Tarih: 2006 İşletme Gerekleri, Ücretsiz İzin, Çalışma Koşullarında Değişiklik ve Sözleşmenin Feshi Kore Şehitleri Cad. 17 Zincirlikuyu 34394 İstanbul, Turkey T: +90 (212) 354 00 00 F: +90 (212) 274 20 95 E: [email protected] www.gun.av.tr İŞLETME GEREKLERİ, ÜCRETSİZ İZİN, DEĞİŞİKLİK VE SÖZLEŞMENİN FESHİ ÇALIŞMA KOŞULLARINDA YARGITAY KARARI T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ ESAS NO : 2003/22915 KARAR NO : 2003/22947 TARİHİ : 29.12.2003 DAVA : Davacı işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme kabul etmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : Davacı, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından 25.07.2003 tarihinde sendikaya üye olması üzerine 26.07.2003 tarihinde süresiz ücretsiz izne çıkarılmak suretiyle feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine, işe iadesine, sendikal nedenden dolayı, işe başlatmama halinde bir yıllık ücret tutarında tazminata karar verilmesini talep etmiştir. Davalı işveren ekonomik sıkıntı ve personel giderlerinin bütçenin %30’unu aşması nedeniyle geçici ve vizeli işçilerden 43’ünün 25.07.2003 tarihinde mesai bitimi ile ücretsiz izne çıkarılmalarına Belediye Encümenince 11.07.2003 tarihinde karar verildiğini, davacının bunu öğrendikten sonra sendikaya üye olduğunu, sendikal nedenin doğru olmadığını , geçmişte de mali sıkıntı nedeniyle bu tür uygulamanın yapıldığını belirterek, davanın reddini savunmuştur. Kore Şehitleri Cad. 17 Zincirlikuyu 34394 İstanbul, Turkey T: +90 (212) 354 00 00 F: +90 (212) 274 20 95 E: [email protected] www.gun.av.tr Mahkemece, işverence 2003 yılı için geçici 65 işçinin çalıştırılmasına karar verildiği, tek taraflı olarak davacı işçinin rızası alınmadan alınan ücretsiz izne çıkarma işleminin fesih mahiyetinde olduğu, personel giderlerinin bütçenin %30’unu aşmasının ve vize uygulamalarının idari mahiyette olup, İş Hukukunun amir hükümlerini bertaraf edemeyeceği, işverenin; davacının ücretsiz izne çıkarılmayı üyelikten önce öğrendiğini kanıtlayamadığı, fesih sendikal nedene dayandığı gerekçeleri ile istek kabul edilmiştir. Dosya içeriğine göre davalı işverenin, ekonomik sıkıntılar nedeniyle daha önce birkaç kez davacının da içinde bulunduğu geçici işçileri ücretsiz izne çıkardığı, fesihten önce 2003 yılında iki kez bu uygulamanın yapıldığı, davacının bu işleme karşı herhangi bir yasal yola başvurmadığı ve zımmen kabul ettiği, 11.07.2003 tarihinde de davalı işverenin encümen kararı ile aynı ekonomik sıkıntı ve personel giderlerinin bütçenin %30’unu aşması üzerine davacı dahil 43 vizeli işçinin 25.07.2003 tarihi mesai bitiminde süresiz ücretsiz izne çıkarılmasına karar verdiği davacının ücretsiz izni başlayacağı 25.07.2003 günü mercu bitimine yakın diğer işçilerle birlikte notere gidip, sendikaya üye olduğu ve aynı gün sendikaca üyeliğe kabul edildiği anlaşılmaktadır. Davalı Belediye gibi küçük bir kuruluşta çalışan bir işçinin 11.07.2003 tarihinde alınan ücretsiz izne çıkarma kararından haberdar olmaması, hayatın olağan akışına aykırıdır. Davacı ve diğer işçilerin, bu karara karşı tedbir olarak feshin gerçekleşeceği gün sendika üyeliği yolunu seçtikleri anlaşılmaktadır. Somut bu olgulara göre, işverence 11.07.2003 tarihinde alınan ve fesih mahiyetinde kabul edilen ücretsiz izne çıkarma işlemi, ekonomik sıkıntı ve personel giderlerinin bütçenin %30’unu aşma nedenlerine dayandığından, geçerli bir nedendir. İşçilerin bu karara karşı feshin gerçekleşeceği gün sendikaya üye olmaları bu nedeni ortadan kaldırmayacağı gibi, daha önceki uygulamalara ses çıkarmamaları karşısında, hakkın kötüye kullanımıdır. Açıklanan bu gerekçeler nedeniyle istemin reddine karar verilmesi gerekir. Dairemizce 4857 Sayılı İş Kanununun 20/3. maddesi uyarınca, yukarıdaki nedenlerle işverenin işlemi geçerli nedene dayandığından usul ve yasaya aykırı olan yerel mahkeme kararının bozulması, ortadan kaldırması ve istemin reddine karar verilmesi gerekmiştir. SONUÇ : Açıklanan gerekçelerle 1. (…….)Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi’nin 13.10.2003 gün ve sayılı kararının bozularak ORTADAN KALDIRILMASINA. 