK tarafından seçilir ve bu organın
işleyişi konusunda etkili bir şekilde eşgüdüm sağlar 8.
Anayasanın 105. md’sine göre, bağımsız bir kurum olarak görülen YYK yargı
üyelerinin atanmaları, mahkemede görevlendirilmeleri, nakilleri, ilerlemeleri ve haklarında
disiplin cezası verilmesi konularında tek yetkilidir 9. Kurulun bütün üyeleri dört yıllık süre
için görev yaparlar, bu süre içinde kendi mesleklerini icra edemezler veya Parlamento
üyeliklerini bölgesel konseylerdeki üyeliklerini sürdüremezler (AY md 104).
1958 tarihli yasa gereğince YYK’nın bir dairesi disiplin yargılamasını yürütür. Bu
dairenin başkanı Cumhurbaşkanı değildir, YYK’nın başkan yardımcısı Disiplin Dairesine
başkanlık eder 10. Anayasa Mahkemesinin kararı gereğince YYK’nın Disiplin Dairesi
YYK’nın toplam üyelerinin seçiminde uygulanan oranlara (2/3 yargıçlar tarafından, 1/3
Parlamento tarafından seçilme esasına) uygun olarak oluşturulmaktadır 11.
İtalya’da yargıçların hesap verirliği ve bağımsızlığı uzun yıllar tartışılmıştır. 2005’te
bu konuda reformist bir kanun çıkarılmıştır. 25 Temmuz 2005 tarih 150 sayılı Kanuna göre
YYK disiplin dairesi tarafından verilebilecek disiplin cezaları şunlardır: uyarma, kınama,
kıdem indirimi, geçici süreyle yönetici veya yönetici benzeri görev icra etmekten
yasaklamak, üç aydan iki yıla kadar görevini askıya alma ve ihraç (md 2/6.f).
150 Sayılı Kanuna göre, disiplin sürecinde kamu savcısı görevi Yargıtay Başsavcısı
veya onun vekili tarafından yerine getirilir. Disiplin soruşturmasına ilişkin araştırma da
kamu savcısı tarafından yürütülür (md 7.a). Disiplin soruşturması olayın araştırma sonucu
öğrenilmesi veya ayrıntılı bir ihbar veya Adalet Bakanının bildirmesinden itibaren bir yıl
içinde açılır (md 7/b1). Adalet Bakanı Yargıtay başsavcısından araştırma yapmasını talep
ederek disiplin soruşturmasını tahrik etme yetkisine sahiptir. Adalet Bakanı inisiyatif
hakkında Yargıçlar Yüksek Kurulunu bilgilendirir (md 7.c1). Adalet bakanı eğer disiplin
soruşturmasını kendisi tahrik etmişse veya soruşturmaya müdahil olmayı talep etmişse,
soruşturmaya yer olmadığına ilişkin karara karşı on gün içinde itiraz edebilir. Disiplin
kurulu tarafları gizli oturumda dinleyerek bu konuda karar verir (md 7.e2). Yargıtay
başsavcısı araştırma evresi sonunda soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar
vermemişse, suçlamayı yapar ve disiplin dairesi başkanlığından duruşma günü
belirlemesini talep eder, vardığı sonuçlar hakkında Adalet Bakanını da bilgilendirir ve
işlemlerin bir kopyasını Bakana gönderir (md 7.e1). Adalet Bakanı, Yargıtay başsavcısının
7.e1’deki talebini öğrendikten sonra yirmi gün içinde soruşturmaya müdahil olmayı veya
soruşturma kendisi tarafından tahrik edilmişse düzeltilmesini talep edebilir (md 7.e3).
Disiplin soruşturmasının başlangıcından itibaren otuz gün içinde suçlanan yargıca
suçlamayı gerektiren olay belirtilerek bilgi verilir. Suçlanan yargıç başka bir yargıç veya bir
avukat ya da eğer gerekiyorsa teknik bir danışmandan yardım alabilir (md 7.d1). Suçlanana
veya avukatına bildirilmeyen soruşturma konuları geçersizdir (md 7.d2). Soruşturma
aşamasında uygun olduğu ölçüde ceza usul kanunu kuralları uygulanır (md 7.d3).
2005 tarihli kanuna göre Disiplin Dairesi önünde yapılan duruşma kural olarak
açıktır. Bununla birlikte Disiplin Dairesi tartışma konusu olayları ve suçlananın görevini
dikkate alarak yargı işlevinin güvenirliğini korumak için gerekli olduğu takdirde veya
üçüncü kişilerin haklarını korumak amacıyla duruşmanın açık yapılmamasına da karar
verebilir (md 7.f2). Suçlanan yargıç kendisini bizzat veya bir vekil aracılığıyla savunma
8
Oberto, s. 8.
www.csm.it/pages/csm.html
10
Farnciscis, s. 54; Oberto, s. 8; www.csm.it/pages/disciplinare.html
11
Sentenza No. 12, 19.01.1971.
9
99
hakkına sahiptir. Suçlanan yargıç bulgular konusunda bilgilendirilme ve duruşmada hazır
bulunma haklarına sahiptir. Disiplin Dairesi gerekli gördüğü delilleri toplama, adalet bakanı
genel müfettişinin, yargısal konseylerin, mahkeme başkanlarının raporlarının okunmasını,
araştırma sırasında elde edilen delillerle birlikte kişisel dosyaların okunmasını kabul
edebilir veya bunları kullanabilir, savcı, suçlanan yargıç veya bakan temsilcisi tarafından
belgeler sunulmasını kabul edebilir. Duruşmada ceza usul kanunundaki duruşmaya ilişkin
hükümler uygulanır, tanıkların, uzmanların dinlenmesi konusunda da ceza usul kanunu
hükümleri uygulanır (md 7.f3). Delillerin sunuluşundan sonra, Disiplin Dairesi, savcının,
adalet bakanı temsilcisinin ve suçlanan yargıcın son sözlerini dinler (yargıç en son konuşur)
ve hemen kararını verir. Disiplin Dairesi müzakerelerini gizli olarak yapar (md 7.f4). Eğer
yeterli delil yoksa, disiplin cezası gerektiren fiilin varlığını reddeder (md 7.f5). Kararın
gerekçesi müzakereden itibaren otuz gün içinde Disiplin Dairesi sekreterliğine verilmek
zorundadır (md 7.f5). Tedbir kararları da dahil (md 7.l1,2). Disiplin Dairesi kararına karşı
Yargıtay daireler kuruluna başvurulabilir. Yargıtay sadece hukukilik denetimi yapar 12.
b)
ABD
ABD’de yargıçlara yönelik disiplin süreçlerini Federe yönetimler düzeyi ve Federal
düzey olarak iki ayrı başlık altında incelemek gerekliyse de bildiri sınırlarını aşmamak
amacıyla burada sadece Federal yargıçlar üzerinde durulacaktır. Fakat Federe düzeydeki bir
kaç farklılığa, konumuz açısından önemli olduğu düşünülerek kısaca değinilecektir.
ABD Anayasasını yapanlar yürütmenin yetkisini kötüye kullanma ihtimalini dikkate
alarak, Başkanın, ömür boyu için yargıcı atamasını öngörmüştür, yargıç iyi davranış içinde
olduğu sürece görevini devam ettirir (AY md 3). Yargıcın ihracı ancak impeachment
yöntemiyle yasama meclisi tarafından yapılmaktadır 13. Anayasanın 2. md’sine (sec. 4)
göre, Başkan, Başkan yardımcısı ve ABD’nin diğer bütün memurları vatana ihanet, rüşvet
veya diğer ağır cürüm ve kabahatler nedeniyle mahkumiyet ve impeachment üzerine
görevden ihraç edilir”. ABD’de yargıçlar da memur olarak görüldükleri için onlar da
impeachment’a tabidirler. Temsilciler Meclisi itham etme yetkisine sahip tek organdır,
yargılama yetkisine ise sadece Senato sahiptir 14.
ABD tarihi boyunca sadece 13 Federal yargıç Temsilciler Meclisi tarafından
suçlanmış ve bunlardan sadece yedisi Senato tarafından suçlu bulunmuştur.
Mahkumiyetlerin beşi 20. yy.da gerçekleşmiştir ve bu mahkumiyetlerin nedeni olan fiiller
aynı zamanda ceza hukuku anlamında da suç oluşturmuştur 15.
İmpeachment yöntemi yargısal hatalı davranışlara (misconduct) ilişkin olarak “ya
hep ya hiç” çözümü sunduğundan ve nadiren işletildiğinden, görevden ihraç yerine daha
hafif disiplin yaptırımlarını içeren bir yasa (Judicial Councils and Judicial Conduct and
Disability Act) 1980’de Meclisten geçmiştir. 1980 yasasının yargısal hatalı davranış ile
ilgili olan bölümü 2002’de başka bir yasa ile (Judicial Improvements Act) yürürlükten
12
Orberto, s. 24.
Bkz. Edward J. Schoenbaum, “A Historical Look At Judicial Discipline”, Chicago-Kent
Law Review, Vol. 54, N. 1, 1977, s. 3; Drew E. Edwards, “Judicial Misconduct and Politics
in the Federal System: A Proposal for Revising the Judicial Councils Act”, 75 Cal. Rev.,
1987, s. 1071.
14
John P. Sahl, “Secret Discipline in the Federal Courts- Democratic Values and Judicial
Integrity at Stake”, Notre Dame Law Rev., Vol 70, N. 2, 1994, s. 202.
15
Long, s. 17.
13
100
kaldırılmış ve değiştirilerek yeniden kodifike edilmiştir. 2002 yasası “mahkemelerin
işlerinin süratli ve etkili idaresine zarar verici davranış içinde olan veya…fiziksel veya
zihinsel engelleri nedeniyle makamına verilen görevleri yerine getirmeyen” (md 3)
yargıçlara karşı herkesin şikayette bulunabileceğini öngörmektedir 16. Federe düzeydeki
yargıç disiplinine ilişkin yasalardan farklı olarak 2002 tarihli yasanın yargısal hatalı
davranışı tanımlamak için kullandığı kavramlar oldukça muğlaktır ve bu nedenle
eleştirilmektedir 17, yasadaki kavramlar ancak bu yasa çerçevesinde belirtilen disiplin
kurulları tarafından verilen kararların gerekçeleri ile somutlaşmaktadır.
Herhangi bir kişi o bölgedeki yargıçlar hakkında mahkeme işlerinin etkili ve süratli
icrasına zarar verici şekilde davrandığı gerekçesiyle yargı bölgesinin başyargıcına şikayet
edebilir. Herhangi bir kişi o bölgedeki bir yargıcın fiziksel veya zihinsel yetersizliği
nedeniyle görevlerini yerine getiremediğinden de şikayetçi olabilmektedir Şikayet aynı
zamanda suçlanan yargıca da gönderilir. Şikayetçi olunan yargıçtan söz konusu şikayete
yönelik cevabı istenir. Başyargıç şikayeti aldıktan sonra, şikayeti gözden geçirir, ya şikayeti
reddeder ya da soruşturma yapılmasına karar verir. Başyargıç (a) şikayet yargıcın mahkeme
işlerinin etkili ve süratli icrasına zarar verici şekilde davrandığına ya da yargıcın fiziksel
veya zihinsel yetersizliği nedeniyle görevlerini yerine getiremediğine ilişkin değilse, (b)
şikayet doğrudan davanın esasına ilişkinse veya (c) şikayet önemsizse, hatalı davranışın
gerçekleştiğine dair yeterli delillerden yoksunsa, iddiaların soruşturma yapılarak ortaya
çıkarılması imkan dahilinde değilse reddeder (2002 tarihili yasa chapter 16, sec. 352/b).
Başyargıç şikayeti reddetse de kabul etse de gerekçesi ile birlikte şikayetçiyi ve suçlanan
yargıcı bilgilendirmek zorundadır 18.
Başyargıcın kararına karşı şikayet eden veya şikayet edilen yargıç Bölge Yargısal
Konseyine itiraz edebilir 19. Şikayet Başyargıç tarafından kabul edildiği takdirde, üyeleri
başyargıç tarafından yargıçlar arasından atanan ve bütün olayları ve iddiaları soruşturmak
konusunda tam yetkili olan Özel Komite tarafından soruşturma tamamlanır. Komite
soruşturmasını tamamladıktan sonra üyeleri bölgedeki bütün yargıçların oyuyla belirlenen 20
Bölge Yargısal Konseyine (judicial council of the circuit) raporunu gönderir. Konsey daha
fazla soruşturma yapmaya karar vererek, ek soruşturma yapabilir, şikayeti reddedebilir veya
yargıcın yetersizliğini belgeleyebilir, gönüllü emeklilik isteyebileceği gibi, yargıca belli bir
süre yeni davalar verilmemesini emredebilir veya özel ya da aleni olarak yargıcı kınayabilir
ya da meslekten ihraç hariç uygun olduğunu düşündüğü başka yaptırımlar da
uygulayabilir 21. Konseyin, kararı ne yönde olursa olsun, şikayetçiyi ve suçlanan yargıcı
bilgilendirmek zorunluluğu vardır. Konseyin aleyhine olan kararına karşı şikayet edilen
yargıç veya şikayetçi bölge mahkemelerinin başyargıçları ve her bir bölgenin yargıçları
tarafından seçilen alt mahkeme yargıçlarından oluşan Birleşik Devletler Yargısal
Kuruluna 22 (Judicial Conference of the United States) itiraz edebilir. Eğer konsey yargıcın
impeachment nedeni olabilecek davranışlar içinde olduğunu tespit ederse, konuyu Birleşik
Devletler Yargısal Kuruluna gönderebilir. Kurul impeachment istenebileceğini, çoğunluğun
kararıyla Temsilciler Meclisine bildirme yetkisine sahiptir. Bununla beraber 2002 yasası
16
Long, s. 17-18.
Edwards, s. 1077, 1079, 1083.
18
Sahl, s. 215-216.
19
Edwards, s. 1079.
20
Bkz. Sahl, s. 207.
21
Sahl, s. 217; Long, s. 18.
22
Yüksek Mahkeme başkanı Kurula başkanlık etmektedir. Bkz. Sahl, s. 207.
17
101
“hiçbir şartta göreve atanmış iyi davranış içindeki bir yargıcın konsey tarafından görevden
ihraç edilemeyeceğini” belirtmektedir 23. Yukarıda belirtilen itiraz yolları dışında verilen
kararlara karşı yargı denetimi bulunmamaktadır 24. Hakkında şikayet olan yargıç 2002
tarihli Judicial Improvements Act hükümleri gereğince, yapılan soruşturmaya ilişkin olarak
yazılı olarak bilgilendirilme, avukatının veya kendisinin hazır bulunma, yazılı veya sözlü
delil gösterme, tanıkların hazır bulunmasını ve belge sunulmasını isteme, tanıkları çapraz
sorgulama, yazılı veya sözlü savlarını ortaya koyma haklarına sahiptir. Soruşturmayı yapan
kurul önemli bilgiler vereceği sonucuna varırsa şikayetçiye de hazır bulunma imkanı
verebilir. Bu belirtilen haklar itiraz aşaması da dahil olmak üzere Yargısal Konsey ve
Birleşik Devletler Yargısal Kurulunda da tanınabilir (2002 tarihli yasa chapter 16, sec.
358).
Konseyin bir yargıç hakkında verdiği yaptırım kararı yazılı gerekçesi ile birlikte
Bölge İstinaf Mahkemesi tarafından kamunun bilgisine sunulur (2002 tarihli yasa chapter
16, sec. 360/b). Fakat Komite önündeki soruşturma aşaması gizlidir, bu gizlilik başyargıcın
başlangıçtaki karar süreci için de geçerli görülmektedir. Soruşturma aşamasında toplanan
bütün belgeler, kağıtlar, kayıtlar gizlidir ve hiç kimse tarafından açıklanamaz. Ancak yasa
gizliliğe ilişkin istisnalar getirmektedir. Yargısal Konsey veya Yargısal Kurul veya Senato
ya da Temsilciler Meclisi bir karar alarak Anayasa md 1 çerçevesinde yapılacak bir
yargıcın yargılaması veya impeachment soruşturması için gerekli olan herhangi bir
materyali açıklayabilir. Suçlanan yargıcın kendi isteği üzerine başyargıç veya Yargısal
Kurul Komite başkanı oluru ile de gizlilik kalkabilir. Ayrıca, Yargısal Kurulun üye
çoğunluğu ile Temsilciler Meclisine impeachment tavsiye edilmesi kararlaştırıldığında da
gizliliğin kalkması mümkündür 25.
ABD’de nihai karar herkese açık olmasına karşın, yasal düzenlemede öngörülen
karar öncesi aşamanın gizliliği dahi eleştirilmektedir. Nitekim hakkında şikayet olan bir
yargıca yönelik gazetede yapılan bir habere ilişkin olarak verdiği Landmark
Communications, Inc v. Virginia kararında Yüksek Mahkeme, devlet işlerinin halkın
önünde tartışılmasını Anayasanın 1. ek md’sinin gereği olduğunu, yargısal sürecin açıkça
tartışılmasının adaletin kötü işleyişini ve yetkilerin kötüye kullanımını engellemeye
yaradığını belirtmiştir 26. Birleşik Devletler 5. Bölge İstinaf Mahkemesi yargıçlar
hakkındaki bütün şikayetlere ve başyargıcın red kararlarına halkın ulaşma hakkını
tanımıştır. Yargıç hakkındaki şikayet yargıcın bu şikayete cevabı ve başyargıcın red kararı
dosyaya koyulmakta ve halkın incelemesine açık tutulmaktadır. 5. Bölgenin bu politikayı
izlemesinin nedeni bu bilgilere ulaşılamamasının toplumda kuşkular yaratacağı
düşüncesidir, yargıçlar saklanacak bir şey olmadığını göstermek istemişlerdir 27. Federe
yönetimlerin çoğunluğunda da hatalı davranışın gerçekleştiğine dair bazı belirtiler görülüp
resmi suçlama yapıldıktan sonra yargıca karşı yapılan suçlama alenileşmektedir. Bu
noktada suçlama ile birlikte kayıtlar da aleni hale getirilmektedir 28.
Federe yönetimlerdeki disiplin süreçlerinin bir diğer farklılığı da bir disiplin kurulu
özelliklerine sahip Yargısal Davranış Organizasyonlarında yargıçların yanı sıra, diğer
23
Long, s. 18; Sahl, s. 217.
Edwards, s. 1079.
25
Sahl, s. 218-220.
26
Landmark Communications, Inc. V. Virginia, 435 U.S. 829 (1978) in Sahl, s. 228.
27
Birleşik Devleler 5. Bölge İstinaf Mahkemesi Başyargıcı Henry A. Politz ile Röportaj, 25
Nisan 1994, in Sahl, s. 242.
28
Long, s. 42-43.
24
102
hukukçuların ve hukukçu olmayanların da bulunmasıdır. Yargıç olmayanların da bu
organizasyonlarda yer almaları yargıçların meslektaşlarını temize çıkarmalarını önlemek
içindir 29.
2)
Türkiye’de Disiplin Süreçlerinin İşleyiş Biçimi ve Sorunlar
a) Soruşturma aşamasına ilişkin analiz: Nesnellik ilkesi
Türk Hukuk sisteminde, bir yargıç ya da savcının sorumluluğuna gidilebilmesi,
inceleme ve soruşturma yapılabilmesi için kural olarak Adalet Bakanlığının izni
gerekmektedir.
Önceden izin alınmasını gerektirmeyen haller de vardır. Adalet
müfettişlerinin denetim ve soruşturma sırasında öğrendikleri ve gecikmesinde sakınca
bulunan konuların soruşturması için önceden izin alınması gerekmemekte, ancak durum
hemen Adalet Bakanlığına bildirilmektedir. Adalet Bakanı inceleme ve soruşturmayı, adalet
müfettişleri veya hakkında soruşturma yapılacak olandan daha kıdemli hakim veya savcı
eliyle yaptırılabilir 30. Müfettişler; denetleme, araştırma, inceleme ve soruşturmaları Bakan
adına yaparlar. Müfettişlere, Adalet Bakanı ve doğrudan Bakana bağlı Teftiş Kurulu
Başkanı emir verebilmektedir 31.
Yargıç ve savcılar hakkında tamamlanan soruşturma evrakı Bakanlık Ceza İşleri
Genel müdürlüğüne gönderilmektedir. Genel Müdürlük tarafından yapılacak inceleme
sonunda düzenlenecek düşünce yazısı üzerine kovuşturma yapılmasına veya disiplin cezası
uygulanmasına gerek olup olmadığı Bakanlıkça takdir edilmektedir 32.
Bu bilgiler ışığında, yargıç ve savcıların meslek kurallarına uymalarını sağlamak ve
sorumluklarına gidebilmek açısından iki konu ön plana çıkmaktadır. Birincisi, yargıç ve
savcılar hakkında soruşturma yapılması, disiplin cezası uygulanması veya kovuşturulması
açısından Adalet Bakanının etkin rolüdür. İkincisi ise, adalet müfettişlerinin hazırladıkları
raporlarla Adalet Bakanının kararı kadar HSYK’nın kararını da etkilemeleridir.
Yürütme organının bir üyesi olan Bakan siyasi bir kişiliktir, nesnel bir görüntü
sunmamaktadır. Bakan, geniş bir takdir alanına sahiptir, soruşturma izni vererek veya
kovuşturma ve disiplin cezası verilmesini gerekli görerek yargıcın sorumluluğu
mekanizmasını harekete geçirebileceği gibi tersi yönde hareket ederek yargıç veya savcının
sorumluluğuna gidilmesinin önünü de kapatabilir. Sorumluluk mekanizmasının
çalıştırılmaması toplumda kuşku yaratan (yolsuzluk, adam kayırma, siyasi tarafgirlik gibi)
olayların açığa çıkmasını engelleyebileceği gibi yürütmenin yargı üzerinde etkili olduğu
izlenimini de yaratabilmektedir. Sorumluluk mekanizmasının harekete geçirilmesi de
benzer izlenimi yaratabilmektedir, yargıç ve savcıların üzerinde bu yolla baskı
yapılabileceği düşünülebilir. Her ne kadar yargıç veya savcının sorumlu olup olmadığı
konusunda son yetkili HSYK ise de bu Kurul içinde Bakan ve Müsteşarın olması ve
sekretarya hizmetinin Adalet Bakanlığı tarafından verilmesi HSYK’nın bir güvence olarak
algılanmasında sorun yaratmaktadır. Disiplin cezası verilmesi gerektiğini belirterek isnatta
29
Schoenbaum, s. 19-20.
24.02.1983 tarih, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu md 82, 83.
31
Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Tüzüğü, md 4, 10.03.1988 tarih ve 19750 sayılı RG.
Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliği ise (md 5), Bakan ve Başkanın yanı sıra,
yetkilendirildikleri alanlarda Teftiş Kurulu Başkan yardımcılarının da müfettişlere emir
verebileceğini öngörmektedir, 24.01.2007 tarih 26413 sayılı RG
32
2802 sayılı Kanun md 87.
30
103
bulunan makamın hüküm veren organ içinde yer alması, ileride tekrar değinileceği gibi, o
organının tarafsızlığından kuşku duyulmasına neden olacaktır.
İkinci konu, müfettiş raporlarıdır. Müfettişler, Adalet Bakanlığına bağlı olarak
çalışmakta ve Bakan ya da Teftiş Kurulu Başkanından emir alabilmektedirler. Bu
nedenlerle yürütmenin bir parçası gibi faaliyet gösterdikleri söylenebilir, hazırladıkları
raporların nesnellikleri tartışmalı görünmektedir. HSYK dosya üzerinden inceleme yaptığı
için müfettişlerin topladığı deliller çelişmeli bir usulle HSYK önünde tartışılamadığından,
müfettiş raporları sadece Bakanın kararında değil, HSYK’nın karar verme sürecinde de
oldukça etkili olmaktadır.
Oysa yukarıda ele alınan İtalya ve ABD örneklerinde bu tür bir yapıdan söz etmek
mümkün değildir. Örneğin İtalya’da Yargıtay Başsavcısı soruşturma aşamasında yetkilidir.
Adalet Bakanının soruşturma açılmasını isteme ya da Yargıtay Başsavcılığının vardığı
sonuçlara, soruşturmayı ele alış biçimine itiraz etme imkanı varsa da belirleyici bir
pozisyonda değildir. ABD’de de Bölge Başyargıcı soruşturma aşamasında tam yetkilidir.
Yürütmenin herhangi bir müdahalesinden söz edilemez, başyargıcın kararına karşı ancak
zarar gören şikayetçi veya hakkında şikayet olan yargıç itiraz etme haklarına sahiptir.
b) HSYK önündeki aşamanın analizi: Adil yargılanma hakkı
HSYK kararlarına karşı yargı yolu, hukuk devletine aykırı bir biçimde 1982
Anayasası (md 159/4) tarafından kapatılmıştır, 1982 Anayasasının bu yaklaşımı yargı
bağımsızlığı açısından önemli bir eksikliktir ve ne yazık ki üzerinden 20 yılı aşkın bir süre
geçmesine rağmen bu hüküm kaldırılmamıştır. Bu nedenle, özellikle meslekten çıkarma
gibi kişinin yaşamını maddi ve manevi açıdan doğrudan ve önemli ölçüde etkileyecek
nitelikteki kararlar alınırken, HSYK önünde cereyan eden usulün adil yargılamaya uygun
bir biçimde gerçekleşmesi daha da fazla önem kazanmaktadır. İnsan Hakları Avrupa
Mahkemesi (İHAM) bu konuda 33 şöyle demektedir: “Avrupa Konseyine üye pek çok
devlette disiplin suçlarına ilişkin karar verme yetkisi mesleki örgüt organlarına
verilmiştir…Bu tür durumlarda İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) şu iki sistemden
en az birinin uygulanmasını gerektirir; ya karar veren mesleki örgüt organının kendisi md
Fakat hemen şunu hatırlatmakta fayda vardır. HSYK kararları nedeniyle, karardan zarar
gören yargıç veya savcının İHAM’a başvurması mümkün değildir. İHAM, PellegrinFransa kararında, Devletin egemen gücünü icra eden polis, asker, yargıç veya savcı gibi
kişilerin meslekten çıkarılmalarına ilişkin kararların alınmasında izlenen usulü 6. md
açısından denetleyemeyeceği kararını vermiştir. Bkz. Pellegrin v. France, 08.12.1999,
(kararlara www.echr.coe.int internet adresinden ulaşılabilir) Bunun nedeni, Devlet-kişi
uyuşmazlıklarının 6. md kapsamında kabul edilebilip edilemeyeceğine ilişkin olarak
Sözleşmenin bir açıklık içermemesidir. İHAM yorum yoluyla pek çok Devlet-kişi
uyuşmazlığını 6. md kapsamında görmüştür, fakat asker, yargıç, savcı, polis gibi devletin
genel menfaatini koruma görevi verilmiş kişiler hakkında henüz bir içtihat değişikliğine
gitmemiştir. İHAM Sözleşmeye taraf ülkelerin kendisine bu yetkiyi vermediği yorumuyla,
yetkisiz olduğu yönünde kararlar vermektedir. Yetkisiz olması nedeniyle, İHAM’a başvuru
olanağının bulunmaması, iç hukukta uygulanan usulün içerik olarak adil olup olmadığını
sorgularken İHAM’ın kararlarından yararlanmaya engel değildir, bu nedenle bu yazıda
İHAM kararlarındaki ölçütler hareket noktası olarak kullanılmaktadır. Adil yargılanma
hakkı ve Pellegrin kararı ile ilgili geniş bilgi için bkz. Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa
Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, 2. b., Beta yay., 2005 İstanbul, s. 45-52.
33
104
6/1’in gereklerine uygun olacaktır ya da eğer bu tür bir uygunluk yok ise, kararları daha
sonra md 6/1 gereklerine uygun tam yargılama yetkisine sahip yargısal bir kurum
tarafından denetime tabi olacaktır” 34.
HSYK’da kararın verilme aşaması ve İtirazları İnceleme Kurulunda itirazın
değerlendirme aşaması birlikte ele alındığında iki sorun dikkati çekmektedir. Birincisi
tarafsızlık, ikincisi ise çelişmeli yargılama ve silahların eşitliğidir.
Soruşturma raporunu hazırlayan adalet müfettişi olmakla birlikte müfettişin raporu
doğrultusunda kovuşturma ve disiplin cezası uygulanması için ilgili makamlara dosyanın
gönderilmesini gerekli gören Adalet Bakanıdır, soruşturma raporunu önceden bilmektedir,
dolayısıyla Adalet Bakanının taraf sıfatı bulunmaktadır. Disiplin cezası verilmesini isteyen,
dolayısıyla taraf olan Bakanın ve kendisinin hiyerarşik astı olarak çalışan müsteşarın
hüküm veren organ içinde yer alması, o organının tarafsızlığından kuşku duyulmasına
neden olabilecektir.
Hakkında disiplin cezası verilmesi istenen yargıç veya savcının itiraz etme hakkı
vardır, fakat İtirazları İnceleme Kurulu da ilk kararı veren kuruldan tamamen farklı bir
oluşuma sahip değildir. İtirazı ele alan kurul HSYK’nın yedek üyelerle birlikte toplanması
ile oluşmaktadır, dolayısıyla ilk kararı veren asıl üyeler İtirazı karara bağlayan kurulda da
bulunmaktadırlar, dolayısıyla tarafsızlık sorunu bu kurul için de geçerlidir.
İHAM şöyle demektedir: “Eğer bir kişi iddia makamında bulunduktan sonra aynı
davada yargıç olarak oturuyorsa, halk, tarafsızlık güvencesini yeteri kadar
sağlayamayacağından korkmakta haklıdır” 35. Nitekim yukarıda verilen İtalya ve ABD
örneklerinde de disiplin cezası verilmesini öneren kişilerin veya onların hiyerarşik olarak
astlarının karar veren organ içinde yer almaları söz konusu değildir.
HSYK takdir yetkisini şöyle kullanmaktadır: “Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu ile İtirazları İnceleme Kurulu; Disiplin cezalarının uygulanmasında ve itirazların
incelenmesine ilişkin kararlarında; hakimlik ve savcılığın şeref ve itibarını korumak ve
kamu yararını her düşüncenin üstünde tutmak ilkelerini ve ilgili hakim ve savcının leh ve
aleyhindeki delillerin serbestçe takdirinden edinilen vicdani kanaatini esas alır” 36.
Uygulamada deliller müfettişler tarafından toplanmakta, diğer bir deyişle maddi
delillerin yanı sıra, tanık ifadeleri alınmakta, bir raporla sonuca varılmaktadır ve HSYK
önünde müfettiş raporları çok etkin bir yer edinmektedir. Hakimler ve Savcılar Kanununda
“hakim ve savcılar hakkında, savunmaları alınmadan disiplin cezası verilemez” (md 71)
denmekteyse de HSYK önünde gerçek bir duruşma yapıldığı söylenemez. Müfettişlerce
toplanan deliller HSYK önünde çelişmeli bir biçimde ele alınmamakta, örneğin tanıklar
HSYK önünde dinlenmemekte, maddi gerçeğe ulaşmak açısından uyuşmazlık taraflarının
iddia ve savunmaları bir denge içinde ele alınarak karara varılmamaktadır. Deliller dosya
üzerinden incelenmekte, müfettiş önünde verilmiş tanıkların yazılı ifadelerine veya müfettiş
raporundaki diğer maddi delillere göre karar verilmektedir.
Oysa İHAM Sadak-Türkiye kararında şöyle demektedir: “Normal olarak bütün
deliller aleni bir duruşmada, suçlananın huzurunda çelişmeli bir biçimde sunulmalıdır. Bu
kurala bazı sınırlamalar getirilebilirse de bu sınırlamalar savunmanın haklarını ihlal eden
nitelikte olmamalıdır; temel kural, kendisine karşı olan tanığa, ister bu ifadeleri verdiği
sırada veya sonraki bir aşamada soru sorma ve itiraz etme imkanının tam ve uygun bir
34
Albert and Le Compte v. Belgium, 10.02.1983, para. 29.
Piersack v. Belgium, 01.10.1982, para. 30.
36
13.05.1981 tarih 2461 sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu md 13.
35
105
biçimde suçlanana tanınmasıdır” 37. Gerek İtalya örneğinde gerekse ABD örneğinde
disiplin cezası gerektiren bir davranıştan dolayı suçlanan yargıcın usuli güvencelere sahip
olduğu görülmektedir. İtalya’da gerek soruşturma gerekse disiplin dairesi önünde ceza usul
kanunundaki kuralların uygulanacağı öngörülmekte, ABD’de 2002 tarihli yasa, silahların
eşitliğine dayalı çelişmeli bir usul öngörmektedir.
c) HSYK kararlarına ulaşılabilirliğin analizi: Gerekçeli karar-Şeffaflık
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunda yapılan işlemler ve bunlarla ilgili
görüşmeler gizlidir 38. Bu hüküm, HSYK tarafından alınan kararların gerekçelerinin de gizli
tutulması şeklinde yorumlanmakta ve kararın sadece hüküm bölümü ilgilisine
açıklanmaktadır. Gerek HSYK kararı gerekse İtirazları İnceleme Kurulunun gerekçeli
kararı ilgiliye dahi gönderilmemektedir.
Disiplin cezalarına ilişkin HSYK kararlarının gizliliği üç açıdan sorun
yaratmaktadır. Birincisi, aleyhine disiplin cezası verilen kişinin savunma hakları açısından
karşılaştığı sorun. İkincisi yargı bağımsızlığı açısından beliren risk. Üçüncüsü ise,
toplumun denetimini ve yargıya güvenini sağlama bakımından ortaya çıkan sorundur.
HSYK kararından sonra İtirazları İnceleme Kuruluna başvurma imkanı vardır. Fakat
bu başvuru sırasında HSYK kararının gerekçesi bilinememektedir, lehte ve aleyhteki
delillerin nasıl tartışıldığı ve değerlendirildiği, hangi deliller esas alınarak karara varıldığı
disiplin cezası verilecek olan yargıç veya savcının bilgisi dahilinde değildir, dolayısıyla
gerekçeleri bilinmeyen bir karara karşı itiraz edilmektedir. İHAM Hadjianastassiou –
Yunanistan kararında şöyle demektedir: “Milli mahkemeler kararlarının dayanaklarını
yeteri kadar açık bir biçimde göstermekle yükümlüdürler. İşte bu yükümlülük, suçlanan
kişiye tanınmış olan itiraz haklarını işlevsel bir biçimde kullanma imkanını verecektir” 39.
Her ne kadar bu karar bir “mahkemenin” kararının gerekçeli olmasından söz etse de, eğer
son karar mercii bir kurul ise ve olağan mahkemeye başvuru imkanı yok ise, bir kurul da
İHAM tarafından mahkeme olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla HSYK da bu anlamda
bir tür mahkeme olarak değerlendirilebilir.
Ayrıca, ilgili yargıç veya savcı kendisine verilmiş disiplin cezasının gerekçesini
öğrense de gizlilikten doğan sakınca giderilemeyecektir. İlgili savcı veya yargıç başkalarına
karşı verilmiş kararları bilmediğinden HSYK’nın vermiş olduğu daha önceki kararları
emsal göstermek gibi bir şansa sahip olamayacaktır. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar
Kanunu’nun belirttiği disiplin cezalarının öngörülemeyecek kadar soyut düzenlendiği,
hangi fiil için hangi cezanın uygulanacağını ayırt etmenin güçlüğü hatırlandığında,
gerekçeli kararların gizli tutulmasından dolayı ortaya çıkan sakınca daha da ciddi boyutlara
ulaşmaktadır. Örneğin yasanın meslekten çıkarma cezası başlığı taşıyan md 69/son hükmü
şöyledir: “Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmese ve
hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını
bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir”. Fakat aynı
yasada, yer değiştirme cezası ile cezalandırılacak fiiller arasında (md 68/a) “kusurlu veya
uygunsuz hareket ve ilişkileriyle mesleğin şeref ve nüfuzunu veya şahsi onur ve saygınlığını
yitirmek”; kınama cezası ile cezalandırılacak fiiller arasında da (md 65/b) “hizmet içinde
ve dışında, resmi sıfatının gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsacak nitelikte
37
Sadak and others v. Turkey, 11.06.2002, para. 64.
2461 sayılı Kanun md 16.
39
Hadjianastassiou v. Greece, 16.12.1992, para. 33.
38
106
davranışlarda bulunmak” bulunmaktadır. Belirtilen bu üç hükmün ifadeleri arasında önemli
ölçüde benzerlikler bulunmaktadır, öngörülen cezalar arasında ise uçurumlar vardır. Hangi
somut fiilin hangi maddeye göre cezalandırılacağını bu maddelerin lafzından anlamak
oldukça güçtür.
HSYK’nın kararlarının gizliliği sonucu HSYK’nın hangi durumda ne ceza verdiği
bilinemediğinden, HSYK’nın ceza uygulanacak fiiller arasında nasıl bir kademelenme
yaptığı, hangi fiiller için kınama, hangi fiiller için yer değiştirme, hangi fiiller için
meslekten çıkarma cezasını vereceği belirsizdir. Gizlilik nedeniyle, HSYK kararlarının
gerekçelerinden yola çıkarak disiplin cezalarına ilişkin maddelerin nasıl yorumlandığını
gösteren herhangi bir bilimsel araştırma yapılamamaktadır. Dolayısıyla, bir yargıç veya
savcı kendi hakkında verilmiş bir cezaya itiraz ederken eyleminin bir ceza gerektirmediğini
veya yer değiştirme değil de kınama cezası olması gerektiğini varsayımlardan hareket
ederek savunacaktır. Elinde HSYK’nın vermiş olduğu herhangi bir örnek karar
olmayacaktır.
Bu durum sadece savunma hakları bakımından bir sakınca değil, yargı bağımsızlığı
bakımından da büyük bir risk yaratmaktadır. Yargıç veya savcı, başvurabileceği bir bilgi
kaynağı olmadığından, nasıl bir ithamla karşılaşabileceğini, hangi durumda nasıl bir ceza
istenebileceğini ya da hangi fiilin ceza gerektirmeyen bir fiil olduğunu bilememekte,
öngörememektedir. Dolayısıyla hakkında yürütülebilecek bir soruşturmanın baskısı altında
hareket etmesi ihtimal dahilindedir.
HSYK’nın gerekçeli kararlarının aleni olmaması sadece kararın muhatabı açısından
değil, toplum açısından da yargıya güvensizlik yaratmaya elverişlidir. Toplum denetiminin
ve yargıya güvenin sağlanması açısından şeffaflık önemli bir yer tutmaktadır. İHAM
Werner-Avusturya kararında şöyle demektedir: “Alenilik, tarafları, toplum denetimi
olmaksızın gizli biçimde adaletin dağıtılmasından koruduğu gibi mahkemelere güvenin
korunmasında da bir araçtır. Alenilik, adaletin dağıtılmasını şeffaf hale getirerek
demokratik toplumun temel ilkelerinden biri olan adil yargılama amacına hizmet eder” 40.
Oysa HSYK’nın gerekçeli kararının edinilmesi için yapılan başvurular sonuçsuz
kalmaktadır. Gizlilik nedeniyle, toplum, bir yargıcın veya savcının sadece siyasi
nedenlerden dolayı cezalandırıldığına inanabileceği gibi, meslek kurallarına uymayan bir
yargıcın veya savcının da cezalandırılmadığına inanabilecektir.
24.10.2003 tarihinde 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu yürürlüğe girmiştir.
Yasanın amacı; demokratik ve şeffaf yönetimin gereği olan eşitlik, tarafsızlık ve açıklık
ilkelerine uygun olarak kişilerin bilgi edinme hakkını kullanmalarına ilişkin esas ve usulleri
düzenlemektir. Bu yasa kamu kurumlarındaki gizliliği kaldırma ve şeffaf yönetim açısından
önemli bir adım olarak nitelendirilmiştir. Yasa gereği, bilgi verme yükümlülüğü getirilmiş,
bilginin ne kadar süre içinde verileceği, sınırları belirtilmiş ve Bilgi Edinme Değerlendirme
Kurulu oluşturulmuştur. Kurul, bilgi istenen kurumun talep edilen belgeyi vermemesi
halinde devreye girmekte ve belgenin verilmesini sağlamaktadır. Sonraki tarihli yasanın
önceki tarihli yasadaki çatışan hükümleri yürürlükten kaldırdığı düşünülerek, HSYK’nın
disiplin cezalarına ilişkin gerekçeli nihai kararının gizliliğinin kalkmış olduğu
savunulabilirse de, HSYK ve Bilgi Edinme Değerlendirme Kurulu (BEDK) aynı kanaatte
değildir. HSYK’nın yargıç ve savcılara hangi ölçütlere göre ceza verdiğini somutlaştırmak
amacıyla tarafımdan yapılmak istenen bir bilimsel araştırma, HSYK’nın gerekçeli kararları
elde edilemediği için başarıya ulaşamamıştır. Bu bilimsel araştırmayı gerçekleştirebilmek
amacıyla HSYK ve BEDK’dan gerekçeli kararların verilmesi istenmiş fakat yapılan
40
Werner v. Austria,24.11.1997, para. 45,54
107
başvurular sonuçsuz kalmıştır. HSYK’ya yapılan başvuruyu Adalet Bakanlığı Personel
Genel Müdürlüğü cevaplamıştır. Cevabi yazıda, disiplin cezalarına ilişkin kararların yargıç
ve savcıların çalışma hayatını, mesleki onurunu etkileyecek nitelikte olmasından dolayı
üçüncü kişilere karşı gizlilik prensibi içinde muhafazasının gerektiği, dosyanın ilgilisine
karşı açık olduğu belirtilmiştir 41. BEDK’ya yapılan itiraz da reddedilmiştir 42. BEDK Bilgi
Edinme Hakkı Kanunu’nun 15. md’sine dayanarak, yargı denetimi dışında kalan bilgi ve
belgelerden sadece kişinin çalışma hayatını ve mesleki onurunu etkileyecek nitelikte
olanların 4982 sayılı yasa kapsamına dahil olduğunu belirtmiştir. Bu nedenle BEDK’ya
göre, başvuru sahibinin çalışma hayatını ve mesleki onurunu etkileyecek nitelikte olmayan
ve üçüncü şahıslar hakkında verilen disiplin cezalarına ilişkin işlemlere yönelik talep edilen
belgelerin verilmesi mümkün değildir. Bu karara göre, HSYK tarafından verilen kararların
gerekçelerinin, hakkında ceza verilen yargıç veya savcı tarafından öğrenilmesi mümkündür,
fakat üçüncü kişiler tarafından öğrenilmesi mümkün değildir.
HSYK 43 ve BEDK’nın Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’na ilişkin yorumlarının bundan
sonra artık HSYK kararlarının gerekçelerinin hiç değilse ilgiliye gönderilmesi
zorunluluğunu doğuracağı sonucuna varsak dahi, bunun Bilgi Edinme Hakkına ilişkin
yasanın amacına hizmet ettiği söylenemeyeceği gibi, gizlilik nedeniyle ortaya çıkan
sorunların tamamını giderdiği de söylenemez. Bu konuda bilimsel bir araştırma yapılma
yolu kapatıldığından, ilgili yargıç veya savcı sadece kendi hakkındaki kararın gerekçesini
bilecektir. İlgili yargıç veya savcı başka karar gerekçelerine ulaşamadığı için neyi emsal
göstererek itiraz edeceği belirsizdir. Örneğin neye göre hakkındaki cezasının meslekten
çıkarma değil de yer değiştirme veya kınama olması gerektiğini veya hiç ceza verilmemesi
gerektiğini savunacaktır? 2802 sayılı yasada belirtilen öngörülebilirliği kuşkulu disiplin
cezalarının nesnel ve istikrarlı uygulanıp uygulanmadığı nasıl bilenebilecektir? Sadece
yargıç veya savcı değil toplum da adaletin gerçekleşip gerçekleşmediğini bilemeyecektir.
Yukarıda ele alınan İtalya ve ABD örneklerine baktığımız zaman kısmi olarak
gizliliğe yer verildiği görülmektedir. Örneğin sadece soruşturma aşamasının gizli tutulması
veya nihai kararın verilmesine kadar olan sürecin gizli tutulması gibi. Yukarıda da
belirtildiği gibi nihai karar açık olmasına rağmen önceki aşamadaki gizlilik dahi ciddi
biçimde eleştirilmiş ve resmi bir suçlama yapılmasından itibaren bütün bilgilerin kamuya
açılmasına ilişkin önemli ölçüde gelişme sağlanmıştır. Türkiye’de ise HSYK’nın disiplin
cezalarına ilişkin nihai karar gerekçeleri dahi gizli tutulmaktadır ve bu gizlilik yargı
bağımsızlığı ve yargıya olan güveni ciddi bir biçimde sarsmaktadır. Görevi adalet dağıtmak
olan yargı organının üyelerine ne kadar adil davranıldığını, hak edenin hak ettiği ölçüde
sorumlu tutulup tutulmadığını sorgulamak mümkün olamamaktadır.
SONUÇ
Yargı bağımsızlığı ile yargıcın hesap verirliği, aralarındaki ilişki iyi
düzenlenmemişse birbirini tehdit eden, iyi düzenlendiğinde ise birbirine hizmet eden iki
Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü’nün 28.09.2005 tarih ve
B030PER0000010/087941 sayılı yazısı.
42
01.06.2005 tarih ve 2005/415 sayılı kararı.
43
HSYK’nın mı yoksa Adalet Bakanlığı’nın mı yorumu mu demeli, bu konuda karar
vermek güç, çünkü HSYK’ya yapılan başvuruyu Adalet Bakanlığı Personel Genel
Müdürlüğü cevaplamıştır. Bu durum, HSYK’nın kurumsal yapısına ilişkin kuşkuların
tekrar ele alınması için de bir veridir.
41
108
kavramdır. Demokratik ülkelerde bu konudaki tartışma ve arayışlar devam etmektedir.
Türkiye’de de yargı bağımsızlığı sıklıkla tartışma konusu olmaktadır. Fakat bu tartışma
daha çok HSYK’nın yapısı ve atamalardaki yetkisi üzerinden yürümektedir. Oysa
yargıçlara yönelik disiplin süreçleri en az belirtilen bu tartışma kadar önemlidir. ABD ve
İtalya örnekleri ile kıyaslandığında, Türkiye’de yargıç ve savcılara yönelik disiplin süreçleri
nesnellik, adil yargılanma hakkı ve şeffaflık açısından ciddi sorunlar içermektedir. Bu
sorunlar reformist bir yaklaşımla yeniden ele alınmadığı takdirde ne yargı bağımsızlığının
ne de toplumun yargıya güvenin sağlanması mümkün görünmemektedir.
***
Gönül ÖNBİLGİN- Katkılarından dolayı Sayın İnceoğlu’na teşekkür ediyorum.
Son konuşmacımız Sayın Dr. Evren Altay. Danıştayımızın tetkik hakimlerinden olan ve
halen Anayasa Mahkemesi raportörlüğü görevini sürdüren Altay’ın konusu, Yargı
Kararlarının Uygulanması.
***
109
110
YARGI KARARLARININ UYGULANMASI
Dr. Evren ALTAY *
I- YARGI KARARLARININ UYGULANMASI ZORUNLULUĞU
Anayasanın 138. maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme
kararlarına uymak zorunda oldukları ve mahkeme kararlarını hiçbir surette
değiştiremeyecekleri, yerine getirilmesini geciktiremeyecekleri hükme bağlanmıştır.
Bir hukuk devletinde yargı kararlarının uygulanmamasından söz edilebilmesi
mümkün olmadığı gibi, yargı kararlarının uygulanmasının zorunlu olduğunun
belirtilmesine de gerek bulunmamaktadır. Bu nedenle Anayasanın 138. maddesinde yer
alan düzenlemeyi bir “hatırlatma” olarak kabul etmek mümkündür. Aksi yöndeki
uygulamaların Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan “hukuk devleti ilkesi”ne aykırılık
oluşturacağı kuşkusuzdur. Mahkeme kararlarının uygulanması, hukuk devleti ilkesinin
doğal bir gereğidir.
Bununla birlikte, yargı kararlarının uygulanmasının, hukuk devleti ilkesinin
gereklerinden olan “hak arama özgürlüğü” ve “mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi”
yönlerinden de kısaca ele alınması gerekmektedir.
Bilindiği üzere Anayasanın 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan
faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma
ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Yargı kararları, bireylerin hak
arama özgürlüklerinin somut birer yansımasıdırlar. Hak arama özgürlüğü, yargı kararı ile
koruma altına alınan bir hakkın davacısına kazandırılması ile anlam kazanmaktadır. Yargı
kararları, hukuka aykırılığın saptandığı birer belge olmaktan ibaret değildirler; uygulanmak
için vardırlar ve uygulanmaları zorunludur.
Yargı kararlarının uygulanmaması, hak arama özgürlüğünün ortadan kaldırılması
anlamını taşımaktadır. Yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle açılan davalar
sonucunda tazminat ödenmesine hükmedilmesi de, bu gerçeği değiştirmemektedir. Aksi
düşünce, hukukun para ile özdeşleştirilmesi anlamına gelir ki bu da, hukuk devleti ilkesinin
ortaya çıkmasından önce geçerli olan “hazine teorisi”ne uygun bir anlayış olmaktadır.
Öte yandan, Anayasanın 125. maddesinde ifadesini bulan, idarenin her türlü işlem
ve eylemine karşı yargı yolunun açık olduğu kuralı da yargı kararlarının uygulanmaması
halinde anlamını yitirmiş olmaktadır.
Anayasamızın 138. maddesinde de mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine yer
verilmiş ve hiçbir organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında
mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremeyeceği; genelge gönderemeyeceği;
tavsiye ve telkinde bulunamayacağı hükme bağlanmıştır. Görülmekte olan bir dava
hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamayacağı,
görüşme yapılamayacağı veya herhangi bir beyanda bulunulamayacağı belirtilmiştir.
Uygulanmayacak bir yargı kararı için belirtilen niteliklerde bir çaba
gösterilmesinin gereksizliği açıktır. Bir başka deyişle telkinde dahi bulunamayacağınız
mahkemenin vermiş olduğu kararın uygulanmamasından söz edilebilmesi mümkün
değildir. Yargı kararının uygulanmaması sorununun yalnızca mahkemelerin değil, tüm
Ulusun sorunu olduğu unutulmamalıdır.
*
Anayasa Mahkemesi Raportörü
111
Bu bağlamda, idare tarafından yargı kararı gerekleri gözetilerek tesis edilen
işlemlerden güzel bir örnekle başlamak istiyorum. Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı
Kanunu’nda emeklilik için öngörülen 65 yaş sınırının 61’e indirilmesine ilişkin olarak
yapılan değişikliğin Anayasa Mahkemesince yürürlüğünün durdurulması üzerine, bu
Kanunun yürürlüğü durdurulan hükümleri uyarınca emekliye sevk edilen kamu
görevlilerinin görevlerine iade edilmelerinin gerekip gerekmediği hakkında İdarece
duraksamaya düşülmüş ve bu konuda Danıştaydan istişari görüş talebinde bulunulmuştur.
Danıştay 1. Dairesince verilen kararda, emekliye sevk edilmelerine ilişkin işlemlere karşı
açtıkları davalarda mahkemelerce yürütmenin durdurulması kararı verilmesi halinde bu
kişilerin göreve iadelerinin zorunlu olduğu belirtildikten sonra, emekliye sevk edilme
işlemine karşı dava açmamış olan kişilerin de Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararı
uyarınca görevlerine iade edilmelerinin hukuk devleti ilkesinin bir gereği olduğu ifade
edilmiştir. 1 Emekliye sevk edilme işlemlerine karşı dava açmamış kişileri de kapsar şekilde
İdarenin bir Genelge ile belirli bir tarihe kadar başvurmaları halinde tüm emekliye sevk
edilenlerin göreve iade edileceğinin duyurulması ve sonrasında söz konusu kişilerin
görevlerine iade edilmesi, yargı kararlarının uygulanması bakımından güzel bir örnek
oluşturmaktadır. Tüm yargı kararlarının uygulanması bakımından egemen olması gereken
bu düşüncenin, hukuk devleti ilkesinin bir gereğini oluşturduğu kuşkusuzdur.
Bir hukuk devletinde, yargı kararlarının eleştirilebilmesi doğaldır. Mahkeme
kararlarına karşı gerek akademik çevrelerden, gerekse uygulayıcılar tarafından yapılacak
eleştirilerin, mahkemeler bakımından da yararlı olduğu söylenmelidir. Bununla birlikte
mahkeme kararlarının eleştirilmesi, mahkeme kararlarına uyma zorunluluğunu ortadan
kaldırmamaktadır.
Yargı kararını uygulamak durumunda bulunan kamu görevlilerinin, kendilerine
göre yanlış olan kararları uygulamama hak ve yetkileri bulunmamaktadır. Yargı kararlarına,
yargı kararı oldukları için uyulması zorunludur. 2
Sonuçlarının hatalı olması, gerekçelerinin hukuka uygun olmaması halinde dahi
mahkeme kararlarının uygulanmaları zorunlu bulunmaktadır. Bu durum, yargıya duyulan
güvenin bir gereğini oluşturmakta ve korunması gerekmektedir. 3
II- İDARİ YARGI KARARLARI VE SONUÇLARI
Yargı organlarınca verilen kararların uygulanma zorunluluğu bakımından
aralarında bir fark bulunmamasına rağmen uygulanmayan yargı kararlarının büyük
çoğunluğunun idari yargı yerlerine ait olması, yine idare hukukuna özgü nedenlerden
kaynaklanmaktadır.
İdari davalarda davalı konumunda olan idareler, aynı zamanda aleyhlerine
sonuçlanan davalarda verilen yargı kararlarını uygulamakla yükümlü bulunmaktadır.
Belirtilen nedenle idari yargı kararlarının uygulanması, idarenin söz konusu
yükümlülüğünü yerine getirmesine, bir başka deyişle hukuk devleti ilkesine uygun hareket
etmesine bağlı bulunmaktadır. Aksi takdirde, davalı konumunda olduğu ve hukuka uygun
davrandığı savunmasında bulunduğu bir davada aleyhine verilen bir kararı uygulamakta
isteksiz davranması ve kararı uygulamama yollarını araması doğal karşılanmalıdır.
1
D.1.Da.,30.5.2003,E:2003/71,K:2003/69, DKD.,Y.1,S.2,2003,s.32-35.
Y.4.HD, 22.1.1998, E: 1997/10, K: 1998/1.
3
D.10.Da, 14.5.1997, E: 1996/44, K: 1997/1755, DD.S.94, s. 677-680.
2
112
Uygulanmayan idari yargı kararlarına bakıldığında, bu kararların neredeyse tamamının iptal
davalarında verilen kararlar olduğunun görülmesi de bu bakış açısını doğrulamaktadır. Tam
yargı davaları ile vergi davalarında verilen kararların uygulanmasında sorun çıkarmayan
idare, iptal davalarında verilen kararların uygulanmasını egemenlik sahasına bir müdahale
olarak algılayabilmektedir.
Oysa bir hukuk devletinde yargı kararlarının uygulanmamasından
bahsedilebilmesi, ancak yargı kararlarının hukuki veya fiili imkânsızlıklar nedeniyle
uygulanamaması hali ile sınırlı olmalıdır. Zira yargı kararlarının uygulanması konusunda
idare “bağlı yetki” içinde bulunmaktadır. İdarelere yargı kararlarının doğruluğunu tartışma
ve buna göre uygulama yetkisi tanınmamıştır.
O halde, hukuki ve fiili imkansızlık halleri dışında kalan “yargı kararlarının
uygulanmaması” hallerinin, kural olarak yargı kararını uygulamakla yükümlü kamu
görevlisinin “uygulamama” kasdından kaynaklandığının kabulü gerekmektedir. Bunun
dışında, yargı kararlarının uygulanmamasının idareden kaynaklanmayan sebeplere
dayanabileceği de belirtilmelidir.
Bu noktada vurgulanması gereken bir husus da yargı kararının uygulanmadığının
saptanmasının, yargı kararının gereğinin tam olarak saptanmasına bağlı bulunduğudur.
Burada öncelikle yargı kararlarının gerekçelerinin gözetilmesi gereğine ve kararların
sonuçlarına kısaca değinilmesi zorunludur.
Anayasanın 141. maddesinde, mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak
yazılması gerektiği belirtilmektedir. Gerekçe bölümü, kararın esaslı bir unsurunu
oluşturmakta ve yargı kararlarının uygulanması aşamasında karar gerekçesinin gözetilmesi
zorunlu bulunmaktadır. Bir yargı kararının hüküm fıkrası, o kararın gerekçe bölümü ile
anlam kazanmaktadır. Bir yargı kararının sadece hüküm fıkrası itibariyle değil aynı
zamanda gerekçesi itibariyle de bağlayıcı olduğu tartışmasızdır. 4
Yargı kararının uygulanması zorunluluğu bakımından, işlemin usule ilişkin
unsurları (yetki, şekil) ya da esasa ilişkin unsurları (sebep, konu, maksat) yönünden hukuka
aykırı bulunması nedeniyle iptal edilmiş olmasının bir farkı bulunmamaktadır. Her iki iptal
kararının da uygulanması zorunludur.
Bununla birlikte; yargı kararı uyarınca tesis edilen bir işlemin, yargı kararının
uygulanmasından kaçınmak amacıyla tesis edildiği iddiasının incelenmesi, öncelikle ilgili
yargı kararının gerekçesinin gözetilmesini gerektirir. Sebep unsurunun hukuka aykırı
bulunması nedeniyle bir naklen atama işlemi hakkında verilen karar, ilgilinin göreve
iadesini zorunlu kılmakta ve iptal kararına konu işlem benzeri bir işlemin tesisi, idari yargı
kararının uygulanmasından kaçınmak olarak değerlendirilmektedir. Oysa işlemin yetki ve
şekil unsurlarında var olan hukuka aykırılıklar nedeniyle iptal kararı verilmesi halinde, bu
aykırılıkların giderilerek yeni bir işlem tesis edilmesi, yargı kararının uygulanmasından
kaçınmak olarak değerlendirilmemektedir. 5
Benzer şekilde ilgililerin, İYUK’nun 10. maddesi uyarınca haklarında idari davaya
konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurmaları ve
idarece bu talebin reddi halinde açılan davalarda verilen iptal kararlarının genellikle davalı
idarenin, davacının başvurusu hakkında inceleme ve araştırma yapılarak ulaşılacak sonuca
göre bir işlem tesis edilmesi gerektiği gerekçesine dayandığı görülmektedir. Söz konusu
gerekçe doğrultusunda yapılacak inceleme sonucunda ise davacının başvurusu kabul ya da
reddedilebilecektir. Oysa gerekçenin gözetilmeksizin hüküm fıkrasının dikkate alınması,
4
D.5. Da, 6.11.2002, E: 1999/2310, K: 2002/4242. DKD.S.1, 2003, s.185-187
D.5. Da, E: 1999/737, K: 1999/3153.
5
113
davacının başvurusunun kabul edilerek idarece bu doğrultuda işlem tesis edilmesi gerektiği
yanılgısına yol açabilecektir. Örneğin, Üniversite Doçentlik Sınavı Yönetmeliğine aykırı
şekilde jürinin oluşturulması nedeniyle kolokyum sınavının iptali, davacının başarılı
sayılmasını sağlamamakta, yeni bir sınav kakı vermektedir. 6
İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinde idarenin yerine getirmek
zorunda bulunduğu kararlar olarak, idari yargı yerlerince verilen esasa ve yürütmenin
durdurulmasına ilişkin kararları belirtilmiştir. Yukarıda da ifade edildiği üzere
uygulanmayan esasa ilişkin kararların büyük çoğunluğunu iptal kararları oluşturduğundan,
bildirinin kapsamı iptal kararları ile sınırlı tutulmuştur.
1)İptal Kararları
Danıştay’ın istikrar kazanmış içtihatlarına göre, iptal kararları, dava konusu işlemi
hiç tesis edilmemiş kılan ve işlemin tesisinden önceki hukuki durumun geri gelmesini
sağlayan kararlardır. 7
İdari yargı yerlerince verilen iptal kararları ile, hukuk alanı dışına çıktığı saptanan
idare yeniden bu alan içine alınmış olduğu gibi menfaati ihlal edilen ve bu nedenle dava
açan ilgililerin de iptal kararından somut olarak yararlanması sağlanmış olur. 8
a) İptal Kararlarının Sonuçları
Hukuka aykırı idari işlemler hakkında verilen iptal kararlarının sonuçları, işlemi
ortadan kaldırmaları, geriye yürümeleri, genel ve mutlak olarak hüküm ifade etmeleridir.
aa- İşlemi ortadan kaldırırlar
İdari işlemler hukuka uygunluk karinesinden yararlandıklarından ve geçerlilikleri
bu karineye dayandığından, iptal kararı ile bir idari işlemin hukuka aykırılığı saptanmış
olmakta ve dava konusu işlem ortadan kalkmaktadır. Artık, hukuk âleminde böyle bir
işlemin varlığı söz konusu değildir.
ab-Geriye yürürler
İptal kararları, dava konusu işlemleri tesis edildiği tarihe kadar geriye yürür
şekilde ortadan kaldırırlar. Diğer bir deyişle iptal kararları, iptal edilmiş olan işlemlerin
hukuk âleminde hiç doğmamış olarak kabul edilmesini ve dava konusu idari işlemlerden
önceki hukuki durumun sağlanmasını gerekli kılar.
ac– Genel ve mutlak olarak hüküm ifade ederler
İptal kararı herkes bakımından geçerlidir. Aynı idari kararın iptali için başkalarının
dava açmasına gerek bulunmamaktadır. 9 İptal kararı davacının yanı sıra iptal olunan idari
işlemin etkide bulunduğu diğer kimseler hakkında da hüküm ifade eder.
6
D.1.Da, 22.11.1989, E: 1989/150, K: 1989/173.
D.5.Da, E: 1997/13, K: 1998/515, 25.2.1998,DD.,S.97,s.308-314.
8
D.5.Da, 4.6.1998, E: 1996/731, K: 1998/1706.
9
GÖKALP, Ali Sıtkı: İptal Davaları, Yüzyıl Boyunca Danıştay, Ankara, 1986, s. 467.
7
114
İptal kararlarının, o davada taraf olmayan kişiler bakımından da geçerli olması ve
herkesi bağlayıcı nitelik taşıması, iptal kararlarının genel ve mutlak olma özelliğinin bir
sonucunu oluşturmaktadır.
b) Bireysel İşlemlerin İptali Kararları
Bireysel işlemler, genel ve soyut nitelik taşıyan düzenlemelerin idarece belirli bir
kişi ya da olay hakkında uygulanması suretiyle tesis edilen işlemlerdir.
Bireysel işlemler hakkında verilen iptal kararları yalnızca davacıyı etkileyebileceği
gibi daha geniş bir etki alanına da sahip olabilir. İptal kararının etki alanını belirleyecek
olan, dava konusu işlemin ve varsa ona bağlı diğer işlemlerin etki alanıdır.
İptal edilen işlemden önceki hukuki durumun ortaya çıkması sonucundan
etkilenecek olan kişiler, iptal kararının ilgilileridir. İlgilisi birden çok da olsa, bireysel
nitelikteki işlemlerin iptali hakkında verilen kararlar, “bireysel etkili” olarak kabul edilirler.
Kamu görevlilerinin, naklen atama işlemleri başta olmak üzere statü hukukundan
doğan işlemlere karşı açmış oldukları davalarda verilen iptal kararları, davacı konumunda
olmayan kişileri de etkileyebilmektedir. Örneğin; naklen atama işlemlerinin iptali
kararlarının uygulanması, öncelikle söz konusu kadronun boşaltılmasını gerekli kılmaktadır
ki bu da halen o görevde bulunan kişinin görevinden alınması anlamını taşımaktadır. O
halde, söz konusu yargı kararlarının uygulanmasının yaratacağı hukuki etki davacıyla sınırlı
kalmamakta ve dava konusu işleme bağlı diğer işlemlerin ilgilileri hakkında da sonuç
doğurmaktadır.
Bununla birlikte, yargı kararlarını uygulama zorunluluğunun, dava konusu işleme
bağlı bütün işlemlerin mutlak olarak geri alınmasını gerektirmeyeceği kabul edilmektedir.
Aksi takdirde, dava konusu işleme bağlı birden çok işlemin geri alınması söz konusu
olacaktır ki bu da idari istikrar ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.
Örneğin, bir başka kişi hakkındaki yargı kararının uygulanması amacıyla
bulunduğu görevden alınan kişinin, mutlaka bu göreve atanmadan önce bulunduğu göreve
atanma zorunluluğu bulunmamaktadır. 10 Her uyuşmazlığın kendine özgü durumu, o
uyuşmazlığın çözümünde göz önüne alınmaktadır.
Bireysel işlemlerin “bireysel” etkisi nedeniyle bu işlemlerin iptali yolunda verilen
kararların uygulanmaması halinde ancak bu işlemlerin muhatapları tarafından dava
açılabileceği kural olmakla birlikte, iptal edilen bireysel işlemin kamuyu ilgilendiren
yönünün bulunması kaydıyla söz konusu iptal kararlarının uygulanmamasına ilişkin
işlemlerin iptali istemiyle, ilk davanın tarafı olmayan kişilerce de dava açılabileceği kabul
edilmektedir.
Özelleştirme işlemleri ile çevre hukukuna ilişkin işlemler, belirtilen durumun tipik
örneklerini oluşturmaktadır:
Türkiye Çimento ve Toprak Sanayi T.A.Ş.’ne ait beş çimento fabrikası ile Uçak
Servisi A.Ş.’nin özelleştirilmesi işlemlerine ilişkin Yüksek Planlama Kurulu kararlarının
yargı tarafından iptali üzerine söz konusu kararların uygulanamayacağına ilişkin olarak
Bakanlar Kurulunca alınan Prensip Kararına karşı Türkiye Barolar Birliği tarafından açılan
davada, dava konusu işlem ile Türkiye Barolar Birliği arasında meşru, kişisel ve güncel bir
menfaat ilişkisi bulunmadığı gerekçesiyle ehliyet yönünden davanın reddi yolunda
Danıştay 10. Dairesince verilen karar, Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunca
10
D5.Da, 26.1.2000, E: 1997/211, K: 2000/266.
115
Türkiye Barolar Birliğinin hukukun üstünlüğünü savunmak ve korumak işlevine de sahip
olduğu gözetilerek bozulmuştur. 11
Bergama’da altın çıkartılması amacıyla kurulan işletmenin faaliyetine izin
verilmesine ilişkin Bakanlar Kurulu Prensip Kararının iptali istemiyle İzmir Barosu
Başkanlığınca açılan davada verilen karar 12 ile Bakanlar Kurulu’nca turizm merkezi olarak
belirlenen “Bursa Uludağ Kış Sporları Turizm Merkezi”nin ilanı işlemine karşı Bursa
Barosu Başkanlığınca açılan davada verilen karar 13 da bu duruma örnek olarak
gösterilebilir.
- Kararların Uygulanma Şekli
İptal kararlarının sonuçlarının ortaya çıkması bakımından, idarenin bir tasarrufuna
ihtiyaç olduğu belirtilmekte ise de bunun her zaman idari işlem niteliğinde ortaya çıkması
gerektiğinden bahsedilmemektedir.
Danıştay 3. Dairesince; bir memurun görevden alınması veya başka bir göreve
atanmasına ilişkin işlemler hakkında açılan davalarda verilen iptal kararlarının uygulanması
aşamasında tesis edilecek işlemin biçimi yönünden doğan tereddüdün giderilmesi amacıyla
1978 yılında verilen bir istişari düşüncede; iptal kararının yerine getirilmesi için ilk
atamadaki yönteme göre yeni bir atama işleminin tesis edilmesine gerek olmadığı
belirtilmiştir. Buna göre, iptal hükmü dava konusu işlemden önceki hukuki durumu ortaya
çıkaracağından ve aynı kadroya ikinci kez atama yapılması hukuken mümkün
olmadığından idareye düşen görev, iptal kararının maksat ve ruhuna uygun olarak ilk atama
işleminin yürürlükte olduğunu ilgili kişiye bildirmek ve görevini yürütmesini teminden
ibarettir. 14
Uygulamada ise yukarıda yer verilen kararın aksine, idarelerce yargı kararlarının
uygulanması amacıyla işlem tesis edildiği görülmektedir. Yargı kararlarının, bu doğrultuda
işlemler tesis edilerek uygulanmamasının bir sakıncası bulunmamaktadır. Gözden uzak
tutulmaması gereken husus, idarenin bireyin eski hukuki durumunu kazanması için gereken
işlemleri yapmakla yükümlü olduğudur. 15 Danıştay 1. Dairesinin 2005 yılında verdiği bir
istişari kararda da işlemi iptal edilen idarenin, iptal kararındaki gerekçeler doğrultusunda
yeni bir işlem tesis etmesi gerektiği belirtilmiştir. 16
Önemli olan, idarenin yargı kararını uygulama amacıyla hareket etmesi ve kararı
uygulamasıdır. Bu nedenle, yargı kararlarının uygulanması amacıyla tesis edilen işlemlerde
yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunması halinin dahi söz konusu
işlemi sakatlamayacağı kabul edilmektedir. 17 Bu yönde verilen mahkeme kararlarının
DİDDGK, 4.5.2001, E:2001/315, K:2001/420.
DİDDGK, 7.10.2004, E:2004/2163, K:2004/788, DKD, S.6, s.37-40.
13
DİDDGK, 6.6.2003, E:2002/925,K:2003/409 (Alıntı:ARSLAN-SINMAZ-DÜNDAR,
İdari Yargılama Usulü İle İlgili Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu Kararları, s.97105)
14
D3.Da, 9.3.1978, E: 1978/151, K: 1978/1999, D.D. S. 32-33, 1979, s. 207-211; D.G.K.,
13.4.1978, E: 1978/20, K: 1978/26, D.D. S. 32-33, 1979, s. 212-238.
15
D.5.Da, 25.2.1998, E: 1997/13 K: 1998/515.
16
D.1.Da., 30.9.2005, E: 2005/925, K: 2005/1107.
17
D.5.Da, 12.12.1996, E: 1996/2306, K: 1996/3867 ; 6.11.1996, E: 1996/1997,
K:1996/3334, DD. S. 93, 1997, s. 311-313 (Bu karar DİDDGK’nun 22.3.1997, E: 1997/134
K: 1999/407 sayılı kararıyla onanmıştır. DD.101, s. 106)
11
12
116
gerekçesini, mahkeme kararlarını uygulama bakımından idarenin “bağlı yetki” içinde
bulunması oluşturmaktadır.
Ancak, yargı kararı doğrultusunda idarece işlem tesis edilmesi aşamasında konu
hakkında yeniden bir inceleme ve değerlendirme yapılmasının söz konusu olduğu
durumlarda, bu işlemin yetkili makamca tesisi zorunlu bulunmaktadır. Bu gibi durumlarda,
yargı kararının uygulanması amacıyla tesis edildiği ileri sürülse dahi, yetkili olmayan
makamlarca tesis edilen işlemler hukuka aykırı bulunmaktadır. Bergama’da bulunan altın
madeninin siyanür liçi yöntemiyle işletme izni verilmesi yolundaki işlemin iptali yolunda
verilen mahkeme kararının uygulanması bağlamında işlem tesisine, Çevre ve Orman
Bakanlığı yetkili iken Bakanlar Kurulu’nca işlem tesis edilmesi, bu konuya örnek olarak
gösterilebilir. 18
c) Düzenleyici İşlemlerin İptali Kararları
İptal kararının genel etkisi, belirli bir kişi ya da olaya özgü olmayıp, genel ve soyut
kurallar içeren ve düzenleyici işlemler olarak adlandırılan işlemlerde daha açık bir biçimde
görülmektedir.
İptal istenilen düzenleyici işlem hükmü daha önce iptal olunmuş ise “iptal hükmü
herkese sâri bulunduğundan” yeniden karar alınmasına, aynı işlemin bir kez daha iptaline
gerek bulunmamaktadır 19. Aslında, iptal kararı sonucunda, idari işlem ortadan kalktığından
aynı işlemin bir kez daha iptaline hukuken olanak da bulunmamaktadır.
Düzenleyici işlemler, genel nitelikleri nedeniyle geniş bir etki alanına sahiptir. Bu
işlemlere karşı açılan davalarda ilk derece mahkemelerce verilen iptal kararlarından sonra
davacıların davalarından feragat etmelerinin mümkün olmadığı görüşü 20 de düzenleyici
işlemlerin belirtilen niteliğinden kaynaklanmaktadır.
İptal kararlarından, dava konusu düzenleyici işlemin ortadan kalkmasında menfaati
olan herkesin yararlanması gerekir. Bu nedenle, iptal davası açmamış olmakla birlikte iptal
kararı sonuçlarından yararlanması gereken “ilgililer”in, kararın uygulanmamasından dolayı
idarenin ve kamu görevlisinin sorumluluğunu söz konusu edebilecekleri kabul edilmelidir.
Bu nedenle, düzenleyici işlemin iptali yolunda verilen kararların ilgililerinin, bireysel
işlemlerin iptali yolunda verilen kararların ilgililerinden daha geniş olduğu açıktır.
ca) Hukuk Aleminde Yenilik Doğuran Düzenleyici İşlemler
Hukuk aleminde yenilik doğuran düzenleyici işlemler, Getirdikleri düzenleme ile o
konuda ilk ve tek olma özelliği taşımakta olan işlemlerdir. Yürürlüğe girmelerinden önceki
ve sonraki düzenleyici işlemler bakımından herhangi bir etki yaratmamaktadırlar. Bu
nedenle, bu işlemlerin iptali halinde iptal kararlarının uygulanması sorun
oluşturmamaktadır. Çünkü iptal kararı ile dava konusu işlem kendiliğinden ortadan
kalkmaktadır.
İptal kararı sonrasında, idarenin aynı konuda düzenleyici işlem tesis etme yetkisi
bulunmakla birlikte, bunun bir zorunluluk arzetmesi ancak kanunun idareye bu konuyu
düzenleme görevi vermiş olması halinde mümkündür. Bu durumda, idarenin, yeni bir
düzenleyici işlem tesis ederken iptal kararındaki hususları göz önünde bulundurması
18
D.8.Da, 22.3.2006, E:2005/2927, K:2006/1138.
ULER, Yıldırım: İdari Yargıda İptal Kararlarının Sonuçları, Ankara,1970, s. 45.
20
D6.Da., 17.10.1995, E: 1995/1327, K: 1995/3730.
19
117
gerektiği açıktır. Diğer durumlarda, iptal kararı sonrasında yeni bir düzenleyici işlem tesis
edip etmemek, idarenin takdir yetkisi dâhilindedir. 21
cb) Hukuk Aleminde Değişiklik Yaratan Düzenleyici İşlemler
Hukuk aleminde değişiklik yapan düzenleyici işlemler, kendinden önce yürürlükte
bulunan düzenlemeler bakımından etki doğuran düzenleyici işlemlerdir. Bu etki, kendinden
önceki düzenleyici işlemin ortadan kaldırılması ya da değiştirilmesi suretiyle ortaya
çıkmaktadır.
Bu tür düzenleyici işlemlerin iptal edilmeleri halinde, önceki düzenleyici işlemin
tekrar yürürlüğe gireceği yolunda yargı kararları bulunduğu gibi, önceki düzenleyici
işlemin kendiliğinden yürürlüğe girmeyeceği yolunda kararlar da bulunmaktadır.
Danıştay 6. Dairesi, imar planlarına karşı açılan davalarda verilen iptal
kararlarının, dava konusu imar planından önceki imar planının yürürlüğe girmesi sonucunu
doğurmadığını kabul etmektedir. 22 Söz konusu içtihat uyarınca, iptal edilen plana konu
saha, plansız saha konumuna dönüşmektedir.
Danıştay 5. Dairesi ise iptal edilen düzenleyici işlemin ortadan kaldırdığı (önceki)
düzenleyici işlemin kendiliğinden yürürlüğe gireceğini kabul etmektedir. 5. Daire “Sosyal
Sigortalar Kurumu Personelinin Unvan Yükselmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslara
İlişkin Yönetmeliğin Yürürlükten Kaldırılması Hakkında Yönetmelik”in iptali istemiyle
açılan davada bu görüşünü karara yansıtmıştır. 23
Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu ise bir yönetmeliği yürürlükten
kaldıran yönetmelik hakkında verilen iptal kararının, önceki yönetmeliğin kendiliğinden
yürürlüğe girmesi sonucunu doğurmayacağı görüşündedir. DİDDGK’na göre; idarenin eski
yönetmeliği aynen veya kimi maddelerini değiştirerek yürürlüğe koymak ya da tümüyle
yeni bir yönetmelik hazırlamak seçeneklerini elinde tuttuğu bu aşamada, önceki
yönetmeliğin tekrar yürürlüğe girdiğinin kabulü olanaklı değildir. 24
Kanımızca, hukuk âleminde değişiklik yaratan düzenleyici işlemler, bir ayrıma
tabi tutulmalıdır. Kaldırdığı düzenleyici işlem konusunda herhangi yeni bir düzenleme
getirmeyen düzenleyici işlemlerin iptali halinde önceki düzenlemenin kendiliğinden
yürürlüğe gireceğinin kabulü gerekirken, tek amacı önceki düzenlemeyi ortadan kaldırmak
olmayan, aynı konuda yeni bir düzenleme getiren düzenleyici işlemler yönünden ise önceki
düzenlemenin kendiliğinden yürürlüğe girmeyeceğinin, iptal kararı sonucunda hukuki bir
boşluğun ortaya çıktığının kabulü gerekmektedir.
- İptal Kararlarının Kazanılmış Haklara Etkisi
İptal edilen bireysel işlemlerin kişiler yönünden “kazanılmış hak” oluşturması
mümkün olmamasına rağmen; düzenleyici işlemler hakkında verilen iptal kararlarının, dava
konusu işlem nedeniyle bir hak elde eden kişilerin hukuki durumlarına etkisinin
AYDIN, Tuncay: İdare Hukuku ve İdari Yargının Bazı Sorunları, Ankara, 1972, s. 210.
D.6.Da, 18.2.1997, E: 1996/4797, K: 1997/767, DD. S. 94, 1998, s. 387-391 ; 27.5.1997,
E: 1996/3453, K: 1997/2630.
23
D.5.Da, 25.2.1998 E: 1997/13, K: 1998/515, D.D.S. 97, 1999, s. 308-314.
24
DİDDGK, 28.5.1999, Y.D. İtiraz No: 1999/250.
21
22
118
belirlenmesinde “idari istikrar” ve “kazanılmış hak” ilkeleri gözetilmekte 25 ve bu
değerlendirmenin sonucuna göre karar verilmektedir. 26
Düzenleyici işlemin iptalinden önce bu işleme dayanılarak iyi niyetli kişiler
hakkında tesis edilen bireysel işlemlerin geri alınmasının idari işlemlerdeki kararlılık
ilkesine aykırılık oluşturacağı yolundaki kararların yanı sıra, iptal edilen düzenleyici işleme
dayanılarak tesis edilen atama işlemlerinin kısa bir süre sonra geri alınmasının hukuka
aykırılık oluşturmayacağı yolundaki kararların varlığı, yargı yerlerince her olayın özelliği
ve niteliğinin dikkate alınarak karar verilmekte olduğunu göstermektedir.
Toplu olarak ticari minibüs plakasının satılmasına ilişkin bir işleme karşı açılan
davada yürütmenin durdurulması kararı verilmiş olması nedeniyle, iyi niyetle hak sahibi
olan üçüncü kişilere verilen ticari plakaların geri alınmasının idari işlemlerdeki kararlılık
ilkesine uygun olmadığı 27; yapılaşmaya olanak veren imar planı mahkemece iptal edilse
dahi iptal tarihine kadar ilgilinin hilesi, hatası ya da kusuru olmadan yapıya ruhsatına uygun
olarak devam edilmesi durumunda yapının bu tarihe kadar tamamlanmış kısmının
kazanılmış hakkın varlığı nedeniyle korunması gerektiği 28; personelin unvan yükselmesine
ilişkin yönetmeliğin iptali halinde iptal edilen yönetmelik hükümleri uyarınca verilen
unvanların kısa süre içinde geri alınmasının idari istikrar ilkesi ile çatışmadığı 29 yolundaki
kararlar, her somut olayın özelliğinin gözetildiğinin göstergesini oluşturmaktadır.
Bir düzenleyici işlemin iptaline ilişkim mahkeme kararının gerekçesini, yetki
ve/veya şekil unsuru yönünden hukuka aykırılığın oluşturması ve bu hukuka aykırılığın
bariz ve ağır olması halinde, söz konusu düzenleyici işleme dayanılarak tesis edilen bireysel
işlemlerin, ilgilileri bakımından kazanılmış hak niteliği taşıdığı kabul edilmemektedir.
Örneğin; 3011 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun
uyarınca Resmi Gazetede yayımlanması gerektiği halde yayımlanmayan yönetmelikler
hukuken hiçbir zaman geçerlik kazanmadığından, kendisinden önceki yönetmelikleri
kaldırdıkları da kabul edilmemektedir. Belirtilen nedenle, bu düzenleyici işleme
dayanılarak tesis edilen bireysel bir işlemin, ilgilisi bakımından kazanılmış hak teşkil
etmediği kabul edilmektedir. 30
2) Yürütmenin Durdurulması Kararları
Danıştay’ın istikrar kazanmış içtihatlarına ve öğretiye göre yürütmenin
durdurulması kararları, dava konusu idari işlemin uygulanmasını durduran, başka bir
deyimle onun icrailik niteliğini askıya alan ve söz konusu işlemin tesisinden önceki hukuki
durumun geri gelmesini sağlayan geçici nitelikteki kararlardır 31.
ÖZEREN, Ahmet Şükrü – BAYHAN, İdari Yargı Kararlarının Uygulanması, Ankara,
1992, s. 49.
26
D.5,Da, 1.12.1998, E: 1998/3313, K: 1998/2832 ÖZEREN, Ahmet Şükrü – BAYHAN,
İdari Yargı Kararlarının Uygulanması, Ankara, 1992, s. 49.
27
D.8.Da, 17.2.1998, E: 1996/3855, K: 1998/460, DD.,S. 97, 1999, s. 521-524.
28
D.6.Da.,8.12.2004, E:2003/3435, K:2004/6378, DD., S.110, s.194-195.
