Sınır Ötesi Devir Yoluyla Birleşmelerde Kurumlar Vergisi

Sınır Ötesi Devir Yoluyla
Birleşmelerde Kurumlar Vergisi
-AB H u k u k u ile Karşılaştırmalı Bir Çalışma-
Doç. Dr. F U N D A B A Ş A R A N Y A V A Ş L A R
Marmara Üniversitesi, Hukuk Fakültesi
Vergi H u k u k u Anabilim Dalı
j
. Giriş
Ülkemizin, nüfusuyla bağlantılı büyük pazarı
ve düşük maliyetleri ile yabancı firmalar için çekici
bir faaliyet yeri teşkil ettiği ifade edilmesine rağmen,
yabancı sermayenin istenilen şekilde ve miktarlarda
ülkemize gelmemiş olması, k o n u n u n sürekli g ü n d e m
de kalmasına ve alınan tedbirlerin sürekli gözden ge
çirilmesine neden olmaktadır. Yabancı sermayenin
bir ülkeye gelme yollarından birisi, ilgili ülkedeki bir
şirketle devir yoluyla birleşmesidir. Bu nedenle, ya
bancı sermaye üzerine tartışmaların yeniden yoğun
laştığı bu dönemde, yabancı (dar mükellef) bir serma
ye şirketinin yerli (tam mükellef) bir şirketi devrala
rak Türkiye'de faaliyet göstermek istemesi h a l i n d e
ne tür bir kumrular vergisi uygulaması ile karşılaşaca
1
2
3
ğı araştırılması gereken bir konu olarak karşımıza çık
maktadır.
Burada, Türkiye ile A B arasında tam üyelik müza
kerelerine başlanması kararının alınmasına binaen,
"şirket birleşmeleri'Yıin AB Hukuku'nda ne şekilde
değerlendirildiğinin de ortaya konulması gerekmek
tedir. Birleşme, AB Hukuku'ndaki temel özgürlükler
den biri olan "sermayenin serbest dolaşımı özgürlü
ğ ü n ü n kullanımı ile ilgili olup, devralan şirket bakı
mından sınır ötesi birleşme, sermayenin serbest dola
şımı özgürlüğünü ikincil bir kullanım şeklini teşkil et
mektedir . Bu önemine binaen, -dolaysız vergiler söz
konusu olduğunda AB'ye üye ülkelerin oy birliğini
sağlamak güç olmasına karşın-, "şirket birleşmeleri"
bir Konsey Direktifi ' ile düzenlenmiştir.
1
2 3
MEYER, 55 vd. ve burada dpn.29'da kendisine atıfta bulunulan EYLES, 115 vd.
Farklı Uye Devlet Şirkeclerini İlgilendiren Birleşme, Bölünme, Pay Değişimi ve İşlecme Kısımlarının Devri ile Bir Avrupa Şirke
tinin ya da Avrupa Kooperatifinin Merkezinin Bir Üye D e v l e t t e n Diğer Üye Devlete Nakline İlişkin Ortak Sistem Hakkında 23
Temmuz 1990 carih ve 90/434/EWG sayılı Konsey Direktifi, ABİ. L 225, t. 20.8.1990, 1
90/434/EWC saydı bu Konsey Direktifi; 1) Avusturya, Finlandiya ve İsveç'in katıltm anlaşmaları (ABI. C 241, t.29.8.1994, 21,
Avrupa Atom Enerjisi Topluluğu, A K Ç T Konseyi'nin 9 5 / 1 / E G sayılı karan ile uyumlaştırıldt (ABİ. L 1, t.l.1.1995, 1)), 2) Çek
Cumhuriyeti, Esconya Cumhuriyeti, Kıbrıs Rum Kesimi, Letonya Cumhuriyeti, Litvanya Cumhuriyeti, Macar Cumhuriyeti, Mal
ta Cumhuriyeti, Polonya Cumhuriyeti, Slovcnya Cumhuriyeci ve Slovakya Cumhuriyeti'nin Katılım Şartları ile Avrupa Topluluğu'nu Kuran Anlaşma'nın Uyumlaştırılmasına İlişkin A n l a ş m a (ABİ. L 236 v.23.9.2003, 33), ve 3) Farklı Ü y e Devlet Şirket
lerim İlgilendiren Birleşme, Bölünme, Pay Değişimi ve İşletme Kısımlarının Devrine İlişkin Ortak Sistem Hakkında 23 Temmuz
1990 tarih ve 90/434/EWG sayılı Direktifin Değiştirilmesine İlişkin 17.2.2005 tarih ve 2005/19/EG sayılı Komisyon Direktifi
(ABI. L 58, t.4.3.2005, 19) ile değiştirilmiştir.