2. Davanın REDDİNE Kore Şehitleri Cad. 17 Zincirlikuyu 34394 İstanbul, Turkey T: +90 (212) 354 00 00 F: +90 (212) 274 20 95 E: [email protected] www.gun.av.tr 3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 4. Davalı kendisini vekille temyiz ettirdiğinden AAUT uyarınca takdir edilen 300.000.000 TL. ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 5. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 6. Peşin alınan Temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 7. Davalının temyiz nedeniyle yaptığı (29.750.000 TL) yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, Kesin olarak 29.12.2003 tarihinde oybirliği ile karar verildi. KARARIN İNCELENMESİ I. OLAYIN ÖZETİ Yargıtayın incelenen kararına1 konu olayda; işveren belediyece 2003 yılı için geçici 65 işçinin çalıştırılmasına karar verildiği ve işe alındığı, ekonomik sıkıntı ve personel giderlerinin bütçenin % 30’unu aştığından bahisle 11.07.2003 tarihli encümen kararıyla davacının da içinde yer aldığı 43 geçici işçinin rızaları alınmaksızın 25.07.2003 tarihinde süresiz ücretsiz izne çıkarılmasına karar verildiği ve çıkarıldığı, işçilerin izin işlemini öğrendikten sonra sendikaya üye oldukları, davacı işçi tarafından açılan davada da; 25.07.2005 tarihinde sendikaya üye olması üzerine işverence süresiz ücretsiz izne çıkarılmak suretiyle iş akdinin feshedildiği ileri sürülerek feshin geçersizliğinin tespiti ve işe iadesinin talep edildiği anlaşılmaktadır. 1 Yrg. 9. HD., 29.12.2003, 22915/22947 Kore Şehitleri Cad. 17 Zincirlikuyu 34394 İstanbul, Turkey T: +90 (212) 354 00 00 F: +90 (212) 274 20 95 E: [email protected] www.gun.av.tr II. 1. YARGI MERCİLERİNİN KARARLARI Yerel Mahkeme Kararı Yerel mahkemece yapılan yargılama sonunda; işverence 2003 yılı için 65 geçici işçinin çalıştırılmasına karar verildiği, tek taraflı olarak işçinin rızası alınmaksızın yapılan ücretsiz izne çıkarma işleminin fesih mahiyetinde olduğu, personel giderlerinin bütçenin % 30’unu aşmasının ve vize uygulamaları şeklinde gösterilen ekonomik nedenlerin idari mahiyette olduğu ve iş hukukunun amir hükümlerini bertaraf edemeyeceği ve feshin sendikal nedene dayandığı şeklinde açıklanan gerekçelerle davacının davasının kabulüne karar verilmiştir. 2. Yargıtay Kararı Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nce ise; fesih mahiyetinde kabul edilen ücretsiz izne çıkarma işleminin ekonomik sıkıntı ve personel giderlerinin bütçenin % 30’unu aşma nedenlerine dayandığından geçerli neden teşkil ettiği, işçilerin bu karara karşı feshin gerçekleşeceği gün sendikaya üye olmalarının bu nedeni ortadan kaldırmayacağı gibi ücretsiz izin konusunda daha önceki uygulamalara ses çıkarmamış olduklarından hakkın kötüye kullanımını teşkil edeceği şeklinde açıklanan gerekçelerle yerel mahkeme kararı usul ve yasaya aykırı bulunarak ortadan kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir. III. HUKUKİ SORUN İş güvencesine ilişkin düzenlemelerin 4773 sayılı yasa ve daha sonra 4857 sayılı İş Kanunu ile iş yaşamımıza girmesinden sonra, Yargıtay kararlarında hangi hususların fesih için geçerli sebep teşkil edeceğine ilişkin açıklamalara sıkça yer verildiği gözlemlenmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin incelemeye konu kararında; ekonomik sıkıntı ve personel giderlerinin bütçenin % 30’unu aşmasının geçerli bir fesih nedeni (işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan) oluşturacağına işaret edilmiş, ancak bu şekilde yani kısaca işletme gerekleri ile yapılan feshin ücretsiz izin ile ilişkisi ve 22. maddede düzenlenen değişiklik feshi ile buna ilişkin şekil şartlarına uyulup uyulmadığı, feshin son çare olması ilkesi gözden kaçırılmış ve değerlendirilmemiştir. Kore Şehitleri Cad. 17 Zincirlikuyu 34394 İstanbul, Turkey T: +90 (212) 354 00 00 F: +90 (212) 274 20 95 E: [email protected] www.gun.av.tr Bu sebeple kararın yerinde olup olmadığının değerlendirilmesine geçmeden evvel, iş güvencesi kapsamında yer alan bu düzenlemelerin, kavramların açıklanmasında fayda bulunmaktadır. 