29
D.5.Da, 26.5.1999, E: 1998/1720, K: 1999/1760.
30
D.5.Da, 22.11.1995, E: 1995/2092, K: 1995/3681.
31
D.5.Da, 20.9.1994, E: 1994/4960, K: 1994/4062, D.D. S. 90, 1996, s. 604-607;
24.12.1997, E: 1997/12 (Yayımlanmamıştır.);GÖZÜBÜYÜK, Şeref: Yönetim Hukuku,
Ankara,1995, s. 331-332; ULER, Yıldırım: a.g.e., s. 4.
25
119
Yürütmenin durdurulması kararları ile iptal kararlarının her ikisi de dava konusu
işlemden önceki hukuki durumu geri getirmekle birlikte aynı nitelikte değildirler.
- İptal kararları dava konusu işlemi ortadan kaldırdığı halde, yürütmenin
durdurulması kararları işlemin yürürlüğünü askıya alan kararlardır. Dava konusu işlem
askıda olmakla birlikte halen mevcuttur. İşlemin hiç tesis edilmemiş sayılması gibi bir
durum söz konusu değildir.
- İptal kararları nihai karar niteliğinde olduğu halde, yürütmenin durdurulması
kararları geçici nitelikte kararlardır. Davanın esası hakkında karar verilmesiyle
kendiliğinden son bulur.
- İptal kararları, işlem tarihine dönük bir uygulamayı gerekli kılarken; yürütmenin
durdurulması kararları, bu kararların verildiği tarihin gözetilerek bu tarihten sonraki
döneme yönelik olarak uygulama zorunluluğu doğurmaktadır. Bir başka deyişle, iptal
kararları sonucunda dava konusu işlem hiç tesis edilmemiş sayıldığından kararın
uygulanması geriye dönük olmakta iken, yürütmenin durdurulması kararında dava konusu
işlem varlığını sürdürmeye devam ettiğinden bu kararlar, geriye dönük olarak değil,
verildikleri tarih gözetilerek bu tarih itibariyle dava konusu işlem öncesi hukuki durumun
geçerliğini sağlamaktadırlar. Kısacası, yürütmenin durdurulması kararları, dava konusu
işlemden önceki hukuki durumun geçerliliğini karar tarihinden sonrası bakımından
sağlayan kararlardır.
İptal kararları ile yürütenin durdurulması kararları arasındaki bu fark, söz konusu
kararların uygulanma aşamasında genellikle ortaya çıkmamaktadır. Bu farkın belirgin
olarak ortaya çıkışı, kamu görevlilerinin dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldıkları
parasal hakları yönünden olmaktadır. Kanımca, yürütmenin durdurulması kararlarının
uygulanması, işlem tarihi ile yürütmenin durdurulması karar tarihi arasındaki döneme
ilişkin maddi hakların ödenmesini zorunlu kılmamakla birlikte yargı yerlerince yürütmenin
durdurulması kararlarının geriye yürüdüğünün kabul edildiği belirtilmelidir. 32
3) Temyiz İsteminin Kabulü Kararları
Temyiz isteminin kabulü, bir diğer deyişle bozma kararlarının doğuracağı hukuki
etki, İdari Yargılama Usulü Kanununun 52. maddesinde öngörülmektedir. Anılan madde
hükmüne göre; “kararın bozulması, kararın yürürlüğünü kendiliğinden durdurur.”
Mahkeme kararının yürürlüğünün durması, kararın hukuki geçerliliğinin askıya
alınmasını ifade etmektedir. Bozma kararı üzerine mahkemece yeniden bir karar verilene
kadar, temyize konu mahkeme kararının yürürlüğü durmaktadır. Mahkemenin direnme
kararı vermesi halinde söz konusu karar tekrar yürürlük kazanacak, mahkemenin bozmaya
uyması halinde ise verdiği yeni karar yürürlük kazanarak hüküm ifade edecektir.
Bozma kararlarının uygulanmasını, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 52.
maddesinin anılan hükmü sağlamaktadır. Zira “Kararların Sonuçları” başlıklı İYUK’nun
28. maddesinde yer alan düzenleme, esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararların
uygulanma zorunluluğuna ilişkindir. Temyiz incelemesi sonucu verilen kararlar ise “esas
karar” kavramının kapsamına girmemektedir. Temyiz incelemesi sonucunda maddi vakıalar
hakkında edinilen bilgilerin yeterli görülmesi veya uyuşmazlığın sadece hukuki noktalara
ilişkin olması” halinde Danıştay’ın temyiz incelemesine konu kararı bozmakla beraber işin
esası hakkında da karar vereceği yolundaki İYUK’nun 49/2. maddesinde, 3622 sayılı Yasa
ile yapılan değişiklik sonucu Danıştay’ın temyiz incelemesinde işin esası hakkında karar
32
D.5.Da, 2.10.1997, E:1997/2433 (Yürütmenin Durdurulması Kararı)
120
verebilme yetkisinin tamamen ortadan kaldırılmış olması da bu hususu doğrular
niteliktedir. 3622 sayılı Yasanın ilgili 18. maddesi gerekçesinde; Danıştay’ın işin esasını
karara bağlamasının, mahkemenin eski kararında ısrar edebilme hakkını fiilen ortadan
kaldırdığı, oysa temyiz incelemesinin amacının esas kararı veren mahkemeden başka
mahkeme veya dairede bu kararın incelenmesi suretiyle adli hataların önlenmesi olduğu
belirtilmiştir. Dolayısıyla, temyiz incelemesi sonucunda Danıştay’ca verilen kararlar, işin
esası hakkında verilen karar niteliği taşımamaktadır.
Belirtilen nedenlerle, “bozma” kararlarının uygulanması İYUK’nun 52. maddesi
gereğince zorunlu bulunmaktadır.
III- İDARİ YARGI KARARLARININ UYGULANMAMASI
1) Uygulamamanın Ortaya Çıkışı
a) Kararın Hiç Uygulanmaması
Hiç uygulanmama hali, idarenin yargı kararı karşısında hareketsiz kalmasını ifade
eder. Karar doğrultusunda ve kararın icaplarına göre işlem tesis edilmesi veya eylemde
bulunulması gerekirken, idarenin hareketsiz kalması söz konusudur.
b) Kararın Gereği Gibi Uygulanmaması
ba- Kararın Geç Uygulanması
İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda yargı kararı gereklerini yerine getirmesi
bakımından idareye otuz günlük süre tanınmakta olup söz konusu sürenin başlangıcını,
kararın idareye tebliğ tarihi oluşturmaktadır. Bu nedenle, bir yargı kararının idareye
tebliğinden itibaren otuz günlük sürenin sona ermesinden sonra uygulanması hali, “geç
uygulama” olarak adlandırılmaktadır.
Tam yargı ve vergi davalarında mahkeme kararının infazının gecikmesi halinde
idarece kanuni gecikme faizi ödenmesi öngörüldüğünden (İYUK m. 28/6) ve bu durumda
idareler kanuni gecikme faizi ödediğinden söz konusu davalarda verilen kararların geç
uygulanmasından doğan tazminat davalarına sık rastlanılmamaktadır.
bb- Kararın Eksik Uygulanması
Ortada, yargı kararı doğrultusunda tesis edildiği belirtilen bir işlem ile yargı kararı
gereğinin tam olarak yerine getirilmediği yolunda bir davacı iddiası vardır. Açılan dava
ister iptal davası, ister tazminat davası olsun mahkemenin öncelikle söz konusu işlemin
yargı kararı gereğini tam olarak yansıtıp yansıtmadığını tespit etmesi gerekmektedir. Bu
hususun tespiti, aynı zamanda eksik uygulamanın var olup olmadığının tespiti anlamına da
gelecektir.
bc- Kararın Biçimsel Uygulanması
Yargı kararı, görünürde uygulanmakla birlikte, aslında yargı kararı gereğinin
yerine getirilmemesi söz konusudur. İdarece yargı kararı gereklerine uygun bir işlem tesis
121
edilmekle beraber, kısa bir süre sonra tesis edilen bir başka işlemle yargı kararı gereğinin ve
bu doğrultuda tesis edilen işlemin ortadan kaldırılması, biçimsel uygulama olarak
adlandırılmaktadır.
Yargıtay, kamu görevlilerinin, yaptıkları işlem ve eylemlerin suç olduğunun
bilincinde olduklarından yargı kararlarını uygulamış gibi görünerek gerçekte uygulamamak
için hukuka aykırı yöntemlere saptıklarını kabul etmektedir. 33
2) Uygulanmama Nedenleri
a) İmkânsızlık Hali
Yargı kararlarının uygulanmasının imkânsızlığı, bir yargı kararının hukuken veya
fiilen uygulanmasının mümkün olmamasını ifade eder. Ancak imkânsızlık durumunun
varlığı, her olayın özelliğine göre kendi içinde değerlendirilmesi gereken bir husustur.
İmkânsızlık hali, kararın uygulanma olanağının bulunmamasına ilişkindir. Yargı
kararının uygulanmaması, idarenin bu yöndeki iradesinin bir yansıması değildir.
Uygulamama, irade dışı oluşan bir nedenden, imkânsızlıktan kaynaklanmaktadır. Bu
nedenle uygulamamadan değil de uygulanamamadan bahsetmek daha doğru olsa gerektir.
İmkânsızlık hali, kararın hiç uygulanamaması sonucunu doğurabileceği gibi, geç
uygulanmasına da neden olabilir. Bir başka deyişle, kararın idareye tebliğinden itibaren
otuz gün içinde uygulanması bakımından da imkânsızlık söz konusu olabilir.
İmkânsızlık hallerinin varlığı, istisnai bir durumdur. Aksi, yargı organlarının
uygulanabilirliği olmayan kararlar verdiği anlamına gelir ki bu husus, kararların
uygulanması hususundan çok, yargı organlarının varlıklarını tartışılır hale getirir.
Yargı kararlarının uygulanmasının mümkün olmaması, genel olarak hukuki veya
fiili imkânsızlık hallerinden birinin varlığına bağlı olmakla birlikte, hukuki ve fiili
imkânsızlık hallerinin ikisinin birden ortaya çıkması ve yargı kararının uygulanmasını
imkânsız kılabilmesi de olanaklıdır.
Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu kararı ile Tasarruf Mevduatı Sigorta
Fonu’na devredilen bir bankanın, bir başka banka ile birleştirilmesi ve tasfiyesiz infisahın
gerçekleşmesi sonucu tüzel kişiliğinin sona ermesinden sonra, bankanın Fon’a devri
işleminin iptali yolunda verilen kararın uygulanması bakımından hukuki ve fiili imkânsızlık
bulunduğu kabul edilmiştir. Bankanın hukuki yapısında meydana gelen değişiklik, hukuki
imkânsızlık; mali yapısında meydana gelen değişiklik ise fiili imkânsızlık olarak
değerlendirilmiş ve iptal kararının uygulanmasını imkânsız kıldığı kararlaştırılmıştır. 34
aa– Hukuki İmkansızlık Hali
İptal edilen işlemin tesisinden sonra ortaya çıkan hukuksal durum, kararın
uygulanmasını olanaksız kılmaktadır. Bir başka deyişle, yargı kararının uygulanmasına bir
başka hukuk kuralı engel oluşturmaktadır 35.
Kamu görevlileri hakkında statü hukukuna ilişkin tesis edilen işlemlere karşı açmış
oldukları davalarda verilen kararların uygulanmasına yine statü hukukuna ilişkin kuralların
engel oluşturabilmesi mümkündür. Davacının dava sırasında emekli olması ya da emeklilik
33
Y. 4. C.D.22.1.1998, E: 1997/10, K: 1998/1.
D.13.Da, 29.11.2005, E:2005/5546, K:2005/5699.
35
ULER, Yıldırım: a.g.e., s. 99.
34
122
yaşını tamamlamış olması, istifa etmiş olması, müstafi sayılması, başka bir kuruma naklen
atanmış olması ve nitelik kaybına uğramış olması hallerinde, mahkemece verilen iptal
kararının uygulanması bakımından hukuken imkansızlık hali söz konusu olabilecektir.
Özelleştirme uygulamalarına ilişkin olarak tesis edilen işlemler hakkında verilen
yürütmenin durdurulması ya da iptal kararlarının uygulanması bakımından imkansızlık
halinin olup olmadığı hususu, kararın tebliğ edildiği tarihteki mevcut hukuki duruma bağlı
olarak değişebilecek niteliktedir. Özelleştirmeye ilişkin dava konusu işlemin hayata
geçirilmiş olmasının, tek başına yargı kararının uygulanması bakımından imkansızlık
doğuracağı söylenemez. Benzer şekilde, mevcut durumun yargı kararlarının uygulanmasına
hiçbir zaman engel oluşturmayacağı da söylenemez.
Bir kuruluşa ait kamu hisselerinin yabancı bir şirkete ya da yerli bir şirkete satılmış
olmasının, yargı kararının uygulanması bakımından önemi bulunmamaktadır. ÇİTOSAN’a
ait çimento şirketlerindeki kamu hisselerinin satışına dair Yüksek Planlama Kurulu
kararının iptali yolunda verilen yargı kararlarının, alıcı şirketin yabancı bir şirket olması
nedeniyle uygulanamayacağı yolunda Bakanlar Kurulunca alınan prensip kararı, bu
yönüyle eleştiriye değerdir. Devletler hukukunun iç hukuk karşısında üstün olduğu ve
“ahde vefa” ilkesine uymayan bir uygulamanın milletlerarası hukukla bağdaşmayacağı
gerekçesine dayalı olarak alınan bu karar, Türkiye Barolar Birliği tarafından açılan dava
sonucunda iptal edilmiştir. 36
Bu bağlamda, yargı kararlarının uygulanması hakkında Bakanlar Kurulu’nca karar
alınmasının, son yıllarda rastlanan bir uygulamayı oluşturduğu söylenmelidir. Oysa,
Bakanlar Kurulu’nun görevleri Anayasa’da ve yasalarda belirtilmekte olup, yasalarda
açıkça yetki verilmeyen bir konuda karar alabilmeleri ve düzenleme getirebilmeleri
mümkün bulunmamaktadır. 37
Bilindiği gibi, özelleştirme kapsamında bulunan bir kuruluşun özelleştirilmesine
ilişkin ihale ilanı yapılmakta, ihale gerçekleştirilmekte ve ihale komisyonunca verilen nihai
kararın Özelleştirme Yüksek Kurulunca onaylanması üzerine, söz konusu özelleştirmede
kullanılan yönteme bağlı olarak farklı şekillerde devir işlemi gerçekleştirilmektedir. Yargı
kararlarının uygulanması bakımından, devir işleminin gerçekleşip gerçekleşmemiş olması
öncelikle önem arz etmektedir.
Kural olarak, devir işleminin gerçekleşmesinden önce verilen yargı kararlarının
uygulanması bakımından bir imkânsızlık halinin varlığından söz edilememek gerektir. Zira
özelleştirmeye konu kuruluş hala kamu kuruluşu vasfını sürdürmekte ve fiilen alıcısına
devredilmemiş durumdadır. İptal edilen ya da yürütülmesi durdurulan işlem öncesi hukuki
durumun geçerlik kazanması için idarenin bu yönde bir işlem tesis etmesi yeterli
bulunmaktadır. Nitekim uygulamada da bu yönde hareket edildiği görülmektedir. Türkiye
Petrol Rafinerileri A.Ş.’nin (TÜPRAŞ) %65,76 oranındaki hissesinin blok olarak satışına
ilişkin ihaleyi sonuçlandıran 13.1.2004 tarihli ihale komisyonu kararının iptali yolunda
verilen mahkeme kararı ile Ereğli Demir ve Çelik Fabrikaları T.A.Ş.’nin %30-40
oranındaki hissesinin satışına ilişkin ihalenin iptali yolunda verilen mahkeme kararının,
ihalenin idarece iptali ile teminat mektuplarının teklif sahiplerine iade edilmesi ve söz
konusu yargı kararlarının ihalenin ilgililerine bildirilmesi suretiyle uygulandığı
belirtilmelidir.
Özelleştirme Yüksek Kurulunun nihai devir kararının mahkemece iptali halinde de
söz konusu devrin henüz gerçekleştirilmemiş olması durumunda, anılan yargı kararının
36
37
D.10.Da, 28.5.2004, E:2002/4061, K:2004/5219, DKD, S.6, s.236-239.
D.6. Da, 22.3.2006, E:2005/2927, K:2006/1138.
123
uygulanması, ihalenin idarece iptali ve vermiş oldukları teminat mektuplarının ihaleyi
kazanan firmaya iade edilmesi suretiyle yapılacaktır. Petrol Ofisi A.Ş.’nin (POAŞ) %51
oranındaki hissesinin satış yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin Özelleştirme Yüksek
Kurulu’nun 15.7.1998 tarihli kararının İdare Mahkemesince iptali yolunda verilen karar da
belirtilen şekilde uygulanmıştır.
Özelleştirme uygulamaları hakkında yargı yerlerince, devir işleminin
gerçekleşmesinden sonra verilen iptal kararları yönünden ise mevcut hukuki ve fiili
durumun, yargı kararının uygulanmasını imkânsız kılıp kılmadığı hususu
değerlendirilmelidir. Bu çerçevede, özelleştirme uygulamaları bakımından devir
işlemlerinin tek tip olmadığının belirtilmesi gerekmektedir. İlgili kuruluşun kamu payının
satışı halinde, hisse devrine ilişkin sözleşmenin taraflarca imzalanması ile hukuki ve fiili
devir gerçekleşmiş olmakla birlikte, “işletme hakkı devirleri” ile “işletme ve varlıkların
devirleri”nde devrin gerçekleşmiş sayılması, ayrıca fiili teslim yapılması ile olmaktadır.
Devir işlemlerinin gerçekleşmesinden sonra, bu devre konu özelleştirmeye ilişkin
işlemler hakkında yürütmenin durdurulması veya iptal kararı verilmiş olması, uygulamada
nadir rastlanan bir durum olmakla birlikte teorik olarak böyle bir durumun ortaya çıkması
her zaman mümkün bulunmaktadır.
Nitekim bu konuda Özelleştirme Yüksek Kurulunca alınmış bir karar mevcut olup
bu kararda, nihai devir sözleşmesinin imzalanıp devir ve teslim işlemlerinin tamamlanarak
devredilmesinden sonra Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'na tebliğ edilen yargı kararlarının
uygulanmasının fiilen imkansız olduğu belirtilmiştir.
Özelleştirme Yüksek Kurulunun anılan kararının incelenmesi sonucu verilen bir
yargı kararı bulunmamakla birlikte Danıştay’ın konuya ilişkin yaklaşımını, dolaylı olarak
verdiği kararlardan görebilmekteyiz. İptal edilen bir işletme hakkı devir işlemi sonucunda
işletme hakkına sahip olmuş bir kişinin, bu hakka dayalı olarak açtığı bir davada Danıştay
10. Dairesi, Özelleştirme Yüksek Kurulu anılan kararının gerekçe gösterilerek bir yargı
kararının uygulanmamasını, yargı kararı gereklerinin yerine getirilmemesi olarak
nitelendirmek suretiyle, zımni de olsa Özelleştirme Yüksek Kurulu kararında yer alan,
bahsedilen yargı kararlarının uygulanması bakımından fiili imkânsızlık bulunduğu
görüşünü doğru bulmadığını ifade etmiş olmaktadır. 38 Benzer şekilde, Danıştay İdari Dava
Daireleri Genel Kurulu da iptal edilen bu işleme ve iptal kararının uygulanmamasına
dayanılarak bir hak sahibi olunamayacağını kabul etmektedir. 39
Devir işleminin gerçekleşmesinden sonra tebliğ edilen yargı kararlarının uygulanıp
uygulanamayacağına, devredilen kuruluşun mevcut durumu, bir başka deyişle devir sonrası
kuruluşun yapısında meydana gelen değişiklikler gözetilerek karar verilmelidir.
Devralınacak kuruluşun, devredilen kuruluştan bambaşka bir yapıya ve kimliğe bürünmesi
halinde yargı kararının uygulanması bakımından imkânsızlık olduğu ileri sürülebilecektir.
Bu değişikliğin olumlu yönde olabileceği gibi, olumsuz yönde de olabileceği
unutulmamalıdır.
Devir işlemi gerçekleştikten sonra tebliğ edilen ve uygulanabilir nitelikte bulunan
yargı kararının, idarenin tek taraflı işlemi ile yerine getirilebilmesinin her zaman mümkün
olmayabileceği de belirtilmelidir. İptal kararları, her ne kadar dava konusu işlemin tesis
edildiği tarihten önceki hukuki durumun geçerliliğini sağlamakta iseler de bu kararlar,
özelleştirilen kuruluşun kendiliğinden kamu kuruluşu olmasını sağlayıcı nitelik
38
D.10.Da., 13.11.2002, E:2002/1407, K:2002/4320, DKD.1, 2003, s.396-397.
DİDDGK, 11.11.2004, E:2003/664, K:2004/1847 (Alıntı:ARSLAN-SINMAZDÜNDAR, a.g.e., s.248-250)
39
124
taşımamaktadır. Dava konusu işlem öncesi hukuki durumun geçerliliğini sağlamak
bakımından tarafların, üstlerine düşen yükümlülükleri yerine getirmesi gerekmektedir. Bu
anlamda idare, devre konu kuruluşu geri almak için gerekli işlemleri tesis etmek ve alıcı
kişi de bu devre muvafakat vermek zorundadır. Bu husus, yargı kararlarının yalnız idareler
yönünden değil, herkes yönünden bağlayıcı olduğu kuralının bir sonucunu oluşturmaktadır.
Bu devir nedeniyle taraflar arasında uyuşmazlık çıkması halinde bu uyuşmazlıklar, ayrı bir
davanın konusunu oluşturacaktır.
Türkiye Selüloz ve Kâğıt Fabrikaları A.Ş.’ne (SEKA) ait Balıkesir İşletmesinin
satışına ilişkin 13.5.2003 tarihli Özelleştirme Yüksek Kurulu kararının yürütülmesinin
durdurulması yolunda verilen ve söz konusu işletmenin devrinden sonra Özelleştirme
İdaresi Başkanlığına tebliğ edilen mahkeme kararının yerine getirilmesi amacıyla
Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından bu karar, alıcı şirket ile SEKA’ya bildirilerek söz
konusu işletmenin SEKA’ya iadesi hususunda gerekli işlemlerin yapılması istenilmiş, alıcı
firmanın devre muvafakat vermemesi nedeniyle işletmenin iadesi istemiyle Balıkesir ve
Bigadiç Asliye Hukuk Mahkemelerinde davalar açılmıştır. Devam etmekte olan bu
davalarda ayrıca, devre konu işletmenin taşınmazlarına ihtiyati tedbir konulmuştur. 40
SEKA’ya ait Balıkesir İşletmesinin satışına ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu
kararının iptali yolundaki mahkeme kararının uygulanmaması nedeniyle Özelleştirme
İdaresi Başkanı hakkında 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin
Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca Danıştay 1. Dairesince soruşturma izni verildiği 41,
ancak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği ve
bu karara yapılan itirazın Ağır Ceza Mahkemesince reddedildiği de belirtilmelidir.
ab– Fiili İmkansızlık Hali
Nesnel alandaki engeller nedeniyle yargı kararının uygulanamaması hali, fiili
imkânsızlık hali olarak tanımlanmaktadır 42. Fiili imkânsızlık halleri, hukuki imkânsızlık
hallerine oranla daha ender görülmektedir. Fiili imkânsızlık halinin varlığının her somut
olayda değerlendirilmesi gerekmektedir.
Yıkım kararı sonucu yıkımın gerçekleştirilmiş ve söz konusu işlemin mahkemece
iptal edilmiş olması hali, yargı kararının uygulanmasına ilişkin fiili imkânsızlık halinin tipik
örneğidir.
Özel radyo ve televizyon kuruluşlarının yayınının durdurulması yolunda tesis
edilen işlemin uygulanmasından sonra bu işlemin iptali yolunda verilen bir yargı kararının
uygulanması da fiilen olanaksız bulunmaktadır.
b- Kamu Görevlisinin Uygulamama Kasdının Varlığı
İdari yargı kararının uygulanmaması, genellikle kararı uygulamakla yükümlü
kamu görevlisinin uygulamama kasdından kaynaklanmaktadır. Kamu görevlisi, Anayasanın
buyruğuna aykırı hareket etmekte ve yargı kararının uygulanmamasına bilerek ve isteyerek
sebebiyet vermektedir.
Balıkesir Asliye Hukuk Mahkemesi, 25.2.2005, E:2005/53, K:2005/34; Bigadiç Asliye
Hukuk Mahkemesi, 28.3.2005, E:2005/50.
41
D.1.Da, 29.11.2005, E:2005/1026, K:2005/1404.
42
ULER, Yıldırım: a.g.e., s. 99.
40
125
İdare aleyhine açılan davalarda mahkemelerce idarenin ağır hizmet kusuru 43 olarak
nitelendirilen “yargı kararının uygulanmaması” eyleminin, gerçekte bu konuda idare adına
yetki kullanan kamu görevlilerinin kişisel kusurlarından doğduğu açıktır. Çünkü hiçbir
hukuk devletinde, Anayasa’nın ve yasaların açık hükmüne karşın ve hukuken geçerli bir
sebep bulunmaksızın yargı kararlarının uygulanmaması yolunda bilinçli olarak sergilenen
keyfi davranışın, idareden kaynaklandığının kabul edilebilmesi olanaklı değildir. 44
İdari yargı kararlarında bu konuda bir genelleme yapılmamakla beraber, yargı
kararlarının hiç uygulanmaması ve biçimsel uygulanması hallerinde, kamu görevlisinin
kasdının varlığı bir karine olarak kabul edilmelidir.
c- Diğer Nedenler
Kararın uygulanmasının olanaksız olmadığı ve uygulamamadan dolayı kamu
görevlisinin (sorumluluğuna yol açacak) kusurunun bulunmadığı her durum, bu kapsama
girer.
Davacının veya üçüncü kişilerin kusurlu davranışları nedeniyle yargı kararının
uygulanmaması ile yargı kararını uygulama konusunda idarenin iradesinin yeterli
olmaması, bu kapsamda yer almaktadır.
IV- İDARİ YARGI KARARLARININ UYGULANMAMASININ YOL
AÇTIĞI SORUMLULUK HALLERİ
Yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle ortaya çıkan hukuki sorumluluğun
belirlenmesinde, yargı kararının uygulanmama nedeni önem taşımaktadır.
Yargı kararının kasden uygulanmaması nedeni dışında kalan nedenlere dayalı
“uygulamama” hallerinde İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesi uyarınca ancak
idare aleyhine dava açılabilir.
Yargı kararının kasden uygulanmaması halinde ise idare aleyhine dava
açılabileceği gibi yargı kararını kasden uygulamayan kamu görevlisi aleyhine de dava
açılabileceği İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinde öngörülmüş, bu suretle
idarenin yanı sıra yargı kararını kasden uygulamayan kamu görevlisinin sorumluluğu da
kabul edilmiş olmaktadır.
Yargı kararını kasden uygulamayan kamu görevlisinin, hukuki sorumluluğunun
yanı sıra cezai sorumluluğu da sözkonusudur.
İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesi uyarınca açılan tazminat davaları,
yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle açılan davalardır; uygulama yükümlülüğünü
ortadan kaldıran davalar değildir. Aksine, bu davalar sonucunda tazminata hükmedilmesi,
kararın uygulanabilirliğinin ve uygulanması gerektiğinin tespiti anlamını taşımaktadır. Bir
başka deyişle, uygulamama nedeniyle bir zararın ortaya çıkmamış olması ya da ortaya
çıkan zararın giderilmiş olması dahi, uygulama yükümlülüğünü ortadan
kaldırmamaktadır 45.
İdari yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle mahkemelerce tazminat
ödenmesine hükmedilmiş olmasının, uygulama yükümlülüğüne herhangi bir etkisinin
Yargı kararlarında hizmet kusuru olarak nitelenmesine rağmen söz konusu kusurun,
görev kusuru niteliği taşıdığı düşüncesindeyim.
44
D.5.Da.10.11.1997, E: 1995/3611, K: 1997/2485.
45
D.6.Da., 19.2.1992, E: 1990/848, K: 1992/632.
43
126
bulunmamasının nedeni, uygulamamanın bireye verdiği zararın karşılanabilir olmasına
karşın, topluma ve hukuka vereceği zararın hiçbir zaman karşılanamayacak olmasıdır.
Yargı kararının uygulanmaması nedeniyle tazminata hükmedilmiş olması, daha
sonra uygulamamanın devamı nedeniyle uğranılacak yeni zararların tazmininin talebine de
engel oluşturmamaktadır. Diğer bir deyişle, yargı kararının uygulanmamasının devamı
halinde uygulamama nedeniyle oluşan zararın tazmini amacıyla birden çok tazminat davası
açılabilmektedir.
İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda yargı kararlarının uygulanması için
kesinleşmiş olması şartının aranmadığı da vurgulanmalıdır. İptal veya yürütmenin
durdurulması kararının verilmiş olması, bu kararların uygulanması bakımından idareye
verilen görevin yerine getirilmesi bakımından yeterli bulunmaktadır. Bu nedenle,
uygulanmayan yürütmenin durdurulması kararından sonra davanın esastan reddedilmiş
olmasının ya da iptal kararının temyiz incelemesi sonucunda bozulmuş olmasının,
yürütmenin durdurulması ya da iptal kararının uygulanmaması nedeniyle açılan tazminat
davasının sonucu bakımından bir önemi bulunmamaktadır.
1) İdarenin Hukuki Sorumluluğu
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu, idari yargı kararlarının her ne sebeple
olursa olsun uygulanmamasından dolayı idarenin sorumluluğunu söz konusu kılmaktadır.
İdarenin bu sorumluluğu; iptal kararlarının gereklerine göre yeni işlem ya da işlemler tesis
etmek, iptal edilen idari işlemden doğan tüm sonuçları ortadan kaldırmak, idari işlemin hiç
tesis edilmemiş sayılmasının bir gereği olarak, önceki hukuki durumun geçerliğini
sağlamak görevi ile yükümlü tutulmasından kaynaklanmaktadır. 46
Anayasal ve yasal düzenleme karşısında, yargı kararını uygulama konusunda
“bağlı yetki” içerisinde bulunan idarenin uygulama yükümlülüğü devam ettikçe, yargı
kararının uygulanmasından doğan sorumluluğu da devam edecektir. İdarenin söz konusu
sorumluluğunun kalkması, yargı kararını uygulama yükümlülüğünün ortadan kalkmasına
bağlı bulunmaktadır.
Yargı kararının imkânsızlık nedeniyle uygulanamamasının, idarenin
sorumluluğuna yol açmayacağı yolundaki düşünceye, uygulamamanın hukuka aykırılık
taşımaması ve idarenin uygulamama iradesinden kaynaklanmaması hususları temel
oluşturmaktadır. Oysa yargı kararlarının uygulanmaması bakımından idare objektif olarak
sorumlu tutulmuştur ve bunun sonucu olarak yargı kararının uygulanmaması nedenine
dayalı olarak bir zararın ortaya çıkması halinde bu zararı tazminle yükümlü kılınmıştır.
Bununla birlikte, tazmini istenen ve yargı kararının imkânsızlık nedeniyle
uygulanamamasından doğduğu iddia edilen zararın, genellikle dava konusu işlemden doğan
zarar olduğu görülmektedir. Örneğin; RTÜK tarafından bir yayın kuruluşu hakkında tesis
edilen geçici olarak yayınının durdurulması işleminin uygulandığı ve daha sonra söz
konusu işlemin yargı yerince iptal edildiğini varsayacak olursak burada işlemden doğan bir
zararın söz konusu olduğunun (yargı kararının uygulanmaması nedeniyle ayrıca bir zararın
doğmadığının) kabulü gerekmektedir. Bunun gibi, haciz işleminin sonucunda hacizli
menkul malların paraya çevrilmesi ile ilgili satış işleminin iptali kararının
uygulanamamasından doğan zarar da, aslında satış işleminden doğan zarardan başka bir şey
değildir.
46
D.5.Da. 7.12.1995, E: 1995/3652, K: 1995/3977.
127
Yargı kararlarının kamu görevlilerince kasden uygulanmaması halinde dahi
idarenin sorumluluğunun kabul edilmiş olması, idarenin kusurunun varlığına değil, kararın
uygulanmaması nedeniyle mağdur olan kişinin zararının karşılanması bakımından bu
kişinin bir güvenceye sahip kılınmak istenmesine dayanmaktadır.
İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinde kamu görevlisinin yargı
kararını kasden yerine getirmemesi haline özgü olarak düzenlenen idarenin sorumluluğu,
dayandığı esas ve sonuçlar dikkate alındığında, bu düzenlemenin Anayasaya uygun olup
olmadığı hususu bir yana bırakılırsa, idare hukukuna özgü sorumluluk halleri bakımından
ilk ve tek olma özelliğini taşıdığı belirtilmelidir.
Anayasanın 129. maddesi uyarınca kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırlarken
işledikleri kusurlardan doğan ve ancak idare aleyhine açılabilecek olan tazminat davaları
sonucunda ödediği tazminatı ilgili kamu görevlisine rücu etmesi, idare bakımından bir
zorunluluktur. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinde, kişilerin kamu
hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine
getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açacakları belirtildikten sonra
kurumun genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkının saklı olduğu ifade edilmiş
ise de söz konusu hükmün, Anayasada yer alan düzenleme paralelinde, rücu yoluna
başvurulmasının idare bakımından bir zorunluluk olarak kabul edilmesi gerekmektedir.
Danıştay Beşinci Dairesinin, 1997 ve devamı yıllarda vermiş olduğu kararlarda, 47
yargı kararının uygulanmamasında kişisel kusuru bulunan kamu görevlilerini tespit ederek
bu kişilere rücu edilmek kaydıyla idarenin sorumluluğuna hükmedildiğini ve sözkonusu
tazminatın ilgili kamu görevlisine rücu edilmesi için kararın bir örneğinin de Maliye
Bakanlığına gönderildiğini görmekteyiz. Ancak, söz konusu kararın, hükmedilen
tazminatın ilgili kamu görevlisine rücu edilmesine ilişkin bölümü, bunun idare tarafından
adli yargı yerinde açılacak bir dava ile öncelikle sorumluların tespitinin sağlanması
gerektiği, idari yargı yerlerince bu yönde bir karar verilmesinin yerinde olmadığı
gerekçesiyle Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunca bozulmuştur. 48
DİDDGK’nun anılan bozma kararı sonrasında Danıştay Beşinci Dairesince konuya
ilişkin olarak verilen kararlar incelendiğinde, karar içeriklerinde iki değişikliğe gidildiği
görülmektedir. Bunlardan ilki, yargı kararının uygulanmamasında kişisel kusuru bulunan
kamu görevlisinin saptanmasından vazgeçilmesi, ikincisi ise kararın Maliye Bakanlığına
gönderilme gerekçesi olarak belirtilen “rücu edilmek için” ifadesinin, “rücu edilmesiyle
ilgili iş ve işlemlerin tekemmülü için” şeklinde değiştirilmesi olmuştur. 49 Belirtilen
değişikliklerden sonra konuya ilişkin Beşinci Daire kararları, İdari Dava Daireleri Genel
Kurulunca onanmaktadır. 50 Rücu konusunda ortaya çıkan Danıştay Beşinci Dairesi
içtihadının, idare mahkemelerince de benimsendiği görülmektedir. 51
Rücu kaydı, yargı organlarınca getirilmiş değildir, Anayasa hükmüdür . Danıştay
5. Dairesi, Anayasanın 129. madde hükmünü yalnızca uygulamış ve “hatırlatmış”tır. Söz
konusu yargı kararlarının Maliye Bakanlığına tebliği sonrasında Maliye Bakanlığınca
gerekli işlemlerin yapıldığı da görülmektedir.
Yargı kararının uygulanmaması nedeniyle zarara uğrayan kişiler, tazminat davasını
açma hakkına sahiptirler. Uygulanmayan yargı kararı nedeniyle tazminat davası açabilmek
47
D.5. Da.,10.11.1997,E:1995/3611,K:1997/2485,DD.,S.96,s.217-222.
DİDGK, 28.1.2000, E:1998/442, K:2000/126.
49
D.5.Da., 8.10.2001, E:1998/1607, K:2001/3372.
50
DİDDGK, 14.6.2002, E:2002/109, K:2002/511.
51
D.5.Da, 29.12.1999, E: 1999/4567; Benzer karar, 9.3.2000, E: 1999/5986, K: 2000/838.
48
128
için, mutlaka uygulanmayan yargı kararının verildiği davacının tarafı olunması şartının
aranmaması gerekmektedir.
Yargı kararının uygulanmamasından doğan tazminat davalarının, uygulanmayan
kararın verildiği davada davalı konumunda bulunan idare husumetiyle görülme zorunluluğu
bulunmamaktadır. Yargı kararının uygulanmaması nedeniyle açılacak davada davalı
konumunda bulunacak idareyi, ilk davada “taraf” olup olmaması değil, ilgili yargı kararını
uygulamakla yükümlü olup olmaması belirleyecektir. Dolayısıyla taraf olmadığı bir davada
verilen yargı kararını uygulama yükümlülüğü bulunan bir idare, yargı kararının
uygulanmaması nedeniyle açılacak tazminat davasının davalısı olabilecektir.
Bu noktada, tüzel kişilerin açmış oldukları davalarda yargı kararlarının
uygulanmamasının, söz konusu tüzel kişiliğin manevi zararına yol açmadığı yolundaki
Danıştay içtihadından da söz etmek gerekmektedir. Kamu kurumu niteliğindeki bir meslek
kuruluşunun kamuyu ilgilendiren bir konuda açmış olduğu davada mahkemece verilen
yargı kararının uygulanmaması, tek başına adı geçen kuruluşun manevi zarara uğradığının
kabulü için yeterli görülmemektedir. Bu bağlamda idarenin sorumluluğunun kabul
edilebilmesi, davacının tüzel kişiliğinin itibarının zedelemesi veya tüzel kişiliğin
faaliyetlerini açıkça olumsuz biçimde etkilemesi haline özgülenmiştir. 52
2) Yargı Kararını Kasden Uygulamayan Kamu Görevlisinin Sorumluluğu
a) Hukuki Sorumluluğu
Kamu görevlisinin, yargı kararını uygulamaması nedeniyle hukuki sorumluluğu iki
şekilde ortaya çıkabilir. Bunlardan ilki, aleyhine tazminat davası açılması suretiyle, diğeri
ise idare aleyhine açılan davalarda idarenin ödemiş olduğu tazminatın ilgili kamu
görevlisine rücu edilmesi dolayısıyladır. Bir başka deyişle, kamu görevlilerine karşı
davalar, doğrudan ya da rücu ilişkisi nedeniyle açılmaktadır.
Kamu görevlisinin kusuru, adli yargı yerlerince “kişisel kusur” olarak
nitelendirilmekte ve bu davalarda Borçlar Kanunu’nun haksız fiile ilişkin 41 ve devamı
maddelerinde yer alan hükümler uygulanmaktadır.
Bilindiği üzere Borçlar Kanununun 41 inci maddesinde, haksız bir surette diğer
kimseye zarar ika eden şahsın, o zararı tazmine mecbur olduğu hükme bağlanmaktadır.
Kamu görevlisinin sorumluluğu da yargı kararını kasden uygulamaması sonucu ortaya
çıkan “haksız fiil ”i (kişisel kusuru) nedeniyle bir zararın oluşumuna sebep olmasından
kaynaklanmaktadır.
O halde, yargı kararının uygulanmaması nedeniyle şahıslar
aleyhine açılacak davalarda tazminata hükmedilebilmesi, bu iki koşulun varlığına bağlı
bulunmaktadır.
Yargı kararının uygulanmaması nedeniyle, kararı uygulamakla yükümlü kamu
görevlisinin hukuki sorumluluğuna gidilebilmesi için ayrıca kin, garaz, husumet ve benzeri
duyguların etkisi altında hareket edilip edilmediğinin araştırılmasına gerek
görülmemektedir. 53 Bu nedenle yargı kararının uygulanmamasından zarar gören kişi,
davalının söz konusu yargı kararını kasden uygulamadığını kanıtlamakla yükümlü olmadığı
gibi, davalı da kasdının bulunmadığı savıyla sorumluluktan kurtulamamaktadır. 54
52
D.10.Da., 27.4.2000, E: 1997/3081, K: 2000/1961, DD.105, 2003, s.558-561.
YİBBGK, 24.9.1970, 22.10.1970, E:1978/7, K:1979/2, DD., s.34-35, s.118-131; İdari
Yargı S.11, s.36.
54
Y.4.HDa., 9.6.1999, E: 1999/3555, K: 1999/5498.
53
129
Yargı kararının uygulanması zorunluluğuna ilişkin İdari Yargılama Usulü
Kanunu’nun 28. maddesi hükmü gözetildiğinde yargı kararının otuz gün içinde
uygulanmamasının, kişisel kusurun varlığı için yeterli kabul edildiği, bu karara kaşı kanun
yollarına başvurulmuş olmasının söz konusu kusuru ortadan kaldırmadığı da bu bağlamda
belirtilmelidir. 55
Yargı kararını uygulamakla yükümlü olan kamu görevlisinin yargı kararını
uygulamaması, kendisinden sonra o göreve gelen kişinin söz konusu yargı kararını
uygulama yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır. Yargı kararının uygulanmaması
bakımından herkes kendi görev süresi bakımından sorumlu olup, uygulamamanın devamı
sorumluluğun da devamına yol açmaktadır. 56
Yargı kararı gereğince işlem tesis edilmemesi ya da yargı kararına aykırı bir işlem
tesis edilmesi halinde söz konusu işlemler, onaya yetkili makamın yanı sıra onaya sunulma
aşamasına kadar bu işlemin hazırlanmasında görevli kamu görevlilerinin hukuki
sorumluluğunu da gündeme getirmektedir. İşlem yazısını paraflamak suretiyle yetkili
makamın oluruna sunan kamu görevlilerinin çoğu zaman söz konusu kararı uygulayıp
uygulamama konusunda serbest iradelerinin olmadığı, üst kademenin telkin veya emirlerine
göre hareket edildiği, dolayısıyla kendilerine atfedilebilir bir kusurlarının bulunmadığı
iddialarına zaman zaman rastlanılmakla birlikte, bu iddialardan yalnızca kamu
görevlilerinin yargı kararlarını uygulama konusunda serbest iradelerinin olmadığı savı
doğrudur. Zira kamu görevlileri Anayasanın buyruğuyla bağlı ve yargı kararlarını
uygulamak zorundadırlar. Anayasanın 137. maddesinde, konusu suç teşkil eden emirlerin
hiçbir suretle yerine getirilmemesi gerektiği, yerine getirenin sorumluluktan
kurtulamayacağı hükmü yer almaktadır.
Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin konuya ilişkin kararları incelendiğinde, yargı
kararının uygulanmasının müşterek kararname tesisine bağlı olduğu hallerde Başbakanlık
Müsteşarının, Bakan onayına bağlı olduğu hallerde ise Bakanlık Personel Genel
Müdürünün de yargı kararının uygulanmamasından sorumlu olduğu yolunda kararlar 57
verildiği görülmektedir.
b) Cezai Sorumluluğu
Kamu görevlilerinin, yargı kararlarını uygulamamaları halinde cezai
sorumlulukları söz konusudur. Kamu görevlilerinin yargı kararının kasden uygulamama
eylemi, ceza hukuku bakımından suç niteliği taşıyan bir eylemdir.
Kamu görevlisinin, yargı kararını uygulamaması, suçun oluşumu bakımından
yeterli olup kamu görevlisinin ayrıca garaz, kin, husumet ve benzeri duyguların etkisi
altında hareket etmiş olması şartı aranmamaktadır. 58
Yargı kararlarını uygulamayan kamu görevlilerinin bu eylemi, 5237 sayılı Türk
Ceza Kanunu’nun 257. maddesinde yer alan görevi kötüye kullanma ve görevi ihmal
suçları kapsamında bulunmaktadır.
55
Y.4.HDa, 20.9.2004, E:2004/2373, K:2004/10178.
Y.4.HDa, 26.6.2000, E:2000/3352, K:2000/6250.
57
Y.4.HDa., 29.9.1998 E: 1998/3393, K: 1998/7243, Y.K.D., C.25, S.4, Nisan 1999, s.
464-465; Benzer yönde verilen diğer kararlar, 18.11.1999, E: 1999/8017, K: 1999/10055;
20.11.1999, E: 1999/8194, K: 1999/10268; 29.11.1999, E: 1999/7856, K: 1999/10442.
58
YİBBGK, 22.10.1979, E: 1978/7, K: 1979/2.
56
130
5237 sayılı Yasanın anılan hükmünün yürürlüğe girdiği 1 Haziran 2005 tarihinden
sonra ortaya çıkan yargı kararının uygulanmaması eylemleri bakımından ilgili kamu
görevlilerinin yargılanmalarında anılan Kanunun 257. maddesi hükmünün esas alınacağı
kuşkusuzdur. 5237 sayılı Yasanın 257. maddesinde görevini kötüye kullanan kamu
görevlisinin bir yıldan üç yıla kadar, görevini ihmal eden kamu görevlisinin ise altı aydan
iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılması öngörülmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girmesinden önce gerçekleşen
eylemler bakımından da yine bu Kanunun lehe olan hükümleri uygulanacaktır. 5252 sayılı
Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9. maddesinde,
lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya
uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceği
hükme bağlanmıştır.
765 sayılı mülga Türk Ceza Kanununda ise kamu görevlilerinin yargı kararını
uygulamama eylemlerinin, her uyuşmazlığın kendine özgü niteliği gözetilerek Kanunun
228 inci maddesinde yer alan “keyfi işlem yapma”, 230 uncu maddesinde yer alan “görevi
savsama” ve 240 ıncı maddesinde yer alan “görevi kötüye kullanma” suçlarından birinin
kapsamına girdiği kabul edilmektedir.765 sayılı Türk Ceza Kanununun 228. maddesinde
altı aydan üç seneye kadar hapis cezası, 230. maddede üç aydan bir seneye kadar hapis
cezası, 240. maddesinde de bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilmesi öngörülmektedir.
Ayrıca görevi kötüye kullanma suçu bakımından 4237 sayılı Yasa ile getirilen yeni unsurun
da lehe kanun uygulaması bakımından gözetileceği açıktır.
Yargı kararlarını uygulamayan kamu görevlileri Türk Ceza Kanunu uyarınca
cezalandırılmakta iseler de söz konusu mahkumiyet kararlarının, bırakınız ödetici olmasını,
önleyici olduğunun dahi söylenebilmesi olanaklı değildir. Yargı kararlarının
uygulanmaması nedeniyle verilen ve infaz edilen hürriyeti bağlayıcı bir cezaya rastlamak
neredeyse imkansızdır. Yargı yerlerince, yargı kararını uygulamayan kamu görevlilerine
verilen hapis cezaları ya ertelenmekte ya da para cezasına çevrilmektedir. 59
Yargıtay 4. Ceza Dairesince, yargı kararını uygulamamaktan dolayı hakkında
ondan fazla dava bulunan bir bakanlık müsteşarına ilk üç dosyasında mahkumiyet kararı
verildikten sonra bu cezaların ertelenmesi, genel uygulamanın bir parçasını oluşturmakta
iken, aynı sanık hakkında yargı kararını uygulamama eylemi nedeniyle açılan dördüncü
davada verilen mahkumiyet kararının “sanığın daha önce bu nitelikte suç işlemesi
nedeniyle kendisine verilen cezaların ertelenmesi halinde ileride yeniden suç işlemeyeceği
yolunda kanaat oluşmadığından 647 sayılı Yasanın 6. maddesinin uygulanmasına yer
5237 sayılı Türk Ceza Kanununda, iki yıl veya daha az süreli hapis cezalarının, failin
yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda
mahkemede bir kanaatin oluşması ve daha önce kasıtlı bir suçtan üç aydan fazla hapis
cezasına mahkum edilmemiş olması şartıyla ertelenebileceği hükme bağlanmaktadır.
“Hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi” müessesesinin de yargı kararını
uygulamayan kamu görevlisine karşı açılan davalarda ilgili bakımından koruyucu olduğu
söylenmelidir. 5237 sayılı Yasada, bir yıl veya daha az süreli hapis cezalarının, adli para
cezasına çevrilebileceği öngörülmektedir. Uygulamada asıl mahkumiyet olarak, çevrilen
para cezası kabul edildiğinden ve söz konusu cezalar kamu görevinin sürdürülmesine hiçbir
şekilde engel oluşturmadığından, bir kişinin birden çok kez yargı kararını uygulamaması
nedeniyle aldığı bir yıl ve daha az süreli hapis cezalarının para cezasına çevrilmesi halinde
bu durum, ilgilinin kamu görevini yürütmesine engel oluşturmamaktadır.
59
131
olmadığı” gerekçesiyle ertelenmemesinin 60 dikkate değer bir gelişme olduğu da
vurgulanmalıdır.
“Hukuki sorumluluk” başlığı altında tartışılan, bir işlemi onaya yetkili makamın
yanı sıra işlemi onaya hazırlayanların da sorumlu olup olmadıkları hususu, ceza hukuku
yönünden de önem arz etmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunca, bir bakanın tesis
etmeye yetkili olduğu bir işlem bakımından, yargı kararının uygulanmasına aykırı olarak
hazırlanan bu işlemi bakan onayına sunan müsteşar ve personel genel müdürünün
paraflamaları, söz konusu işleme bilinçli tarzda onay vermek olarak kabul edilmekte ve bu
suretle görevde yetkinin kötüye kullanıldığına hükmedilmektedir. 61 Bu işlemlerin bakan
talimatıyla yapıldığı savunmasının yaygın olduğu davalarda bu savunma kabul
görmemektedir. Konusunu suç teşkil eden bir emrin, hiçbir suretle yerine getirilmeyeceği
ve yerine getiren kimseyi sorumluluktan kurtarmayacağı, Anayasanın 137. maddesinde
belirtildiği gibi, bir yargı kararını uygular görünerek gerçekte uygulamamak için hukuka
aykırı yöntemlere başvurulması, sanığın yaptığı işlem ve eylemlerin suç olduğu bilincinde
olduğunun da bir kanıtını oluşturmaktadır.
Bu bağlamda, uygulanmayan mahkeme kararının temyizde bozulmuş olmasının
mahkumiyete engel görülmediği 62 ve yürütmenin durdurulması kararının uygulanmasından
ilgilinin vazgeçmesinin iptal kararını uygulama zorunluluğunu ortadan kaldırmadığı 63
yolunda verilen kararlar da anılmalıdır.
Yargı kararını uygulamayan kişinin “bakan” sıfatını taşıması halinde bu kişinin
yargılanabilmesinin, meclis soruşturması açılması ve bu soruşturma sonucunda Yüce
Divana sevkine karar verilmesi halinde mümkün olduğu hatırlatılmalıdır. Ancak bugüne
kadar hiçbir bakanın yargı kararını uygulamaması dolayısıyla cezai sorumluluğunun
gündeme gelmediği belirtilmelidir. Bununla birlikte bu soruna değinen bir yargı kararından
bahsedilmesi gerekmektedir. Danıştay 5. Dairesi, yargı kararını uygulamayan bir bakan
hakkında gereğinin yapılması için, bu hususu içeren bir kararın bir örneğinin T.B.M.M.’ne
gönderilmesine karar vermiştir.
“2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Meclis Soruşturması başlıklı 100
üncü maddesinde; “Başbakan veya Bakanlar hakkında, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye
tam sayısının en az onda birinin vereceği önerge ile soruşturma açılması istenebilir.
Meclis, bu işlemi en geç bir ay içinde görüşür ve karara bağlar.” hükmü yer almaktadır.
Anayasanın 100 ve 138 inci maddeleri ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 28
inci maddesi hükümleri çerçevesinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin, Devlet Bakanı ....
’nın yukarıda sözü edilen yargı kararının uygulanması yolundaki eyleminden haberdar
edilmesi yasal bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, ......... kararın bir örneğinin gereği Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına gönderilmesine 31.5.2001 tarihinde oybirliği ile karar verildi.” 64
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bir kararında ise, müsteşarların adeta bakan nam
ve hesabına yargılanan kişiler konumuna geldikleri belirtilerek, bu kişilerin
mahkumiyetlerinin bakanlardan kaynaklanan yasaya aykırı işlemler yönünden
caydırıcılıktan uzak ve adaletsiz bir durum yarattığı ifade edilmiştir.
60
Y.4.CDa.,25.1.2007,E:2005/55, K:2007/4.
YCGK,26.9.2006, E:2006/4.MD-157, K:2006/200.
62
YCGK.,9.5.2006, E:2006/4-MD-116,K:2006/138.
63
Y.4.CDa.,25.1.2007,E:2005/55, K:2007/4.
64
D.5.Da, 31.5.2001, E:1999/5815, K:2001/2353.
61
132
“Bu adaletsizliğin giderilmesi bakımından dokunulmazlıktan yararlanan siyasi
sorumlular hakkında suç tarihi ve uygulanacak yasa nazara alınmak suretiyle gerek 765
sayılı TCY.nın 107. maddesi, gerekse 5237 sayılı TCYnın 67. maddesi uyarınca, merciinden
karar talep edilerek, işlemeye başlayan dava zamanaşımı durdurulmalıdır. Böylece,
kendilerine dokunulmazlık sağlayan siyasi kimlikleri yöntemince sona erdirildiğinde
haklarında kamu davası açılmasının yolu açılıp, hukuka aykırı bu ayrıcalıktan yararlanma
cesareti ortadan kalkacaktır.
Yukarıda açıklanan demokratik hukuk devleti ilkesinin gerçek anlamda
uygulanabilmesi için, soruşturma ve kovuşturma makamlarını, siyasi dokunulmazlıktan
yararlanan Bakanların yasaya aykırı işlemleri nedeniyle haklarında kamu davası
açılmasını sağlayacak yasal işlemleri yapmalarının bir zorunluluk olduğu
unutulmamalıdır.” 65
Son olarak, yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle açılan ceza davalarında
Yargıtay Başsavcılığınca yapılan titiz çalışmaların, bu konu bakımından büyük önem arz
ettiğinin ve yargı kararlarının uygulanmaması sorununun çözümüne büyük katkı
sağladığının belirtilmesi gerekmektedir.
c) İdari Sorumluluğu
Yargı kararını kasden uygulamayan kamu görevlisinin idari yönden sorumluluğu
da söz konusudur. Yargı kararını uygulamayarak suç işleyen kamu görevlisinin hukuki ve
cezai sorumluluğunun söz konusu edilmesi, ayrıca ilgili hakkında statü hukuku uyarınca
işlem tesis edilmesine engel değildir.
Kamu görevlisinin, ceza hukuku bakımından suç sayılan eyleminin, görevi ile olan
bağlantısı gözetildiğinde disiplin hukuku bakımından da bir suçun oluştuğu ve bu
eyleminin disiplin cezası verilmesini gerekli kıldığı açıktır.
Öte yandan kamu görevlilerinin, bulundukları görevden alınmalarına ilişkin
işlemlere karşı açılan davalarda davalı idarece bu işlemlere gerekçe olarak davacının yargı
kararı gerekleri yerine getirmemiş olmasının gösterilmesi halinde, bu gerekçenin yargı
yerlerince yeterli ve geçerli bir sebep olarak kabul edildiği de belirtilmelidir. 66 Yakın
geçmişte bir üniversite rektörünün, yargı kararlarını uygulamadığı gerekçesiyle görevinden
alınması da konuya ilişkin örnek oluşturmakta ve bu kişinin açmış olduğu dava reddedilmiş
bulunmaktadır. 67
Ancak ülkemizde yargı kararını uygulamadığı gerekçesiyle kamu görevlilerinin
görevlerinden alınmalarının, genel veya yerel seçimler sonrasında yönetimde değişiklik
meydana gelmesi halinde, görevden alınmak istenen kamu görevlilerinin görevden
alınmasını sağlamak üzere aranan bir gerekçenin sağlanması olarak görüldüğü ve
kullanıldığı üzülerek belirtilmelidir. Oysa yargı kararlarına uymayan, bu kararların
gereklerini yerine getirmeyen kamu görevlilerinin, bulunduğu görevden derhal alınması
gerekmektedir. Yargı kararını uygulamayan kişinin bulunduğu görevde tutulmaması,
idarenin hizmet kusurunu gündeme getirecektir.
65
YCGK,26.9.2006, E:2006/4.MD-157, K:2006/200.
DDDK, 15.2.1980, E:1979/44, K:1980/146, DD.S.40-41, s.122-125 ; D.5.Da, 3.3.1999,
E: 1998/129, K: 1999/544
67
İstanbul 6. İdare Mahkemesi, 27.2.2006, E:2005/1680, K:2006/499.
66
133
SONUÇ
Bir hukuk devletinde de yargı kararlarının uygulanmaması hallerine
rastlanabilmesi mümkün olmakla birlikte, bu durumun yerleşik bir uygulama halini
almaması gerektiği kuşkusuzdur. Hukuk sistemimizde yargı kararlarının uygulanmaması
eylemi, cezai, hukuki ve idari yaptırımlara tâbidir. Yargı kararlarının uygulanmaması
eylemlerine sıklıkla rastlanılması ise hukuk düzenimiz bakımından bu anlamda bir sorunun
varlığını ortaya koymaktadır.
Yargı kararlarının uygulanmaması eylemleri yönünden öngörülen cezai, hukuki ve
idari yaptırımların ödetici ve önleyici nitelikte bulunmasının, bu sorunun çözümü için
atılması gerekli ilk adımı oluşturduğu söylenmelidir. Yaptırımların caydırıcı olma
niteliklerinin ise uygulanmaları sonucunda ortaya çıkacağı tartışmasızdır.
Bir konuda yeni kurallara ihtiyaç duyulması, mevcut kuralların yetersiz oldukları
anlamına geldiğinden, idari yargı kararlarının uygulanmasının sağlanması bakımından yeni
kurallara ihtiyaç duyulduğundan söz edebilmesi de, mevcut kuralların titizlikle
uygulanmasına rağmen sorunun çözümü bakımından yetersiz kalmalarına bağlı
bulunmaktadır. Bugün bulunduğumuz noktanın ise mevcut kuralların titizlikle uygulanması
noktasından çok uzakta olduğu belirtilmelidir. Bu durumda, uygulanmayan kuralların
yerine ya da yanına yeni kuralların öngörülmesi, uygulanmayacak yeni kurallar
getirilmesinden başka bir anlam taşımayacaktır.
***
Gönül ÖNBİLGİN: Peki Sayın Altay, çok teşekkür ediyorum.
Dr. Evren ALTAY- Çok teşekkür ediyor, saygılar sunuyorum.
***
134
BİRİNCİ OTURUM
TARTIŞMALAR
135
136
Gönül ÖNBİLGİN- Değerli konuklar, sevgili meslektaşlarım; tartışma için çok az
bir zamanımız kaldı. Onun için sorularınızı tek tek alıp, tek tek cevaplama yoluna
gideceğiz. Soru sormak isteyenlerin ismini, soyadını, varsa görev unvanını ve kime soru
yönelttiğini bildirmelerini rica ediyorum. Ayrıca yukarıda yemeğimiz hazır, onun için
yemek telaşına düşmeyin, arkadaşlarımız tartışmaya katılırsa çok yararlı olacaktır. Buyurun
efendim, tek tek alayım sorularınızı, buyurun. Lütfen isminizi, soyadınızı, görev unvanınızı
söyleyiniz. Mikrofonu açın lütfen duyulmuyor.
Mahmut DOĞAN- …sanıyorum kararda yansıyan durum itibariyle dava konusu
işlemde kişi iptal davası ile birlikte tam yargı davası açmamış ve işlemin yürütülmesi,
durması kararı verilmiş olması halinde idarece işlemin tesis edildiği tarihten ile yürütmenin
durdurulması kararının verildiği tarih arasında geçen süreye ilişkin mahkeme kararının
yerine getirilmesinde idare re’sen parasal hakları ödeyebilir mi? Eğer cevabımız ödeyebilir
ise, yalnızca şöyle bir sıkıntı var: Parasal haklara ilişkin idarece bir savunma yapılmamış
olduğundan savunma kısıtlandı mı, yerine getirirken de bir hüküm olmaması nedeniyle
idarenin bu kararı uygulama zorunluluğundan bahsedilebilir mi? Davacı açısından da kişi
önce iptal davası, arkasından da 12’nci madde gereğince tam yargı davasını düşünüyorsa,
birinci halde, istemediği ve dilekçesinde yer vermediği halde, idarece re’sen parasal
haklarını yürütmenin durdurulduğu için almış olacak. İkinci hali seçmesi halinde yani
12’nci madde kapsamında iptal ve tam yargı davası açması halinde, yürütmenin
durdurulması aşamasında telafisi güç ve imkansız bir zarar doğmaması nedeniyle
yürütmenin durması kararı almayacağından…
Gönül ÖNBİLGİN- Sayın Doğan, görüşlerinizi katmadan sorunuzu sorun lütfen…
Mahmut DOĞAN- Yürütmenin durması kararı alamayacağından, davacı açısından
sonuç olarak istemediği halde birinci aşamada parasal hakkına kavuşmuş, ikinci aşamada
istediği halde ve açıkça dilekçede yer verdiği halde parasal hakkına kavuşmamış olacak; bu
konudaki Danıştayın son durumundaki kararları ne aşamadadır ve görüşünüz nedir?
Teşekkür ediyorum.
Gönül ÖNBİLGİN- Buyurun Sayın Altay.
Dr. Evren ALTAY- Efendim, bu konuda Danıştayın içtihat değişikliğine gittiğini
söylemek lazım. Danıştay yürütmenin durdurulması kararı verildikten sonra ilgili kişinin
dava tarihi ile yargı kararının uygulandığı tarih arasındaki döneme ilişkin parasal hakların
ödenmesi gerektiğini söylüyor. Ben farklı görüşteyim ama Danıştayın içtihadı bu yönde.
Fakat yürütmenin durdurulması kararından sonra, davanın reddedilmiş olması halinde ya da
iptal kararı verilse dahi o iptal kararının temyiz sonucu bozulması halinde fiilen
çalışılmayan döneme ilişkin parasal hakların idarece geri alınması gerektiği yolunda hem
Danıştay Birinci Dairesinin istişari görüşü vardır hem de, Danıştay Beşinci Dairesinin
kararları son dönemdeki kararları bununla ilgilidir. Teşekkür ederim.
Gönül ÖNBİLGİN- Peki. Başka? Buyurun.
Mehmet SAĞLAM- Mehmet Sağlam, serbest avukat. Ben Sayın İl Han Hocama bir
konudaki fikrini öğrenmek için soru yönelteceğim. Şimdi, Danıştayın ve kimi idare
mahkemelerinin Anayasa Mahkemelerine aykırı gördüğü kanuna Anayasa Mahkemesine
gönderip aynı zamanda da bu gerekçeye dayalı olarak idari işlem hakkında yürütmenin
durdurulmasına karar verdiği konusunu arz ettiler. Şimdi tabi, idari yargı bunu belli
zorunluluklar nedeniyle veriyor, ona katılıyoruz fakat burada şöyle bir sorun çıkıyor:
Danıştay burada sadece idari işlemi durdurmuş olmuyor, aynı zamanda bu idari işlemin
dayanağı olan kanun hükmünün yürütmesini de durdurmuş oluyor ve bu anlamda 1961
Anayasası’nda Anayasa Mahkemesine verilen olayla sınırlı olarak iptal kararı verilmesi
benzeri bir yetki kullanmış oluyor. Anayasa Mahkemesinin iptal edebildiği bir kanun ile
137
ilgili olarak yürürlüğün durdurulmasına yönelik içtihada dair halen eleştirilirken acaba
Danıştayın bu yöndeki uygulamasını Anayasa’nın konumu bakımından söyleyecek bir
şeyleri var mı, yani bu konuda bizi bir aydınlatabilirler mi? Teşekkür ediyorum.
Prof. Dr. İl Han ÖZAY- Efendim, hemen cevap vereyim. Anayasa
Mahkemesindeki bir dostum bana kendi aramızdaki bir sohbette böyle bir sorunu
tartıştıklarını söyledi. Yani “Anayasa Mahkemesinin yürütmeyi durdurmak, yürürlüğü
durdurmak yetkisi içtihatla yaratılmış bir yetki varken Danıştayın ya da ilk derece idare
mahkemelerinin yürütmeyi durdurma kararı vermeleri doğru mudur? Bu Anayasa’ya aykırı
bir durum mudur?” diye. Şimdi dikkat ederseniz yargı önünde bulunan, adli yargı ya da
idari yargı, nerede bulunursa bulunsun idarenin bir tutum ve davranışı. Dolayısıyla Anayasa
Mahkemesine gönderdiği zaman Anayasa Mahkemesi 5 ay içinde bunu cevaplayacak ya da
5 ay geçtikten sonra ilk derece mahkemesi karar verecek, onun durdurduğu kanunun
yürürlüğü değil, onun durdurduğu idarî işlemin yürürlüğü. Dolayısıyla İstanbul’daki 2
Numaralı İdare Mahkemesi yürürlüğü durdurduğu zaman, bilmem İstanbul’daki 3 Numaralı
İdare Mahkemesi önünde aynı türde dava varsa ki var, hepsinde var nerdeyse, o devam
edecek ona. Yani kanunun, yasanın yürürlülüğünü durdurmuyor ilk derece mahkemesi…
Mehmet SAĞLAM- Durdurmak sonucunu doğuruyor diye düşünüyorum, yani o
anlamda…
Prof. Dr. İl Han ÖZAY- Ama o olaya münhasır olarak, o olaya münhasır olarak
durduruyor. Örneğin, bu yürütmeyi durdurma kararı verdiklerinde 2 Numaralı İdare
Mahkemesi, 2 Numaralı İdare Mahkemesinin önünde bilmem Şevket Demirel davası
varken, ki Danıştay’da da vardı da ben, şimdi haberim oldu Danıştay kararından
bilmiyordum buraya gelirken, haberim oldu ve kendi kendime kutlayacağım o kararı da..
Ne bileyim 5 Numaralı İdare Mahkemesinde de Cem Uzan’ın açmış olduğu davalar vardı.
Cem Uzan’ın açmış olduğu davalarda yürütmenin durdurulması söz konusu olmadı, söz
konusu olmadığı gibi, o mahkemede eğer Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş olsa
idi o kanun, yasa, efsunlu yasa dediğim o zaman 3 Numaralı İdare Mahkemesi de, 5
Numaralı İdare Mahkemesi de, Ankara’daki bilmem kaç numaralı idare mahkemesi de
Anayasa Mahkemesi’nin kararına uymak zorunda idiler. Ama Anayasa Mahkemesi karar
verinceye kadar yasanın yürürlüğü durmadı, durmadı. Anayasa Mahkemesi de zaten benim
paylaşmadığım bir gerekçe ile reddedince incelemeyi yapmak, onlar işte devam ettiler,
devam ettiler ve sevgili ve saygılı Danıştay da o meselede artık son. Kesmiş, bitmiş o olay!
Gönül ÖNBİLGİN- Peki. Bu konuda Sayın Evren Altay da bir iki kelime söylemek
istiyor.
Dr. Evren ALTAY- Evet. Efendim, bu konuda bilgim olduğu için söylemek
istiyorum. Sayın İl Han Özay Bey Anayasa Mahkemesinin İstanbul 2’nci İdare
Mahkemesinin başvurusunu reddettiğini söyledi. Tabi öncelikle şunu söylemek lazım,
Anayasa Mahkemesinde ilk inceleme uzun sürmüyor, 5 günlük raportörün inceleme süresi
10 gün içinde o ilk incelemenin karara bağlanması söz konusu. Biz ilk incelemelerde itiraz
yolu ile bize gelen dosyalarda şuna bakıyoruz; mahkemenin bakmakta olduğu davada
uygulayıcı bir kuralı bize getirmesi gerekiyor. İstanbul 2’nci İdare Mahkemesinin yapmış
olduğu başvuruda gerekçe yönünden kararda bir eksiklik tespit edildi. Bu eksikliği
tamamlaması nedeni için, bu gerekçe ile işin geri çevrilmesine karar verilmiştir. Fakat daha
sonra İstanbul 2’nci İdare Mahkemesi eksikliği tamamlamak yerine, davayı esastan karara
bağlamak yolunu seçmiştir. Danıştaya gelen temyiz dosyasında da Danıştay, Anayasa’ya
aykırılık iddiasını ciddi görmeyerek temyiz istemini karara bağlamıştır.
Prof. Dr. İl Han ÖZAY- Bir şey söylemek istiyorum…
138
Gönül ÖNBİLGİN- Peki, soruları alayım sonra mı, şimdi mi söylemek
istiyorsunuz?
Prof. Dr. İl Han ÖZAY- Hayır hayır, ben Sibel Hanıma ilişkin bir açıklamada
bulunmak istiyorum..
Gönül ÖNBİLGİN- Peki peki peki, tamam buyurun Turgut Bey, kendinizi tanıtın
yine de, kayda geçiyor.
Turgut CANDAN (Danıştay Yedinci Daire Başkanı)- Turgut Candan, Danıştay
Yedinci Daire Başkanı. Sayın Başkan kısa olsun diyecek ama, şimdi ben iki eleştiri bir de
öneri getirmek istiyorum. Onun için kısa olacak mı bilmiyorum ama, pek kısa olacağa
benzemiyor.
Gönül ÖNBİLGİN- Peki, Genel Kurulda olsaydı keserdim, ama şimdi bir şey
diyemeyeceğim.
Turgut CANDAN- İlk eleştirim değerli hocamız Sayın Özay’a. Şimdi, Hocam
İstanbul 2’nci İdare Mahkemesindeki bir yargıcın kendi umut ve temennilerinin yansızlığı
yitirdiği ve taraf olduğu şeklinde nitelendirdiğini söyleyerek eleştirdi. Ben
akademisyenlerin bilim adamların görüşlerine son derece önem veririm. Hatta yargıca
karanlıkta yol gösteren, ışık hüzmeleri olarak görüyorum bir kumandanın görüşlerine. Şunu
da itiraf edeyim: Öğretim üyeleri karşısında bu yaşıma karşı kendimi öğrenci gibi
hissederim. Ama bilim adamlarının görüşleri bana göre, iki farklı aşamada söylemeli, ya bir
uyuşmazlıktan önce, herhangi bir uyuşmazlık bazında olmaksızın söylemeli; ya da karar
verildikten sonra karar üzerinde düşünerek vermeli. Sanıyorum sorun burada. Sorun,
görülmekte olan bir davada bilim adamlarının taraflardan birine hukukî görüş
bildirmelerinde. Ben bunu kabul etmiyorum, ben bunu bir yargıç olarak kabul edemiyorum,
o yargıcın yerinde ben de olsaydım aynı şeyi yapardım. Bu yüzden hocam kusura
bakmasınlar o yargıcı kutluyorum ben. İkincisi değerli hocam yine tebliğin bir yerinde bir
yargıç isminden söz ederek eleştirdi. Şimdi bu oturumun başlığı da yargı bağımsızlığı,
yargıç güvencesi ve yargı kararlarının uygulanması. Şimdi böyle bir eleştiri, yargıç
üzerinde ya da yargıçlar üzerinde baskı etkisi yapabilecek bir eleştiri. Bunu özellikle
belirtmek istedim ama hocamın bunu amaçlı olarak yaptığını düşünmüyorum, duayen olma
ayrıcalığından yararlanarak bunları söylediğini düşünüyorum. Şimdi ikinci eleştirime
geçmeden bir öneride bulunmak istiyorum. Önerim şu; Sayın Atay ve Sayın Altay
tebliğlerinin başlığında, gerçi Sayın Atay’ın tebliğinin yarısı, başlığın yarısı diyelim; idari
yargı kararlarının uygulanması, dışarıda kendisi ile biraz görüştük gerçi ama bu konuyu,
“uygulaması” terminolojisini kullandı. Kullanılıyor, bu kullanılıyor ben de bir tarihte bunu
kullandım. Şimdi uygulama ya da uygulamak eylemi bir aktör gerektirir. Bu aktörde idare,
yani idari yargı kararlarını idare tarafından uygulanması oluyor. Şimdi idari yargı
kararlarının idare tarafından uygulanması denildiğinde idarenin idari yargı kararlarını
uygulayıp uygulamama ya da uygulama biçimi konusunda yetki sahibi olduğu izlenimini
alıyorum, bu kullanıldığında. Oysa idarenin böyle bir yetkisi yok. Özellikle idari yargı
kararlarının kendiliğinden olan sonuçları bakımından böyle bir yetkisi yok, olamaz da
hukuk devletinde böyle bir şey olamaz. Bu şekildeki bir anlam tutuk adalet anlayışa
gönderme yapıyor. Ben 35 yıllık bir yargıç olarak tutuk adalet anlayışının sözcüklerin,
terimlerin anlamlarında da olsa varlığını sürdürmesini şahsen içime sindiremiyorum. Bu
yüzden ben, zaten kanunda idari yargı kararlarının uygulanması demiyor, kararların
sonuçları ya da idari yargı kararlarının gereklerinin yerine getirilmesi diyor. Bu yüzden ben
bir öneride bulunmak istiyorum; bundan böyle idari yargı kararlarının uygulanması yerine
idari yargı kararlarının gereklerinin yerine getirilmesi ibaresi kullanılsın. İkincisi de şu;
idari yargı kararlarının uygulanmaması teması yerine, idarenin yargı kararlarına direnmesi
139
sözcüğü, bu gerçek anlamda bu bir direnmedir, başka bir şey değildir. Önerim bu. Eleştirim
Sayın Atay’a. Sabah, pardon, aradan önceki konuşmasında, iptal kararlarının idari işlemin
yapıldığı tarihten itibaren ortadan kaldırıcı etkisinin düzenleyici işlemler bakımından
tartışılabileceğini söyledi, tartışıldığını söyledi. Ben şahsen idari yargının doğuş tarihinden,
başlangıç tarihinden, itibaren böyle bir tartışmanın olduğunu hatırlamıyorum, yeni belki
tartışılıyor olabilir. Ayrıca bunu doğru da bulmuyorum. Böyle bir tartışma idari yargıyı
etkin kılmaz, aksine idari yargıyı güçsüzleştirir, etkisizleştirir, bunun yararı da yok. Altıncı
Dairenin kararlarından söz etti, ben o kararları bilmiyorum ama o kararları incelersek
sanıyorum olayın özelliği sebebi ile farklı nedenlerle bir genelleme değil ama olay üzerine
uygun bir çözüm ürettikleri bulunabilir. Onu öyle düşündüm. Teşekkür ederim.
Gönül ÖNBİLGİN- Peki bir sorunuz yok bu durumda, ama siz buyurun
cevaplamak isterseniz Sayın Özay, duayen Hocam.
Prof.Dr. İl Han ÖZAY- Efendim, şimdi duayen sıfatını memnuniyetle kabul
ediyorum. Öyle olmamakla beraber Yıldızhan Yayla var hayatta, Ülkü Azrak var. İkincisi,
o yargıcı kutlamanızı geri alın, çünkü yargıç değil o hanım, Radikal’de yazan Funda Özkan
isimli bir hanım ve efendim, onun gazeteye yazdığı davalı olan TMSF tarafından kendisine
imzalatılmış. Sebebi de benim şu ismim var ya bu ismimi bilmeyen birleşik olarak “İlhan”
diye yazıyor, hayır orada “İl Han” böyle ayrı ayrı, şeyi bile saymış, benim uzun unvanımı,
tam 134 dijitli. “İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku ve İlimleri Ordinaryüs
Profesör Doktor Sıddık Sami Onar Uygulama ve Araştırma Merkezi Müdürü” diye. O
bakımdan da görüşünüzü saygıyla karşılıyorum ama, reddediyorum yani o. Sibel İnceoğlu,
beni son derece ilgilendiren, bilmiyordum buraya gelinceye kadar bir bildiri sundular. Bir
noktasını eksik bıraktı. İtalya’da Hakimler ve Savcılar Kurulunun Başkanı
Cumhurbaşkanıdır ama disiplin yargılamasını yaparken. Cumhurbaşkanı, işte bizdeki
Adalet Bakanının bulunmadığı hallerde müsteşarın başkanlık etmesi vesaire gibi
Cumhurbaşkanı tabi her dakika oraya gelmez; bu bir. İkincisi, Adalet Bakanı bu Kurulun
içinde yoktur. Olmadığı için de tek olanağı; itiraz etme, işte şunu yapmak, bunu yapmak ve
o Kurul 33 kişiden oluşmaktadır, 33 kişi. Ve o kurulun içinde, her derecedeki yargıcın
kendi temsilcisini seçip göndermek hakkı vardır. “Ne demek her derecedeki yargıç?” Sulh
yargıçları, bugün üstündeki neyse, asliye yargıçları orada istinaf mahkemeleri de var.
İstinaf mahkemeleri üyeleri velhasıl demokratik usullerle seçerler onu, öyle olduğu için de
o Kurul tam anlamıyla yargının bağımsızlığını koruyan ve gözetebilen bir Kuruldur. Ben
bunu daha önce kaç kere söyledim de unutuldu tabi, sunduğum bildirilerde vesaire şimdi
sizin onu tekrar gündeme getirmeniz beni mutlu etti. Çünkü hani efsunlu yasayı boş
vereyim de bir tane hakimler ve savcılar benim kanıma göre Yüksek Hakimler ve Savcılar
Kurulu bizdeki; çünkü sadece Danıştay ve Yargıtay mensupları orada temsil ediliyor,
bilmem Şırnak’taki, varsa, sulh yargıcının oraya temsilci gönderme olanağı yok.
Gönül ÖNBİLGİN- Peki teşekkür ediyorum. Sayın Turgut Candan’ın açıklamaları
üzerine Sayın Atay’ın bir cevabı olacak herhalde, bir iki dakika. Buyurun.
Dr. Ethem ATAY- Şimdi, tabi bu “uygulaması” kelimesine biraz takılmada biraz
haklılık payı var. Oradaki Fransızca “execute” kelimesinin kökenine bakarsak, idam etme
cezası da bunun içerisine giriyor, ama uygulamanın içerisinde zaten gerekleri yerine
geliyor. İdarenin yargı kararını acilen ivedi bir şekilde yerine getirmesi gerekiyor, hatta
oradaki 30 günlük süreyi de beklemesi gerekmez, mutat uygulamaları gereğince iki günde
yapacağı işi 22 günde yapıyorsa bu da tabiî ki hukukî bir sorumluluk vesaire var. Burada
herhangi bir sıkıntı yok. Ancak, “mahkemenin kararının yerine getirilmesi hususunda
idarenin hiçbir takdir yetkisi yoktur” hususuna katılmam mümkün değil. Verilen mahkeme
kararının maliyeti gereğince idarenin o gerekçeleri de dikkate alarak işlem yapma
140
hususunda takdir yetkisi vardır. Bunu yargı organına veremez, bu hususta bağlı yetkinin
olduğu bir durum var vesaire. O zaman tabii ki mahkeme kararının gerekçesine göre
hareket edecek, başka bir hareket alanı yok ama onun dışında mahkeme kararı gereğince
birden fazla seçenek söz konusu ise tabii ki idare takdir yetkisinden bir tanesini
kullanabilecektir. Burada yargı kararını yerine getirecek aktörün intihar etmesi başka
birisinin olması da mümkün değildir. Eğer oradaki eleştirinizdeki hassas noktayı biraz
anlayamadım ama, bu zaten Fransa’da da, Türk Hukukunda tartışmalı olan husus. İdarenin
yerine getirmesi hususunda herhangi bir sıkıntı yok, idarenin bunu hukuka uygun bir
şekilde yerine getirip getirmeme hususunda bir tartışma var. Tabiî ki idarenin birtakım
direnci ve hatta Fransa ona çirkinlik yaptı falan da diyorlar, yani orada biraz kaçamak bir
şey arıyor falan. Bunların önlenebilmesi için Fransa’da denetimi, yöntemler getirmesinin
sebebi de bu. Teşekkür ediyorum.
Gönül ÖNBİLGİN- Peki Sayın Atay. Bu çok uzun bir tartışma ve konferans
konusu nerdeyse, iki dakikada bitmeyecek bir şey. Sibel Hanım, buyurun.
Doç. Dr. Sibel İNCEOĞLU- Sayın Hocamın söyledikleri ile ilgili bir iki şey
söyleyeceğim. Şimdi 2005 dönemi ile ilgili bir-iki değişiklik oldu, bu Yüksek Yargıçlar
Kurulunun yapısında. Yüksek Yargıçlar Kurulunun başkanı Cumhurbaşkanıdır ama disiplin
dairesi ayrıdır. Dolayısıyla disiplin dairesinde Cumhurbaşkanı kesinlikle yer almaz; başkan
yardımcısı yani, (Başkanı) Cumhurbaşkanı olan Yüksek Yargıçlar Kurulunun başkan
yardımcısı başkanlık eder. Dolayısıyla iki, haklısınız Adalet Bakanı kesinlikle yer almaz.
Gönül ÖNBİLGİN- Tabi, tabi hiçbiri yok. Yani siyasi hiç kimse yok..
Doç. Dr. Sibel İNCEOĞLU- Kurulun üçte ikisi dediğiniz gibi yargıçlar tarafından
ama üçte biri parlamento tarafından seçilmektedir. Dolayısıyla tamamı yargıçlardan
oluşmamakta. Bir de ben internet sitesinden yeni bastım yirmi yedi kişi olarak görünüyor
toplam adetleri, ama tekrar kontrol edeceğim sizin uyarınız üzerine.
Prof. Dr. İl Han ÖZAY- Yirmi yedi, altı kişi belki öldü.
Gönül ÖNBİLGİN- Evet, buyurun beyefendi siz.. Bitti mi, o zaman bitti ise
geçelim o zaman.
Doğan SOYARSLAN- Peki Doğan Soyarslan…
Gönül ÖNBİLGİN- Bir dakika, kendinizi tanıtın Doğan Soyarslan, unvanınız?
Doğan SOYARSLAN (Çankaya Üniversitesi Öğretim Üyesi)- Doğan Soyarslan
Çankaya Üniversitesi öğretim üyesiyim.
Gönül ÖNBİLGİN- Tamam.
Doğan SOYARSLAN- “Bu Kurul aynı zamanda ceza yargılaması mı yapıyor?”
diye bir soru geldi aklıma. Amerika’da da aynı şey söz konusu olmasın?, Peki disiplin
soruşturmasının akıbeti ceza yargısına ne kadar bağlı İtalya’da incelediniz mi onu?