Devir yoluyla birleşmelerde kurum kazancı önce
likle değer artışı kazançlarının gerçekleştirilmesi yo
luyla meydana gelmektedir. Ancak, gerek KVK ve
gerekse Direktif, devralan şirketin devraldığı iktisadi
kıymetleri kayıtlı değerleriyleVvergi değeriyle dev
ralmasına izin vermek yoluyla, bu değer artış kazanç
larına karşı vergisel açıdan tarafsız yaklaşmakta ve
devir anında vergilendirme yapmamaktadır. Vergi
lendirme, devralan şirketin, devraldığı iktisadi kıy
metleri gerçek değerleriyle gerçekleştirdiği anda söz
konusu olmakta, devralman aktif ve pasif varlığın
gerçek değeri ile kayıtlı değeri/vergi değeri arasındaki
fark kurumlar vergisine tabi tutulmaktadır. Böylece,
devir nedeniyle meydana gelen kazanç vergi dışı ol
mayıp, sadece vergilendirilmesi sonraya bırakılmak
tadır. Başka bir deyişle, devir nedeniyle meydana ge
len kazançlara kurumlar vergisi ertelemesi tanınmış
tır.
5
Devir işlemlerine vergi ertelemesi imkanı tanıya
rak, KVK, bir yandan şirketlerin yeniden yapılanma
larını ve böylece serbest piyasa ekonomisinin çalış
masını kurumlar vergisi yoluyla etkilemek isteme
mekte, diğer yandan ise devir yoluyla birleşmeleri
desteklemek istemektedir. Ancak, burada hemen,
K V K ' n m yalnızca tam mükellef şirketler arasındaki
devir yoluyla birleşmelerde vergi ertelemesi imkanı
nı tanıdığına, böylece tam mükellef bir şirketin dar
mükellef bir şirket tarafından devri halinde meydana
gelen kazancın kurumlar vergisine tabi olduğuna işa
ret etmek gerekir. Sınır ötesi devir işlemlerine vergi
ertelemesi tanıyan Direktifin amacı ise, özellikle, or
tak pazarın kuruluşu ve işleyişi güvenliğini devir yo
luyla birleşmelerde tehlikeye sokabilecek vergisel en
gelleri ortadan kaldırmaktır . Vergi, sınır ötesi birleş
meleri kuşkusuz zorlaştırıcı bir unsurdur.
6
Bu makalede, sınır ötesi, başka bir deyişle iki fark
lı devletten şirketin devir yoluyla birleşmesi halinde
yapılacak kurumlar vergisi ele alınmakta olup, yeni
den kuruluş yoluyla birleşme inceleme dışında kal
maktadır. Konu, gerek devralan gerekse devralınan
şirket bakımından incelenmekte olup, yalnızca, uygu
4
5
6
lamada sık rastlanan bir durum olmaması dikkate alı
narak, devralınan şirketin devralan şirkette pay sahi
bi olması halinde nasıl bir vergilendirme yapılacağı
inceleme konusu dışında bırakılmıştır.
2. K V K ve AB-Direktifi Çerçevesinde T e m e l
Kavramların Açıklanması
2 . 1 . " D e v i r " Kavramı
2 . 1 . 1 . K u r u m l a r Vergisi K a n u n u ' n d a
KVK md.37 gereğince "devir yoluyla birleşme",
"kanuni veya iş merkezi Türkiye'de bulunan bir kuru
m u n , kanuni veya iş merkezi Türkiye'de bulunan baş
k a bir kurumla, o n u n birleşme tarihindeki bilanço
değerlerini kül halinde devralarak aynen bilançosuna
geçirmek suretiyle birleşmesi ve birleşme neticesinde
bilanço değerleri aynen devralman kurumun infisah
etmesi" halidir. Buna göre, KVK md.37 çerçevesin
d e devir yoluyla birleşmenin şartlarını şu şekilde or
taya koyabilmek mümkündür: a) Kanuni ya da iş
merkezi Türkiye'de bulunan ( t a m mükellef) iki kuru
m u n varlığı, b) kurumlardan birinin diğerini birleşme
tarihindeki bilanço değerleriyle bir kül halinde dev
ralıp aynen bilançosuna geçirmesi c) devralman ku
rumun, birleşme nedeniyle tasfiye olmaksızın infisah
etmesi. Ayrıca, bu maddede öngörülmemiş olmakla
birlikte, infisah eden kurum ortaklarına devralınan
malvarlığı karşılığında, devralan şirket paylarının ve
rilmesi gerekliliği de tartışmasızdır.