1. İşletme gerekleri nedeniyle fesih 1475 sayılı eski İş Kanunu’nda iş güvencesine ilişkin hükümler bulunmamakta idi. İş güvencesine ilişkin düzenlemeler hukukumuzda ilk önce 09.08.2002 tarihli 4773 sayılı Yasa, daha sonra da 22.05.2003 tarihinde kabul edilip 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu ile girmiştir. Hukukumuza yeni giren iş güvencesi sistemi ile, işverenin fesih serbestisi ilkesi kaldırılmış ve iş güvencesi kapsamına giren bir işçinin iş akdini fesheden işverenin, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanma zorunluluğu getirilmiştir (m. 18). Yasada hangi hallerin fesih için geçerli sebep oluşturmayacağı sayma yolu ile belirtilmiş olmakla beraber, geçerli sebep sayılacak haller yönünden böyle bir belirleme yapılmamıştır. Yasanın gerekçesinde; hangi durumların geçerli sebepler olarak kabul edileceğinin belirginleşmesinin zaman içerisinde oluşacak yargı kararlarına ve öğretinin katkılarına bırakıldığı ifade edilmekle beraber, geçerli sebep kavramına objektif ölçülere uygun bir içerik kazandırılmaya çalışılmış ve bazı örnekler verilmiştir. Bir başka deyişle, işçinin iş akdini fesheden işverenin işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedene dayanma zorunluluğu hükme bağlanmış, ancak feshi geçerli kılan işin ya da işletmenin gereklerinin ne olduğu konusunda bir kıstas verilmemiştir. 18. maddenin Hükümet gerekçesinde ise işyeri dışından ve işyeri içinden doğan sebepler olmak üzere ikili bir ayrım yapılmıştır. Madde gerekçesinde; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi sebeplerin işyeri dışından doğan geçerli sebepler, yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi, bazı iş türlerinin kaldırılması kapatılması, işletmenin faaliyet alanının daraltılması gibi durumların ise işyeri içinden doğan geçerli sebepler olacağı belirtilmiştir. Bu sebepler örnek olarak sayılmış olduğundan, bunlara benzer nitelikte çok sayıda geçerli fesih sebebinin eklenmesi mümkündür. Kore Şehitleri Cad. 17 Zincirlikuyu 34394 İstanbul, Turkey T: +90 (212) 354 00 00 F: +90 (212) 274 20 95 E: [email protected] www.gun.av.tr İşçinin, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddelerinde düzenlenen iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için; belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışmasının yanında, işyerinde en az 30 işçi çalışması, en az 6 aylık kıdeminin bulunması ve işletmenin bütününü sevk ve idare eden veya işyerinin bütünü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili konumunda olmaması gerekmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinin 1. fıkrası uyarınca işveren belirsiz süreli iş akdini “işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe” dayanarak feshedebilir. Görüldüğü gibi, İK. m. 18/1’de iş akdinin işletme gerekleri nedeniyle feshedebileceği öngörülmüş, ancak bu kavram yasada açıklığa kavuşturulmamıştır. İşletme gerekleri nedeniyle fesih, işçinin kişiliği ile ilgisi bulunmayan, ekonomik güçlüklere, verimlilik ve rekabet gereklerine ve teknolojik değişimlere bağlı olarak işyerinde işçinin (işçilerin) işinin ortadan kalkması veya nitelik değiştirmesi dolayısıyla çalışmaya devam olanağının kalmaması sonucunda ortaya çıkan işgücü fazlasının işçi ihtiyacına uyarlanmasıdır2. Geçerli bir feshin söz konusu olması için belirtilen işletme gerekleriyle, işverence yapılan fesih arasında bir illiyet bağı bulunmalı, diğer deyimle fesih başka nedenlerle değil bu nedenlerle yapılmış olmalıdır3. İş Kanununun 18. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenleme anayasal temelini sözleşme ve girişim özgürlüğünde (AY m.48) bulan işverenin işletmesi ile ilgili konular hakkında karar verme hak ve özgürlüğünden kaynaklanır. Ancak, aynı hükümde iş akdinin feshi “geçerli bir sebebe” dayandırılmak suretiyle işverenin girişimci olarak karar özgürlüğü ile işçilerin işlerini koruma hakları yani anayasal çalışma hakkı (AY m.49) arasında bir denge kurulmuştur4. 