Gönül ÖNBİLGİN- Başka bir şey yoksa…Tamam, teşekkür ederim.
Doç. Dr. Sibel İNCEOĞLU- Şimdi ceza yargılaması ile disiplin yargılaması
birbirinden farklı, yani ikisi birbirine bitişik değil, bir ceza yargılaması da değil, tabi
disiplin yargılaması. Ama yargı çapında ayrıca bir ceza yargılaması yapılması mümkün.
Şimdi net yanıt vermek istemiyorum, çünkü net hatırlamıyorum çünkü bu ikisi arasındaki
ilişkiyi koymadım; yanlış hatırlamıyorsam şöyle bir hüküm vardı kanunda: “Ceza
yargılaması, disiplin yargılaması ya da ceza yargılaması disiplin yargılamasını etkilemez”
şeklinde bir hüküm vardı yanlış hatırlamıyorsam. Dolayısıyla aynı süreç içinde de devam
edilir ama yine yanlış hatırlamıyorsam; ceza yargılaması sonucunda maddi olaylarla ilgili
bir karar verilmişse yani olayın gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda kusur ile ilgili bir
şeyden bahsedildiğinde ve maddi olay bakımından bir karar verilirse, o zaman bu disiplin
141
yargılaması için bağlayıcı olabiliyor diye hatırlıyorum. Yine rezervimi tutarak, yani
tebliğimin içine almadım bu konuyu ama, hatırladığım kadarıyla böyleydi.
Gönül ÖNBİLGİN- Çok teşekkür ederim. Buyurun. Biraz bu taraftan alayım, sonra
sizi. Buyurun, size söylüyorum; isminiz, soyadınız, unvanınız?
Oğuzhan DEMİR (Ankara 14. İdare Mahkemesi Üyesi) - Ankara 14. İdare
Mahkemesi Üyesi Oğuzhan Demir.Benim iki sorum olacak, birisi Sayın Ethem Atay’a,
diğeri de Evren Altay Bey’e. Birincisi, tebliğinizin sunulması, bir yerde düzenleyici işleme
dayalı birel bir idari işleme karşı açılmış bir davada yargı yerinin kendiliğinden düzenleyici
işlemi de iptal edebileceği şeklinde bir görüş belirttiniz yanılmıyorsam. Bence bu oldukça
tartışmaya açık bir görüş şu açıdan: Birincisi, bu yargı denetiminin bir önemli bir özelliği,
yani genel benimsenmiş bir özelliği, kendinden harekete geçememesi, özellikle bizim Kara
Avrupası Hukukunda. Bir yerde uygulama açısından doğuracağı diğer sonuç da, örneğin bu
özellikle Danıştayın görevine giren düzenleyici işlem ise doğrudan onu iptal edemeyip,
görevsizlik kararı ile Danıştaya gönderecek bunu. Ama yargı yerinin kendinden harekete
geçememesi şeklinde hep açıklanıyor, böyle anlatılıyor. Bu açıdan bunu nasıl
yorumluyorsunuz ? Diğeri de Sayın Raportör Evren Altay Beye soracaktım da. Aslında
konumuz daha çok idari yargı kararlarının bağlayıcılığı sonuç ve yetkileri ile ilgili.
Kendisinin de sunumunun bir yerinde, yargı yerlerinin kararlarının gerekçeleri ile bağlayıcı
olması şeklinde bir ifade kullanmıştınız. Ben Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçeleri
ile ilgili bir şey sormak istiyordum, şimdi çok uzun zamandır karşılaştığımız bir sorun; bu
Kabahatler Kanununun 3’üncü maddesinin 1-A düzenlemesinde açıkça adli yargıyı
görevlendirmeme durumunda bu idari yaptırımlarda, adli yargının görevlendirilmesi gibi
bir durum söz konusu. Şimdi sürekli önümüzde bizim görevsizlik kararı ile beraber sulh
ceza mahkemelerinde önümüzde idari para cezaları ile ilgili davalar gelmekte. Şimdi
Anayasa Mahkemesi örneğin bu 506 sayılı Yasa’nın 140’ıncı maddesinde sulh ceza
mahkemesine itiraz edilecek şeklindeki düzenlemeyi iptal ediyor. Bu gerekçesi de bizim
Anayasamızdaki idari yargı ve adli yargı ayrılmaz…
Gönül ÖNBİLGİN- Bırakın, sorunuzu sorun.
Oğuzhan DEMİR- Şunu soracaktım: Şimdi Anayasa Mahkemesinin orada
gerekçesi bu tür idari yaptırımlarda idari işlem şeklinde verilen idari para cezalarını karşı
görevli yargının idari yargı olması şeklinde. Yalnız Anayasa Mahkemesinin buradaki
sonucu oradaki düzenlemenin iptal edilmesi sonucunda bir idari yargıyı açıkça
görevlendiren bir hüküm de bulunmuyor. Bu durumda, yani oradaki gerekçenin
bağlayıcılığı konusunda…
Gönül ÖNBİLGİN- Anlaşıldı anlaşıldı, teşekkür ederim. Buyurun, öncelikle siz
başlayın.
Evren ALTAY- Anayasa Mahkemesinin gerek kararlarının gerekçesi, yasama
organına bağladığı gibi mahkemelere de bağlı kuşkusuz. Anayasa 153’üncü maddesinde de
bu şekilde söyleniyor, ama bahsettiğiniz Kabahatler Kanunu 3’üncü maddesinin iptali
yolundaki kararın gerekçesi gözetilmeli. Fakat daha sonra yasa koyucu yeni bir yasal
düzenleme yaptığından mahkemelerin bu konuda kendileri inisiyatif alarak mahkeme kararı
gerekçesini gözeterek var olan yasal düzenlemeyi göz ardı edemeyeceklerini, ancak o
mahkeme kararını Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesini gözeterek eğer ona uygun
olmadığını düşündükleri takdirde, söz konusu yasal düzenlemeyi Anayasa Mahkemesine
itiraz yolu ile başvurmaları gerektiğini düşünüyorum. Teşekkür ederim.
Gönül ÖNBİLGİN- Buyurun.
Ethem ATAY- Efendim, şimdi bir bireysel işlemde dava konusu edilmesi halinde,
işlemin dayanağı olan düzenleyici işlemin hukuka aykırılı halinde, yargının buna karar
142
vermemesi gerektiğini siz “ultra petita” dediğimiz yargıcın talebin fazlasına hükmedemez
ilkesine şey yapıyorsunuz, fakat bu iptal davasının mahiyetinden hareket edersek, iptal
davasının varlığı, hukuk düzenindeki hukuka saygıyı sağlamak, gerçekleştirmek. Burada
hukuk düzeninin şöyle bir dava dilekçesi önümüze geldiği zaman buna nasıl karar
vereceksiniz? “Şu tarihte sayımı yapılan idari işlem, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun
2’nci maddesi hükümleri çerçevesinde hukuka aykırıdır, iptal edin!” dendiği zaman sizin
buradaki değerlendirmenizde yetki-şekil-sebep-konu-amaç unsuruna geldiği zaman vesaire
orada, bir işlemin dayanağını da değerlendirmek durumundasınız. Siz orada sadece “ben
işlemi burada hukuka aykırı bilir işlemi kabul ediyorum, bu görüşü de kabul ettim zaten.”
Bunun çok olumsuz neticeleri var. Birincisi, Danıştay kararlarında deniliyor ki, idare
benzer durumlardaki alınmış olan kararları mahkeme kararlarına gerek olmadan uygulamak
durumundadır. Bu da hukuk devletinin hukuka saygılı, idarenin bir gereğidir; birinci husus
bu. İkincisi, Anayasamızın kanunlarında eşitlik prensibi var. Şimdi burada temelindeki
hukuka aykırılığı bile bile bunu göz ardı ettiğiniz zaman oradaki bu işlemin kapsamına
girecek olan kişiler arasında, ki biz tefrike hukukî zemin hazırlamış oluyorsunuz. Üçüncü
olarak, yargıç talep edilenden fazlasına iptal davalarında hükmediyor, etmelidir de. Zaten
Fransız hukukunda bunu bu şekilde yargı kararları ile aşmaya başladı. Hatta düzenleyici
işlemlerin, sebebiyet, onun dayanağı olan bireysel işlemler açısından da dayanağını ortadan
kaldırdığından dolayı birtakım sorunları aşabilmek için orada yargıç veya Danıştay şuna
hükmediyor, diyor ki: “Bu düzenleyici işlemi ben iptal ediyorum ama bunun dayanağını
oluşturan şu şu işlemler hakkında hüküm doğurmaz” diyor. Çünkü bundaki amaç nedir;
kamu yararı, kamu düzeni vesaire. Bu anlamda düzenleyici işlem de denetlenebilir diye
düşünüyorum. Bu yönde zaten bana göre yargı yerlerinin asli işlevlerinden bir tanesi de
bireyin hak ve hürriyet alanını genişletmektir. Daraltıcı anlamıyorum demokrasiye ve
hukuk devleti kanaatine de biraz uygun düşmediğini düşünüyorum. Teşekkür ediyorum.
Gönül ÖNBİLGİN- Sabrınıza sığınarak bir soru daha olacak.
Salim ÖZKAN (Emekli Danıştay Başkanvekili)- Efendim ben Sayın Sibel
İnceoğlu’na, sorum değil de onun bir görüşünü almak isteyeceğim. Hakimler Savcılar
Yüksek Kurulu, malumualiniz bir mahkeme değil, nihayet bir kurum ve bu kurum disiplin
sistemi konusunda son yetkili. Sorum şu olacak: Acaba Hakimler Savcılar Yüksek
Kurulunun nihai kararları yargısal denetime tabi tutulursa, tutulduğu takdirde bahsettiğiniz
bu şeffaflık vesaire diğer sakıncaları giderir mi gidermez mi; daha doğrusu yeter mi,
yetmez mi? Bunu öğrenmek isteyecektim. Bir bilgi olarak şunu da ilave edeyim: Hakimler
Savcılar Yüksek Kurulu, ben sekiz sene o konuda hizmet verdim ve Adalet Bakanlığında da
ceza işlerinde dokuz sene bu konuları soruşturdum, gerçekten, özellikle hakimlerin,
mesleğin vakar ve haysiyetine uymayan fillerinden dolayı işledikleri suçlarda kılı kırk
yarar, o çok güzel inceleme yaparlar. Ve ben isterdim ki, Hakimler Savcılar Yüksek,
Kurulu veyahut da Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü o dosyaları size versin ve
inceleyebilesiniz, ama bu gerçekten mümkün olmamış, buna gerçekten çok üzüldüm.
Teşekkür ederim.
Doç. Dr. Sibel İNCEOĞLU- Evet, yargı denetimi tahmin ediyorum büyük ölçüde
bu sorunlar giderilmiş olur. Ama tabi nasıl bir yargı denetimi olacağı da önemli, yani
sadece dosya üzerinden bir hukukîlik denetimi olursa buradaki sorunları tam olarak
gidermeyebilir diye düşünüyorum. Yani, özellikle maddi olayların tartışılması gerekirliği
durumlarda sadece hukukî denetimlik yapan bir yargıya başvurma imkanı olursa bu tam
olarak problemleri gidermeyebilir. Dediğiniz gibi, keşke açık olsaydı, biz de diğer ülkelerde
olduğu gibi, çok özeniyorum yargıç eti diye koca koca kitaplar yazıyorlar, kendi kararlarını
143
yazıyorlar, gösteriyorlar şu davranış şudur, bu davranışın cezası budur diye. Ama
Türkiye’de böyle bir şey yapmak mümkün olmuyor maalesef.
Gönül ÖNBİLGİN- Teşekkür ediyorum. Ben daha fazla soru alabilirim ama,
vaktimizin kalmadığını düşünüyorum. Peki bir soru daha alabilirim, buyurun.
Turan FALCIOĞLU (Danıştay Beşinci Daire Başkanı) - Efendim, Sayın Ethem
Atay Danıştay Beşinci Dairesinin düzenleyici işlemler konusundaki içtihadından bahsetti…
Turan Falcıoğlu, Danıştay Beşinci Dairesi Başkanıyım. Şimdi, bu konu tabi düzenleyici
işlemlerin iptali halinde, düzenleyici işlemler önceki düzenleyici işlemler kendiliğinden
yerine gelir mi? Bu teoride tartışmalı bir konu. Beşinci Dairemizin son içtihatları
gelmeyeceği yolunda. İptal çerçevesi, idarenin durumunu inceleyerek yeniden o eksikliği
giderici işlem tesis etmesi gerekir o yönde. Ancak Evren Altay Bey’in bahsettiği bir karar
var, ona ben de katılmıştım. Sosyal Sigortalar Kurumu personeli hakkındaki bir
yönetmeliği tümden ortadan kaldırıp, sadece bir maddelik bir Resmi Gazete yayını “falanca
yönetmelik ortadan kaldırılmıştır” diye bir işlem yaptı. Bu işlemi Danıştay Beşinci Dairesi
iptal etti, eski yönetmelik yerine getirildi. Çünkü o alanı tamamen idarenin takdirine bırakır
hale gelmişti. Yani objektif kurallar içeren yönetmeliği kaldırıp, yerine de yeni yönetmelik
getirmeyerek bırakmıştı, açıkta bırakmıştı. O yönde Beşinci Dairenin bir iptal kararı var,
Dava Daireleri Kurulunda zannediyorum, o zaman bu görüş kabul edilmedi. Düzenleyici
işlem eğer ortadan kalktı ise, yeni bir düzenleyici işlem yapmak idarenin takdiri içindedir,
çünkü her düzenleyici işlem bulunduğu koşulların problemlerini giderici düzenleme içerir.
Eğer yeni bir düzenleyici işlem yapılıyorsa, bu demek ki yeni ihtiyaçlar doğdu. İdarenin
takdirindedir, ama tabiî ki iptal kararı çerçevesinde yerine getirilmesi gerekir.
Uygulamamızın bu yönde olması nedeniyle bir bilgi olarak arz ediyorum. Bir de, Sayın
Sibel İnceoğlu’nun yargıca yönelik disiplin süreci ile ilgili görüşlerine de uygulamadan bir
iki katkıda bulunmak istiyorum. Adalet Bakanlığının yargıcın şikayeti üzerine, ama bu,
kendiliğinden değil, herhangi bir vatandaş tarafından yargıcın şikayeti durumunda Adalet
Bakanlığınca incelenip, “soruşturmaya gerek yoktur, disiplin yönünden” şeklindeki
işlemleri dava konusu edilebilir. Etkili bir işlem olarak kabul ediyoruz, bakıyoruz, eğer
şikayetçi değilse, bunun soruşturulması gerekir şeklinde karar veriliyor. İkinci bir, yine son
dönemde gelişen bilgisayar, müfettişlerin hal kağıtları kişiye, buna dayanarak Hakim ve
Savcılar Yüksek Kurulu her türlü işlemi alıyor. Müfettişlerin hal kağıtlarında tespit edilen
durumun iptali için dava açılması durumunda bu da iptal davasına konulabilir işlem diye
düşünülüyor, bu yolla aşılmış durumda. Yani Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulunun
işlemleri dava konusu edilemiyor. Bana göre edilmesi gerekir, edilemiyor. Ama ön işlemler
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna gitmesi için hazırlık işlemleri ile ilgili etkili işlem
ise, bunlar dava konusu edilebilir şeklinde; Dairemizin de görüşü o görüşte.
Gönül ÖNBİLGİN- Teşekkür ediyorum Sayın Falcıoğlu. Çok kısa lütfen, kendinizi
tanıtın.
Işın EZEN (Danıştay Üyesi) - Işın Ezen, Danıştay üyesiyim, Hakimler ve Savcılar
Genel Kurulunda şu anda görev yapıyorum. Sayın Sibel İnceoğlu’nun Hakimler ve Savcılar
Yüksek Genel Kurulunda siyasi organların, siyasi nitelikli kişilerin bulunması ve Hakimler
ve Savcılarla ilgili müfettiş, teftiş kurulunun Adalet Bakanlığına bağlı olması konusundaki
eleştirilerine yürekten katılıyorum. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunda disiplin
soruşturması ile ilgili konularda Adalet Bakanı, Kurula katılmamaktadır. Onun yerine
yüksek hakim niteliğindeki, yüksek yargıç sıfatını taşıyan yedek üye katılmaktadır.
İtirazları inceleme aşamasında onbir kişiden oluşan kurul karar vermekte, bunun sadece bir
tanesi Adalet Bakanlığı müsteşarı idari kişi durumundadır. Ve burada itirazları inceleme
kurulunda yapılan disiplin soruşturması, Yargıtayın hakimler ve savcılar ile ilgili ceza
144
yargılaması sonucuna bırakılmaktadır çoğunlukla. Yani bilirkişi incelemesi, tanık
dinlenmesi gibi yollara başvurulmamakla birlikte, maddi olayların tespiti yönünden
Yargıtayın ilgili ceza dairesinin kararı, kurul kararlarının verilmesinde yardımcı olmaktadır.
Ayrıca terfilerle ve disiplin cezaları ile ilgili kararlar da gerekçelidir. Teşekkür ederim.
Gönül ÖNBİLGİN- Buyurun.
Doç. Dr. Sibel İNCEOĞLU- Muhakkak gerekçelidir, ama biz bilmiyoruz, problem
orada diye düşünüyorum. Yani taraf olan kişi de bilmiyor işin ilginç tarafı, yani uygulanan
cezanın verildiği kişiler de bilmiyor. Benim gördüğüm ve karşılaştığım hakimlerin
ilettikleri bana dosyalarını da verdiler, hiçbirinde gerekçe yok. Hayır karar hükmü tebliğ
ediliyor ama, kararın gerekçesi tebliğ edilmiyor. Benim gördüğüm dosyalarda yoktu. Yasal
düzenlemede Adalet Bakanının disiplin ile ilgili kararlarına katılmayacağına ilişkin bir şey
görmedim ben; müsteşar fiiliyatta katılmıyor o zaman. Müsteşarın katılmamasıyla ilgili de
bir düzenleme yok, muhtemelen müsteşar katılıyor. Dolayısıyla, yine siyasi bir etkilenme
söz konusu. Bir de, tabi ceza dava açılmamış olan da çok sayıda şey yapılabiliyor, yani tabiî
ki ceza davası olduğu zaman o etkiliyor, haklısınız. Ama ceza davası açılmadığında da
pekala disiplin cezası verilebiliyor, hatta meslekten çıkarılma cezası da verilebiliyor,
beklenmeden ceza davasının sonucu. Dolayısıyla tekrar çıkarıldıktan sonra tekrar ceza
davasında beraat etse hiçbir işe yaramayacak. Yani dolayısıyla bu tür sorunlar da maalesef
var. Teşekkür ediyorum.
Gönül ÖNBİLGİN- Ben de teşekkür ediyorum.Vaktimiz sınırlı olduğu için burada
kesiyorum artık tartışmaları. Değerli öğretim üyelerimize, meslektaşlarıma, dinleyicilere
çok teşekkür ediyorum. Yukarıda sizler için yemeğimiz var, sizleri hepinizi oraya davet
ediyorum, buyurun efendim.
(ARA)
145
146
İKİNCİ OTURUM
AÇIŞ KONUŞMASI
147
148
OTURUM BAŞKANI: Sinan YÖRÜKOĞLU ∗
Sayın Yılmaz Aliefendioğlu’nu, Sayın Billur Yaltı’yı, Sayın Osman Doğru’yu ve
Sayın Oğuz Sancakdar’ı davet ediyorum; buyurun efendim. Efendim, toplantımızın genel
konusu “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Yargı Sistemimize Göre Konumu ve Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının İdari Yargıcın Vereceği Kararlara Etkisi”. Bunu
çeşitli boyutlarla tartışacağız. 4 Kasım 1950’de imzalanıp 3 Eylül 1953’de yürürlüğü giren
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 18.5.1954’de Türkiye tarafından imza edilerek iç
hukukumuzun da bir parçası haline gelmiştir. Bununla birlikte, uygulamada özellikle yargı
alanında pek çok hukukî sorunun da tartışılmaya başlandığını bilmekteyiz. 1982
Anayasası’nın 90’ıncı maddesinin 4’üncü fıkrasının usulüne göre yürürlüğe konulan
milletlerarası anlaşmaların kanun hükmünde olduğunu öngören hükmünde yer alan, “kanun
hükmünde olma” ibaresi, bu konuda pek çok tartışmayı da beraberinde getirmiştir. 2004
yılında yapılan Anayasa değişikliği sonucunda anılan fıkraya eklenen cümle ile getirilen ve
usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası
anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi sebebi ile çıkabilecek
uyuşmazlıklarda, milletlerarası anlaşma hükümlerinin esas alınacağını öngören
düzenlemenin, konuya açıklık kazandırdığını da belirtmek istiyorum. Bu toplantımızda,
insan hakları konusunda iç hukukumuzda doğrudan uygulanabilme olanağı bulunan ve yasa
üstünlüğü kural olarak artık kabul edilmesi gereken Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni ve
bu Sözleşme’yi yorumlayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının başlangıçta da
belirttiğim gibi, idari yargıcın vereceği kararlara etkisini çeşitli yönleri ile tartışacağız.
Tartışmaya, geçmeden önce bir hususu belirtmek isterim ki, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’nin sağladığı güvence ikinci bir güvencedir. Sözleşme insan haklarının
korunmasına ilişkin bir ulusal sistemin yerini almak için değil, buna ek bir uluslararası
güvence olarak düşünülmüştür. Bu itibarla, insan haklarının ülkemizde asıl güvencesinin
uygulayıcılar, hukukçular ve her şeyden önce de ulusal yargı olduğunu unutmamak gerekir.
Dolayısıyla Strazburg’dan önce insan haklarına bizler sahip çıkmalıyız. Toplantımızı
değerli bilgileri ile aydınlatacak olan sayın konuşmacılarımızı kısaca tanıtmak istiyorum.
Prof. Dr. Sayın Yılmaz Aliefendioğlu, bildiğiniz gibi eski bir Danıştay mensubu. Sayın
Aliefendioğlu, 1950 yılında Harp Okulundan, 1962 yılında da Ankara Üniversitesi Hukuk
Fakültesinden mezun oldu. Ankara Hukuk Fakültesinde vergi hukukunda doktor unvanını
elde etti. Sırası ile sonradan Mali Hukuk Doçenti, 2001 yılında da Anayasa Hukuku dalında
da profesör oldu. 1965 yılında Danıştaya giren Aliefendioğlu, Danıştay üyesi olarak
görevini sürdürürken Cumhuriyet Senatosunca 1979 yılında Anayasa Mahkemesi üyeliğine
seçildi. Bu görevinden yaş haddi nedeniyle 1995 yılında emekliye ayrıldı. Sayın
Aliefendioğlu halen Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesinde lisans ve yüksek lisans
dersleri vermektedir. Yılmaz Aliefendioğlu’nun konusu ile ilgili üç kitabı, doksan civarında
çeşitli dergi ve kitaplarda yayınlanan makale, inceleme ve raporu bulunmaktadır. Burada
özel bir notumu da iletmek isterim; Sayın Aliefendioğlu ile aynı oturumda bulunmak benim
için de heyecan verici bir durum. Çünkü ben 1975 yılında Danıştay Dokuzuncu Dairesinde
çalışmaya başlamıştım, başka bir daireden oraya gitmiştim kendileri o dairede üyeydiler.
Zamanın ne kadar çabuk ve süratli geçtiğini de görüyorum. Hoş geldiniz
Prof. Dr.Yılmaz ALİEFENDİOĞLU- Hoş bulduk. Efendim, Sayın Başkana önce
teşekkür ediyorum. Yıllar içinde ne kadar değiştiğimiz de belli oluyor. Fakat ben Sinan Bey
ile, Sayın Başkanla Danıştay Dokuzuncu Dairede çalıştığım dönemde ve şu anda da burada
bulunmaktan da gurur duyduğumu belirtmek isterim. Şu anda bir, ufak bir şeyi de söylemek
∗
Danıştay Başkanvekili
149
isterim. Bu konuda Genel Kurulda uzun süreler çalıştım, şimdi yeniden burada bulunmak
da bana heyecan veriyor. Bunun için Sayın Başkana ve değerli arkadaşlarıma, görevli
arkadaşlarıma teşekkürlerimi sunmak istiyorum.
Sinan YÖRÜKOĞLU- Efendim biz teşekkür ederiz. Sayın Prof. Dr. Billur Yaltı,
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Vergi Hukuku Ana Bilim Dalında profesör olan
Sayın Yaltı, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1984 yılında mezun oldu.
Doktorasını İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Mali Hukuk bölümünde
vererek doktor unvanını elde etti. Billur Yaltı, Vergi Hukuku dalında 1997 yılında doçent,
2003 yılında da profesör oldu. Vergi Hukuku alanında yedi kitabı yayımlanan Yaltı’nın
çok sayıda uluslar arası ve ulusal dergilerde makalesi ve bildirisi bulunmaktadır. Prof. Dr.
Osman Doğru, 1983 yılında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun olan Sayın
Doğru, 1992 yılında Kamu Hukukunda doktor unvanını elde ettikten sonra, 1994 yılında
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde yardımcı doçent, 2000 yılında doçent, 2006
yılında da aynı fakültede profesör oldu. Çalışmaları daha çok insan hakları, hukuk alanında
yoğunlaşmıştır. İnsan Hakları, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin içtihatlarının
Türkçe’ye çevrilmesinde çaba göstermiştir. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel
Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı Başkanı olması, Sayın Doğru halen İnsan Hakları
konularında lisans, yüksek lisans ve doktora dersleri vermektedir. İnsan Hakları ve Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi alanında yayınlanmış kitapları bulunmaktadır. Sayın Doç. Dr.
Oğuz Sancakdar, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1989 yılında mezun
olmuştur. 1998 yılında doktora tezini tamamlayarak doktor unvanını elde etti, 1999 yılında
yardımcı doçentlik kadrosuna atanan Sayın Sancakdar; 2005’te “İdare Hukuku Doçenti”
unvanını aldı. Doç. Dr. Sancakdar, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü
Kamu Hukuku Ana Bilim Dalında İmar, Memur Hukuku alanlarında yüksek lisans ve Su
Hukuku ile Disiplin Hukuku alanında da doktora dersi vermektedir. Ayrıca, Avrupa Birliği
Ana Bilim Dalında da yüksek lisans dersi, İstanbul Kültür Üniversitesinde de Avrupa İnsan
Hakları Kararlarının Türk İdare Hukukuna etkileri konularında doktora dersi vermektedir.
Konusu ile ilgili olarak muhtelif dergilerde yayımlanmış çok sayıda makale ve bildirisi
bulunmaktadır. Efendim, sıraya göre Sayın Aliefendioğlu, bildirilerini sunmak üzere,
buyurun.
***
150
İKİNCİ OTURUM
BİLDİRİLER
151
152
ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERİN İÇ HUKUK KARŞISINDA DURUMU
Prof. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu ∗
GİRİŞ
Çağımızda, temel hak ve özgürlüklerin korunmasında ve iç hukuk normlarının
yorumunda uluslararası sözleşmelerle oluşan hukuk, doğrudan yada dolaylı olarak etkili
olmaktadır. Devletler hukukunda, sözleşmelere taraf devletler, ayrıca, ulusal üstü organlar
ve uluslararası sivil toplum kuruluşları (NGO), Ahde Vefa ilkesine dayanarak devletleri,
yaptıkları sözleşmelerle bağlı olmaya zorlamaktadırlar. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi
(İHAS)’nde olduğu gibi, kimi uluslararası sözleşmelere uymama devleti bir yaptırımla karşı
karşıya getirmektedir. Böylece günümüzde, iç hukuk kuralları kademesi yanında, kimi
uluslararası hukuk kurallarının, özellikle insan haklarının, iç hukukun üzerinde yer alması
olgusu yaşanmaktadır. Viyana’da 1969 yılında imzalanan “Antlaşmalar Hukuku
Sözleşmesi” ile (m.53), uluslararası hukukta, kurallar kademesinde önde geldiği kabul
edilen “buyruk kurallar” arasında insan haklarını koruyucu kurallar ilk sırada sayılmıştır 1.
Yaşanan bir başka olgu, insan hakları söz konusu olduğunda, İnsan hakları Avrupa
Mahkemesi gibi kimi ulusal üstü organların kararları da, iç hukuk uygulamalarını
etkilemektedir.
Böylece, günümüzde, ulusal düzeyde Anayasaya; uluslararası boyutta kimi
sözleşmelere üstünlük tanınması ve bunlara uygunluğun yargı yoluyla sağlanması yoluyla
temel hak ve özgürlüklerin ve azınlığın çoğunluk karşısında korunmasının, hukuk devleti
(Rule of Law) uygulamasının ve hukukun üstünlüğü (Supremacy of Law) ilkesinin yaşama
geçirilmesinin belirleyici özelliği olmuştur. Hukuk devletinde, anayasaya uygunluk
ilkesine, “ulusal üstü hukuka bağlılık” ilkesinin eklenmesi ve böylece normlar kademesine
gidilmesi temel hak ve özgürlüklerin korunmasında önemli bir adımdır.
Bu özellik, iç hukuk kurallarının yorumunda ve iç hukuktaki boşlukların
doldurulmasında, ulusal normlar kadar uluslararası sözleşmeden doğan hukukun da etkili
olması sonucunda kazanılmıştır. Bu etki, insan haklarının, tüm uygar devletlerce kabul
edilen ve korunması gereken ortak değer niteliğini kazanması, İnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesi (İHAS) ve ek protokoller gibi bölgesel ve Birleşmiş Milletlerin 1948 tarihli
İnsan Hakları Bildirgesi, Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi ile Ekonomik, Sosyal ve
Kültürel Haklar Sözleşmesi, ILO sözleşmeleri gibi evrensel nitelikli Sözleşmeler ve Avrupa
Birliği uygulamaları yoluyla giderek önem kazanmıştır.
1961 ve 1982 Anayasalarında, İnsan Hakları Evrensel Bildirisi ve İnsan Hakları
Avrupa Sözleşmesi’nden bir çok alıntı yapılarak, bir çok uluslararası normun, kimi
sınırlamalarla iç hukuk kuralı haline dönüşümü sağlanmıştır. Ayrıca, Türkiye’nin,
10.3.1954 günlü, 6366 sayılı yasayla onayladığı ve 19.3.1954 /8662 tarihli Resmi
Gazete’de yayımlayarak kendi yönünden yürürlüğe soktuğu “İnsan Haklarını ve Ana
Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme” (İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi) (İHAS)’nin 1.
Maddesine göre Türkiye, âkit taraflardan biri olarak, “işbu Sözleşmenin birinci bölümünde
tanımlanan hak ve özgürlükleri” vatandaşlarına tanıma yükümü altına girmiştir. Türkiye,
22.1.1987 günlü, 87/11439 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla da “kişisel başvuru hakkını”;
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin zorunlu yargı yetkisini ise 1989 yılı Aralık ayında
∗
Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Bkz. Çelik Edip, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türk Hukukundaki Yeri ve
Uygulanması, İdare Hukuku ve İlimleri Derg. Sayı 1-3, 1988, S.55
1
153
tanımıştır. Bu yetkiler üçer yılda bir uzatılmaktadır 2 Türkiye, ayrıca, insan haklarıyla ilgili,
“İşkencenin ve Gayri İnsani ya da Aşağılayıcı Ceza ve Muamelelerin Önlenmesine Dair
Avrupa Sözleşmesi” ni 26.2.1988 günlü, 3411 sayılı yasayla; 1961 tarihli Avrupa Sosyal
Şartı’nı 1989 yılında 3581 sayılı yasayla; Birleşmiş Milletlerin, “İşkence ve Diğer
Zalimane, Gayri insani veya Küçültücü Muamele ve Cezaya karşı” 1984 kabul, 1987
yürürlük tarihli Sözleşmesini 14.10.1988 gününde; Birleşmiş Milletlerin 1966 tarihli
“Medeni ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi” ni 2003 yılında, 4868 sayılı yasayla;
BM’in “Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi” ni 2003 yılında
4867 sayılı yasayla; 20.11.1989 günlü “Çocuk Hakları Sözleşmesi” ni 9.12.1994 günlü
4058 sayılı yasayla; “Irk Ayrımcılığının Tüm Biçimlerinin kaldırılmasına Dair 1965 tarihli
Uluslararası Sözleşme” yi 2002 yılında, onaylamak suretiyle yürürlüğe sokmuştur.
Uluslararası antlaşmalarla iç hukuk arasında etkileşim
Ulusal hukuk ile antlaşmalarla oluşan uluslararası hukuk arasındaki ilişki genelde iki
kurama dayanmaktadır: ikiciler (düalistler) ve tekçiler (monistler).
İkinci görüşe göre, ulusal hukuk ile uluslararası hukuk, değişik alanları düzenleyen
birbirlerinden ayrı iki hukuk sistemidir.Asıl olan ulusal hukuktur. Bu sistemde uluslararası
hukukun iç hukukta uygulanabilir olması, uluslararası hukukun bir iç hukuk kuralıyla iç
hukukun bir parçası haline gelmeleriyle olanaklıdır (aktarma işlemi).
Tekçi kuram, uluslararası hukuk ya da iç hukuk öncelikli olmak üzere iki bölümdür.
Kelsen tarafından desteklenen uluslararası hukuk öncelikli tekçi kurama göre, tek hukuk
vardır. Uluslararası hukuk ve ulusal hukuk, hukukun bütüncül yapısının değişik
görüntüleridir. Uluslararası antlaşma kuralı ulusal hukukta yerini alır ve uygulanır. Bunun
için iç hukukta ayrı bir işleme gerek yoktur 3 Bu görüş, uluslararası hukuku, iç hukuka göre
öncelikli kabul eder. İç hukuk ile uluslararası hukukun çatışması durumunda üstün ve
bağlayıcı olan uluslararası hukuktur.
İç hukuk öncelikli tekçi yöntemde ise, üstün olan ulusal hukuktur 4.
Türk Anayasasında 90. Maddede, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası
antlaşmalar kanun hükmündedir.” denilmesi, monist sistemin benimsendiğini gösterir.
Ancak, Anayasada, uluslararası sözleşmelerin kurallar kademesindeki yeri konusunda
değişik yorumlara yer veren farklı düzenlemeler bulunmaktadır.
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası sözleşmelerin T.C. Anayasası
karşısında yeri
Anayasanın 6. maddesine göre, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan
almayan bir Devlet yetkisini kullanamaz.”; Anayasanın, bağlayıcılığı ve üstünlüğünü
öngören 11. Maddesine göre ise, “Anayasa hükümleri, yasama , yürütme ve yargı
organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk
kurallarıdır.”
Bu hükümlerden, iç hukukta, normlar kademesi (hiyerarşisi) açısından üstün olanın
Anayasa olduğu ve Anayasanın herkesi bağladığı sonucu çıkar. Ayrıca, Anayasanın 138.
Fazla bilgi için bkz. Gemalmaz, Mehmet Semih, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun
Genel Teorisine Giriş, 5. Bası, Legal Yayım,.Ekim,2005, S.685-836.
3
Şahbaz İbrahim, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk Yargı Sistemindeki Yeri, TBB
Dergisi, Sayı 54, 2004, S.178-179
4
Aliefendioğlu Yılmaz, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, Yetkin 1996
Yayını, S.102-104
2
154
Maddesinde “Hâkimler,…Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine
göre karar verirler.” hükmü de, kademe sıralaması esas alındığında Anayasaya öteki
normlara göre öncelik tanır. Öte yandan, uluslararası sözleşmelerden doğan hukukun, iç
hukukta doğrudan uygulanabilir duruma gelebilmesi için ya bir yasayla iç hukuk normu
durumuna getirilmesi ya da sözleşmeden doğan uluslararası hukuk normuna Anayasayla
ulusal üstü nitelik kazandırılması gerekir. Ulusal üstü nitelik kazandırılması gereken
uluslararası sözleşmelere ise, Anayasa normları yoluyla bir gönderme yapılması ve kaynağı
Anayasada yer alan bir bağlantı kurulması gerekir.
Anayasada, uluslararası hukuku, kimi yönlerden ulusal hukuka üstün kılan ve iç
hukukla bütünleşen normları aradığımızda karşımıza çıkan kuralları şu başlıklar altında
toplayabiliriz:
• Anayasa Başlangıç’taki, Türkiye Cumhuriyetini, “Dünya milletleri ailesinin eşit
haklara sahip şerefli bir üyesi” olduğu yönünde betimleyen ve T.C:nin, “çağdaş medeniyet
düzeyine ulaşma azmi yönünde” olduğunu belirleyen paragraftan (Ph2’den), bu
Cumhuriyetin, çağdaş uygarlık düzeyindeki devletlerce paylaşılan demokrasi, insan hakları
gibi, kimi ortak değerleri evrensel boyutlarıyla kabul ettiği sonucu çıkarılabilir. Ancak,
Başlangıç Ph3’de, egemenliği, “Millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve
kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş
hukuk düzeni dışına çıkamayacağı” biçimindeki hüküm, özgürlükçü demokrasiyi ve hukuk
düzenini, evrensel boyutları yerine “Bu Anayasada gösterildiği kadarıyla” sınırlı biçimiyle
benimsendiği izlenimini vermektedir. Bu haliyle iki paragraf arasında bir çelişki bulunduğu
söylenebilir.
• Öte yandan, Anayasanın 2. maddesinde, Devletin, Başlangıç’taki temel ilkelere;
176. maddesinde de, Başlangıç’ın, “Anayasanın dayandığı temel görüş ve ilkeleri”
belirttiğinin ve Anayasa metnine dahil olduğunun açıklanması karşısında Anayasa
maddelerinin yorumlanmasında Başlangıç’ın önem kazandığı sonucuna varabiliriz.
• Ayrıca Anayasanın, T.C. “ni, “toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet
anlayışı içersinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, Başlangıçta
belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devleti.”
nitelikleriyle belirleyen 2. maddesinde, Cumhuriyetin “insan haklarına saygılı” niteliği
vurgulanmakta; 14. maddesinde ise, Cumhuriyetin, demokratik ve lâik nitelikleriyle “insan
haklarına dayandığı” belirtilmektedir. Böylece “insan hakları”, Cumhuriyetin temel
dayanaklarından birini oluşturmakta ve korunması gereken bir üst kavram ya da üst norm
durumuna gelmektedir.
• Anayasanın, temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulması ile ilgili 15.
maddesine göre, savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, “uluslararası
hukuktan doğan yükümlülükler” ihlal edilmemek kaydıyla durumun gerektirdiği ölçüde
temel hak ve özgürlüklerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar
için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı önlemler alınabilir. Ancak, Anayasada sayılan
durumlarda, temel hak ve özgürlüklerin durdurulmasına yada Anayasada öngörülen
güvencelere aykırı önlemler alınmasına karar verilirken bu önlemlerin “uluslararası
hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal edip etmediğine” bakılacaktır. Bu durumda
uluslararası hukuktan doğan yükümlülükler iç hukuktan önce gelmektedir.
• Benzer durum, yabancıların temel hak ve özgürlüklerinin sınırlandırılmasıyla ilgili
16. maddede de söz konusudur. Bu maddeye göre, temel hak ve özgürlükler, Türkiye’deki
yabancılar için, uluslararası hukuka uygun olarak yasayla sınırlanabilecektir. Bu durumda
vatandaş için temel hak ve özgürlükler, iç hukuk esaslarına göre sınırlandırılabilecek
olmasına karşın, yabancılar için sınırlandırma, uluslararası hukuka uygun olarak
155
yapılabilecektir. Böylece, yabancıların temel hak ve özgürlüklerinin sınırlandırılmasında
uluslararası hukukun, iç hukuktan önce geldiği gözlenmektedir. Bu durumun, Anayasanın,
“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri
sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”(m.10). diyen hükmüyle
bağdaşmadığı söylenebilir.
• Anayasanın eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevini düzenleyen 42. maddesindeki,
“eğitim ve öğrenim kurumlarında okutulacak yabancı diller ile yabancı dilde eğitim ve
öğrenim yapan okulların tabi olacakları esaslar kanunla düzenlenir”, hükmüne, aynı fıkrada,
“milletlerarası antlaşma hükümleri saklıdır” kuralı ayrık durum getirmiştir. Ayrıca,
Anayasanın 92. maddesinde, savaş hali ilanı için “milletlerarası hukukun meşru saydığı
haller”e; Türk Silahlı Kuvvetlerinin yabancı ülkelere gönderilmesine veya yabancı silahlı
kuvvetlerin Türkiye’de konuşlandırılmasına izin verilmesiyle ilgili yetkinin
kullanılmasında, “Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası antlaşmaların ve milletlerarası
nezaket kurallarının gerektirdiği haller”e göndermeler yapılmıştır.
• Yukarıda Anayasaca gönderme yapılan uluslar arası hukukun, iç hukukta
uygulanması için ayrıca bir hükme ya da uygulama yasasına gereksinmesi
bulunmamaktadır. Burada uluslararası hukukun, ulusal hukuka doğrudan etkisi Anayasadan
kaynaklanmaktadır.
Uluslararası antlaşmaları uygun bulma
Anayasanın 90. maddesinin ilk şekline göre, Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı
devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak antlaşmaların onaylanması, Türkiye
Büyük Millet Meclisinin onaylamayı “bir yasayla uygun bulmasına” bağlıdır.
Maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarına göre, ekonomik, ticari veya teknik ilişkileri
düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan antlaşmalar, kimi koşullarla ve iki ay içerisinde
TBMM’nin bilgisine sunulmak üzere yayımlanma ile; uluslararası bir antlaşmaya dayanan
uygulama antlaşmaları ile yasanın verdiği yetkiye dayanarak yapılan ticari, teknik veya
yönetsel antlaşmalar ise, uygun bulma yasasını gerektirmeden, yayımlanma ile yürürlüğe
girebileceklerdir. Türk Yasalarında değişiklik getiren her türlü antlaşmalar hakkında ilk
fıkra hükmü uygulanacaktır.
Maddenin son fıkrasında da, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası
antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık savıyla Anayasa
Mahkemesine başvurulamaz.” hükmü yer almıştı.
“Kanun hükmünde” olmanın anlamı
Maddenin son fıkrasındaki, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası
antlaşmalar kanun hükmündedir” tümcesindeki. “Kanun hükmündedir” deyimi,
“uluslararası antlaşmaların, kurallar sıralamasındaki yerini belirlemekten çok, hukuksal
değerinin ve bağlayıcılığının gösterilmesine yöneliktir 5. Başka bir deyişle, bu kavram,
uluslararası antlaşmayı iç hukuka katma, yada ulusal hukukun bir parçasına dönüştürme
amacı taşıyan bir düzenlemedir.
“Kanun hükmündedir” deyimi, “koşulları yerine getirilerek yürürlüğe konulmuş bir
uluslararası sözleşmenin, ulusal yasalar gibi, yürütme ve yargı için bağlayıcı nitelik taşıdığı
ve doğrudan uygulanması gerektiği anlamına gelir. Bu deyimin, uluslararası sözleşmelerin,
Gülmez Mesut, İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan
Uygulanması, TBB İnsan hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi, Ulusal Toplantı Adliye
Sarayı, 5.11.2004, S.46-48,56
5
156
yasaya eşdeğer olduğu biçiminde algılanmasından, uluslararası hukuk ile iç hukuk
arasındaki bir çelişkinin, yanlış bir biçimde, yasalar arasındaki çatışmada uygulanan,
“sonraki yasanın önceki yasadan” (Lex posterior derogat prior) ya da “özel yasanın genel
yasadan” önce geleceği yönündeki kurallarına göre çözülmesi gerektiği sonucu çıkarılabilir.
Böyle bir yaklaşım, uluslararası antlaşmalarda, yasalarla değişiklik yapabilme
yargısını da beraberinde getirir. Bu durum, devletler hukuku açısından ahde vefa ilkesiyle
bağdaşmaz ve taraf devletin sorumluluğunu gerektirir.
Doğru yargı, bu kavramın, “koşulları yerine getirilerek yürürlüğe konulmuş bir
uluslararası antlaşmanın, ulusal yasalar gibi yürütme ve yargı için bağlayıcı nitelik taşıdığı
kabul edilerek, doğrudan uygulanması gerektiği yolunda” 6değerlendirilmesidir. Böylece,
uluslararası hukuk ile iç hukuk arasında monist yada tekçi yaklaşım benimsenmiş olur.
Danıştay 5. Dairesi , bir kararında, “..Anayasanın 90. Maddesinin son fıkrasında yer alan
“kanun hükmünde” sözcüklerinin, usulüne göre onaylanarak yürürlüğe konulan
sözleşmelerin hukuksal değerinin ve bağlayıcılığının gösterilmesine yönelik olduğunu
belirtmek gerekir. Söz konusu hükme göre iç hukukta doğrudan hukuksal sonuçlar yaratan
uluslar arası sözleşmelerin yukarıda belirtilen niteliği ve bunlara karşı Anayasa
Mahkemesine başvurulamaması ve böylece bu sözleşmelerin sonradan yapılacak ulusal
yasal düzenlemelerle etkisiz kılınması yolunun kapatılmış olması, bu sözleşmelerin iç
hukukta yasalar üstü bir konumda olduğunu ve yürütme ve yargı organları için bağlayıcı
nitelik taşıdığını apaçık ortaya koymaktadır...” 7denilmektedir.
Anayasa Mahkemesine başvurma yasağı
Anayasa Mahkemesine başvurma yasağı iki farklı biçimde yorumlanabilir:
Birinci görüş, usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmaların yasayla
eşdeğer sayılmasından doğabilecek olası sonucu önlemek için, Anayasa Mahkemesine
başvuru yolu kapatılmak istenmiştir 8.
İkinci görüş, Anayasanın, bu tür antlaşmaları yasa hükmünde saymakla beraber,
bunlara karşı Anayasa Mahkemesine karşı başvuru yolunu kapatması, antlaşmaların
yasalardan üstün konumda olduğunu kabul ettiğini gösterir. (Bkz Danıştay 5. Dairesinin
yukarıda açıklanan kararı).
Maddenin son fıkrasına eklenen tümce 9
Anayasanın 90. Maddesi, 2004 yılında yapılan değişiklik öncesinde, bir iç hukuk
hükmüyle, sözleşmeden doğan uluslararası hukuk normu arasında bir uyuşmazlık yada
çatışma çıktığında sorunu çözümleyecek “çatışmayı çözücü” bir norm içermemekte idi.
Bu durum, öğretide, uluslararası antlaşmaların iç hukuktaki yeri konusunda farklı
görüşlerin ileri sürülmesine neden olmaktaydı. Bir görüşe göre, usulüne göre yürürlüğe
Gülmez Mesut, “Sözleşmeli Personel, Anayasa ve Uluslararası Kurallar”, Amme İdare
Dergisi, C21, Sayı 4, 1988, S.41; ayrıca Bildiri notu, S.6 ve Gülmez Mesut, Dünyada
Memurlar ve Sendikal Haklar, TODAİE Yayını, Ankara, 1996, S.217;
7
Danıştay 5. Dairesi’nin 22.5.1991 günlü, E1986/1723; K1991/933 sayılı kararı, Danıştay
Dergisi, Sayı 84-85, 1992S.325-328
8
Gülmez Mesut, İnsan Hakları Uluslar arası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan
Uygulanması, Ulusal Toplantı, Adliye Sarayı 5.11.2004, TBB – İHAUM,2005 Yayını S.5054
9
Söz konusu tümcenin uygulanma koşulları için Bkz. Karagülmez Ali, TBBD sayı 54,
S165
6
157
konulan antlaşmalar yasa hükmünde olduğuna göre, bir iç hukuk kuralıyla, antlaşma
hükmünün çatışması durumunda önceki yasa – sonraki yasa; genel yasa- özel yasa
kurallarının uygulanması gerekirdi.
Bir başka görüşe göre ise, iç hukuktaki bir yasa normu ile uluslararası antlaşmadan
doğan norm arasında çatışma olduğunda, Anayasa Mahkemesine başvuru yapılıp,
yapılamaması ölçütü değerlendirmeye esas alınmalıydı. Bu görüşe göre, uluslararası
antlaşmalara karşı Anayasa Mahkemesine başvuru yapılamadığına göre, Anayasa
yapımcının Uluslararası anlaşmaya üstünlük tanıdığı ileri sürülerek, Antlaşmaya aykırı yasa
hükmünün, antlaşmaya göre okunması yada o yönde yorumlanması gerekirdi.
Uygulamaya açıklık getirmek amacıyla Anayasası’nın 90.maddesinin son
fıkrasındaki, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun
hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine
başvurulamaz.” biçimindeki hükme, 7.5.2004 günlü, 5170 sayılı yasanın 7. maddesiyle,
“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası
antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek
uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” tümcesi eklenmiştir.
Madde gerekçesinden anlaşılacağı üzere, Anayasanın 90. maddesinde yapılan
değişiklikle, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere (insan haklarına)
ilişkin uluslararası antlaşmalar ile yasa hükümlerinin çatışması durumunda ortaya
çıkabilecek bir uyuşmazlığın çözümünde hangi kurala öncelik verileceği hususunun açık bir
biçimde belirtilmesi ve bu konudaki tereddütlerin giderilmesi amaçlanmıştı. Başka bir
deyişle amaç, insan haklarına ilişkin uluslararası antlaşmalarla, iç hukuk yada yasa hükmü
arasında çıkabilecek bir çatışmanın çözüme bağlanması ve bu tür sözleşme ya da antlaşma
hükümlerinin iç hukukta doğrudan uygulanmasının sağlanmasıdır. Anayasada değişiklik
yapan 5170 sayılı yasanın 7. maddesinin gerekçesinden ve Anayasa Komisyonu raporundan
“esas alınır” sözcüklerinin “öncelikle uygulama” anlamına geldiği anlaşılmaktadır. Bu
durumda, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası bir antlaşma hükmüyle bir yasa
kuralı arasında çatışma olduğunda, antlaşma hükmü üstün sayılacak ve ulusal yasa kuralı,
ihmal edilerek uygulanmayacaktır.
Anayasanın 90. maddesine eklenen bu hükümden iki önemli sonuç çıkarabiliriz:
1.
“Temel hak ve özgürlüklere ilişkin antlaşma hükmüne”, aynı konuda
farklı düzenleme öngören yasaya göre üstünlük tanınmıştır. Ancak, bu konuda tanınan
üstünlük, tüm uluslar arası sözleşmeler için değil, sadece “temel hak ve özgürlüklere
ilişkin uluslar arası antlaşmalar içindir. Temel
hak ve özgürlüklere ilişkin olmayan
antlaşmalar bu hükmün dışındadır.
2.
Öte yandan, Anayasada, aynı konuda bir “Anayasa hükmü” ile temel hak
ve özgürlüklere ilişkin bir antlaşma hükmü arasında bir çatışma olduğunda temel hak ve
özgürlüklere ilişkin kuralın esas alınacağına dair bir kural yer almamıştır. Bu durumda,
usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin antlaşmalarla yasaların
aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda, yasalardan
farklı olarak, Anayasanın üstünlüğü ilkesi gereği Anayasa kuralının esas alınması gerektiği
düşünülebilir 10.
Farklı görüş için Bkz: Gülmez Mesut, Anayasa Değişikliği sonrasında İnsan Hakları
Sözleşmelerinin İç Hukukutaki Yeri ve Değeri, TBB Dergisi, Sayı 54,Eylül/ Ekim 2004,
S156
10
158
İnsan hakları – temel hak ve özgürlükler ikilemi
5170 sayılı yasanın 7. madde gerekçesinde ve Anayasanın 2. ve 14. maddelerinde
insan haklarından söz edilmesine karşın, eklenen tümcede, “insan hakları” yerine “Usulüne
göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlükler” deyiminin kullanılması, bu düzenleme
ile, sadece Anayasada yer alan sınırlı temel hak ve özgürlüklerin mi kastedildiği, yoksa,
evrensel ve bölgesel insan hakları sözleşmelerinin esas alınmasının mı amaçlandığı
sorusunu akla getirmektedir.
İleri sürülen bir görüş, Anayasaya saygılı (m.2) ve Anayasaya dayalı (m.14) bir
devlette, “temel hak ve özgürlük” teriminin, usulüne göre yürürlüğe konulmuş ve
konulacak insan haklarını tanıyan ve koruyan tüm uluslararası sözleşmeleri kapsadığı
yönündedir 11. Kanımca, konunun bu yolda değerlendirilmesi, temel hak ve özgürlüklerin
uluslararası alanda ulaştığı boyut ve anlayışa uygun düşmekte ise de; bu değerlendirmenin,
Anayasanın Başlangıç’ındaki egemenliğin kullanılmasıyla ilgili
“…bu Anayasada
gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni…” hükmü
ile örtüşüp örtüşmediği yönü ile de düşünüldüğünde farklı sonuca varılabilir.
Antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi
Ek Tümcede “kanunlar” sözcüğü kullanılmıştır. Bu sözcüğün, kanun hükmünde
kararnameler ile öteki düzenleyici işlemleri de içerip içermediği akla gelen bir başka
sorudur. Ek tümce ile getirilen hükmün, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası
kuralların, ulusal üstü niteliği göz önüne alınarak, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel
hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarla, Anayasaya uygun yasalar dahil, tüm
yasalar, kanun hükmünde kararnameler ve yürütme ve idarenin genel düzenleyici işlemleri
(tüzük, yönetmelik, kararname gibi) açısından da geçerli olduğu söylenebilir. Her ne kadar,
Anayasanın 91. Maddesine göre Anayasanın Temel Haklar ve Ödevlerle ilgili II. Kısmının
birinci, ikinci ve dördüncü bölümleriyle ilgili konularda kanun hükmünde kararname
çıkarılamayacağı ve bu yönden sözleşmeyle çatışmadan söz edilemeyeceği ileri sürülebilir
ise de; II. Kısmın sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerle ilgili üçüncü bölümüne ilişkin
konularda, ayrıca olağanüstü hal ve sıkıyönetim KHK’lerinde bu tür bir sınırlama
olmaması nedeniyle bu KHK’lerin de, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası
antlaşmalarla farklı hükümler içerdiği durumlar olabilir. Bu açıdan, KHK’lerin de, “kanun”
kapsamı içersinde düşünülmesi gerekir.
Temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmanın, yasayla açık bir çatışma
içinde olmamasına karşın, bu yasaya göre çıkarılan, tüzük, yönetmelik gibi yönetsel
nitelikli düzenleyici işlemlerle çatışması durumunda da, aynı şekilde antlaşma hükmü esas
alınmalıdır. Düzenleyici işlemin, aynı zamanda, iç hukuka aykırılık oluşturması ve dava
konusu olabilmesi durumu değiştirmez. Bu durumda dahi antlaşmanın esas alınması
gerekir.
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin antlaşmalar ile
yasa arasında çıkabilecek bir çatışmada, yasanın Anayasaya uygun olması durumunda,
antlaşma hükmünün esas alınması, antlaşmanın, dolaylı yoldan, Anayasaya üstün tutulduğu
sonucunu da doğurup doğurmayacağı akla gelebilecek bir başka sorundur. Anayasanın 90.
maddesine eklenen tümcede, “milletlerarası antlaşmalarla kanunların” aynı konuda farklı
hükümler içermesi”ni esas aldığına göre bu durumda dahi Antlaşmanın esas alınması
gerektiği söylenebilir.
11
Gülmez, İnsan Hakları Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması, İbid, S.63
159
“Esas alma”
Madde gerekçesinde “esas almanın” öncelikle uygulama anlamına geldiği de
belirtilmiştir. Bu anlayışın sonucu, antlaşmaya aykırı yasa kuralının ihmal edilmesidir.
• Doğrudan uygulanma kuralı ve istisnası
Öğretide genellikle kabul edilen görüş, taraf olduğumuz insan
hakları
sözleşmelerinin, yasaların, kimi ülkelerce de, Anayasaların da üstünde olduğu ve kurallar
kademesinin en başında geldiği yönündedir. Çatışma olması durumunda sözleşmenin
uygulanması için, ulusal hukukça özel bir düzenleme yapılmasına gerek yoktur, sözleşmeye
aykırı iç hukuk kurallarının da değiştirilmesi beklenmemelidir. Ancak, insan haklarına
ilişkin antlaşma ile yasa arasındaki çatışma, yasanın, insan hakları yönünden, antlaşmadan
daha ileri düzenleme getirmesinden kaynaklanması durumunda ayrı bir sorun ortaya
çıkmaktadır. Kimi düşünürlere göre, bu durumda, Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına
eklenen tümce uygulanmaz ve antlaşma hükmü esas alınmaz; uyuşmazlık, daha geniş
güvenceler sağlayan yasaların uygulanması ile çözülür. Amaç, insan hakları açısından, daha
ileri bir güvence sağlanması olduğuna göre, bu durumda, 90. maddenin son fıkrasına
eklenen kural uygulanmamalıdır. Kimi sözleşmelerde, aynı konudaki sözleşmeler arasında
ya da sözleşmeler ile ulusal hukuk arasında çatışma çıkması durumunda, daha ileri haklar
ve güvenceler getiren kuralların öncelikle uygulanacağına ilişkin düzenlemeler mevcuttur.
Örneğin, BM’in Medeni ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi ile BM Ekonomik,
Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmelerinde bu yönde hükümler
bulunmaktadır 12. Ancak, Anayasanın 90. maddesine yeni eklenen kuralın ihmali yoluyla
antlaşma yerine daha ileri düzenleme getiren yasa hükmünün uygulanması yolundaki
görüşün, Anayasanın üstünlüğü (m.11) ve yargıçların, maddedeki sıralamaya göre, önce
anayasaya uygun karar vermeleri gerektiğine ilişkin Anayasa kuralı (m.138/1) karşısında
tartışılması gerektiği kanısındayım. Ayrıca, temel haklar ve özgürlükler açısından hangi
düzenlemenin daha ileri ya da iyi olduğunu belirlemek kolay olmayacaktır.
Ek tümce ile getirilen düzenleme, yargı ve yürütme kadar yasamayı da bağlar
Düzenlemede “uyuşmazlıklar” sözcüğünün geçmiş olması, getirilen kuralın sadece
yargı ile ilgili olduğu anlamına gelmez. Yönetsel organlar ya da birimler önlerine gelen
işlerde uluslararası antlaşmaları esas almalıdır. Hatta bu kural yasamayı da bağlar. Yasama
organı da bir uyuşmazlığa yol açacak yasalar çıkarmamalıdır.
• Aynı konuda farklı hükümler içerme
Ek tümcedeki, “aynı konuda farklı hükümleri” belirlemede, “sadece uluslararası
antlaşma metnine bakılarak” çatışma olduğu ya da olmadığı sonucuna varılamaz. Gülmez’e
göre, bu konuda yargıya varılırken, ulusalüstü organların kararlarına da bakılmalıdır 13.
Örneğin, İncal kararında, İHAM, Devlet Güvenlik Mahkemelerinde “askeri yargıcın”
konumunu incelerken, Sözleşmenin 6. maddesindeki “bağımsız ve yansız” bir mahkeme
tarafından adil yargılanma hakkına somut bir anlam ve içerik verilmiştir.
Bir başka örnek, 1993 yılında, İLO Sözleşmesi kapsamında usulüne göre yürürlüğe
konulan 87 sayılı Sözleşmede “grev hakkından” söz edilmemesine karşın, Sözleşmeyi, taraf
devletlerin yükümlülükleri açısından inceleyen Uzmanlar Komisyonu, İLO kapsamındaki
Gülmez Mesut, Anayasa Değişikliği Sonrasında İnsan hakları Sözleşmelerinin İç
Hukukta Yeri ve Değeri, TBB Yayını, Dosya: Savunmanın Örgütlenmesi, Sayı.54, 2004
S.155
13
Gülmez Mesut, İbid, S.158
12
160
Sendika Özgürlüğü komitesinin kararlarını esas alarak 87 sayılı sözleşmenin grev hakkını
da kapsadığını (güvenceye aldığı) kabul etmiştir 14.
• İç Hukukta ya da Yasalarda Boşluk Olması Durumu
Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına eklenen tümcede, “Usulüne göre yürürlüğe
konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı
konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle “çıkabilecek uyuşmazlıklarda” milletlerarası
antlaşma hükümleri esas alınır.” denilmektedir.
Bu tümcenin sözel anlamından, bu kuralın sadece çatışma durumunda uygulanacak
bir hüküm olduğu sonucu çıkarılabilir. Ancak bu anlayış, ek tümcenin getiriliş amacına
uygun düşmez. Temel hak ve özgürlüklerle ilgili uluslararası antlaşmanın, iç hukukta bir
düzenleme olmaması, iç hukukta boşluk bulunması nedeniyle açık bir çatışmanın söz
konusu olmadığı durumlarda da, bu boşluğun, İHAS gibi ulusal hukukla bütünleşmiş
uluslararası antlaşmalar ile doğrudan doldurulmayı gerektirir 15.
YARGI KARARLARI KARŞISINDA UYGULAMA
Anayasa Mahkemesi (AYM), kararlarında, İHAS ve BM Evrensel İnsan Hakları
Bildirisini, insan haklarına ilişkin sözleşme, bildiri, karar ve başka belgeleri destek ölçü
norm olarak kullanmışsa da, bağımsız ölçü norm olarak kabul edip kararlarını sadece bu
belgelere dayandırmamıştır 16 17. Bu durum, insan haklarına ilişkin bildiriye ya da
İbid,
Şahbaz İbrahim, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türk Yargı Sistemindeki yeri”
,ABBD Sayı 54, S. 183
16
Anayasa Mahkemesi, “masumiyet” karinesiyle ilgili kararında, BM İnsan Hakları
Evrensel Bildirisi ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesindeki tanımlara uyulması gerektiğini
söylemiştir (AYM’nin 29.1.1980 günlü, E1979/36, K1980/11 sayılı kararı,
RG:15.5.1980/16989);
Evlilik dışı çocuklar olayında, Türkiye’nin katıldığı insan hakları ile ilgili sözleşmelere
göndermelerde bulunmuştur. (AYM’nin, 11.9.1987 günlü, E1987/1, K1987/18 sayılı kararı,
RG:29.3.1988, AMKD Sayı 23, S.297);
“Savunma Hakkı” ile ilgili kararında, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesi 3.
paragrafı b bendine dayanmış; ayrıca İHAM’nin Golder, Silver, Compell, Fell V Birleşik
Krallık; Can V Avusturya kararlarına gönderme yapmıştır (AYM’ nin 16.9.1991 günlü,
E1992/8, K1992/39 sayılı kararı RG. 6.10.1992/21367);
Mahkeme bir başka kararında, Eski Medeni yasa’nın, cinsi ilşki sırasında erkeğin evli
olması durumunda babalığa hükmedilemeyeceğine ilişkin hükmünü iptal ederken, İnsan
Hakları Evrensel Bildirisi’nin 25.; Avrupa Sosyal Şartı’nın 17. maddesine ve Birleşmiş
Milletler Ekonomik ve Sosyal Kurulu’nun 8.5.1973 tarihli kararına gönderme yapmıştır
(AYM’nin 21.5.1981 günlü, E1980/29, K1981/22 Sayılı kararı, RG: 18.8.1981);
Sosyalist Parti davasında, “İnsan hak ve özgürlüklerinden başlayarak, demokratik toplum
düzenini bozucu, devletin öğelerini yıkıcı” eylemler karşısında devlet kendisini
savunabilir.(AYM’nin 10.7.1992 günlü, E1992/1 (SPK), K1992/1 Sayılı karar
(RG25.10.1992/21386). Anayasa Mahkemesi, Devletin kendisini savunma hakkının”
varlığını İnsan Hakları Evrensel Bilirisi’nin 30. maddesinden çıkarmıştır;
Medeni Yasa’nın, kadının meslek ve sanatını yürütebilmek için erkeğim rızasının
gerekliliğine ilşkin madde ile ilgili davada, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ile İnsan
Hakları Avrupa Sözleşmesinin Başlangıç’ına, 7 nolu Protokola ve kadınlara karşı her türlü
14
15
161
sözleşmeye aykırı olan kuralın, aynı zamanda, Anayasanın 2. maddesindeki insan haklarına
saygılı olma ve Cumhuriyetin demokratik hukuk devleti ilkeleri ile de bağdaşmamasından
kaynaklanmaktadır. Anayasanın açık düzenlemesi ile çatışmayan, ancak, insan haklarına
ilişkin bildiri ya da sözleşmeyle çatışan kural, aynı zamanda, Anayasadaki bu ilkeler
nedeniyle Anayasaya da aykırı düşer. Anayasa Mahkemesi, bir kararında, bu hususu,
“İnsanın içinde bulunduğu ulusun bireyi olması kadar, aynı zamanda insanlığın üyesi
olması çağımızda, insan hak ve özgürlüklerini yalnızca ulusal bir hukuk sorunu olmaktan
çıkarmış, ona evrensel bir anlam ve içerik kazandırmıştır” 18 biçiminde ifade etmiştir.
Anayasa Mahkemesi kimi kararlarında “hukukun temel ilkelerinin” yasaların, hatta
Anayasanın da üstünde olduğunu ve onlara uyulması gerektiğini belirtmiştir. Anayasa
Mahkemesi, hukuk devletini, “Anayasanın açık hükümlerinden önce, hukukun bilinen ve
tüm uygar ülkelerin benimseyip uyguladığı ilkelere uygun… yasaların üstünde, yasa
koyucunun da bozamayacağı temel ilkeler ve Anayasa bulunduğu…”nun bilincinde olan
devlet” 19olarak tanımlamıştır 20.
Anayasa Mahkemesi, bu kararında, hukuk devletini tanımlarken, ölçü normlar
blokunu, Anayasa üstü kurallar, hukukun üstün kuralları ve Anayasa kuralları temeli
üzerine kurmuştur.
Sorun, Anayasanın açık hükmüne aykırı düşen bir insan hakları bildirisi ya da
sözleşmesi karşısında Mahkemenin tutumunun ne olacağıdır. Yüzbaşıoğlu, Türk
Hukukunda Anayasallık bloku ve kurallar kademesinde kilit problemi olarak gözüken bu
sorunu çözecek açık ve somut bir karara rastlanmadığını belirtmektedir 21.
Uygulamada ve genelde, Yargıtay ve Danıştay, uluslararası antlaşma kurallarını
destek norm olarak kullanmakta ve Anayasa Mahkemesiyle aynı doğrultuda kararlar
vermektedirler. Ancak Yargıtay ve Danıştay’ın, kimi kararlarında uluslararası antlaşmalara
doğrudan gönderme yaptıkları da gözlenmektedir.
Yargıtay Onuncu Dairesi, bir kararında, Libya’da iş üstlenen Türk firmalarında
çalışan Türk işçilerinin, sigorta prim oranlarını 506 sayılı Yasadan daha yüksek tutan
antlaşma kuralının, uygulamada, 506 sayılı Yasadan önce gelmesi gerektiğini belirtmiştir.
Mahkeme söz konusu kararında, usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası
antlaşmalarının Türk Mahkemelerince doğrudan dikkate alınması esasını benimsemiştir 22
Ayrımcılığın önlenmesine Dair Uluslar arası Sözleşmeye göndermede bulunmuştur
(AYM’nin 29.11.1990 günlü, 1990/30, 1990/31 sayılı kararı RG: 2.7.1992/21272) .
17
Bkz. Aliefendioğlu Yılmaz, Anayasa yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi , Anayasa
Mahkemesi’nin Temel Haklarla İlgili Uluslararası Sözleşmelere Gönderme Yapan
Kararları(Özet), Yetki 1996 Yayını, S.397
18
AYM’nin 29.1.1980 günlü, E1979/38, K1980/11 sayılı kararı, AYMKD sayı 18, S.97
19
AYM’nin 27.3.1986 günlü, E1985/31, K1986/11 sayılı kararı, AYMKD Sayı 22, S. 115120
20
Bkz. Şahbaz İbrahim, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türk Yargı Sistemindeki
Yeri, TBBD, Sayı 54, 2004, S.178-195
21
Yüzbaşıoğlu Necmi, GSÜ Hukuk Fak., Bildiri, TBB, Ank. Adliye Sarayı, 5.11.2004,
S.14-16
22
Yargıtay Onuncu Dairesi’nin 6.12.1994 günlü, E1994/12170, K1994/19856 sayılı kararı,
Yargıtay K.D. C21, Sayı 3, Mart /1995, S419-420
162
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararında, çocuğun babalığı belirlenirken,
İHAS, İnsan Hakları Evrensel Bildirisi (İHEB) ve BM 1959 tarihli Çocuk Hakları
Bildirisine dayanılmıştır 23.
Yargıtay, Ceza Genel Kurulu, İHAS’nin 6. maddesine dayanarak duruşmada
kullanılan dili bilmeyen sanığın, yargılamanın tüm aşamalarında, tercümandan ücretsiz
yararlanma hakkı olduğuna karar vermiştir 24.
Yargıtay, 2. Ceza Dairesi, Türkçe bilmeyen müştekinin Mahkemede
dinlenmesinden dolayı takdir edilen tercüman ücretinin, sanığa yükletilmesini, İHAS’nin 6.
maddesine dayanarak, haklı bulmamış ve bozma sebebi saymıştır 25.
Danıştay Beşinci Dairesi, 1991 yılında verdiği bir kararda, “Anayasa, antlaşmaların
Anayasaya aykırılığının ileri sürülmemesini öngörmekle, iç hukuk yönünden antlaşmaların
üstünlüğü ilkesini kabul etmiştir” 26. Mahkeme, aynı kararda, Anayasanın 90. maddesinin
son fıkrasında yer alan “kanun hükmündedir” deyimini de irdeleyerek, bu tür sözleşmelerin
yasalar üstü bir konumda olduğunu ve yürütme ve yargı organları bağlayıcı nitelik
taşıdığını belirtmiştir. Mahkemeye göre, “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesini onaylamakla
T.C: Devletinin, bu Sözleşmede yazılı hak e özgürlükleri kendi vatandaşlarına da tanımak
ve iç hukuklarında sözleşme hükümleri doğrultusunda gerekli düzenlemeleri yapmak
konusunda sözleşmeye taraf diğer devletlere karşı uluslararası bir yükümlülük altına
girdiğinde kuşku yoktur. Nitekim Sözleşmenin 1. maddesinde “Yüksek Akit taraflar, kendi
kaza haklarına tabi her ferde işbu sözleşmeni birinci bölümünde tarif edilen hak ve
hürriyetleri tanırlar.” şeklindeki kesin ve bağlayıcı bir kurala yer verilmekte; 57.
maddesinde de “Her yüksek akit taraf kendi dahili mevzuatının işbu Sözleşmenin bütün
hükümlerinin fiilen tatbikini ne surette temin ettiği hususunda Avrupa Konseyi Genel
Sekreterinin talebi üzerine izahat verecektir.” denilmek suretiyle taraf devletlerin iç
hukuklarında gerekli düzenlemeleri yapmak yükümlülüğü altında bulunduklarına işaret
edilmektedir. 15 Ocak 1969 tarihli Viyana Belgesiyle de, Viyana toplantısına katılan
devletler, iç hukuklarını, eylemlerini ve politikalarını taraf oldukları uluslararası
antlaşmalar …kararlarıyla uyumlu hale sokma taahhüdünde bulunmuşlardır. Bunun anlamı,
bundan böyle, insan hakları ve temel hürriyetleri ile ilgili hiçbir şeyin sadece bir iç hukuk
sorunu olarak görülemeyeceğidir 27.
Danıştay 8. Dairesi, usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmaların iç
hukukun bir parçası olmaları nedeniyle yürütme ve yargıyı bağladıkları yönünde karar
vermiştir 28.
Ankara Bölge İdare Mahkemesi, Anayasa Mahkemesinin 27.1.1977 günlü, 1977/4
karar sayılı kararına gönderme yaparak, İHAS’nin 6. maddesinin, Anayasanın 129.
maddesinin üçüncü fıkrasındaki, “uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili disiplin cezalarının
İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 22.2.1997 günlü, E1996/1, K1997/1 sayılı kararı,
Yargıtay Kararlar Dergisi, C23, yıl 1997, Sayı 6, S.853
24
Ceza Genel Kurulu’nun 12.3.1996 günlü, 6-2/23 sayılı kararı; 2. Ceza Dairesinin
9.3.2000 gün ve 2139 sayılı kararı, alıntı: Şahbaz İbrahim, TBB, Sayı 54, S.200.
25
2. Ceza Dairesinin 9.3.2000 gün ve 2139 sayılı kararı,alıntı: Şahbaz İbrahim, TBB, Sayı
54, S.200
26
Danıştay 5. Dairesinin 22.5.1991 günlü, E1986/1723, K1991/933 sayılı karar, D.D., sayı
84-85, 1992, S.325-328
27
İbid
28
Danıştay 8. Dairesinin 27.12.1993, K/S
1993/4374
23
163
yargı denetimi dışında bırakılabileceğine ilişkin hükmü, zımnen iptal ettiği, Türk yargısının
sözleşme hükümlerini doğrudan uygulaması gerektiği yönünde karar vermiştir 29.
Öte yandan, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Anayasanın 125. maddesi
karşısında, İHAS’ni esas alarak, Yüksek Askeri Şura kararlarını denetleyemeyeceği
yönünde karar vermiştir. Mahkemeye göre, İHAS’yle çatışan Anayasanın 125. maddesi,
“Anayasanın üstünlüğü” ilkesinin gereği sözleşmeden önce gelir ve ihmal edilemez 30.
Anayasa ve yasalardaki suskunluk
Antlaşmanın düzenlediği alanda Anayasa ve yasaların suskun olması durumunda
temel hak ve özgürlüklere ilişkin antlaşma hükmü yasa kuralı gibi uygulanır. Antlaşma
hükümleri bireye yeni haklar sağlıyorsa, bu haklar doğrudan kullanılabilir. Ancak, bu
konuda yargı kararlarında farklar gözlenmektedir. Yeni getirilen düzenleme duraksamaları
bir ölçüde gidermiştir.
BİR ÖRNEK OLAY VE BİR KARAR
Uygulamanın anlaşılabilmesi açısından, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi
(İHAM)’nin 21 Kasım 2006 günlü, 34503/97 sayılı kararından alınan “olaylar” ve
karar aşağıya çıkarılmıştır 31:
OLAYLAR
• Devlet Memurları Yasasına bağlı memurlar tarafından 1990 yılında kurulan Tüm.
Bel. Sendikası (Tüm Bel Sen) ile Gaziantep Büyükşehir Belediyesi arasında, Belediyede
memur statüsünde çalışanların çalışma koşulları ile maaş ve diğer ödentileri kapsayacak
biçimde, 27.2.1993 günü, 1 Ocak 1993 tarihinden geçerli bir toplu sözleşme imzalanmıştır.
• Gaziantep Büyükşehir Belediyesi toplu iş sözleşmesi hükümlerini yerine
getirmemesi üzerine Sendika, Gaziantep Asliye Hukuk Mahkemesine başvurmuştur.
Mahkeme, 22.6.1994 günlü kararıyla sendikayı haklı bulmuştur. Ancak, belediyenin temyiz
başvurusu üzerine, Yargıtay, devlet memurlarının sendika kurmalarını engelleyecek
hukuksal bir engel bulunmamakta ise de, mevcut hükümler bu sendikaların toplu sözleşme
imzalamaya yetkileri bulunmadığı yönünde karar vermiştir.
• Asliye Hukuk Mahkemesi, 28.3.1995 günlü, Türk Hukuk sisteminin, devlet
memurları tarafından kurulan sendikalara toplu sözleşme yapma yetkisi açıkça vermemiş
olsa da, Türkiye’nin altına imza attığı Uluslararası Çalışma Örgütü (İLO) gibi sözleşmeler
ışığında bu eksikliğin kapatılabileceği, görüşüyle ilk kararında israr etmiştir.
• Yargıtay, “ ..Sendikaların kurulduğu tarihte yürürlükteki hukuk kurallarının devlet
memurlarına sendika kurma hakkı tanımadığı, mahkemenin, Tüm Bel Sen Sendikasının, iç
hukukta doğrudan uygulanmayan ve yasa koyucu tarafından uluslararası sözleşmeye uygun
uygulama yasaları çıkarılmadan, Mahkemenin, doğrudan uluslararası Çalışma Sözleşmesi
hükümlerine dayanmasında isabet bulunmadığı ve tüzel kişiliği bulunmayan Sendikanın
toplu sözleşme yapamayacağı yönünde 6.12.1995 gününde karar vermiştir. Sendika
temsilcilerinin karar düzeltilmesi istemi de 10.4.1996 gününde reddedilmiştir.
Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 1996/702 sayılı kararı, Çavuşoğlu Naz, Anayasa
Notları, Beta 1997 Yayını, S.122
30
AS.Y.İ.M’nin 24.11.1998 günlü, 1963/1021 sayılı kararı, Güran Sait, “Egemenlik
Ulus’undur, Üstünlük Anayasadadır.”Anayasa Yargısı, Sayı 17, 2000, S56-57
31
DEMİR VE BAYKARA V TÜRKİYE DAVASI
29
164
• Bu arada, Devlet, Sayıştay’ın Gaziantep Büyükşehir Belediyesi hesaplarını
incelemesini takiben Tüm Bel Sen üyelerinden, Mahkemece iptal edilen toplu iş sözleşmesi
uyarınca yapılan ek ödemelerin geri ödenmesini talep etmiştir.
KARAR
• İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, 21.11.2006 tarihli kararında, Sendika ile
işveren Belediye arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinin “geçersiz olarak
değerlendirilmesi” nedeniyle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS)’nin örgütlenme
özgürlüğüyle ilgili 11. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
Bu arada, Anayasanın 51. maddesinde, Anayasanın 128. maddesi kapsamındaki
kamu görevlilerinin sendika kurabilmelerine olanak tanıyan değişikliğin 3.10.2001 günlü,
4709 sayılı yasayla; toplu iş sözleşmesi hakkıyla ilgili 53. madde değişikliğinin 23.7.1995
günlü, 4121 sayılı yasayla yapıldığını; ancak, fıkranın uygulanmasına ilişkin yasanın henüz
çıkmadığını burada hatırlamakta yarar olduğu kanısındayım.
SONUÇ
Anayasanın 90. maddesine yapılan eklemeyi de dikkate alarak yukarıdaki
açıklamalardan çıkan sonuçları şu başlıklar altında toplayabiliriz:
1.
Ulusal yasa hükmü ile, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve
özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmaların aynı konuda farklı hükümler içermeleri
nedeniyle çıkması olası bir çatışmada, insan haklarına ilişkin kural, yasaya üstün sayılarak
yargı yerleri ve yönetsel makamlar tarafından kendiliğinden, “esas” alınarak
uygulanmalıdır.
Uygulama için, antlaşmaları ulusal hukuka katan özel yasa ya da yönetsel
düzenlemenin varlığı aranmamalıdır. Anayasanın 90. maddesine eklenen tümce, temel hak
ve özgürlüklere ilişkin antlaşmaların, bir iç hukuk düzenlemesi ile ulusal hukuka
aktarılması koşulu aranmaksızın kendiliğinden ve doğrudan yargı yerleri ve yönetsel
makamlarca uygulanması yükümü getirmiştir.
2.
Tümcenin öngördüğü “uyuşmazlık”, salt yasalarla sınırlı olmamalı, KHK
ler ve idarenin düzenleyici işlemlerini de içermelidir.
3.
Uyuşmazlıklar, sözleşmedeki salt sözel metinlere göre değil, koruma ve
denetim organlarının kararları da dikkate alınarak çözümlenmelidir.
4.
Anayasanın, antlaşma ile uyumlu olması, yasayla çatışması durumunda,
temel hak ve özgürlüklere ilişkin Antlaşma hükmü esas alınmalıdır. Ayrıca anayasaya
aykırı yasaya karşı Anayasa yargısı yolu işletilebilir 32.
5.
Antlaşma ile yasanın çatıştığı alanda Anayasada açık hüküm olmaması
halinde çözüm antlaşmaya göre yapılacak, Anayasadaki boşluk, insan haklarına ilişkin
sözleşme hükmüyle doldurulacaktır 33.
32
33
Şahbaz İbrahim, a.g.y. TBBD. Sayı 54, S183
İbid
165
6.
Yasa, Anayasayla uyumlu ancak sözleşme ile çatışmakta ise; başka bir
deyişle Anayasa kuralı ile uluslararası hukuk arasında bir çatışma olması durumunda,
Anayasanın, antlaşmaya uygun yorumlanması yoluna gidilmelidir. Çatışma açık ve
uyuşmazlık yorumla giderilemiyor ise, getirilen Ek kural bu hususu çözümleyemez. Bu
durumda, Anayasanın üstünlüğü ilkesi gereği Anayasa uygulanmalıdır. Antlaşmanın ihmali
durumunda, son söz ulusal üstü ya da uluslararası yargı yerlerine bırakılmış olacak, devlet
tazminat ödemeye mahkum edilecektir. Anayasanın ihmali durumunda da “Anayasanın
üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri” zedelenmiş olacaktır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin 1, Yüksek Askeri Şura kararlarının yargısal
denetimin dışında bırakılmasına ilişkin kararı bu duruma örnek oluşturabilir.
***
Sinan YÖRÜKOĞLU- Efendim, değerli tebliğinizden ötürü teşekkür ederiz. İkinci
konuşmacımız Sayın Billur Yaltı. Biz bugüne kadar genellikle böyle insan hakları ile ilgili
konuşmalarda hep örgütlenme özgürlüğü, düşünce özgürlüğü, din ve vicdan özgürlüğü
konuları ve daha çok da bizim iptal ve kamu yargı davaları ile ilgili konularda tartıştık. Ben
belki bulunamadım toplantılarda, bilemiyorum o kadar kesin söylememem lazım ama,
mülkiyet bağlamında ilk kez vergi hukuku konusunda Sayın YALTI dile getirecekler,
anlatacaklar. Zannediyorum o yönden de ilginç bir tebliğ olacak. Buyurun efendim.
***
1
Yüzbaşıoğlu, İbid, S.20-21
166
İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ YARGIÇLARI - TÜRK VERGİ
YARGIÇLARI: MÜLKİYET HAKKI İHLALİ OKUMALARINDAN BİR ÖRNEK:
VERGİ İADELERİNDE ZAMAN/DEĞER KAYIPLARI
Prof. Dr. Billur YALTI ∗
Başlarken
Vergi yükümlüsünün ödediği vergilerin, tahsilâtın fazla/yersiz/haksız olması
sebebiyle iade edildiği hallerde, parasal değer veya zaman kayıplarının telafisi meselesi hep
tartışmalı olagelmiştir.