Buna karşılık, T T K md.146, f.l'de devir yoluyla
birleşme, "bir veya daha fazla ticaret şirketinin, mev
c u t diğer bir şirkete iltihak etmesi" şeklinde ortaya
konulmakta; anonim şirketler bakımından devralma
n ı n düzenlendiği md.451'de ise, "bütün aktif ve pasifleriyle devralınmak suretiyle infisah etmek"ten bah
sedilerek, "iltihak"dan kastın " b ü t ü n aktif ve pasifleriyle devralınmak" olduğu açıklanmaktadır. Ticaret
h u k u k u n d a devir yoluyla birleşme için, a)bir ya da
birden fazla ticaret şirketine ait malvarlığının, içle
r i n d e n birine tasfiye olunmaksızın, kendiliğinden ve
külli halefiyet yoluyla geçmesi, b)devralınan şirket ya
da şirketlerin infisah etmesi, c)infisah eden şirket or
taklarının ise, yeni kurulan ya da devralan şirketin
Devralınan sirkecin devirden önceki vergi bilançosunda yer alan bu değerler, VUK'un değerlemeye ilişkin hükümleri çerçevesin
de devralınan şirket tarafından tespic edilen değerlerdir.
Burada, Direktif md.4, f.l, b.a'da "kayıtlı değer" değil, onun yerine İngiliz Vergi Sistemi'nden alınan "vergi değeri" kavramının
kullanıldığına işarec ermek gerekir. Ancak, kanaatimizce, her iki kavram da aynı amaca hizmec etmektedir (bkz. ve krş. MEYER,
62, 69). Bkz. aşağıda dpn.25
90/434/EWG, Gerekçeler; 2005/19/EG, Gerekçeler No:.3. "Üye devletlerin vergilendirme haklarının korunması" da ,
90/434/EWG sayılı Direktifin amacı olarak gösterilmektedir (Gerekçeler, N o : 2 ) .
şirket paylarına -birleşme sözleşmesinin onaylanma
sına ilişkin kararın tescili veya ilanına bağlı olarak"kendiliklerinden" sahip olmaları (örgütlenme söz
leşmesi teorisi/ Organisationsvertrag) aranmaktadır.
KVK'dan farklı olarak T T K , "devir yoluyla birleşme"nin varlığını, devralan ve devralman kurumların
her ikisinin de - k a n u n i ya da iş- merkezinin T ü r k i
ye'de bulunması (tam mükellef olma) koşuluna bağ
lamamaktadır.
7
İnceleme konumuz bakımından T T K ile "KVK
arasındaki bu farklılığın yarattığı sonuç, ticaret h u k u
kuna göre devir yoluyla birleşme kabul edilen bir d u
rumun , kurumlar vergisi hukuku bakımından sırf
devralan (ya da devralınan) şirketin yabancı ( d a r
mükellef) olması nedeniyle "devir yoluyla birleşme"
olarak kabul edilememesidir. Tarafların iradelerinin
"devir" yönünde olması da bu sonucu değiştirememektedir; çünkü, V U K md.8, f.3 hükmü gereğince,
mükellefiyet veya vergi sorumluluğuna ilişkin özel söz
leşmeler, aksi vergi kanunlarında kabul edilmediği
sürece, vergi idaresini bağlamaz. Bu durumda, K V K
md.37 bakımından devir kabul edilmeyen bu d u r u m u
kurumlar vergisi bakımından ne şekilde nitelendir
mek gerekeceği büyük bir sorun olarak karşımıza çık
maktadır . B u r a d a ya yine de birleşmenin varlığı k a
bul edilecek, ya da devralınan şirketin sona e r e r e k
tasfiye'haline girdiği kabul edilecektir. Kabul edile
cek çözüm, farklı sonuçlara yol açacaktır. Şöyle k i ,
öncelikle, k u r u m l a r vergisi matrahını, b i r l e ş m e d e
"birleşme k a n " , tasfiye halinde ise "tasfiye k a n "
oluşturmaktadır. Her ne kadar, KVK md.36, f.2, c . l
gereğince, tasfiye karının tespitine ilişkin h ü k ü m l e r
birleşme karının tespiti bakımından da geçerli ola
caksa da, birleşmede birleşen şirkete/şirketlere ait ik
tisadi kıymetlerin değeri birleşme sözleşmesinde ka.'