2. Feshin Son Çare (Ultima Ratio) Olması İlkesi: 4857 sayılı İş Kanunu’nda feshin son çare olması ilkesi açıkça düzenlenmiş değildir. Ancak, yasada düzenlenmemekle beraber yasanın gerekçesinde; “Bu uygulamaya giderken işverenden beklenen feshe son çare olarak bakmasıdır. Bu nedenle geçerli sebep 2 Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, İstanbul 2005, s. 444, Ulucan, İş Güvencesi, s. 58 vd. Engin, İş Sözleşmesinin İşletme Gerekleri ile Feshi, s. 35–36. 3 Süzek, s. 444, Güzel, İş Güvencesi, s. 69 4 Süzek, s. 444-445, Güzel, İş Güvencesi, s.75, Engin, İşletme Gerekleri, s. 48 vd., 51 vd., 60 vd. Ulucan, İş Güvencesi, s. 58-60, Çelik, İş Güvencesi, s. 31-32, Alp, Sona Erme, 97 vd. Kore Şehitleri Cad. 17 Zincirlikuyu 34394 İstanbul, Turkey T: +90 (212) 354 00 00 F: +90 (212) 274 20 95 E: [email protected] www.gun.av.tr kavramına uygun yorum yapılırken sürekli olarak fesihten kaçınma olanağının olup olmadığı araştırılmalıdır” şeklinde yer almıştır. İşverenin geçerli bir fesih yapabilmesi için işletme gereklerinin bulunması yeterli değildir. Bundan başka feshi önleyebilecek daha hafif önlemlere başvurulması ve bunların yetersizliği halinde feshin son çare olarak uygulanması gerekir. Diğer bir deyimle, fesihle ulaşılmak istenen sonuca ölçülülük ilkesi uyarınca sözleşmeyi sona erdirmeyen başka önlemlerle ulaşmak mümkün ise yapılan fesih geçersiz sayılır.5 Feshin kaçınılmazlığından söz edebilmek için, işletmesel kararla öngörülen amaca fesih dışında başka bir yolla ulaşmak mümkün veya faydalı olmamalıdır. İşverenin fesih dışında başka daha hafif bir tedbirle amaca ulaşması mümkün ve beklenebilir ise feshi geçerli kılan bir işletme gereği yoktur. Diğer yandan feshin son çare olması ilkesinin sınırını işletmesel amaç çizer. Beklenilmezlik esasının gereği olarak, işverenden ancak işletmesel amacı boşa çıkarmayan ve amaca ulaşmak için fesihle aynı ölçüde elverişli olan tedbirleri alması beklenebilir. Buna karşılık, işverenden aşırı masraflı veya işletmesel karar özgürlüğüne müdahale teşkil eder taleplerde bulunulmamalı, işçiye iş yaratması beklenmemelidir. Kaçınılmazlık ve gereklilik ilkelerini tamamlayan beklenmezlik esası, her somut durumda fesih yerine alınabilecek daha hafif tedbirin denetimi ile uygulamaya geçirilir. Fesih yerine geçebilecek daha hafif tedbirler işletmesel kararın niteliğine ve amacına göre farklılaşır6. Yargıtayın konuya ilişkin verdiği kararları da, feshin son çare olarak düşünülmesi gerektiği ve fesih dışı daha hafif önlemlerin alınıp alınmadığının denetlenmesi yönündedir7. 3. Ücretsiz izin Ülkemizde son yıllarda özellikle ekonomik nedenlerle işçilerin ücretsiz izne çıkarılması yaygınlaşmıştır. İşverence yapılan ücretsiz izne çıkarma önerisi işçiler tarafından kabul 5 üzek, s. 449-450 6 Engin, İşletme Gerekleri, s. 91-92 7 Yrg. 9.HD. 8.7.2003, 12442/13123; Yrg. 9. HD. 29.12.2003, 23204/22988; Yrg. 9.HD. 27.10.2003, 12257/17985; Yrg. 9.HD. 11.12.2003, 20222/20604 Kore Şehitleri Cad. 17 Zincirlikuyu 34394 İstanbul, Turkey T: +90 (212) 354 00 00 F: +90 (212) 274 20 95 E: [email protected] www.gun.av.tr edildiği takdirde iş akdi tarafların anlaşmasıyla askıya alınmış olur. Ancak ücretsiz izine çıkarılma, çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı bir değişiklik anlamına geldiğinden, bu durumda değişiklik feshine ilişkin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinin uygulanması ve işverenin bu yöndeki önerisinin yazılı şekilde yapılması gerekir. İşverenin yazılı önerisini işçiler 6 işgünü içinde kabul ettikleri takdirde iş akdi askıya alınır ve başta iş görme borcu ve ücret borçlarının yerine getirilmemesi olmak üzere askıya alınmanın hüküm ve sonuçları doğar.8 Geçici ifayı kabul engellerinde iş sözleşmesinin kendiliğinden askıya alınması ancak zorlayıcı nedenin varlığı halinde mümkündür. Buna karşılık işverenin, risk alanı içinde bulunan umulmayan haller nedeniyle geçici ifayı kabul güçlüğüne düşmesi halinde sözleşme kendiliğinden askıya alınmaz, işveren alacaklı temerrüdüne düşer (BK. m. 325) ve ücret ödeme borcu devam eder. İş güvencesinin uygulama alanında