Vergi yükümlüsünün vergi borcunu ifada geciktiği hallerde devletin uğradığı kaybın
telafisi için uygulanan gecikme zammı (AATUHK,51) 1954’ten beri sistemde mevcuttur 1.
Devletin, verginin tahakkukuna bağlı gecikmelerden doğan kayıplarının telafisini
amaçlayan gecikme faizi (VUK, 112(3)) ise 1986 yılından 2 beri yürürlüktedir 3. Buna
karşılık, vergi yükümlüsünden fazla/yersiz tahsil edilen veya kanunen iade edilmesi
gereken vergilerin yükümlüye iade edildiği hallerde devletin faiz ödemesine ilişkin
düzenleme (VUK, 112(4)) sisteme ancak 1999 yılında 4, neredeyse 13 yıl sonra dâhil
edilmiştir 5. VUK, 112(4), kapsadığı zaman ve kavradığı iadeler bakımından olması
∗
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Vergi Hukuku Anabilim Dalı
Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun, m. 51- “Amme alacağının ödeme
müddeti içinde ödenmeyen kısmına vadenin bitim tarihinden itibaren her ay için ayrı ayrı %
4 oranında gecikme zammı tatbik olunur. Ay kesirlerine isabet eden gecikme zammı günlük
olarak hesap edilir”. Yasadaki gecikme zammı oranı, en son 2006/10302 sayılı Bakanlar
Kurulu Kararı ile % 2,5 olarak belirlenmiştir (RG. 21.4.2006).
2
Kanun No.3239, RG.11.12.1985.
3
VUK, 112(3)- Vergi mahkemesinde dava açma dolayısıyla 2577 sayılı İdari Yargılama
Usulü Kanununun 27 nci maddesinin 3 numaralı fıkrası gereğince tahsili durdurulan
vergilerden taksit süreleri geçmiş olanlar, vergi mahkemesi kararına göre hesaplanan
vergiye ait ihbarnamenin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödenir. Ayrıca ikmalen,
re'sen veya idarece yapılan tarhiyatlarda:
a) Dava konusu yapılmaksızın kesinleşen vergilere, kendi vergi kanunlarında belirtilen ve
tarhiyatın ilgili bulunduğu döneme ilişkin normal vade tarihinden itibaren, son yapılan
tarhiyatın tahakkuk tarihine kadar;
b) Dava konusu yapılan vergilerin ödeme yapılmamış kısmına, kendi vergi kanunlarında
belirtilen ve tarhiyatın ilgili bulunduğu döneme ilişkin normal vade tarihinden itibaren,
yargı organı kararının tebliğ tarihine kadar;
Geçen süreler için 6183 sayılı Kanuna göre tespit edilen gecikme zammı oranında gecikme
faizi uygulanır. Gecikme faizi de aynı süre içinde ödenir. Gecikme faizinin
hesaplanmasında ay kesirleri nazara alınmaz.
4
Kanun No.4369, RG. 23.7.1998 (mük).
5
VUK, 112(4)- Fazla veya yersiz olarak tahsil edilen veya vergi kanunları uyarınca iadesi
gereken vergilerin, ilgili mevzuatı gereğince mükellef tarafından tamamlanması gereken
bilgi ve belgelerin tamamlandığı tarihi takip eden üç ay içinde iade edilmemesi halinde, bu
tutarlara üç aylık sürenin sonundan itibaren düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edildiği tarihe
kadar geçen süre için aynı dönemde 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında
1
167
gerekeni yansıtmamış, sistemde mevcut hukuka aykırılık ancak kısmen giderilebilmiş,
haksız vergi tahsilâtlarının iadesinde faiz uygulamasının hukuki dayanakları tartışma
konusu olmaya devam etmiştir.
Yargısal sürece bakıldığında, Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) 1988 yılında geçit
verdiği 6, 13 yıl sonra yani 1999’da, TBMM’nin hukukun gerektirdiği biçimde gidermeyi
başaramadığı hukuka aykırılığın, 2005 yılında Danıştay 7. Dairesince anayasa ve hukukun
genel ilkeleri çerçevesinde yapılan yorumla giderilmeye çalışıldığı 7, Danıştay 4.Dairesinin
de bu gerekçeyi destekleyen içerikte karara vardığı 8, 2006 yılında ise Vergi Dava Daireleri
Kurulu’nun, farklı hukuki gerekçelerle iade faizinin hukuki zeminini VUK, 112(4)
temelinde oluşturduğu 9 tespit edilebilir. Bununla beraber, konu ile ilgili yargı kararlarında
hemen hemen her zaman karşı oy yazılarının da bulunduğu, bu hukuki görüş ayrılıklarının
içtihat istikrarı açısından bir tartışmayı da beraberinde getirdiği ilave edilmelidir.
Türk hukukunda durum böyle seyrederken, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi
(İHAM), konuyla ilgili yakın tarihli üç davada, vergi yükümlüsünün İnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesi (İHAS-Sözleşme), Protokol 1, m.1’de (P1-1) koruma altına alınan “mülkiyet
hakkı”nın ihlal edildiğine karar vermiştir. Bu davalarda faizsiz ve/veya gecikmeli iadelere
ilişkin hukuk sistemleri tartışılmıştır. Davalardan birincisi, vergi iadelerinde değer
kayıplarına, yani devletin iadelerde faiz ödemesine ilişkin Eko-Elda Avee davası 10; ikincisi
KDV iadelerinde zamana bağlı gecikmeleri konu alan Intersplav davası 11; üçüncüsü de
vergi iadesinde gecikmeyi değerlendiren Buffalo davasıdır 12. Bu davalar, vergi
yükümlüsünün mülkiyet hakkının ihlal edildiği yönündeki kararlarla sonuçlanmıştır.
Bu durumda şöyle bir düşünce sürecine girmek ve bu yazıda yanıtı aranacak temel
soruyu ifadelendirmek mümkündür: Türkiye Sözleşmeye taraf olduğuna 13, İHAS ve
protokolleri de iç hukukun bir parçası bulunduğuna göre, Türk vergi yargıçları, Anayasanın
“usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğunu,
bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine
başvurulamayacağını, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin
milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle
çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağını” hükme
hesaplanan faiz, 120 nci madde hükümlerine göre red ve iadesi gereken vergi ile birlikte
mükellefe ödenir.
6
Anayasa Mahkemesi, E.1988/9, K.1988/28, 27.9.1988, RG.26.12.1988 (Gecikme faizi
kararı).
7
Danıştay 7.D., E.2001/1208, K.2005/239, 24.2.2005, http://www.danistay.gov.tr
8
Danıştay 4.D., E.2005/963, K.2005/2261, 24.11.2005 (CANDAN, TURGUT,
Vergilendirme Yöntemleri ve Uzlaşma, 2. Baskı, Ankara, 2006, s.211).
9
Vergi Dava Daireleri Kurulu, E.2006/87, K.2006/287, 18.10.2006 (Bu karar hakkında
beni haberdar ederek, karar metnini benimle paylaştığı için Danıştay 7. Daire Başkanı
Sayın Turgut Candan’a teşekkür borçluyum).
10
Eko-Elda Avee v. Greece, 9 March 2006. (İHAM Kararları Hudoc veri tabanından temin
edilebilir, http://cmiskp.echr.coe.int )
11
Intersplav v. Ukraine, 9 January 2007.
12
Buffalo Srl in liquidation v. Italy, 3 July 2003.
13
Türkiye, Sözleşmeyi 4 Kasım 1950 tarihinde imzalamış, 10 Mart 1954 tarihli ve 6366
sayılı kanunla (RG.19.3.1954, 8662) onaylamıştır. İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri
Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinin (Sözleşme) Birinci Protokolü 19.3.1954 tarihli
Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.
168
bağlayan 90(5) inci maddesi çerçevesinde, vergi iadelerinde zaman/değer kayıplarını,
pozitif hukuk kaynağı olarak Sözleşme ile okuyabilir miydi/okumalı mıdır? Bu sorunun
yanıtını vermeden önce, AY 90(5) için pratik bir alan olarak tespit edilen iade faizlerine
ilişkin süreç ve içeriğe biraz daha yakından bakılmalıdır.
I-
Vergi iadelerinde zaman/değer kayıplarının telafisi: Faiz
Devlete yapılan ödemelerde, gecikmeden doğan semere ve/veya değer kaybı,
gecikme zammı 14 - gecikme faizi 15 - tecil faizi 16 ile telafi edilmeye çalışılmaktadır.
Devletin vergi iadelerinde vergi yükümlüsüne ödeyeceği “faiz”i ise “iade faizi” olarak
adlandırmak doğru olacaktır.
Faiz, alacak hakkının normal olarak sağladığı, arızi ve fer’i bir hak niteliği taşır 17.
Anayasa Mahkemesi, “ekonomik olarak paranın fiyatı” 18 şeklinde nitelendirdiği
faizi şöyle tanımlamıştır: “Faiz, kişi veya kurumların kullanımına terk ve tahsis edilen
nakdî sermayeye karşılık sermaye sahibi lehine oluşan medenî bir “semere” veya “ivaz”dır.
Ayrıca alacaklının zararını karşılama işlevi olan, edinimi taahhüdüne uygun biçimde
“...Gecikme zammı, ödeme süresi içinde ödenmeyen kamu alacaklarına uygulanmaktadır.
Vadesinde ödenen kamu alacağı için bir zam söz konusu olmayıp, gecikme zammı
vadesinde ödenmeyen kamu alacaklarına uygulanan fer’i bir kamu alacağıdır. Bu
niteliğiyle, özel hukuktaki temerrüt faizine benzemektedir. Gecikme zammı bağlı olduğu
kamu alacağının üzerinden hesaplanan ek bir mali yükümlülüktür”, SONSUZOĞLU, ELİF,
Türk Vergi Hukukunda Fer’i Borç ve Alacak Olarak Faiz, İstanbul 2001, s.22.
15
”...Gecikme faizi zamanında tahakkuk ettirilmeyen verginin tazmini amacını taşıyan,
ancak cezai nitelik taşımayan ek bir mali yükümlülüktür”, SONSUZOĞLU, s.72-73.
“Gecikme zammı muaccel hale gelmiş her çeşit kamu alacağına vade tarihini izleyen
günden itibaren uygulandığı halde, gecikme faizi sadece re’sen, ikmalen ve idarece tarh
edilen vergilerde uygulama alanı bulmaktadır; yani tarh edilmiş ve tahakkuk etmiş, ancak
vadesinde ödenmemiş vergilere değil, hiç tarh edilmemiş veya eksik tarh edilmiş vergilere
uygulanır” (ÖNCEL/KUMRULU/ÇAĞAN, Vergi Hukuku, 14.Bası, Ankara, 2006, s.129).
16
a) Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun, m. 48 – “Amme borcunun
vadesinde ödenmesi veya haczin tatbiki veyahut haczolunmuş malların paraya çevrilmesi
amme borçlusunu çok zor duruma düşürecekse, borçlu tarafından yazı ile istenmiş ve
teminat gösterilmiş olmak şartıyla alacaklı amme idaresince veya yetkili kılacağı
makamlarca; vergi, resim, harç, ceza tahkik ve takiplerine ait muhakeme masrafı, vergi
cezası, para cezası ve gecikme zammı alacakları iki yılı, bu alacaklar dışında kalan amme
alacakları ise beş yılı geçmemek üzere ve faiz alınarak tecil olunabilir”. Tecil faizi oranı,
halen yıllık %24 olarak belirlenmiştir (438 no.lu Tahsilat Genel Tebliği, RG,28.4.2006).
b) “... Tecil faizi de asıl borca bağlı olarak alınmakta olan fer’i nitelikte bir mali yüktür.
Tecil faizi asıl borcun ertelenmesi dolayısıyla, borçlunun devlete ait bir parayı kullanması
karşılığında devlete ödemek zorunda kalacağı asıl borca eklenen fer’i bir borçtur..”,
SONSUZOĞLU, s.50-51.
17
TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, Tekinay Borçlar Hukuku, Genel
Hükümler, 7. Baskı, İstanbul 1993, s.14.
18
Anayasa Mahkemesi, E.1988/9, K.1988/28 (Gecikme Faizi Kararı).
14
169
süresinde; muaccel borcunu vadesinde ödemeyen borçlunun, bu süreden yararlanmış olma
sonucu alacaklı lehine doğan nakdî bir ödentidir” 19.
Anayasa Mahkemesinin, faizin süreye bağlı olarak paradan yoksun kalmanın
semeresi ve süreye bağlı olarak paranın değer kaybının telafisi anlamındaki
değerlendirmesi çerçevesinde 20, faizin, gecikmeden doğan zararın tazminini/telafisini
amaçladığı söylenebilir. Bu zarar, değer kaybı şeklinde, ya da zamana bağlı gecikme
dolayısıyla varlığından ve/veya semereden yoksun kalma şeklinde de olabilir.
Devletle vergi yükümlüsü arasındaki borç-alacak ilişkisinde, devlet lehine bir dizi
zarar tazmin/telafi mekanizması doğal olarak hukuk sisteminde yer almıştır. Vergi
yükümlüsünün devlete (topluma) ödemeyerek kullandığı para için devlet -esasen toplumlehine oluşturulan telafi mekanizmaları hukuken meşrudur ve kamu yararına hizmet eder.
Buna karşılık, söz konusu borç-alacak ilişkisinde devletin yükümlüye ait olan parayı
kullandığı hallerin de, yükümlü (birey) menfaatlerinin telafisi anlamında, kapsam içinde
olması bir hukuk devletinde beklenir. Burada altı çizilen, toplum yararı-birey menfaati
arası dengedir, yoksa bir eşitlik meselesi değildir. O halde, devletin vergi iadelerinde
uyguladığı kısmi-faiz sistemi için TBMM’nin neden 1999 yılına kadar beklediği sorusunu,
hukuk devleti pratiği içinde cevaplamak gerekir.
II-
Vergi iade faizlerinde ulusal pratik: VUK, 112(4)
1.
AYM pratiği: Devlet kavramının üstün anlamına dayalı okumalar
Vergi yükümlüsüne geç tahakkuka bağlı olarak gecikme faizi yükümlülüğü getiren
VUK, 112(3) için yapılan anayasal tartışmada, AYM, gecikme faizi düzenlemesini sosyal
devlet ve hukuk devleti ilkeleri açısından (AY,2) anayasaya uygun bulurken şu tespitleri
yapmıştır 21:
“ ...Herhangi bir kimse, kendisine ait olmayan bir parayı, hangi isim altında olursa
olsun, belli bir süre kullanıldığında, paranın asıl sahibine “faiz” ödemek zorundadır.
Çünkü paranın likidite özelliği, onun her an har türlü üretim faktörünü, mal ve hizmeti satın
alabilmesine olanak verir. Daha açık bir deyişle parayı nakit olarak elinde bulunduran
kimse, “bugünkü” ihtiyaçlarını karşılayabildiği gibi, piyasanın “yarına dönük”
olanaklarından da yararlanabilir. Elindeki parayı başkasına veren veya kendine belli tarihte
ödenmesi gereken bir miktar para olduğu halde bu parası ödenmeyen kimse ise bu
imkânlardan yararlanamaz. Bu nedenle parayı kullanan kimsenin, parayı kullanmaktan
vazgeçen kimseye bu kaybını ödemesi gerekir. İşte faizi doğuran temel neden budur. Bu
temel neden, paranın değerini sürekli olarak kaybettiği enflasyon dönemlerinde ayrı bir
önem kazanır. Dönem başında, kullanmaktan vazgeçilen ya da hak edildiği halde
alınamayan bir miktar paranın satınalma gücü; dönem sonunda; enflasyon oranında
azalmış olacaktır. Bu durumda dönem sonunda paranın asıl sahibine ödenmesi gereken
faiz; sadece belli bir dönem için yapılan fedakârlığın karşılığından ibaret olmayacak, aynı
zamanda sözkonusu dönemde paranın satınalma gücündeki kaybı da karşılayacak miktarda
olacaktır. Teknik deyişle, hem para sahibinin tasarrufta bulunmasının bedeli ödenecek, hem
19
Anayasa Mahkemesi, E.1997/34, K.1998/79, 15.12.1998 (Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizi
Kararı), RG. 26.12.1999.
20
Anayasa Mahkemesi, E.1988/9, K.1988/28 (Gecikme Faizi Kararı).
21
Anayasa Mahkemesi, E.1988/9, K.1988/28 (Gecikme Faizi Kararı). Kararın çeşitli
bölümlerine yapılan atıflarda italikler benim.
170
de paranın satınalma gücü korunacaktır. İtiraz konusu “gecikme faizi”nin dayandığı
ekonomik mantık budur. Devlete ödenmesi gereken bir vergi borcunu vaktinde ödemeyen
yükümlü, bu parayı başka amaçlarla kullanmakta ve çeşitli yararlar sağlamaktadır. Buna
karşılık devlet, vergi gelirlerinin bir kısmından yoksun kalmakta ve bu durumda ya
harcamalarını kısmak veya borçlanmak zorunda kalmaktadır...”.
Bu tespitlerin maddi içeriği, az ödeme yapan/ödeme yapmayan vergi yükümlüsü
için geçerli olduğu gibi, çok ödeme yapan vergi yükümlüsü için de hukuken geçerlidir.
Tarafların yer değiştirdiği objektif bir durumda, maddi içerik objektif olarak
değişmeyecektir. Bu tespitlerden Anayasa Mahkemesinin, devlete fazla/yersiz/haksız
ödeme yapan vergi yükümlüsünün de faize hak kazanacağını düşündüğünü/düşüneceğini
beklemek gerekir. Ama öyle olmamıştır 22.
AYM, Anayasaya uygunluk denetimi bakımından eşitlik ilkesi çerçevesinde yaptığı
değerlendirmede, eksik düzenleme denetiminin yapılamayacağı, yasa koyucunun bu
eksikliği dilediği zaman giderebileceği tespiti ile yetinmeyerek bir adım daha atmış, iade
faizi konusunda anayasal bir belirleme (veya denetim) yapmıştır. “Eşit olmayanların
eşitsizliğinin” eşitlik ilkesine aykırı olmadığını belirleyen Mahkeme şöyle devam etmiştir:
“...Çağdaş toplum düzeninde, devlet tüzelkişiliğine, gerçek kişilere verilmeyen üç
temel yetki verilmiştir. Bunlar vergi salma yetkisi, zor kullanma yetkisi ve para basma
yetkisidir. Bu üç yetki sayesinde “devlet egemenliği” veya “devletin üstün iradesi”
gerçekleşmektedir. Toplumsal yaşamı; adalet ve istikrar içinde mümkün kılan unsur,
devletin bu üstün iradesidir. Vatandaşlara yüklenen çeşitli yükümlülüklerin devlet
tüzelkişiliğine de aynen yüklenmesini istemek, yukarıda açıklanan nedenlerle eşitlik ilkesi
ile bağdaşmadığı gibi; toplumsal yaşamın adalet ve istikrar içinde devamını mümkün kılan
“devlet” kavramının üstün anlamı ile de bağdaşmaz. Düzenlemenin Anayasa’nın 10.
maddesine aykırı bir yönü görülmemiştir”.
AYM, devletin iade faizi ödemesini, hukuk devletinde anayasal bir zorunluluk
olarak görmemiş, bunu da devlet kavramının üstün anlamına dayandırmıştır. Bu cümle artık
bir eşitlik okuması değil, anayasal zeminde “devlet” üstünlüğü temelinde bir değer
ifadesidir ve bu ifade hak eksenli değil amaç eksenli bir okumanın 23 karşılığıdır. Yasa
koyucunun uzun yıllar yasadaki “eksikliği” gidermemesinin temeli de böylece oluşmuştur.
Oysa AY,2, devletin “demokratik hukuk devleti” olduğunu söyler. AYM, eksik düzenleme
Buna karşılık, bazı Danıştay yargıçlarının, buradaki zarar özdeşliğini tespit ettiğini
görüyoruz: “...Anayasa Mahkemesi, gecikme faizini devletin idare edilenlerden alacağı
vergiyi zamanında alamaması sebebiyle mahrum kaldığı yarar olarak kabul etmektedir.
Yine, aynı Anayasa Mahkemesi kararında yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere,
devletin mahrum kaldığı bu yarar; biri enflasyon sebebiyle paranın değerinde oluşacak
azalmayı giderme olanağı; diğeri de, paranın neması olmak üzere iki unsurdan
oluşmaktadır. Gecikme faizinin oranının, her yıl, Bakanlar Kurulunca yeniden
saptanmasının nedeni de budur. Özet olarak söylemek gerekirse; vergi alacağını
yükümlülerin hukuka aykırı davranışları sebebiyle zamanında alamayan devlet, asıl vergi
alacağı dışında, biri değer kaybı; diğeri de paranın sağlayacağı gelir olmak üzere iki tür
zarara uğramaktadır. Yasalarda öngörülen gecikme faizi ve gecikme zammı, devletin bu
zararını gidermek amacına yöneliktir. Bu iki tür zarar, kendisinden hukuka aykırı biçimde
vergi alınan idare edilenler için de, aynen söz konusudur. ...” Karşı oy yazısı, Vergi Dava
Daireleri, E. 01/451, K.01/460, 7.12.2001, www.danistay.gov.tr
23
ARSLAN, ZÜHTÜ, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasa Yargısı: Uyum
Sorunu ve Öneriler”, Anayasa Yargısı, 17, Ankara, 2000, s.290.
22
171
denetimi olmaksızın, anayasal bir okuma yaparken, itiraz konusu anayasa maddeleri ile
bağlı olmadığına (nitekim bu kararda itiraz dilekçesinde yer almayan AY, 36 ve 38
bağlamında bir denetim de yapılmıştır) göre, AY,2- “demokratik”, “hukuk” devleti, AY,5devletin görevleri, AY 13- temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, AY, 35- mülkiyet
hakkı, AY, 125 (idarenin zarar sorumluluğu) çerçevesinde tespitler de yapabilirdi. Nitekim
on yıl sonra, AYM, 3095 sayılı kanunun anayasal denetiminde, kanuni faiz ve temerrüt
faizi oranlarına ilişkin olarak yasal oranı %30 olarak belirleyen ve Bakanlar Kuruluna oranı
%80’ine (dolayısıyla azami %54’e) kadar yükseltme yetkisi veren yasayı, AY,2 ( hukuk
devleti) ve AY, 5’e (devletin görevleri) aykırı bulmuştur 24.
Şimdi TBMM pratiğine geçelim ve 13 yıl sonra getirilen düzenlemenin içeriğine
ve gerekçesine bakalım.
2.
uygulamalar
TBMM pratiği: Zaman kaybının önlenmesi amacına yönelik
Yasa koyucu, AYM kararından 13 yıl sonra, “fazla veya yersiz olarak tahsil edilen”
veya “vergi kanunları uyarınca iadesi gereken vergiler” için “ilgili mevzuatı gereğince
mükellef tarafından tamamlanması gereken bilgi ve belgelerin tamamlandığı tarihi takip
eden üç ay içinde iade edilmemesi halinde”, bu tutarlara üç aylık sürenin sonundan itibaren
düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edildiği tarihe kadar geçen süre için tecil faizi oranında
faiz ödenmesini öngörmüştür 25.
“...3095 sayılı Yasa’nın 1. ve 2. maddelerinin birinci fıkralarında, yasal ve temerrüt faiz
oranı senelik % 30 olarak belirlenmiş, maddelerin ikinci fıkralarında da belirli koşulların
gerçekleşmesi durumunda, bu oranın % 80’ine kadar artırma ve eksiltme yetkisi Bakanlar
Kurulu’na verilmiştir. Bakanlar Kurulu bu yetkiye dayanarak 1.1.1998 gününden geçerli
olmak üzere % 30 oranını % 50’ye çıkarmıştır. Bu artırmaya karşın, yasal ve temerrüt faiz
oranları banka mevduat faiz oranlarının çok gerisinde kalmıştır. Hazine’nin iç borçlanma
aracı olarak kimi zaman çıkardığı tahvil ve bonolara ödediği faizler de yasal faiz oranının
çok üzerinde gerçekleşmiştir. Dövizin Türk lirası karşısında kazandığı yıllık değer de yasal
faiz oranlarının çok üstünde olmuştur. Hazine Müsteşarlığı verilerine göre 1984-1998
yıllarının 14 yıllık ortalama artışı Toptan Eşya Fiyat Endeksi’ne göre % 65, Tüketici Fiyat
Endeksine göre % 68’dir. T.C. Merkez Bankası’nca belirlenen ağırlıklı mevduat faiz
oranları 1992 yılında % 74,24, 1993 yılında % 74,68’dir. Enflasyon ve buna bağlı olarak
oluşan döviz kuru, mevduat faizi, hazine bonosu ve devlet tahvili faiz oranlarının sabit
yasal ve temerrüt faiz oranlarının çok üstünde gerçekleşmesi borçlunun yararlanması
alacaklının zarara uğraması sonucunu doğurmuştur. Bu nedenle, borçlu, süresinde borcunu
ödememekte, yargı yoluna başvurulduğunda da yargı sürecini uzatma gayreti göstermekte,
böylece yargı mercilerindeki dava ve takipler çoğalmakta, yargıya güven azalmakta,
kendiliğinden hak almak düşüncesi yaygınlaşarak, kamu düzeni bozulmakta kişi ve toplum
güvenliği sarsılmaktadır. İtiraz konusu kuralların borçlu yararına, alacaklı zararına sonuçlar
doğurması, ekonomik ve sosyal yaşamı olumsuz yönde etkilediği gibi Hukuk Devleti
ilkesini de zedelemektedir. Açıklanan nedenlerle, Yasa’nın incelenen kuralları Anayasa’nın
2. ve 5. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir”. Anayasa Mahkemesi, E.97/34, K.98/79,
(Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizi Kararı).
25
Diğer yandan VUK kapsamı dışında olan gümrük vergileri için, VUK 112(4) muadili
düzenleme, aynı boşlukları içerek şekilde sistemde yerini almıştır. 4458 sayılı Gümrük
Kanunu, Madde 216 – Yetkili idareler tarafından, gümrük vergileri ile bunların
24
172
Gerekçede, “bu madde ile fazla ve yersiz tahsil edilen veya kanun gereği iadesi
gereken vergilerin mükellefe red ve iadesinde mükellef hukukunun gözetilmesi,
enflasyonist etkilerin mükellef alacağında yaratacağı aşınmanın giderilmesi ve idarenin
haklı ve yasal iade işlemlerinde gereksiz zaman kaybının önlenebilmesi amacıyla
düzenlemeler yapılmaktadır” denmiştir 26.
Gerekçede her ne kadar maddenin, vergi iadelerinde alacaktaki aşınmanın
giderilmesi amacıyla da getirildiği söyleniyorsa da, bu madde sadece idarenin iade
işlemlerinde zaman kaybını önlemeyi amaçlamıştır. Çünkü iade faizi, verginin devlet
kasasına girdiği andan itibaren başlatılmamış, iade talebinin yapıldığı tarihten sonraki üç
aydan öteye işleyen zaman dilimlerini kapsamıştır. Bu da devletin, faizi, “fazla veya yersiz
tahsilat sebebiyle değil, iadedeki gecikme sebebiyle” 27 ödediği anlamına gelir.
Elbette bu düzenlemenin, örneğin, vergi tevkifatlarının söz konusu olduğu hallerde
ortaya çıkan veya geçici vergiden doğan iadeler, ya da katma değer vergisinden doğan
kanuni iadeler bakımından doğru bir düzenleme olduğunu söylemek gerekir. Ama yasanın
kapsayıp kapsamadığı tartışma konusu olan başka durumlar da vardır. Bu da hukuka aykırı
idari işlemlere dayalı tahsilâtlardır.
Plan ve Bütçe Komisyonunda madde hakkında yapılan açıklamalarda, “İdarenin
yaptığı işlemlerden ötürü kendisini sorumlu tutması, sorumlu görmesi ve zamanında yerine
getiremediği işlemlerden ötürü kendi kendine bir ceza uygulaması, bugün bütün demokratik
ülkelerde ya konuşulmuş ya da yerleşmiş olan bir kuraldır. ... Şu anda vergi idaremizden
talepte bulunanlar, sadece ve sadece, maddenin başında belirtildiği gibi, fazla veya yersiz
tahsil edilen vergiler değil; yasaların tanıdığı haklar uyarınca, kişilerin başvurması üzerine
yapılan iadeler de var; Katma Değer Vergisi iadelerinde olduğu gibi. Dolayısıyla buradaki
olay, sadece ve sadece, idarenin haksız olarak aldığı verginin iadesi olayı değil, yasaların
verdiği bir olanaktan yararlanarak iadeye hak kazananları da kapsamaktadır. ... Yargı
kararıyla, herhangi bir verginin iadesi kesinleştiyse, yani devletten bir alacağın alınmasına
karar verildiyse, yargı kararı tebliğ edildiği tarihten, idari yargılama usulü kanunu
çerçevesinde iadesi yapılır zaten. Şu andaki yasa hükmü ile getirilen konunun, mahkeme
kararı ile yapılacak iadelerle bir irtibatı bulunmamaktadır” denmiştir 28.
Bu durumda VUK, 112(4), örneğin, ihtirazi kayıtla verilen beyanname üzerine
ödeme yapılmasına karşın, açılan davada yükümlü lehine verilen yargı kararına bağlı
iadelerde 29, ya da hukuka aykırı olarak alınan ve bu nedenle yargı organınca iptal edilen
haciz kararı uygulanarak tahsil edilen vergilerin yargı kararı uyarınca iadesinde, tahsilâttan
yargı kararına kadar geçen süreler bakımından devletin faiz ödemesi için bir düzenleme
ödenmelerine bağlı olarak tahsil edilmiş gecikme faizinin veya gecikme zammının geri
verilmesinde idarece faiz ödenmez. Ancak, geri verme kararının alındığı tarihten itibaren üç
ay içerisinde idarece sözkonusu kararın uygulanmaması halinde, ilgilinin talebi üzerine, üç
aylık sürenin bitiminden itibaren faiz ödenir. Bu faiz, 6183 sayılı Amme Alacaklarının
Tahsil Usulü Hakkında Kanunun tecil faizine ilişkin hükümlerine göre hesaplanır.
26
TC Maliye Bakanlığı Gelirler Genel Müdürlüğü, Bir Reformun Anatomisi-Vergi
Reformu Nasıl Gerçekleşti?, Ankara, 1998, s.11.
27
CANDAN, Uzlaşma, s.213-214.
28
TC Maliye Bakanlığı Gelirler Genel Müdürlüğü, Bir Reformun Anatomisi, s.12.
29
“... tecil faizi oranındaki faiz bugünkü düzenleme şekli itibariyle dava konusu yapılıp
ödenmiş vergilerde davacının davayı kazanması durumunda onun bakımından yeni bir hak
yaratmamaktadır”, ÖNCEL/KUMRULU/ÇAĞAN, s.194.
173
içermemektedir 30. Ya da madde de geçen “fazla ve yersiz tahsilât” kavramlarının bütün
hukuka aykırı işlemlere dayalı tahsilâtları kapsadığı yorumu yapılsa dahi 31, mesele
maddenin konusu değildir. Çünkü bu hüküm iade faizinin, hukuka aykırı tahsilâttan dolayı
değil, iade talebine dayalı işlemlerin hızlı bir biçimde cereyanını sağlamak üzere işlem
gecikmesinden dolayı ödenmesini öngörmektedir.
Peki, yargıçlar bu maddeyi nasıl okumuştur? Bu sorunun yanıtı için Danıştay
pratiğine bakmak gerekir.
3.
Danıştay pratiği: Yasa ekranının önü ve arkasına dönük okumalar
Hukuka aykırı tahsilâtlarda yargı kararına bağlı iadeler için faiz uygulanıp
uygulanamayacağı meselesine Danıştay tarafından verilen yanıt, üç içtihat etrafında
oluşmuştur. Her üç yöndeki içtihat da oyçokluğu ile alınan kararlarda ifadelendirilmiştir.
a.
Yasal düzenleme olmadığı: Yasa ekranının önü
Birincisi, “...niteliği gereği faizin ancak sözleşme ya da bir yasa hükmüne
dayanılarak talep edilebileceği, vergi alacağının kanunsuzluğundan bahisle dava açılması
ve davanın kabul edilmesi durumunda kanuni faiz talebinin, 2577 sayılı İdari Yargılama
Usulü Kanununun 28 inci maddesinin son fıkrasına göre mahkeme kararının geç infaz
edilmesi halinde mümkün olacağı, bir verginin hukuka aykırı olarak tahsili nedeniyle, tahsil
tarihinden itibaren yükümlüler lehine yasal faiz işleyeceğine ilişkin bir yasal düzenleme
bulunmadığından yasal faiz isteminin reddi” gerektiği görüşüdür 32.
Buna karşılık, 4731 sayılı yasa ile VUK, 112’ye eklenen 5. bentte, “İhtirazi kayıtla
beyan edilip ödendikten sonra yargı kararına göre iade edilip yine yargı kararı uyarınca
tahsili gereken vergilere, iade tarihinden yargı kararının vergi dairesine tebliği tarihine
kadar geçen süre için bu maddede yer alan esaslar dahilinde 6183 sayılı Amme
Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında gecikme
faizi hesaplanır”. (RG.30.12.2001). Gümrük Kanununun 193(3) maddesinde ise muadil bir
hüküm yerini almıştır: Buna göre, gümrük yükümlülüğünün doğmasından sonra yükümlü
tarafından gümrük vergileri için ihtilaf yaratılarak idari yargı mercilerine başvurulması ve
yargı kararlarının kısmen veya tamamen idare lehine kesinleşmesi durumunda, itiraz
edilerek ihtilaf yaratılan tarih ile amme alacağının kesinleştiği tarih arasındaki süre için
kesinleşen kısma 21.7.1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü
Hakkında Kanun hükümlerine göre belirlenen gecikme zammı oranında gecikme faizi
uygulanır.
31
Fazla ve yersiz tahsilat kavramının, yasadaki gönderme ve sistematik sonucu olarak,
düzeltme konusu vergi hatalarından biri ile meydana gelen tahsilatları kapsadığı görüşü için
bkz., CANDAN, Uzlaşma, s.213.
32
a) Vergi Dava Daireleri, E.2003/317, K.2004/317, 26.3.2004; Vergi Dava Daireleri,
E.2001/451, K.2001/460, 7.12.2001; Vergi Dava Daireleri, E.1995/283, K.1997/138,
6.3.1997. (www.danistay.gov.tr) İtalikler benim.
b) “...olayda davacı şirket adına 1987 ila 1991 yıllarına ait salınan kurumlar vergisi
üzerine açılan davalarda; davanın reddedilmesi sonucu ödeme emirleri düzenlenerek tahsil
edildiği, mahkeme kararlarının temyizen incelenmesi ve bozma kararları verilmesi sonucu
tarhiyatın kaldırılmasına karar verildiği ve tahsil edilen vergi ve cezaların davacıya iade
edildiği, davacının iade tarihine kadar idarede kalan paralar nedeniyle uğranılan parasal
30
174
Bu görüşü nasıl okumak gerekir? Acaba yargıç “argumento a contrario” 33 düşünce
tarzı çerçevesinde “kanunun bilerek susması, kanunda boşluk yaratmaz” 34 yaklaşımı içinde
mi olmuştur, yoksa “praeter legem boşluk” 35 mu tespit etmiştir? Bu sorunun yanıtı ne
olursa olsun, klasik yaklaşım çerçevesinde, idarenin kanuniliği ilkesi uyarınca “...temel
haklara ilişkin idare pratiğinin yargısal denetiminde ölçü norm olarak başvurulacak en
yakın norm yasa olduğuna ve idari yargı denetiminin temel haklara ilişkin anayasa
hükümlerine başvurmasının gereksiz...” 36 bulunduğundan, bu düşünüş tarzı, yasa
ekranının 37 önünde bir düşünüştür.
b.
İdarenin sorumluluğu için yasal düzenlemeye gerek olmadığı: Yasa
ekranının arkası: Hukuk devleti
İkincisi ise Danıştay 7. Daire kararında ifadesini bulan, aynı zamanda yukarıda
bahsedilen içtihadın karşı oylarında yer almış olan görüştür 38. Aynı görüş, hukuki sebepler
açısından Danıştay 4. Daire tarafından da paylaşılmıştır 39
Kararda, “Devletin hukuka aykırı olarak yapmış olduğu vergilendirme işlemlerine
dayanarak vergi tahsilâtında bulunması halinde doğan zararın tazmini” meselesi, salt
VUK,112(4) ve İYUK,28 ile sınırlı pozitivist bir okumanın ötesine geçilerek 40, anayasa
temelinde (AY,125) ve hukuk devleti (AY,2) ilkesi çerçevesinde değerlendirilmiştir:
“Hukuk devletlerinde, açıklanan nitelikteki bir zararın faiz ya da başka bir ad
altında ödenecek tazminatla karşılanabilmesi için, açık yasa hükmü aranması düşünülemez.
Aksine anlayış; Devletin ve ona bağlı idarenin eylem ve işlemlerinden doğan her türlü
zararın tazmini için de, açık yasa hükmü aranması sonucuna götürür ki; böyle bir anlayış,
Anayasanın 125'inci maddesinin son fıkrasında yer alan, "İdare, kendi eylem ve
işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür" amir hükmü ile bağdaştırılamaz. ...
kaybın tazminini istediği ancak söz konusu kaybın yargılama süresinde meydana geldiği
dikkate alındığında idareye ait bir kusur olmadığı, olay tarihi ve geri ödemenin yapıldığı
tarih olan 30.6.1997' de tazminat ve yasal faize ilişkin bir düzenlemenin de bulunmadığı”,
Danıştay, 4.D., E.2002/3283, K.2003/514, 24.2.2003. (www.danistay.gov.tr) İtalikler
benim.
33
Bir kural veya kavramdan diğer bir hal için aksi sonucun çıkarılması anlamına gelir.
Belirli bir veya birkaç hali hedef tutan bir kuralın, kanunda hüküm konmamış olan diğer
hallere uygulanamayacağı, burada bunun aksine bir durum ve kuralın bulunduğu sonucuna
varan düşünüş tarzıdır , İMRE, ZAHİT, Medeni Hukuka Giriş, 3.Bası, İstanbul, 1980,
s.173.
34
İMRE, 173.
35
Tam boşluklar, bir mesele hakkında, kanunda hiç hüküm bulunmaması halidir (İMRE,
s.175)
36
AZRAK, ÜLKÜ, "İdari Yargıda Anayasaya Uygunluk Sorunu", Anayasa Yargısı, 9,
Ankara, 1992, s.326.
37
AZRAK, s.324.
38
Danıştay 7.D., E.2001/1208, K.2005/239, 24.2.2005. 3.Dairenin çok yakın tarihli bir
kararında ise aksi görüş ifadelendirilmiştir. Bkz., Danıştay 3. D., E.2004/912, K.2005/295,
3.2.2005. (www.danistay.gov.tr) Kararın çeşitli bölümlerindeki italikler benim.
39
Danıştay 4.D., E.2005/963, K.2005/2261, 24.11.2005 (CANDAN, Uzlaşma, s.211).
40
İYUK,28(6)-Tazminat ve vergi davalarında kararın idareye tebliğinden itibaren infazın
gecikmesi sebebiyle idarece kanuni gecikme faizi ödenir.
175
"İdari Rejimi" kabul eden hukuk sistemlerinde, idarenin hukuka aykırı işlem ve
eylemlerinden dolayı idare edilenlerin uğrayacakları her türlü zararın tazmini, "İdarenin
Sorumluluğu" ile ilgili kurallarca sağlanır. Esasen; İdari Yargının varlık nedenlerinden biri
de, budur. İdari Yargı, idare edilenlerin, kamu idaresinin idari nitelikteki eylem ve
işlemlerinden doğan zararlarını, açık yasa hükmüne ihtiyaç duymaksızın, kusurlu veya
kusursuz sorumluluk ilkelerine göre, giderme olanağına sahiptir. İdarenin hukuka aykırı
işlem ve eylemlerinin hizmet kusuru oluşturacağı ve bu işlem ve eylemlerden doğan
zararların, idare tarafından, kusurlu sorumluluk esaslarına göre tazmin edileceği, Danıştayın
öteden beri istikrarlı biçimde uygulanagelen içtihadıdır. Vergi idareleri de, kuruluş, görev
ve yetkilileri bakımından birer kamu idaresidir. Anılan içtihad karşısında, hizmet kusuru
oluşturacak hukuka aykırı vergilendirme işlemlerinden vergi mükellefleri için doğan
zararların, işlemi yapan vergi idaresi tarafından karşılanması, açıklanan anayasal kuralın
ve Hukuk Devleti İlkesinin gereğidir. Olayda; davacının ihtirazi kaydı, davalı vergi
idaresince, benzer davalarda istikrarlı biçimde verilen Danıştay kararları da göz ardı
edilerek, kabul edilmemiştir. Bu şekilde yapılan tahakkukun Kanuna aykırılığı, temyize
konu kararın vergi aslına ilişkin hüküm fıkrasıyla kesinlik kazanmış bulunmaktadır. Vergi
İdaresince bu şekilde gerçekleştirilen hukuka aykırılık, yukarıda açıklandığı üzere bir
hizmet kusurudur. Dolayısıyla; davalı idarenin, hukuka aykırı vergilendirme ve tahsil
işlemleriyle davacıya vermiş olduğu maddi zararı karşılaması zorunludur. ...” 41
Danıştay 7. Daire, hukuka aykırı tahsilâtların yargısal süreçlere konu olduğu
hallerde, zaman/değer maliyetinden doğan zararın devletçe faiz ödenerek üstlenilmesini
AY,2 ve 125’e dayandırmıştır. Kararda, hukuka aykırı vergilendirme işleminin yapılması
bir “hizmet kusuru” 42 olarak nitelendirilmiştir 43. Bu kusurdan 44 doğan maddi zararın telafisi
de hukuk devleti ilkesinin gereği olarak tespit edilmiştir 45.
a) Kararda ayrıca bu gibi durumlarda ödenmesi gereken faizin gecikme faizi oranında
olması gerektiği belirtilmiştir. Oran belirlemesinde eşitlik ilkesi dayanak alınmıştır.
b) Karşıoyda, “Vergi Kanunlarında, Vergi Usul Kanununun 112'nci maddesinin 4'üncü
fıkrası dışında, Danıştay veya vergi mahkemeleri tarafından yükümlülere iadesine karar
verilen vergilere yükümlü lehine kanuni faiz uygulanmasını öngören herhangi bir hükme
yer verilmemiş olup, Vergi Usul Kanununun 112'nci maddesinin 4'üncü fıkrasında aranan
koşullar olayda gerçekleşmediğinden, bu hükmün de olaya uygulanma olanağı
bulunmamaktadır. Öte yandan, Borçlar Kanununun 103 ve sonraki maddelerinde
düzenlenen, Türk Ticaret Kanununda yer alan geri alma (istirdat) davalarıyla, sair alacak
davalarında kanuni faize de hükmolunmasını öngören hükümlerin, kamu hukuku alanında
yer alan vergilere uygulanma olanağı yoktur. 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanununun 28'inci maddesinin 6'ncı fıkrasında yer alan tazminat ve vergi davalarında
kararın idareye tebliğinden itibaren infazın gecikmesi sebebiyle, idarece kanuni gecikme
faizi ödeneceğine ilişkin hüküm ise, davadan sonraki safhaya ilişkindir. Bu itibarla, niteliği
gereği bir alacak davası olmayıp, bir idari işlemin iptali istemine yönelik davada, kanuni
gecikme faizinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Ayrıca, eşitlik adalet gibi kavramlar
savunulurken, kanunların kamu yararının sağlanması amacının zaafa uğratılması ikmalinin
bulunduğu da gözardı edilmemelidir” denmiştir.
42
a) Hizmet kusuru anonim ve nesnel nitelikli olup, ya hizmetin hiç işlememesi ya da geç
işlemesi ya da kötü işlemesi şeklinde olabilir, ÖZAY, İL HAN, Yargısal Korunma, 3.
Baskı, İstanbul, 1999, s.132-133.
b) Kavram hakkında bilgi için bkz; DURAN, LÜTFİ, Türkiye İdaresinin Sorumluluğu,
İstanbul, 1974, s.26 vd.; GÖZÜBÜYÜK, ŞEREF, Yönetim Hukuku, 24.Bası, Ankara,
41
176
Acaba bu görüşü nasıl okumak gerekir? Burada, yargıcın “praeter legem” boşluk mu
yoksa “intra legem” boşluk 46 mu belirlediğini tespit edemiyoruz. Buna karşılık, “bir temel
hakkın korunması gereken durumlarda yasa ekranının kaldırılarak Anayasa hükmünün
2006, s.355 vd.; CANDAN, TURGUT, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Ankara,
2005, s.170 vd.; ALTAY, EVREN, İdari Yargı Kararlarının Uygulanmamasından Doğan
Uyuşmazlıklar, Ankara, 2004, s.272 vd.
43
a) Kusur ile hukuka aykırılık arasında göreceli bir ilişki bulunduğu, idarenin, hukuka
aykırı bir işlem yapmakla kusurlu bir davranış içine girdiği, ÖZAY, s.134.
b) “... idare hukuku ilkelerine göre idari işlemleri sakatlayan ağır ve önemli nitelikteki
hukuki hata ve aykırılıkların hizmet kusuru olduğu, yürürlükteki yasalara ve hukuk
kurallarına aykırı işlem tesis eden ve bunu uygulayan idarenin kural olarak hizmet kusuru
işlemiş sayılacağı ancak her idarenin işleyebileceği türden, olağan nitelikteki hukuki
yanlışlık ve aykırılıkların hizmet kusuru sayılamayacağı....” Danıştay 10.D. E.1997/3567,
K.1998/1000, 4.3.1998; “...işlemin iptalini gerektiren her hukuki yanlışlığı ve aykırılığı,
kendiliğinden hizmet kusuru olarak niteleme olanağı yoktur. İdare işleminin yapılması ve
uygulanmasında hizmet kusuru işlenmiştir, diyebilmek için saptanan hukuki sakatlığın bir
dereceye kadar ağır ve önemli olması gerekmektedir. Her idarenin işleyebileceği türden,
olağan nitelikteki hukuki yanlışlık ve aykırılıklar hizmet kusura yol açmaz...” Danıştay,
8.D. E.1991/785, K.1991/1587, 10.10.1991 (www.kazanci.com.tr).
c) Bir eşyanın hangi pozisyona girdiğinin kanundan açık ve belirgin bir biçimde
anlaşılamaması halinde yasa maddesi kapsamının idarece yorumlanarak varılan sonuca göre
yapılan tarhiyatın, yargı mercileri tarafından terkin edilmesi halinde hizmet kusurundan söz
edilemeyeceği, idarenin hizmet kusuru işlediğini söyleyebilmek için işlemde ağır ve önemli
nitelikte yanlışlık veya yasaya aykırılık olması gerektiği, Danıştay, 7.Daire, E. 1982/2494,
K.1983/469, 28.3.1983 (www.danistay.gov.tr).
44
Karara konu olayda, ihtirazi kayda konu olan uygulamanın hizmet kusuru oluşturduğu,
istikrar kazanmış Danıştay kararlarının göz ardı edilmiş olduğu olgusu ile de
desteklenmiştir. Hizmet kusuru için, elbette, vergi idaresinin kanuna aykırı işleminin
mutlaka ve her zaman emsal/istikrar kazanmış yargı kararları ile iptal konusu edilmiş
olması gerekmez.
45
Bir başka hukuk dalından bir örnek: Ceza usulünde koruma tedbirlerinin sebebiyet
verdiği haksızlıkların giderilmesi- tazminat müessesesidir (Ceza Muhakemesi Kanunu, 141
vd, 323(3)). Ceza hukukçuları bunu şöyle ifade ediyorlar: “Hiçbir hukuk düzeni kusursuz
değildir. Her hukuk düzeninde hatalı işlemler yapılmış ve hatta yanlış mahkûmiyet kararları
verilmiş olabilir. Bunlardan doğan zararların, Devlet tarafından giderilmesi gerekir. Ceza
davası kamu yararına açıldığından, bu tür zararları da kamu adına Devlet yüklenmelidir.
Böylece Devlet, hukuk kuralını ihlal eden kendisi olduğunda, yaptırıma katlanmış ve
bireylere örnek teşkil etmiş olacaktır” (CENTEL/ZAFER, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4.
Baskı, İstanbul, 2006, s.373). Biz de şöyle ifade ediyoruz: Vergi kamu yararına
toplandığından, Devletin hukuka aykırı işlemlerinden doğan malvarlığı zararlarının kamu
adına üstlenilmesi hukuk devletinin gereğidir.
46
“Kanun kuralı içindeki boşluklarda (intra legem), belirli bir olay ve mesele hakkında, bir
kanun kuralı vardır, fakat bu kural tam değildir, bunun tamamlanması, içindeki boşlukların
doldurulması gerekmektedir”, İMRE, s. 175.
177
doğrudan uygulanması” 47 yönünde bir karar verildiğini belirleyebiliyoruz. Bu düşünüş
tarzı, yasa ekranının aşıldığını ortaya koyar 48.
dönüş
c.Yasal düzenlemenin bizatihi VUK,112(4) olduğu: Yasa ekranının önüne
Üçüncüsü ise yukarıdaki 7. Daire kararına konu dava ile ilgilidir. Vergi
mahkemesinin ısrar kararının temyizen incelendiği davada, Vergi Dava Daireleri Kurulu
olaya VUK,112(4)’ü uygulamıştır 49: “...İstikrar kazanmış yargı içtihatları sebebiyle,
finansal kiralama yoluyla geçici ithali yapılan uçak için taşıt alım vergisi ödeme
yükümlülüğü bulunmayan davacı şirketin bütün bu bilgileri idareye vererek ihtirazi kayıtla
ödediği verginin tahsil tarihi, aynı zamanda vergi idaresinin iade yükümlülüğünün doğduğu
tarih olacağından, anılan madde hükmünün davacı hakkında uygulanması gerekmektedir.
Bu durumda, ihtirazi kayıtla yapılan ödeme tarihinden sonraki üç ayın sonundan itibaren
Vergi Usul Kanununun 112 nci maddesinin 4 üncü fıkrasına göre hesaplanacak faizin tahsil
edilmiş vergi ile birlikte davacıya iadesi gerektiğinden, aksi yolda verilen direnme
kararında hukuka uygunluk görülmemiştir...”.
Karar oy çokluğu ile verilmiştir. Bir karşı oydaki argüman, VUK, 112(4)’ün
“...yargısal başvuruya konu yapılmış işlemler hakkında verilen yargı kararları uyarınca
yapılması gereken iadelerle hiçbir ilgisinin bulunmadığı, ...yasa yapıcının amacı dışında
yorumlanarak uygulanmasının yorum sınırlarının aşılması sonucunu doğurduğu, ... dava
konusunun, tazminat isteğine de ilişkin olmadığı...”dır. Diğer karşı oyda ise,
VUK,112(4)’ün olayla ilgisinin olmadığı, davada uygulanamayacağı ifade edilmiş,
İHAM’ın Eko-Elda Avee kararına açık atıf yapılmış ve bu karar AY,2 ve AY,125
çerçevesinde kurulan idarenin sorumluluğu görüşüne destek alınmıştır.
Acaba Kurulun görüşünü nasıl değerlendirmek gerekir? Yasada bir intra legem
boşluk olduğu, bu boşluğun argumentum a fortiori (evleviyet) kuralı 50 çerçevesinde
doldurulabileceği 51 söylenmemiştir, aksine bu görüşe göre yasada bir boşluk yoktur.
Yasanın kelime ve sınırlarının zorlandığı bu yorumu, “tutuk adalet” 52 yaklaşımının bir
yansıması, klasik yaklaşıma, yasa ekranı arayışına dönüş diye nitelendiriyoruz. Çünkü
Danıştay içtihadında, birçok kavram, kural, değerlendirme ve yorum geçmiştir. Fakat
faizsiz vergi iadelerinde oluşan zararla vergi yükümlüsünün “mülkiyet hakkı” arasındaki
ilişki kurulmamıştır. Buna karşılık, karşı oyda İHAM içtihadına atıfta bulunulmuştur. O
47
AZRAK, s.329.
Danıştay 7. Daire, aynı hukuki yaklaşımı gümrük vergisi iadeleri için de ortaya
koymuştur. Daire, 1615 sayılı eski Gümrük Kanunu dönemindeki gümrük vergisi iade talep
tarihinden işlemin sonuçlandırıldığı tarihe kadar geçen 2 yıl 10 ay 11 günlük süreyi makul
sayılamayacak bir gecikme olarak nitelendirmiştir, Danıştay, 7.D., E.2000/4056,
K.2002/3285, 16.10.2002, www.danistay.gov.tr
49
Vergi Dava Daireleri Kurulu, E.2006/87, K.2006/287, 18.10.2006. Karar
yayınlanmamıştır.
50
Çoğun içinde azın da bulunacağı görüşü, GÜRİZ, ADNAN, Hukuk Başlangıcı, 4.Bası,
Ankara, 1994, s.71.
51
Sevgili kürsü arkadaşım Prof.Dr.Nihal Saban’ın, birkaç yıl önce yaptığımız bir sohbette,
VUK, 112(4)’te kanun içi boşluk olduğu, bu boşluğun evleviyet kuralı ile doldurulması
gerektiği görüşünü benimle paylaştığını belirtmem gerekir.
52
ERKUT, CELAL, Kamu Kudreti Ayrıcalıkları ve Tutuk Adalet Anlayışı, İstanbul, 2004.
48
178
halde, konunun İHAS ve bu çerçevede mülkiyet hakkı ile bağını kurmak üzere uluslararası
pratiğin incelenmesine geçebiliriz.
III-
Vergi iadelerinde uluslararası pratik: İHAS, P1-1
1.
İHAS P1-1: Mülkiyet hakkı
İHAS, P1-1’de, gerçek ve tüzel kişilerin “mülkiyet hakkı korunmaktadır” 53. Buna
göre,
“Her gerçek veya tüzel kişi, mallarını barışçıl bir biçimde kullanma hakkına
sahiptir. Kamu yararı gerektirmedikçe ve uluslararası hukukun genel ilkeleri ile
hukukun aradığı koşullara uyulmadıkça, hiç kimse malından yoksun bırakılamaz.
Ancak yukarıdaki hükümler hiçbir biçimde, mülkiyetin genel yarara uygun
olarak kullanılmasını denetim altına almak veya vergiler ile diğer mali yükümlülük
ve cezaların ödenmesini sağlamak için Devletin gerekli gördüğü yasaları yürürlüğe
koyma yetkisini ortadan kaldırmaz”.
P1-1(1), 1.cümle çerçevesinde, kural, bireyin mallarını barışçıl biçimde kullanma
hakkına sahip olmasıdır. Malların barışçıl kullanımı devlet müdahalesine karşı korunur.
Devlet müdahalesi, P1-1(1), 2.cümle ve P1-1(2)’de sayılı biçimlerde, yani mallardan
yoksun bırakma veya malları denetim altına alma şekillerinde olabilir, ama ilk cümle çok
daha geniş bir içeriği ifade eder. Yani, müdahale bir müsadere veya denetim altına almayı
içermese bile, örneğin bir kamulaştırma durumunda kararla uygulama arasındaki
gecikme 54, kişinin mülkiyet hakkına bir müdahale teşkil eder. Devlet sadece mal ve mülkün
ekonomik değerini etkileyen müdahaleler açısından da sorumlu olur 55. Dolayısıyla,
maddede sayılı istisnalara giren bir müdahale biçimi 56 bulunmasa dahi, malvarlığının
53
Marckx v. Belgium, 13 June 1979, para.63 (HARRIS, D.J./O’BOYLE, M./WARBRICK,
C., Law of the European Convention on Human Rights, London, 1995, s.519).
54
Sporrong and Lönnroth v. Sweden, para.60 (HARRIS/O’BOYLE/WARBRICK, s.519)
(Bu davada, başvurucu, kamulaştırılmasına izin verildiği halde 23 ve 8 yıl gibi uzun süreler
içinde kamulaştırılmayan taşınmazlar üzerinde inşaat yasaklarının da sürmesi nedeniyle
taşınmazlardan yararlanamamıştır. Kararın tam çevirisi için bkz., http://aihm.anadolu.edu.tr
)
55
HARRIS/O’BOYLE/WARBRICK, s.519
56
a) Birinci istisna, bireyi “malından yoksun bırakma” sonucunu veren müdahaledir, ki bu
ancak “kamu yararı” gerektirdiği için ve “uluslararası hukukun genel ilkeleri” ile “hukukun
aradığı koşullar”a uyulduğu sürece mümkündür. İkinci istisna, “mülkiyeti denetim altına
alma” veya “vergilerin ödemesini sağlama”ya yönelik müdahaledir. Bu müdahale
biçimlerinin, vergi hukuku alanındaki değerlendirmeleri ve İHAM içtihadı için bkz.,
YALTI SOYDAN, BİLLUR, “Mülkiyet Hakkı versus Vergilendirme Yetkisi: İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesine Göre Mülkiyet Hakkına Müdahalenin Sınırı”, Vergi Dünyası,
Sayı:227, Temmuz 2000; YALTI, BİLLUR, Vergi Yükümlüsünün Hakları, İstanbul, 2006,
s. 43 vd.
b) "Madde bütünü içinde iki tür müdahale biçimi vardır: denetim altına alma(control) ve
yoksun bırakma (deprivation). Yoksun bırakma ilkesel olarak mülkün transferini içerir.
Denetim altına almak ise bir transferi ifade etmez: mal sahibi malvarlığını elinde tutar ve
179
ekonomik değerini etkileyen bir müdahalenin meşruiyeti P1-1(1)’deki genel kural açısından
değerlendirilmek durumundadır 57.
Peki buradaki müdahale (interference) kavramından ne anlayacağız: Malvarlığı
haklarına getirilmiş bir müdahaleden söz edebilmek için; öncelikle kişinin malvarlığından
elde etmeyi umduğu menfaate dokunan, bundan tamamen veya kısmen yararlanılmasını
engelleyen bir durumun bulunması gereklidir. İkinci olarak ise, bu olumsuz durumun ortaya
çıkmasına kamusal otoritelerin eylem veya işlemlerinin sebep olması gerekir 58.
Devletin mülkiyet hakkına müdahalesinin Sözleşmeye uygunluğunu ölçümlemek
için İHAM bir dizi test standardı geliştirmiştir. Buradaki test, müdahalenin meşru bir
temele dayanıp dayanmadığı, müdahalenin adil denge kurup kurmadığı, yani orantılı olup
olmadığı üzerine kuruludur. Adil denge testi, toplumun genel yararının gerektirdiği
taleplerle bireylerin temel haklarının korunması için gerekli olan gereksinimler arasında
adil bir denge kurulup kurulmadığı sorusu ile ilgilenir. Mahkemeye göre, müdahale, kişinin
veya toplumun bir kısmının bireysel ve ağır bir yük altında kalması sonucunu verdiğinde bu
denge kurulmuş olmaz 59.
Mülkiyet hakkına müdahalelerde, İHAM içtihat külliyatının, zarar tazmini esasına
dayalı bir eksende geliştiği, Mahkemenin, kaybedilen mülk karşılığı zarar giderici
ödemeleri malın piyasa değeri ile makul şekilde orantılı olma ölçüsüne bağladığı ve bunu
kamu yararı ile bireysel külfet dengesini sağlayacak bir unsur olarak nitelendirdiği, ödeme
gecikmelerinde zamana bağlı olarak oluşan değer kayıplarının, gecikme faizi ödenmesi
suretiyle giderilip giderilmediğini araştırdığı, kanuni faiz oranlarının paranın değer
fakat bunu kullanma bakımından sınırlandırılır. Bazı istisnai durumlarda ise yoksun
bırakma, mülkün kullanımını denetim altına alma anlamına gelir", SERMET, LAURENT,
"The European Convention on Human Rights and Property Rights", Human Rights files,
no.11 rev., Revised edition,
Council of Europe, Strasbourg, 1998, s.23.
http://www.coe.int/T/E/Human_rights/hrfile11.asp#TopOfPage
57
a) Konuyla ilgili olarak bkz., SARI, GÜRBÜZ, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1.
Protokole Göre Malvarlığı Haklarının Korunması, İstanbul, 2006, s.47 vd, 113 vd.
b) İHAM maddenin bütünsel temelini şöyle açıklıyor: “...1. madde (P1-1) esas olarak
mülkiyet hakkını güvence altına alır. Madde üç ayrı kural içerir. Maddenin 1. fıkrasının ilk
cümlesinde ifade edilen birinci kural genel nitelik taşır ve mülkiyet hakkının barışçıl
kullanımı ilkesini belirtir. Aynı fıkranın ikinci cümlesindeki ikinci kural, mallardan yoksun
bırakmayı düzenleme altına alır ve bunu belirli şartlara bağlar. İkinci fıkradaki üçüncü kural
ise, Sözleşmeci Devletlerin, mülkiyetin genel yarara uygun olarak kullanılmasını denetim
altına alma veya vergiler ile diğer mali yükümlülük ve cezaların ödenmesini sağlama
yetkilerinin bulunduğunu ifade eder. Bununla beraber, bu üç kuralın “ayrı” olması
“birbirleri ile bağlantısız” olması anlamına gelmez: ikinci ve üçüncü kural, mülkiyetin
barışçıl kullanımı hakkına belirli hallerde müdahale ile ilgilidir ve bu nedenle de ilk kuralda
ifade edilen genel ilkenin ışığında değerlendirilmelidir”, Sporrong and Lönnroth v. Sweden,
para.61; Gasus Dosier –und Fördertechnick GmbH v. The Netherlands, para.55; Aynı
zamanda bkz., The National & Provincial Building Society, The Leeds Permanent
Building Society and The Yorkshire Building Society v. The United Kingdom, 23.10.1997,
para.78.
58
SARI, s.48-49.
59
Bkz., YALTI, Yükümlü Hakları, s.50-51; SARI, s.57-58.
180
kayıplarını karşılamadığı hallerde ihlal sonucuna vardığı bilinmektedir 60. İHAM aynı
şekilde, malvarlığı haklarında zaman gecikmesi ve değer kaybına ilişkin ölçüleri vergi
iadelerine de uygulamış, çeşitli ülkelerden gelen bu davalarda mülkiyet hakkı ihlallerini
tespit etmiştir. Şimdi bu kararları incelemeye geçebiliriz. Bu incelemede önem verdiğimiz
konu, mahkemenin konuya ilişkin temel hukuki argümanlarının altının çizilmesidir, yoksa
davalara konu olan ülke mevzuatlarının veya dava olgularının Türk hukukunda ele
aldığımız olguları birebir karşılayıp karşılamadığı meselesi önemli değildir.
Fakat İHAM kararlarına geçmeden önce, bir parantez açarak, şunu söylemek yanlış
olmayacaktır: AB hukukunda da tartışma konusu edilen iade faizleri için Avrupa Topluluğu
Mahkemesi, Topluluk hukuku kuralları (örneğin ayrımcılık yasağı) ihlal edilerek
uygulanmış bir verginin iadesinde, zaman gecikmesi gibi değeri azaltacak durumların faiz
ödenerek tazminini, Topluluk kuralının ihlalinden doğan zararın telafisinde ana unsurlardan
biri olarak değerlendirmiş, ekonomik ve ticari davalarda, Topluluk hukukunun ihlalinden
doğan zararın telafisi bakımından kar kayıplarının kapsam dışı bırakılmasını, zararın
telafisini imkânsız kılacak bir durum olarak nitelendirmiş, faiz oranı, ödeme usulü gibi
konuların da ulusal hukuk meselesi olduğunu belirlemiştir 61.
2.
İHAM pratiği: Mülkiyet hakkı ihlaline dönük okumalar
a.
Faizsiz İadeler: Eko-Elda Avee Davası 62
Bu davada başvurucu, petrol ticaret şirketi, Eko-Elda Avee, bir vergilendirme
dönemi için nihai vergi borcunu aşan miktarda geçici vergi ödemesinde bulunmuştur.
Yunanistan yerel mahkemesi, birkaç yıl sonra, anaparanın geri ödenmesine karar verdiyse
de, fazla ödenen vergi için kanuni faiz talebini reddetmiştir. Gerekçesi, söz konusu
dönemde, Yunanistan iç hukukunda söz konusu durumlarda devletin faiz ödeyeceğine
ilişkin bir hüküm bulunmamasıdır. Mahkeme, Yunanistan Medeni Kanununda yer alan ve
Örneğin, Sporrong and Lönnroth v. Sweden, para.61 vd.; Lithgow and others v. United
Kingdom, 8.7.1986, para.121 vd., James and other v. United Kingdom, 21.2.1986, para.53
vd.; Akkuş v. Turkey, 9.7.1997, para. 29 vd., Aka v. Turkey, 23.9.1998, para.41 vd. (SARI,
s.79 vd). (Bu kararların tam çevirileri için bkz., http://aihm.anadolu.edu.tr (Çev. Osman
Doğru)).
61
a) Bkz., Metalgesellschaft Ltd and Others v. Commissioners of Inland Revenue, Joined
Cases C-397/98 and C-410/98, 8 March 2001, para. 77 vd (para.91-95).
http://curia.europa.eu
b) Aynı mahiyette başka bir görülmekte olan dava ise British Telecommunications plc v.
Commissioners for HM Revenue and Customs davasıdır (Case C-185/06). Bu davada BT,
KDV uygulamasını yanlış yapmış, yapılan hatalı ödemeler çok önemli miktarlara
ulaşmıştır. BT, hem fazla ödenen KDV’nin iadesini hem de faiz ödenmesini talep etmiştir.
Mahkeme bunun AB hukuku ile ilgili olmadığına karar vermiş, Temyiz Mahkemesi ise
konuyu ATM’ye iletmiştir. Malcolm Gammie’nin Konuşmasından, Conference on Recent
and Pending Cases at the ECJ on Direct Taxation, Vienna University, Institute for Austrian
and International Tax Law, 15-17.2.2007. Yayınlanmamıştır.
62
Eko-Elda Avee davası Fransızca yayınlanmış bir karardır. Kararın hüküm bölümü için
çeviri talebime olumlu yanıt veren, Fakültemiz Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Araştırma
Görevlisi, genç meslektaşım, Oya Boyar’a zamanı, bilgisi ve özeni için çok teşekkür
ederim.
60
181
borç ödemelerinde faiz ödenmesini de düzenleyen hükmün, kamu hukuku alanına giren
vergi borçlarında uygulanamayacağına hükmetmiştir 63.
İHAS, P1-1’de düzenlenen mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiası ile İHAM
önüne gelen davada, Mahkemenin, olayda P1-1 anlamında bir mal olup olmadığı sorusuna
yanıtı olumlu olmuştur. Mahkemeye göre, bir alacak, talep hakkı sabit olduğu takdirde
Sözleşme anlamında “mal” olarak değerlendirilir. Olayda da, devletin, kesinleşmiş yargı
kararı gereğince haksız olarak ödendiğine karar verilen vergiyi geri vermekle mükellef
olduğunu gözlemleyen Mahkeme, vergi idaresinin haksız yere ödenmiş vergiden borçlu
olduğu, başvurucunun da bu verginin geri verilmesine ilişkin olarak malvarlığı menfaatine
sahip olduğunu belirtmiştir 64.
Mahkeme, “devletin haksız ödenmiş verginin iadesindeki gecikmeyi telafi etmek
için faiz ödemeyi reddetmesi” meselesini, P1-1’in 1. fıkrasının 1. cümlesi, yani “Her gerçek
veya tüzel kişi, mallarını barışçıl bir biçimde kullanma hakkına sahiptir” düzenlemesi ile
ilgili olarak değerlendirmiştir 65.
Mahkeme, bu davada, daha önceki içtihatlarında ortaya koyduğu temel ölçütleri
uygulamıştır 66. Bu genel içtihat şunları ortaya koyar 67:
- Kamusal borçların iadesinde, iadedeki gecikme ile gecikme faizi arasındaki ilişki
mutlaka kurulmalıdır (Angelov ve Alemida davası).
- İadede (ödemede) makul olmayan süre gecikmeleri değer azaltıcı bir unsurdur.
Değer azaltıcı bu unsurlar dikkate alınmadığı takdirde, bir tazminatın denkleştirici özelliği
de azalır (Angelov ve Almeida davası).
- Zamana bağlı gecikmelerin ortaya çıkardığı değer kayıplarının, gecikme faizi
ödenerek telafi edilmesi gerekir (Akkuş davası) 68.
- Vergi ödemelerinde, ödemenin koşulları ilgiliye aşırı yük yüklüyor veya ilgilinin
mali durumuna esaslı biçimde zarar veriyorsa, bu yükümlülük P1-1’de düzenlenen
güvenceye aykırı olabilir. Sadece haksız olarak ödenmiş vergiden uzayan biçimde
63
Eko-Elda Avee v. Greece, paras. 9-18, Davanın olgularının özeti için VAKHITOV,
ROUSTAM, “Trendsetting” Decisions of the European Court of Human Rights?”,
European Taxation, December 2006, s.583.
64
Eko-Elda Avee v. Greece, paras.26-27.
65
Eko-Elda Avee v. Greece, para.28.
66
Angelov v. Bulgaria, 22 April 2004, Buffalo Srl en liquidation v. Italy, 3 July 2003,
Almeida Garrett, Mascarenhas Falcao and others v. Portugal, 11 January 2000, Akkuş v.
Turkey, 9 July 1997.
67
Eko-Elda Avee v. Greece, para.29-30.
68
“Mahkeme bu konuda daha önce, bir tazminatın makul olmayan ölçüde gecikmeyle
ödenmesi gibi, değerinin düşmesine yol açabilecek şartlarda ödenmesi halinde de
tazminatın yeterli olmayacağına karar vermiştir (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte,
09.12.1994 tarihli Stran Greek Refineries ve Stratis Andreadis – Yunanistan kararı, parag.
82). Kamulaştırma bedelinin normalin üstünde geciktirilmesi, hele bazı ülkelerde paranın
değerindeki kayıp dikkate alındığında, taşınmazı kamulaştırılan kişiyi belirsiz bir duruma
sokmakta ve mali kayıplarının artmasına yol açmaktadır. Mahkeme bu konuda, Türkiye’de
Devlete olan borçlar bakımından uygulanan faizin yıllık yüzde 84 olduğunu ve bu oranın da
borçluların borçlarını hemen ödemeye teşvik ettiğini, öte yandan Devletten alacaklı
olanların ise Devletin ödeme yapmaması veya ödemede gecikmesi halinde esaslı bir kayba
uğradıklarını kaydeder.”, Akkuş v. Turkey, para.29. Çev:Osman Doğru,
http://aihm.anadolu.edu.tr.
182
yararlanamama ilgilinin mali durumu üzerinde kesin ve önemli bir etki yaratır (Buffalo
davası).
- P1-1 gereğince faiz ödenmesi, Devletin borçlu olduğu miktar ile ilgilinin sonunda
alacağı miktar arasındaki farkı telafi etme yükümlülüğüne sıkı sıkıya bağlıdır.
Eko-Elda davasında tekrarlanan bu içtihat çerçevesinde Mahkeme, “verginin 12
Kasım 1993 tarihinde, yani başvurucunun Atina Anonim Şirketleri Vergi İdaresi nezdinde
haksız olarak ödediği miktarın geri verilmesini istediği 24 Haziran 1988 tarihinden yaklaşık
beş yıl beş ay sonra gerçekleştiğini tespit etmiştir. Önceki saptamalarını göz önünde
bulundurarak, idarenin bu kadar uzun bir süre için gecikme faizi ödemeyi reddetmesinin,
genel yarar ile bireysel yarar arasında bulunması gereken adil dengeyi bozduğuna” karar
vermiş, P1-1’in ihlal edildiği sonucuna varmıştır 69.
b.
Gecikmeli iadeler: Buffalo ve Intersplav davaları
Mahkemenin ele aldığı bu davalarda, iade faizi uygulanmaktadır, fakat zamana bağlı
gecikmeli iadenin malvarlığı üzerinde meydana getirdiği zarar etkisi faiz ile telafi
edilmemiştir, çünkü malvarlığı haklarının ihlali sadece değer kaybından değil, mali durum
üzerindeki önemli etkiden ve belirsizlikten kaynaklanmıştır.
aa.
Buffalo Davası
Buffalo davasında 70, kanuni merkezi İtalya’da bulunan Buffalo Limited Şirketi 1994
yılında ticari faaliyetine son vererek Aralık 1994 itibariyle tasfiyeye girmiştir. 1985 ila
1992 yılları arasında, kanunen ödemesi gereken miktardan fazla kurumlar vergisi
ödemelerinde bulunmuştur. Sonuç olarak şirket vergi iadesine hak kazanmış, vergi idaresi
de vergiyi 1997 yılında iade etmeye başlamıştır. Bununla beraber, dava tarihi itibariyle iade
alacağın tamamı ödenmemiş bulunmaktadır. Bu süreçte, şirket bankalardan ve bir takım
gerçek kişilerden kredi almak zorunda kalmıştır. Bu yüzden kredi maliyetlerine katlanmak
ve faiz ödemek zorunda kalmıştır. Ödediği faiz oranları, devletin vergi iadelerinde ödediği
faiz oranından daha yüksek olmuştur. Başvurucu, mülkiyet hakkının ihlali iddiası ile
davasını İHAM’a taşımıştır.
İHAM, başvurucu şirketin vergi dairesine beyannameyi verdiği tarihten iade
tarihine kadar mali bir menfaatinin bulunduğunu tespit etmiştir. Bu mali menfaat P1-1
anlamında bir “mal” teşkil eder. Vergi iadelerinin ödenmesindeki gecikme, başvurucunun
mallarını barışçıl bir biçimde kullanma hakkına müdahaledir.
Bu anlamda, Mahkemeye göre, iadenin peyderpey yapılması vergi yükümlülerinin
üzerinde önemli bir yük yaratır ve bu durum idarenin iadeyi gecikerek yapması ile daha da
şiddetlenir. Bu davada, iadelerin yapılması beş ila on yıl sürmüş, bu da devlete ait
gecikmeden kaynaklanmıştır. Bu gecikmelerin faiz ödenerek telafi edilebildiği söylenemez,
çünkü ilgili miktarların toplamına bakıldığında, bunlardan uzayan şekilde yararlanamama,
şirketin mali durumu üzerinde kesin ve önemli derecede etki yaratmıştır.
69
Eko-Elda Avee v. Greece, para.31.
Buffalo Srl in liquidation v. Italy, 3 July 2003. Mahkeme kararının aslı Fransızcadır.
İngilizce özet, Mahkemenin ilgili basın bülteninden alınmıştır. European Court Of Human
Rights, 367, 3.7.2003, Press Release Issued by the Registrar.
70
183
Vergi iadesi ödemelerinin, makul süre olarak nitelendirilebilecek süreden daha
fazla bir süre geciktirilmesi, başvurucu şirket için belirsiz bir durum yaratmıştır. Başvurucu
şirketin mal varlığına yönelik bu müdahale orantısız olmuştur, çünkü gecikmelerin mali
etkisi, sorunun çözümünü hızlandırmak için etkin bir yolun olmaması ve iadelerin ne
zaman ödeneceğine ilişkin belirsizlik de eklenince, genel yararla mallardan barışçıl biçimde
yararlanma hakkının korunması gereksinimi arasında kurulması gereken adil dengeyi
bozmuştur. Sonuç olarak, Mahkeme, oybirliği ile P1-1’in ihlal edildiğine karar vermiştir.
bb.
Intersplav Davası
Intersplav davası, vergi iadelerinde zaman-değer ilişkisinin kurulması bakımından
telafi mekanizması olarak gecikme faizlerinin tartışıldığı bir dava değildir. Davada, İHAS,
P1-1 uyarınca mülkiyet hakkının ihlali tartışması, zaman gecikmesine bağlı olarak
malvarlığından yoksun kalma üzerinedir.
Davanın konusu ihracatta KDV iadeleridir. Ukrayna iç hukukuna göre, KDV
iadelerinde sistem şöyledir: KDV iadesi, vergi yükümlüsünün iadeye ilişkin
hesaplamalarını yerel vergi dairesine bildirdiği tarihten itibaren bir ay içinde yapılmak
zorundadır. İadede gecikilmesi halinde %120 oranında faiz ödenmektedir. KDV iadesi ve
buna bağlı faiz ödemesi Devlet Hazinesince yapılmaktadır, fakat bunun için ilgili vergi
dairesince Hazineye bir onay sertifikası gönderilmesi veya yargı kararının olması
gerekmektedir. Bu son düzenleme, Devlet Vergi İdaresi ve Hazinenin ortak bir kararına
(Procedure for the Refund of Value Added Tax) dayanmaktadır. Intersplav davasında, bu
onaylama işlemi yapılmadığından, sistematik olarak iade işlemleri ertelenmiştir (19982004). Böyle olunca, geciken KDV iadesine bağlı faiz de tahsil edilememiştir. Intersplav iç
hukukta yargı organlarına 140 adet başvuru yapmış, bu davalarda başvurucu lehine çıkan
sonuçlara rağmen, vergi idaresi ön koşul olarak değerlendirdiği vergi idaresi onay işleminin
olmaması nedeniyle kararları ya hiç uygulamamış ya da çok geç uygulamıştır.
Başvurucunun İHAM’a başvuruda bulunduğu tarihte yargıçlarca onaylanan ve fakat iade
edilmemiş 4 milyon Euro civarında bir alacağı vardır 71.
İHAM, öncelikle, KDV iadesi ve faizin sözleşmenin koruması altında olan maddi
bir menfaat olduğunu, başvurucunun ulusal yasa tarafından tanınan parasal bir menfaatinin
bulunduğunu belirlemiş 72, KDV iadesi ve faiz ödemesinde gecikmenin mülkiyet hakkına
müdahale teşkil ettiğini, konunun P1-1’in 1. fıkrası kapsamında olduğunu ifade etmiştir 73.
Hükümet, müdahalenin meşru olduğu yönündeki savunmasını şunlara
dayandırmıştır: “Devlet KDV iade sisteminin kötüye kullanıldığı bir durumla
karşılaşmıştır; özellikle bir dizi KDV kaçakçılığı olayları söz konusu olmuş, dayanaksız
KDV iade talepleri ve hayali ihracat operasyonları yapılmıştır. Bu durumda Hükümet, bu
71
Intersplav v. Ukraine, paras. 8-22.
Intersplav v. Ukraine, para.32. “Bu davada uyuşmazlık, belirli bir KDV iade miktarı veya
gecikme tazminatı miktarı ile ilgili değildir. Bu davanın uyuşmazlığı, başvurucunun yasa
çerçevesinde genel KDV iadesi ve tazminat hakkıdır. Ulusal mevzuattaki kriter ve koşulları
yerine getiren başvurucunun ticari faaliyeti çerçevesinde ödediği KDV’nin iadesini ve aynı
zamanda herhangi bir gecikmede tazminat ödenmesini beklemesi makuldür. Devlet
yetkililerinin, belirli bir KDV iadesi talebini denetlemesi ve itiraz etmesi mümkünse de,
Katma Değer Vergisi Yasasında, bir şirketin iade hakkının geçerliliği, talebin ön kontrolüne
bağlanmamıştır”, para.31.
73
Intersplav v. Ukraine, para.33.
72
184
türden kötüye kullanmalara son vermek ve gelecekte de bunları önlemek için önlemler
almak durumumda kalmıştır. Hükümete göre, KDV iadelerinin adli kontrolü, kötüye
kullanmaları önlemek ve kamu yararını korumak için gerekli olmuştur. Vergi dairesinin
olaydaki eylemleri, başvurucunun ödediği vergilerle iade istediği KDV miktarları
arasındaki orantısızlıktan kaynaklanmıştır. Bu durum, başvurucunun girdi metal alımlarında
hayali şirketler kullandığı şüphesine yol açmıştır. Hükümete göre, vergi idareleri gerçekten
bu türden hayali şirketlerin bulunduğunu ortaya çıkarmıştır. Bu nedenle hükümet, alınan
önlemlerin Devletin takdir yetkisinde olduğunu ve müdahalenin orantılı bulunduğunu ve bu
yüzden başvurucunun menfaatleri ile kamu yararı arasında adil dengenin kurulduğunu ifade
etmiştir” 74.
“Başvurucu, vergilerini hukuka uygun olarak ödediğini ve bu ödemelerin bir dizi
vesile ile Devlet yetkililerince kontrol edildiğini belirtmiştir. KDV dahil biçimde girdi
metal aldığı şirketlerden sorumlu tutulamayacağına işaret etmiştir. Söz konusu KDV’nin
devlete ödenmesi yükümlülüğünün kendisine değil, bahsedilen şirketlere ait olduğunu
belirten başvurucu, diğer işletmeleri kontrol etme konusunda ne bir yükümlülüğünün ne de
olanağının bulunduğunu ve Hükümetin ileri sürdüğü durumun, kendisinin sorumlu
tutulmaması gereken bir idari yetersizliği ortaya koyduğunu ifade etmiştir. Ayrıca kendisi
nezdinde yapılan incelemelerde, taleplerinin reddini haklı kılacak hiçbir hukuka aykırılığın
tespit edilemediğini de ilave etmiştir” 75.
İHAM bu iddia ve savunmalara şu yanıtları vermiştir: “Devlet yetkilileri, somut bir
şirket hakkında KDV iade sistemini kötüye kullandığı bilgisi aldıkları zaman, bu türden
kötüye kullanmaları önlemek veya sona erdirmek için uygun önlemleri uygulayabilirler.
Bununla beraber, Mahkeme, başvurucunun bu türden kötüye kullanma uygulamalarına
doğrudan katıldığını gösteren bir gösterge olmaksızın, KDV iadeleri hakkında Hükümetçe
yapılan genel durum tespitlerini kabul edemez” 76.
“Başvurucuya KDV iadeleri Nisan 1998’den beri sistematik olarak geciktirilmiştir.
Bu gecikmeler, vergi idaresinin, dava dosyasından anlaşıldığına göre, başvurucunun KDV
iade miktarlarına yönelik uyuşmazlıktan değil, bu miktarlara ilişkin olarak onay
vermemesinden kaynaklanmıştır. İdarenin onay vermemesi başvurucunun talep ettiği
miktarları zamanında tahsil etmesini önlemiş ve kronik belirsizlik durumu yaratmıştır.