rarlaştırılan değerler üzerinden, tasfiyede ise bu ik
tisadi kıymetlerin gerçek satış değerleri üzerinden
hesap edilmektedir. Kaldı ki, tasfiye ile birleşme bir
birinden farklı süreçlerdir ve bu durum, birleşme k a
8
9
rının hesabında tasfiye karına ilişkin hükümlerin uy
gulanmasını güçleştirmekte ve ihtiyaçları karşılama
maktadır . Öncelikle, birleşmede sona eren şirketin
malvarlığı diğer şirketin malvarlığıyla birleşip, birle
şen şirket ortaklarına bu malvarlığı karşılığında ken
disinde birleşilen şirket tarafından pay senedi verilir
ken, tasfiyede, sona eren şirketin aktif varlığı paraya
çevrilip borçlar ödenmekte, -varsa- kalan miktar or
taklara dağıtılmakta, ortaklara dağıtılan miktarlar
tasfiye karına eklenmekte, ortaklar tarafından şirkete
yapılan ödemeler ile vergiden istisna kazanç ve irat
lar tasfiye karından indirilmektedir. (KVK md.32).
Ayrıca, tasfiyede tasfiye dönemleri söz konusu iken
(KVK md.30), birleşmede k a n u n e n belirli bir birleş
me dönemi/dönmeleri bulunmamaktadır. Son olarak,
tasfiyede T T K md.441 veya md.442 çerçevesinde be
lirlenen tasfiye m e m u r l a r ı tasfiye sürecinin hukuka
uygun şekilde gerçekleştirilmesinden sorumlu iken,
birleşmede kendisinde birleşilen şirket birleşen şirke
tin birleşmeyle bağlantılı vergi ödevlerinden sorumlu
tutulmaktadır (KVK md. 36, son fıkra).
10
Görüşümüzce, t a m mükellef bir kurum ile dar mü
kellef bir kurum arasında ticaret hukukuna göre ger
çekleşen devrin vergi hukuku bakımından n e şekilde
nitelendirilmesi
gerektiği
konusunda,
VUK
md.3/B'de "vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve
bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin
esas olduğu" şeklinde ortaya konulmuş olan ekono
mik yaklaşım ilkesinden hareket ederek birleşmenin
varlığını kabul etmek gereklidir". Çünkü, gerçekte
olan budur; devralınan şirket tasfiye edilmemekte,
başka bir deyişle herhangi bir tasfiye süreci yaşama
makta, varlıkları paraya çevrilip, borçları ödenme
mektedir. Diğer yandan, bu sonucu iki farklı yorumla
desteklemek de mümkündür. Şöyle ki; ilk olarak, ver
gi hukukunun (KVK'nın) "birleşme" kurumu bakımından TTK'darı ayrılmakta olduğu, yeni şirket
kurma ve devir yoluyla birleşme haricinde,
tam
mükellef bir kurumun dar mükellef bir k u r u m ba-
7
TEKİNALP ( / P O R O Y / Ç A M O G L U ) , Nr.141, Nr.156; T Ü R K .
8
Şirkec tüzel kişiliklerinden birinin cüzel kişiliği devam ederken, diğer şirketin gelip ona iltihak etmesi ve böylece kendi tüzel ki
şiliğini kaybedip, iltihak cetiği tüzel kişilik arasında h u k u k e n erimesi halinde, ticaret hukukuna göre devralma yoluyla birleşme
nin mevcut olduğu kabul edilmektedir ( T E K l N A L P / P O R O Y / Ç A M O G L U , Nr.149, ve Nr.1596). Burada da, bir şirket başka bir
şirkete katılarak kendi hukuki kişiliğine son vermesine karşılık, kendisine katılman şirket hukuki varlığını devam ettirmektedir.