geçici ifayı kabul engelinde işveren doğrudan feshe gidemeyeceği için, temerrüdü sona erdirmenin tek yolu tarafların karşılıklı rızasıyla sözleşmenin askıya alınmasıdır9. Umulmayan hallerde tarafların karşılıklı rızasıyla ortaya çıkan bu iradi askı durumu uygulamada ücretsiz izin olarak adlandırılmaktadır. Ücretsiz izin çalışma koşullarında esaslı değişiklik olduğundan, işveren İK. m. 22 ye göre değişiklik feshini uygulamalıdır. Ücretsiz izin, son çare olarak başvurulması gereken fesihten önceki bir tedbir, sözleşme ilişkisinin değişen koşullara uyarlanarak devamını sağlayan bir yöntemdir10 1475 sayılı Yasa döneminde, ücretsiz iznin kimi zaman sözleşmenin tazminat ödenmeden sona erdirilmesi amacıyla kullanıldığı, işçilerin uzun ve belirsiz süreli ücretsiz izne yollanarak onların yeni iş bulmaya zorlandığı bilinmektedir. Böylece, temelde var olan fesih iradesi, ücretsiz izin görüntüsü altında gözlenmektedir. Bu durumda, işverenin iradesini dürüstlük kuralları gereği fesih iradesi olarak değerlendirmek gerekir11. 8 Süzek, s. 383-384 9 Süzek, Askı, s. 46-47; Çelik, Esener’e Armağan, s. 433-434; Doğan Yenisey, Çözüm Önerileri, s. 81; Engin, s.106-107 10 Engin, s. 107 11 Engin, s. 107; Süzek, Değerlendirme 1998, s. 83 Kore Şehitleri Cad. 17 Zincirlikuyu 34394 İstanbul, Turkey T: +90 (212) 354 00 00 F: +90 (212) 274 20 95 E: [email protected] www.gun.av.tr Buna karşılık, umulmayan hallere dayanan ücretsiz izin hukuka uygun bir uygulama olduğu gibi, feshin son çare olması ilkesi gereği denenmesi gereken bir fesih alternatifidir. Ücretsiz izin önerisini haklı gösteren bir geçici ifayı kabul engeli varsa fesih iradesinden söz etmek mümkün değildir. Yargıtayın da ücretsiz izne ilişkin kararlarında ikili bir ayrıma gittiği görülmektedir. Yargıtay, ortada işletme gereklerine dayalı geçerli bir neden yok iken işverenin ücretsiz izne çıkarma iradesini fesih olarak yorumlamaktadır. Ancak ortada geçerli bir neden varsa ücretsiz izin uygulamasına geçerlilik tanımaktadır12. Ücretsiz izin önerisini kabul etmeyen işçinin haklı nedenle fesihte bulunduğu sonucuna varan içtihat, yeni yasa ile birlikte geçerliliğini yitirmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi, çalışma koşullarında esaslı değişikliğin ve bu arada ücretsiz izin önerisinin değişiklik feshi yoluyla yapılmasını, işçinin değişikliğe rıza göstermemesi durumunda işverenin geçerli neden göstererek gerekli tazminatları ödeyerek süreli fesihte bulunmasını öngörmektedir. Bu durumda işçi, geçersiz fesih iddiasıyla dava açabilecektir. Yasanın açık hükmü karşısında, işçinin dava açmasının haklı nedenle fesih olarak nitelendirilmesi artık mümkün değildir. Yeni yasa döneminde, hukuken geçerli bir ücretsiz izinden söz etmek için umulmayan hallerden kaynaklanan bir ifayı kabul engeli ortaya çıkmalı ve ifayı kabul engeli geçici nitelikte olmalıdır. İşçileri ücretsiz izne çıkarmak isteyen işveren değişiklik feshi yoluyla işçilerin rızasını aramalıdır. İşçilerin rıza göstermemesi halinde işveren işletme gereği ile süreli fesih yoluna gidebilecektir13. Yargıtayca olayın niteliğine göre, altı ay, sekiz ay ve on bir ay devam eden ücretsiz izin süreleri geçici olarak değerlendirilmiştir14. 4. Değişiklik feshi (Çalışma Koşullarında Değişiklik ve Sözleşmenin Feshi) 4857 sayılı Yasanın 1475 sayılı Yasaya göre getirdiği temel yeniliklerden biri, çalışma koşullarındaki esaslı değişikliklerin ancak işçinin rızasıyla yapılabilceği kuralının getirilmesidir. 12 Engin, s.108; Yrg.9.HD, 6-12-2000, 13381/18384, TÜHİS Mayıs-Ağustos 2001; Yargıtay kararları ile ilgili genel değerlendirme için bkz. Çelik, Esener’e Armağan, s. 434-436 13 Engin, s. 108-109 14 Yrg.9.HD, 23.6.1994, 8384/10060; 16.1.1996, 24545/62; 14.3.1989, 12107/72405, Eyrenci, Ücretsiz İzin, s. 47- 48 Kore Şehitleri Cad. 17 Zincirlikuyu 34394 İstanbul, Turkey T: +90 (212) 354 00 00 F: +90 (212) 274 20 95 E: [email protected] www.gun.av.tr 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesine göre; işveren, iş sözleşmesiyle veya sözleşmenin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21. madde hükümlerine göre dava açabilir. Eski 1475 sayılı Yasanın 16. maddesinin II. bendinin düzenlemesine göre ise; işveren tarafından, çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı bir değişiklik yapıldığında, işçi iş akdini haklı nedenle feshedebiliyor, ancak haklı nedenle de olsa sözleşmeyi kendi feshettiği için kıdem tazminatına hak kazanmakla birlikte ihbar tazminatını alamıyordu. 