Ayrıca bu durum, başvurucunun düzenli olarak benzer iddialarla mahkemelerde dava
açmasına sebebiyet vermiştir. Mahkemenin görüşüne göre, bu türden red kararlarının bir
veya az sayıda dava konusu edilmesi makul bulunabilir. Fakat bu davada, başvurucunun
söz konusu yola başvurması, vergi idaresinin, başvurucu lehine karar verildiği hallerde
dahi, KDV iadelerinde gecikmeli ödeme uygulamasına devam etmesini önlememiştir.
Vergi idaresinin eyleminin sistematik niteliği başvurucunun aşırı yüke katlanması ile
sonuçlanmıştır” 77.
“Bu nedenle, söz konusu koşullar altında, başvurucunun mallarına yönelik
müdahale orantısız olmuştur. KDV iadesi ve tazminat ödemelerindeki sürekli gecikme, bu
idari uygulamayı önlemek veya sona erdirmek için etkili başvuru yolunun bulunmaması ve
bir takım fonların iade zamanı konusundaki belirsizlikle de birleşince, kamu yararı ile
mallarını barışçıl bir biçimde kullanma hakkının korunması talepleri arasındaki “adil
74
Intersplav v. Ukraine,paras.34-36.
Intersplav v. Ukraine, para.37.
76
Intersplav v. Ukraine, para.38
77
Intersplav v. Ukraine, para.39.
75
185
denge”yi bozmuştur. Mahkemeye göre, başvurucu bireysel ve aşırı bir yüke katlanmış ve
katlanmaya da devam etmiştir. P1-1 ihlal edilmiş ve edilmeye devam etmektedir” 78.
IVVergi iadelerinde alternatif bir pratik: AY, 90 zemininde hak ihlali
eksenli bir okuma önerisi
Burada yanıtını arayacağımız soru şudur: Vergi iadelerinde, ulusal yargı pratiğimiz
farklı bir hukuksal zeminde gerçekleşebilir miydi/ gerçekleşebilir mi? Diğer bir ifadeyle,
pozitif hukukta hüküm olduğu, hüküm olmadığı, hüküm aranmasına gerek olmadığı
görüşlerinin ötesinde, devletin vergi iadesi ödemesini zorunlu kılan bir iç hukuk normu yok
mudur? AY, 90 çerçevesinde, İHAS’ın iç hukukun parçası olduğu, yasa üstü değer taşıdığı
düşünüldüğünde, bu soruya olumlu yanıt vermek gerekmez mi?
1.
Alternatif pratik için hukuki zemini tespit: AY, 90(5)-İHAS P1-1
a.
Niteliksel konum: Bağlayıcı/doğrudan uygulanabilir bir kural
İHAS hükümleri bağlayıcı mıdır? Bu sorunun yanıtı olumludur, zaten uluslararası
anlaşmaların bir devleti bağladığı konusunda herhangi bir tartışma yoktur 79. Fakat
bağlayıcılık,
devletin,
anlaşma
tarafı
diğer
devletlere
karşı
uluslararası
yükümlülüğüne/sorumluluğuna gönderme yaptığından 80, sadece uluslararası hukuk
alanındaki hukuki durumun tespiti anlamına gelir 81, ulusal hukuka dönüldüğünde söz
konusu anlaşmanın iç hukukla ilişkisine hiçbir açıklık getirmez.
Bir adım ötesi, İHAS’ın doğrudan uygulanabilir olup olmadığı sorusunu üretir. Bu
sorunun yanıtı da olumludur, ama bir uluslararası anlaşmanın doğrudan uygulanacağına
ilişkin ifade de tek başına, örneğin bizim ele aldığımız gibi bir olayda, vergi yükümlüsünün
iade faizi talebini İHAS’a dayandırıp dayandıramayacağı veya yargıcın İHAS P1-1’e
dayanarak iade faizine hükmedip hükmedemeyeceğine yanıt vermez. Doğrudan uygulama,
uluslararası anlaşma ile iç hukuk arasındaki ilişkiyi kurar, uluslararası hukuk kuralının iç
hukukta uygulanabilmesi için herhangi bir ulusal aktarma işlemine gerek olmadığını
belirtir 82. Nitekim AY,90’daki “...andlaşma kanun hükmündedir...” cümlesi bu anlamda iç
hukukla uluslararası hukuk arasındaki ilişkiyi kuran, imzalanmakla bir uluslararası
78
Intersplav v. Ukraine, para.40.
Viyana Anlaşmalar Hukuku Sözleşmesinde, "yürürlükteki her anlaşma, tarafları bağlar
ve taraflarca iyi niyetle uygulanmak zorundadır" (m.26) denmiştir.
80
JACOBS-ROBERTS (ed), The Effect of Treaties in Domestic Law, United Kingdom
National Committee of Comparative Law, vol.7, London, 1987, s.xxiv-xxvi; BATUM,
SÜHEYL, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri, İstanbul,
1993, s.123-128.
81
“Andlaşmalar ulusal organları bağlar; yasama, yürütme ve yargı organları devletin taraf
olduğu anlaşmaları dikkate almak durumundadır. Devlet, andlaşmaya uygun mevzuatı
oluşturmakla yükümlüdür. Eğer andlaşmanın uygulanması bu suretle mümkün kılınmaz,
sağlanmazsa, devletin uluslararası sorumluluğuna gidilebilecektir”, SUR, MELDA,
Uluslararası Hukukun Esasları, 2.Baskı, İstanbul, 2006, 48.
82
BATUM, s.37, 42.
79
186
anlaşmayı iç hukukun parçası haline getiren bir düzenlemedir 83. Bununla beraber, bu
aşamada üretilen sorunun yanıtı bize şunu gösteriyor: İHAS P1-1 iç hukukun parçasıdır,
yargıcın başvurabileceği bir pozitif hukuk metni vardır. O zaman, AY,90 (“...andlaşma
kanun hükmündedir...”) ve AY, 138 (hakimler, ...Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun
olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verir...) birbirlerinin bütünleridir.
Bir adım daha atıldığında, şu sorunun da yanıtının verilmesi gerekir: İHAS P1-1
doğrudan etkili 84 bir sözleşme hükmü müdür? Doğrudan etki, bir uluslararası hukuk
kuralının mahkemeler önünde doğrudan uygulanabileceği, diğer bir ifadeyle,
mahkemelerin, önlerindeki davada uluslararası hukuk kuralını uygulanacak kural olarak
kullanabilecekleri anlamını taşır. Doğrudan etkili bir uluslararası hukuk kuralı, gerçek ve
tüzel kişiler lehine haklar yaratır ve bu haklar mahkeme önünde iddia edilebilir 85. Bir
uluslararası hukuk kuralının doğrudan uygulanması/doğrudan etki yaratması, mahkemelerin
ulusal kuralı değil uluslararası kuralı uygulamaları demektir. Bunun için de, uluslararası
hukuk kuralının tamamlayıcı nitelikte bir ulusal tasarrufu gerektirmeyen içeriğe sahip
olması gerekir. Bir anlaşmanın iç hukuk düzeninde doğrudan etkisinin bulunup
bulunmadığı, tarafların amaçları, anlaşma kurallarının konusu ve anlaşma hükümlerinin
şekline bakılarak belirlenir 86. İHAS, amaç 87, konu 88 ve şekil (yazılış ve düzenleniş biçimi) 89
a) PAZARCI, HÜSEYİN, Uluslararası Hukuk Dersleri, C.1, 3. Baskı, Ankara, 1992,
s.32; YÜZBAŞIOĞLU, NECMİ, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İstanbul,
1993, s.57.
b) Uluslararası hukukta tekçi-ikici sistemler için bkz., örneğin, PAZARCI, C.1., s.18-21;
TOLUNER, SEVİN, Milletler Arası Hukuk ile İç Hukuk Arasındaki İlişkiler, İstanbul,
1973, s.13-49.
84
Kaynağını AB hukukundan alan doğrudan etki kavramı, birçok metinde doğrudan
uygulanabilirlik kavramının ikinci boyutu olarak ele alınır (BATUM, 37, 42). Her ne kadar
Avrupa Toplulukları Mahkemesi “doğrudan uygulanabilirlik” kavramı ile “doğrudan etki”
kavramı arasında ayrım yapmıyor, her iki kavramı birbirini ikame eder şekilde kullanıyorsa
da (doğrudan uygulanabilirliği, bir uluslararası hukuk kuralının uygulanabilmesi için
tamamlayıcı bir ulusal norma ihtiyaç olmadığını, doğrudan etkiyi de ulusal hukuka bu
şekilde dahil olan bir uluslararası normun gerçek ve tüzel kişiler lehine haklar doğurduğunu
ve hakların ulusal yargı organları önünde hak sahipleri tarafından ileri sürülebileceğini
ifade etmek üzere ayrıştırıyoruz.
85
MATHIJSEN, P.S.R.F., A Guide to European Union Law, 6th Ed., London, 1995, s.149.
86
BATUM, s.43. Uluslararası Adalet Divanı, "Yerleşik hukuk ilkelerine göre, uluslararası
anlaşma bireyler arasında doğrudan hak ve yükümlülükler doğurmaz. Ancak imzalayan
tarafların istekleri doğrultusunda, bir anlaşmanın konusunun, bireyler için doğrudan hak ve
yükümlülükler getiren ve ulusal yargı yerlerince uygulanma imkanı olan belirli kuralları
meydana getirmeye yönelik olması da gözden kaçırılamaz” demiştir, YÜZBAŞIOĞLU,
s.34; BATUM, s.36.
87
İHAS,1’de “İnsan haklarına saygı yükümlülüğü- m.1 Yüksek Akit Taraflar kendi kaza
haklarına tabi herkese işbu Sözleşmenin birinci bölümünde tarif edilen hak ve hürriyetleri
tanırlar” denmiştir. BATUM, bu maddede, sadece devletleri bağlayıcı bir terim olan
“tanımayı üstlenirler" deyimi yerine, “güvence altına alır (tanırlar)” deyiminin
kullanılmasının kesin bir zorunluluğu ifade ettiğini, sadece Devletleri bağlamak değil
kişilere doğrudan haklar tanımak amacına yönelik bir düzenleme olduğuna delil teşkil
ettiğini belirtir. Ayrıca Sözleşmenin 13. maddesinde, " bu Sözleşmede öne sürülmüş olan
hak ve özgürlükleri çiğnenen herkesin,.. ulusal bir makam önünde etkin bir yargı yoluna
83
187
bakımından devletlerde doğrudan uygulanacak metinlerdendir 90.
O halde, vergi
yükümlüsünün İHAS, P1-1’e dayalı hak talebinde bulunması mümkündür. Bu metnin
ulusal hukukla ilişkisinin hiyerarşik değerlendirmelerine geçebiliriz.
b.
Hiyerarşik Konum: Kademelenme: Yasa üstü bir kural
Uluslararası anlaşmaların kurallar kademelenmesindeki yeri ve değeri, uzun yıllar
Türk hukuk öğretisinin ve içtihat hukukunun en tartışmalı konularından birini
oluşturmuştur. Tartışma, ulusal hukuk-uluslararası hukuk ilişkisini düzenleyen AY, 90’da
bir açık çatışma normunun 91 yer almamasından kaynaklanmıştır. 2004 yılındaki anayasa
değişikliğine 92 kadar, bu hararetli tartışma konusunun 93, “uluslararası anlaşmaların
yasaların üstünde yer aldığı” 94, “yasalarla eşit seviyede bulunduğu” 95, “insan haklarına
başvurma hakkı vardır" denilmekle, Sözleşmenin sadece devletleri bağlama değil, kişilere
doğrudan haklar tanıma amacını gösterdiğine işaret eder, BATUM, Avrupa, s.43-44; Aynı
yönde, ÇELİK, EDİP, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türk Hukukundaki Yeri ve
Uygulaması”, İHİD, Lütfi Duran’a Armağan Özel Sayısı, Yıl:9, S.1-3, 1988, s.52.
88
BATUM, İHAS’ın herhangi bir uygulama kuralına ihtiyaç göstermediğine 3-4-5 ve 7.
maddeleri örnek vermektedir. Bu maddeler, kesin yasaklar ve bu anlamda da olumsuz
yükümlülük içeren maddelerdir, s.44.
89
BATUM, s.45.
90
AKILLIOĞLU, "genelde uluslararası andlaşmaların konusu uluslararası hukuk özneleri
arasındaki ilişkilerin düzenlenmesidir. Başka bir deyişle "dış alanın" düzenlenmesi
amaçlanır. İnsan haklarına ilişkin olanlarda ise ağırlık "iç alanın" ya da iç hukukun
düzenlenmesidir" demiştir, AKILLIOĞLU, TEKİN, "Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve
İç Hukukumuz", AÜSBFD, C.XLIV, S.3-4, 1989, s.156.
91
ÇAĞLAR, BAKIR, "Anayasa Yargısı ve Normatif Devreler Analizi", Anayasa Yargısı,
Ankara, 1989, s.120.
92
5170 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi
Hakkında Kanun, 7.5.2004 (RG.22.5.2004). Söz konusu Anayasa değişikliği öncesinde
AY,90(5), “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun
hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine
başvurulamaz” şeklindeydi.
93
Bu yazıda söz konusu tartışmaların ayrıntısına girilmeyecektir. Bu konuda toparlayıcı
çalışmalar için bkz., FENDOĞLU, TAHSİN, “Uluslararası İnsan Hakları Belgelerinin
Uygulanmasında “Bağımsız Ölçü Norm” veya “Destek Ölçü Norm” Sorunu”, Anayasa
Yargısı, 17, Ankara, 2000, s.372 vd; ŞAHBAZ, İBRAHİM, “Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’nin Türk Yargı Sistemindeki Yeri”, TBBD, S.54, Eylül-Ekim 2004, s.88 vd.
94
a) Örneğin, AKİPEK, ÖMER İLHAN, Devletler Hukuku, 1.Kitap, Ankara, 1963, s.28;
ALİEFENDİOĞLU, YILMAZ, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, Ankara,
1996, s.66-67; TEZİÇ, ERDOĞAN, Anayasa Hukuku, 2.Bası, İstanbul, 1991, s.9;
BATUM, SÜHEYL, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine
Etkileri, İstanbul, 1993, s.56-57.
b) O tarihte benim de, yaptığım uluslararası vergi hukuku çalışmalarında bu görüşe
katıldığımı ifade etmem gerekir, bkz., YALTI SOYDAN, BİLLUR, Uluslararası Vergi
Anlaşmaları, İstanbul, 1995, s. 77 vd; YALTI SOYDAN, BİLLUR, Gümrük Birliğinin
Hukuki Yapısı, İSMMMO Yayınları, İstanbul, 1997, s.19 vd.
188
ilişkin sözleşmelerin ayrılması gerektiği ve bunların anayasa üzerinde yer aldığı” 96 şeklinde
sınıflandırılabilecek görüşler etrafında şekillendiği görülür. 2004 sonrasında ise, 90.
maddeye ilave edilen açık bir çatışma normu (usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak
ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı
hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma
hükümleri esas alınır) ilave edildiğinden maddenin yorumu, gerek öğretide gerek yargı
çevrelerinde, insan haklarına ilişkin anlaşmaların anayasa altı fakat yasa üstü değerde
olduğudur 97.
İnsan Hakları Sözleşmelerinin yasa üstü değeri, devletin bütün organlarını bağlar.
Elbette bu, yasanın İHAS’a uygun olması gereğine ve elbette yasaların İHAS’a aykırı
hükümlerinin ayıklanması veya İHAS gereklerine uygun düzenlemeler yapılması görevinin
yasama organında bulunduğuna gönderme yapar, ama yargıca da İHAS’ı doğrudan ölçü
norm olarak uygulama görevini verir.
Peki, hangi yargıç? Bu hiyerarşik düzen içinde, anayasa İHAS’a anayasa üstü
değer yüklemediğinden, anayasa yargıçlarının yasanın İHAS’a uygunluğunu veya
aykırılığını değerlendirme pozisyonunda olmayabileceklerini, bu nedenle de anayasa
yargısında anayasaya uygunluk blokunda 98 bir değişim olmayacağını, yani İHAS’ın
anayasal denetimde “destek” ölçü norm olmaktan öteye geçemeyeceğini sadece tespit
Örneğin, MERAY, SEHA, Uluslararası Hukuk ve Örgütler, Ankara, 1977, s.51-52;
PAZARCI, HÜSEYİN, Uluslararası Hukuk Dersleri, C.1, 3.Bası, Ankara, 1992. s.34-35;
AYBAY, RONA, "Türk Hukukuna Göre Uluslararası Antlaşmalarla Kanunlar Arasındaki
Altlık-Üstlük İlişkisi", II. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, İdari Yargının Dünyada Bugünkü
Yeri, Ankara, 1993, s.283-284; ÖZBUDUN, ERGUN, Türk Anayasa Hukuku, 7.Bası,
Ankara, 2002, s.381.
96
Örneğin, YÜZBAŞIOĞLU, NECMİ, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku,
İstanbul, 1993, s.58; AKILLIOĞLU, TEKİN, İnsan Hakları -I- Kavram, Kaynaklar ve
Koruma Sistemleri, Ankara, 1995, s.68-69; GÖZÜBÜYÜK, ŞEREF, “Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi ve Bireysel Başvuru Hakkı” İnsan Hakları Derneği Yayınları, 35.yıl,
C.9, Ankara, 1987, s.3; KABOĞLU, İBRAHİM, Özgürlükler Hukuku, 4.Bası, İstanbul,
1998, s.132.
97
a) Örneğin, KABOĞLU, İBRAHİM, Anayasa Hukuku Dersleri (Genel Esaslar), 3.Baskı,
İstanbul, 2006, s.400, TANÖR/YÜZBAŞIOĞLU, 1982 anayasasına göre Türk Anayasa
Hukuku, 7.Baskı, İstanbul, 2005, s.472 vd; PAZARCI, HÜSEYİN’in konuşmasından,
Barolar Birliği’nin “İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan
Uygulanması (Anayasa, Md.90/son)” başlıklı toplantısı, İHAUM Yayını no.5, Ankara, 5
Kasım 2004, s.159; GÜLMEZ, MESUT’un konuşmasından, Barolar Birliği’nin “İnsan
Hakları Uluslararası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması (Anayasa,
Md.90/son)” başlıklı toplantısı, İHAUM Yayını no.5, Ankara, 5 Kasım 2004, s.71; Ayrıca
bkz., GÜLMEZ, MESUT, “Anayasa Değişikliği Sonrasında İnsan Hakları Sözleşmelerinin
İç Hukuktaki Yeri ve Değeri”, TBBD, S.54, Eylül- Ekim 2004.
b) Bu görüş, yüksek yargı organlarının dönem başkanlarınca da ifadelendirilmiştir, AYM
Başkanı Mustafa Bumin ve Danıştay Başkanı Ender Çetinkaya’nın konuşmasından, Barolar
Birliği’nin “İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması
(Anayasa, Md.90/son)” başlıklı toplantısı, İHAUM Yayını no.5, Ankara, 5 Kasım 2004,
s.13, 18.
98
TANÖR/YÜZBAŞIOĞLU, s. 461, dp.71.
95
189
ederek 99, şunu söylememiz gerekir: Anayasanın öngördüğü çatışma normunun asıl
bu da vergi yargısında hukuka uygunluk
uygulayıcısı adli-idari yargıçlardır 100,
blokununun 101 genişlemesine işaret eder 102, ama İHAS gibi insan hakları sözleşmelerinin,
yargıç tarafından artık daha önce olduğu gibi sadece “destek ölçü norm” değil, “doğrudan
ölçü norm” olarak uygulanması, AY, 90(5)’in hukuken zorunlu sonucudur.
Bunun
anlamı şudur: İdari yargıcın, yasama boşluklarını Anayasa hükümleri ile doldurduğu 103 ya
da zaman zaman Sözleşme hükümlerini doğrudan ölçü norm olarak uyguladığı 104 veya
Anayasa hükümlerini ve AYM kararlarını veya uluslararası sözleşme ve metinlerini
doğrudan ölçü norm olarak kullanmamakla beraber, yasaya ya da "hukuk devleti", "hak,
adalet ve eşitlik" gibi hukukun genel ilkelerine destek ölçü norm olarak değerlendirdiği 105
zamanlardan bugüne gelindiğinde, Anayasa AY, 90(5) ile yargıç önündeki yasa ekranını
kaldırmıştır 106.
YALTI, Yükümlü Hakları, s.28-31; Aynı yönde, GEREK/AYDIN, “Anayasa’nın
90.Maddesi Değişikliği Karşısında Yasaların Geleceği ve Anayasal Denetim”, TBBD, S.55,
Kasım-Aralık 2004, s.233.
100
Ek cümlenin sadece “yargı yerleri” önündeki uyuşmazlıklarla sınırlı okunmaması
gerektiği (GÜLMEZ, s.73)
101
ERKUT, CELAL, Hukuka Uygunluk Bloku- İdare Hukukunda Hukukun Genel
Prensipleri Teorisi, İstanbul, 1996, s.81.
102
YALTI, Yükümlü Hakları, s.31 vd.
103
Örneğin, yasada sözleşmeli personel statüsündeki davacıya fazla mesai ödenmemesine
ilişkin idari işlemi, mevzuatta fazla mesaiye ilişkin bir hüküm konmuş olmamasına karşın,
Anayasanın angaryayı yasaklayan hükmüne dayanarak yasama boşluğunun doldurulduğu
karar (Danıştay 5.D., K.70/219, 26.1.1970) (AZRAK, s.338, dp.47). “Kanunun bir durum
için öngördüğü hukuki sonucu, buna çok benzeyen başka bir durum için öngörmemiş
olmasını, bu durumda olanları sosyal güvenlik hakkından mahrum kılıcı bir sonuç
yaratacak biçimde yorumlamak Anayasanın konuya ilişkin 48. maddesine aykırı
düşeceğinden hükmün eksik kalan kısmının yorum yoluyla tamamlanması gerektiğini”
ifade eden karar, (Danıştay 12.D. K.70/1271, 9.6.1970) (AZRAK, s.338, dp.48).
104
Örneğin Danıştay 10.D. E.1991/1262, K.1992/3911, 10.11.1992 (Eğitim İşkolu Kamu
Görevlileri Sendikası kararı) (CANDAN, TURGUT, Barolar Birliği’nin “ Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi ve İdari Yargı” başlıklı toplantısında (Ekim 2003) sunulan tebliğ,
İHAUM Yayını no.5, , Ankara, Şubat 2006, s.62, dp.15.)
105
ERKUT, Hukuka Uygunluk, s.82-90; Aynı zamanda bkz., AKILLIOĞLU, TEKİN,
“Danıştay Kararlarına Göre Uygulamada Temel Haklar”, AİD, C.16, S.3, 1983, s.32-49;
BEREKET, ZUHAL, Hukukun Genel İlkeleri ve Danıştay, Ankara, 1996.
106
Adalet Bakanlığı Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü, insan hakları projesi dahilinde insan
hakları sözleşmeleri konusunda 225 yargıcın eğitildiğini, bu yargıçların, eğitim sonrası
yapılan ankette, öğrendikleri bilgileri önlerindeki davalarda uygulayacaklarını beyan
ettiklerini, anayasa değişikliğinden önce yapılan araştırmada, alt mahkemelerin (ceza-idarehukuk mahkemesi) 135 kararda İHAS ve İHAM kararlarına atıf yaptığını, özellikle
mülkiyet ve ifade özgürlüğüne ilişkin davalarda yargıçların İHAM testlerini uyguladıklarını
açıklamıştır, ARIKAN, AYŞE SAADET, Barolar Birliği’nin “İnsan Hakları Uluslararası
Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması (Anayasa, Md.90/son)” başlıklı
toplantısında sunulan tebliğ, İHAUM Yayını no.5, Ankara, 5 Kasım 2004, s.104.
99
190
2.
Alternatif pratik için çatışmayı tespit
O halde bir sonraki soruya geçelim. Peki, yargıcın her zaman bir “çatışma” araması
mı gerekir? Ya da çatışma, Anayasanın lafzı ile “aynı konuda farklı hüküm içerme” ne
demektir? Ulusal bir yasama tasarrufunun bulunmadığı hallerde, yargıcın İHAS’ı uygulama
olanağının bulunmadığı mı düşünülmelidir? Yoksa AY, 90(5) gereğince “kanun”
hükmünde olan Sözleşmeyi uygulaması mı beklenmelidir? Ya da Sözleşmenin gerektirdiği
nitelik ve içerikte bir kanun hükmünün olmaması tek başına bir çatışma teşkil etmez mi?
VUK, 112, 3-4-5 ve AATUHK, 51’in tablosuna geri dönelim: Vergi yükümlüsü, geç
tahakkuk, geç ödeme, yargısal süreç gecikmelerinde devlete olan vergi borçlarında,
“ödemediği” borçları için gecikme faizi ödemekte, buna karşılık, haksız yere “ödediği”
alacakları için gecikme faizi tahsil edememektedir, çünkü bu konudaki yegane hüküm
VUK, 112(4) böyle bir faiz yükümlülüğünü devlete yükleyen bir pozitif metin
içermemektedir. O zaman, VUK, 112’nin bütününün, gecikme halinde uğranılan zararın
telafisinde kamu yararını tesis ederken, kamu yararı-bireysel menfaat dengesini kuran bir
metin olduğu söylenemez. Oysa vergi yükümlüsünün P1-1 koruması altında olan mülkiyet
haklarına bu dengeyi kurmaksızın yapılan müdahaleler Sözleşmeye aykırıdır.
Buradaki aykırılıktan kasıt, VUK,112’nin maddi içeriğinin Sözleşmeye aykırı
olduğunu, İHAS P1-1 ile çatıştığını tespit anlamındadır. Yani sözleşme gerekirlerini
karşılayacak nitelikte ve içerikte düzenlemeler içermeyen ulusal kurallar sözleşme ile
“çatışır” 107. Zaten 90(5)’teki “aynı konuda farklı hüküm” kavramları başka türlü de
anlaşılamaz. Şöyle ki, yargıcın önünde hiçbir zaman sözleşmede “ faiz verilir” ulusal
kuralda ise “faiz verilmez” şeklinde bir düzenleme olamaz. Bu mahiyette bir hüküm
çatışması arandığı takdirde, 90(5) hiçbir biçimde uygulanma kabiliyeti kazanamaz. Çünkü
uluslararası hukuk metinleri her zaman soyut, genel, ayrıntılı olmayan hükümler içerir.
İHAS P1-1’deki mülkiyet hakkına ilişkin düzenlemenin birebir karşılığı olacak bir vergi
yasası hükmünün olması zaten düşünülemez. Dolayısıyla öncelikle, bütün vergi yasası
hükümleri, İHAS,P1-1 anlamında “aynı konuda” hükümlerdir. Bir vergi yasasının,
İHAS’tan farklı hüküm içermesi ise ancak söz konusu maddeye aykırı olup olmadığı ile
belirlenebilir. Dolayısıyla, eşyanın doğası gereği, ulusal yasa ile uluslararası anlaşma
arasında her zaman kazuistik, deyimsel ve birebir karşılık bulunamayacağına göre, buradaki
farklı hüküm içerme, yasa ile anlaşma metninin “çatışması” veya madde gerekçesinde de
belirtildiği gibi “çelişmesi” şeklinde anlaşılabilir. Bu da bir aykırılık tespit sürecidir 108.
107
Danıştay 1. Daire Başkanı Çimen:” ulusal yasalarda boşluk varsa ne yapılacaktır?
sorusuna şöyle yanıt veriyor: “yargı yerleri önündeki bir uyuşmazlık konusunda açık bir
yasal düzenleme yapılmamış ve böylece ek cümlenin uygulamak için varlığını koşul
saydığı uluslararası antlaşmalar ile yasalar arasında çatışma çıkmış ise, yargıç doğal olarak
uyuşmazlığı çözme görevini yerine getirirken, iç hukukun kaynağı haline gelmiş temel hak
ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşma hükümlerini esas alacak ve öncelikle
uygulayacaktır”, ÇİMEN, YILMAZ, Barolar Birliği’nin “İnsan Hakları Uluslararası
Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması (Anayasa, Md.90/son)” başlıklı
toplantısında sunulan tebliğ, 5 Kasım 2004, Ankara, s.96.
108
a) “Milletlerarası andlaşmaların genellikle, genel çerçeveli ve bir kanun hükmü kadar
somut olmayan kurallar içerdiği, buna göre, aynı konuda farklı hükümler içeren, aynı
içerikte andlaşma ve kanun hükmü uyuşmazlığının fazlaca olmayacağı, ülkemizdeki kimi
kanunların normatif yapısı itibariyle, tüzük hatta yönetmelik ve hatta genelge kadar
ayrıntılar içerdiği durumlarda, böylesi bir kanun kuralı ile oldukça soyut ve geniş çerçeveye
191
Şunu da ilave etmek gerekir ki, yasa hükmünün Sözleşmeye aykırı olup olmadığını
tespit için, İHAS’taki sözel metin, bu hukuk kuralının anlam ve kapsamını belirlemeye
yetmeyeceğinden, anlaşma kavramlarının İHAM içtihatlarında aldığı şekil ve anlamlar da
göz önüne alınmalıdır 109. Yani uluslararası bir sözleşmenin uluslararası yorum yerlerince
değerlendirmeleri öncelik kazanır, çünkü bir uluslararası metnin yeniden yorumlanmak
suretiyle ulusal anlamının belirlenerek uygulanması değil, uluslararası anlamıyla
uygulanması gerekir. Vergi iadeleri ile ilgili İHAM içtihadı da, İHAS P1-1’in anlam ve
içeriğini belirlemiş, bu konudaki standardı ortaya koymuştur.
3.
Alternatif Pratik’le bitirirken
Vergi yargıçlarının, vergi iadelerine ilişkin ihtilaflarda, her zaman, hukuka aykırı
eylem ve işlemler dolayısıyla vergi yükümlüsünün mülkiyet hakkının ihlal edilip
edilmediği yönündeki soru üzerinden değerlendirme yapması, İHAS P1-1’i “esas alarak”,
yani uygulayarak, yükümlü zararının telafisi yönünde karar vermesi beklenir. Çünkü vergi
yargıçlarının vergi davalarında hak ihlali ekseninde bir okuma zeminine geçişinin ve İHAS
çerçevesinde yargısal çözüm üretebilmesinin hukuksal temeli ve gereği Türk hukuk
düzeninde mevcuttur. Kamulaştırma davaları konusunda İHAM’a Türkiye’den taşınan
yüzleri bulan davaya vergi davalarının da eklenmemesi vergi yargıçlarının bu konudaki
içtihadına bağlıdır.
***
Sinan YÖRÜKOĞLU- Teşekkür ederiz. Şimdi, birazdan bir 10 dakika ara
vereceğiz. Fakat şöyle bir kritiğimi aktarmak istiyorum: yıllarca bu toplantı yapılır ve
öğleden sonraki toplantıların hep şansızlığı olur; birinci arada biraz azalır izleyenler,
akşama doğru bu azalma daha da artar. Ama şimdi bizim konularımız, biraz önce Sayın
Hocam da belirttiler, daha 90’ıncı maddenin 5’inci fıkrasına yeni başlayacağız. Madem ki
bunu baştan izlemeye başladık, dinlemeye, sonunu da almakta diliyorum ki fayda var ve
aynı kadroyu da umarım 10 dakika sonra görürüz.
(ARA)
***
Sinan YÖRÜKOĞLU- Bu bölümde Prof. Dr. Osman Doğru; “Devletin
Sorumluluğu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde Pozitif Yükümlülükler” adlı tebliğini
sunacaklar. Buyurun efendim.
***
sahip andlaşma kuralının aynı konuda farklı hükümler içerdiği sonucuna varabilmenin güç
olduğu” görüşü (KARAGÜLMEZ, ALİ, “5170 sayılı Yasa’yla Anayasa’nın 90.
maddesinde Yapılan Değişikliğe bir Bakış”, TBBD, S.54, Eylül- Ekim 2004, s.172) kabul
edildiği takdirde, 90/5’in hiçbir alternatif altında uygulanamayacağı ve yasa koyucunun
abesle iştigal ettiği sonucuna varmak gerekir.
b) Farklı hüküm kavramının “lehe düzenleme” olarak anlaşılması gerektiği, ŞAHBAZ,
iBRAHİM, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türk Yargı Sistemindeki Yeri”, TBBD,
S.54, Eylül-Ekim 2004, s.207.
109
GÜLMEZ, s.13; Ayrıca bkz., CANDAN, İHAM, s.80-81.
192
DEVLETİN SORUMLULUĞU: İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİ’NDE
POZİTİF YÜKÜMLÜLÜKLER *
Prof. Dr. Osman DOĞRU ∗∗
GİRİŞ
A) POZİTİF YÜKÜMLÜLÜKLERİN KAPSAMI
1) Yaşama hakkına müdahaleler
a) Üçüncü kişinin güç kullanması sonucu ölüm
b) Tehlike doğuran faaliyetler sonucu ölüm
c) Devletin kontrolü altındayken ölüm
d) Sağlık hizmetlerinden kaynaklanan ölüm
2) İşkence ve kötü muamele yasağına müdahaleler
a) Üçüncü kişinin şiddet, ihmal ve istismarı
b) Tutulma koşulları
3) Kölelik ve zorla çalıştırma yasağına müdahaleler
4) Kişi özgürlüğüne müdahaleler
5) Özel ve aile yaşamına, haberleşme ve konuta saygı hakkına müdahaleler
a) Çevre sorunları
b) Çocuk ile kişisel ilişki konuları
B) POZİTİF YÜKÜMLÜLÜKLERİN DOĞURDUĞU ÖDEVLER
1) Hukuki tedbirler alma ödevi
2) Pratik veya operasyonel tedbirler alma ödevi
SONUÇ
GİRİŞ
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin yapıldığı 1950 yılında, Devletler Sözleşme’yle
kendilerine bugünkü kadar geniş bir sorumluluk yüklenebileceğini öngörmemiş
olmalıdırlar. Sözleşmeci Devletler Sözleşme maddelerinin ifade tarzının da ima ettiği gibi,
sadece “negatif yükümlülük”, yani Sözleşme’deki hakları ihlal etmekten kaçınma
yükümlülüğü altına girdiklerini düşünmüşlerdir.
Ancak İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin önüne getirilen davalarda 1
Sözleşme’yi yorumlamasının ve uygulamasının bir sonucu olarak, bugün Sözleşmeci
Devletlerin bu negatif yükümlülüklerinin yanında “pozitif yükümlülükleri”, yani
Sözleşme’deki hakları ve özgürlükleri korumak için gerekli tedbirleri alma yükümlükleri de
vardır. Sözleşmeci Devletlerin üçüncü yükümlülüğü ise Sözleşme’deki hakların ihlalini,
11 Mayıs 2007 tarihli Danıştay sempozyuma sunulmak üzere hazırlanan tebliğin taslak
metnidir. Referans yapılmaz.
∗∗
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
1
Bu çalışmada İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin kararları için Mahkeme’nin resmi
sitesinde yer alan karar metinlerinden yararlanılmıştır. Mahkeme’nin web adresi:
http://www.echr.coe.int. Ayrıca Mahkeme kararlarından bazılarının Türkçe metni için bk.
http://ihami.anadolu.edu.tr ve http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr
*
193
özellikle yaşama hakkı ile işkence yasağı ihlalini “etkili soruşturma yükümlülüğü”dür.
Soruşturma yükümlülüğüne “usul yükümlülüğü” de denmektedir. Bu durumda ilk iki
yükümlülük de Devletin “maddi yükümlülükleri”ni oluşturmaktadır.
Devletin maddi yükümlülüklerinden olan pozitif yükümlülüklerinin temelinde, kamu
makamları gibi özel şahısların eylemlerinin de insan haklarına karşı tehdit oluşturabileceği
tespiti yer almaktadır. Bir uluslararası hukuk metni olan Sözleşme, özel şahıslara
sorumluluk yükleyemeyeceği için, Strasbourg organları bireylerin haklarını diğer bireylere
karşı korumak amacıyla Sözleşmeci Devletlere pozitif yükümlülük yüklemeyi
seçmişlerdir. 2 Ancak pozitif yükümlülüklerin temelini, bireylerin haklarını sadece üçüncü
kişilerin eylemlerine karşı koruma 3 anlayışında değil, her ne olursa olsun Sözleşme’deki
hakları etkili bir şekilde koruma ve kullanılmalarını sağlama yaklaşımında aramak gerekir.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, Devletin pozitif yükümlülüklerinin hukuki
temelini Sözleşme maddelerinin hakları tanıyan hükümlerinde bulmuş; Sözleşme’nin insan
haklarına saygı yükümlülüğünü getiren 1. maddesini ve etkili bir hukuk yoluna başvurma
hakkı getiren 13. maddesini pozitif yükümlülüğü güçlendirici bir zemin olarak kullanmıştır.
Sözleşme’deki hakların teorik ve kağıt üzerinde değil ama pratik ve etkili bir şekilde
korunması ilkesi, Devletin pozitif yükümlülükleriyle uygulanma olanağı bulmuştur.
Mahkeme, verdiği kararların hüküm fıkralarında genellikle Sözleşme’nin bir
maddesinin ihlal edilip edilmediğini tespit etmekle yetinmekte; ancak bazı kararlarında
ihlale hangi yönden, örneğin “Devletin başvurucunun özel yaşamına etkili biçimde saygı
hakkını korurken pozitif yükümlülüklerine uymaması nedeniyle Sözleşme’nin 8.
maddesinin ihlaline” 4 karar verildiğini de belirtmektedir.
Bu çerçevede pozitif yükümlülük deyimini akademik bir sınıflandırmanın değil, ama
ihlalin nereden kaynaklandığına işaret eden ve Devlet tarafından neler yapılması gerektiğini
ima eden pratik bir ihtiyacın ürünü olarak kabul etmek gerekir. Bu durumda iki sorun
doğmaktadır: Birincisi pozitif yükümlülüğün kapsamı sorunudur: Sözleşme’deki hangi
haklarda ve ne tür müdahaleler karşısında Devletin pozitif yükümlülüğü vardır? İkincisi,
pozitif yükümlülüğün sonuçları sorunudur: Sözleşmeci Devletler pozitif yükümlülüklerini
yerine getirmek için hangi ödevleri yapmaları gerekir?
A) POZİTİF YÜKÜMLÜLÜKLERİN KAPSAMI
Devletin pozitif yükümlülüklerinin amacı, bireyleri Sözleşme’deki haklarının
ihlaline karşı korumak olduğuna göre, öncelikle Sözleşme’deki hangi haklar bakımından
Devletin pozitif yükümlülüklerinin bulunduğu belirlenmelidir. Günün sonunda söylenecek
olan sözü şimdi söylemek gerekirse, Sözleşme’deki bütün “maddi haklar” bakımından
Devletin pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır. Bir başka deyişle Devletin pozitif
yükümlülüğü, Sözleşme’deki yaşama hakkı (md. 2) 5, işkence ve kötü muamele yasağı (md.
2
Keir Starmer, European Human Rights Law, LAG, London, 1999, s. 194.
Bir pozitif yükümlülüğün sadece özel şahıslarla ilgili olabileceği iddiası için bk. Philip
Leach, Taking a Case to the European Court of Human Rights, Oxford University Press,
Second Edition, 2005, s. 166.
3
4
bk. örneğin 20 Mart 2007 tarihli Tysiac – Polonya kararı, 3 numaralı hüküm fıkrası.
27 Eylül 1995 tarihli McCann ve Diğerleri – Birleşik Krallık kararı; 19 Şubat 1998 tarihli
Kaya – Türkiye kararı; 25 Mayıs 1998 tarihli Kurt – Türkiye kararı; 02 Eylül 1998 tarihli
Yasa – Türkiye kararı; 28 Eylül 1998 tarihli Osman – Birleşik Krallık kararı; 08 Temmuz
5
194
3) 6, kölelik ve zorla çalıştırma yasağı (md. 4) 7, kişi özgürlüğü (md. 5) 8, özel ve aile
yaşamına saygı hakkı (md.8) 9, düşünce, din ve vicdan özgürlüğü (md. 9), ifade özgürlüğü
(md. 10) 10, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü (md. 11) 11, evlenme hakkı (md. 12) 12,
1999 tarihli Çakıcı – Türkiye kararı; 28 Mart 2000 tarihli Mahmut Kaya – Türkiye kararı;
28 Mart 2000 tarihli Kılıç – Türkiye kararı; 10 Ekim 2000 tarihli Akkoç – Türkiye kararı;
21 Kasım 2000 tarihli Demiray – Türkiye kararı; 23 Mayıs 2001 tarihli Denizci ve Diğerleri
– Kıbrıs kararı; 29 Nisan 2002 tarihli Pretty – Birleşik Krallık kararı; 24 Ekim 2002 tarihli
Mastromatteo – İtalya kararı; 08 Temmuz 2004 tarihli Vo – Fransa kararı; 30 Kasım 2004
tarihli Öneryıldız – Türkiye Büyük Daire kararı; 20 Aralık 2004 tarihli Makaratzis –
Yunanistan kararı; 05 Temmuz 2005 tarihli Trubnikov – Rusya kararı; 08 Kasım 2005
tarihli Gongadze – Ukrayna; 10 Ocak 2006 Aslan – Türkiye kararı; 21 Şubat 2006 tarihli
Eren ve Diğerleri kararı – Türkiye; 11 Nisan 2006 tarihli Uçar – Türkiye kararı; 19 Eylül
2006 tarihli Halit Dinç ve Diğerleri – Türkiye kararı; 14 Aralık 2006 tarihli Tarariyeva –
Rusya kararı;
23 Eylül 1998 tarihli A. – Birleşik Krallık kararı; 10 Mayıs 2001 tarihli Z. ve Diğerleri –
Birleşik Krallık kararı; 10 Ekim 2002 tarihli D.P. ve J.C. – Birleşik Krallık kararı; 03
Haziran 2003 tarihli Pantea – Romanya kararı; 04 Aralık 2003 tarihli M.C. – Bulgaristan
kararı
6
7
26 Temmuz 2005 tarihli Siliadin – Fransa kararı
28 Kasım 1988 tarihli Nielsen – Danimarka kararı; 16 Haziran 2005 tarihli Storck –
Almanya kararı
8
13 Haziran 1979 tarihli Marckx – Belçika kararı; 06 Şubat 1981 tarihli Airey – Birleşik
Krallık kararı; 26 Mart 1985 tarihli X ve Y – Hollanda kararı; 17 Ekim 1986 tarihli Rees –
Birleşik Krallık kararı; 08 Temmuz 1987 tarihli W. – Birleşik Krallık (Esas hk) kararı; 07
Temmuz 1989 tarihli Gaskin – Birleşik Krallık kararı; 27 Eylül 1990 tarihli Cossey –
Birleşik Krallık kararı; 25 Mart 1992 tarihli B. – Fransa kararı; 26 Mayıs 1994 tarihli
Keegan – İrlanda kararı; 27 Ekim 1994 tarihli Kroon ve Diğerleri – Hollanda; 22 Ekim
1996 tarihli Stubbings – Birleşik Krallık kararı; 28 Kasım 1996 tarihli Ahmut – Hollanda
kararı; 19 Şubat 1998 tarihli Guerra ve Diğerleri – İtalya kararı; 09 Haziran 1998 tarihli
McGinley ve Egan – Birleşik Krallık kararı; 30 Temmuz 1998 tarihli Sheffield ve Horsham
– Birleşik Krallık kararı; 21 Aralık 2001 tarihli Şen – Hollanda kararı; 24 Eylül 2002 tarihli
M.G. – Birleşik Krallık kararı; 03 Haziran 2003 tarihli Cotlet – Romanya kararı; 26 Şubat
2004 tarihli Görgülü – Almanya kararı; 27 Mayıs 2004 tarihli Connors – Birleşik Krallık
kararı; 23 Haziran 2005 tarihli Zawadka – Polonya kararı; 19 Ekim 2005 tarihli Roche –
Birleşik Krallık kararı; 18 Nisan 2006 tarihli Chadimova – Çek Cumhuriyeti kararı; 12
Aralık 2006 tarihli Bajrami – Arnavutluk kararı; 20 Mart 2007 tarihli Tysiac – Polonya
kararı;
9
29 Şubat 2000 tarihli Fuentes Bobo – İspanya kararı; 16 Mart 2000 tarihli Özgür Gündem
– Türkiye kararı; 06 Mayıs 2003 tarihli Appleby ve Diğerleri – Birleşik Krallık kararı; 19
Ekim 2005 tarihli Roche – Birleşik Krallık kararı;
10
21 Haziran 1988 tarihli Plattform Arzte Für Dal Leben – Avusturya kararı; 20 Nisan
1993 tarihli Sibson – Birleşik Krallık kararı; 30 Temmuz 1998 tarihli Gustafsson – İsveç
kararı; 21 Şubat 2006 tarihli Tüm Haber Sen ve Çınar – Türkiye kararı; 29 Haziran 2006
tarihli Öllinger – Avusturya kararı;
11
195
mülkiyet hakkı (1. Prt. md. 1) 13, eğitim hakkı (1. Prt. md. 2) 14 ve serbest seçim hakkı (1.
Prt. md. 3) bakımından tartışma konusu olmuştur. Sözleşme’deki adil yargılanma hakkı
(md. 6) ve etkili bir hukuk yoluna başvurma hakkı (md 13) ise, ulusal hukuk düzenlerinde
doğrudan Devletler tarafından uygulanacak olan usul haklarını düzenlemektedirler.
Bu durumda Devletin pozitif yükümlülükleri, haklara yapılan müdahalelere göre
tespit edilebilir.
1) Yaşama hakkına müdahaleler
Yaşama hakkı, Sözleşme’de yer alan ilk maddi haktır. Bu maddenin birinci
cümlesinde “her bireyin yaşama hakkı hukuk tarafından korunur” denilmiş, ikinci
cümlesinde idam cezası dışında kimsenin kasten öldürülemeyeceği belirtilmiş; ikinci
fıkrada ise, meşru müdafaa gibi özel hallerde ve kullanılması “mutlaka gerekli bir gücün
kullanılması” halinde meydana gelen ölümün bu maddeye aykırı sayılmayacağı
belirtilmiştir.
Devlet görevlileri tarafından, bireyin etkisizleştirilmesi amacıyla kasten güç
kullanma sonucu istenmediği halde meydana gelen ölümlerden Devletin sorumluluğunun
dayanağı, işte bu 2. maddenin ikinci fıkrasıdır. İstisnai amaçlardan birine girmeyen bir
amaçla veya girdiği halde orantısız bir şeklide güç kullanılmış ve bu güç kullanma
nedeniyle ölüm meydana gelmişse, Devlet sorumlu tutulmaktadır. 15 Bu sorumluluk,
Devletin öldürmeme yükümlülüğüne, yani negatif yükümlülüğüne dayanmaktadır.
Devletin yaşama hakkıyla ilgili sorumluluğu, Devlet görevlileri tarafından orantısız
güç kullanılmasına dayanan negatif yükümlülüğüyle sınırlı değildir. Mahkeme
Sözleşme’nin 2. maddesinin “her bireyin yaşama hakkı hukuk tarafından korunur” diyen
birinci cümlesinin Devlete pozitif yükümlülük yüklediğini belirlemiştir. Mahkeme’ye göre:
“Sözleşme’nin 2(1). fıkrasının birinci cümlesi, Devletin sadece kasten veya hukuka
aykırı bir biçimde öldürmekten kaçınmasını değil, fakat aynı zamanda egemenlik yetkisi
içinde bulunanların yaşamlarını korumak için gerekli tedbirleri almasını da
emretmektedir.” 16
Devletin pozitif yükümlülüğü bağlamında yaşama hakkına yönelik çeşitli
müdahaleler, yani ölüm veya ölüm tehlikeleri Mahkeme tarafından ele alınıp incelemiştir.
Bunlar arasında “kürtaj”, “ötanazi”, “üçüncü kişinin güç kullanması sonucu ölüm”, “faili
18 Aralık 1986 tarihli Johnston ve Diğerleri – İrlanda kararı; 30 Temmuz 1998 tarihli
Sheffield ve Horsham – Birleşik Krallık kararı;
12
13
01 Aralık 2005 tarihli Paduraru – Romanya kararı
23 Temmuz 1968 tarihli Belçika’da Eğitim Dili Davası – Belçika kararı; 25 Şubat 1982
Campbell ve Cosans – Birleşik Krallık kararı; 18 Aralık 1996 tarihli Efstratiou –
Yunanistan kararı
14
Mahkeme’nin konuyla ilgili esastan karara bağladığı ilk karar, üç IRA zanlı teröristinin
Cebelitarık’ta bombalı terör eylemi yapacakları sırada yakalanırken öldürülmelerinin ele
alındığı 27 Eylül 1995 tarihli McCann ve Diğerleri – Birleşik Krallık kararıdır. Türkiye ile
ilgili kararlardan biri için bk. 13 Eylül 2005 tarihli Hamiyet Kaplan ve Diğerleri – Türkiye
kararı.
15
16
24 Ekim 2002 tarihli Mastromatteo – İtalya kararı, parag. 67.
196
meçhul ölüm”, gözaltında veya cezaevinde veya askerde “Devletin kontrolü altındayken
ölüm”, “sağlık hizmetlerinden kaynaklanan ölüm”, “tehlike doğuran faaliyetler sonucu
ölüm”, “sınırdışı etme halinde ölüm tehlikesi” gibi müdahaleler vardır.
a) Üçüncü kişinin güç kullanması sonucu ölüm
Devletin kontrolü altında bulunmayan bir kimsenin üçüncü kişinin güç kullanması
sonucu ölmesi halinde Devletin sorumluluğu doğabilir. Bu nedenle bu tür ölümlere karşı
Devlet hukuki ve operasyonel tedbirler almakla yükümlüdür. Ancak bu yükümlülük,
yetkililere imkansız veya orantısız bir külfet yüklemeyen sınırlı bir yükümlülüktür;
Mahkeme’ye göre:
“Devletin yükümlülüğü, bir kimseye karşı suç işlenmesinin önlenmesi, suçun
bastırılması ve cezalandırılması için adli mekanizmayla desteklenmiş etkili cezai hükümleri
yürürlüğe koymak suretiyle, yaşama hakkını koruma ödevini kapsayacak şekilde geniştir.
Sözleşme’nin 2. maddesi ayrıca, belirli bazı durumlarda yetkililere, başka birinin suç
niteliğindeki eylemleri nedeniyle yaşamı risk altında olan bir bireyi korumak için önleyici
operasyonel tedbirler alma şeklinde pozitif bir yükümlülük de yükler.
Ancak bu durum, söz konusu maddeden her türlü şiddet ihtimalinin önlemesine dair
pozitif bir yükümlülüğün çıkarılabileceği anlamına gelmez. ... Bu yükümlülük, modern
toplumlarda güvenliği sağlamadaki güçlükler, insan davranışlarının önceden
kestirilemezliği ve operasyonel tercihlerin önceliklere ve kaynaklara göre yapılmak zorunda
oluşu akılda tutularak, yetkililere imkansız veya orantısız bir külfet yüklemeyecek şekilde
yorumlanmalıdır. ...
Buna göre yaşama karşı varolduğu iddia edilen her risk, yetkililerin bu riskin
gerçekleşmesini önleyecek operasyonel tedbirler almalarını zorunlu kılmaz. Mahkeme’ye
göre bu konuda bir pozitif yükümlülük, yetkililerin, belirli bir bireyin veya bireylerin
yaşamlarına karşı üçüncü kişinin suç fiillerinden kaynaklanan gerçek ve yakın bir
tehlikenin varlığını o anda bildikleri veya bilmeleri gerektiğinin ve makulce
değerlendirildiğinde bu riski bertaraf etmesi beklenebilecek yetkileri dahilindeki tedbirleri
almadıklarının kanıtlanması halinde doğar. ...” 17
b) Tehlike doğuran faaliyetler sonucu ölüm
Sözleşme’nin 2. maddesi, sadece Devlet görevlilerinin (veya üçüncü kişilerin) güç
kullanmalarından kaynaklanan ölümlerle sınırlı değildir; bu maddenin 1. fıkrasının birinci
cümlesi, Devlete egemenlik yetkisi içinde bulunan herkesin yaşamını korumak için uygun
tedbirleri alma şeklinde pozitif bir yükümlülük yüklemektedir. Mahkeme’ye göre bu
yükümlülük, kamusal olsun veya olmasın, yaşama hakkını tehlikeye sokabilecek her türlü
faaliyet bakımından geçerlidir; nitelikleri gereği tehlikeli olan sanayi faaliyetleri
bakımından daha çok geçerlidir. 18
Buna göre metan gazı sıkışmasına sebep olan çöplük işletmede 19 olduğu gibi,
radyasyona maruz bırakan nükleer test yapma 20, sel baskınına uğrayan kamp yerinin
17
24 Ekim 2002 tarihli Mastromatteo – İtalya kararı, parag. 67, 68
18
30 Kasım 2004 tarihli Öneryıldız ve Diğerleri – Türkiye Büyük Daire kararı, parag. 71
19
30 Kasım 2004 tarihli Öneryıldız ve Diğerleri – Türkiye Büyük Daire kararı.
20
09 Haziran 1998 tarihli L.C.B. – Birleşik Krallık kararı
197
açılmasına izin verme 21, köye yakın karakol çevresine mayın döşeme 22 gibi durumlarda
ölüm veya ölüm tehlikesi meydana gelmesi halinde Sözleşme’nin 2. maddesi uygulanabilir.
Bu bağlamda, söz konusu faaliyetin doğasındaki fenomenin zarar vericiliği, yaşamı
tehlikeye sokan durum nedeniyle başvurucunun karşılaştığı riskin belirsizliği, bu durumu
meydana getirenlerin statüsü ve kendilerine yüklenen eylem veya hareketsizliğin kasdi
olup olmadığı,
Sözleşme’nin 2. maddesi bakımından Devletin sorumluluğunun
belirlenmesi amacıyla diğer faktörler yanında dikkate alınacak bazı faktörlerdir. 23
Mahkeme Öneryıldız kararında, tehlikeli faaliyetlerin bir sonucu olarak yaşama
hakkının ihlalini önlemekle ilgili prensipleri şu şekilde belirlemiştir:
“... Sözleşme’nin 2. maddesi bakımından yaşamı korumak amacıyla bütün uygun
tedbirleri alma şeklindeki pozitif yükümlülük, her şeyden önce Devlete, yaşama hakkına
yönelik tehditleri etkili olarak caydırmayı hedefleyen yasal ve idari çerçeveyi yürürlüğe
koyma ödevi yükler.
Bu yükümlülük hiç kuşkusuz, tehlikeli faaliyetler bağlamında da geçerlidir; ayrıca,
özellikle insan yaşamına karşı oluşturduğu potansiyel riskin düzeyi hesaba katılarak, söz
konusu faaliyetin özellikleriyle yakından ilgili düzenlemeler yapılmalıdır. Bu düzenlemeler
söz konusu faaliyet için ruhsat verme, kurma, işletme, güvenliği sağlama ve gözetim yapma
konularını düzenlemeli ve işin doğasındaki risklerle yaşamları tehlikeye giren vatandaşların
etkili bir biçimde korunmaları için ilgili herkesi pratik tedbirler almaya zorlamalıdır.
Bu önleyici tedbirler arasında, Sözleşme organlarının içtihatlarında ortaya çıktığı
gibi, halkın bilgi edinme hakkına büyük önem verilmelidir. ... Sözleşme’nin 8. maddesi
bakımından tanınmış olan bu hakka, ... kural olarak, özellikle Avrupa standartlarındaki
mevcut gelişmelerin de desteklediği bir yorumla, yaşama hakkının korunması bakımından
da dayanılabilir.
Her halükarda söz konusu düzenlemeler, bu faaliyetlerin teknik yönlerini de dikkate
alarak, bu faaliyetin işleyişindeki kusurları ve çeşitli düzeylerde görevliler tarafından
yapılan hataları ortaya çıkarmak için gerekli usulleri de getirmelidir.” 24
c) Devletin kontrolü altındayken ölüm
Gözaltı, tutuklama veya hükümlülük gibi özgürlükten yoksun bırakma nedeniyle
veya askerlik gibi bir görev nedeniyle Devletin kontrolü altında bulunan kişilerin intihar
etmeleri veya üçüncü kişilerin şiddet kullanmaları sonucu ölümlerinden Devlet sorumlu
tutulabilir mi?
Mahkeme’ye göre Sözleşme’nin 2. maddesi, gerektiği hallerde yetkili makamlara,
yaşamı başkasının suç fiilinden veya bizzat kendisinden kaynaklanan risk altında olan bir
bireyi korumak için önleyici operasyonel tedbirler alma şeklinde pozitif bir yükümlülük de
yükler. 25 Devletin kontrolü altındayken ölümün meydana geldiği olaylarda Mahkeme’nin
28 Kasım 2006 tarihli Murillo Saldias ve Diğerleri – İspanya, kabuledilebilirlik kararı,
(no. 76973/01)
21
22
12 Aralık 2006 tarihli Paşa ve Erkan Erol – Türkiye kararı
23
30 Kasım 2004 tarihli Öneryıldız ve Diğerleri – Türkiye Büyük Daire kararı, parag. 73.
30 Kasım 2004 tarihli Öneryıldız ve Diğerleri – Türkiye Büyük Daire kararı, parag. 89 ve
90.
24
25
11 Temmuz 2006 tarihli Uçar – Türkiye kararı, parag. 83
198
görevi, olayın şartları içinde Devletin ilgili kişinin yaşamının risk altına girmesini önlemek
için kendisinden beklenebilecek her şeyi yapıp yapmadığını belirlemektir.
Özgürlüğünden yoksun bırakılanlar korunmasız (vulnerable) durumda olup,
yetkililer onları korumakla görevlidir. Devletin gözetimi altındayken alınan yaraları
açıklamak Devlete düşen bir ödevdir; bu durumdaki bir kişinin ölmesi halinde Devletin
yükümlülüğü daha da ağırdır. Ölümün intihar sonucu olması halinde, ölenin gerçek ve
yakın bir intihar riski taşıdığının yetkililer tarafından biliniyor veya bilinmesi gerekiyor
olup olmadığı, eğer biliniyor veya bilinmesi gerekiyor ise, bu riski engellemek için
kendilerinden makulce beklenebilecek her şeyi yapıp yapmadıkları incelenir. 26 Aynı şey,
özgürlüğünden yoksun bırakılmış bir kimsenin üçüncü bir kişi tarafından öldürülmesi
halinde de geçerlidir. 27
d) Sağlık hizmetlerinden kaynaklanan ölüm
Sözleşme’nin 2. maddesinin 1. fıkrasının Devleti egemenlik yetkisi içinde
bulunanların yaşamlarını korumak için gerekli tedbirleri almakla yükümlü tutan prensipleri,
kamu sağlığı alanında da geçerlidir. Bu nedenle sözü edilen pozitif yükümlülükler,
Devletlerin kamu ve özel hastaneleri hastalarının yaşamlarını korumak için gerekli
tedbirleri almaya zorlayan düzenlemeler yapmalarını gerektirir. Bu yükümlülükler ayrıca,
ister kamu sektörü ister özel sektör olsun, sağlık uzmanlarının tedavisi altında olan
hastaların ölüm sebebinin belirlenebilmesi ve sorumluların hesap vermeleri için etkili bir
bağımsız yargısal sistem kurulmasını gerektirir. 28
Mahkeme sağlık hizmetlerinde tıbbi hata veya ihmal halinde Devletin ödevini daha
farklı bir biçimde çizmiştir:
“... yaşama hakkının veya kişi bütünlüğünün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş
ise, Sözleşme’nin 2. maddesinin etkili yargısal sistem kurma konusunda yüklediği pozitif
yükümlülük, her olayda mutlaka ceza hukuku yolunun getirilmiş olmasını gerektirmez.
Örneğin tıbbi ihmal (medical negligence) gibi özel bir alanda, hukuk sistemi tarafından
mağdurlara sadece bir hukuk davası veya ceza davasıyla bağlantılı olarak hukuk davası
şeklinde, ilgili doktorların sorumluluklarını ortaya çıkaran ve tazminat kararı ile kararın
yayınlanması gibi uygun hukuki giderimler sağlayan bir hukuk yolu getirilmiş olması
halinde, bu yükümlülük de yerine getirilmiş olur. Disiplin yargılaması da düşünülebilir.” 29
Cezaevinde intihar için bk. 03 Nisan 2001 tarihli Keenan – Birleşik Krallık kararı, parag.
91ve 93; ayrıca askerde intihar için bk. 07 Haziran 2005 tarihli Kılınç ve Diğerleri –
Türkiye kararı; Türk hukukunda ise idarenin asker kişilerin intiharından sorumlu
tutulabilmesi için, “intihar eden asker kişinin intihar etme kararını almasında, idare
ajanlarının kötü muamele, hakaret, sövme, dayak, müessir fiilde bulunma gibi eylemlerle
katkıda bulunması” aranmakta ve bu halde ajanın görev kusuru nedeniyle idarenin hizmet
kusuru söz konusu olmaktadır. bk. Hakan Ata, Hak. Yzb. AYİM Savcısı, “İdarenin Asker
Kişilerin
İntiharından
Sorumluluğu”,
http://www.msb.gov.tr/ayim/Ayim_makale_detay.asp?IDNO=65 (07.05.2007)
26
27
14 Mart 2002 tarihli Paul ve Audrey Edwards – Birleşik Krallık kararı, parag. 54-56.
28
17 Ocak 2002 tarihli Calvelli ve Ciglio – İtalya kararı, parag. 48-49.
29
ibid., parag. 51.
199
Devletin yaşama hakkını koruma yükümlülüğünün sağlık yardımı alanındaki sınırı
nedir? Mahkeme’ye göre bir Sözleşmeci Devletin genel olarak bütün halka vermeyi
üstlendiği sağlık yardımını bir bireye vermemek suretiyle onun yaşamını risk altına
sokması, Devletin sağlık alanındaki pozitif yükümlülüğü bakımından bir sorun doğurabilir.
Ancak ölümcül doku sertleşmesi (ALS) hastası olan ve 37 yıl sağlık primi ödemiş bulunan
başvurucunun kullandığı pahalı ilacın ücretinin sadece yüzde 70’ni karşılaması ve geri
kalan yüzde 30’unu karşılamaması, Devletin bu yükümlülüğünü ihlal etmeyecektir. 30
2) İşkence ve kötü muamele yasağına müdahaleler
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 3. maddesinde yer alan işkence ve kötü
muamele yasağı, olağanüstü hallerde dahi kullanımı durdurulamayan mutlak bir hak
getirmektedir. Bu yasak, insanın maddi ve manevi bütünlüğünü, kısacası insan onurunu
korumaktadır.
Kişinin gözaltında veya cezaevinde, yani Devletin kontrolü altında veya kontrol
altına alınırken gördüğü “cebir ve şiddet” nedeniyle Devletin sorumlu olacağı açıktır. Bu
tür cebir ve şiddet muameleleri, Devletin negatif yükümlülüğünü, yani kötü muamele
yapmama yükümlülüğünü ihlal eder.
Ne var ki Sözleşme’nin 3. maddesi bakımından Devletin sorumluluğu, negatif
yükümlülük ile sınırlı değildir. Gözaltında veya cezaevinde Devletin kontrolü altında
“tutulma koşulları” 31, aile içinde veya başka bir şekilde “üçüncü kişinin şiddet, ihmal veya
istismarı” 32 gibi hallerde Devlet, kişinin maddi ve manevi bütünlüğünü korumakla
yükümlüdür.
a) Üçüncü kişinin şiddet, ihmal ve istismarı
Sözleşme, Devletlerin ... egemenlik alanları içinde bulunan bireylerin özel kişilerden
kaynaklanan kötü muameleler dahil olmak üzere, her hangi bir şekilde kötü muamele
görmelerini engellemek için tedbirler almalarını gerektirir. Özellikle çocuklar ve diğer
korunmasız bireyler, kişi bütünlüğü ihlallerine karşı etkili bir biçimde caydırıcı bir Devlet
korumasından yararlanırlar. 33
Aile içinde çocuklara ve kadınlara yönelik cebir ve şiddetin önlenmesi için özel
tedbirler alınması gerekebilir. Çocuğa yönelik şiddeti meşru gören yerleşik eğitim anlayışı,
Devletin alacağı tedbirlerle tasfiye edilebilir. Mahkeme, 9 yaşındaki çocuğun üvey baba
tarafından bahçeden koparılan sopayla eğitim amaçlı dövülmesini iç hukuktaki “makul
tedip” yetkisine uygun bulan Devletin Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal ettiği sonucuna
varmıştır. 34
30
21 Mart 2003 tarihli Nitecki – Polonya kabuledilebilirlik kararı, (Bşv. no. 65653/901)
31
ayrıntılı bilgi için bk. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Hukukunda
İşkence ve Kötü Muamele Yasağı, Legal Yay. İstanbul, Mart 2006, s. 79 vd.
32
a.g.e. s. 140 vd.
33
23 Eylül 1998 tarihli A. – Birleşik Krallık kararı, parag. 22
34
ibid., parag. 23. Aile içi şiddete karşı kadının korunmadığı iddiasıyla ilgili olarak, henüz
görülmekte olan Hükümete cevap için iletilmiş bulunan başvuru için bk. Opuz – Türkiye,
(Bşv. no. 33401/01), Information Note no. 91.
200
Aile içinde çocukların ihmale 35 ve cinsel istismara 36 uğramalarından da Devlet
sorumlu görülebilir. Mahkeme bu tür davalarda da Devletin sorumluluğunu, yetkililerin
bilgi sahibi oldukları veya olmaları gereken kötü muameleleri önlemek için makul adımlar
atıp atmamalarına dayandırmıştır.
Üçüncü kişinin bir bireye uyguladığı şiddet ve dolayısıyla kişiyi yaralaması
nedeniyle Devlet sorumlu tutulabilir. Sözleşme’nin 3. maddesi, Devletlere sadece kötü
muamelede bulunmaktan kaçınma ödevi değil, ama aynı zamanda bireyin maddi
bütünlüğünü korumak için gerekli pratik tedbirleri alma görevi de yüklemektedir; ancak bu
yükümlülük, yetkililerin yerine getiremeyecekleri aşırı bir külfet şeklinde
yorumlanmamalıdır. Mahkeme’ye göre Sözleşme’nin 3. maddesinde korunan hakkın
niteliği de göz önünde tutulduğunda, başvurucunun maddi bütünlüğüne karşı açık ve yakın
bir tehlikenin gerçekleşmesinin önlenmesi için makul bir kimsenin yetkililerden
bekleyebileceği her şeyin yapılmamış olduğunu göstermesi yeterlidir. 37
Cinsel saldırılar ve tecavüz, üçüncü kişinin bireye yönelik şiddet ve istismarının özel
bir biçimidir. Mahkeme’ye göre, Devletin tecavüzü etkili bir şekilde cezalandıran ceza
hükümleri koyma ve bunları etkili bir biçimde soruşturma ve kovuşturma suretiyle pratikte
uygulama konusunda Sözleşme’nin 3 ve 8. maddelerine içkin bir pozitif yükümlülüğü
vardır. 38 Mahkeme bu genel ilkeyi hatırlatmakla yetinmemiş, tecavüze karşı etkili
korumanın nasıl mümkün olabileceği üzerinde durmuş ve suçun maddi unsuru olan zor
kullanmanın farklı yorumlanması gerektiği, mağdur veya sanık üzerinde maddi iz yerine,
mağdurun rıza yokluğunu aramanın yeterli olacağı sonucuna varmıştır:
“Mahkeme, cinsel suçların soruşturulmasında fiziksel direncin kanıtlanmasını
gerektiren katı bir yaklaşımın, bazı tecavüz türlerini cezasız bırakma riski doğurduğuna ve
böylece bireyin cinsel özerkliğinin etkili bir şekilde korunmasını tehdit ettiğine kanaat
getirmiştir. Bu alandaki çağdaş standartlara ve eğilimlere uygun olarak, Sözleşme’nin 3 ve
8. maddelerine göre Sözleşmeci Devletlerin, rızaya dayalı olmayan her hangi bir cinsel fiili,
mağdurun fiziksel direnci olmadığı hallerde de etkili bir şekilde soruşturmalarını ve
cezalandırmalarını gerektiren pozitif yükümlülüklerinin bulunduğu görülmelidir.” 39
b) Tutulma koşulları
Kişiye cebir ve şiddet uygulanmamasına ve yetkililerin kişiyi aşağılama kastları
bulunmamasına rağmen, gözaltında veya cezaevinde tutulma koşulları, Sözleşme’nin 3.
maddesini ihlal edecek şekilde Devletin sorumluluğunu doğurabilir. Devlet, özgürlüğünden
yoksun bıraktığı kişinin beden ve ruh sağlığından sorumludur. Bu haktan gözaltında
tutulanlar, tutuklular, hükümlüler gibi, sınırdışı edilmek üzere tutulan yabancılar da
yararlanır. 40
35
10 Mayıs 2001 tarihli Z. ve Diğerleri kararı
36
10 Ekim 2002 tarihli D.P. ve J.C. – Birleşik Krallık kararı; 26 Kasım 2002 tarihli E. ve
Diğerleri kararı.
37
03 Haziran 2003 tarihli Pantea – Romanya kararı, parag. 157 vd.
38
04 Aralık 2003 tarihli M.C. – Bulgaristan kararı, parag. 153.
39
ibid., parag. 166
40
Osman Doğru, a.g.e. s. 79.
201
Devletin özgürlüğünden yoksun bırakılanlara karşı pozitif yükümlülüğü sınırsız
değildir. Sözleşme’nin 3. maddesi, tutulan bir kimsenin sağlık sebebiyle salıverilmesini
veya belirli türden bir tedavi almasını sağlama gibi, Devlete genel bir yükümlülük
yükleyecek şekilde yorumlanmamaktadır. Bununla birlikte Devlet, kişinin insan onuruna
saygıyla bağdaşabilecek koşullarda tutulmasını sağlamak zorundadır; özgürlükten yoksun
bırakan tedbirin icra tarzı ve yöntemi, kişiyi tutma işleminde kaçınılmaz olarak mevcut
bulunan ıstırabın düzeyini aşacak yoğunlukta sıkıntı ve üzüntüye maruz bırakmamalıdır;
tutmanın pratik şartları çerçevesinde gerekli sağlık hizmetleri sağlanarak, tutulan kişinin
sağlığı ve esenliği yeterince korunmalıdır. 41
Tutulma koşullarıyla ilgili olarak Devletin öncelikli yükümlülüğü, tutma mekanıyla
ilgili koşulların insani standartlarda olmasını sağlamaktır. Tutulan kişinin temiz hava alma,
yeme içme, ısınma, aydınlatma, temizlenme, uyuma, egzersiz yapma gibi en basit insani
ihtiyaçlarının karşılanması için maddi imkanların sağlanmaması, tutulan kişinin bedensel ve
ruhsal sağlığı üzerinde önemli bir etki yapar. O nedenle, tutma kapasitesi üzerinde bir
sayıda kişiyi aynı mekanda barındırma nedeniyle meydana gelen alan darlığı havalandırma,
temizlik ve dinlenme sorunları yaratarak, Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal edebilir. Yine
tutuklu veya hükümlüye gerekli tıbbi bakım ve tedavi verilmemesi insanlıkdışı bir muamele
oluşturabilir. 42 Ayrıca, yüksek güvenlikli ceza infaz rejimleri, tutuklu veya hükümlüyü tek
başına tutmaları şeklinde uygulanabilir. Mahkeme’ye göre tek başına tutma, kendiliğinden
Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı düşmez. Ancak Mahkeme, tam bir izolasyona tabi tutma
ile kendisini diğer tutuklu veya hükümlülerden ayırma tedbirleri arasında bir ayrım
yapmaktadır. Mahkeme’ye göre:
“Tamamen duyusal izolasyon ile birlikte bütünüyle sosyal izolasyon, kişiliği tahrip
eder ve güvenlik veya başka gerekçelerle haklı gösterilemeyecek bir insanlıkdışı muamele
biçimi oluşturur. Öte yandan güvenlik, disiplin veya koruyucu gerekçelerle diğer tutuklu
veya hükümlülerle teması yasaklama, kendiliğinden insanlıkdışı bir muamele veya ceza
sayılmaz” 43
Ancak Mahkeme, zihinsel ve fiziksel uyarıları içermeyen her türlü tek başına tutma
biçiminin, uzun dönemde zihinsel melekelerin ve sosyal kabiliyetlerin kötüleşmesi
sonucunu doğuracağını kaydetmiştir. 44
3) Kölelik ve zorla çalıştırma yasağına müdahaleler
Sözleşme’nin 4. maddesinin 1. fıkrası kölelik ve kulluğu mutlak bir şekilde
yasaklamakta; 2. fıkrası hiç kimsenin zorla çalıştırılamayacağını ve zorunlu çalışmaya tabi
tutulamayacağını belirtmekte, 3. fıkrası ise dört bend halinde nelerin “zorla çalıştırma veya
zorunlu çalışma” sayılmayacağını göstermektedir.
Bir Sözleşmeci Devletin 4. maddeden doğan yükümlülükleri, doğrudan kendilerinin
kölelik ve kulluk ile zorla çalıştırma ve zorunlu çalışmaya tabi tutma şeklinde eylemlerde
bulunmama yükümlülüğüyle mi sınırlıdır, yoksa Devletin bu fiilleri iç hukukunda suç
olarak düzenlemek ve cezalandırmak şeklinde pozitif bir yükümlülüğü de var mıdır?
41
26 Ekim 2000 Kudla – Polonya, parag. 93-94.
42
Osman Doğru, a.g.e. s. 81 vd.
43
12 Mayıs 2005 tarihli Öcalan – Türkiye, Büyük Daire kararı, parag. 191.
44
11 Mart 2004 tarihli Iorgov – Bulgaristan kararı, parag. 83.
202
Mahkeme 2005 yılı içinde verdiği Siliadin – Fransa kararında bu soruya olumlu
yanıt vermiş ve ilk kez bu kararda Sözleşme’nin 4. maddesinin ihlal edildiği sonucuna
varmıştır. 45 15 buçuk yaşında Fransa’ya getirilip pasaportu elinden alınan ve yıllarca evde
her türlü işte ücretsiz çalıştırılan Togolu genç kıza yapılan bu muamele, o tarihte iç hukukta
suç olarak düzenlenmediğinden, kendisini kul olarak tutanlar cezasız kalmıştır.
Mahkeme’ye göre:
“... Sözleşme’nin 4. maddesine uygunluğu sadece Devlet yetkililerinin doğrudan
eylemleriyle sınırlı tutmak, özel olarak bu meseleyle ilgili uluslararası belgelerle
bağdaşmayacak ve bu maddeyi etkisiz kılacaktır. Bu nedenle bu maddeden çıkan sonuca
göre Hükümetlerin, örneğin Sözleşme’nin 3. maddesi bakımından olduğu gibi, 4. maddede
sözü edilen uygulamaları cezalandıran cezai hükümler koymak ve bunları uygulamak
şeklinde pozitif yükümlülükleri vardır.”
Bu karar, Avrupa’da giderek artan ev köleliği (domestic servitude) için insan ticareti
bakımından büyük öneme sahip bir karardır. 46 Mahkeme, Avrupa Konseyi’ni oluşturan
demokratik toplumların temel değerlerini içeren Sözleşme maddeleri arasında 2 ve 3.
maddeden sonra 4. maddeyi de saymış ve bu madde bakımından da Devletin pozitif
yükümlülüğünü vurgulamıştır.
4) Kişi özgürlüğüne müdahaleler
Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası, önce herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliğine
hakkı olduğunu belirtmiş, sonra bu hakkı sınırlamıştır. Bu fıkranın diğer hükümleri, bireyin
hangi şartlarda meşru bir şekilde özgürlükten yoksun bırakılabileceğini düzenlemektedir.
Bu madde Devlete bireyi şu hallerde özgürlükten yoksun bırakma yetkisi
vermektedir: suç nedeniyle gözaltına alma, tutuklama, mahkumiyet kararı üzerine
hapsetme; yine bir kimseyi mahkeme kararına uymama veya bir yükümlülüğü yerine
getirmesini sağlamak için tutma; ayrıca korunmasız kişileri, yani küçükleri, akıl zayıflığı
bulunanları, alkolikleri, uyuşturucu bağımlılarını veya serserileri koruma amacıyla tutma;
ve son olarak hukuka aykırı bir şekilde ülkede bulunanları sınırdışı etme amacıyla tutma.
Sözleşme’nin 5. maddesi, gözaltı, tutuklama veya hapislik gibi, doğrudan kamu
makamlarının kişinin özgürlüğüne müdahale edebileceği halleri göstermektedir. Ancak bir
kimsenin, ulusal mahkemelerin kararı olmaksızın, iradesi hilafına psikiyatrik tedavi
gerekçesiyle özel klinikte tutulmasından Devlet sorumlu tutulabilir mi? Devletin kişinin
özgürlüğünü özel kişilerin müdahalesine karşı koruma şeklinde bir pozitif yükümlülüğü var
mıdır?
Mahkeme Storck – Almanya kararında, yaşamının 20 yılını psikiyatri kurumlarında
geçiren kadın başvurucunun şikayetlerini ele almıştır. Başvurucu daha 18 yaşını
doldurmadan, aile içi çatışmaların ardından babası tarafından özel bir kliniğe yatırılmış ve
burada mahkeme kararı ve kendisinin rızası olmaksızın yaklaşık 20 ay kadar tutulmuştur.
Başvurucunun yıllar sonra bu özel kliniğe karşı açtığı tazminat davası ulusal mahkeme
tarafından zamanaşımına uğradığı ve klinik ile başvurucu arasında zımnen varolduğu
söylenen sözleşmeye aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir.
45
26 Temmuz 2005 tarihli Siliadin – Fransa kararı, parag. 89 ve 148-9.
46
Case Comment, E.H.R.L.R. 2005, 6, 660-664.
203
İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre ulusal mahkeme, bu kararda haksız fiile karşı
tazminat öngören medeni kanun hükümlerini Sözleşme’nin “5. maddesinin ruhuna uygun
yorumlamamış”tır. 47 Oysa Mahkeme’ye göre, her ne kadar ulusal mahkemeler tarafından
yapıldığı iddia edilen maddi ve hukuki hataları ele almak kendisinin görevi değil ise de,
burada kendisinden ulusal mahkeme tarafından yapılmış bu tür bir yorumun Sözleşme’yle
bağdaşıp bağdaşmadığını incelemesi istenmiştir. Yine Mahkeme’ye göre Sözleşmeci
Devletler Sözleşme’yle güvence altına alınmış olan hakları korurken, özellikle ulusal
mahkemeler ulusal yasa hükümlerini bu hakların ruhuna uygun bir biçimde uygulamakla
yükümlüdürler. Böyle yapmamaları, Sözleşmeci Devlete yüklenebilecek bir ihlale yol
açabilir. Çünkü Sözleşme’nin hakları teorik veya yüzeysel olarak değil, ama pratik ve etkili
bir şekilde koruması tasarlanmıştır. 48
Bu davada Mahkeme daha sonra, Devletin bu olaydaki pozitif yükümlülüğünü ele
almıştır. Sözleşme’nin 2, 3 ve 8. maddeleri, Devletin sadece kendi görevlilerinin bu hakları
doğrudan ihlal etmekten kaçınmasını değil, ama aynı zamanda Devletin özel şahısların
müdahalelerine karşı da bireyleri korumak için uygun tedbirler almasını gerektirir. İşte bu
maddeleri göz önünde tutan Mahkeme, Sözleşme’nin 5(1). fıkrasının birinci cümlesinin de
vatandaşların özgürlüklerini korumak için Devlete pozitif yükümlülük yüklediği şeklinde
yorumlamak gerektiğini belirtmiştir. Mahkeme’ye göre aksi bir sonuç, sadece
Mahkeme’nin 2, 3 ve 8. maddeleriyle ilgili içtihatlarına aykırı düşmekle kalmayacak, fakat
keyfi tutmaya karşı korumada demokratik bir toplumda kişi özgürlüğünün önemiyle
uyuşmayan büyük bir boşluk yaratacaktır. Bu durumda Devlet, yetkili makamların
bildikleri ve bilmeleri gereken özgürlükten yoksun bırakmaları önlemek dahil, korunmasız
kişilerin etkili bir biçimde korunmaları için gerekli tedbirleri yükümlüdür. 49 Mahkeme bu
tedbirlerin ne olması gerektiğini de söylemiştir:
“...Mahkeme, psikiyatrik tedavi ihtiyacında olan kimseler bakımından Sözleşme’nin
8. maddesine göre Devletin vatandaşlarının maddi bütünlük hakkını korumakla yükümlü
olduğunu gözlemlemektedir. Bu amaçla Devlet tarafından işletilen hastanelerin yanında
özel hastaneler de vardır. Devlet bu alandaki yükümlülüklerini özel kurumlara ve şahıslara
devrederek kendini tamamen sorumluluktan kurtaramaz. .
Mahkeme Costello-Roberts davasında, öğrencilerin Sözleşme’nin 3 ve 8.
maddelerinde güvence altına alınmış haklarını koruma yükümlülüğüne dayanarak, Devleti
bağımsız bir okul müdürünün eylemi nedeniyle sorumlu tutmuştur. Mahkeme bu davada da
aynı şekilde, Devletin özel psikiyatri kurumları üzerinde gözetim ve denetim yapma
ödevinin devam ettiğini tespit eder. Özellikle bir mahkeme kararı olmaksızın kişilerin
tutulduğu bu gibi kurumlar, sadece ruhsat almaya değil, ama ayrıca yatırma işlemlerinin ve
tıbbi tedavinin doğru yapıp yapmadıklarının yetkililer tarafından düzenli bir biçimde
denetlenmesine ihtiyaç duyarlar.” 50
İşte bu olayda Devletin başvurucunun yatırıldığı özel psikiyatri kliniğini denetleme
şeklindeki pozitif yükümlülüğünü yerine getirmediğini tespit eden Mahkeme, Sözleşme’nin
5(1). fıkrasının birinci cümlesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Mahkeme,
başvurucunun tutulmasının sona ermesinden kısa bir süre sonra iç hukukta yasa değişikliği
47
16 Haziran 2005 tarihli Storck – Almanya kararı, parag. 92-99.
48
ibid., parag. 93
49
ibid., parag. 101-102
50
ibid., parag. 103
204
yapılarak bu tür hastalara sağlanan korumanın arttırıldığını ve hastaneleri ziyaret kurulları
oluşturulduğunu, ancak bu mekanizmaların başvurucu için çok geç kaldığını belirtmiştir.