84-86
9 TTK sisecmi içinde birleşme, ya yeni şirket kurma ya da devir yoluyla gerçekleştirilebilecektir.
10 Kanundaki bu atfı eleştirmekte bkz. KJZILOT, 2 3 4 4 - 2 3 4 5 . 2377
11 Burada, devralınan şirketin tasfiye haline girdiğini kabul etmek ve tasfiye karı üzerinden kurumlar vergisi ödeneceğini saptamak
gerektiği görüşünde ÖZBALC1, KVK md.30-35, 697-698
t^Bmffimx8B$^asıs3seBi®@^
kımından ticaret hukuku çerçevesinde
devralınmasını üçüncü bir birlenme şekli olarak kabul ettiği
düşünülebilir. KVK md.36'da birleşmenin tanımlan
mamış ve böylece kavramın sınırlandırılmamış olma
sı, böyle bir yoruma destek vermektedir. Farklı bir yo
rum ise, "devir" kavramının içeriği konusunda KVK
ile T T K arasındaki bu farklılığın "neden"ine odak
lanmak, KVK md.37 ve md.39'un "racio legis"inden
h a r e k e d e bir sonuca ulaşmakcır. H e m e n belirtmek
gerekir ki, bu farklılık konusunda KVK md.37'nin ge
rekçesinde herhangi bir açıklama bulunmamaktadır.
A n c a k , KVK md.39'un devir yoluyla birleşmelerde
kurumlar vergisinin ertelenmesine imkan tanıdığı
dikkate alınacak olursa, kanun koyucunun, kendisi
ne vergi ertelemesi imkanı tanınan bu kurumu daha
sıkı şartlara bağlama isteği en güçlü n e d e n olarak kar
şımıza çıkmaktadır . O halde, K V K m d . 3 7 ve
md.39'u birlikte "amaca uygun şekilde yorum"la'
yarak,
KVK md.37, b . l ' d e öngörülen
"birleşme
neticesinde infisah eden kurum ile birleşilen
kurumun tam mükellef olmaları" şartını,
"kurumlar
vergisi ertelemesV'in bir ön şartı olarak
değerlendir'
mek doğru bir yaklaşım olacaktır. B u h e r iki y o r u m
da vergilendirme bakımından bir farklılık y a r a t m a yacaksa da, K V K m d . 3 7 ' d e k i açık düzenleme k a r
şısında ilk y o r u m u n daha takip edilebilir o l d u ğ u n u
düşünmekteyiz. Ancak, k a n u n koyucunun bir an
önce KVK md.37'yi değiştirerek, "devir"in varlığını
"iki tam mükellef kurumun varlığı" şartına bağlamak
tan vazgeçmesi ve bu şarta KVK md.39'da, vergi erte
lemesi şartlarından biri olarak yer vermesi, gerek
amaca uygun ve gerek TTK'ya paralel bir çözüm ola
rak karşımıza çıkmaktadır.
12
Burada incelenmesi gereken bir husus ise, bir şir
ketin diğer bir şirketin tüm pay senetlerini - s a t ı n al
ma, takas ya da herhangi başka bir şekilde- edinmesi
n i n "devralma" olarak kabul edilip edilmeyeceğidir.
Konu, özellikle yabancı şirketlerle ilgilidir; çünkü,
yabancı şirketlerin Türkiye'deki şirketleri devralma
ları, uygulamada çoğunlukla hisse senetlerinin devri
«aş. vergi
dünyası
yoluyla gerçekleştirilmektedir. Özellikle, KVK
md.13, son fıkradaki atıf nedeniyle dar mükellef ku
rum kazançlarının tespitinde uygulama alanı bulan
G V K mük. md.80, f.l, b . l ' d e , Türkiye'de kurulu
menkul kıymet borsalarında işlem gören ve üç'aydan
fazla süreyle elde tutulan hisse senetleri ile tam mü
kellef kurumlara ait olan ve bir yıldan fazla süreyle el
de tutulan hisse senetlerinin elden çıkarılmasından
doğan değer artış kazançlarının vergi dışı bırakılmış
olması, birleşmenin bu şekilde gerçekleştirilmesinde
etkili olabilmektedir.