4857 sayılı İş Kanunu’nun düzenlemesi ile, işçinin çalışma koşullarındaki esaslı değişikliği kabul etmemesi halinde işveren ya bu değişiklikten vazgeçmek zorunda kalacak, ya da değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başkaca bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak bildirmek suretiyle iş akdini feshedebilecektir. Bu durumda da işçi, madde 17 ila 20 hükümleri çerçevesinde dava açabilecektir. Böylece kıdem tazminatının dışında ihbar tazminatı isteyebileceği gibi, işe iade davası hükümlerinden de yararlanma hakkına sahip olacaktır. Yasanın değişiklik feshine ilişkin gerekçesinde, “Madde ile amaçlanan, belirli olumsuz koşulların varlığında, işçinin sözleşmesinin doğrudan feshedilmesi yerine, çalışma koşullarında belirli değişiklikler yapılması yoluyla, iş ilişkisinin sürdürülmesinin sağlanmasıdır” denilmek suretiyle, fesih için geçerli bir neden olsa dahi, iş akdinin feshi yerine çalışma koşullarında değişiklik yapılmak suretiyle sözleşmenin devam ettirilmesinin amaçlandığı duraksamaya yer vermeyecek bir biçimde düzenlenmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinde düzenlenen çalışma koşullarında değişiklik ve buna dayalı fesihten söz edebilmek yani değişiklik feshi hükümlerini uygulayabilmek için; a) İş sözleşmesiyle düzenlenmiş veya iş sözleşmesinden düzenlenmemiş olmakla beraber iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar veya iş yeri uygulaması ile oluşmuş çalışma koşulu bulunmalıdır. Kore Şehitleri Cad. 17 Zincirlikuyu 34394 İstanbul, Turkey T: +90 (212) 354 00 00 F: +90 (212) 274 20 95 E: [email protected] www.gun.av.tr Kanunun toplu iş sözleşmesini burada saymamış olması anlamlıdır. Gerçekten, toplu iş sözleşmesi ile oluşan bir çalışma koşulunu işçi ve işverenin anlaşma ile işçi aleyhine değiştirebilmeleri mümkün değildir. Başka bir anlatımla, işçinin yazılı rızası alınsa dahi toplu iş sözleşmesinin normatif hükümlerini bertaraf edici bir değişiklik yapılamaz15. b) Çalışma koşullarındaki değişiklik esaslı olmalıdır. İş Kanununun 22. maddesinde düzenlenen değişiklik feshi hükümlerinin uygulanabilmesi için işverence tek taraflı olarak yapılan değişikliğin işçinin aleyhine ve esaslı olması gerekir16. İşveren çalışma koşullarında esaslı olmayan değişiklikleri, işçinin muvafakatını almaksızın, yönetim hakkı çerçevesinde tek taraflı olarak gerçekleştirebilir. Ayrıca çalışma koşullarında değişiklik, esaslı olmakla birlikte işçinin yararına ise yine işçinin muvafakatı alınmaksızın tek taraflı olarak gerçekleştirilebilir17. Ancak, daha yüksek değerdeki her iş işçinin yararına olmayabilir. İstisnai olarak ortaya çıkabilecek olmakla birlikte, yüksek değerdeki iş çalışma koşullarını ağırlaştırıyor veya daha fazla sorumluluk yüklüyorsa bu durum da m. 22 anlamında esaslı değişiklik oluşturabilir ve işçi bu işte çalışmaya zorlanamaz18. İş şartlarında esaslı tarzda değişiklik daha ziyade iş, işyeri ve ücret üzerinde; işçinin yaptığı işin değiştirilmesi, başka bir işyerine nakli, veya çalıştığı işyerinin başka bir yere taşınması veya ücretin (asıl ücret ve/veya ücret eklerinde kayıplar) düşürülmesi şeklinde kendini gösterir19 Yargıtaya göre; işçinin dokuma tezgahından alınıp tuvalet işleri ile görevlendirilmesi, temizlik işine verilmesi, çalıştığı kısımdan daha ağır, daha zor ve tehlikeli işte çalıştırılmak istenmesi, çalışmanın geceye kaydırılması, hafta sonlarında çalışmak zorunda bırakılması, 15 Çankaya/Günay/Göktaş, Türk İş Hukukunda İşe İade Davaları, Ankara 2005, s. 60-61 16 Süzek, s. 496-497; Engin, Esaslı Değişiklik, s. 314 vd.;Doğan Yenisey, Müdahale, s. 124 vd. 17 