5) Özel ve aile yaşamına, haberleşme ve konuta saygı hakkına müdahaleler
Sözleşme’nin 8. maddesi, birbiriyle zaman zaman örtüşen ve “saygı” gösterilmesi
gereken dört ayrı değeri korumaktadır: özel yaşam, aile yaşamı, konut ve haberleşme. Aynı
maddenin ikinci fıkrasına göre, “bu hakların kullanılmasına ... kamu makamları tarafından
hiç bir müdahale yapılamaz.”
Bu ifade tarzı, Devletin negatif yükümlülüğüne işaret etmektedir. Devlet
müdahalede bulunmaktan kaçındığı taktirde, birinci fıkradaki haklara saygı gösterme
yükümlüğünü yerine getirmiş olacaktır. Ancak Sözleşme organları, 8. maddenin
prensiplerinden bu maddedeki haklara saygı gösterilmesini sağlamak için Devletin eylemde
bulunma şeklinde pozitif bir yükümlülüğünün de bulunduğunu çıkarsamışlardır:
“Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 8. maddesi esas itibarıyla bireyi kamu
makamlarının keyfi müdahalesine karşı korumakla birlikte, Devleti sadece böyle bir
müdahalede bulunmaktan kaçınmaya zorlamakla kalmaz; bu öncelikli negatif yükümlülüğe
ek olarak, özel ve aile yaşamına etkili bir şekilde saygı gösterilmesi için pozitif
yükümlülükleri de bulunabilir. ... Bu yükümlülükler, bireylerin kendi aralarındaki ilişkiler
alanında olsa bile, özel yaşama saygıyı sağlamayı hedefleyen tedbirlerin alınmasını
içerebilir.” 51
Yine Mahkeme’ye göre:
“Sözleşme’nin 8. maddesinden kaynaklanan Devletin pozitif ve negatif
yükümlülükleri arasındaki sınır kesin bir şekilde tanımlanmaya elverişli değildir. Bununla
birlikte, uygulanan ilkeler benzerdir. Her iki durumda da, bireyin ve toplumun yarışan
menfaatleri arasında adil bir denge kurulmasına dikkat edilmelidir; her iki durumda da
Devlet belirli bir takdir alanından yararlanır” 52
Mahkeme, Sözleşme’nin en geniş kavramlarından biri olan “özel yaşama saygı
hakkı”nı tanımlayıp sınırlarını çizmekten kaçınmıştır. Özel yaşama ilişkin müdahaleleri
sınıflandırmak gerekirse, müdahalelerin genellikle şu başlıklar altına girdiği görülmektedir:
“kişisel bütünlük”, “kişisel kimlik”, “kişisel alan” ve “kişisel veriler”.
Kişi(nin maddi ve manevi) bütünlüğü, bazı hallerde Sözleşme’nin 3. maddesindeki
işkence ve kötü muamele yasağının koruma alanı ile örtüşmektedir. Bu çerçevede Devlet,
bireyi, kişi bütünlüğüne müdahale oluşturan, örneğin ‘bedensel ceza’ 53, üçüncü kişilerin
51
26 Mart 1985 tarihli X ve Y – Hollanda kararı, parag. 23
52
24 Haziran 2004 tarihli Van Hannover – Almanya kararı, parag. 57.
Bedensel ceza, hukuka uygun olarak uygulanan bir ceza türü olarak kabul edilmiştir.
Ulusal mahkeme kararı gereği uygulanan bedensel cezanın Sözleşme’nin 3. maddesine
aykırılığı için bk. 25 Nisan 1978 tarihli Tyrer – Birleşik Krallık kararı; aile içinde bedensel
cezanın yine Sözleşme’nin 3. maddesine aykırılığı için bk. 23 Eylül 1998 tarihli A. –
Birleşik Krallık kararı; eğitimde bedensel ceza uygulamasının eğitim hakkına aykırılığı için
bk. 25 Şubat 1982 tarihli Campbell ve Cosans (Esas hk) – Birleşik Krallık kararı;
Mahkeme’nin özel yaşama saygı hakkının ihlal edilmediğine karar verdiği bir bedensel
ceza uygulaması için bk. 25 Mart 1993 tarihli Costello-Roberts – Birleşik Krallık kararı.
53
205
‘cinsel istismar’ 54, ‘çevre sağlığının bozulması ve çevre kirlenmesi’ 55 gibi müdahalelere
karşı korumakla yükümlüdür.
Kişisel kimlik, kişinin anne babasının gerçeğe uygun bir şekilde belirlenmesini
gerektirir; baba olduğu iddia edilen kişinin DNA testi yaptırmaması nedeniyle “babalığın
geç belirlenmesi” veya hiç belirlenememesi 56 özel yaşama saygı hakkına bir müdahale
oluşturur. Ayrıca transseksüellerin operasyon sonrası yeni biyolojik kimliklerinin hukuk
düzeni tarafından tanınmaması 57 da, yine kişisel kimlik açısından özel yaşama bir müdahale
oluşturur.
Kişisel alan, kişinin isim hakkına 58 veya kişinin cinsel faaliyetine 59 yönelik
müdahalelere karşı korunmalıdır.
Kişisel veriler bağlamında özel yaşama saygı hakkı, herkesin bir insan olarak
kimliğinin detaylarının ortaya çıkarabilmesini ve kural olarak hiç kimsenin haklı bir sebep
yokken bu temel bilgileri elde etmekten kamu makamları tarafından engellenmemesini
gerektirir. 60
a) Çevre sorunları
Doğal yaşamı, örneğin bataklıktaki hayvansal yaşamı etkileyecek şekilde bina
yapılmasına izin verilmesi, yine aynı çevrede arazisi bulunan ve buradaki doğal yaşamın
korunmasını isteyen başvurucunun özel ve aile yaşamına bir müdahale oluşturduğunu
26 Mart 1985 tarihli X ve Y – Hollanda kararı; ve 04 Aralık 2003 tarihli M.C. –
Bulgaristan kararı
54
09 Aralık 1994 tarihli Lopez Ostra – İspanya kararı; 19 Şubat 1998 tarihli Guerra ve
Diğerleri – İtalya; 10 Kasım 2004 tarihli Taşkın ve Diğerleri – Türkiye kararı; 30 Kasım
2004 tarihli Moreno Gomez – İspanya kararı; 09 Haziran 2005 tarihli Fadeyeva – Rusya
kararı
55
07 Şubat 2002 Mikulic – Hırvatistan kararı; 30 Mayıs 2006 tarihli Ebru ve Tayfun Engin
Çolak – Türkiye kararı; 13 Temmuz 2006 tarihli Jaggi – İsviçre kararı;
56
27 Eylül 1990 tarihli Cossey – Birleşik Krallık kararı; 11 Temmuz 2002 tarihli Christine
Goodwin –Birleşik Krallık kararı
57
58
24 Ekim 1996 tarihli Guillot – Fransa kararı
Eşcinsel faaliyetin suç olarak düzenlenmesinin Sözleşme’ye aykırı görüldüğü karar için
bk. 22 Ekim 1981 tarihli Dudgeon – Birleşik Krallık kararı; sado-mazoşit ilişkileri
cezalandıran ulusal mahkeme kararlarını Sözleşme’ye uygun bulan bir karar için bk. 19
Şubat 1997 tarihli Laskey, Jaggard ve Brown – Birleşik Krallık kararı; asker arasında
eşcinsel olanların araştırılmasını ve ordudaki görevlere son verilmesini Sözleşme’ye aykırı
bulan karar için bk. Beck, Copp ve Bazeley – Birleşik Krallık kararı.
59
Bakıcı aile yanında tutulmuş olan çocuğun idarenin elindeki kişisel gelişim dosyasına
ulaşmasıyla ilgili 07 Temmuz 1989 tarihli Gaskin – Birleşik Krallık kararı; güvenlik
soruşturmasıyla ilgili 26 Mart 1987 tarihli Leander – İsveç kararı; güvenlik makamları
tarafından fişleme ile ilgili 04 Mayıs 2000 tarihli Rotaru – Romanya kararı; sağlık
bilgilerinin açıklanmasıyla ilgili 25 Şubat 1997 tarihli Z. – Finlandiya kararı; başkaları
tarafından fotoğrafların çekilip yayınlanması ile ilgili 24 Haziran 2004 tarihli Van
Hannover – Almanya kararı
60
206
kanıtlaması zordur. 61 Ancak Mahkeme’ye göre Sözleşme’nin 8. maddesi, “bireylerin
sağlığını ciddi bir biçimde tehlikeye sokmaksızın, özel ve aile yaşamlarını olumsuz
etkileyecek şekilde bireylerin esenlikleri üzerinde etkili olabilecek ve evlerini
kullanmalarını önleyebilecek ağır çevre kirliliği”ne de uygulanır.
O halde Devlet, Sözleşme’nin 8(1). fıkrası gereğince bu tür hakları korumak için
uygun ve makul tedbirleri alma konusunda pozitif yükümlülük altındadır. Bu da
hükümetlerin genel olarak bu tür konularda ve bunun bir sonucu olarak çevre raporlarını
değerlendirirken aktif rol almaları gerektiğine işaret etmektedir. Aynı şey, bireylerin maruz
kalacakları muhtemel tehlikeli faaliyetlerin yaratacağı sonuçların, çevresel etki
değerlendirme sürecinde, özel ve aile yaşamıyla yakından bağlantılı olduğunun yeterince
açık bir biçimde belirlenmiş olması halinde de geçerlidir. Böyle olmasaydı, Devletin
başvurucunun Sözleşme’nin 8(1). fıkrasındaki haklarını korumak için makul ve uygun
tedbirler alma şeklindeki pozitif yükümlülüğü sıfıra inerdi. 62
b) Çocuk ile kişisel ilişki konuları
Mahkeme, çocukların zorunlu olarak idari makamların koruması altına alındığı ve
koruma tedbirlerinin uygulandığı olaylarda, Sözleşme’nin 8. maddesinin anne babaya
çocukla yeniden bir araya getirilmek için tedbirler alınmasını isteme hakkı verdiğini ve
ulusal makamlara da bu tür eylemlerde bulunma yükümlülüğü yüklediğini belirtmiştir. 63
Mahkeme’ye göre bu prensip, annesi ölen çocuğun baba tarafından anneanne ve dede
yanına bırakıldıktan bir süre sonra, babanın çocukla görüşmesine dair mahkeme kararına
rağmen anneanne ve dedenin görüştürmediği olaylarda da geçerlidir. 64
Mahkeme’ye göre ulusal makamların yeniden birleşmeyi kolaylaştırmak için
tedbirler alma yükümlülüğü mutlak değildir; çünkü bir süredir başkalarıyla birlikte yaşayan
çocuğun anne babasıyla yeniden bir araya gelmesi hemen mümkün olmayabilir ve bu yönde
hazırlık tedbirlerinin alınması gerekebilir. Burada belirleyici olan şey, ulusal makamların
yeniden birleşmeyi kolaylaştırmak için olayın şartları içinde kendilerinden beklenebilecek
bütün makul tedbirleri alıp almadıklarıdır. 65
Mahkeme İzlandalı annenin Türk babadan olma çocuklarının baba tarafından
Türkiye getirilmesinden sonra ulusal mahkeme kararlarına rağmen kendisine
gösterilmemesini ve bunun için ulusal makamların gerekirse zorlayıcı tedbirleri
almamalarını Sözleşme’nin 8. maddesindeki pozitif yükümlülüğüne aykırı bulmuştur. 66
61
22 Mayıs 2003 tarihli Kyrtatos – Yunanistan
62
10 Kasım 2004 tarihli Taşkın ve Diğerleri – Türkiye kararı, 113, bu kararın yorumu için
ayrıca bk. E.H.R.L.R. 2005, 2, 222-224.
63
27 Kasım 1992 tarihli Olsson (no. 2) – İsveç kararı, parag. 90.
64
23 Eylül 1994 tarihli Hokkanen – Finlandiya kararı, parag. 55.
65
ibid., parag. 58.
66
23 Eylül 2003 tarihli Sophia Gudrun Hansen – Türkiye kararı, parag. 96 vd.
207
B) POZİTİF YÜKÜMLÜLÜKLERİN DOĞURDUĞU ÖDEVLER
Sözleşmeci Devletlerin Sözleşme’deki hakları nasıl koruyacakları, büyük ölçüde
kendilerine kalmış bir meseledir. Bu bağlamda Devletlerin takdir yetkileri vardır. 67
Ancak Mahkeme’nin, pozitif yükümlülüklerin Devlet için doğurduğu ödevleri
giderek daha ayrıntılı olarak belirlediği gözlemlenmektedir. Bu tavrın ardında, hakları etkili
bir şekilde koruma ve kullanılmalarını sağlama çabası olduğu açıktır. Hiç kuşkusuz,
Devletlerin Sözleşme ihlallerinden doğan ödevlerine karar gerekçelerinde daha ayrıntılı bir
şekilde işaret edilmesi, Sözleşme’nin 46. maddesi gereğince Mahkeme kararlarının icrasını
da kolaylaştırıcı bir etki yapacaktır.
Mahkeme kararlarında Devlet organlarına yüklenmiş ödevler beş başlık altında
incelenmiştir: i) hukuki bir çerçeveyi yürürlüğe koyma ödevi; ii) hakların ihlalini önleme
ödevi; iii) hakların ihlaliyle ilgili bilgi sağlama ödevi; iv) hakların ihlaline karşılık verme
ödevi; v) hakların ihlalini önlemek için bireylere kaynak sağlama ödevi. 68
Ne var ki pratik kaygılarla oluşturulan bu ayrım yerine, Mahkeme’nin yaklaşımına
daha uygun ve çözümlemeye daha elverişli ikili bir ayrım önerilebilir: i) hukuki tedbirler
alma ödevi; ve ii) pratik veya operasyonel tedbirler alma ödevi.
Sözleşme’deki bir hakkın ihlalinin iç hukukun Sözleşme’ye aykırılığından mı
kaynakladığı, yoksa belirli bir olayda Sözleşme’ye aykırı uygulamadan mı kaynaklandığını
tespit etmek büyük önem taşır. Birincisi hukuki tedbir alınmasını, ikinci ise uygulamaya
ilişkin tedbirler alınmasını gerektirir.
1) Hukuki tedbirler alma ödevi
Sözleşme’deki hakların iç hukukta korunmaları, bu hakların Anayasa veya yasalarda
tanınmalarına ve hakların ihlaline karşı iç hukuk yollarının bulunmasına bağlıdır.
Sözleşme’deki bir hakkın belirli bir müdahaleye karşı ulusal mevzuatta güvence
altına alınmamış olması halinde, Sözleşme, bu eksik iç hukukun yasa ve/veya içtihat
yoluyla tamamlanmasını gerektirir. Hak ihlaline karşı getirilecek yaptırımın cezai bir
yaptırım mı, yoksa hukuki bir yaptırım mı olacağı da hakkın ve ihlalin niteliğine göre
şekillenmektedir.
İç hukuktaki boşluk nedeniyle üçüncü kişinin cinsel saldırısına karşı bireyin
hukuken korunmaması, ulusal mevzuatta değişiklik yapılmasını gerektirmiştir. 69 Mahkeme,
alınacak tedbirlerin niteliğine, yani cezai mi hukuki mi olması gerektiğine de işaret
etmektedir:
“Mahkeme, bayan Y’ye karşı işlenen türden bir kötülüğe karşı medeni hukuk
tarafından sağlanan korumanın yetersiz olduğunu tespit etmektedir. Bu olay, temel
değerleri ve özel yaşamın esaslı yönlerini tehlikeye sokan bir olaydır. Bu alanda etkili bir
caydırıcılık kaçınılmaz olup, ancak ceza kanunu hükümleriyle gerçekleştirilebilir; gerçekten
de sadece bu tür hükümlerle, mesele normal bir biçimde düzenlenebilir.” 70
67
Keir Starmer, European Human Rights Law, LAG, London, 1999, s. 195.
68
a.g.e. s. 196.
69
26 Mart 1985 tarihli X ve Y – Hollanda kararı.
70
ibid., parag. 27.
208
Mahkeme, sağlık alanında olduğu gibi yaşama hakkının veya kişi bütünlüğünün
ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise, medeni hukuk yaptırımını yeterli
görebilmektedir. 71 Ancak Devlet görevlilerine veya organlarına yüklenebilecek olan
kusurun, takdir hatasının veya dikkatsizliğin ötesine geçmesi halinde, insanların yaşamını
tehlikeye sokan görevlilere suç isnad edilmemiş olması ve yargılanmamış olmaları,
Sözleşme’nin 2. maddesini ihlal edebilir. 72
Bir hak ihlaline karşı iç hukukta cezai veya hukuki yaptırım öngörülmüş olması
yeterli değildir; iç hukukun ulusal mahkemeler tarafından etkili bir koruma sağlayacak
şekilde yorumlanarak uygulanıp uygulanmadığı da önemlidir.
Mahkeme, örneğin iç hukukta düzenlenmiş olan bir suçun maddi unsurunun hangi
fiilleri kapsayacak genişlikte yorumlanması gerektiğini söyleyebilmiştir. Buna göre ulusal
mahkemeler, artık tecavüz suçundaki “zor”un bulunup bulunmadığına bakarken mutlaka
fiziksel direnç aramayacaklar, fakat mağdurun cinsel ilişkiye rıza göstermemiş olmasını
tecavüz için yeterli sayacaklardır. 73
Yine Mahkeme’ye göre ulusal mahkemeler iç hukuk hükümlerini, Sözleşme’nin
ilgili maddesinin “ruhuna uygun yorumlamak”la yükümlüdürler. 74
2) Pratik veya operasyonel tedbirler alma ödevi
İnsan haklarının etkili korunması için bazı hallerde hukuki tedbirler yeterli olmaz;
uygulamaya dönük daha özel tedbirler gerekebilir.
Devletin Sözleşme’deki hakları ihlal riski altında olan bireyi korumak için
operasyonel tedbirler alma ödevi vardır. Bireyi üçüncü kişilere karşı koruyucu operasyonel
tedbir alma yükümlülüğü, yaşama hakkından 75 toplanma özgürlüğüne 76 kadar, her hak
bakımından gerekli olabilir. Bireyin yaşama hakkına bizzat kendisinin risk oluşturması
halinde de opersayonel tedbirler alma ödevi vardır. 77
Devletin operasyonel tedbir alma ödevinin doğması için, kamu makamlarının
bireyin yaşamına ve maddi ve manevi bütünlüğüne yönelik gerçek ve yakın bir tehlikenin
varlığını o anda bildikleri veya bilmeleri gerektiği belirlenmelidir.
Öte yandan Devlet, bireyin örneğin özel ve aile yaşamına saygı hakkının
kullanmasını sağlamak için, pratik tedbirler almakla yükümlüdür. Bu bağlamda, çocuk ile
kişisel ilişki kurulmasını öngören bir mahkeme kararın icrası, bunun engellenmesine karşı
pratik tedbirler alınmasını gerektirir. Yine tutulma koşullarının Sözleşme’nin aradığı
standartlara uygun hale getirilmesi, Devletin bu alanda kaynak ayırmasına ihtiyaç gösterir.
71
17 Ocak 2002 tarihli Calvelli ve Ciglio – İtalya kararı, parag. 51
72
30 Kasım 2004 tarihli Öneryıldız – Türkiye Büyük Daire kararı, parag. 93.
73
04 Aralık 2003 tarihli M.C. – Bulgaristan kararı, parag. 166
74
16 Haziran 2005 tarihli Storck – Almanya kararı, parag. 92-99
75
28 Eylül 1998 tarihli Osman – Birleşik Krallık kararı
76
21 Haziran 1988 tarihli Plattform Arzte Für Das Leben – Avusturya kararı
77
bk. yukarıda “Devletin kontrolü altındayken ölüm” başlığı.
209
SONUÇ
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ndeki hakların ulusal düzeyde etkili bir biçimde
korunması için Devletin Sözleşme’den doğan pozitif yükümlülüklerini yerine getirmesi
gerekir.
Pozitif yükümlülüklerin sınırları çizilmiş değildir. İnsan Hakları Avrupa
Mahkemesi’nin içtihatları, Sözleşme’deki hakların koruma alanını genişletirken,
Sözleşmeci Devletlerin yükümlülüklerin kapsamını da genişlemektedir.
Devletin uluslararası sorumluluğun kaynaklarından biri olan pozitif yükümlülüklerin
önemli bir bölümü, ulusal hukuklarda idare hukukunun alanına girmektedir. Danıştay’a
göre:
“İdarenin hukuki sorumluluğunun kabulü, öncelikle uğranılan zararın, zarar görenin
veya üçüncü kişinin kusurundan kaynaklanmamış olması şartına bağlıdır. Uğranılan zararın
bütünüyle zarar görenin veya üçüncü kişinin kusurundan kaynaklanmış olması halinde,
yürütülen hizmet ile zarar arasında nedensellik bağı kurulmasına, hizmet kusuru veya
kusursuz sorumluluk ilkelerinden hareketle idarenin hukuken sorumlu sayılmasına olanak
bulunmamaktadır.” 78
Pozitif yükümlülüklerden kaynaklanan Devletin sorumluluğu ise, idarenin hukuki
sorumluluğu kavramından çok daha geniştir.
***
Sinan YÖRÜKOĞLU- Efendim, teşekkür ederiz. Buyurun Sayın SANCAKDAR.
***
78
10. Daire, E.2003/646, K.2006/1932, K.Tarihi: 15/03/2006
210
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ’NİN TÜRK YARGI SİSTEMİNDEKİ
KONUMU VE KARARLARININ İDARİ YARGI HÂKİMİNİN VERECEĞİ
KARARLARA ETKİSİ
Doç. Dr. Oğuz SANCAKDAR ∗
GİRİŞ
İki dünya savaşını yaşamış ve milyonlarca insanını kaybetmiş Avrupa coğrafyasının
“yeni bir kardeş kavgasına” girmesinin önlenmesi amacıyla Avrupa Birliği sürecinde,
“insan” ortak paydası, insan haklarının korunup geliştirilmesi “asgari(minimum) bir
standart” ve hâtta giderek bir ölçüt(kriter) haline getirilmiştir 1. Öyle ki, Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi’ne (kısaca AİHS olarak anılacaktır) taraf ülke aleyhine yapılan ihlal
başvurusu sonucu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce (AİHM) verilen kararlar, diğer
Sözleşmeci devletler için de emsal niteliktedir. Halen kıta ölçeğinde, insan haklarının
korunmasında yaptırım düzeni en gelişmiş yargı sisteminin AİHM olduğu söylenebilir.
∗
Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi
(e-posta: [email protected])
1
Nitekim bu nedenle Federal Alman Anayasasının daha 1. maddesinde “insan onuru”nun
korunması hüküm altına alınmıştır. Bununla birlikte Avrupa Entegrasyonu’nda insan
haklarının 90’lı yılların başında(Maastricht Antlaşması, daha sonra Amsterdam Antlaşması
başta olmak üzere) anayasa sorunu olarak tartışılmaya başlandığı da belirtilmelidir. Avrupa
Birliği ilk kurulduğunda kendisine hedef olarak insan haklarını seçmiş değildir. Avrupa
Birliği’nin kurulmasındaki ilk hedef ekonomidir. Kömür-Çelik ve Roma Antlaşması ile
ekonomi, 1986 tarihli Tek Sened ile de Ortak ve Tek Pazar temel alınmıştır (ROUSSEAU
Dominique, “Avrupa Birliğinde İnsan Hakları Sorunsalı”, TBB Dergisi, S. 64, 2006, sh.
260 vd.). Ülkemiz bakımından örneğin Avrupa Birliği'ne uyum sürecinde çeşitli yasalarda
değişiklik yapan 6. Uyum Paketinin genel gerekçesinde; Avrupa Birliği Müktesebatının
Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programı çerçevesinde; “Kopenhag Siyasi
Kriterleri” olarak tanımlanan siyasal kriterleri, kendi iç hukukunda tam anlamıyla
gerçekleştirecek kanunî düzenlemelerin yapılmasının önemine vurgu yapılmıştır. Bu
bağlamda, aday ülkeler yönünden ayrı bir şekilde düzenlenen ve her aday ülkenin yerine
getirmesi gereken değişikliklerin yer aldığı ve ülkemizle ilgili olarak 4 Aralık 2000
tarihinde onaylanan “Katılım Ortaklığı Belgesi”nin, “düşünce hürriyeti, gözaltı süreleri,
toplantı ve örgütlenme hürriyetleri ile insan hakları ihlâllerini engelleyecek kurallar”la ilgili
olarak, hukukumuzda değişikliklerin yapılmasının gerektiği, ifade edilmiştir. Öte yandan
insan hakları uygulamasında tartışmasız bir öneme sahip, AİHM’yi oluşturan yargıçların
seçildikten sonra tarafsız ve bağımsız olsa da (AİHS md.21 vd., AİHM İç Tüzüğü md.4
vd.) geldikleri ülkelerin insan haklarından farklı beklentileri olmasının kararlara ne ölçüde
yansıdığı ve kararlarını nasıl etkilediği ayrı bir bilimsel araştırma konusudur. Örneğin
gelişmiş, nüfusu az, ekonomik düzeyi yüksek kuzey Avrupa ülkelerinin insan hakları
beklentisi ve buna bakışı ile, örneğin eski doğu bloğu ülkelerinin demokrasi kültürünün
ancak yakın dönemde gelişmeye başladığı ya da üye bazı ülkelerden gelen hakimlerinin
tarihi sebeplerle diğer ülke aleyhine “kısmi” veya “tam” muhalefet şerhi verdikleri oy
çokluğu ile çıkan bazı kararlardan görülebilmekle birlikte yine de bunun ilk tahlilde az
sayıda olduğu ve genelleme yapılmaması gerektiği, söylenebilir.
211
Esasen, insan hakları uygulaması tedricen bir ülkenin iç sorunu olmaktan çıkmakta ve
giderek ekonomik idari kolluk dahil idari kolluk, idarenin mâli sorumluluğu ve mülkiyet
hakkı, adil yargılanma hakkı gibi pek çok alanda İdare Hukuku ve İdari Yargıyı daha fazla
ilgilendirmektedir. İdare Hukuku insan hakları boyutunu da içerecek şekilde kısmen de olsa
küreselleşme (globalleşme) sürecinden etkilenmektedir. Bu durum, İdare Hukukunun
özellikle insan hakları, ekonomi, çevre gibi bazı ilgili alanlarında daha da belirginleşmekte
ve giderek uluslar üstü nitelik taşımaktadır.
Öte yandan Avrupa ölçeğinde konuya bakıldığında, “Avrupa Birliği İdare Hukuku” 2
ve Milli Hukukun Birlik Hukukuna Uyumlulaştırılmasında 3 özellikle kamu hizmetleri ve
2
Avrupa Birliği İdare Hukuku; dogmatik olarak yeni olup, ortaklık alanındaki yürütme ve
yasama iç hukuktaki düzenlemelerden az bir farklılık gösterir. Yürütme yetkisi bakımından
öncelikle ikili bir işleve sahiptir. İlki, ortaklık organları ortaklık vatandaşlarına karşı
doğrudan hukuki faaliyetlerde bulunma yetkisine sahiptir. İkincisi ise, üye ülkelerin idari
tedbirlerinde koordinasyonu sağlar. Avrupa Topluluğunun teşkilatı ve etkisel değerleri
belirli ilkeler oluşturmakta ve hukuki rejim olarak özel yetkiler yaratarak milli hukuktan
daha farklı ulusüstü bir idare oluşturmaktadır. Avrupa Birliği organları idari usûl
konusunda giderek belirli bir standart oluşturmakta, bazı alanlarda Avrupa Topluluğu
Hukuku ikincil hukuk olarak detay hükümler getirmektedir. Örneğin Kartel İdare Hukuku
gibi. Öğretide de Avrupa Topluluğu Antlaşmasının 85 ve 86. maddeleri gereği Topluluk
hukuku direk iç hukukta uygulanacaktır (SCHMIDT-AßMANN, Eberhard, “Deutsches
und Europäisches Verwaltungsrecht”, -Wechselseitige Einwirkungen-, Deutsches
Verwaltungsblatt , 1 Eylül 1993, sh. 926-927). Yine bkz. BLECKMANN Albert,
Europarecht, Das Recht der Europäischen Gemeinschaft, 5. neubearbeitete und erweiterte
Auflage, Münschen 1990, 214; IPSEN Hans Peter, Europäisches Gemeinschaftsrecht,
Tübingen 1972, sh. 107 vd.
3
Hem Birlik Hukuku ve hem de Milli Hukukunun çekirdek bir alanı bulunmaktadır. Birlik
Hukuku açısından temel hakların korunmasının yanı sıra üye ülkelerin hukuk
sistemlerinden de etkilenilerek oluşturulan önemli ilkeler de bulunmaktadır. Bunlara örnek
olarak; idarenin kanuniliği ilkesi, hukuki güvenlik ilkesi, oranlılık ilkesi, usulü garantiler
gibi. Diğer üye ülkelerde olduğu gibi Birlik Hukukunun amaçlarına uygun olarak Alman
İdare Hukukuna da yeniden yön vermek gerekir. En azından bir örnek olarak nerede bireyi
koruyucu olan bir Avrupa Topluluğu Direktifi kabul edilmiyorsa, orası ile ilgili Alman
İdare Hukukundaki kaynaklarda yeniden bir düzenleme yapmak gerekir. Özellikle yerel
yönetimlerle ilgili alanlar burada zikredilebilir (SCHOCH Friedrich, “Europäisierung des
deutschen Verwaltungsrecht”, Das Verwaltungsrecht als Element der europäischen
Integration“, Referate und Diskussionsbeiträge des Neunten Deutsch-Polnischen
Verwaltungskolloquiums vom 5.-10. September 1994 in Tübingen, hrsg. Von Friedrich
Schoch, Stuttgart, München, Hannover, Berlin, Weimar, Dresden, Boorberg 1995, sh. 30).
Alman İdare Özel Hukukunun başlıca alanlarını; imar hukuku yerel yönetimler hukuku,
polis ve düzen hukuku, ekonomik idare hukuku, çevre koruma hukuku, kamu hizmetleri
hukuku, sosyal hukuk, cadde ve trafik hukuku oluşturmaktadır (BADURA Petere /
BREUER Rudiger / FRIAUF Karl Heinrich / KREBS Walter / KUNIG Philip /
RULAND Franz / SALZWEDEL Jürgen / AßMANN-SCHMIDT Eberhard, Besonderes
Verwaltungsrecht, Hrsg., AßMANN-SCHMIDT Eberhard, Besonderes Verwaltungsrecht,
1995, Berlin. New York.; ARNDT Hans-Wolfgang / KÖPP Klaus / OLDIGES Martin /
SCHENKE Wolf-Rüdiger / SEEWALD Otfried / STEINER Udo, Besonderes
Verwaltungsrecht, Hrsg. STEINER Udo, Heidelberg 1988.).
212
idari kolluk 4 ilke ve uygulamalarında kişiler lehine birey odaklı yeni yaklaşımlar (ilkeler,
haklar, kurumlar) oluşturulduğu da dikkati çekmektedir (iyi yönetim ilkesi, bilgi edinme
hakkı, adil yargılanma hakkı gibi). İdare Hukukunun Avrupa Hukuku olarak temelleri
bakımından; Avrupa Topluluk Hukuku Brüksel ve Luxemburg’tan, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi Hukuku ise, Strasbourg’tan ve belirli devletlerin idari düzenlemelerinden
oluşmuştur. Avrupa kamu düzenini 5 oluşturma noktasında AİHS yerel düzenlemeleri de
zorlayan ve etkileyen bir nitelik almış, AİHM’nin kararlarıyla bu konuda asgari standartlar
oluşturulmaktadır. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, Avrupa Ortak İdare Hukukunu
oluşturan çeşitli ilkeler 6 belirlemiş olup, bunların çoğu taraf ülkelere yönelik tavsiye
kararları (recommandation) niteliğindedir 7.
I-AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ’NİN (AİHM) TÜRK YARGI
SİSTEMİNDEKİ KONUMU
A- AİHM YÜKSEK MAHKEME DEĞİLDİR VE KARARLARI BEYAN
EDİCİDİR
AİHM yüksek mahkeme değildir. Çünkü pozitif hukukumuzda yüksek mahkemeler
Anayasamızın “Üçüncü Bölüm”ünde “Yargı” başlığı altında düzenlenmiş olup (md.138,
146 vd.), bunlar arasında AİHM bulunmamaktadır. Yine doğal olarak ve niteliği gereği
AİHM, ülkemizde yüksek mahkemelerden farklı olarak “Türk Milleti” adına karar da
vermemektedir. Nihayet, AİHM kararları kurucu değil, beyan edicidir. AİHM’nin, taraf
4
PICARD Etienne, LA NOTION DE POLICE ADMINISTRATIVE, Tome II, Paris 1984,
sh. 470 vd.
5
BEHR Volker, Avrupa Kamu Düzeni (European Publıc Ordner), Çev: Erhan Temel,
Prof.Dr. Hayri DOMANİÇ’e 80. Yaş Günü Armağanı, II. Cilt, İstanbul 2001, sh. 1159 vd.
6
Örneğin, Rés (76) 5 (18 Şubat 1976 tarihli Bakanlar Kurulu kararı; Hukuki ve ticari ve
idari konuda adli yardım, Rés (77) 31 (28 Eylül 1977 tarihli Bakanlar Kurulu kararı;
Bireyin yönetsel işlemler karşısında korunması, Rés (78) 8 (2 Mart 1978 tarihli Bakanlar
Kurulu kararı; Adli yardım ve hukuki danışma, Réc. No R (80) 2 (11 Mart
1980);Yönetimin takdire dayanan yetkilerinin kullanımı hakkında, Réc. No R (81) 7 (14
Mayıs 1981); Dava açılmasını kolaylaştırma çareleri hakkında, Réc. No R (81) 19 (25
Kasım 1981); Kamu yönetimleri elindeki bilgilerin öğrenilmesi hakkında, Réc. No R (84)
15 (18 Eylül 1984); Kamu yönetiminin sorumluluğu hakkında, Réc. No R (86) 12 (16 Eylül
1986); Mahkemelerdeki çalışma yükünün azaltılmasını ve çoğaltılmasının önlenmesini
amaçlayan bazı önlemler hakkında, Réc. No R (87) 16 (17 Eylül 1987); Çok sayıda kişiyi
ilgilendiren idari usuller hakkında, Réc. No R (89) 8 (13 Eylül 1989); Yönetsel alanda
geçici yargısal koruma hakkında, Réc. No R (91) 1 (13 Şubat 1991); Yönetsel yaptırımlar
hakkında, Réc. No R (91) 10 (13 Şubat 1991); Kamu kuruluşları tarafından tutulan kişisel
bilgilerin üçüncü kişilere verilmesi hakkında, Réc. No R (93) 7 (18 Ekim 1993); Kamu
girişimlerinin ve faaliyetlerinin özelleştirilmesi hakkında.
7
AKILLIOĞLU Tekin, “Yönetim Hukukunda İnsan Hakları”, İnsan Hakları Merkezi
Dergisi (Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi), Kasım 1995, C.III, S. 4,
Ank 1996, sh. 10; Yine bkz.AKILLIOĞLU Tekin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi İçtüzüğü Başvuru Bilgileri European Convention on
Human Rights Rules of Court, Ank 2002.
213
devletlerin AİHS’ye aykırı inceleme konusu işlemini ortadan kaldırmak, değiştirmek veya
iptal etmek yetkisi yoktur 8. AİHM, bir üst temyiz mahkemesi olmadığı için, verdiği kararlar
iç hukukta yapılan işlem veya eylemin ya da verilen bir mahkeme kararının, Sözleşme’nin
veya ek protokollerin bir veya birden fazla hükmünü ihlal edip etmediğinin tespitine
ilişkindir. AİHM varsa AİHS’ye aykırılığı saptar, ancak ulusal mahkeme kararını ya da
mevzuat hükümlerini ortadan kaldırma, değiştirme, iptal etme ya da etkisiz hale getirme
yetkisi yoktur. İhlal kararından sonra, ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmak ve benzer
ihlalleri önleyecek tedbirleri almak aleyhine ihlal kararı verilen Sözleşmeci devletin
yükümlülüğünde olan bir husustur. AİHM kararının iç hukukta verilmiş kesin hükme
doğrudan etkisi yoktur. İhlal kararı verilmesinden sonra taraf devlet, ihlale son vermek,
ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmak ve benzer ihlallerin tekrarını önleyecek tedbirleri
almak yükümlülüğündedir. AİHM, AİHS veya ek Protokollerden birisinin ihlal edildiğini
tespit ederse AİHS m.41 uyarınca tazminat ödenmesine karar verebilir. Bununla birlikte
aleyhine ihlal tespiti yapılan devletin AİHS m.41 uyarınca tazminat ödemiş olması, ayrıca
ihlal kararının iç hukukta etki ve sonuçlarını giderme yükümlülüğünü ortadan
kaldırmamaktadır. Bu yükümlülük her zaman yargı organına dönük olmayabilir. Somut
olaya göre yasama veya idari pratiğin değiştirilmesine yönelik de olabilir.
Bir AİHM kararının yerine getirilmesi konusunda üç olasılık ortaya çıkabilir; bazı
kararların yerine getirilmesi için yalnızca tazminat ödemek yeterli olur. Bazı kararlar,
devletin yapısında, Anayasasında ya da yasalarında genel değişikler yapılmasını veya af
yasası çıkarılmasını, nihayet bazı kararlar ise, ulusal yargı organlarının yeniden yargılama
yapmasını gerektirebilir.
B- AİHM İDARE HUKUKU VE İDARİ YARGILAMA ALANINDA
UZMANLAŞMIŞ BİR MAHKEME DEĞİLDİR
AİHM’nin, “konu ve madde itibarıyla yetkisi” ancak ve sadece AİHS ve ek
protokollerle korunan temel hak ve özgürlükler ile sınırlıdır. Bu kapsama dahil her idari
işlem, uygulama, idari eylem veya sözleşme AİHM’nin ilgi ve görev alanına girmekte olup,
verdiği kararlar bütün üye ülkelerde emsal karar niteliğine sahiptir. Bununla birlikte, şayet
sözleşmeci devlet, kişiler lehine AİHS ve AİHM uygulamasından daha geniş bir hukuki
koruma öngörüyorsa bu durumda sözleşmeci devletin uygulaması esas alınır. Bu noktada
önemle vurgulanmalıdır ki, AİHM’nin görev alanını, AİHS ve Ek Protokolleri ile
öngörülen temel bir hak veya özgürlüğün ihlali oluşturmakla birlikte AİHM, AİHS ve Ek
Protokollerin anlam ve amacını da göz önünde tutarak otonom (=özerk) yorum yoluyla 9
idari uyuşmazlıkları da içerdiği temel hak veya özgürlüklerle ilgili olduğu ölçüde
AİHM de, AİHS m.19’a göre, Mahkeme’nin, taraf devletlerin üstlendikleri
yükümlülüklere uymasını güvence altına almak görevinin bulunduğunu belirtir; ancak bu
görevin, olayların tespiti veya hukuk kurallarının uygulanmasında ulusal mahkemelerin
hatalarını denetlemeyi içermediğini vurgular [Birçoğu yerine bkz. AİHM, Schenk-İsviçre,
12.07.1988, No: 10862/84 (Série:A, n°140; EuGRZ 1988, s.390 vd.). Buna göre, ulusal
hukukun yorumu ve uygulanması, ilk planda, ulusal makamlara ve herşeyden önce de
ulusal mahkemelere ait bir görevdir [Bkz. AİHM, Kopp-İsviçre, 25.03.1998, (23224/94,
Recueil 1998-II).
9
AİHM, bugüne kadar ki uygulamalarında Sözleşmede yer verilen terimlere anlam
verirken kendisini her bir taraf devletin iç hukukunun bu terime verdiği anlamla bağlı
görmemiş, söz konusu terimlerin anlamını özerk bir biçimde belirleme yoluna gitmiştir.
8
214
inceleyebilmektedir 10. Dolayısıyla idari faaliyetlerle ilgili yapılan başvurular AİHM
tarafından; yaşam hakkı, mülkiyet hakkı, adil yargılanma hakkı, işkence yasağı, makul
gözaltı süresi, özel yaşamın korunması, din ve düşünce hürriyeti, düşünceyi açıklama
hürriyeti gibi yönlerden AİHS ve Ek Protokolleri çerçevesinde incelenmektedir 11. Bu
bağlamda Sözleşme organları sözgelimi; idari işlemlerle ilgili olarak ikamet izni
verilmemesi 12, güvenlik soruşturması 13, sınır dışı etme 14, ruhsat 15, imar planlamasıuygulaması 16, davacının inşaat yapma hakkını ortadan kaldırma niteliğindeki süreklilik arz
Bu konuda bkz. SANCAKDAR Oğuz, “AİHM Kararlarının Türk İdare Hukukuna
Etkileri Konusunda Genel Gözlemler”, Amme İdaresi Dergisi, C. 38, Sayı 1, 2005, sh. 89112.
11
FROWEIN Jochen/PEUKERT Wolfgang, Europäische MenschenrechtsKonventionKommentar, 2.Auflage, Kehl/Strassburg/Arlington 1996, s. 157, 198.; PETTITI LouisEdmond/DECAUX Emmanuel/IMBERT Pierre-Henri, La convention européenne des
droits de l’homme, commentaire article par article, Paris 1995, s. 42; ROTH, Wolfgang,
„Der Anspruch auf öffentliche Verhandlung nach Art.6 Abs.1 EMRK im
verwaltungsgerichtlichen Rechtsmittelverfahren“, Eurpäische Grundrechte (EuGRZ), 30.
09.1998, Hheft 17-18, s. 495 vd; GÖLCÜKLÜ Feyyaz/GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, Avrupa
İnsan
Hakları
Sözleşmesi
ve
Uygulaması,
2.
baskı,
Ankara
1998;
TEZCAN/ERDEM/SANCAKDAR, 142. AKILLIOĞLU Tekin, İnsan Hakları I,
Kavram, Kaynaklar ve Koruma Sistemleri, Ankara 1995;ÜNAL Şeref, Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi, İnsan Haklarının Uluslararası İlkeleri Ankara 2001; DOĞRU Osman,
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), (Rehber), İst 1999;
DOĞRU Osman/NALBANT Atilla, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Türkiye Karar
Özetleri (1995-2000), (Karar Özetleri), İstanbul 2001. Yine karar metinleri için bkz.
www.dhcour.coe.fr.
12
21.06.1988 tarihli Berrehab-Hollanda kararı, Cour européenne des Droits de l'Homme,
Affaire Berrehab c. Pays-Bas, Série A 138.
13
26.03.1987 tarihli, Leander-İsveç kararı, Cour européenne des Droits de l'Homme,
Affaire Leander c. Suède, Série A 116. Karar açıklaması için bkz. DOĞRU Osman, İnsan
Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994) (Rehber), İstanbul 1999, sh. 78.
14
18.12.1986 tarihli Bozano-Fransa kararı Cour européenne des Droits de l'Homme,
Affaire Bozano c. France, Série A 111; Rehber, 72 ; 24.09.1992 tarihli Kolompar-Belçika
kararı, Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Kolompar c. Belgique- Série A
235.
15
Toplu taşımacılıkla ruhsatın idarenin iznine bağlı olması konusunda örneğin 27.10.1987
tarihli Pudas kararı, Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Pudas c. Suède,
Série A 125; Likit gaz işletmeciliği ile ilgili uyuşmazlıklarla ilgili olarak örneğin
23.10.1985 tarihli Benthem kararı, Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire
Benthem c. Pays-Bas, Série A 97, par.36.; içki satma ruhsatı konusunda 7.7.1989 tarihli
Tree Traktörer Aktrebolag-İsveç kararı, Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire
Tre Traktörer AB c. Suède, Série A 159.
16
29.11.1991 tarihli Pine Valley Developments Ltd ve Diğerleri-İrlanda kararı, Cour
européenne des Droits de l'Homme, Affaire Pine Valley Developments Ltd et autres c.
Irlande, Série A 222; Rehber, 245 ; 30.10.1991 tarihli Wiesinger –Avusturya kararı, Cour
européenne des Droits de l'Homme, Affaire Wiesinger c. Autriche, Série A 213.
10
215
eden yasaklamaları 17, vergi 18 ve vergi cezaları gibi idari yaptırımlar, yönetimde açıklık ve
bilgi edinme hakkı 19, kamu hizmeti 20, disiplin, idarenin takdir yetkisi gibi konular AİHM
tarafından, AİHS’nin değişik maddelerinin ihlali çerçevesinde ele alınmıştır.
C- AİHM TÜRK YARGI ÖRGÜTÜNDE YER ALMAMAKTADIR
örneğin 25.10.1989 tarihli Jacobsson-İsveç davası ,Cour européenne des Droits de
l'Homme, Affaire Jacobson c. Suède, Série A 163; 28.6.1990 tarihli Skärby-İsveç davası,
Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Skärby c. Suède , Série A 180-B.
18
Çifte vergilendirmenin önlenmesi anlaşması çerçevesinde Finlandiya vatandaşı olması ve
İsveç’te sürekli ikamet etmemesi nedeniyle İsveç makamlarının kendisinden Belediye
Vergisi ve Kilise Vergisi alamayacağı gerekçesiyle yapılan başvuruya ilişkin olarak
23.10.1990 tarihli Darby-İsveç kararından söz edilebilir. Cour européenne des Droits de
l'Homme, Affaire Darby c. Suède, Série A 187.
19
Bu konuda 07.07.1989 tarihli Gaskin kararından söz edilebilir. Cour européenne des
Droits de l'Homme, Affaire Gaskin c. Royaume-Uni, Série A 160;. Karara konu olayda
başvurucu reşit oluncaya kadar on sekiz yıl boyunca belediyenin himayesinde olmakla
birlikte bu sürenin çoğunda bakıcı ailelerin yanında kalmıştır. Başvurucu, bakımı sırasında
bakıcı ailelerden kötü muamele gördüğünü iddia etmiştir. İç hukukta kamu makamlarının
başvurucu ve onun bakımıyla ilgili belgelerin yer aldığı dosyanın gizli tutulması
yükümlülüğü nedeniyle hakkındaki dosyanın tümünü edinemediği için özel ve aile
yaşamına saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
17
Bu konuda 09.02.1967 ve 23.07.19689 tarihli Belçika’da eğitim dili davasından söz
edilebilir. Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Linguistique belge, 5 et 6;
Rehber, 3. Diller konusunda yakın zamanda ülkemizde hukuki düzenlemeler getirilmiş
olup, 03.8.2002 tarihli ve 4771 sayılı Kanunla (RG., T. 09.08.2002, S. 24841).14.10.1983
tarihli ve 2923 sayılı Yabancı Dil Eğitimi ve Öğretimi Kanununun adı "Yabancı Dil Eğitimi
ve Öğretimi ile Türk Vatandaşlarının Farklı Dil ve Lehçelerinin Öğrenilmesi Hakkında
Kanun" şeklinde değiştirilmiştir. Eğitim ve öğretim kurumlarında okutulacak yabancı diller,
yabancı dille eğitim ve öğretim yapan okullar ile Türk vatandaşlarının günlük yaşamlarında
geleneksel olarak kullandıkları farklı dil ve lehçelerin öğreniminin tâbi olacağı esasları
düzenlenmiş, Türk vatandaşlarının günlük yaşamlarında geleneksel olarak kullandıkları
farklı dil ve lehçelerin öğrenilmesi için 8.6.1965 tarihli ve 625 sayılı Özel Öğretim
Kurumları Kanunu hükümlerine tâbi olmak üzere özel kurslar açılabilir. Bu kurslar,
Cumhuriyetin Anayasada belirtilen temel niteliklerine, Devletin ülkesi ve milletiyle
bölünmez bütünlüğüne aykırı olamaz. Bu kursların açılmasına ve denetimine ilişkin esas ve
usuller, Millî Eğitim Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hüküm altına
alınmıştır.
20
Yine eğitim nitelikli kamu hizmeti ile ilgili olarak devlet okullarında zorunlu cinsel
eğitim konusunda 07.12.1976 tarihli Kjeldsen, Busk Madsen ve Pedersen-Danimarka
kararı, Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Kjeldsen, Busk Madsen et
Pedersen c. Danemark, , Série A 23 6; Rehber, 10 ; itfaiye faaliyeti şeklinde yürütülen
kamu hizmetlerine katkı payı alınması konusunda 18.07.1994 tarihli Karlheinz Schmidt–
Almanya kararı (Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Karlheinz Schmidt c.
Allemagne, Série A 291-B; Rehber, 439).
216
Türk Adli Teşkilât Sisteminin kurumsal (organizasyonel) biçimlenmesinde AİHM
bulunmamaktadır. AİHM’nin kararlarının yargılamanın yenilenmesine gerekçe oluşturması
onun aynı zamanda ulusal yargı örgütü içerisinde yer aldığını sonucunu doğurmaz. AİHM,
Türk yargı örgütünde yer almamaktadır.
D- AİHS ve AİHM’NİN İDARE HUKUKU ve İDARİ YARGIDAKİ BAŞLICA
HUKUKÎ DAYANAKLARI VE ÖNEMİ:
1- HUKUK DEVLETİ İLKESİ
Kara Avrupası sisteminde “hukuk devleti”, anglo-sakson ülkelerinde “hukukun
üstünlüğü” adı verilen hukuk devleti kavramı ile geniş anlamıyla kamu hizmetlerinden
yararlananlara hukuk güvenliğini sağlayan devlet düzeninin oluşturulmasıdır. Bu kavramın
asgari unsurları; temel hakların güvence altına alınması, idarenin kanuniliği ilkesine uyma,
idarenin yargısal denetime tâbi olması, yasaların anayasal denetimi ve demokratik rejimin
sağlanmasıdır. Kanun devletinden hukuk devletini ayıran en önemli nokta hukukun
kanunlar gibi durağan (statik) değil, gelişen toplumsal ihtiyaçlara göre değiştirilmesi
yoluyla adaletin sağlanmasıdır. Hukuk devleti unsurlarından olan temel hakların güvence
altına alınması konusunda uygulamada karşılaşılan sorunların çözümünde AİHS
uygulaması idari yargıda olağanüstü kanun yolunda yargılamanın yenilenmesi gerekçesi
olması nedeniyle hukuki önem taşımaktadır. Ancak, bu hüküm olmadan hukuk devleti
ilkesinin uygulamada korunup, geliştirilebilmesi için AİHM uygulamalarından önce destek
norm olarak sonra kıyasen yararlanılmıştır.
2- “İNSAN HAKLARINA SAYGI” İLKESİ
Anayasanın 2. maddesinde Devletin “insan haklarına saygılı” olmasından
bahsederken, daha sonra temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması konusunda
Anayasa md.14/1’de yapılan değişiklik (Değişik: 3.10.2001-4709/3 md.) ile “saygılı” olma
değil, daha ileri ve olumlu yönde “insan haklarına dayalı” olmasından söz edilmiştir.
AİHM, AİHS’nin 2. maddesindeki yaşam hakkının Sözleşme’nin temel maddeleri
arasında yer aldığını ve 3. madde ile birlikte Avrupa Konseyi’ni oluşturan demokratik
toplumların temel değerlerinden birisi olarak benimsendiğini vurgulamakta 21, yaşam
hakkına ilişkin şikayetler söz konusu olduğunda bunlara büyük bir titizlik gösterilerek etkin
soruşturma yapılması gerektiğini belirtmektedir 22.
AİHM, AİHS’nin 2. maddesinin ilk cümlesinin, Devletlere, kasten ve usulsüz olarak
ölüme sebebiyet vermekten kaçınma ve yargı yetkileri altında olan kişileri korumak
amacıyla gerekli tüm tedbirleri alma zorunluluğunu getirdiğini vurgulamaktadır. AİHM bir
davada, başvuranın oğlunun hayatının gereksiz olarak tehlikeye atılmasını engellemek için,
Devlet’in gerekli olan tüm tedbirleri alıp almadığını araştırmaktadır 23. AİHS’nin 2.
maddesinin, belirli koşullarda, yetkili mercilere, üçüncü kişilerin eylemlerine ya da bazı
özel koşullarda kendi eylemlerine karşı korumaları amacıyla uygulamaya ilişkin tedbirleri
alma yükümlülüğü getirmekle birlikte, bu zorunluluk, yetkili mercilere dayanılmaz ve aşırı
bir hâl oluşturmamalıdır 24.
Finucane – Birleşik Krallık, no: 29178/95Çakıcı-Türkiye, no: 23657/94 ve.
Ekinci-Türkiye, no: 25625/94.
23
L.C.B.-Birleşik Krallık, Derleme Hükümler ve Kararlar.
24
Ataman/Türkiye Davası (Başvuru No: 46252/99, 27.04.2006), Tanrıbilir-Türkiye,
no:21422/93.
21
22
217
3- ADİL YARGILANMA HAKKI ve HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜ
Ülkemizde adil yargılanma hakkı, hak arama hürriyeti içerisinde düzenlenmiştir 25.
Anayasa hükümlerinin bağlayıcılığı (md.11) ve emredici olması nedeniyle AY md. 36/1
idari yargı içinde tartışmasız bir öneme sahip hale gelmiştir. Bu ilke AİHS’in 6.
maddesinde değişik yönleriyle düzenlenmiş olup, kapsamı AİHM’nin içtihatlarıyla sürekli
genişletilmektedir 26. Nitekim AİHM’ye yapılan başvuruların büyük çoğunluğunda da yer
alan bu tür ihlal iddiaları konusunda bizzat AİHM tarafından verilen kararlarda bu kuralın
hukukun en temel kuralı olduğu 27 ve bu maddenin dar yorumunun, bu hükmün kapsam ve
amacına uygun düşmediği belirtilmiştir 28. Esasen adil yargılamaya ilişkin 6. madde hükmü
ilke olarak bütün yargılama usulünde geçerlidir. Bu çerçevede idari yargı bakımından da
AİHS m. 6'ya aykırı nitelik taşımayan bir yargılama yapılması gerekir 29. Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi'nin hukuk yolu olarak Alman İdari yargı sistemine etkisi ve özellikle 6.
maddenin idari yargıdaki; duruşma, davaya katılma, ispat, yargılamanın yenilenmesi gibi
konularda tartışmalar bulunmaktadır 30. Bu konuda aşağıda ayrıntılı açıklanacaktır (Bkz.
Çalışmamızın “Adil Yargılanma Hakkı ve İdari Yargı İlişkisi” kısmı).
4- HUKUKUN GENEL İLKESİ BAĞLAMINDA EŞİTLİK İLKESİ (AY
md.10) ve AİHM BOYUTUYLA “AYIRIMCILIK YASAĞI” (AİHS md.14)
Aynı hukuki konumda olanlara aynı hukuki muamelenin yapılması eşitlik ilkesi ile
izah edilir. Ayırımcılık yasağı bu ilkenin içerisinde yer alır 31. Ayırımcılık yasağı, AİHS ile
tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma bakımından özellikle cins, ırk, renk, dil, din,
siyasi veya diğer kanaatler, milli veya sosyal menşe, milli bir azınlığa mensupluk, servet,
doğum veya herhangi diğer bir durum nedeniyle hiçbir ayırıma tabi tutulmamayı ifade
Anayasamızda, hak arama hürriyeti ile ilgili olarak, 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun
ile değişik 36/1.maddesinde “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle
yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma
hakkına sahiptir” hükmüne yer verilmiştir.
26
GÖLCÜKLÜ Feyyaz-GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve
Uygulaması, 3.b., Ankara, 1998, No.492.
27
AİHM’in 26.4.1979 tarihli Sunday Times kararı, Seri:A, No.30, s.34, p.55.
28
AİHM’in 17.1.1970 tarihli Delcourt kararı, Seri:A, No.11, s.14 vd, p.25.
29
ROTH Wolfgang, "Der Anspruch auf öffentliche Verhandlung nach Art. 6 Abs.1 EMRK
im verwaltungsrechtlichen Rechtsmittelverfahren", Europaeische Grundrechte, Zeitschrift
EuGRZ, 30. Eylül 1998, 25.Jg., Heft 17-18, sh.497.
30
ROTH, 508.
31
Anayasa md.10’da “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din,
mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
(Ek: 7.5.2004-5170/1 md.)Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin
yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare
makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek
zorundadırlar.” hükmü yer almaktadır.
25
218
etmektedir. Buradaki sayım sınırlayıcı değil, örnekleyicidir 32. Ayırımcılık yapıldığı ileri
sürülen konunun mutlaka sözleşme ve ek protokollerde güvence altına alınan bir hakka
ilişkin olması gerekir. Ancak AİHS m.14’ün 33 ihlal edilmiş sayılabilmesi için, aynı
zamanda ilgili olduğu hakkın da ihlal edilmiş olmasına gerek yoktur. Sözleşme organlarına
göre her farklı uygulama, m.14’ün ihlal edildiği anlamına gelmez. Karşılaştırmaya konu iki
durum arasında bir eşitlik varsa, bu takdirde “söz konusu tasarrufun amacı ve sonucu
arasındaki ilişki” ve “kullanılan araç ile gerçekleştirilmek istenen amaç arasındaki
oranlılık” belirleyici olmaktadır. AİHM, iki durum arasındaki benzerliği tespit ettikten
sonra ikinci aşamada farklı düzenleme ve uygulamayı gerektiren “haklı bir neden olup
olmadığı”na bakmaktadır. Nitekim Belçika’ya karşı Eğitim Dili Davasında 34 AİHM,
“belirli bir farklılaşma, hiçbir objektif ve makul sebebe dayanmıyorsa, eşit muamele
ilkesinin ihlal edildiği kabul edilir. Makul bir sebebin var olup olmadığı, ele alınan
tasarrufun amacı ile sonucu arasındaki ilişki, kullanılan araçlar ile gerçekleştirilmek istenen
hedef arasındaki orantılık, söz konusu toplumun yaşamını belirleyen hukuki ve fiili
unsurlara bakılarak değerlendirilmektedir. Objektif ve makul haklı bir nedene dayanmayan
yani meşru bir amaca sahip olmayan ve kullanılan araçla amaç arasında makul bir orantı
bulunmayan farklı muamele ayrımcılık sayılır. Sözleşmeci Devletler, hangi farklı
muamelenin ne ölçüde haklı görülebileceğine ilişkin belirli bir takdir yetkisine sahip
olmakla birlikte, yalnızca cinsiyete dayanan farklı bir muamelenin Sözleşme’ye uygun
olduğu konusunda çok esaslı gerekçeler getirmelidir” sonucuna varmıştır.
5-“DEMOKRATİK TOPLUM DÜZENİNİN GEREKLERİ” ve AİHS-AİHM
Bir yönetim sistemi olarak demokrasinin olmazsa olmaz –sine qua non- üç koşulu
vardır. Bunlar; hukuk devleti, siyasal katılım, insan hakları ve temel özgürlüklerin tanınıp
koruma altına alınmasıdır 35. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması 36 demokratik toplum
düzeninin (AY md.13) gereklerine aykırı olamaz. Demokratik toplum ve bu toplumun
gerekleri çağdaş ve ilerici bir anlayışla yorumlanmalıdır. Temel hak ve hürriyetlerin
kullanılmasının durdurulmasında bile milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl
edilmemelidir (AY md.15). Demokratik toplum 37 düzeni ve gerekleri konusunda verilen
pek çok karardan iki örnek vererek konuyu açıklamak istemekteyiz.
İdari kolluk yetkisi ve basın özgürlüğüne konu olmuş yakın tarihli bir kararı örnek
vermek gerekirse; Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (RTÜK) tarafından verilen kapatma
32
BOSSUYT Marc, La Convention Européenne Des Droits De l’Homme, Commentaire
article par article sous la direction de PETTİTİ Louis-Edmond/DECAUX
Emmanuel/IMBERT Pierre-Henri, Paris 1995, sh.476.
33
AİHS m.14’e göre, “bu sözleşmede herhangi bir hak veya özgürlükten yararlanma,
cinsiyet, ırk, renk, din, dil, siyasi ya da başka bir görüş, ulusal azınlıktan olma, mülkiyet,
doğum veya başka bir statü gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapılmaksızın güvence
altına alınır”.
34
Belçika’ya karşı 23.7.1968 tarihli Linguistique kararı, Série:A, n°6.
35
GÖLCÜKLÜ Feyyaz, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadında “Demokratik
Toplum Ölçütü”, A. Şeref Gözübüyük’e Armağan, Ank 2005, sh. 111 vd.
36
Bkz.SAĞLAM Fazıl, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, Ank 1982.
37
HIRSCH Günter, “Die Europäische Gemeinschaft hat ein Demokratiedefizit”, Zeitschrift
für Rechtspolitik (ZRP), 2/2007, sh. 69 vd.
219
cezası ve ifade özgürlüğü 38 konusunda Özgür Radyo-Ses Radyo Televizyon Yayın Yapım
ve Tanıtım A.Ş./Türkiye (Başvuru No:64178/00, 64179/00, 64181/00, 64183/00, 64184/00,
30.03.2006) davasından söz edilebilir. Başvuru konusu olay şöyledir; 4 Mayıs 1998
tarihinde, başvuran şirket tarafından yönetilen radyo, haftada bir yayınlanan ve canlı olarak
gazete, dergi haber ve yazılarının okunup değerlendirildiği “Tersname” adlı bir program
yayınlanmıştır. Programda, 22 Nisan 1998 tarihinde Emek Gazetesi’nde yayınlanan bir
yazıya yer verilmiştir. 11 Haziran 1998 tarihinde, program sırasında okunan bazı
bölümlerden dolayı başvuran şirket, 3984 sayılı Kanun’un 4/j ve 33. maddesi uyarınca
RTÜK tarafından uyarılmıştır. RTÜK kararında, sözkonusu programın suçlayıcı içerikte bir
program olduğu belirtilmiştir. RTÜK, başvuran şirketin eleştiri sınırlarını aşan, başkalarını
küçük düşürmeye ve suçlamaya yönelik program yapılamayacağını öngören Kanun
maddesini ihlal ettiğini tespit etmiş, müteakiben yayının geçici olarak durdurulmasına karar
vermiştir 39. AİHM başlıca şu açılardan konuyu incelemiştir; 1. Bir müdahalenin varlığı;
Hükümet, yayının 90 gün ve 365 gün süreyle geçici olarak durdurulması kararının verildiği
her iki durumda da, başvuran şirketin ifade özgürlüğüne yönelik bir ihlal olduğu hususuna
itiraz etmemektedir. AİHM, yayınların tamamen durdurulmasına ilişkin cezaların,
başvuranın ifade özgürlüğüne yönelik bir ihlal oluşturduğu kanaatindedir. Yapılan
uyarılarla ilgili olarak, 3984 sayılı Kanun’un 33. maddesi, sözkonusu Kanun’da yer alan
ilkelere aykırı yayın yaptığı düşünülen özel basın ve yayın kuruluşlarına RTÜK tarafından,
bu türden cezalar verebilmesine olanak tanımaktadır 40. Sonuç olarak, başvuran şirkete
yapılan uyarılar, AİHS md.10/1 ile güvence altına alınan ifade özgürlüğüne yönelik ihlal
teşkil etmektedir. 2.“Kanunla öngörülmüş olmak” ve meşru amaç; AİHM, müdahalenin
3984 sayılı Kanun’la öngörüldüğü ve AİHS md.10/2 uyarınca, ulusal güvenlik, toprak
bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması gibi meşru amaçlar taşıdığı konusunda
Benzer yönde bkz. Jersild c. Danemark-298 (23.9.94). Yine bkz. GÜRAN Sait, İfade
Hürriyeti Üzerinde İdarenin Yetkileri, İst 1969; SUNAY Reyhan, Avrupa Sözleşmesinde
ve Türk Anayasasında İfade Hürriyetinin Muhtevası ve Sınırları, Ank 2001, sh.130 vd.; Bu
konuda genel olarak bkz. GİRİTLİ İsmet/BİLGEN Pertev/AKGÜNER Tayfun, İdare
Hukuku, İst 2006, sh. 813 vd; ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim,İst 2004, sh. 721 vd;
GÖZÜBÜYÜK A. Şeref/TAN Turgut, İdare Hukuku C.1, Genel Esaslar, Ank 1998, sh. 472
vd; GÜNDAY Metin, İdare Hukuku, Ank 2003, sh. 259 vd.;
39
Bu uyarıya ilişkin tebliğname, 17 Haziran 1998 tarihinde başvuran şirkete tebliğ
edilmiştir. Başvuran şirket, 17 Haziran 1998 tarihinde, 11 Haziran 1998 tarihli kararın iptal
edilmesi talebiyle Ankara 1. İdare Mahkemesi’ne başvurmuştur. İdare Mahkemesi, 24
Aralık 1998 tarihli bir kararla, başvuran şirketin sözkonusu programda yer alan bazı
bölümlerden dolayı 3984 sayılı Kanun’nun 4. maddesinin j) bendinde düzenlenen ilkelere
uymadığına karar vermiştir. Danıştay, 26 Mart 2001 tarihinde dava konusu program
içeriğinin başkalarını suçlayıcı ve küçük düşürücü nitelikte olduğu gerekçesiyle, başvuran
şirketin talebini reddederek ilk derece mahkemesi kararını onamıştır. Danıştay, 10 Nisan
2002 tarihinde, başvuran şirket tarafından yapılan kararın düzeltilerek bozulması talebini
reddetmiştir. Başvuran şirket aynı gün, 11 Haziran 1998 tarihli kararın iptal edilmesi
talebiyle Ankara İdare Mahkemesi’ne başvurmuştur. Dava konusu konuşmanın, haber ve
düşünceleri iletme özgürlüğü ve basının kamuyu bilgilendirme görevi kapsamında ele
alınması gerektiğini ileri sürmüştür. Başvuran şirket aynı zamanda canlı yayına müdahale
etmenin zor olduğunu, RTÜK’ün verdiği kapatma cezaları nedeniyle AİHS’nin 10. ve 14.
maddelerinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.
40
Erdoğdu-Türkiye, No: 25723/94, § 72, CEDH 2000-VI.
38
220
tarafların itirazda bulunmadıklarını belirtmiştir 41. 3. “Demokratik toplumda gereklilik”;
Hükümet, dava konusu programların toplumu şiddete sevk edecek, toplumda nefret ve
ayrımcılık duyguları uyandıracak, Türkiye’nin ulusal bütünlüğünü ve toprak bütünlüğünü
tehlikeye düşürebilecek türden olduklarında sözkonusu tedbirlerin gerekli olduklarını
belirtmiştir. Başvuran şirket, programlarda ele alınan konuların, kamu yararını ilgilendiren
konularda yapılan tartışmalar olarak değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. AİHM,
ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumun en önemli temellerinden birini oluşturduğunu,
AİHS md.10/2 saklı kalmak kaydıyla, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya
ilgilenmeye değmez görülen haber ve düşünceler için değil, aynı zamanda kırıcı, çarpıcı
veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir; bunlar çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık
fikirliliğin gerekleri olduğunu ifade etmiştir 42. AİHM, birkaç kez basının demokratik bir
toplumdaki yerine değinmiştir. Şayet basının, özellikle de kamu düzeninin korunması gibi
bir takım sınırları aşmaması gerekiyorsa, basına görev ve sorumlulukları çerçevesinde,
kamu yararına ilişkin haber ve fikirleri iletme görevi düşmektedir. Basının haber yapma
görevine aynı zamanda kamuoyunun haber alma hakkı da eklenmekte 43 olup, AİHM ayrıca
demokratik bir sistemde, Hükümetin eylemlerinin, adli ve yasal güçlerin, basının ve aynı
zamanda kamuoyunun denetimi altında bulunması gerektiğini, bu ilkelerin hem yazılı hem
de sözlü basın için önemli bir yere sahip olduğu görüşündedir 44. AİHM, dava konusu
yayınlarda kullanılan ifadelere ve yayınlandıkları koşullara da dikkat etmektedir. Bununla
ilgili olarak, başvuruyu çevreleyen koşulları, özellikle de terörle mücadele konusunda
karşılaşılan zorlukları dikkate almaktadır 45. Bununla birlikte, mevcut davada AİHM, dava
konusu programın yolsuzluk, güvenlik güçlerinin terörist eylemlerle mücadelesi ya da
Devlet ile mafya arasında olası bir bağlantının olması gibi, basında da geniş yer tutan çeşitli
sorulara değindiğini belirtmiş, kamu yararını ilgilendiren soruların sözkonusu olduğunu ve
bu konularda haber yayınlanmasının, demokratik bir toplumda medyanın kendisine verilen
“bekçi köpeği” görevini yerine getirmesinden ibaret olduğunu ifade etmiştir 46.
AİHM, her ne kadar yayınların sert ifadeler taşıyan bazı bölümlerinin yazıya
düşmanlığa sevk eden bir anlam yüklese de, bu bölümlerin toplumu şiddete, silahlı direnişe,
isyana teşvik etmediğini belirtmiştir. AİHM’nin değerlendirmeye aldığı asıl nokta budur 47.
AİHM, verilen cezaların türünün ve ağırlığının da, müdahalenin orantılı olup olmadığının
Yağmurdereli-Türkiye, no: 29590/96, § 40, 4 Haziran 2002.
Handyside-Birleşik Krallık, 7 Aralık 1976 tarihli karar, A serisi no: 24, § 49; ve adıgeçen
Castells,§ 42.
43
Thorgeir Thorgeirson-İzlanda, 25 Haziran 1992 tarihli karar, A serisi no: 239, § 63; ve
Colombani ve diğerleri-Fransa, no: 51279/99, § 55, CEDH.
44
Groppera radio AG ve diğerleri-İsviçre, 28 Mart 1990 tarihli karar, A serisi no: 173,
Komisyon görüşü, § 138; Jersild-Danimarka, 23 Eylül 1994 tarihli karar A serisi no: 298, §
31; Fransa Radyosu ve diğerleri-Fransa, no: 53984/00, CEDH 2004, § 33.
45
İbrahim Aksoy-Türkiye, no: 28635/95, 30171/96 ve 34535/97, § 60, 10 Ekim 2000 ve
İncal-Türkiye, 9 Haziran 1998 tarihli karar, Derleme 1998-IV, s. 1568, § 58.
46
Fuentes Bobo-İspanya, no: 39293/98, § 48, 29 Şubat 2000.
47
Sürek-Türkiye (no:1) [GC], no: 26682/95, § 62, CEDH 1999-IV, ve Gerger-Türkiye
[GC], no: 24919/94, § 50, 8 Temmuz 1999 tarihli karar. Belirtelim ki, bu noktada
propoganda ile siyasi nitelikli ifade özgürlüğü arasındaki ayırım sınırı sorununun AİHM’ce
tartışılmasına gerek görülmediği anlaşılmaktadır. Bu noktada eleştiri sınırını aşan bazı
siyasi nitelikli düşünce açıklamalarının terörle mücadele açısından ciddi zaafiyet
yaratabileceği konusunda tereddütler bulunmaktadır.
41
42
221
tespit edilmesinde dikkate alınacak unsurlar olduğunu belirlemektedir. Sonuç olarak,
başvuran şirkete uygulanan cezaların, öngörülen amaçlarla orantılı olmadığı ve buna bağlı
olarak da demokratik bir toplumda gereklilik arz etmediği anlaşılmadığından, AİHS
md.10’un ihlal edildiğine karar vermiştir. AİHM’nin ifade özgürlüğü konusunda genellikle
ülkemiz aleyhine kararlar verdiği görülmektedir.
Demokratik bir toplumda, toplantı ve gösteri yürüyüşü ve sendika kurma konusunda
bir karar örneği olarak Yeşilgöz/Türkiye Davasından (Başvuru No: 45454/99, 20 Eylül
2005), söz edilebilir. Başvuruya konu olayda 48 başvuran, Olağanüstü Hal 49 Bölge Valisi
tarafından alınan yasaklama kararının AİHS md.11’i ihlal ettiğini iddia etmiştir. AİHM
başlıca şu hususlara değinmiştir; bir müdahalenin varlığı hakkında, olayda geziyi
yasaklayan kararının, başvuranın dernek kurma haklarına müdahale olarak
değerlendirmektedir. Aynı müdahale “kanun tarafından öngörülmediği”, 2. paragraf
uyarınca bir ya da birkaç meşru amaca yönelik olmadığı ve bunlara ulaşmak için
“demokratik toplumda gerekli” olmadığı haller dışında 11. maddeyi ihlal etmektedir. Yasal
dayanak konusunda; AİHM, Olağanüstü Hal Bölge Valiliği’ne ilişkin 2935 sayılı Kanun’un
11. maddesinin (k) bendi ve AİHS’nin 11§2 maddesi gereğince, sözkonusu kararın yasal bir
dayanağı olduğunu belirtmiştir. Müdahalenin gerekliliği konusunda; AİHM, daha önce
verdiği kararlar bağlamında bu soruyu çözüme kavuşturmanın gereksiz olduğunu
belirtmiştir 50. Meşru amaç konusunda, Hükümet müdahalenin, kamu düzeninin, ulusal
güvenliğin, suçun önlenmesi gibi birçok meşru amaç taşıdığını belirtmektedir. AİHM
sözkonusu tedbirlerin, 2. paragrafta öngörülen meşru amaçların en azından ikisini, yani
kamu güvenliğinin korunması ve suçun önlenmesi amacını taşıdığının kabul edilebileceğini
belirtmiştir. Demokratik toplumda gereklilik konusuna 51 gelince; Hükümet’e göre,
Başvuran merkezi İstanbul’da bulunan Tunceli Kültür ve Dayanışma Derneği başkanıdır.
“...Başvuranın iddialarına göre Dernek, bölgeyi gezmek ve yöre halkının sorunlarını
dinlemek amacıyla Tunceli yöresine on günlük bir gezi düzenlemeye karar vermiştir. 15
Temmuz 1998 tarihinde, aralarında başvuranın da bulunduğu otuz kişilik bir grup Tunceli
iline doğru yola çıkmıştır. Fakat Elazığ ili girişindeki denetim noktasında gruba, Valilik
kararıyla Tunceli’ye girmelerinin yasaklandığı sözlü olarak bildirilmiş ve grubun şehre
girişi engellenmiştir. Başvuranın talebine rağmen bu kararı bildiren hiçbir resmi yazı
kendilerine verilmemiştir. Grubun temsilcileri, Tunceli Valiliği’ni ve Tunceli Emniyet
Müdürlüğü’nü telefonlar arayarak, yasaklama kararının iptal edilmesi yönünde girişimde
bulunmuşlardır.
Başvurana göre grup aynı gün, tekrar Elazığ’dan Tunceli’ye geçmeye çalışmış, fakat
Tunceli girişinde askerler tarafından durdurulmuştur. Yine sözlü olarak 10-30 Temmuz
1998 tarihleri arasında Tunceli’ye girmelerinin yasak olduğu kendilerine bildirilmiştir.
Başvuranın resmi yasaklama kararını görmek için tüm çabalarına rağmen bu istem askerler
tarafından reddedilmiştir. Bu nedenle gruptakiler geri dönmek zorunda kalmışlardır.
Başvurana, Tunceli Vali Yardımcısı’nın imzasını taşıyan 001121 sayılı yazı ile 2935
sayılı Olağanüstü Hal Bölge Valiliği Kanunu’nun 11. maddesinin (k) bendi uyarınca, 30
Temmuz 1998 tarihine kadar Tunceli’ye girmesinin yasaklandığı bildirilmiştir...”
49
Ayrıca bkz. YOKUŞ Sevtap, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türkiye’de
Olağanüstü Hal Rejimine Etkisi, İst 1996, sh.33 vd.
50
Güneri ve diğerleri, § 65, 12 Temmuz 2005.
51
Bkz. Refah Partisi ve diğerleri-Türkiye [GC], no:41340/98, 41342/98, 41343/98 ve
41344/98, § 98, CEDH 2003-II; Sosyalist Türkiye Partisi(STP) ve diğerleri-Türkiye,
no:26482/95, § 38, 12 Kasım 2003; Çetin ve diğerleri, adıgeçen, §§ 31 ve 61; Djavit An48
222
başvuranın Olağanüstü Hal Bölgesi’ne erişiminin yasaklanmasıyla, ifade özgürlüğünün
engellenmesi amaçlanmamıştır. Yasaklama kararının amacı, bu bölgeye gitmek isteyen
kişilerin yanı sıra ulusal güvenliğin ve kamu düzenin korunması, mevcut davada başvuranın
ve ona eşlik eden kişilerin olmak üzere başkalarının haklarının korunması ve suçun
önlenmesidir. Sözkonusu bölge, burada yaşayanlar için olduğu kadar oraya gidenler için de
güvenli olmayan bir durum arz etmektedir. AİHM, Devletlerin, barışçıl toplantıların
yapılmasına ilişkin hakkı korumaları gerektiğini ama aynı zamanda bu hakkı ihlal
edebilecek dolaylı sınırlamalardan da kaçınmaları gerektiğini, kişiyi kamu güçlerinin keyfi
müdahalelerine karşı uyarma esasına dayanırken, sözkonusu haklardan etkili bir şekilde
faydalanılmasını sağlamak gibi pozitif yükümlülükleri de içerdiğini vurgulamıştır. AİHM,
2935 sayılı Kanun’un 11. maddesinin (k) ve (m) bentleri OHAL Bölge Valiliği’ne toplantı
ve eylem düzenlenmesi konusunda idari yasaklama alanında geniş ayrıcalıklar tanıdığını 52,
ancak toplanma yasağı alanında yargı denetiminin bulunmamasının başvuranları olası bir
suiistimali önlemek için yeterli güvencelerden yoksun bıraktığını belirtmiştir 53. AİHM,
kamu düzeni ve ulusal güvenlik gibi nedenlerden dolayı Yüksek Sözleşmeci Tarafın
toplantı düzenlenmesini izne tabi tutabileceğini ve bu tür barışçıl toplantılarda insanların
serbest dolaşımlarını sınırlandırabileceğini belirtmiş 54 ancak AİHM valinin hiç bir şekilde
kararının gerekçesini belirtmediğini ifade etmiştir. Öte yandan yapılması düşünülen bu
ziyaretin halk arasında şiddet içerikli ve demokrasinin reddine ilişkin fikirler yayabileceği
ya da yasaklama kararlarını haklı kılacak zararlı etki yaratabileceği sonucuna da
varılamayacağını belirtmiş 55, ancak AİHM, bir yandan kamu güvenliğini korumayı ve
suçun önlenmesini gerektiren kamu yararı ile başvuranın sendika kurma özgürlüğü arasında
adil bir dengenin gözetilmediği, diğer taraftan yasaklama tedbirlerinin “zorunlu sosyal
gereklilik” ilkesinin bir gereği olmadığı, dolayısıyla AİHS md.11 bağlamında “demokratik
bir toplum”da bu tedbirlerin alınmasının bir gereğinin olmadığını belirterek AİHS md.11’in
ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Diğer taraftan başvuran, sözkonusu valilik kararına karşı
etkili iç hukuk yolunun bulunmadığını iddia etmektedir. İç hukuk yollarının tüketilmediğini
belirten Hükümet, başvuranın idare mahkemesine gitme olanağının bulunmakla birlikte,
hiçbir hukuki yolun kullanılmadığını ileri sürmektedir. AİHM, AİHS’de yer alan hak ve
özgürlükler iç hukukta ne şekilde tanınmış olursa olsun, Sözleşme’nin 13. maddesinin, bu
Türkiye, no: 20652/92, §§ 56-57, CEDH 2003-III Demokrasi ve Barış Partisi- Türkiye,
no:25141/94, § 30, 10 Aralık 2002: Yazar ve diğerleri-Türkiye, no: 22723/93, 22724/93 ve
22725/93. § 49, CEDH 2002-II; Stankov İlinden birleşik Makedon Örgütü- Bulgaristan, no:
29221/95 ve 29225/95, §§ 77-78 ve 97, CEDH2001-IX; Özgürlük ve Demokrasi Partisi (
ÖZDEP)- Türkiye [GC], no: 23885/94, § 40, CEDH 1999-VIII; Sürek- Türkiye (no: 1)
[GC], no: 26682/95, § 61,CEDH 1999-IV; Incal- Türkiye, 9 Haziran 1998 tarihli karar,
Derleme 1998-VI, s. 1567, § 48 ; Türkiye Birleşik Komünist Partisi ve diğerleri- Türkiye ,
30 Ocak 1998 tarihli karar, Derleme 1998-I, sh. 17, §§ 42-43; Sosyalist Parti ve diğerleriTürkiye, 25 Mayıs 1998 tarihli karar, Derleme 1998-III, sh. 1256-1257, §§ 46-47;
Piermont- Fransa, 27 Nisan 1995 tarihli karar, A serisi no: 314, §§ 76-77; Platform “Arzte
für das Leben”- Avusturya, 21 Haziran 1988 tarihli karar, A serisi no: 139, sh. 12, § 32).
52
Çetin ve diğerleri, Doğan ve diğerleri-Türkiye, no: 8803-8811/02, 8813/02 ve 88158819/02, § 164, 29.06.2004.
53
Ekin Derneği- Fransa, no: 39288/98, § 58, CEDH 2001-VIII.
54
Djavit An, adıgeçen, §§ 66-67, ve Ruen Andersson- İsveç, başvuru no:12781/87,
Komisyonun 13.12.1998 tarihli kararı, kararlar ve raporlar 59, sh.171, §§ 2-3.
55
Stankov ve Ilinden birleşik Makedon Örgütü, adıgeçen, §§ 77-78 ve 102-103.
223
hak ve özgürlüklerden iç hukukta yararlanılmasını sağlayacak yolların varlığını güvence
altına aldığını ölçüt almaktadır 56. 13. maddenin gerektirdiği başvuru yolu hukuken olduğu
kadar pratikte de “etkili” olmalıdır 57. Sonuç olarak AİHM, OHAL Bölge Valisi tarafından
başvuranların aleyhine alınan tedbirlere itiraz etmek için ulusal bir mahkeme karşısında bir
iç hukuk yoluna başvurma imkanının bulunmamasından dolayı AİHS’nin 13. maddesinin
ihlal edildiğini sonucuna varmıştır.