13
Pay senetlerinin ya da bu paylar bir hisse senedine
bağlanmışlarsa hisse senetlerinin çeşitli şekillerde
edinildiği hallerde teknik anlamda bir birleşmenin
olmadığını kabul 'etmek gerekir, çünkü, gerek pay se
netlerini elden çıkaran gerekse pay senetlerini edi
n e n şirketin hukuki kişiliği devam etmektedir " . Ni
tekim, DirektiPde de, pay senetlerinin tamamı bir
başka şirketin elinde bulunan şirketin, infisah anın
daki tüm aktif ve pasif varlığını, kendi paylarının tü
münü elinde tutan bu şirkete devrecmesi hali "birleş
me" olarak kabul edilecek, birleşmenin varlığı için,
şirketlerden birinin sona ermesi şart koşulmuştur.
Dolayısıyla, pay senetlerinin tamamının devredilmiş
olması, birleşmenin varlığı için yeterli değildir. Buna
karşılık, kanaatimizce,
1
1
a) pay senetlerinin tamamı devralmıyorsa;
b) amaç, senetleri kısa süre elde tutup değer artış
kazancı elde etmek değilse ; ve
15
c) pay senetleri devralınan şirket ortaklarına devir
karşılığı, devralan şirket pay senetlerinden veriliyor
sa,
bu durumda, artık taraflarının amacının birleşme
olduğu ve pay devrinin esas itibariyle vergiden kaçın
m a amacıyla yapıldığı kabul edilmeli ve vergilendir
me yapılmalıdır. Başka bir deyişle, birleşme kararını
tescil ve ilan etme gibi şekli hususlar hariç, birleş
m e n i n maddi içeriği "pay senedi/hisse senedi dev
r i " adı altından aynen gerçekleştiriliyorsa, artık bu-
12 Bu konuda bkz. B A Ş A R A N Y A V A Ş L A R , 114
13 Buradaki düzenleme gereğince, dar mükellef kurumların kurum kazançlarının ticari ya da zirai kazanç dışındaki diğer kazanç ve
iratlardan oluşması halinde, bunlar, GVK'nın bu kazanç ve iratlar hakkındaki hükümlerine göre tespit olunacaktır.
14 Bkz. ÖZBALCl, KVK, md.36, 737 ve burada kendisine atıfta bulunulan POROY, C.2, 485
15 Böyle bir amacın mevcut olup olmadığının tespitinde, kanaatimizce, GVK mük. md.80'deki spekülasyon sürelerini esas almak
mümkündür. Bunun yanısıra, iki şirket arasında görüşme olup olmadığı, görüşme varsa bu görüşmelerin içeriğinin birleşme halin
de yapılacak görüşmelerle büyük benzerlikler taşıyıp taşımadığı da (örneğin, şirket yönetim organlarından devir için izin alınıp
alınmadığı, taraflar arasında pay senetlerinin devrine yönelik bir sözleşme olup olmadığı, bu sözleşmede devir karşılığı verilecek
pay senetlerinden söz edilip edilmediği ve burada pay değiş-tokuş oranının ne olacağı gibi) dikkate alınabilecek hususlardır.
vergi
dünyası BSSBSSssEstsss&s
rada gerçekte "birleşme"nin varlığını kabul etmek
ve buna göre vergilendirme yapmak gerekir. V U K
md.3/B bunu emretmektedir.
2 . 1 . 2 . D i r e k t i f de
Birleşme Yönergesi md.2, b.a'da, bir ya da birden
fazla şirketin, tasfiye olmaksızın infisah ettikleri an
daki bütün aktif ve pasif varlıklarını, halihazırda
mevcut bir şirkete, bu şirketin sermaye paylarına or
taklarının katılımı ya da kimi durumlarda yapılacak
peşin bir ödeme karşılığında devretmesinin "birleş
me" olacağı kabul edilmiştir; yapılacak ödemenin pay
senetlerinin itibari değerinin ya da böyle bir değer
yoksa hesaplanan değerinin %10'unu aşmaması şart
tır . Bu bağlamda, "devreden şirket", kendi aktif ve
pasif varlığını ya da bir ya da birden fazla kısmi işlet
meyi devreden şirkettir, "devralan şirket" ise, devre
den şirketin aktif ve pasif varlığını ya da bir ya da bir
den fazla kısmi işletmeyi devralan şirkettir (Direktif
md.2, b.e ve b.f).