Çankaya/Günay/Göktaş, s. 61; Ekonomi, İş Güvencesi, s.118-119; Mollamahmutoğlu, İş Hukuku Ankara 2. Bası, s. 230-231 18 Süzek, s. 497; Ekonomi, İş Güvencesi, s.118-119; 19 Çankaya/Günay/Göktaş, s. 61; Mollamahmutoğlu, s. 230 Kore Şehitleri Cad. 17 Zincirlikuyu 34394 İstanbul, Turkey T: +90 (212) 354 00 00 F: +90 (212) 274 20 95 E: [email protected] www.gun.av.tr isteği dışında başka bir yere nakli, işyerinin İstanbul’dan Ankara’ya nakli, yeni işyerine geliş gidişlerin ağır maddi yükler getirmesi esaslı değişiklik olarak kabul edilmiştir20. Ancak, ne tür değişikliklerin esaslı sayılıp sayılmayacağı konusunda değerlendirme yaparken somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerekliliğini gözden kaçırmamak gerekir. Zira, Yargıtay kararında çalışmanın geceye kaydırılması esaslı değişiklik olarak kabul edilmiş olmakla beraber, somut olayın özelliklerine göre örneğin, işçinin bekâr ve erkek olmasına göre farklı bir sonuca gitmek pekâla mümkün olabilecektir. Çalışma koşullarının esaslı tarzda değiştirilmesinin ölçütünün ne olduğunun önceden belirlenmesi mümkün değildir. Her somut olayda çalışma koşularının neler olduğu belirlendikten sonra değişikliğin işverenin yönetim hakkı sınırlarına girip girmediği, esaslı olup olmadığı ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Yine de, değiştirilen çalışma koşullarından sonra, şayet işçi bunu iş sözleşmesi imzalanmadan evvel biliyor olsaydı iş ilişkisi kurulmazdı denebiliyorsa, esaslı değişiklikten söz edilebilir21. c) Çalışma koşullarında değişiklik yapma ihtiyacının gerçekte doğmuş bulunması gerekir. Nitekim bu husus kanunda değişikliğin geçerli nedene dayanması olarak ifade edilmiştir. d) Yasada belirtilen şekli unsurların gerçekleşmiş olması. Bundan kasıt, işverenin değişiklik önerisini/iradesini işçiye yazılı olarak bildirmesi ve işçinin de değişiklik önerisini altı işgünü içinde yazılı olarak kabul etmesidir. Yazılı olarak bildirilmeyen değişiklik önerisi işçiyi bağlamayacaktır. İşçi değişiklik önerisini altı günlük süre içerisinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi, bu durumda İK. m. 17 ila 21 hükümlerine göre dava açabilecektir (İK. m.22/1). 20 Bkz. Süzek, s. 497, dipnot 203 altında belirtilen kararlar. 21 Çil, 4857 sayılı İş Kanunu Şerhi, 1. Cilt, Ankara 2004, s. 424 Kore Şehitleri Cad. 17 Zincirlikuyu 34394 İstanbul, Turkey T: +90 (212) 354 00 00 F: +90 (212) 274 20 95 E: [email protected] www.gun.av.tr İşverenin fesih hakkı altı iş günlük sürenin bitiminden itibaren başlamalıdır. İşçi, altı iş günlük süre sona ermeden daha önce yazılı olarak bildirdiği değişikliği kabul etmediğine ilişkin iradesini geri alabilmelidir. Zira, asıl amaç değişiklik doğrultusunda iş ilişkisinin devamının sağlanması olmalıdır22. Çalışma koşullarında değişiklik yapma konusundaki iradesinin işçiye tebliğ edildiğini ve işçinin değişikliği yazılı olarak kabul veya reddettiğini kanıtlama yükümlülüğü işverene aittir. İşveren iş sözleşmesini bu nedenle feshettiğinde değişikliğin geçerli nedene dayandığını kanıtlama bağlamında işçinin süresi içerisinde değişiklik yönündeki yazılı önerisini kabul etmediğini de ispatlamalıdır. Yasada belirtilen işverenin yazılı bildirim yükümlülüğüne ilişkin düzenleme emredici bir hükümdür ve yazılı bildirim geçerlilik koşuludur. IV. SONUÇ Olayın açıklanan gelişimi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun açık ve emredici hükümleri ve Doktrin görüşleri karşısında, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin incelenen kararının aşağıdaki nedenlerle hatalı olduğu kanaatindeyiz. 