6-İDARE HUKUKUNUN KAYNAĞI OLARAK AİHS-AİHM UYGULAMASI
a-İdare Hukukunun Yazılı ve Asli Kaynağı Olarak Temel Haklara İlişkin
Uluslararası Sözleşmeler ve Bunların Yasalardan Üstün Olması (AY md.90/5)
Türk Hukukunda usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş temel haklara ilişkin
uluslararası sözleşmeler ile yasa hükümleri arasında aynı konuda çelişik hükümler olması
halinde temel haklara ilişkin olan uluslararası sözleşmeler “hiyerarşik üstünlük” nedeniyle
esas alınmalıdır 58 (AY md.90/5). Belirtelim ki, bu nitelikli olmayan uluslar arası
sözleşmeler ile yasalar arasında ise hiyerarşik eşitlik vardır. Öte yandan, uluslararası
antlaşma kanun hükmündedir ancak kanun değildir. Bu nedenle soyut veya somut norm
denetimi yoluyla anayasaya aykırılığı ileri sürülemez. Kanun hükmünde olduğu için de
devlet organlarını, kişileri bağlayıcı bir etkiye sahiptir. İnsan haklarının bütünselliği fikri
gereği tüm insan haklarının(1., 2., 3. kuşak haklar) temel hak ve özgürlüklere ilişkin olduğu
ileri sürülebilirse de kanımızca, böyle bir yaklaşım temel olan ve olmayan hak ve
özgürlükler ayırımı ve uygulamasında bazı duraksamalar yaratabilir. Çünkü hak ve
özgürlük farklı hukuki kavramlardır ve bunların kapsam ve içeriği ile gelişimi her ülkede
farklı düzey ve derecededir. Ülkeler arasında da zamana ve yere göre değişebilmektedir.
Belirtelim ki, iç hukukta konuyu düzenleyen herhangi bir anayasa veya yasa hükmü yoksa
ve AİHS’in getirdiği düzenleme “doğrudan” uygulanabilir nitelikte ise iç hukuktaki
boşluğun AİHS’deki düzenleme ile doldurulabileceği konusunda bir duraksama yoktur.
Yine iç hukukta konuyu düzenleyen yasa, AİHS’den önce çıkarılmış ise, bu takdirde
“sonradan yürürlüğe giren yasa” olarak AİHS uygulanır. Buna karşılık sonradan çıkarılan
yasa ile, AİHS’ye aykırı bir düzenlemeye yer verilmiş ise, bu takdirde sonradan yürürlüğe
giren anayasa ve yasa hükümlerinin uygulama alanı bulacağı AY md.90/5 ile yapılan
düzenleme nedeniyle 59 artık kolaylıkla söylenemez. Sonraki kanun olsa bile normlar
56
Kulda-Polonya [GC], no: 30210/96, § 157, CEDH 200-XI.
Örneğin, İlhan-Türkiye [GC], no:22277/93, § 97, CEDH 2000-VII.
58
Bir karşılaştırma olması bakımından örneğin Alman İdare Hukukunun kaynakları
açısından yapılan sınıflandırmada ise Avrupa Birliği Hukuku ve düzenlemeleri piramidin
en üstünde yer almakta, federal anayasa, federal kanunlar ve hukuki normlar ise sırasıyla
daha aşağıda yer almakta ve nihayet eyalet anayasaları, eyalet kanunları ve hukuki normları
ise daha alt pozitif norm olarak kabul edilmektedir. Bkz. GIEMULLA Elmar/JAWORSKY
Nikolaus/MÜLLER-URI Rolf, Verwaltungsrecht, 6. erweiterte und überarbeitete Auflage,
Münschen 1998, sh. 29-30.
59
Anılan hüküm şöyledir: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar
kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa
Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7.5.2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe
konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı
57
224
hiyerarşisindeki üstünlüğü nedeniyle temel haklar ilişkin uluslararası sözleşme hükümleri
mahkemece esas alınmalıdır. Ulusal yasa koyucu, Sözleşme’ye aykırı anayasa veya yasa
çıkarmamak yükümlülüğü altında olduğu gibi, eğer Sözleşme’ye aykırı anayasa veya yasa
varsa, bunları da yürürlükten kaldırmak zorundadır. Şayet iç mevzuat hükmü ile uluslar
arası antlaşmanın çelişmesi halinde, iç mevzuat hak ve özgürlükler bakımından kişiler
lehine daha üstün, ileri hak ve güvenceler sağlıyorsa bunu esas almak, daha doğru ve insan
haklarının sağlanması ve korunması amacına daha uygun bir yaklaşımdır.
Değinilmesi gereken bir diğer husus, acaba İdari Yargılama Usulü Kanunu(İYUK),
temel haklara ilişkin bir kanun mudur? Eğer öyle ise İYUK ve AİHS hükümleri arasında
aynı konuda çelişki veya çatışma ortaya çıktığında AİHS hükümleri mi esas alınmalıdır?
Belirtelim ki, anayasamız bakımından adil yargılanma hakkı, anayasanın İkinci Kısmında
yer alan “Temel Haklar ve Ödevler” bahsinin, İkinci Bölümü’nde yer alan “Kişinin Hakları
ve Ödevleri “kısmında “Hak arama hürriyeti” matlabı olan md.36/1’de
“(Değişik:3.10.2001-4709/14 md.) Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle
yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma
hakkına 60 sahiptir.” hükmünde düzenlenmiştir. Temel haklar bağlamında, adil yargılanma
hakkı boyutuyla acaba AİHS, İYUK’a göre hiyerarşik üstünlüğe sahip midir? Örneğin
duruşma konusunda bu hükmü AY md.90/5 ile birlikte yorumladığımız takdirde, İYUK’un
temel hak olan “adil yargılanma hakkı”nın bir gereği ve onun uzantısı olup, olmadığının
düşünülmesi gerekecektir. Bu durumda AİHS md.6 hükmü ile adil yargılanmaya ilişkin
İYUK hükümleri arasında çelişki veya çatışma ya da yarışma olması halinde Anayasa
md.36/1 ve AY md.90/5 hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, adil yargılanma
konusunda AİHS md.6 hükmünün esas alınması gerekeceği sonucuna ulaşılabilir. Meğer ki,
İYUK’da bu konuda AİHS’ye göre kişi lehine daha ileri hükümler öngörülmüş olsun!
Benzer mantıki çözümün, AİHS ve Ek Protokoller ile güvence altına alınan hak veya
özgürlüklere de uygulanması mümkündür. Belirtelim ki, bu üstünlük yasa ve usulüne
uygun yürürlüğe konulmuş uluslar arası sözleşmeler bakımındandır. Yoksa uluslar arası
sözleşme ile anayasa hükümleri arasında değil! Bu nedenle, İYUK’taki hüküm anayasada
da yer almakta ve yine AİHS ile çelişki söz konusu ise anayasa hükmünün esas alınması
gerekecektir. Ancak bu durumda da ortaya çıkabilecek uluslar arası sözleşmeden doğan
ahde vefa ilkesi (pacta sun servanda) ve/veya konu AİHM kararı ile de bağlantılı
olacağından Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin siyasi baskısı ile karşı karşıya
kalınacaktır (Bu konuda çalışmamızın “AİHM Kararlarının Yerine Getirilmesi Zorunluluğu
(AİHS md.46/2)” bahsine bkz.).
Belirtilmesi gereken bir diğer nokta, acaba usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel
hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı
hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda anayasa değişikliği tarihi olan
7.5.2004’ten sonraki milletlerarası antlaşmalar için mi bu yorumun yapılması gerekeceği
sorunudur. Böyle bir yorum halinde, AİHS’ye İYUK’a göre üstünlük verilemeyecektir.
Gerçekten de, anılan tarihten önce temel haklara ilişkin konularda uluslar arası
sözleşmelere yasalara göre öncelik veren bir düzenleme yer almamaktaydı. Uluslar arası
sözleşmeler dahil mevzuatın geçmişe etkili yürütülmemesi hukuki güvenlik ilkesinin bir
gereğidir. İç hukukta bunun başlıca istisnası, sanığın lehine olan ceza kanunlarıdır.
Kanımızca, anayasa koyucu hükümde bu konuda bir açıklık getirmemiş, “ek fıkra
konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası
andlaşma hükümleri esas alınır”.
60
Vurgu tarafımızdan yapılmıştır.
225
hükmünün yürürlüğe giriş tarihinden itibaren imzalanan uluslararası sözleşmeler” şeklinde
belirleyici ve sınırlayıcı bir vurgu yapılmamıştır. Dolayısıyla hükmün lafzından
7.5.2004’ten sonraki milletlerarası antlaşmalar için bu hükmün uygulanabileceği şeklinde
bir sonuca da ulaşılması güç gözükmektedir. Anayasa koyucu abesle iştigal etmeyeceğine
göre, bilerek ve isteyerek bu yönde belirleyici bir düzenleme yapmaya gerek görmediği ya
da bundan imtina ettiği düşünülebilir.
Belirtilmesi gereken diğer bir husus ise, AİHM kararlarının yorumları, uluslar arası
antlaşma hükmü değildir. Dolayısıyla uluslar arası antlaşma gücü de taşımaz.
Karşılaştırmalı hukukta AİHS’nin konumuna 61 değinmek gerekirse şu hususlar
söylenebilir; Almanya’da, AİHS, yasama organı tarafından onaylandıktan sonra normlar
hiyerarşisinde yasayla aynı düzeyde kabul edilmektedir (Alman Anayasası m.59/2) 62. Eğer
sonradan yürürlüğe giren yasa, sözleşmeye aykırı hükümler içeriyorsa, söz konusu yasa
hükmü, sözleşmenin amacına uygun biçimde yorumlanmakta, başka bir anlatımla yasanın
uluslararası hukuka uygun yorumu tercih edilmektedir. Uygulamada bir sözleşmenin ve bu
arada AİHS’nin sonradan yürürlüğe giren bir yasaya aykırı olması nedeniyle
uygulanmayacağı yönünde bir karara rastlanmamıştır 63. Tereddüt durumunda, sözleşme lex
specialis (özel düzenleme) olarak, yasaya göre daha belirleyici bir rol oynamaktadır. Alman
Anayasa Mahkemesi, son zamanlarda verdiği kararlarda Anayasada öngörülen temel
hakların yalnızca AİHS’ye değil, aynı zamanda AİHM kararlarına da uygun olarak
yorumlanması gerektiği belirtmiş, nitekim Alman Anayasa Mahkemesi, 1987 ve 1990
tarihli iki kararında 64 temel hakların AİHS’in ışığında yorumlanması gerektiğini ve
masumluk karinesinde olduğu gibi bazı garantilerin hukuk devleti ilkesinin ayrılmaz bir
parçası olduğunu vurgulamıştır. Böylece Alman Anayasa Mahkemesi, anayasada öngörülen
temel hakların içeriğinin ve kapsamının belirlenmesinde AİHM kararlarının da yorumda ek
bir araç olduğunu açıkça tespit etmiştir 65.
Avusturya’da; öğretide monist görüşün egemen olduğu Avusturya’da AİHS
bakımından 10.7.1958 tarihindeki oylamada parlamento, burada anayasayı değiştiren bir
sözleşme bulunduğu görüşünü temsil etmiş ise de, Avusturya Anayasa Mahkemesi,
AİHS’in anayasal bir çerçeveye sahip olduğu görüşünü, öğretideki aksi yöndeki görüşlere
rağmen, reddetmiştir 66. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin AİHS’in anayasal çerçeveye sahip
Ayrıntılı bilgi için bkz. TEZCAN/ERDEM/SANCAKDAR, 118 vd.; ÜNAL, Şeref,
Avrupa İnsan Hakları Sözlşemesi İnsan Haklarının Uluslar arası İlkeleri,Ank 2001, sh. 71,
410 vd.
62
BERNHARDT, Rudolf, Verfassungsrecht und völkerrechtliche Verträge, in: J. Isensee/P.
Kirchoff, Handbuch des Staatsrechts VII, 1992, § 174, No.29.
63
BERNHARDT, Rudolf, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die deutsche
Rechtsordnung”, EuGRZ 1996, sh.339.
64
BVerfGE 74, s.358 ve 82, sh.106.
65
RESS, Georg, Wirkung und Beachtung der Urteile und Entscheidungen der Strassburger
Konventionorgane, EuGRZ 1996, s.353; geniş bilgi için bkz. UERPMANN, Robert; Die
Europäische Menschenrechtskonvention und die deutsche Rechtsordnung - ein Beitrag zum
Thema Völkerrecht und Landesrecht (Schriften zum Völkerrecht, Bd. 107), Berlin 1993,
sh.1 vd.
66
Geniş bilgi için bkz. ERMORCA, Felix, Die Europäische Menschenrechtskonvention in
der Rechtssprechung der österreichischen Höchstgerichte, (Ein Handbuch für Theorie und
Praxis) Wien: Braumüller 1983, s.48; PAHR, W.P., Der Verfassungsrang der Europäischen
Menschenrechtskonvention in Österreich, EuGRZ 1975, sh.576 vd.
61
226
olduğu görüşünü reddetmesinin pratik açıdan fazlaca bir değerinin bulunmadığı kabul
edilmektedir. 1964 yılında kabul edilen anayasa çerçevesinde AİHS’in anayasa düzeyinde
olup olmadığı yönündeki tartışmalar sona ermiş ve AİHS’in Avusturya Anayasa
Hukukunun ayrılmaz bir parçası olduğuna açıklık getirilmiştir. Bugün AİHS’in tartışmasız
anayasal çerçeveye sahip olduğunu kabul eden tek ülke Avusturya’dır 67.
İsviçre’de egemen olan monist görüş, uluslararası hukuk ve iç hukukun tek bir
hukuk düzeni oluşturduğu görüşünden hareketle, sözleşmelerin ayrıca iç hukuka
aktarılmasına gerek bulunmadığını kabul etmektedir 68. AİHS de 28.11.1974 yılında
imzalanmasıyla birlikte, iç hukuk açısından da geçerlilik kazanmıştır. Bununla birlikte
İsviçre uygulama ve öğretisinde AİHS’in normlar hiyerarşisindeki yeri tartışmalı olup bu
soruna açıklık getirilememiştir. Uygulamada genellikle Sözleşme’nin “yasa” çerçevesine
sahip olduğu kabul edilmekte; ancak lex posterior derogat legi priori ilkesi uyarınca
sonradan yürürlüğe giren yasanın Sözleşme ile olası çatışmasını önlemek için “Sözleşme’ye
uygun yorum” yöntemine başvurulmaktadır 69.
Fransız Hukukunda kabul gören monist görüşe göre uluslararası bir sözleşmeye iç
hukuk açısından geçerlilik kazandırmak için bir transformasyon işlemine gerek yoktur.
AİHS de bu anlamda iç hukuk kuralı olarak uygulanabilmiştir. Fransız Anayasası’nın 55.
maddesine göre usulüne uygun olarak imzalanan ve kabul edilen sözleşmeler
yayınlanmasıyla birlikte kanun gücü elde ederler. Anayasanın bu açık hükmüne rağmen
uzun süreden beri Fransa’da uluslararası sözleşmelerin kendisinden sonraki kanunlara göre
önceliğe sahip olup olmadığı tartışmalıdır 70. Somut olayda Avrupa Birliği Hukuku’nun
daha sonraki ulusal kanunlara göre önceliğini onaylayan Conseil d’Etat’nın Nicolo
kararından bu yana AİHS için de aynı tür bir önceliğin bulunduğu söylenmektedir 71.
Belçika’da uluslararası sözleşmelerin yayınlanmasıyla birlikte otomatik olarak iç
hukukta geçerlik kazanacağı kabul edilmekle birlikte, bunun hiyerarşik yeri tartışmalıdır.
Fakat en azından AİHS’in kanun çerçevesine sahip olduğu konusunda görüş birliği
bulunmaktadır 72.
AİHS’in ulusal yasalara göre önceliğe sahip olduğu aynı zamanda Lüksembourg,
Malta, Hollanda, Portekiz ve İspanya’da da kabul görmektedir. Buna karşılık Finlandiya,
İtalya, Liechtenstein, San Marino ve Danimarka’da uluslararası sözleşmeler ve bu arada
AİHS yalnızca kanun gücündedir 73. Ne var ki, bu ülkelerden bazılarında gerek öğretide ve
gerekse uygulamada, sonraki kanunla bir çatışma ortaya çıkması durumunda lex-posterior
kuralına dayanarak Sözleşme’ye yönelik ihlali ortadan kaldırmak için AİHS’ye kanuna
göre öncelik tanınması gerektiği yönündeki görüşler giderek ağırlık kazanmaktadır. Nihayet
belirtelim ki, AİHS, İngiltere, İrlanda, İzlanda, Norveç ve İsveç’de iç hukukun bir parçası
olarak kabul edilmemektedir.
67
BLECKMANN, EuGRZ 1994, s.151.
HÄFELİN, Ulrich/Haller, Walter, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich
1984, No.1049; VİLLİGER, No.56.
69
VİLLİGER, No.58 vd.
70
Bkz. LUDET, D./STOTZ, R., Die neue Rechtssprechung des französischen
Conseil d’Etat zum Vorrang völkerrechtlicher Verträge, EuGRZ 1990, sh.93 vd.
71
BLECKMANN, EuGRZ 1994, sh.151.
72
BLECKMANN, EuGRZ 1994, sh.151.
73
BLECKMANN, EuGRZ 1994, sh.151 vd.
68
227
b- Bir İçtihat Hukuku Olan İdare Hukukunun Yardımcı Kaynağı Olarak Kıyas
Hükümleri Bağlamında AİHS ve AİHM Uygulaması
İç hukukta konuyu düzenleyen herhangi bir anayasa veya yasa hükmü yoksa ve
AİHS’nin getirdiği düzenleme “doğrudan” uygulanabilir nitelikte ise iç hukuktaki boşluğun
AİHS’deki düzenleme ile doldurulabileceği konusunda bir duraksama yoktur. Yine iç
hukukta konuyu düzenleyen yasa, AİHS’den önce çıkarılmış ise, bu takdirde AİHS sonraki
yasa gücündeki düzenleme olarak uygulanır. Buna karşılık sonradan çıkarılan anayasa ile,
AİHS’ye aykırı bir düzenlemeye yer verilmiş ise, bu takdirde ileride olası bir başvuru
durumunda Türkiye’nin AİHM önünde mahkumiyetine yol açma riski taşıyor olmakla
birlikte sonradan yürürlüğe giren anayasa hükümleri uygulama alanı bulmalıdır. Bununla
birlikte taraf devletler ve bu arada Türkiye, iç hukukta normlar hiyerarşisindeki yeri ne
olursa olsun, AİHS’ye ve bu çerçevede verilen AİHM kararlarına uyma yükümlülüğü
altındadır. Bu nedenle ulusal yasa koyucu, Sözleşme’ye aykırı anayasa veya yasa
çıkarmamak yükümlülüğü altında olduğu gibi, eğer Sözleşme’ye aykırı anayasa veya yasa
varsa, bunları da yürürlükten kaldırmak zorundadır.
AİHM’nin ihlal tespiti üzerine, aynı ihlallerin tekrar önlenmesi amacıyla genel
tedbir mahiyetindeki bilgilendirmeler, gerektiğinde ulusal mahkemelerin başka davalarda
AİHM kararları doğrultusunda iç hukuku yorumlamalarını sağlayacaktır. İdare Hukukuna
hakim özelliklerden birisi de İdare Hukukunun bir içtihat hukuku olduğudur. Dolayısıyla
hukuk veya yasa boşluğu olan hallerde idari yargıcın gerek AİHS ve gerekse AİHM
uygulamasından esinlenmesi mümkün ve caizdir. Bu durumda, iç hukukta içtihat
değişikliği yapıldığının kanıtlanması gerekecektir. Nitekim örneğin, B-Fransa kararında 74,
bir transseksüelin yeni cinsel kimliğinin tanınması ve ismini değiştirmesi taleplerinin reddi
üzerine, yaptığı başvuruda AİHM, özel yaşama saygı hakkının (md.8) ihlal edildiğini tespit
etmesi üzerine, Fransız Temyiz Mahkemesi bu konudaki içtihadını değiştirmiştir. Öte
yandan yargıçların vicdani kanaatlerine göre de (AY md.138/1) hüküm verecekleri dikkate
alındığında AİHS ve AİHM hükümlerini dikkate almalarında yadırganacak bir husus da
bulunmamaktadır. Ancak bu noktada belirtelim ki, anayasanın anılan hükmünde sırasıyla;
önce anayasa, sonra yasa, sonra hukuk ve daha sonra vicdani kanaatten söz edilmektedir.
Bu sıralama nedeniyle vicdani kanaat ile yasa hükmü çelişirse yasa hükmüne göre
karar vermesi gereği de bulunmaktadır. Yine, bu sıralamada kanunun, hukuktan sonra yer
almasının anlaşılabilir bir izahı kanımızca yoktur. Çünkü T.C. devleti kanun devleti değil,
bir hukuk devletidir (AY md.2).
E- ÜLKEMİZ YÜKSEK MAHKEMELERİNİN KARARLARINDA AİHS
HÜKÜMLERİNE
VE
AİHM
KARARLARINA
YÖNELİK
DEĞERLENDİRMELERİ
1- ANAYASA MAHKEMESİ
Anayasa Mahkemesi, AİHS hükümlerini destek norm olarak algılamış 75, AİHS’de
yer verilen kuralların doğrudan doğruya uygulanamayacağını belirtmiştir 76 Yüksek
74
B. c. France-232-C (25.3.92).
AY Mah. 06.1.1999, E.1996/68, K.1999/1 (RG., 19.1.2001, S.24292, sh.19 vd.); Yine
bkz.AYMKD., S.18, sh.98; E.79/38, K.80/11 ve 29.1.1980 tarihli karar, yine 27.10.1977,
43/4; 11.10.1963, 124/243, 29.1.1980, 38/11; 21.5.1991, 29/22; Örneğin, AYMKD., S.18,
sh. 98; E. 79/38, K.80/11 ve 29.1.1980 tarihli karar, Yine 27.10.1977, 43/4; 11.10.1963,
75
228
Mahkeme, Demokratik Barış Hareketi Partisi’nin kapatılmasına ilişkin davada aynen,
“AİHS kuraları da yasa hükmündedir. Ancak 2820 sayılı Siyasi Partiler Yasası davada
Sözleşme’ye nazaran özel yasa niteliğinde olduğundan uygulanma önceliğine sahiptir.
Kaldı ki, Sözleşme, Siyasi Parti Kapatma davalarında uygulanacak somut kuralları da
içermemektedir” demekte olup, Anayasa md.90/5’te yapılan değişiklikten 77 sonra konuya
bakış açısını değiştirip değiştirmeyeceği vereceği kararlarla netlik kazanacaktır.
Polisin silah kullanması 78 ve AİHS bağlamında değerlendirmesini yapan Anayasa
Mahkemesi, yaşam hakkının anayasanın aradığı “belirlilik” ve “zorunluluk” kriterlerine
göre sınırlandırılabileceğini belirterek, bu konuda daha önce verdiği 26.11.1986 tarih ve
1985/8 numaralı kararına yollamada bulunmuş, “kamu düzenini sağlamakla yükümlü
polisin olayı başka türlü engelleme olanağı kalmadığında, son çare olarak zora başvurması
Anayasa madde 17’ye aykırı değildir” diyerek kademelilik ve zorunluluk ölçütlerini
vurgulamıştır 79.
Yine bir başka davada mülkiyet hakkının sınırlanması ve AİHM ilişkisine
değinmiştir. İstanbul 6. İdare Mahkemesinin somut norm denetimi yoluyla 3194 s. İmar
Kanunu md.13/1de yer alan “resmi yapılara, tesislere ve okul, cami, yol, meydan, otopark,
yeşil saha, (…)ve benzeri umumi hizmetlere ayrılan alanlarda inşaata ve mevcut bina varsa
esaslı değişiklik ve ilaveler yapılmasına izin verilmez. Ancak imar programına alınıncaya
kadar mevcut kullanma şekli devam eder” şeklindeki hükmün Anayasa md.2, 13, 35’e
aykırılığı iddiası Anayasa Mahkemesi’nce ciddi bulunmuş ve “…mevcut kullanma şekli
devam eder” kısmının mülkiyet hakkının kullanımını imar programına alınması koşuluna
bağlı tutmanın belirsizlik yarattığı, mevcut kullanma şekillerinin ne kadar devam edeceği
konusunda belirsizlik yarattığı, nitekim uygulamada imar programlarının, yasada öngörülen
beş yıllık sürede yapılmamasının belirsizlik yarattığı ve imar programına alınmamanın da
124/243, 29.01.1980, 38/11; 21.5.1991, 29/22.Yine bkz. GEMALMAZ M. Semih, “Ulusal
Yüksek Yargı Yerleri Kararlarında Ulusalüstü İnsan Hakları Hukuku Belgelerinin
Kavranışı ve Kullanılışı”, Özgürlükler Düzeni Olarak Anayasa (Verfassungs als
Freiheitsordnung), Fazıl Sağlam 65. Yaş Armağanı (Festschrift für Fazıl Sağlam zum 65.
Geburstag), Yayına Hazırlayanlar (Herausgegeben von Osman Can/Ülkü Azrak/Yavuz
Sabuncu/Otto Depenheuer/Michael Sachs), Ank 2006, sh. 125 vd.
76
AY Mah. 22.5.1997, E.1996/3, K.1997/3 (RG., 2.6.2000 S.24067).
77
Söz konusu ekleme şöyledir. “(Ek cümle: 7.5.2004-5170/7 md.)Usulüne göre yürürlüğe
konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı
konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası
andlaşma hükümleri esas alınır”.
78
Konu idari kolluk yetkisi ve bu bağlamda idarenin takdir yetkisi ile de ilgilidir. Bilindiği
üzere idarenin takdir yetkisinin bazı koşulları vardır. Bunların başında, takdir yetkisinin
kanun koyucu tarafından öngörülmüş ve çerçevesinin de belirlenmiş olması gerekliliğidir
(idarenin kanuniliği(yasallığı) ilkesi). Yasal ibarede idare lehine öngörülen “yapabilir”,
“izinlidir”, “yetkilidir” gibi ibareler takdir yetkisinin varlığını ortaya koyar. Yine yasal
düzenlemelerde yer alan “zorunludur”, “izinli değildir” gibi ibareler de takdir yetkisinin
kullanılamayacağını belirleyen bir statü oluşturur. Öte yandan idarenin takdir yetkisinin
uygulanması bireysel veya genel bir nitelik de taşıyabilir. Takdirin kötüye kullanılması,
sınırlarının aşılması, İdare Hukukunun genel ilkeleri ve temel haklara aykırı uygulamalar
takdir hatasının farklı görünümlerine örnekler oluşturur. Bkz. MAURER Hartmut,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Auflage, Münschen 1994, sh. 118 vd.
79
AY Mah., E. 1996/68, K. 199971 (RG., 19.01.2001, S. 24292).
229
bir yaptırımının olmadığı gerekçeleri başta olmak üzere hükmü iptal etmiştir 80. Anayasa
Mahkemesi anılan kararında, AİHM kararlarına atıf yapmakta ve “…İnsan Hakları Avrupa
Mahkemesi de 23.9.1981 günlü Sporrong ve Lonnroth kararında; kamulaştırma izni ile
inşaat yasağının uzun bir süre için öngörülmüş olmasının, toplumsal yarar ile bireysel
menfaat arasındaki dengeyi bozduğu sonucuna varmıştır…” demektedir.
Diğer taraftan AİHM’nin de Anayasa Mahkemesi kararlarına gönderme yaptığı
kararları da vardır. Örneğin, AİHM, Börekçioğulları (Çökmez) ve Diğerleri /Türkiye
(Başvuru No.58650/00, 19.10.2006) başvurusuna konu olayı incelerken “...AİHM, Anayasa
Mahkemesi’nin kararını dikkate alır ve gerekçesini onaylar. Bununla birlikte, AİHM,
Anayasa Mahkemesi’nin kararının, geriye yürüme etkisinin bulunmadığını ve bu nedenle
de başvuranlara olası bir AİHS ihlalinin sonuçlarını tazmin etmeye muktedir bir prosedür
sunmadığını not eder...2942 sayılı Kanun’un 38. maddesinin, Anayasa Mahkemesi’nin 10
Nisan 2003 tarihli kararı ile yürürlükten kaldırıldığını dikkate almıştır. Anayasa
Mahkemesi, bir kimsenin mülkiyet hakkına, o kişinin malının de facto işgaline karşı dava
açma hakkının düştüğünü ileri sürerek ve malın işgalden yirmi yıl sonra yetkililere
devredilmesi gerektiğini belirterek sınırlama getirmenin Anayasa’ya aykırı olacağına
hükmetmiştir. Üstelik, AİHM’nin içtihadına atıfta bulunarak, Anayasa Mahkemesi,
bireylerin keyfi olarak mülkiyet haklarının ve tazminat haklarının ellerinden alınmasının
hukukun üstünlüğü ilkesine aykırı olduğu sonucuna varmıştır…demektedir.
2- DANIŞTAY
Danıştay Türkiye’de hukuk devleti anlayışının bir güvencesidir. Örneğin kamu
görevlilerinin görevlerine son vermeye ilişkin sıkıyönetim uygulamalarının
dar
yorumlanması konusunda Yavuz 81 kararı ile 7.12.1989 tarihli Danıştay içtihadı birleştirme
kararı örnek olarak zikredilebilir 82. İster Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde güvence
altına alınmış ve isterse alınmamış olsun, Türk idari yargısı ve onun kimi davalar için ilk ve
son kimi davalar için de temyiz mahkemesi olan Danıştay, yargılamakla görevli olduğu
idarenin tüm işlem ve eylemlerini öteden beri titiz bir şekilde inceleyip karara bağlamakta
ve bu yönden iç hukukta ciddi bir güvence oluşturmaktadır. Danıştay özellikle laiklik
konusunda oldukça büyük bir hassasiyet gösterdiği görülmüştür. Başörtülü olduğu için İ.Ü.
Eczacılık Fakültesindeki derslere alınmayan öğrencinin açtığı E. Akbulut davasında da
bunu göstermiştir 83. Türkiye’den yapılan başvurularda doğrudan Türk idari yargı
kararlarına konu olan olaylara dayalı olarak Avrupa İnsan Hakları Komisyonundan verilen
3 Mayıs 1993 tarihli Sözleşme’nin 9. Maddesine ilişkin din hürriyeti ile ilgili Şenay
Karaduman ve Lamia Bulut kararlarından 84 söz edilebilir.
80
AY Mah., E.1999/33, K.1999/51 (R.G., T. 29.06.2000, 24094).
Danıştay Dergisi, C. 72-73, sh. 295-299
82
Danıştay Dergisi, C. 78-79, sh. 50-67
83
Danıştay Dergisi, C. 56-57, sh.317-318
84
Décision du 3 mai 1993 de la Commission sur la recevabilité de la requête n° 16278/90
présentée par Şenay KARADUMAN, Avrupa Konseyi yay. ; Décision du 3 mai 1993 de
la Commission sur la recevabilité de la requête n° 18783/91 présentée par Lamia BULUT,
Avrupa Konseyi yay. Buna karşılık yargı yolunun kapalı olduğu Yüksek Askeri Şura
kararıyla ilgili olarak AİHM’nin 01.07.1997 tarihli KALAÇ kararı da konu itibariyle din
hürriyeti ve idari yargı ile ilgili bir karardır. Gerek Komisyon ve gerekse Divan sözkonusu
kararlarda Türk uygulamasının Sözleşmeyi ihlal etmediğine karar vermiştir.
81
230
Danıştay, 7.12.1989 tarih ve 6/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında AİHS'nin iç
hukukun bir parçası olduğunu, anayasaya aykırı olsa bile yasaların önce ya da sonra
olmalarına bakılmadan uygulanacağını, yasanın sözleşmeyi değiştiremeyeceğini, çünkü
yasalar üstü olduğunu belirtmiştir (22.5.1991, 1723/933). Yine Danıştay 8. Dairesi bu tür
sözleşmelerin iç hukukun bir parçası olarak yürütmeyi ve yargıyı bağladığını
vurgulamıştır 85. Danıştay 10. Dairesi, 5682 sayılı Yasanın 22. maddesi üzerine pasaport
verilmeyen kimseyle ilgili olarak AİHS Ek 4 sayılı Protokoldeki seyahat özgürlüğüne
yollama yapmıştır 86.
Danıştay 1. Dairesi dostane çözümle(AİHS md.39, AİHM İç Tüzüğü md.44) ilgili
önüne gelen bir konuda; “…Fransız(...)Rahipleri adlı topluluk adına tapuya kayıtlıyken,
açılan dava sonucu tüzel kişiliği bulunmayan ve ne Türkiye Cumhuriyeti, ne de Fransa
tarafından tanınmayan ve topluluk adına olan tapusu iptal edilen ve hazine adına tesciline
karar verilen taşınmazın önceki malikleri olan rahipler, mülkiyet hakkı ve din özgürlüğünün
ihlali gerekçesiyle Avrupa Komisyonu'na başvurmuş, Komisyonca da dosya Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi'ne verilmiştir. Bu başvuru ile ilgili Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine
yapılan başvuru ile ilgili yargılama sürerken, uyuşmazlığın dostane çözüm yoluyla
çözülmesine karar verilmiştir. Buna göre taşınmaz üzerinde sözkonusu grubun temsilcisi
olan rahip adına taşınmaz üzerinde intifa hakkı kurulacak, bu rahibin ölümü halinde yerine
temsilci seçilecek rahibin bu hakkı devralacağı öngörülmüştür. Türk Medeni Kanunu
hükümlerine göre gerçek ve tüzel kişiler hak ehliyetine sahiptirler. Mülkiyet hakkına da hak
ehliyetine sahip gerçek ve tüzel kişiler sahip olabilirler. Öte yandan iç hukukumuzda
olduğu gibi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde de mülkiyet hakkı, yalnızca gerçek ve
tüzel kişilere tanınmaktadır. Açıklanan nedenlerle, ... Fransız (...) Rahipleri sıfatıyla Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru ile ilgili olarak uyuşmazlığın “Tapu Sicil
Müdürlüğünde Düzenlenecek Resmi Senede Yazılacak Hususlar” başlıklı sulhname taslağı
hükümlerine göre çözümlenmesinde hukuka uygunluk ve idare yararı bulunmadığı…”
sonucuna varılarak istemin 4353 sayılı Yasanın 30 uncu maddesi uyarınca reddine karar
verilmiştir 87.
Danıştay İdari İşler Kurulu ise; Fransız (…) rahipleri topluluğu adına, Avrupa İnsan
Hakları Komisyonu’na yapılan ve Komisyonca kabul edilebilir bulunan başvuru ile ilgili
olarak, taraflar arasında dostane çözüme ulaşılması nedeniyle, davanın kayıttan düşürülmesi
yolunda verilen karar uyarınca uyuşmazlığın sulhname taslağı hükümlerine göre
çözümlenebilmesi hususunda, 4353 sayılı Yasa uyarınca uygun görüş bildirilmesi
isteminin, dostane çözüme konu bir yıllık intifa hakkı bedelinin Danıştay'ın incelemesi için
öngörülen parasal sınırın altında kalması nedeniyle görüş bildirilmesine yer olmadığı
sonucuna varmıştır 88.
Danıştay, kamulaştırma beledinin geç ödenmesi nedeniyle AİHM’ye yapılan
43229/98 sayılı başvuru ile ilgili olarak Mahkemenin benzer davalarda verdiği kararların
gözetilmesi sonucu dostane çözüm çerçevesinde davacıya her türlü vergi kesildikten sonra
85
86
Danıştay 8. D., 27.12.1993, 1521/4374.
Danıştay 10. D., 14.10.1998, 4442/4832.
87
D.1D., T. 18.4.2003, E. 2003/44, K. 2003/49 (http://www. kazanci.com.tr).
88
Danıştay İdari İşler Kurulu, E. 36/2003, K. 50/2003 (http://www.danistay.gov.tr).
231
net olarak 295.000.- Euro tutarındaki meblağın 4353 sayılı Yasanın 30 uncu maddesi
hükmü uyarınca sulhen ödenebilmesinin mümkün olduğu sonucuna varmıştır 89.
3- ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1. Dairesi 24.11.1998 tarih ve 964/1020 sayılı
kararında Yüksek Askeri Şura kararlarına karşı yargı yoluna gidilemeyeceğine ilişkin AY
md.125/2 hükmünün AİHS md.6/1'e aykırı olup olmadığını detaylı olarak incelemiştir.
Anayasaya aykırı olsa bile Sözleşme hükümlerinin uygulanacağını belirttikten sonra,
Sözleşme ile çatışan anayasal bir hükmün anayasa hükümlerinin üstünlüğü ve bağlayıcılığı
gibi her ülkede geçerli bir ilkeye dayanılarak uygulanacağı sonucuna varmıştır.
4- YARGITAY
22.2.1997 tarih 1/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında babalık konusunu
incelerken AİHS’in varlığını dikkate almıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 1996 tarihli
bir kararında 90 AİHS’in yasa düzeyinde olduğunu, adil yargılanmayı gerçekleştirmek için
duruşmada kullanılan dili bilmeyen sanığın ücretsiz tercümandan yargılamanın her
aşamasında yararlanması gerektiğini, mahkumiyet halinde dahi tercüman ücretinin
hükümlüye yükletilemeyeceğini belirtmiştir.
II- AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARININ
İDARE HAKİMİNİN VERECEĞİ KARARLARA ETKİSİ
A- AİHM KARARLARININ YERİNE GETİRİLMESİ ZORUNLULUĞU
(AİHS md.46)
AİHS md.46/2’ye göre, “kararların bağlayıcılığı ve uygulanması” bakımından;
Yüksek Sözleşmeci Taraflar, taraf oldukları davalarda Mahkeme’nin kesinleşmiş
kararlarına uymayı taahhüt ederler ve Mahkemenin kesinleşmiş kararı 91, kararın
uygulanmasını denetleyecek olan Bakanlar Komitesine gönderilir.
Danıştay 1. Dairesi,
kazanci.com.tr).
89
T.
1.10.2002, E. 2002/147,
K.
2002/144(http://www.
90
YCGK 12.3.1996 6-2/33, YKD Nisan 1996, s.621 vd.; aynı doğrultuda Y. 4.CD,
20.11.1995, 11619/12124, YKD Şubat 1996, sh.304.
91
AİHM kararının yerine getirilebilmesi için kararın kesinleşmesi anı (AİHS md.44/2)
üzerinde durulması yararlı olacaktır. Buna göre; bir Daire tarafından verilen karar, tarafların
Daire kararını Büyük Daireye götürmeyeceklerini beyan etmeleri veya üç ay içinde (İç
Tüzük md. 73/1) bu yönde bir irade ortaya koymamaları halinde kesinleşir. Temyiz talebi
oluşturulan beş kişilik yargıçlar kurulu tarafından başvuru dosyasındaki bilgi ve belgelerle
sınırlı olarak ön incelemeye alınır (İçtüzük md.24/6), yani otomatik temyiz yoktur. Aleyhe
başvuru yapılan ülkenin vatandaşı olan yargıç bu heyette yer almaz. Eğer kurul talebi
reddederse, Daire kararı kesinleşir. Kabul ederse temyiz talebi, Büyük Daireye gönderilir.
Büyük Dairece kararın verildiği tarih, kesinleşme tarihi olur. Öte yandan kesinleşen AİHM
kararının düzeltilmesi (İç Tüzük md.80) de mümkündür. Bu bağlamda, başvurunun
taraflarından biri, son karar üzerinde etkili olan, kararın verildiği tarihte Mahkemece
232
İhlal kararı iç hukuku doğrudan etkilemez, AİHM kararı AİHS’ye aykırılığı
saptanan kararı kendiliğinden bozamaz ve ortadan kaldıramaz, milli mevzuatları geçersiz
sayamaz, idari işlemleri iptal edemez. Kendiliğinden icra kabiliyeti olmamasının gerekçesi
Sözleşmeci devletin “egemenlik” yetkisidir. AİHM, olayların tespiti ve hukuk kurallarının
uygulanmasında ulusal mahkeme kararlarındaki hataları denetlemekle görevli ve yetkili
değildir. İhlalin niteliğine göre, iç hukukta gerekli tedbirleri almak taraf devletin
sorumluluğundadır. AİHM kararlarının ne şekilde yerine getirileceğini belirlemede aleyhine
iptal kararı verilen Sözleşmeci devlet serbesttir ve bu konuda takdir yetkisi bulunmaktadır.
Bu bağlamda “saptanmış ihlale son verme”, “ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırma” ve
“doğması muhtemel ihlalleri önleme” Sözleşmeci Devletin sorumluluğundadır.
İhlalin sonuçlarıyla ilgili olarak AİHM’nin hüküm fıkrasında bir değerlendirme yer
almadığından ihlalin kaynağının saptanması gerekir. İhlalin kaynağı; ulusal mevzuat, yargı
kararları veya idarenin işlem veya eylemleri olabilir. Bununla birlikte Sözleşmeci devlet,
AİHS’ye aykırı işlemin sonuçlarını ortadan kaldırmak ve işlemin yapılmasından önceki
duruma dönülmesini sağlamakla yükümlüdür 92. İhlal tespiti halinde mümkün olduğu kadar
eski hale iade (restitutio in integrum) sağlanmalıdır. Bazen eski hale iade, yargılamanın
yenilenmesi yoluyla sağlanır. Diğer bazı durumlarda tazminat ödenmesi veya mevzuatın
değiştirilmesi 93, af, özel af 94, adli sicilden silme gibi pek çok yöntemden yararlanılabilir.
Dostane çözüm ve davanın düşmesine dair hükümlerin de iç hukukta icrası gerekir. Kesin
hüküm (res judicata) niteliğindeki yargı kararlarının AİHS’ye aykırı olduğunun AİHM’ce
tespiti halinde Sözleşmeye aykırılığın giderilme biçimi konusunda kimi zaman sorunlar
bilinmeyen ve kendisi tarafından da bilinmesi mümkün olmayan bir durumun varlığını
öğrendiği tarihten itibaren nihai olarak 6 ay içinde kararı veren Daire veya Büyük Daireden
kararın düzeltilmesini talep edebilir. “Son Kararın Yorumlanması”, taraflardan biri
AİHM’nin son kararın açıklandığı tarihten itibaren 1 yıl içinde AİHM’nin son kararındaki
hükmün fıkra veya fıkraların yorumlanması talebini gerekçesi ile birlikte Mahkeme Yazı
işleri Müdürlüğü’ne iletebilir (İç Tüzük md.79). “Karardaki veya Son Karardaki
Hataların Giderilmesi” de mümkündür. Bunlar açıklandığı tarihten itibaren 1 ay içerisinde
re’sen veya taraflardan birisinin talebi üzerine karardaki yazım yanlışlarını, hesap hatalarını
ve açık yanlışları gidermek için önceki kararını yeniden inceleyebilir (İç Tüzük md. 81).
92
DOĞRU Osman “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarının İç Hukuklara Etkileri”,
Anayasa Yargısı 17, Ank 2000, sh 200 vd.; Ayrıca bkz.GÖZÜBÜYÜK A.
Şeref/GÖLCÜKLÜ Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 3.b., Ank
2002; MEMİŞ Tekin, “İnsan Hakları Avrupa Standardı ve İç Hukuk Etkileşimi Analizleri”,
Anayasa Yargısı 17, Ank 2000, sh 171 vd.. Yine başvuru sayısını azaltmak amacıyla
bireysel başvuru hakkını kullanmak isteyenlerin AİHM’ye başvurusunu azaltmaya yönelik
girişimler de ihlal tespiti kapsamındadır. Bkz.ÜNAL Şeref, “Avrupa İnsan hakları
Mahkemesi Kararlarının Türk İç Hukukuna Etkileri”, Anayasa Yargısı 17, Ank 2000, sh.63
vd.; YILDIRIM Kadir, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Divan Kararlarının Hukuksal
Niteliği ve Taraf Devletlerde Uygulanması, İst 1997, sh. 43 vd.
93
Belçika Eğitim Dili Davasında, Open Door ve Dublin Well Woman davasında, Incal
davasında tespit edilen ihlallerin sonucu olarak davalı devletler anayasalarında değişiklik
yapmak zorunda kalmışlardır (DOĞRU, 209).
94
Rubinat c. Italie, arrêt du 12 février 1985 (Karar Tarihi: 12.02.1985).
233
yaşanmaktadır 95. İhlal tespitinin muhatabı, devletin belirli bir organı değil, bizatihi
kendisidir.
AİHM, Sözleşmeci devletin mevzuat veya uygulamasının AİHS ile uyumlu olup
olmadığını tespitte son sözü söyleme yetkisine sahiptir. Ancak sonuçta AİHM, sadece ihlali
tespit eder, kararın yerine getirilmesi bakımından iç hukukta bir çok organın kararı
(yasama, yargı, idari uygulamanın değiştirilmesi, idari işlemin kaldırılması gibi) gerekli
olabilir. İlgili kanun (bazen anayasa) kesin hükümler taşıyorsa ve yoruma elverişli değilse,
bunları değiştirmekten başka yol bulunmamaktadır. Şayet kanun hükmü yoruma elverişli
ise kanunu AİHM anlayışı doğrultusunda uygulamak sorunu çözebilir. AİHM’nin ihlal
tespitinden sonra taraf devletler bireysel (tazminatı ödeme, yargılamanın yenilenmesi) veya
genel tedbirler (bilgilendirme, mevzuat değişikliği, içtihat değişikliği) alabilirler. İhlalin
durdurulması, ihlalin sonuçlarının giderilmesi ve ihlal tekrarının önlenmesi gerekir. Şayet
idari işlem/eylemlere karşı iç yargı yoluna başvurulmaksızın AİHM’ye gidilmiş ve ihlal
tespit edilmiş ise idarenin benzeri işlemleri tekrarlamamakla yükümlü olduğu kabul
edilmelidir.
Belirtilmelidir ki, yapılması gereken değişiklikler kimi zaman mâli sebeplerle,
devlet organları arasında güç mücadelesi, siyasi sebepler, parlamentonun karar almasındaki
gecikmeler veya bazen de ihlal tespiti kararının siyasi sonuçlarının ağırlıklı olması
nedeniyle engellenebilmekte veya geciktirilebilmektedir 96( Örneğin Kıbrıs’taki mülkiyet
hakları konusunda Loizidou/Türkiye kararı gibi). Ancak Viyana Antlaşmalar Sözleşmesi
md.27 gereği, bir antlaşmaya taraf olan devlet, antlaşmayı uygulamamasının gerekçesi
olarak kendi iç hukukunun hükümlerini ileri süremez. Bu aynı zamanda uluslararası
teamülü hukuk kuralıdır.
Aynı konuda AİHM’nin Sözleşmeci değişik ülkeler için farklı kararlar vermesi
“çifte standart” oluşturur. Çelişkili karar verme yasağının ihlalini oluşturan böylesi
durumlarda, AİHM bünyesinde kararın gözden geçirilmesi talep edilmelidir. Buna rağmen,
karar yine aynı yönde olursa, ihlal tespiti kararına uyulması gerekir (AİHS md.46).
AİHM’nin görüş ve içtihat değiştirdiği bu durum bakımından artık sonraki tarihli kararın
Sözleşmeci devletler için emsal nitelik taşıdığı sonucuna varılmalıdır. Aleyhine ihlal tespiti
verilen Devlet için bu kararın uygulanmasında çok ciddi güçlükler/imkansızlıklar varsa son
çare sözleşmenin feshi 97 ihbarı olabilir.
Avrupa Konseyi Statüsü (8. madde), yükümlülüklerini yerine getirmeyen üye
devletler için Konsey'de temsil edilme hakkının askıya alınması, çekilmeye zorlama ve
ihraç yaptırımlarını öngörmektedir. Denetim prosedürünün yürütülmesinde, ulusal yargı
organları ile, bu organların bağımsızlığına ve ulusal hukuktaki statülerine saygı ilkesi
çerçevesinde işbirliği yapılmasına özel bir önem verilmektedir.
İhlal tespitine ilişkin AİHM kararına uyulması için gereken tedbirlerin alınıp
alınmadığı ve aleyhe verilen kararın gereklerinin yerine getirilip getirilmediği Bakanlar
95
GEMALMAZ Semih, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, 3.b.,
İst 2001, sh. 376.
96
ÜNAL, 110.
97
AİHS md.58’e göre, Sözleşmeci taraf AİHS’yi ancak Sözleşme’ye taraf olduğu tarihten
itibaren geçecek beş yıllık bir süre sonunda ve Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne altı ay
önceden haber verilecek bir ihbarla feshedebilir.
234
Komitesi’nce denetlenmektedir 98. Taraf devletlerin de AİHM kararlarının yerine getirilmesi
ile ilgili Bakanlar Komitesini bilgilendirme yükümlülüğü vardır.
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin bu konudaki İç Tüzüğü çok ayrıntılı
hükümler içermemektedir 99. Bakanlar Komitesi her zaman toplanamadığı için kararların
takibini genellikle Delegeler Komitesi yapmaktadır. Sonuçta, bu makamın siyasi olması
esasen bir zorlama unsuru da oluşturmaktadır.
AİHM’nin tazminat, ücret ve masrafları içeren adil karşılık konusundaki hükümleri
Dışişleri Bakanlığı’nca başvurucu veya temsilcisi ile irtibat kurularak üç aylık süre
içerisinde yerine getirilir. Tazminatın ödendiği konusunda devletin ödemeyi yaptığına dair
dekontu Bakanlar Komitesine iletmesi ile AİHM kararının gereği yerine getirilmiş olur.
Bazen tazminat kararının yerine getirilmesinde mali ve siyasi güçlüklerle karşılaşılabildiği
de görülmektedir 100.
Taraflar arasında varılan dostane çözüm yolu 101 (AİHS md.38/1-b, 39) AİHM’deki
davayı kendiliğinden düşürmez. AİHM’nin bu çözümü inceleyip, insan haklarına saygı
esasına uygun olduğunu tespit etmesi gerekir. Bu tespiti olumlu olursa, başvurunun
düşmesine karar verir. Bu karar başvuruyu kesin olarak sonuçlandıran bir karardır. Ülkemiz
İdare Hukukunda dostane çözüm ile kayıttan düşürülmesine karar verilen başvurularda
4353 s. Kanun md.30 çerçevesinde uygulama yapılmaktadır. Bu konuda Maliye Bakanı ve
yasada belirtilen miktarı aşan anlaşmaların ise başvurucuya ödenebilmesi Danıştay’ın
olumlu görüşü üzerine hazırlanacak kararname sonrası mümkündür 102. Yapılan ödeme
sonrasında kusurlu kişilerin tespiti halinde rücu müessesesinin işletilmesi mümkündür.
Belirtelim ki, AİHM’ce verilen bir mahkumiyet kararının uygulanması için tanıma, tenfiz
gibi uygulamalar yapılmaz.
B- AİHM’CE VERİLEN İHLALİN ETKİ VE SONUÇLARININ ORTADAN
KALDIRILMASI ve İDARİ YARGILAMA USULÜ KANUNU md.53/1-(ı) İLE
AİHM KARARLARININ YARGILAMANIN YENİLENMESİ NEDENİ OLMASI
Bu konuda Sözleşme’ye taraf her devletin hukuk düzeni değişik olanaklar
sunmaktadır; af, ihlale neden olan yasanın yürürlükten kaldırılması veya en azından
Sözleşme’yle uyumlu biçimde değiştirilmesi gibi. İhlal keyfiyeti tekrarlanmayan bir idari
tasarruftan kaynaklanmışsa tazminatın ödenmesiyle kararın gereği yerine getirilebilir.
Ayrıca mümkünse, idari tasarrufun geri alınarak eski hale iade de sağlanabilir. Buna
karşılık sorun, kamulaştırmalar gibi seri tasarruflardan kaynaklanıyorsa uygulamanın veya
98
ÇAVUŞOĞU Naz, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi: Kararların Uygulanması, Türkiye
Kararları 1995 Haziran 2003 Tazminat Tutarları, İst 2003.
99
http://www.echr.coe.int
100
Örneğin, Louzidou davası( Loizidou c.Turquie-23.3.1995, Série A, No:310) hakkında
geniş bilgi için bkz. TEZCAN/ERDEM/SANCAKDAR, 545 vd.
101
AİHM’nin verebileceği karar türlerinden olarak kabul edilmezlik, kayıttan düşme,
dostane çözüm, mahkumiyet hakkında bilgi için bkz. TEZCAN/ERDEM/SANCAKDAR,
199 vd.
102
D.1.Dairesi, T. 01.10.2002, E. 2002/147, K. 2002/144, Danıştay Kararlar Dergisi, S.1.
Danıştay İdari İşler Kurulu, dostane çözüme konu bir yıllık intifa hakkı bedelinin
Danıştay'ın incelemesi için öngörülen parasal sınırın altında kalması nedeniyle görüş
bildirilmesine yer olmadığı sonucuna varmıştır (Danıştay İdari İşler Kurulu, E. 36/2003, K.
50/2003 (http://www.danistay.gov.tr).
235
bu durum AİHS’ye aykırı bir yasadan kaynaklanıyorsa ilgili yasanın değiştirilmesi
gerekir 103.
Türk Hukuku’nda “kesin” veya “kesinleşmiş” idare mahkemesi kararlarına karşı
kanun yararına temyiz (İYUK m.51) hükmün sonuçlarını ortadan kaldırmadığı için etkili
bir yol olarak gözükmemektedir. Diğer taraftan Danıştay ilgili dairesinin temyiz üzerine
verdiği ya da bölge idare mahkemesinin itiraz üzerine verdiği kararlara karşı karar düzeltme
(İYUK m.54) yoluna gidilmesi mümkün olmakla birlikte, söz konusu denetim muhakemesi
yollarına gitmek kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün ile sınırlı olduğundan
Sözleşme’ye yönelik ihlalin ortadan kaldırılması her zaman mümkün olamamaktadır.
Mevcut başka olanakların ihlali ortadan kaldıramadığı durumlarda, yargılamanın
yenilenmesi (reopening of Judicial proceedings) yoluna işlerlik kazandırılması diğer bir
seçenek olarak gözükmektedir 104. Ancak, Sözleşme’ye yönelik ihlal, eğer doğrudan
anayasal veya yasal düzenlemeden ileri geliyorsa, yargılama yenilenmiş olsa bile yine aynı
anayasa ve yasa hükmü uygulanacağı için yargılamanın yenilenmesi sonucunda verilen
kararda bir değişiklik olmayacaktır.
Öte yandan, AİHS m.46/1’deki “yüksek taraf devletler, taraf oldukları davalarda
Mahkeme’nin nihai kararlarına uymayı taahhüt ederler” hükmü karşısında, davaya bakan
mahkeme açısından, ihlal tespiti yapan AİHM kararının bağlayıcı olduğu ileri sürülebilir ise
de ulusal mahkemenin önceki kararında ısrar edebilmesine hukuki bir engel yoktur.
a)Genel Olarak İdari Yargıda Yargılamanın Yenilenmesi ve Karşılaştırmalı Hukukta
Durum
AİHS’den, taraf devletlerin yargılamanın yenilenmesine iç hukukta yer vermeleri
gerektiği yönünde bir yükümlülük çıkmamaktadır. Nitekim AİHM de taraf devletlerin bu
yönde bir yükümlülüğü bulunmadığını kararlarında da vurgulamaktadır 105. Gerçekten
AİHM kararları, iç hukukta doğrudan sonuç doğurmaz, ulusal mahkeme kararlarını iptal
103
ÜNAL, 411.
ERDEM, Mustafa Ruhan/KORKMAZ, Ömer, “Yargılamanın Yenilenmesi Nedeni
Olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin İhlali”, DEÜSBED, Nisan-Haziran 2003, C.
5, S. 2, sh. 182 vd.; TEZCAN/ERDEM/SANCAKDAR, 139 vd.Yine bkz. UMAR Bilge,
“Türk Medeni Usûl Hukukunda İadei Muhakeme”, İÜHFM, C. XXIX, S.1-2, sh. 261 vd;
PEKCANITEZ Hakan “Medeni Usul Hukukunda Yeni Bir Yargılamanın Yenilenmesi
Sebebi (HUMK md.445/11)”, 75. Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Ank 2004,
sh. 515 vd.; SURLU M.H., Hukuk ve Cezada Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Nedeniyle
Yargılamanın Yenilenmesi, Ank 2003, sh. 75; ŞAHBAZ İbrahim, “AİHS’ne Taraf
Ülkelerde Yargılamanın Yenilenmesi”, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Adli Yargı”,
Ank 2004, sh. 580 vd.
105
AİHM’in Saidi-Fransa kararı, 20.09.1993, (14647/89) (Série:A, n°261-C). AİHS’in
taraf devletler için yargılamanın yenilenmesi yükümlülüğü öngörmediği görüşü öğretide
hemen tüm yazarlar tarafından da paylaşılmaktadır (Doğru, Osman, İnsan Hakları Avrupa
Mahkemesi Kararlarının İç Hukuklara Etkileri, Anayasa Yargısı - 17, Ankara 2000, sh.203204; Meyer-Ladewig, Art.46 No.8; Ress, s.352; Trechsel, Stefan, Anmerkung zu BVerfG,
B. v. 11.10.1985 - 2 BvR 336/85 - (Keine rechtskraftdurchbrechende Wiederaufnahme
gerichtlicher Verfahren trotz Verstoß gegen die EMRK), StV 1987, sh.187; Herdegen,
Matthias, Völkerrechtliche Restitutionspflichten und ihre Wirkungen im innerstaatlichen
Recht, NJW 1988, sh.593).
104
236
ederek veya değiştirerek onların yerine geçemez, ulusal mahkeme kararlarının kesin hüküm
(res judicata) niteliğini ortadan kaldırmaz 106.
AİHM kararlarının yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak öngörülmesinin
mahkeme kararlarının kesin hüküm niteliğini kaldırması nedeniyle hukuki güvenlik ilkesini
sarsabileceği söylenebilirse de 107, kesin hükmün yargılamanın yenilenmesi yoluyla
kaldırılması hukuk devleti ilkesi ve adaletin sağlanması amacının bir gereğidir. Önemli
yanlışlıklar üzerine kurulmuş bir hükmün geçerliliğini sürdürmesi, yargıya olan güveni
sarsar ve kamu düzenini bozar. Hatalı olan veya öyle sanılan kararın yargılamanın
yenilenmesi yoluyla düzeltilebileceğine olan inanç korunmalıdır. Kanunda sayılmış tahdidi
sebeplere 108 dayanılarak esas hükmün kaldırılmasını ve davanın yeniden tetkikini sağlayan
MEYER-LADEWİG, Art.46, No.8; ÜNAL, sh.63-64; Bununla birlikte, Avrupa Konseyi
Bakanlar Komitesi, 19.01.2000 tarihli 694. Bakan Delegeleri Toplantısında alınan R (2000)
2 sayılı Tavsiye Kararı’nda; “Sözleşme’nin 46. maddesi uyarınca AİHM’nin kesin
kararlarına üye devletler uymayı taahhüt etmekte ve bu kararların gereğinin yerine
getirilmesini denetlemek de Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin görevine girmektedir;
üye devletlerin taahhüdü, Sözleşme’nin 41. maddesi uyarınca AİHM’nin, mağdurun
Sözleşme’nin ihlalinden önceki durumuna mümkün olduğunca yakın olan duruma
dönmesini sağlamak için kararlaştıracağı hakkaniyete uygun bir tazminatı ödemeyi ve/veya
Mahkeme’nin gerekli hallerde alacağı genel önlemlere uymayı da içermektedir (restitutio in
integrum); AİHM’in hakkaniyete uygun tatmin veya tazminat kararının ulusal mevzuata
uygun şekilde yerine getirilmesi için gerekli önlemleri belirlemek ise, davalı devletin yetkili
makamlarına düşmektedir;Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin uygulamasının da teyit
ettiği üzere, Mahkeme kararının bir bütün olarak tamamen yerine getirilebilmesi için en
uygun ve bazen tek çözüm ise, yargılamanın yenilenmesi veya kararın düzeltilmesidir. Bu
yüzden, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, 1. Üye devletleri kararın bir bütün olarak
tamamen yerine getirilebilmesi için mümkün olduğu ölçüde, ulusal mevzuatta uygun
çözümlerin yer almasını sağlamaya davet eder; 2. Üye devletleri, özellikle AİHM’nin ihlal
belirlediği bir davada; a. Mağdurun ulusal mahkeme kararı nedeniyle mağduriyetinin
devam etmesi ve bunun tazminatla karşılanamayıp sadece yargılamanın yenilenmesi veya
karar düzeltilme yoluyla giderilmesinin mümkün olması; b. AİHM kararından; ba. Ulusal
mahkeme kararının esas itibariyle Sözleşme’ye aykırı olduğu; bb. İç hukuk yollarının
sonucu ciddi bir usul hatası veya eksikliği şüphesine dayalı bir ihlal tespitine gidildiği
hallerde, yargılamanın yenilenmesi ve karar düzeltme de dahil en uygun çözümlerin ulusal
mevzuatta yer almasını sağlamak için cesaretlendirmek ister.” denilmektedir.
107
Görüşler için bkz.ÜNAL, 64.
108
İYUK md.53’de genel olarak öngörülen yargılamanın yenilenmesi sebepleri şunlardır;
a) Zorlayıcı sebepler dolayısıyla veya lehine karar verilen tarafın eyleminden doğan
bir sebeple elde edilemeyen bir belgenin kararın verilmesinden sonra ele geçirilmiş olması,
b) Karara esas olarak alınan belgenin sahteliğine hükmedilmiş veya sahte olduğu
mahkeme veya resmi bir makam huzurunda ikrar olunmuş veya sahtelik hakkındaki hüküm
karardan evvel verilmiş olup da, yargılamanın yenilenmesini isteyen kimsenin karar
zamanında bundan haberi bulunmamış olması,
c) Karara esas olarak alınan bir ilam hükmünün, kesinleşen bir mahkeme kararıyla
bozularak ortadan kalkması (“…Dava konusu işlem ile ilgili olarak kesinleşmiş ve birbirine
aykırı mahkeme kararları bulunduğundan, karar yargılamanın yenilenmesine konu
olabilir…”D.6D., E. 1998/6787, K. 1999/5568 (http://www.kazanci.com.tr).),
106
237
olağanüstü yasa yoluna yargılamanın yenilenmesi denir. Yargılamanın yenilenmesi şekli
anlamda kesinliği ortadan kaldıran bir kanun yolu değildir. Bu yolla kararın şekli kesinliği
değil bizzat kendisi ortadan kaldırılır.
Danıştay ile bölge idare, idare ve vergi mahkemelerinden verilen kararlar hakkında
yargılamanın yenilenmesi istenebilir. Yargılamanın yenilenmesi istekleri esas kararı vermiş
olan mahkemece karara bağlanır.
Genellikle AİHS’ye yönelik ihlalin sınırlayıcı biçimde sayılan yargılamanın
yenilenmesi nedenlerinden hiç birine girmediği ve bunun yargılamanın yenilenmesi nedeni
oluşturabilmesi için bu yönde bir yasa değişikliğine gidilmesinin zorunlu olduğu konusunda
görüş birliği bulunmaktadır 109.
Bu amaçla Türkiye, Lüksembourg, Norveç ve İsviçre yargılamanın yenilenmesini
kabul eden ülkelerdendir. Slovakya’da Marina Samakova başvurusunun Komisyon’da
dostane çözümle sonuçlandırılmasından sonra Slovak Hükümeti, Komisyonun bulgularını
yargılamanın yenilenmesi sebebi sayacağını beyan ederek, idari yargı yolunu açmıştır 110.
İsviçre’de AİHM kararı üzerine ceza nizası olmayan uyuşmazlıklar için
yargılamanın yenilenmesi yoluna gidildiği görülmüştür. Örneğin Schuler-Zgraggen
davası 111 sonucunda Federal Yargılama Yasası md.139a’ya göre yeniden yargılama yapmış
ve önceki tüm kararları kaldırarak başvurucuya maaşının kesildiği tarihten geçerli olmak
üzere tekrar bağlanmasına karar vermiştir. Başvuru konusu olayda, başvurucunun almakta
d) Bilirkişinin kasıtla gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunun mahkeme kararıyla
belirlenmesi,
e) Lehine karar verilen tarafın, karara etkisi olan bir hile kullanmış olması,
f) Vekil veya kanuni temsilci olmayan kimseler ile davanın görülüp karara
bağlanmış bulunması,
g) Çekinmeye mecbur olan başkan, üye veya hakimin katılmasıyla karar verilmiş
olması,
h) (Değişik: 10.6.1994 – 4001/23 md.) Tarafları, konusu ve sebebi aynı olan bir
dava hakkında verilen karara aykırı yeni bir kararın verilmesine neden olabilecek kanuni bir
dayanak yokken, aynı mahkeme yahut başka bir mahkeme tarafından önceki ilamın
hükmüne aykırı bir karar verilmiş bulunması (İki idare veya vergi mahkemesi arasında bu
tür bir yargılamanın yenilenmesi söz konusu olmuşsa bu isteme bakacak mahkeme son
kararı vermiş olan mahkeme olmalıdır. Ancak kararlardan biri Danıştay’a ait ise bu
durumda artık son kararı veren mahkeme değil istisnai olarak Danıştay’a başvurunun
yapılması gerekir. Şayet, iki Danıştay dairesinin kararları arasında bu durum ortaya
çıkmışsa görevli daire Danıştay Başkanlık Kurulu tarafından belirlenmelidir (Danıştay
Kanunu md.52/1-d). Yine bkz. YENİCE Kâzım/ESİN Yüksel, Açıklamalı-İçtihatlı-Notlu
İdari Yargılama Usulü, Ank 1983, sh.741.)
ı) (Ek: 15.7.2003-4928/6 md.) Hükmün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri
Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması.
109
ERDEM/KORKMAZ, 184 vd; BAUSBACK, Winfried, Keine Wiederaufnahme nach
EGMR-Urteil, NJW 1999, sh.2483 vd.; MEYER-LADEWİG, Art.46 No.8. Almanya’da
mevcut durum, öğretide eleştiri ile karşılaşmıştır (Meyer-Ladewig, Art.46 No.8); MAUR
Lothar, “Verletzung der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten als neuer Wiederaufnahmegrund im Strafverfahren”, NJW 2000, sh. 338.
110
ÜNAL, 68.
111
Schuler-Zgraggen c. Suisse-263 (24.6.93).
238
olduğu malullük aylığı, çocuk doğurduktan ve evine bakabilecek duruma geldikten sonra
kesilmiş, başvurucunun açtığı davada ulusal mahkemeler hiçbir araştırma yapmaksızın,
çocuk doğuran kadınların işlerini bıraktıkları ön kabulüne dayanarak davayı reddetmiştir.
AİHM ise, bu ön kabulün karara tek gerekçe yapılmasının cinsiyet açısından ayrıcalık
yasağının ihlali olduğu sonucuna varmıştır 112. Sonuçta, İsviçre’de, 1992 yılında yürürlüğe
giren bir yasayla, Federal Mahkeme Teşkilatı Yasası m.139a ve 141’de değişikliğe gidilmiş
ve AİHK veya AİHM’ce Sözleşme ve Ek Protokollere aykırılık tespiti bir “temyiz nedeni”
olarak öngörülmüştür 113. Barbera, Messegue ve Jabardo/İspanya başvurusunda 114
AİHM’nin ihlal tespitinden sonra İspanya Anayasa Mahkemesi de AİHM kararlarının iç
hukukta yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak kabul edilebileceği sonucuna varmıştır 115.
Fransa’da, yargılamanın yenilenmesi doğrudan kabul edilmemiş olup, ihlalin
tazminatla giderilmesinin mümkün olmaması halinde yargılamanın yenilenmesi yoluna
gidilmektedir 116.
Alman Hukukunda iç hukukun AİHS doğrultusunda oluşturulması ceza yargılaması
açısından kabul edilmekte, idari yargı yerleri ve hukuk mahkemeleri tarafından verilen
kararlar bakımından aynı husus geçerli değildir 117.
Avusturya Hukukunda da AİHS’ye yönelik ihlal tespiti durumunda Özel Hukukta ve
İdare Hukukunda bu kuruma yer verilmemiştir 118.
b. Yargılamanın Yenilenmesi İçin Gerekli Koşullar
aa. Yargılamanın Yenilenmesi Gerektiren Sebeplerden Birisi (AİHM’ce, AİHS
veya Ek Protokollerden En Az Birisinin İhlal Edildiği Tespiti) Olmalıdır
Yargılamanın yenilenmesi sebepleri sınırlı sayıda(numerus clausus) olup, bunlar
İYUK md.53’de tahdidi (numerus clausus) sayılmıştır.Kıyas yoluyla genişletilmesi
mümkün değildir. Bunlardan, ı) (Ek: 15.7.2003 – 4928/6 md.)bendinde yer alan; Hükmün,
İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin
ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla
tespit edilmiş olması, yargılamanın yenilenmesini gerektiren bir sebeptir. Belirtelim ki,
konumuz bakımından Anayasa md.157 ve 1602 s.Askeri Yüksek İdare Mahkemesi(AYİM)
Kanunu md.1 ile yüksek mahkeme sayılan AYİM bakımından söz konusu (ı) bendine
benzer bir yargılamanın yenilenmesi sebebi öngörülmemiştir 119.
DOĞRU, 200.
BGE 120 V, s.150; aynı karar EuGRZ 1996, sh.619 vd.
114
Barberà, Messegue et Jabardo c.Espagne-146 (6.12.88).
115
DOĞRU, 201.
116
ŞAHBAZ, 586, 591.
117
Bausback Winfried, “Keine Wiederaufname nach EGMR-Urteil” NJW 1999, sh. 2483;
PEKCANITEZ, 522.
118
ÜNAL Şeref, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Türk İç Hukukuna
Etkileri” Anayasa Yargısı 17, Ank 2000, sh. 64 vd.
119
Bu sebepler şunlardır; Kanun Yolları, a) Yargılamanın iadesi: Madde 64 - Daireler ile
Daireler Kurulundan verilen kararlar hakkında, aşağıda yazılı sebepler dolayısıyla
yargılamanın iadesi istenebilir. a) Zorlayıcı sebepler dolayısıyla veya lehine karar verilen
tarafin eyleminden doğan bir sebeple elde edilemeyen bir belgenin, kararın verilmesinden
sonra ele geçirilmis olması; b) Karara esas olarak alınan belgenin sahteliğine hükmedilmiş
veya sahte olduğu, mahkeme veya resmi bir makam huzurunda ikrar olunmuş veya sahtelik
112
113
239
İYUK bakımından AİHM kararlarına aykırılık da yeni bir yargılamanın yenilenmesi
sebebi olarak öngörülmüştür. AİHM’ce, AİHS veya Ek Protokollerden en az birisinin ihlal
edildiği tespit edilmelidir. AİHM’ye yapılan başvuru, önkoşul eksikliği nedeniyle esasa
girilmeden veya dostane çözüm ya da başvurunun kayıttan düşürülmesi 120 yoluyla
sonuçlanmış ise, bu durumda yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilemeyecektir. Öte
yandan başvuruda ileri sürülen gerekçeler dışında olmakla birlikte, başvuruyla ilgili olduğu
ölçüde İYUK’daki diğer yargılamanın yenilenmesi sebepleriyle ilgili olarak AİHM’ce
verilen bir ihlal kararı da başvurucu bakımından yargılamanın yenilenmesine konu
olabilmelidir 121.
Esasen lehde bir kararın sırf gerekçeleri daha kuvvetlendirmek amacıyla
yargılamanın yenilenmesi de istenemez.
bb.İhlal, Kesinleşmiş Bir Danıştay, Bölge İdare Mahkemesi, İdare ve Vergi
Mahkemesi Kararından Doğmalıdır
AİHS’ye yönelik ihlal, idari bir mahkeme kararından kaynaklanabilir. 4928 sayılı
Yasa ile getirilen düzenlemeden önce yargılamanın yenilenmesi, yönetsel yargı yerleri
tarafından verilen kararları kapsamamaktaydı. 4928 sayılı yasayla İYUK’ta yapılan
değişiklikle yönetsel yargı yerlerince verilen ve AİHS veya Ek Protokollerin ihlalini
oluşturan kesinleşmiş kararlara karşı da yargılamanın yenilenmesine olanak sağlanmıştır.
İYUK bağlamında yargılamanın yenilenmesini inceleyecek idari yargı mercileri şunlardır;
Danıştay, Bölge İdare Mahkemesi, İdare ve Vergi Mahkemeleri.
AİHS’in ihlalini oluşturan karar “kesinleşmiş” olmalıdır. Bundan anlaşılması
gereken, iç hukuka göre karara karşı gidilebilecek “olağan” bir denetim muhakemesi
yolunun kalmamış olmasıdır. Zaten bu koşul, işin niteliğinden ileri gelmektedir. Çünkü
karara karşı iç hukuka göre gidilebilecek olağan denetim muhakemesi yolları varsa, bu
takdirde “iç başvuru yolları” tüketilmiş olmayacağından, AİHM’ce ön koşul eksikliğinden
dolayı yapılan başvurunun reddine karar verileceği için Sözleşme’ye veya Ek Protokollere
hakkındaki hüküm karardan evvel verilmiş olup da yargılamanın iadesini isteyen kimsenin,
karar zamanında bundan haberi bulunmamış olması;c) Karara esas olarak alınan bir ilam
hükmünün kesin hüküm halini alan bir kararla bozularak ortadan kalkması;d) Bilirkişinin
kasıtla gerçeğe aykırı beyan ve ihbarda bulunduğunun, hükümle tahakkuk etmesi;e) Lehine
karar verilen tarafın, karara etkisi olan bir hile kullanmış olması;f) Vekil veya kanuni
temsilci olmayan kimseler huzuru ile davanın görülüp karara bağlanmış bulunması; g)
Çekilmeye mecbur olan Başkan veya üyenin katılması ile karar verilmiş olması; h)
Tarafları ve sebebi aynı olan bir dava hakkında verilen karara aykırı yeni bir karar
verilmesine sebep olabilecek bir madde yokken, aynı Daire veya diğer Daireler yahut
Daireler Kurulu tarafindan evvelki ilamın hükmüne aykırı bir karar verilmiş bulunması.
120
Kayıttan düşme, AİHS’nin 37/1’de, “1.Yargılamanın herhangi bir aşamasında,
Mahkeme, aşağıdaki sonuçlara varılması halinde başvurunun kayıttan düşürülmesine karar
verebilir(…)
b) Sorun çözümlenmişse veya; ...
Ancak iş bu Sözleşme ve Protokollerinde tanımlanan insan haklarına riayet gerektiriyorsa,
Mahkeme başvurunun incelenmesine devam eder.” hükmü yer almaktadır (Yine İç Tüzük
md. 47/1).
121
Belirtelim ki; iç hukuk bakımından adli mahkemeler ile idari mahkemeler arasında
oluşan çelişik kararlar için yargılamanın yenilenmesi
yoluna gidilemez. Çelişkinin
giderilmesi için Uyuşmazlık Mahkemesine başvurulmalıdır.
240
yönelik bir ihlal gündeme gelmeyecektir. Şayet AİHM’nin ihlal tespiti yaptığı karar yargı
kararına konu olmayan idari işlem, eylemden veya benzer başka nedenden kaynaklanıyorsa
yargılamanın yenilenmesi yoluna başvurmak da mümkün olamayacaktır. AİHM’ce, iç
hukuk yollarının tüketilmesine gerek görülmeyen durumlarda kesinleşmiş karar şartı
aranmayabilecektir. Bu da iç hukuk bakımından çelişki oluşturacaktır.
Öte yandan karar kesinleşmeden önce, yargılamanın yenilenmesi sebeplerinden
birisi olsa bile kesinleşmeyen karar için yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilemez.
Davanın esasına ilişkin olmayan kararlar(ara kararlar, dilekçe ret kararları, feragat, kabul
gibi taraf iradeleri ile oluşan kararlar gibi) da yargılamanın yenilenmesine konu olmaz. Şu
halde, davayı esastan çözen kararlar kesin hüküm oluşturur.
Temyiz isteminin süre aşımı nedeniyle reddedilmiş olması, yargılamanın
yenilenmesi isteminin kararı veren mahkemece incelenmesine engel değildir. Ancak bu
karara karşı yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunulabilmesi için o karar aleyhine
başvurulacak kanun yolu kalmamış olmalıdır. Danıştay’ın temyiz aşamasında işin esasına
girmeden verdiği kararlara karşı yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilemez. Danıştay’ın
temyiz incelemesi sonucu verdiği onama veya bozma 122 kararları esas karar
olmadıklarından yargılamanın yenilenmesi yoluyla kaldırılması mümkün değildir 123.
Bunlar işin esası hakkında verilen karar olmayıp, sadece ilk derece mahkemesinin kararının
hukuka uygunluğunu denetler. Yargılamanın yenilenmesine konu teşkil etmeyen başka
kararlar da vardır. Bunlar; dilekçenin reddi kararları, ara kararlar, merci tayini kararları,
yürütmenin durdurulması kararları, delil tespiti, ilk inceleme aşamasında verilen kararlar,
davanın açılmamış sayılmasına dair kararlar, davadan vazgeçme, davayı kabul, sulh gibi
davayı sonuçlandıran taraf işlemleri 124, Danıştay’ın idari nitelikteki kararları, görev ve yetki
uyuşmazlığına ilişkin kararlar gibi 125. Yargılamanın yenilenmesi istenemeyecek kararlar
içerisinde; görünüşte kararlar 126 (Scheinurteile), etkisiz kararlar 127(Wirkunglose) ve maddi
anlamda kesinlik kazanmayan kararlardan 128 da söz edilebilir.
122
“…Temyiz isteminde bulunulması durumunda danıştayca verilen bozma kararına karşı
karar düzeltme ya da diğer yasal yollara gidilmesi durumunda mahkemece bunun sonucu
beklenmeli ve bu başvuru sonuçlanmadan esas hakkında yeni bir karar verilmemelidir...”.
Temyiz kararına karşı karar düzeltme talebi sonuçlanmadan esas hakkında mahkemece
yeni karar verilemez (D.7D., E. 1991/5518, K. 1992/1538 (http://www.kazanci.com.tr)).
123
ODYAKMAZ Zehra, Türk İdarî Yargılama Usulünde Kararlara Karşı Başvuru Yolları,
İst 1993, sh. 94 vd.
124
Çünkü bu hallerde uyuşmazlık; mahkeme hükmü üzerine değil, tarafların usul
muameleleri nedeniyle son bulmaktadır.
125
GÖZÜBÜYÜK A. Şeref/DİNÇER Güven, İdari Yargılama Usulü, Ank 1996, sh. 652;
YENİCE/ESİN, 740.
126
Bunlar; görünüşte bir yargısal karar niteliğinde olan ancak gerçekte yargısal sayılmayan
kararlardır. Anayasa veya kanunun öngördüğü biçimde kurulmamış bir mahkeme
tarafından verilen kararlar gibi görünüşte bir yargısal karar niteliğinde olan ancak gerçekte
yargısal sayılmayan kararlar, sahte hakimin verdiği kararlar gibi “yok” hükmünde sayılan
kararlardır. Yazılı olarak bildirilmeyen veya yüze karşı açıklanmayan kararlar da “yok”
hükmünde sayılmak gerekir.Gerekçesiz kararları yok hükmünde saymak yerine temyiz
yolunun açık tutulması gerekir. Görünüşte kararların hiçbir geçerliliği söz konusu değildir.
241
İlk derece mahkemesi sıfatıyla verilmeyen kararlara da karşı yargılamanın
yenilenmesi yoluna gidilemez 129. Yargı yerlerince ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen
temyize konu kararların, hukuka uygunluğu yönünden yapılan temyiz incelemesi
sonucunda verilen Danıştay kararları yargılamanın yenilenmesine konu edilemez 130. Hakem
kararlarına karşı da yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilebilir.
cc. İhlal, Başka Türlü Ortadan Kaldırılamamalı ve Ancak Yargılamanın
Yenilenmesi Yoluyla Ortadan Kaldırılabilir Olmalıdır.
Yargılamanın yenilenmesi yoluyla ihlalin sonuçları ortadan kaldırılamıyorsa bu yola
başvurmak mümkün değildir 131. Örneğin kamulaştırmaya ilişkin bir bedel uyuşmazlığında
ihlalin ortaya çıkardığı sonuç yeniden yargılamaya gerek olmadan bedelin başvurucuya
ödenmesi veya taşınmazın idari işlem ile başvurucuya iadesi halinde yargılamanın
yenilenmesi talebinde bulunmak mümkün değildir. Her somut olaya göre değerlendirme
yapmak gerekir 132.
Mahkemeyi bağlamadığı gibi, taraflar için de yükümlülük oluşturmaz. Taraflar bu nitelikli
kararlara konu uyuşmazlıklar hakkında dava açabilirler. Bu kararlara karşı kanun yoluna
gidilmesi de gerekmez (ARSLAN Ramazan, Medeni Usul Hukukunda Yargılamanın
Yenilenmesi, Ank 1977, sh. 61-62).
127
Bir mahkemenin yargı yetkisi olmadığı somut bir uyuşmazlık hakkında verdiği
kararlardır. Örneğin Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin verdiği boşanma kararı,
diplomatik dokunulmazlıktan yararlanması gereken kişi hakkında rızası olmadan verilen
kararlar, çok hakimli mahkeme adına sadece bir üyenin verdiği kararlar hukuk düzeninde
geçerli olmayan ve bu nedenle tanınmayan kararlar, fiili nedenler yüzünden, amaçlanan
sonucun doğumu olanaksız olan bir konuda verilen kararlar gibi. Örneğin gerçekte var
olmayan bir kişi aleyhine karar verilmesi gibi. Etkisiz kararlar, görünüşte kararların aksine
bir yargısal karardır. Ancak, uygulanabilme yeteneğine sahip değildirler. Bu tür kararların
yargılamanın yenilenmesi yoluyla değiştirilmesi mümkün değildir (ARSLAN, 63).
128
Çekişmesiz yargıdaki kararlar gibi (ARSLAN, 64).
129
Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu, E. 1998/385, K. 1999/339,
(http://www.kazanci.com.tr).
130
D.3D., E.1998/1136, K.1998/1337 (http://www.kazanci.com.tr); Danıştay'ın temyiz
üzerine verdiği kararlar hakkında yargılanmanın yenilenmesi yoluna gidilemez…” D.7D.,
E. 2004/2407, K.2004/2691 (http://www. kazanci.
com.tr).