16
Direktifin rekabet bozukluklarını önlemek ama
cıyla Topluluk içindeki süreçleri düzenleme amacına uy
gun olarak, devralan ve devreden şirketlerin aynı
üye devlette yerleşik olması, "devir yoluyla birleş
me "nin ön şartı olarak öngörülmemiştir. Bunun yeri
ne, Direktifin .uygulanabilme şartı olarak m d . l ,
b.b'de, birleşen şirketlerin, iki ya da daha fazla "üye dev
lere ait olmaları emredilmiştir. "Üye devlet şirketi"
ibaresinden neyi anlamak gerektiği ise md.3'de dü
zenlenmiştir. Buna göre, bir üye devletin vergi h u k u
kuna göre yerleşik olup, üçüncü bir ülkeyle yapılan
çifte vergilendirmeyi önleme anlaşması çerçevesinde
"Topluluk dışında yerleşik" olarak kabul edilmeyen
şirketler, bu üye devletin şirketidirler. Böylece, e n az
iki üye devlet şirketi arasında gerçekleşen devir yo
luyla birleşmelere vergi ertelemesi imkanı sağlanma
sı amaçlanmaktadır.
2 . 2 . „ Ş i r k e t " Kavramı
2 . 2 . 1 . K u r u m l a r Vergisi K a n u n u ' n d a
KVK md.l'de-sermaye şirketlerinin kurumlar ver
gisi mükellefi olabileceği açıklanmış, ancak "şirket"
ya da "sermaye şirketi" ibaresinden ne anlaşılması ge
rektiği tanımlanmamıştır. Bunun yerine, md.2'de,
kurumlar vergisi mükellefi olabilecek ilgili sermaye
şirketi türleri sıralanmaktadır. Bu düzenleme gereğin
ce, TTK'ya göre kurulmuş olan anonim şirket, eshamlı komandit şirket, limited şirket ve aynı nitelik
teki yabancı kurumlar ile; SerPK'na göre kurulan ya
tırım fonları ve 20.2.1930 tarih ve 1567 S.K.'na göre
ilgili mercilerden izin almak suretiyle Türkiye'de sa
dece portföy işletmeciliği faaliyetinde bulunan dar
mükellef yatırım fonları sermaye şirketi olup, kazanç
elde etmeleri halinde kurumlar vergisi mükellefi ola
caklardır.
2 . 2 . 2 . Direktif'de
Direktifde de "şirket" kavramı tanımlanmamış,
Direktif md.3, b.a'da, üye devletlerin Direktifin uy
gulama alanı içine giren şirket türlerini tek tek belir
ten bir listeden ibaret olan Direktif Eki'ne - atıfta
17
18
16 Bu maddede ayrıca, yeni şirket kurma yoluyla birleşme ile, bir şirketin tasfiyesiz infisah anındaki tüm aktif ve pasif varlığını, ken
di paylarının (Antcile) tümünü elinde tutan bir şirkete devretmesi hali de "birleşme" olarak kabul edilmiştir.
ı? İlk Direktifte şirket türlerinin sayısının az olması, eleştiri konusu olmuştur. Bunların artırılması talebi ilk olarak 1993 tarihli bir
Komisyon önerisi ile dile getirilmiş, bir üye devlette yerleşik ve orada kurumlar vergisi mükellefi her türlü işletmenin, hukuki ya
pısından bağımsız olarak Direktifin kapsamı içine alınması talep edilmiştir. Ancak, üye devletlerin ticaret hukuku sistemlerin
deki farklılıklar nedeniyle şirketlerin vergisel olarak farklı şekillerde yapılanabilme imkanları zorluklara yol açmıştır. Komisyon'un 2000 tarihli önerisinde (bkz. Ekonomik ve Mali İşler Konseyi Başkanlığı'nın 26 ve 27 Kasım 2000 tarihli sonuç bildirge
si eki, 26.11.2000 tarih ve 453/13861/00 sayılı basın açıklaması) ise, ekte yer alan listedeki şirket türleri arttırılmış ve Avrupa Sir
keci scacüsü (Avrupa Şirketi (SE) statüsüne ilişkin 8 Ekim 2001 carih ve 2157/2001 sayılı ( A T ) Konsey Tüzüğü (ABI. L 294, t.