1. Öncelikle belirtmek gerekir ki, ücretsiz izne çıkarmanın işçinin iş sözleşmesinde esaslı değişiklik teşkil edeceği tartışmasızdır. İşçinin ücretsiz izne çıkarılması çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik anlamına geldiği için bu durumda yukarıda belirtildiği üzere 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinde yer alan değişiklik feshi hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Bir başka deyişle işverenin, davacı işçinin iş sözleşmesindeki bu esaslı değişikliği İş Kanunu’nun 22. maddesinde öngörülen usule göre yapması gerekirdi. Yani, işverence ücretsiz izne çıkarma (çalışma koşullarında esaslı değişiklik) önerisi işçiye yazılı bir biçimde yapılmalı, bu önerinin işçi tarafından 6 işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmemesi halinde değişikliğin geçerli bir nedene dayandığı veya başka bir geçerli neden bulunduğu yazılı olarak açıklanmak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş akdi feshedilmeli idi. Oysa, olayda 22 Çankaya/Günay/Göktaş, s. 62 Kore Şehitleri Cad. 17 Zincirlikuyu 34394 İstanbul, Turkey T: +90 (212) 354 00 00 F: +90 (212) 274 20 95 E: [email protected] www.gun.av.tr işverence bu usule uyulmamıştır. Bu durumda feshin geçersiz olduğu aşikardır. Dolayısıyla Yargıtay kararı öncelikle bu yönden hatalıdır. 2. Öte yandan, işverenin ekonomik sıkıntı ve personel giderlerinin bütçenin % 30’unu aşma nedenine yani işletme gereklerine dayanabilmesi ve bunun da fesih için geçerli bir neden oluşturabilmesi için; fesihten kaçınma olanağının olup olmadığının, iddia edilen ekonomik nedenlerin gerçek olup olmadığının ve davacının işine ne denli yansıdığının ve ne kadar iş gücü fazlalığı oluştuğunun, önerilen ücretsiz izin süresinin somut olayın koşullarına uygun olup olmadığının (kısaca feshin son çare olması ilkesinin) araştırılması gerekmektedir. Oysa, kararda bu yönde bir veri bulunmamaktadır. Yerel mahkemece bu yönde bir inceleme ve araştırma yapılmamış olmasına ve kararda da bu yönde bir açıklama bulunmamasına rağmen, Yargıtayca, gösterilen ekonomik nedenin geçerli neden teşkil ettiği sonucuna varılmış olması hatalı olmuştur. 3. Karardaki verilerden, işverenin 2003 yılı için geçici 65 işçi çalıştırmaya karar verdiği, dava konusu uygulamanın yapıldığı yedinci aydan evvel 2003 yılında iki kez aynı uygulamanın yapıldığı anlaşılmaktadır. Bir başka deyişle, işverence yedi ay önce geçici işçi alımı kararı veriliyor ve yedi aylık bir süre içerisinde iki defa aynı şekilde ekonomik sıkıntı nedeni ileri sürülüyor. Böyle bir durumda işverenin samimiyetinden kuşku etmenin gerektiği kanaatindeyiz. Ayrıca işverenin bir basiretsizliği söz konusu ise bunu da işçiye yüklememek gerekir. Bu hususların da araştırılmamış ve değerlendirilmemiş olması hatadır. 4. Bunlara ilaveten, yasal düzenlemeye ilişkin bir temennimizi de belirtmek isteriz. 4857 sayılı İş Kanunu’nda fesih bildirimine itiraz ve usulünü düzenleyen 20. maddesinin III. fıkrasında, mahkemece verilen kararın temyizi halinde Yargıtayca bir ay içinde kesin olarak karar verileceği hüküm altına alınmıştır. Yargıtayın yoğun iş yükü altında hatalı kararlar oluşturması pekala mümkündür. Ancak, m. 20/III uyarınca Yargıtayın kararları aleyhine hatalı da olsa herhangi bir başvuru (karar düzeltilmesi, tavzih) hakkı bulunmamaktadır. Böylece, Yargıtayın inceleme konusu kararda olduğu gibi oluşturduğu hatalı kararlarının düzeltilmesi olanağı da ortadan kalkmaktadır. İş Kanunu’nun 18. maddesinde feshin geçerli sebebe dayandırılması zorunluluğu getirilmiş olmasına rağmen, geçerli sebep sayılacak haller yönünden sayma yoluyla bir belirleme yapılmamıştır. Hükümet gerekçesinde ise; hangi durumların geçerli sebep olarak kabul edileceğinin belirginleşmesinin zaman içerisinde oluşacak yargı kararlarına bırakıldığı ifade edilmiştir. İş güvencesine ilişkin düzenlemelerin ilk girdiği bu dönemde, yasada hangi durumların fesih için geçerli sebep sayılacağı belirtilmemişken ve geçerli sebeplerin Kore Şehitleri Cad. 17 Zincirlikuyu 34394 İstanbul, Turkey T: +90 (212) 354 00 00 F: +90 (212) 274 20 95 E: [email protected] www.gun.av.tr belirginleşmesi yargı kararlarına bırakılmış iken, yargıtayca hiç olmazsa ilk derece mahkemesi konumunda verilecek olan bozmayla ortadan kaldırmak ve yeni hüküm oluşturmak şeklinde verilen kararların hukuki denetime tabi tutulması daha isabetli olurdu. Kore Şehitleri Cad. 17 Zincirlikuyu 34394 İstanbul, Turkey T: +90 (212) 354 00 00 F: +90 (212) 274 20 95 E: [email protected] www.gun.av.tr
© Copyright 2024 Paperzz