131
Örneğin, belediyeler ile il özel idarelerinin seçimle gelen organlarının organlık
sıfatlarını kaybetmeleri hakkındaki istemlerin karara bağlanması ve yargı yerlerince
verilen kararlara karşı yapılacak başvurular özel olarak düzenlendiğinden, idari yargı
yerlerinin idari davalar nedeniyle verdiği kararlara yönelik düzenlenen kanun yollarının bu
konuda uygulama olanağı olmadığı hakkında bkz. DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ
GENEL KURULU, E. 1997/708, K. 1997/709(http://www.kazanci.com.tr).Belediye
başkanlığından düşürme istemleri idari dava türü olmayıp Danıştay’a verilmiş bir idari
görevdir. Yargılamanın yenilenmesi istemi, belediye başkanlığından düşürme istemleri
hakkında
söz
konusu
olmaz.
D.8D.,
E.
1997/2117,
K.
1997/2169
(http://www.kazanci.com.tr).
132
“…Üzerine atılı suçtan yargılamanın yenilenmesi sonucu beraat eden davacının, açıktan
emekliye sevkinden sonra göreve iade istemi, açıktan atama koşulları içinde, personel
gereksinimi, kadro durumu ve hizmet gerekleri göz önünde tutularak değerlendirilir…” D.
12D., E. 1995/9637, K. 1997/2356 (http://www.kazanci.com.tr).
242
Yargılamanın yenilenmesi yoluyla ihlalin etki ve sonuçlarını giderme her zaman
mümkün değildir. Örneğin makul süre ihlalinin tespit edilmesi. Bu durumda zararın tazmini
uygun çözümdür.
İhlal, mevzuattan kaynaklanıyorsa, yargılama yenilense bile sonuçta bir değişiklik
olmayacaktır. Bu durumda mevzuatın AİHS’ye uyumlu hale getirilmesi uygun çözüm
olabilecektir olabilecektir. Yasal değişikliğin geçmişe yürütülmesi de bu durumda
hakkaniyete uygun bir çözüm olarak gözükmektedir.
İhlal, idari işlemden kaynaklanıyorsa işlemin geri alınması gerekir.
Tazminat ödeyip, ihlale devam etme sözleşmenin amacı değildir.
Yargılamanın yenilenmesi yoluyla ihlalin giderilmesi, daha sonraki ihlalleri
önleyecektir.
Mahkeme kararı henüz kesinleşmeden temyiz yoluna başvurulmaksızın yapılan
yenileme isteminin reddi gerekir 133. Yine karar düzeltme yoluna başvurmak suretiyle ihlali
ortadan kaldırma olanağı varsa yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilemeyecektir. Kanun
yararına bozma 134, ihlali ortadan kaldıran etkili başvuru yolu değildir.
Yargılamanın yenilenmesi, başvurucuya AİHS m.41 uyarınca tazminat ödenmemiş
olması koşuluna bağlı değildir. Bu nedenle başvurucuya tazminat ödenmiş olsa bile bu
durum yargılamanın yenilenmesine engel oluşturmaz.
dd.Başvurucu Tarafından Yargılamanın Yenilenmesi Talep Edilmiş Olmalıdır
Genel olarak yargılamanın yenilenmesinde bulunan taraf, dilekçesinde karşı tarafı da
göstermek zorundadır. Karşı taraf yargılamanın yenilenmesine konu olan karardan
yararlanan gösterilir. Davacı yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunuyorsa davalı,
davalı yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunuyorsa davacı karşı taraf olarak
gösterilir 135.
Ancak yargılamanın yenilenmesi, AİHM önünde yapılan yargılama sonucunda
lehine ihlal tespiti yapılmış başvurucu açısından söz konusu olabilir 136. İç hukukta davanın
taraflarına ait olan bu yetki, AİHM’ce verilen ihlal kararı sonrası ancak başvurucuya aittir.
Davaya taraf olmayan kimseler ve bu arada müdahilin tek başına yargılamanın
yenilenmesini talep hakkı yoktur 137. Çünkü müdahil ancak katıldığı tarafla birlikte hareket
edebilir ve farklı bir talepte bulunamaz. Şartları varsa başvurucunun halefleri de bu talepte
133
D.10D., E. 1996/9868, K. 1999/1725 (http://www.kazanci.com.tr).
İYUK md.51’ de düzenlenen kanun yararına bozma hükmü şöyledir: “1. (Değişik:
5.4.1990–3622/20 md.) Bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince
ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden
kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu
ifade edenler, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı
tarafından kanun yararına temyiz olunabilir.
2. (Değişik: 5.4.1990 – 3622/20 md.) Temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde karar,
kanun yararına bozulur. Bu bozma kararı, daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya
Danıştay kararının hukuki sonuçlarını kaldırmaz.
3. Bozma kararının bir örneği ilgili bakanlığa gönderilir ve Resmi Gazete'de
yayımlanır”.
135
GÖZÜBÜYÜK/TAN, 902.
136
Zaten idari yargıda davalı kural olarak idare olup, kişiler davalı olarak gösterilemez
(imtiyaz sözleşmeleri hariç).
137
D.8D., E. 1985/809, K. 1985/1022 (http://www.kazanci.com.tr).
134
243
bulunabilir. Öte yandan başvurucunun vekilin yargılamanın yenilenmesi talebinde
bulunabilmesi için vekaletnamesinde bu konuda açık yetkisi olmalıdır.
Yargılamanın yenilenmesi isteminden feragat edilebilir. Feragat, açık ya da zımni
(bu yola başvurmama nedeniyle sürenin geçmesi) olabilir. Ancak, yargılamanın
yenilenmesi hakkı doğmadan önce bu haktan feragat geçerli olmaz. Yargılamanın
yenilenmesi talep edildikten sonra feragat dilekçesi verilebilir. Vekilin yargılamanın
yenilenmesi isteminden vazgeçebilmesi için ayrıca özel yetki alması gerekir.
ee. Yargılamanın Yenilenmesinde Başvurucunun Hukuki Menfaatinin Olması
Gerekir
Başvurucunun AİHM’ce verilen karar sonrası örneğin adil tatmine ulaşmışsa,
yargılamanın yenilenmesinde hukuki menfaati yoksa yargılamanın yenilenmesi mümkün
olmamalıdır. Karar lehine olan taraf yargılamanın yenilenmesini isteyemez. AİHM’de ileri
sürülen birden çok ihlal başvurusunun bir kısmı lehine sonuçlanan kişi, kısmen lehine
sonuçlanan kararlar bakımından, diğer şartları da varsa, yargılamanın yenilenmesini talep
edebilir.
Kimi durumlarda ihlalin niteliği yargılamanın yenilenmesini gereksiz kılabilir.
Örneğin makul sürenin aşılması nedeniyle AİHM’ce verilen mahkumiyet kararı üzerine
yargılamanın yenilenmesi yoluna gitmenin başvurucuya yararı olmayabilecektir 138.
ff. Yargılamanın Yenilenmesi Talebi Süresi İçinde İleri Sürülmüş Olmalıdır
Yargılamanın yenilenmesi, AİHM kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl
içinde istenebilir 139. Anılan bir yıllık sürenin durma, kesilme gibi durumların olmadığı ve
kesin hükümden beklenen istikrar ve güvenin sağlanabilmesi adına anılan sürenin hak
düşürücü olması gerektiği düşünülebilir 140. Bu noktada, AİHM kararlarının ne zaman
CANDAN Turgut, “İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin ve İnsan Hakları Avrupa
Mahkemesi Kararlarının Türk İdari Yargı Sistemindeki Yeri”, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi ve İdari Yargı, Türkiye Barolar Birliği, Ank 2006, sh.72.
139
Genel olarak yargılamanın yenilenmesi süresi, İYUK md.53’(h) bendinde yazılı sebep
“(Değişik: 10.6.1994 – 4001/23 md.) Tarafları, konusu ve sebebi aynı olan bir dava
hakkında verilen karara aykırı yeni bir kararın verilmesine neden olabilecek kanuni bir
dayanak yokken, aynı mahkeme yahut başka bir mahkeme tarafından önceki ilamın
hükmüne aykırı bir karar verilmiş bulunması” için 10 yıl, (ı) bendinde yazılı sebep “(Ek:
15.7.2003 – 4928/6 md.) Hükmün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair
Sözleşmenin veya Eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması” için Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl ve diğer sebepler için 60 gündür.
Bu süreler, dayanılan sebebin istemde bulunan yönünden gerçekleştiği tarihi izleyen
günden başlatılarak hesaplanır.
140
Süre, hak düşürücü kabul edilirse, sürenin idari yargı hakimi tarafından re’sen
araştırılması gerekir. Danıştay, “yargılamanın yenilenmesi süresi, istemde bulunan
yönünden dayanılan sebebin gerçekleştiği tarihi izleyen günden başlatılarak
hesaplanacağından kanunda belirtilen altmış günlük süre geçtikten sonra yapılan
başvurunun süreaşımı nedeniyle reddi gerekir”, demek suretiyle “süreaşımı” görüşündedir.
D.3D., E.1997/1936, K. 1998/1706 (http://www.kazanci.com.tr).
138
244
kesinleşeceği konusu önem kazanır. Bir AİHM kararının kesinlik kazanması 141, kararın
daireler veya Büyük Daire tarafından verilmesi durumuna göre değişiklik arz eder. AİHS’in
42. maddesinin, 44/2. maddeye yaptığı yollama uyarınca, daire kararları, tarafların davanın
Büyük Daireye gönderilmesini istemediklerini beyan etmeleri veya kararın verilmesinden
sonraki üç ay içerisinde davanın Büyük Daireye gönderilmesinin istenmemesi veya
43.madde çerçevesinde yapılan Büyük Daireye götürme isteminin Büyük Daire bünyesinde
kurulan Alt-Kurul tarafından reddedilmesi halinde kesinleşir. Büyük Daire kararları ise
verildikleri anda kesinleşirler (AİHS m.44/1). AİHS’in 44/3. maddesi uyarınca, ancak
kesinleşmiş kararlar yayınlanacağından, kararın yayınlanmasının kesinlik kazanmayla ilgisi
bulunmamaktadır. Bu durumda, yargılanmanın yenilenmesi başvurusunda bulunabilmek
için söz konusu bir yıllık süre; daire kararının taraflarca Büyük Daireye götürülmeyeceğinin
beyan edilmesi tarihinden, böyle bir beyan yapılmamış ise, kararın verildiği tarihten sonraki
üç ayın dolduğu tarihten; taraflardan biri tarafından yapılan istemin Alt-Kurul tarafından
reddedilmesi tarihinden veya nihayet istisnai durumlar neticesinde daire kararı Büyük
Dairede görülmüşse, Büyük Daire kararının verildiği tarihten itibaren başlayacaktır.
c.Yargılamanın Yenilenmesi Usulü ve Başlıca Hususlar
Yargılanın yenilenmesi bir davadır. Yargılamanın yenilenmesi talebi kural olarak,
esas kararı 142 veren mahkemeye hitaben yazılmış dilekçeyle olur 143 ve o mahkemece karara
bağlanır (İYUK md.53/2). Dilekçenin verilmesi gereken mahkeme kaldırılmış ise dilekçe
onun yerine geçen mahkemeye verilir. Belirtelim ki, yargılamanın yenilenmesi ile
kararların açıklanması aynı dilekçeye konu edilemez 144.
Yargılamanın yenilenmesi dilekçesinde bu isteği haklı gösteren sebebin belirtilmesi
yeterlidir. Ayrıca hangi bende dayanıldığının gösterilmesine gerek yoktur. Bunu hakim
re’sen araştırır ve uygular. Yargılamanın yenilenmesinin ileri sürülmesi, yargı hükmünün
icrasını engellemez. Şayet, mahkeme yargılamanın yenilenmesi sebeplerinden birisinin
olmadığını belirler ise, yargılamanın yenilenmesi talebini reddetmelidir. Yargılamanın
yenilenmesi isteminin reddine ilişkin verilmiş bir kararın karar düzeltme yoluyla yeniden
incelenmesi istenilemez 145.
Eğer yasada yazılı nedenlerden en azından birisine dayanıldığı kanısında ise, istemin
kabulüne karar verir ve ancak bundan sonra davaya yeniden bakarak kararını verir. Kısaca
tekrar belirtilecek olursa; yargılamanın yenilenmesi talebini alan ilgili idari yargı yeri
Bkz. Çalışmamızın “AİHM Kararlarının Yerine Getirilmesi Zorunluluğu (AİHS)” kısmı.
Esas karar; yargı yerlerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla çözümledikleri uyuşmazlıklar
hakkında verdikleri kararlardır.
143
Dilekçe aynen dava dilekçesi gibi yazılır ve dilekçe ile ekleri karşı taraf sayısından bir
fazla olur. Yargılamnın yenilenmesinin dayandığı deliller gösterilmelidir. Belgelerin
asılları veya onaylı örneği veya somut duruma göre gereken hallerde onaysız örneği
eklenir. Sürenin başlangıç tarihi belirtilir. “Muhakemenin iadesi dilekçesi…iki adet
verilmesi gerekirken tek nüsha verilmiş ve ekli belgelerin de ikişer adet eklenmesi
gerekirken birer adet noksan eklenmiş olduğundan…bu noksanları 30 gün içinde
tamamlamak suretiyle yeniden istekte…bulunmak üzere dilekçenin reddine…” D.11D., E.
74/310, K. 74/1019, Amme İdaresi Dergisi, C.7, S.3, sh.244. Faks mesajıyla yargılamanın
yenilenmesi istenemez.
(Benzer yönde bkz.D.7D., E. 2000/785, K. 2000/911 (http://www.kazanci.com.tr).
144
D.3D., E. 1986/865, K. 1987/290 (http://www.kazanci.com.tr).
145
D.8D., E. 1988/355, K. 1988/442(http://www.kazanci.com.tr).
141
142
245
İYUK md.55/2’deki hükümlere göre dilekçe ve eklerini karşı tarafa tebliğ eder ve
savunmasını alır. Müteakiben yargılamanın yenilenmesinin şartlarının bulunup
bulunmadığını üç aşamada inceler;
• Birinci aşamada; mahkemece verilmiş nihai ve kesin bir kararın bulunup
bulunmadığı, başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı ve yargılamanın yenilenmesi
sebeplerinden birisinin olup olmadığı araştırılır.
• İkinci aşamada; yargılamanın yenilenmesi sebebinin haklı olup olmadığı
araştırılır. Haksız ise talep reddedilir (İYUK md.55/3).
• Üçüncü aşama, ikinci aşamadan sonra ve talep haklı ise geçilebilen bir aşamadır.
Bu aşamada olay hakkında yeniden yargılama yapılır.
Yargılamanın yenilenmesi aşamasında duruşma yapılması mahkemenin takdirine
bağlıdır (İYUK md.55/4). Bu aşamada şartları varsa talep üzerine yargı kararının
yürütülmesinin durdurulması istenebilir.
d. Yargılamanın Yenilenmesi İsteminin Karara Bağlanması
Yargılamanın yenilenmesi istekleri esas kararı vermiş olan mahkemece karara
bağlanır 146. Yeniden yargılama sonucunda verilen karar, önceki kararla aynı doğrultuda
olabilir 147. Bu durumda mahkeme o kararını yineleyebilir. İkinci bir ihtimal ise,
mahkemenin önceki kararını kısmen veya tamamen değiştirmesidir. Bu durumda, artık yeni
bir karar söz konusudur ve bu karar eskisinin yerini alır 148. İç hukukta yargılamanın
yenilenmesine konu başvuru incelenirken (yargılanın yenilenmesi davası derdest iken)
bağımsız bir yargılamanın yenilenmesi sebebi olacak yargılama hatası yapılsa dahi, bu
durum söz konusu yargılamanın yenilenmesi davası sonucunda verilen karara karşı bir kez
daha yargılamanın yenilenmesi yoluna gitmeye engeldir.
Yargılamanın yenilenmesi üzerine verilen karar, önceki kararı geçmişe etkili olarak
ortadan kaldırır mı? Yeni karar eskisinin altına yazılır, asıl hükmün yerine geçer 149. Eski
146
D.4D., E. 1989/2698, K. 1990/3922(http://www.kazanci.com.tr).
Windisch c. Autriche-186 (27.9.90).
148
“İdare, aleyhine verilen iptal ve tazminat hükümlerini kendiliğinden yerine getirmek
zorundadır. İdarenin mahkeme kararlarını yerine getirmekten kaçınması ne "idari işlem"
ne de "idari eylem" olarak nitelendirilemeyeceğinden bu sebeple açılacak tazminat
davalarında idari işlem ve eylemlere ilişkin olarak kanunda yer alan süreye ilişkin
hükümlerin uygulanması mümkün görülmemektedir. İdarenin mahkeme kararlarını yerine
getirmekten kaçınması veya icrada gecikmesi yolundaki davranışı süregelen bir tutumu
ifade ettiğinden ve mahkeme kararı zamanın geçmesi ile önemini ve etkisini
kaybetmeyeceğinden, bu halin doğurduğu zararların talep ve dava edilmesini bir süreyle
sınırlamak da mümkün değildir. Mahkemelerin iptal kararlarının yerine getirilmesi için
mevzuatımızda herhangi bir süre öngörülmemiştir. İptal kararı düzeltme veya yargılamanın
yenilenmesi yolu ile kaldırılıncaya kadar, kanuni hakikati ifade ettiğinden ve hatta kanunun
da üstünde bir kuvvete sahip olduğundan ne zaman olursa olsun idarece mutlaka
uygulanması ve hukuka aykırılığın giderilmesi gerekir. Bu itibarla, iptal kararının yerine
getirilmemesi hali ne kadar uzun süre devam ederse etsin bunun idare tarafından yerine
getirilmesi
sorumluluğu
sona
ermez…”D.4D.,
E.
1994/3382,
K.
1995/1690(http://www.kazanci.com.tr).
149
“…Öte yandan Danıştay Dördüncü Dairesince verilen 18.10.1990 günlü ve E:
1988/5395, K: 1990/2809 sayılı kararda; yargı kararlarının uygulanmamasından doğan
zararın 10 yıllık genel zamanaşımı süresi içinde idareden istenebileceği, istemin reddi
147
246
hüküm daha önce icra edilmişse, icra eski hale iade olunur. Yargılanın yenilenmesi sonucu
verilen karar, eski hükmü geçmişe etkili ortadan kaldırdığı için etkisi bakımından inşai
hükümlerdendir. Her ne kadar yargılamanın yenilenmesi sonucu verilen karar yeni bir yargı
kararı olduğu 150 ve hukuk güvenliği ilkesinin korunması gerektiği ileri sürülebilirse de, bu
durum kesin hükmün mutlak korunması gerektiğinin yasal bir istisnadır. Önceki hükmün
bütün sonuçlarının aynen kalkacağının kabulü bazı adaletsizlikler doğurabileceğinden
önceki kesin hükmün, üçüncü kişiler lehine doğurduğu sonuçların korunması gerekir 151.
Öte yandan, her ne kadar İYUK md.31 ve İYUK md. 53’de bu konuda HMUK’a yollama
yapılmamış olsa da muhakeme hukukunda kıyas serbest olduğu için benzer sonuca
varılmasına bir engel bulunmamaktadır. İdari yargıda iptal kararının geçmişe etkili olması
da, bu sonucu kısmen de olsa destekler gözükmektedir.
AİHM, ulusal mahkemeler üstünde bir temyiz organı olmadığı ve verdiği kararlar
yalnızca Sözleşme ve ek protokollerin bir veya birkaç maddesinin ihlali tespitine yönelik
olduğundan davaya bakan mahkeme sonuçta iç hukukta yürürlükte bulunan yasayı
uygulamak zorunda kalacaktır.
Yeniden yargılama sonucu ulusal mahkemenin ilk kararında ısrar etmesi
durumunda, sonuçta ortaya çıkacak ikinci karara karşı yeniden AİHM’ye bireysel
başvuruda bulunulamaz. Gerçekten böyle bir başvurunun yapılması durumunda,
“başvurunun mahkeme tarafından daha önce incelenmemiş olması” (AİHS’in 35/2) koşulu
gereğince, ikinci başvuru kabul edilmezlik kararıyla karşılaşacaktır.
Belirtelim ki, AİHM kararlarının yargılamanın yenilenmesi sebebi olması yargı
bağımsızlığına aykırı değildir. Çünkü, yargılamanın yenilenmesinin amacı adaletin
sağlanmasıdır. Öte yandan mahkeme yine önceki kararı yönünde hüküm tesis edebilir.
Diğer taraftan, yargılamanın yenilenmesi sonucu AİHM kararına uyulmasına dair
kurul halinde verilen kararlara karşı temyiz yoluna gidilebilir 152.
halinde işlemin süresi içinde dava konusu edilebileceği belirtildiği halde, aynı dairece
verilen 13.4.1995 günlü ve E: 1994/3382, K: 1995/1690 sayılı bir başka kararda; iptal
kararının yerine getirilmesi için mevzuatımızda herhangi bir süre öngörülmediği, iptal
kararının, karar düzeltme veya yargılamanın yenilenmesi yolu ile kaldırılıncaya kadar
hüküm ifade edeceği, ne zaman olursa olsun idarece mutlaka uygulanması ve hukuka
aykırılığın giderilmesi gerektiği, dava açma süresine başlangıç olarak, yargı kararına göre
işlem tesis etmeyen veya eylemde bulunmayan idareye tazminat talebiyle yapılacak
başvurunun esas alınabileceği, isteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 7 nci maddesinde öngörülen sürede dava
açılması gerektiği esasının benimsendiği saptanmıştır…” DANIŞTAY İÇTİHADI
BİRLEŞTİRME GENEL KURULU, E.1996/2, K. 1997/2(http://www.kazanci.com.tr). Yine
benzer konuda bkz. HMUK md.450/I.
150
ONAR, 577 vd.
151
“…Önceki kararı kısmen veya tamamen değiştiren ikinci karara karşı yargılamanın
yenilenmesi yokluna gidilemez, şayet şartları varsa karar düzeltme yoluna gidilebilir…”
(http://www.kazanci.com.tr).
152
“…İdari yargılama usulü yasası`nın 35. Maddesi son fıkrası uyarınca yargılanmanın
yenilenmesi isteminin reddine ilişkin kararlar temyiz edilebilir…” D.12D., E. 1995/3169,
K. 1995/3237 (İstemin Reddine İlişkin Kararların Temyiz Edilebilmesi ),
GÖZÜBÜYÜK/DİNÇER, s. 949; GÖZÜBÜYÜK/TAN, 1097; ÇAĞLAYAN Ramazan,
İdari Yargıda Kanun Yolları (Kararlara Karşı Başvuru Yolları), Asil yayıncılık, 2. b.,
sh.130 vd.
247
Yargılamanın yenilenmesini gerektiren yola aynı yargılamanın yenilenmesi
nedeniyle ancak ve sadece bir kez başvurulabilir 153. Ancak ilk davadan farklı yargılamanın
yenilenmesi sebepleri varsa, diğer şartları da mevcutsa, yargılamanın yenilenmesi yolunun
işletilmesi bu müessesenin konuluş amacı ve adalet anlayışının bir gereği olmalıdır.
III- İDARİ YARGI KURULUŞLARI VE AİHM KARARLARINDAN
ÖRNEKLER
A- İDARİ YARGI VE AİHM
1- AİHM’NİN İDARİ YARGIYI İLGİLENDİREN KARARLARINA GENEL
BAKIŞ
AİHM’ce AİHS md.6’nın uygulanmasıyla ilgili olarak şu ana kadar kabul edilen
idari uyuşmazlıklara değinilecek olursa 154; idarenin sorumluluğuna ilişkin davalar (burada
mülkiyet hakkı ihlali sebebiyle devlete karşı tazminat istemleri söz konusudur), bir
bakanlığın düzenlemelerinin iptali, doktorların muayene ücretleri, bir mesleğin ifasının
yasaklanması, meslekten çıkarmalar, düzene aykırılıklar ve özellikle para cezası, inşaat
ruhsatları ve imar polisine ilişkin tedbirlerin iptali, esnaf faaliyetinin iptali, emeklilik
talepleri, hakeme gitme şartları, sosyal yardımlar ve bu arada işsizlik yardımı, trafik izni
gibi.
Henüz AİHS md.6’nın kapsamında değerlendirilmeyen ya da en azından kimi
olaylarda tartışmalı olan idari uyuşmazlıklara 155; askeri hizmetler, araştırma bursları, sınav
sonuçları, vatandaşlık başvurusu, mesleğin ifası kuralları, kamusal eğitimle ilgili yetki,
avukat ücretlerinin denetimi, adli yardım, sığınma usulü (istisnaları vardır), memur
hukukuna ilişkin kimi uyuşmazlıkları kamu hizmetlerine giriş (ancak istisnaları vardır),
imar ruhsatına üçüncü kişinin müdahalesi gibi durumlardan söz edilebilir. Savaş
mağdurlarının talepleri AİHS md.6 kapsamına girmemektedir.
AİHM, başvurucunun devletin genel çıkarlarını ilgilendiren veya egemenlik
yetkilerinden birini kullanan bir konumda bulunmadığı takdirde, sözleşmenin feshine
ilişkin başvuruları incelemektedir. Uyuşmazlığın malvarlığına ilişkin olması ölçütü geniş
bir takdir hakkı da yaratmaktadır. Çünkü memuriyete girişe, mesleğe veya görevin sona
erdirilmesine ilişkin kararlar daima bir akçeli sonuca da sahiptirler. Bu bakımdan tamamen
veya özü itibariyle malvarlığına ilişkin bir menfaat konusu ile diğerlerinin ayrımını yapmak
oldukça güçtür 156. Kamu personeli ile ilgili temel kararlardan birisi Fransa’ya karşı açılan
Pellegrin davasıdır. (AİHM Büyük Dairesinin 8.12.1999 tarihli kararı, 28541/95). Bu
davada Büyük Daire, devlet ile memuru arasındaki ilişkinin medeni hukuk ilişkisi
olmadığından bahisle, 6. madde kapsamında değerlendirilemeyeceğinden davanın reddine
karar vermiştir 157.
Genel olarak bkz. AZRAK Ali Ülkü, “Avrupa Topluluklarında İdari Yargının Genel
Esasları”, İst 1982, sh. 150 vd.; YILDIRIM Ramazan, “Türk İdari Yargısında Yargılamanın
Yenilenmesi”, Prof.Dr.Nuri Çelik’e Armağan, C.I., İst 2001, sh. 425.
154
FROWEIN/PEUKERT, 185 vd.; TEZCAN/ERDEM/SANCAKDAR, 252 vd.
155
FROWEIN/PEUKERT, 189 vd..
156
Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. SANCAKDAR Oğuz, Disiplin Yaptırımı Olarak
Devlet Memuriyetinden Çıkarma ve Yargısal denetimi, Ank 2001, sh. 353 vd.
157
Yine Neigel Davasında AİHM, başvurunun hem memuriyete giriş hem meslek ve hem
de mesleğin sona erdirilmesi konularına ilişkin olduğuna karar vererek istemin m.6/1
153
248
Francesco Lombardo davasında ise, maluliyet nedeniyle görevi değiştirilen bir
jandarmanın bunun hizmete dayalı hastalıktan kaynaklandığı kendisine memuriyete dayalı
öncelikli emeklilik hakkı verilmesi isteği ile ilgili başvurusunda Divan, başvuranların
isteminin memuriyete giriş veya kariyerle ilgili olmadığı, yalnızca bir memurun
memuriyetini dolaylı olarak sona erdirme konusuna ilişkin ve dolayısıyla mali konulara
ilişkin yasal bir hak istemi olduğu sonucuna vararak bu iddiaların medeni haklara ilişkin bir
özellik taşıdığı ve m.6/1’in ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Birçok diğer kararda da
uyuşmazlığın tamamen malvarlığına ilişkin bir hak olması halinde m.6/1’in ihlal edildiğine
karar verilmiştir. Aylığın ödenmesi konusunda Santa-İtalya, 2.9.1997 tarihli Karar veya
esas itibariyle malvarlığına ilişkin sayılacak Nicodemo, 2.9.1997 tarihli Karar ile idarenin
kamu gücünün doğrudan söz konusu olmadığı haller olarak örneğin Benkessiouer
Fransa’ya karşı, 24.4.1998 tarihli Karardan söz edilebilir.
Uyuşmazlığın malvarlığına ilişkin olması ölçütü geniş bir takdir hakkı yaratır. Zira
memuriyete girişe, mesleğe veya görevin sona erdirilmesine ilişkin karar daima bir akçeli
sonuca sahiptir. Bu bakımdan tamamen veya özü itibariyle malvarlığına ilişkin bir menfaat
konusu ile diğerlerinin ayrımını yapmak oldukça güçtür 158.
2- “ADİL YARGILANMA HAKKI ve İDARİ YARGI İLİŞKİSİ”
BAĞLAMINDA BAZI HUSUSLAR
Ülkemizde adil yargılanma hakkı “hak arama hürriyeti” içerisinde yer almıştır(AY
md.36/1). AİHS md.6 değişik yönleriyle, geniş kapsamlı bir şekilde düzenlenmiş 159 olup,
anlamında medeni hak nizası olmadığına karar vermiştir. (Eski) Divan, uyuşmazlığın
kısmen veya tamamen malvarlığına ilişkin olmadığına karar vermiştir. Divan’a göre;
Avrupa Konseyine üye pek çok ülke hukukunda memurlarla özel hukuka tabi ücretliler
arasında temel bir ayrım yapılmaktadır. Bu durum, AİHM içtihatlarını memurluğa girişe,
kariyere ve görevin sona erdirilmesine ilişkin konuların 6/1. maddenin uygulama alanı
dışında olduğu, sonucuna götürmüştür (Massa-İtalya’ya karşı 24.8.1993 tarihli, No.265-B,
sh.20).
158
Ayrıntılı bilgi için bkz. SANCAKDAR, 353 vd.
159
Madde hükmü şöyledir; Adil Yargılanma Hakkı: 1. Herkes gerek medeni hak ve
yükümlülükle ilgili nizalar gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar
konusunda karar verecek olan yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme
tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak
görülmesini isteme hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir; ancak demokratik
bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması
veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açık
oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar vereceği bazı özel durumlarda,
mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruşmalar dava süresince tamamen veya
kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir.
2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz
sayılır.
3. Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:
a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda,
anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;
b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak;
c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği avukatın yardımından
yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti
249
kapsamı AİHM’nin içtihatlarıyla sürekli genişletilmektedir 160. AİHM’ye yapılan
başvuruların büyük çoğunluğunda da yer alan adil yargılanma hakkının ihlali iddiaları
konusunda bizzat AİHM tarafından verilen kararlarda bu hakkın hukukun en temel kuralı
olduğu 161, maddenin dar yorumunun hükmün kapsam ve amacına uygun düşmediği
belirtilmiştir 162.
Adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakların başında; kanuni, bağımsız ve tarafsız
bir mahkeme önünde yargılanma, makul süre içinde yargılanma, aleni olarak yargılanma,
hakkaniyete uygun olarak yargılanma, adil yargılanma gelir.
Sözleşmeye taraf devletler, bu maddenin gereklerini yerine getirmek için, adli
sistemlerinin kendilerine özgü araçlarının seçiminde geniş bir takdir hakkına sahip olmakla
birlikte, adil yargılanma hakkının gereklerinin yerine getirilmesinde iç hukuklarında
öngörülen düzenlemelerin etkin olduğunu kanıtlamaları gerekir.
Adil yargılanmada sorgulanan husus kararın sonucundan ziyade yargılama süreci ve
adil yargılama koşullarının olup olmadığıdır.
gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın yardımından para ödemeksizin
yararlanabilmek;
d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia
tanıklarıyla aynı koşullar altında çağrılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek;
e) Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir
tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmak”. Adil yargılanma hakkında bilgi
için bkz.TEZCAN/ERDEM/SANCAKDAR, 303-374; GÖLCÜKLÜ A. Feyyaz, Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Göre Doğru Yargılama, AÜSBF İnsan Hakları Merkezi
Yayınları No:11; Mart-Haziran 1995; İNCEOĞLU Sibel,
İnsan Hakları Avrupa
Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, Kamu ve Özel Hukuk Alanlarında Ortak
Yargısal Hak ve İlkeler, İst 2002; Uluslar arası Af Örgütü (Amnesty International) Adil
Yargılanma Hakkı (Fair Trials Manual) (Çev.Tamer Fadıl Ahmet-Kaplan Erol), İst 1998;
Adil Yargılanma Hakkı, Global Hukuk Eğitimi Programları Direktörlüğü Yayın No: 4, İst
2004; MOLE Nuala/HARBY Catharina, Adil Yargılanma Hakkı, İnsan Hakları El
Kitapları, No:3, Ank 2005; ZABUNOĞLU Yahya, “Adil Yargılanma Hakkı ve İdari
Yargı”, Yargı Reformu 2000, Sempozyum, İzmir 2000, sh. 314 vd.; TEZCAN Durmuş
“Adil (Dürüst) Yargılanma Hakkının Uygulama Alanı Açısından İdarî Uyuşmazlıkların
Konumu”, Yıldız Han Yayla’ya Armağan, İst 2003, sh. 469 vd.; ÖZDEK Yasemin Avrupa
İnsan Hakları Hukuku ve Türkiye, Ank 2004, sh. 208 vd; YAVER Aktan Hamdi, Yargıtay
Uygulamasında Adil Yargılanma, Ank 2003; TANRIVER Süha, “Hukuk Yargısı (Medenî
Yargı) Bağlamında Adil Yargılanma Hakkı”, TBB Dergisi, S. 53, 2004, sh. 191 vd.;
ALİEFENDİOĞLU Yılmaz, “Adil Yargılanma Hakkı Etik (éthique) Açıdan Yargı
Bağımsızlığı ve Yansızlığı”, Özgürlükler Düzeni Olarak Anayasa (Verfassungs als
Freiheitsordnung), Fazıl Sağlam 65. Yaş Armağanı (Festschrift für Fazıl Sağlam zum 65.
Geburstag), Yayına Hazırlayanlar (Herausgegeben von Osman Can/Ülkü Azrak/Yavuz
Sabuncu/Otto Depenheuer/Michael Sachs), Ank 2006, sh. 9 vd.; CASTEROT-AMBROISE
Coraline, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. Maddesi”, İnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesi ve Adli Yargı, Ank 2004, sh. 320 vd.
160
GÖLCÜKLÜ Feyyaz-GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve
Uygulaması, 3.b., Ankara, 1998, No.492.
161
AİHM’in 26.4.1979 tarihli Sunday Times kararı, Seri:A, No.30, s.34, p.55.
162
AİHM’in 17.1.1970 tarihli Delcourt kararı, Seri:A, No.11, sh.14 vd, p.25.
250
a. Bir Yargı Yerine Başvuru Hakkı
AİHM, uyuşmazlığın ulusal düzeyde uygulanacak yasalarda hukuk veya idare
mahkemelerinden hangisi tarafından esastan sonuçlandırılacağı, davanın türü ve görüleceği
mahkeme konusunda bir değerlendirme yapmaktan kaçınmak 163 olup, hiçbir uyuşmazlığın
çözümsüz kalmaması esas alınmaktadır. Örneğin, ülkemiz uygulamasında Kabahatler
Kanunu bakımından adli veya idari yargının mı görevlendirildiği hususu tek başına
AİHM’yi ilgilendirmemektedir. Yargı yerleri arasında çıkabilecek olan olumlu veya
olumsuz görev uyuşmazlıklarını en kısa yoldan ve en etkili biçimde çözme ilgili devletin
sorumluluğunda olan bir husustur. Bu nedenle bir mahkemeye başvuru hakkı niteliği gereği
devletlerce yer ve zamana göre değişen gereksinimlere uygun olarak düzenlenmelidir 164.
Mahkemeye başvurma hakkının bazı koşul ve sürelere bağlamasına dair, bu sınırlamalar,
hakkın kullanılmasını fiilen ortadan kaldırmadığı sürece “bir yargı yerine başvurma hakkı”nın
ihlalini oluşturmaz. İç hukuk, mahkemeye başvuru hakkını, örneğin sürelere uyulması ve belirli
formalitelerin yerine getirilmesi koşuluna bağlı tutabilir; dava yeteneği için özel kurallar
öngörebilir; davada temsil zorunluluğu getirebilir; yargılama masrafı ve bunun önceden
ödenmesi zorunluluğuna yer verebilir 165. Sözleşmeci devletler bu konuda belirli bir takdir
marjına sahip olmakla birlikte, buna ilişkin karar, AİHM tarafından, Sözleşme ile bağdaşır olup
olmadığı yönünden incelenmektedir.
Bu husus yargı yerine erişim güvencesini de içermektedir. AİHM’ye yapılan Golder
başvurusunda 166 bir mahkum, cezaevinde karıştığı iddia edilen bir olayla ilgili olarak,
cezaevi görevlisine karşı dava açabilmek için idareden izin istemiştir. Bu isteğin
reddedilmesi ve bir avukata danışabilme imkanından yoksun bırakılması nedeniyle AİHS
md.6’nın ihlali sonucuna varılmıştır.
AİHM’ye göre, etkin bir şekilde mahkemeye başvurma hakkını ortadan kaldıran
bazı durumlar şunlardır; idari bir işlem veya karara karşı yargıya başvurabilme olanağının
bulunmaması, idari eyleme karşı etkili bir yargı yolunun mevcut olmaması, idari para
cezaları ile ilgili itiraz veya temyiz yolunun mevcut olmaması, adli yardım talebinin
reddine ilişkin karara karşı yargıya başvurabilme olanağının bulunmaması 167 gibi.
Birden çok ilgiliye yönelik işlemlerin bir kısmı bakımından bunların ilgililere tek tek
duyurulması yerine, genel duyurularla yetinilmesi adil yargılanma hakkının ihlalini
oluşturabilir. Örneğin imar planları 168, ülkemizdeki belli taşınmazların sit kapsamına
alınması gibi hallerde durumun ilgililere bildirilmesi gerekir. De Geoufttre De
Benetico Capella Paolini/San Marino Kararı, 2004.
AİHM’in İngiltere’ye karşı 22.10.1996 tarihli Stubbings ve diğerleri kararı (22083/93,
22095/93), s.55 (Recueil 1996-IV).
165
AİHM’in 10.5.2001 tarihli İngiltere’ye karşı Z. ve diğerleri kararı (Recueil 2001-V) .
166
Golder c. Royaume-Uni-18 (21.02.75).
167
AİHM, Boden davasında (27.10.1987 tarih ve 10930/84 sayılı karar), İsveç ulusal
mevzuatının, kamulaştırma kararlarına karşı yargıya başvurabilme olanağının
sınırlandırmış olmasını, altıncı maddenin ihlali olarak değerlendirmiştir (ÇİFTÇİ Erhan,
“Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığı Altında Adil Yargılama İlkesi ve
İdari Yargı”, DD., S. 106).
168
Ülkemizde idari işlemlerin maddi sınıfında bu işlemler öğretide ağır basan görüşe ve
Danıştay içtihatlarına göre, düzenleyici idari işlem olarak kabul edilmektedir. Bu konuda
bkz. SANCAKDAR Oğuz, Belediyenin İmar Plânını Yapması-Değiştirmesi ve İptal
Davası, Ank 1996, sh. 58 vd.
163
164
251
Pradelle/Fransa başvurusuna konu olayda 169 başvurucunun, taşınmazının da içinde
bulunduğu alan Çevre Bakanlığı tarafından “Doğal Güzellik Alanı” ilan edilmiş, Çevre
Bakanlığı işlemlerin başladığını ve bir itiraz olacaksa ilgili yerlere başvurulması gerektiğini
belirtmiş, tahsisi işlemi 04.07.1983 tarihli Bakanlık Kararnamesi ile yürürlüğe girmiş,
Kararnamenin bir kısmı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Başvurucu Resmi Gazete’deki
yayın tarihine göre altmış günlük dava açma süresini geçirdiği gerekçesiyle davası
reddedilmiştir. AİHM, işlemlerin başladığının taşınmaz sahiplerine yazılı olarak
bildirilmesi yanında, işlemlerin olumlu ya da olumsuz sonuçlarının da bildirilmesi
gerektiği, başvuranların aylarca hatta yıllarca Resmi Gazete’yi izlemek zorunda
kalmamaları gerektiği, başvurucunun pratik ve etkili biçimde Danıştay’a başvurma
imkanının kaldırılmasının AİHS md.6’nın ihlali olduğu sonucuna varmıştır.
Etkin başvuru hakkı konusunda AİHM, idare kurullarının hiyerarşik olarak bir
valiye bağlı memurlardan oluşmaları ve soruşturmanın güvenlik güçleriyle bağlantılı bir üst
düzey görevli tarafından yürütülmesinin, Türkiye’nin güneydoğusundaki bağımsız bir
soruşturma yapabilmelerine ilişkin ciddi kuşkular oluşturduğunu belirtmiştir 170. Memur
yargılanmasında il/ilçe yönetim kurullarına ait olan bu yetkinin daha sonra kaldırılarak
vali/kaymakama verilmesi sorunun niteliksel boyutunu değiştirmemiştir.
Konu ülkemizde yasama kısıntısı oluşturan işlemler bakımından da önemlidir.
Kısıntı oluşturan düzenlemelerin çoğu bizzat anayasadan kaynaklanmaktadır. Normlar
hiyerarşisinde anayasanın altında yer aldığından konu bizatihi anayasa değişikliğini gerekli
kılabilecektir. Ancak bunlar içerisindeki YAŞ kararları askeri disiplinle ilgili olduğu için
AİHS gerekçesiyle bu yönde bir değişiklik zorunluluğundan söz edilemeyecektir.
Belirtelim ki, pek çok Yüksek Askeri Şura kararına ilişkin olarak Türkiye’ye karşı yapılan
başvurularda da uyuşmazlığın 6. madde kapsamına giren uyuşmazlık türü olmadığından
bahisle kabul edilmezlik kararı verilmiştir 171. Kalaç/Türkiye kararında 172, Divan, askeri
disiplinin gereklerine uygun olarak, tarikatlara girme gibi davranışların yasaklanabileceğini,
bu konuda dini inanç özgürlüğüne bazı sınırlamalar getirilebileceğini kabul etmiştir. Söz
konusu kararda Divan, din özgürlüğü konusunda asker kişilerin tabi olduğu kuralların diğer
kişilerden farklı olabileceğini kabul ederek, Komisyonun aksine davayı reddetmiştir.
AİHM, 11.9.2001 tarihli Tepeli ve diğerleri kararında da askerlerin, askeri yaşam
gereği sınırlamalar içinde kalmak kaydıyla dini vecibelerini yerine getirebilecekleri,
169
De Geouffre de la Pradelle c. France-253-B- (16.12.92).
Güleç–Türkiye,no.21593/93, § 80, Reports 1998-IV; yukarıda anılan Yöyler ve İpek,
sırasıyla §§ 93 ve 207.
171
Söz konusu 16 davayı açan kişiler, Yüksek Askeri Şura tarafından yargı yolu kapalı
olmak üzere görevlerine kesin olarak son verilen bazı subay ve astsubaylardan
oluşmaktadır. Örneğin 1. Daire’nin subay ve astsubaylardan oluşan 4.7.2000 tarihli 16
davada verilen kabul edilmezlik kararı gibi, benzer başvurular hakkında Batur (38604/97);
Erbek (38923/97); Duran ve diğerleri (38925/97); Toraman (39830/98); Ozden (40276/98);
Gökden ve Karacol (40535/98); Kaplan ve diğerleri (40536/98); Gümüşalan (40688/98);
Doğan (40689/98); Durgun (40751/98); Erez (40752/98); Denden ve diğerleri (40754/98);
Yıldırım (40800/98); Gülgönül (40806/98); Abul (40807/98); Dere (43916/98).
172
Tarikat mensubu olduğundan bahisle Yüksek Askeri Şura kararıyla ordudan ihraç edilen
askeri hakim Kalaç kararında ise, Komisyon 9. maddenin ihlal edildiği yönünde karar verip
rapor hazırlamasına karşılık, AİHM Türkiye’de yargı yolu kapalı olan bu kararla ilgili
olarak ordunun kendine özgü bir disiplini olması nedeniyle alınan kararın, 9. maddeye
aykırı olmadığına karar vermiştir (Kalaç c. Turquie-Rec.1997-IV, fasc. 41 (01.07.97)).
170
252
Yüksek Askeri Şura kararının, başvurucuların dini inanç ve kanaatlerine, eşlerinin İslami
başörtüsü taşımaları ya da dini vecibelerini ne şekilde yerine getirdikleri hususuna değil,
davranış ve tutumlarının askeri disipline ve laiklik ilkesine aykırılık oluşturmasına
dayanması nedeniyle başvurucuların re’sen emekliliğe sevk edilmelerinin AİHS md.9 ile
güvence altına alınan hakka bir müdahale oluşturmadığı sonucuna varmıştır.
Yasama kısıntısı oluşturan bir başka husus yargı yolu kapalı olan uyarma ve kınama
şeklindeki disiplin yaptırımlarıdır 173. İdari yargı yerleri, AİHM kararları bağlamında adil
yargılanma hakkının geniş yorumu ve hak arama özgürlüğüne verilen anlam kapsamında,
son kararlarında bu tür cezalara karşı yargı yolunu açma eğilimindedir. Öte yandan, yargı
yolu kapalı olan disiplin cezasının gerekçelerini memur, konunun mesleki onurunu da
etkileyebilmesi bakımından BEHK çerçevesinde öğrenebilir. Bu durumda yapılan başvuru
dava açma süresini durdurur. Öte yandan yargı yolu kapalı disiplin cezaları ile bağlantılı,
örneğin olumsuz sicil gibi, diğer bir işlem aleyhine açılan davada idari yargı yerinin, yargı
yolu kapalı disiplin cezasının hukuka uygun olup olmadığını gerekçe yönüyle incelemesine
Devlet Memurları Kanunundaki manevî nitelikli disiplin yaptırımları uyarma ve kınama
olup, uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi
dışında bırakılamaz (AY md.129/3). Uyarmanın resmi olması durumunda disiplin
yaptırımından söz edilir ve ancak resmi uyarma memurun siciline geçer. Yaptırım tehdidi
içerdiği takdirde uyarıcı işlemler iptal davasına konu oluşturabilirler. Sözgelimi Fransız
Danıştayı’nın (Conseil d’Etat) “Rouleau” kararında “davacının barodan istifa etmediği
takdirde Disiplin Kurulu’na sevkedileceği” yolundaki Baro Başkanlığı işleminin yaptırım
tehdidi taşıyıp, zorlayıcı bir etki yaratır nitelikte olduğu tespit edilmiştir (ERKUT, 146.).
Türk Danıştay’ı, İdare Hukukunun bir içtihat hukuku olduğunu gösteren önemli bir karar
vermiştir. Bu kararda; Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin tümü için
geçerli olan temel sınırlama biçimlerinin tek tek sayıldığını, yine Anayasa'da belirtilen özel
sebeplere dayanarak da temel hak ve hürriyetlerin sınırlanabileceğini, fakat niteliği ne
olursa olsun sınırlamanın ancak kanunla getirilebileceğini; Anayasa'nın 129. maddesindeki
uyarma ve kınama cezası ile ilgili olanlar dışında disiplin kararlarının, yargı denetimi
dışında bırakılamayacağına ilişkin hükmün hak arama hürriyetine özel bir sınırlama
getirdiğini, fakat bu sınırlamanın ancak yasama organı tarafından yapılabileceğini,
düzenleyici tasarrufla (Yönetmelikle) böyle bir sınırlama getirilmesinin Anayasa'nın 13.
maddesine göre mümkün olmadığını; öte yandan, yine Anayasa'nın 130. maddesinde
yükseköğretimle ilgili hususların kanun ile düzenlenmesi gerektiği belirtilirken, bunlar
arasında disiplin ve ceza işlerinin de sayıldığını, buna uygun olarak yürürlükte bulunan
Yükseköğretim Kanunu'nun 53.maddesinin, (b) bendinin, öğretim elemanlarının disiplin
işlemlerinin devlet memurlarına uygulanan usul ve esaslara göre Yükseköğretim
Kurulu'nca düzenleneceğini belirttiğini ve aynı kanunda bu düzenlemenin yönetmelikle
yapılmasının hükme bağlandığını, burada idareye tanınan yetkinin dava açma hakkını
kısıtlamak amacıyla kullanılamayacağını, zira bu hükümle disiplin cezaları hakkında devlet
memurlarına uygulanan usul ve esaslarla paralellik kurulmasının amaçlandığını ve idarî
yargı yoluna başvurma hakkının engellenmediğini, sözkonusu yönetmelikte ancak kanunla
getirilebilecek bir sınırlamaya yer verildiğini, bu nedenle sözkonusu yönetmeliğin 48/3.
maddesinin iptaline karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir. Diğer taraftan kınama cezasına
ilişkin, işlemin idarece kaldırılması ve işlemin konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine
yer olmadığı sonucuna varmıştır (Danıştay, l0.D., E.l985/l69; K.l986/3l, (DD., S.64-65,
s.4l0).
173
253
hukuki engel bulunmamaktadır. Olması gereken bakımından bu tür işlemlere karşı yargı
yolunu açan yasal düzenleme yapmaktır.
Kamu Emekçileri Sendikaları Konfederasyonu’na (KESK) bağlı Yapı-Yol Sen üyesi
için Erhan Karaçay’ın maaş protestosu eylemi nedeniyle “uyarma” cezası alması üzerine
2003'te AİHM'de açtığı bir avro’luk sembolik tazminat davasını başvurucu lehine
sonuçlanmış ve ihlal kararı verilmiştir 174. Bu karar, bir yandan bu cezalara karşı yargıya
başvurunun önünü açarken, sendikal eylemlerin disiplin cezasına konu edilmesinin
örgütlenme hakkını ihlal ettiği sonucunu da doğurmuştur. Bu durum tüm devlet
memurlarına, herhangi bir nedenle aldıkları uyarma ve kınama şeklindeki disiplin
yaptırımları için idari yargıya gitme yolunu açmaktadır.
Hukuk devleti ilkesinin uygulamaya tam olarak yansıması bakımından HSYK
kararlarına karşı yargı yolu bir an önce açılmalıdır. İşlem hukuka uygunsa zaten idari yargı
yeri davayı reddedecektir. Yargı kararına güvenilme zorunluluğu vardır.
b) İdari Yargı Bağlamında Mahkemelerin Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı
AİHM sıkça bağımsızlık ve tarafsızlığı birlikte değerlendirmekte olup, bağımsız
mahkeme için gerekli koşullardan 175 ilki; mahkemenin kanunla kurulması, görev ve
yetkilerinin kanunla belirlenmesidir. Mahkeme kararlarının bağlayıcı ve uygulanmak
zorunda olması koşulu, mahkemenin, yürütme organından ve davanın taraflarından
bağımsız olması, tarafların telkin ve tavsiyelerinin etkisi altında kalmaması, üyelerinin
atanma yöntemleri, görev süreleri 176, dış baskılara karşı garantilerinin varlığı, kurumun
bağımsız bir görünüme sahip olup olmadığı 177 bağımsızlık açısından aranan ölçütler
arasındadır.
Nitelikli
üyelerin
bulunması
bağımsızlık
konusundaki
güçlü
göstergelerdendir 178.
Öte yandan bir mahkemenin üyelerinin yürütme tarafından atanıyor olması tek
başına AİHS’nin ihlali değildir. AİHM, mahkeme kavramını özerk(otonom) yorumla
belirlemekte olup, bazı disiplin kurulları ve uzmanlık kurulları da mahkeme kavramına
174
http://www.polis.web.tr/article_view.php?aid=8168;http://www.radikal.com.tr/haber.php
?haberno=217092.
175
Bkz. ÜNAL Şeref, Anayasa Hukuku Açısından Mahkemelerin Bağımsızlığı ve
Hakimlik Teminatı (Türk yargı sistemi üzerinde karşılaştırmalı hukuk açısından bir
inceleme), T.B.M.M. Kültür Sanat Yayınları Yayın No: 65, Ank 1994.
176
Eğer mahkemenin üyeleri sabit bir süre için atanıyorsa bu da bağımsızlık garantisi
olarak algılanmaktadır. Le Compte, Van Leuven et De Meyere c. Belgique-43(23.6.81).
177
Belilos kararında, kimi küçük suçlarda hakim sıfatıyla hüküm veren “Polis Kurulu” tek
bir kişiden oluşmaktaydı ve her ne kadar emirlere tabi olmayıp, yemin ile göreve gelse,
görevinden alınamasa bile bu kişi sonradan emniyetteki görevine dönebilmekteydi. Bu
durum mahkemenin yaratması gereken “güvenilirlilik” hissini zedeler bulunmuştur. Bkz.
Belilos c. Suisse-132 (29.4.88).
178
Campbell et Fell c. Royaume-Uni-80 (28.6.84).
254
dahildir 179. Örneğin Sramek/Avusturya davasında “Taşınmaz Muameleler Kurulu” iç
hukukta idari kurul olarak görülmesine rağmen, AİHM tarafından bir mahkeme olarak
görülmüştür 180. Mahkeme, adli olmayan hiçbir organ tarafından değiştirilemeyecek
bağlayıcılıkta karar verme yetkisine sahip olmalıdır. Divan-ı Harp ve diğer askeri disiplin
kurumları bu bağlamda AİHS md.6’yı ihlal eder nitelikte bulunmuştur 181.
Tarafsızlık konusunda mahkemenin kamuya yeterli bir güven vermesi (objektif
tarafsızlık) ve hakimlerin önyargılı olmamalarına (subjektif tarafsızlık) önem verilmektedir.
Çifte rollü mahkemeler bağlamında, Danıştay’ın hem idari görüş bildirmesi, hem de
yargılama organı olarak görev yapması bir sorun gibi gözükse de, bunların farklı
dairelerden oluşması nedeniyle bu noktada bir sorunun bulunmadığı söylenebilir.
Konuya ilişkin birkaç örnek karar vermek gerekirse; Beaumartin/Fransa
kararında 182, 03.08.1974 tarihinde Fas Hükümeti ile Fransız Hükümeti arasında, Fas’taki
Fransız vatandaşlarının mal varlıklarının millileştirilmesi konularını içeren bir protokol
imzalanmıştır. Anlaşma kapsamındaki haklarını alamadığını ileri süren bir Fransız
vatandaşı, idare mahkemesinde Fransa Dışişleri Bakanlığı’na karşı dava açmış, dava görev
yönünden Fransız Danıştay’ına (Conseil d’Etat) gönderilmiştir. Danıştay, anlamı yeterince
açıklık taşımayan Protokolü yorumlama yetkisinin Fransa Dışişleri Bakanlığı’na ait olduğu
gerekçesiyle anılan idareden görüş istemiştir. Gelen yanıta göre başvurucunun davasını
reddetmiştir. Danıştay gerekçesinde “…Dışişleri Bakanlığı tarafından yapılan yorum
Danıştay’ı bağlayıcı olup, Danıştay, bu yorumdan yalnız hukuksal sonuçlar çıkarabilir”
demiştir. AİHM, Conseil d’Etat’nın bu yaklaşımını bağımsız ve tarafsız mahkeme
kavramıyla bağdaşmaz bulmuştur.
Sramek/Avusturya davasında 183, tarım ve orman arazileri ile ilgili uyuşmazlıkları
çözmek için kurulan ve yargısal işleve sahip olan kurulun üyeleri arasında bulunan,
davaya taraf olan idareden atanan ve aynı zamanda Kurulun raportörlüğünü yapan
memurun, mahkemenin tarafsızlığı ve bağımsızlığı hakkında, davacı açısından şüpheler
doğurabileceği; zira, davalı idare temsilcisinin, yerel idare teşkilatı içinde, raportör üye
olarak görev yapan memurun hiyerarşik olarak amiri konumunda bulunduğu, bu durumun
mahkemeye olan güven duygusunu sarsabileceği gerekçesiyle, adil yargılanma hakkının
ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. AİHM, bu davada, raportör üyenin bağımsızlığı
konusunda, davacıda şüphe oluşmasını ihlal açısından yeterli görmüş, raportör üyenin
idarenin temsilcisinden etkilendiğine dair herhangi bir kanıt veya belirti bulunmadığı
yolundaki itirazları dikkate almamıştır.
Van de Hurk davasında 184, davacı, davalı idare tarafından uygulanmayan
mahkeme kararının bağlayıcılığının olmadığı ve bu durumun bağımsız mahkeme ilkesi
ile bağdaşmadığı iddiasıyla AİHM’ne başvurmuştur. AİHM, tarımsal konulardaki
uyuşmazlıkları çözmekle görevli mahkeme kararlarının Hollanda Tarım ve Balıkçılık
Bakanlığı tarafından, kısmen uygulanmasını veya hiç uygulanmamasını, mahkeme
kararının bağlayıcı olması özelliğiyle bağdaşmadığı gerekçesiyle AİHS md.6’ya aykırı
bularak ihlal kararı vermiştir.
Oysa iç hukukumuzda yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce
kullanılacağı ifade edilmiştir (AY md.9, 138).
180
Sramek c. Autriche-84(22.10.84).
181
MOLE/HARBY, 28; Campbell et Fell c. Royaume-Uni-80 (28.6.84).
182
Beumartin c. France-296-B (24.11.94).
183
Sramek c. Autriche-84(22.10.84).
184
Van de Hurk c. Pays-Bass-288 (19.4.94).
179
255
Prokola davasında 185 AİHM, Lüksemburg Danıştay’ının hükümete bazı idari
konularda görüş bildiren dairesinde görevli yargıçların, aynı konu ile ilgili bir
uyuşmazlığı inceleyen kurulda yargılamaya katılmalarını, daha önce verdikleri idari görüş
nedeniyle, davacıda tereddütler oluşturabileceğini, bu durumun, mahkemenin tarafsızlığı
ilkesiyle bağdaşmayacağı gerekçesiyle AİHS md.6’ya aykırı bularak ihlal kararı vermiştir.
Yargı bağımsızlığı ve askeri hakimler 186 konusunda Hakan Önen-Türkiye
Davasına(32860/96) Genelkurmay Askeri Mahkemesinin bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusu
incelenmiştir 187. Genelkurmay Askeri Mahkemesinin bağımsızlığı ve tarafsızlığı hakkında
Hükümet, askeri alanda uzman hakimlerin gereksinimlerinden dolayı askeri mahkemelerin
kurulduğunu, bağımsız ve tarafsızlıkları ve oluşum esaslarının Anayasa tarafından güvence
altına alındığını belirtmiştir 188.
AİHM, bir mahkemenin bağımsız olup olmadıkını tespit etmek için mahkemenin
üyelerinin atama biçimini ve sürelerini dikkate alarak, dış baskılarına karşı öngörülen
güvencelerin mevcudiyetini 189 de inceledikten sonra askeri hakimlerin atama şekilleri ve
185
Procola c. Luxembourg-326 (28.9.95).
Bu konuda yine bkz. Çalışmamızın “Askeri İdari Yargı ve AİHM “ kısmı.
187
İç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle mevcut başvurunun oy birliği ile
reddedildiği bir diğer karar ise şöyledir; başvuran askerlik hizmetini yedek subay adayı
olarak yaptığı sırada, başvuran, Muhabere Okulu Bölük komutanı olan yüzbaşı V.P ile
tartışmaya girmiş ve l gün, 3 gün ve 10 gün oda hapsi olmak üzere disiplin cezaları
almıştır.11 Ekim 1994 tarihinde, başvuranın bölük içinde siyasi düşüncelerini ortaya
koymasından dolayı rahatsız olan 11 yedek subay adayı Bölük Komutanına suç
duyurusunda bulunmuşlardır(...). 21 Aralık 1994 tarihinde, 4. Kolordu Askeri Mahkemesi,
davanın Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin görev alanına girdiği gerekçesiyle
görevsizlik kararı vermiştir. 23 Aralık 1994 tarihinde, başvuran Milli Savunma Bakanlığının
kararı ile askerlik görevinden men edilmiştir (...) 22 Şubat 1995 tarihinde, askeri mahkeme
dava dosyasının Genelkurmay Askeri Mahkemesine sevk edilmesine ve başvuranın serbest
bırakılmasına karar vermiştir. Genelkurmay Askeri Mahkemesi, TCK'nın 153§1 maddesi
uyarınca askeri kanunlara karşı itaatsizliğe veya yeminlerini bozmaya veya askeri inzibat
vazifelerini veya askerlik sanatlarına dahil vazifelerini ihlale teşvik ettiği gerekçesiyle
başvuranı suçlu bularak iki yıl iki ay hapis cezasına ve 260.000 TL para cezasına mahkum
etmiştir. Genelkurmay Askeri Mahkemesi, başvuranın tutuklandığı 31/10/1994 tarihinden
22/02/1995 tarihine kadar 113 günlük tutukluluk döneminin genel hapis cezasından
düşürülmesine karar vermiştir.
188
357 Sayılı Kanun uyarınca askeri hakimlerin, sivil hakimlerin sahip oldukları benzer
formasyonları taşıdıklarını iddia etmiştir. Bununla birlikte, atama, maaş ve emekliliğe ilişkin
sivil hakimlere kanunlarca tanınan haklar, askeri hakimleri de kapsamaktadır. Ayrıca,
Hükümet, TCK'nin 112. maddesinin, askeri mahkemeleri etkilemek isteyenlere ağır
cezalar öngördüğünü belirtmiştir, İkinci aşamada, Hükümet, askeri mahkemenin bünyesinde
görev alan asker kökenli hakim hakkında, askeri suçla itham edilen askerlerin haklarının
korunması amacıyla askeri tecrübeye sahip ve alanında uzman olan askeri hakime ihtiyaç
olunduğunu belirtmiştir. Benzer yönde bkz. Bryan-İngiltere (22 Kasım 1995 tarihli karar, §
37), Pullar-İngiltere (10 Haziran 1996 tarihli karar, § 30) ve Findlay-İngiltere (25 Şubat 1997.
189
23 Haziran 1981 tarihli Le Compte, Van Leuven ve De Meyre-Belçika kararı, § 55, 28
Haziran 1984 tarihli Campbell ve Fell-ingiltere kararı, § 78.
186
256
görevleri süresince sağlanan güvencelerin, AİHS'nin 6 § l maddesi uyarınca herhangi bir
ihlale neden olmadığı yönünde karar vermiştir 190.
AİHM, -halen kaldırılmış olan- Devlet Güvenlik Mahkemelerinin durumunu da
incelemiştir. Devlet Güvenlik Mahkemeleri’nde görev yapan askeri hakimlerin
statüleriyle ilgili belirli bazı yönlerin, bu hakimlerin yürütmeden bağımsızlıklarını
şüpheli kıldığını ifade etmiştir 191. Özellikle askeri yargıcın sivil hakimle
değiştirilmesinin öncesi ve sonrasında yapılan adli işlemlerin her birinin önemini
gözönüne alarak, bu davada askeri yargıcın iştirak ettiği işlemlerin hiçbirisinin, askeri
yargıcın gitmesinin ardından acilen yenilenmeyi gerektirmediği sonucuna
varmıştır 192. AİHM, davanın özel koşulları sebebiyle dava sona ermeden askeri
yargıcın sivil hakimle değiştirilmesinin, başvuranların davayı gören mahkemenin
bağımsızlığı ve tarafsızlığıyla ilgili endişeleri ortadan kaldırdığı sonucuna varmıştır 193.
Bu bağlamda, AİHS md.6’nın ihlali iddiasını reddetmiştir 194.
Mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda Sıkıyönetim Mahkemelerinin
durumu da AİHM’ce değerlendirilmiştir. Bu bağlamda örneğin Arap Yalgın ve DiğerleriTürkiye Davasında (Başvuru No: 33370/96, 25.09.2001), başvurucular, tarafsız ve bağımsız
olmayan Ankara Sıkıyönetim Mahkemesi tarafından yargılandığı için adil yargılanma
haklarının ihlal edildiğini iddiası bulunmuşlardır 195. Hükûmetin, AİHM’nin yargı yetkisini
25 Mayıs 2000 tarihli Yavuz ve diğerleri-Türkiye kararı
Incal–Türkiye, § 68 ve Çıraklar – Türkiye, § 39; Öcalan – Türkiye davası.
192
Ceylan–Türkiye, 68953/01.
193
Yılmaz–Türkiye, 62230/00.
194
Başvuru No. 70084/01 ve 70085/01, 19 Eylül 2006.
195
19 Temmuz 1989 tarihinde, iki sivil bir askeri yargıçla bir subaydan oluşan Sıkıyönetim
Mahkemesi, başvuranları Dev-Yol üyesi oldukları için suçlu bulmuştur. Olayda
uygulanacak mevzuat; Sıkıyönetim Kanunu (13 Mayıs 1971 tarih ve 1402 sayılı Kanun),
Madde 11/1, "Milli Savunma Bakanlığınca lüzum görülen yerlerde yeteri kadar askeri
mahkeme kurulur...", Madde 11/4, "Bu mahkemelere atanacak adli müşavir, askeri hakim
ve askeri savcılar Genelkurmay Başkanlığı Personel Başkanı, Adli Müşaviri ile
atanacakların mensup olduğu kuvvet komutanlığının Personel Başkanı ile Adli Müşaviri ve
Milli Savunma Bakanlığı Askeri Adalet İşleri Başkanından oluşan kurul tarafından tesbit
edilecek adaylar arasından Genelkurmay Başkanının görüşü alınarak usulüne göre atanır.",
Madde 11/6 "Sıkıyönetim Askeri Mahkemelerine yeteri kadar subay üye Genelkurmay
Başkanının teklifi üzerine askeri hakim subayların tayini usulüne göre atanır."
Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu (26 Ekim 1963 Tarih
ve 353 Sayılı Kanun), Madde 4, "Askeri mahkemelerin, subay üyeleri ile yedekleri,
nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amiri tarafından her yılın
Aralık ayında o mahkemenin yetkisine giren birlik ve kurum mensupları arasından bir yıl
süre ile değiştirilmemek üzere seçilir."
Askeri Hakimler Kanunu (26 Ekim 1963 tarih ve 357 sayılı Kanun), Madde 12
"Askeri hakim subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi yapmalarını
temin edecek yeterlilikleri sicil ile saptanır." A) Sicil belgeleri; general-amiral sicil belgesi,
Subay (asteğmen-albay) sicil belgesi ve mesleki sicil belgesi olmak üzere üç çeşittir... B)
Subay sicil belgesini düzenlemeye ve sicil vermeye yetkili idari sicil üstleri: Birinci sicil
üstü: Sicili düzenlenecek askeri hakim subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri
mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amiri. İkinci sicil üstü: Kuruluş bağlantısına
göre birinci sicil üstünün bir üst görev yerinde bulunan komutan veya amir durumundaki
190
191
257
kabul ettiği 22.01.1990'dan itibaren sorumluluğunun başladığı iddiası hakkında AİHM,
mahkemenin yetkisini, bu tarihten itibaren meydana gelen olay ve olgularla sınırlandırmak
amacıyla öne sürülemeyeceğini belirtmiştir 196.
AİHM’ye göre, askeri yargıçlar yürütmenin emrindeki orduya tabidirler.
Yine askeri hakimler, askeri disiplin ve sicil değerlendirmesine tabidirler. Dolayısıyla,
terfi etmek için hem idari hem de yargısal üstlerinin olumlu sicil notuna ihtiyaç
duymaktadırlar. Son olarak, atanmalarıyla ilgili kararlar, idari makamlar ve ordu
tarafından alınmaktadır. Sıkıyönetim Mahkemesi heyetinde bulunan subay üye
konusunda ise, Mahkeme, bu üyenin, ilgili sıkıyönetim ve/veya kolordu komutanının
emir komutası altında olduğunu gözlemlemekt edir. Subay üye hiçbir şekilde bu
makamlardan bağımsız değildir. Bununla birlikte, Mahkeme'nin görevi, bu tür
mahkemelerin bir Sözleşmeci Devlet'te kurulmasının gerekli olup olmadığını in
abstracto olarak belirlemek ya da ilgili uygulamayı gözden geçirmek değil, fakat bu
mahkemelerden herhangi birinin işleyişinin başvuranların adil yargılanma hakkının
ihlalini teşkil edip etmediğini belirlemektir. Bu bağlamda Mahkeme, bu davada
olduğu gibi, bir mahkemenin üyeleri arasında, görevleri ve hizmet organizasyonları
bakımından, taraflardan birinin hiyerarşisine tabi üyelerin bulunması durumunda,
sanık şahısların bu üyelerin bağımsızlığına ilişkin makul şüpheler besleyebileceğini
düşünmektedir. Bu tür bir durum demokratik bir toplumda uyanması gereken güveni
etkileyecektir. Ayrıca, Mahkeme, bir sivilin, kısmen de olsa, silahlı kuvvetler
mensuplarından oluşan bir mahkemenin önüne çıkarılmak zorunda bırakılmasına
büyük önem atfetmektedir. Öne sürülenler ışığında, Mahkeme, Devlet'in anayasal
düzenini yıkmaya çalışmak suçlamasıyla Sıkıyönetim Mahkemesi'nde yargılanan
başvuranların, iki askeri yargıç ve sıkıyönetim komutanına bağlı bir subay üyenin
içinde bulunduğu bir heyet tarafından yargılanmasından dolayı haklı bir endişeye
sahip olabileceğini düşünmektedir. Bağımsızlıkları ve tarafsızlıklarıyla ilgili herhangi
bir şüphenin sözkonusu olmayan iki sivil yargıcın da anılan mahkeme heyetinde
bulunması bu bağlamda herhangi bir değişiklik oluşturmamaktadır. Sonuç:
Sözleşme'nin 6/1 hükmü ihlal edilmiştir 197.
subay. Üçüncü sicil üstü: Kuruluş bağlantısına göre ikinci sicil üstünün bir üst görev
yerinde bulunan komutan veya amir durumundaki subay. Madde 29, "Askeri Hakim
subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından, savunmaları aldırılarak, aşağıda
açıklanan disiplin cezaları verilebilir: -Yazılı uyarı; -Kınama(...)”. Yine bkz.
Kızılöz/Türkiye Davası (Başvuru No: 32962/96, 25.09.2001).
196
Yine bkz.Cankoçak-Türkiye, başvuru no. 25182/94 ve 26956/95, § 26; 8 Aralık 1994
tarihli Mitap ve Müftüoğlu-Türkiye kararı; 25 Şubat 1997 tarihli Findlay-İngiltere Kararı,
Raporlar 1997-I, s.281, § 73.
197
Yargıç Gölcüklü’nün Kısmi Muhalefet Şerhi şöyledir: “Mahkeme huzurunda,
Türkiye'deki sıkıyönetim mahkemelerinin bağımsızlığı ve tarafsızlığı sorununun tartışıldığı
bu davada (Sözleşmenin 6/1 Maddesi), oyumu bir ihlal olmadığı yönünde kullandım çünkü,
çoğunluk kararının mantıksal sonucu yargısal sistemdeki her tür askeri mahkemenin
yasaklanması olacaktır. Gerekçelerim aşağıdaki gibidir.
1. Bu davada çoğunluğun başlangıç noktası İncal-Türkiye kararıdır. Kanaatime göre,
İncal davası bu davadan oldukça farklıdır. İncal davası, iki sivil ve bir askeri yargıçtan
oluşan sivil bir mahkemeyle yani Devlet Güvenlik Mahkemesi'yle ilgiliydi. O mahkeme bir
sivili sıradan ceza hukuku bağlamındaki bir suçtan ötürü yargılamaktaydı. Mahkeme, o
davada, askeri yargıçların Türk yargı sisteminde sahip oldukları güvencelere rağmen,
258
c) İdari Yargılamada Makûl Süre
AİHM, AİHS’de kesin bir süreye bağlanmamış olan makul sürenin ne olduğu
konusunda her davayı kendi koşulları içinde değerlendirmektedir. Bu konuda kabul edilen
başlıca kriterler şunlardır; davanın karışıklığı, başvuranın, yargı organlarına
atfedilebilecek atıl dönemlerin olup olmadığı, başvurucunun davanın uzun sürmesinde
etkisinin olup olmadığı ve yetkili mercilerin tutumlarını, ihtilaf sırasında başvuran için
risk taşıyan durumları 198 göz önünde bulundurarak değerlendirmektedir 199. Somut
başvuruda Hükümet’in, dava süresini açıklayabilecek tespit ve delil sunup sunmadığına
bakılmaktadır. Karmaşık davaların göreceli olarak uzun sürmesi söz konusu olabilir.
Bununla birlikte idari davanın karmaşık hale gelmesi ve uzamasına bizzat başvurucu,
sayısız dilekçe vermek suretiyle sebebiyet vermişse makul sürede yargılanmadığını da iddia
edemez 200.
AİHM, De Cubber davasında 201 personel yetersizliği veya ulusal mevzuatın
neden olduğu gecikmeleri haklı bir mazeret olarak kabul etmemiştir. Hentrich
davasında 202 ise aşırı iş yükünün, yargılama sürecinin uzamasında haklı bir gerekçe
olarak görmemiştir. AİHM, Zimmermann ve Steiner/İsviçre kararında 203 da, Devletlerin,
yasal sistemlerini makul bir sürede yargılama dahil olmak üzere AİHS md.6/1’de yer alan
şartlara uyacak şekilde düzenlemekle görevli olduklarını belirtmiştir.
Devlet Güvenlik Mahkemeleri'nin üyelerinden birinin şahıslarda, tarafsızlığı ve
bağımsızlığıyla ilgili şüpheler uyandırabilecek askeri yargıç olduğu için Sözleşme'nin 6/1
maddesi anlamında nesnel olarak tarafsız ve bağımsız olarak değerlendirilemeyeceği
sonucuna varmıştı. O davadaki bakış açısı, o davada sıradan bir suçtan ötürü bir sivili
yargılayan sivil bir mahkeme söz konusu olduğu için savunulabilirdi.
2. Fakat, iki sivil, iki askeri yargıç ve bir subay üyeden oluşan bir sıkıyönetim
mahkemesiyle ilgili bu davada durum oldukça farklıdır. Sıkıyönetim mahkemeleri nev-i
şahsına münhasır mahkemelerdir. Yargı yetkileri sınırlıdır. Sivillerin karıştığı davalarda,
kesin olarak askeri nitelik taşıyan suçlara, askeri makamların –ve bunlarla birlikte
sıkıyönetim mahkemelerinin- ratione loci yetki üstlendikleri bir bölgede, sıkıyönetim ilan
edilmesine sebep olan suçlara bakmakla yetkilidirler.
Tüm askeri mahkemelerde, işin doğası gereği, en azından bir askeri yargıç
bulunmalıdır. İncal örneği esas alınarak, üyeleri arasında askeri bir yargıcın bulunduğu bir
mahkemenin 6/1 hükmü anlamında bağımsız ve tarafsız olmadığı sonucuna varmak,
mantıksal olarak, tüm askeri mahkemelerin 6/1. maddeye aykırı olduğu sonucuna
götürecektir ki, bu da tüm yargısal sistemlerde yasaklanmalarını gerektirecektir. Bu benim
kabul edemeyeceğim genel sonuçtur. Askeri mahkemeler, bildiğim kadarıyla, bir orduya
sahip her Devlette, çok uzun dönemlerden beri mevcuttular, şu anda da mevcudiyetlerini
korumaktadırlar ve silahlı kuvvetler ve sıkıyönetim ortadan kaldırılana kadar da
mevcudiyetlerini korumaya devam edeceklerdir”.
198
Frydlender/Fransa [BD], no. 30979/96, § 43, ECHR 2000-VII.
199
Pélissier ve Sassi –Fransa [GC], no: 25444/94, § 67, CEDH 1999-II; FrydlenderFransa [GC], no: 30979, § 43, CEDH 2000-VII.
200
27.10.1993 tarihli , Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Monnet c. France,
Série A 273-A kararı.
201
26.10.1984 tarih ve 9186/80 sayılı karar.
202
22.9.1994 tarih ve 13616/88 sayılı karar.
203
Zimmermann et Steiner c. Suisse-66 (13.7.83).
259
İdari yargıda yapılan yargılamanın makul süre içinde sonuçlandırılmasına ilişkin,
Pizzetti-İtalya davasında şikayetçi ve dört arkadaşının emekli ve sakatlık aylıklarına ilişkin
uyuşmazlıkların 4 ila 16 yıl arasında sonuçlandırılması, Scuderi-İtalya davasında terfide
maaş hesaplanması dolayısıyla memurla Maliye Bakanlığı arasında çıkan uyuşmazlığa
ilişkin davanın 4 yıl 5 ay sürmesi, Massa-İtalya olayında aynı işi gören kadın ve erkeğin
emekli maaşları arasındaki farklılık dolayısıyla açılan davanın Sayıştay'da 6 yıl sürmesi,
Pailo-, Richard Henra ve Le ferme-Fransa davalarında kan hastası olan şikayetçilere kan
nakli sırasında AIDS virüsü bu yüzden Sağlık Bakanlığı aleyhine açılan tazminat
davalarının 4-6 yıl arasında sonuçlandırılmış olması Sözleşmeye aykırı bulunmuştur.
Komisyon ve Mahkeme, şikayetçinin davadaki tutum ve davranışını özel olarak
değerlendirmekte ve yerine göre şikayeti reddetmektedir. Söz gelimi, Monnet-Fransa
davasında şikayetçinin açtığı ayrılık davası 7 yıl 1 ayda sonuçlanmış, AİHM şikayetçinin
davanın karmaşık hale gelmesine ve uzamasına sayısız dilekçe vermek suretiyle bizzat
sebebiyet verdiğini tespitle Sözleşmeye aykırılık görmemiştir 204.
Büker-Türkiye başvurusunda 205 (No: 29931/96, 3 no’lu Dairenin 24.10.2000
tarihli kararı) kararında AİHM, bir üniversitede yardımcı doçent olarak çalışan davacının
görevine son verilmesi nedeniyle açtığı davanın yedi buçuk yıl sürmesi nedeniyle oybirliği
ile AİHS m. 6/1’in ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
Ahmet Kılıç–Türkiye (Başvuru no. 38473/02, 25.04.2006) kararına konu olayda 206,
idare mahkemesi, davacının hukuk mahkemesine dava açması gerektiğine(görevsizlik)
karar vermiştir 207. Herhangi bir mahkeme tarafından verilmiş bir kararın yürütülmesi
yargılamanın tamamlayıcı bir parçası olarak görülmelidir 208. Olayda temyiz işlemlerinin
ardından, karar, 13.12.2001’de kesinleşmiş, ancak karar uygulanmamıştır. AİHM, bunun
204
ÜNAL, 182-183.
Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Büker v. Turkey, no:29921/96.
206
Türk Hukuku’na göre, başvuranın statüsü devlet memuru idi. 08.06.1995 tarihinde, son
iki yıla ait üç adli sicil kaydına dayanarak, Belediye, başvuranın işine son vermiştir.
12.06.1995’te başvuran, Samsun İdare Mahkemesi’nde Belediye aleyhine dava açmıştır.
Ayrıca, işsiz kaldığı dönem için, faizle birlikte, 7.630.000 TL olan aylık maaşının
ödenmesini talep etmiştir. 27.11.1996 tarihinde, idare mahkemesi, başvuranın talebini
reddetmiştir. Başvuran temyize gitmiş ve yürütmenin durdurulmasını talep etmiştir.
27.08.1997 tarihli bir ara kararla, Danıştay, idare mahkemesinin 27.11.1996 tarihli
kararının ve Belediye’nin başvuranı işten çıkarma kararının yürütülmesini durdurmuştur.
Başvuran, Belediye’deki işine tekrar başlamıştır. 03.02.2000 tarihinde, Danıştay,
Belediye’nin, yeni belediye başkanı seçildikten sonra birkaç çalışanı işten çıkardığını tespit
etmiştir. Belediye’nin, işten çıkarmaya ilişkin yeterli sebep göstermeyen, benzer ve
basmakalıp adli sicil kayıtlarını dayanak aldığı belirlenmiştir. Buna göre, Danıştay, Samsun
İdare Mahkemesi’nin kararını bozmuştur. 31.05.2000 tarihinde Samsun İdare Mahkemesi,
Danıştay kararına paralel olarak Belediye’nin kararını iptal etmiştir. Mahkeme, ayrıca,
başvuranın işinin kendisine iadesine ve görev süresi için aylık maaşının ve ilgili maddi
haklarının kendisine ödenmesine hükmetmiştir. 13.12.2001 tarihinde Danıştay, Belediye
tarafından yapılan temyiz başvurusunu reddetmiş, bu karar başvurana 03.04.2002 tarihinde
tebliğ edilmiştir. Bu tarihe kadar Belediye başvurana herhangi bir ödeme yapmamıştır.
207
Tunç –Türkiye kararında (no. 54040/00, §§ 19-20, 24 Mayıs 2005.
208
Hornsby–Yunanistan, 19 Mart 1997 kararı, Reports of Judgments and Decisions 1997II, ss. 510-11 § 40 et seq.); Scollo–İtalya, 28 Eylül 1995 kararı, Seri A no. 315-C, § 44;
Ahmet Kılıç–Türkiye (Başvuru no. 38473/02, 25.04.2006.
205
260
AİHS’nin 6§1. maddesi kapsamında Devlet’in sorumluluğunu gerektirdiğini belirtmektedir.
AİHM, davanın karmaşık olmadığını, zira başvuranın Belevi Belediyesi’ndeki işinden
çıkarılması ile ilgili olduğunu, ancak, işi ile ilgili olması ve Belediye’nin hala kendisine
ödenmesine karar verilmiş olan meblağı ödememiş olmasından dolayı, başvuran için hayati
önem taşıdığını, yerel mahkemelerin, altı yıl altı ay boyunca - biri geçici tedbir olan – beş
karar aldığını ayrıca, davanın Danıştay’da görülmesi esnasında üç yıl iki ay gibi uzun bir
sürenin geçmiş olduğunu belirtmiştir. AİHM, yargılamanın “makul süre” içinde
sonuçlandırılmadığından ihlal kararı vermiştir.
Karakullukçu/Türkiye başvurusunda(Başvuru no. 49275/99, 22 Kasım 2005) ise,
dava yedi yıl iki ay sürmüştür 209. AİHM, İstanbul İdare Mahkemesi’ndeki işlemlerin,
davanın ilerlemesinde makul olmayan gecikmelerin olduğu şeklinde bir sonucu ortaya
çıkardığını tespit etmemiştir. Aynı şekilde, Danıştay’ın, başvuranın birinci derece
mahkemesinin kara