10.11.2001). Bu Tüzük daha sonra, 885/2004 sayılı Tüzük (ABI. L 168, t.l.5.2004) ve işçilerin katılımı bakımından Avrupa Şir
keti statüsünün sınırlandırılmasına ilişkin 8 Ekim 2001 tarih ve 2001/86/EG sayılı Konsey Direktifi (ABI. L 294, t. 10.11.2001)
ile değiştirilmiştir.) ile Avrupa Kooperatifi statüsü (Avrupa Kooperatifi (SCE) statüsüne ilişkin 22 Temmuz 2003 ve 1435/2003
sayılı ( A T ) Konsey Tüzüğü (ABI. L 207, t. 18.8.2003). Bu Tüzük ise, Ortak Avrupa Ekonomik Alanı Komitesi'nin (Gemeinsamen EWR-Ausschusscx) 15/2004 sayılı Kararı (ABI. L 116, t. 22.4.2004) ve işçilerin katılımı bakımından Avrupa Kooperatifi
statüsünün sınırlandırılmasına ilişkin 22 Temmuz 2003 tarih ve 2003/72/EG sayılı Konsey Direktifi (ABI. L 207, t. 18.8.2003)
ile değiştirilmiştir) eklenmiştir.
18 Bu liste, Farklı Üye Devlet Şirketlerini İlgilendiren Birleşme, Bölünme, Pay Değişimi ve İşletme Kısımlarının Devrine İlişkin Or
tak Sistem Hakkında 23 Temmuz 1990 tarih ve 90/434/EWG sayılı Konsey Direktifi'nin Değiştirilmesine İlişkin 17.2.2005 tarih
ve 2005/19/EG sayılı Komisyon Direkrifi (ABİ. L 58, t.4.3.2005, 19) ile değiştirilerek, şimdiki içeriğine kavuşturulmuştur. Ü y e
devletler, bu listenin uygulanabilmesi için gerekli hukuki önlemleri en geç 1 Ocak 2006 tarihine kadar, 2005/19/EG sayılı Di
rektif le yapılan diğer değişikliklerin uygulanabilmesi için gerekli hukuki değişiklikleri ise en geç 1 Ocak 2007'ye kadar uygula
maya koymak zorundadırlar (2005/19/EG sayılı Değişiklik Direktifi md.2, f.l ve f.2).
&BBBB
19
>ulunulmuştur . Buna göre, aşağıdaki şirketler Diektifin kapsamı içinde bulunmaktadırlar:
"a) Avrupa Şirketi (SE) statüsüne ilişkin 8 Ekim
1001 tarih ve 2157/2001 sayılı ( A T ) Konsey Tüzüğü
le işçilerin katılımı bakımından Avrupa Şirketi staü s ü n ü n sınırlandırılmasına ilişkin 8 Ekim 2001 tarih
rt 2001/86/EG sayılı Konsey Direktifi'ne göre kurulu
irketler ile, Avrupa Kooperatifi (SCE) statüsüne
lişkin 22 Temmuz 2003 ve 1435/2003 sayılı ( A T )
Consey Tüzüğü ile işçilerin katılımı bakımından A v u p a Kooperatifi statüsünün sınırlandırılmasına ilişcin 22 Temmuz 2003 tarih ve 2003/72/EG sayılı
Consey Direktifi'ne göre kurulu kooperatifler;
b) Belçika Hukuku'ndaki "société anonyme/naımloze vennootschap, société en commandite par
ıctions/commanditaire vennootschap op aandelen,
iociété privée à responsabilité limitée/besloten ven
nootschap m e t beperkte -aansprakelijkheid, société
roopérative à responsabilité limitée/cooperatieve
/ennootschap m e t beperkte aansprakelijkheid, soci
été coopérative à responsabilité illimitée/cooperati:ve vennootschap m e t onbeperkte aansprakelijkhe.d, société e n n o m collectif/vennootschap onder fir
ma, société en commandite simple/gewone com
manditaire vennootschap" şirket türleri ile anılan bu
rıukuki türlerden birini kabul eden kamu işletmeleri
/e Belçika Kurumlar Vergisi'ne tabi olan Belçika Hua ı k u ' n a göre kurulu diğer şirketler;
cari-sınai işletme" ile A l m a n Hukuku'na göre kurulu
ve kurumlar vergisine tabi olan şirketler;
f) Estonya Hukuku'ndaki "taisühing, usaldusühing, osaühing, aktsiaselts, tulundusühistu" şirket
türleri;
g) Yunan Hukuku'ndaki
"ctvûM)u,r) exapeta,
ETapeıaTteprTOu,evTiç e-uOuvnç (E.FI-E)" şirket türle
ri;
h ) İspanyol Hukuku'ndaki "sociedad anönima, sociedad comanditaria por acciones ve sociedad d e responsabilidad limitada" şirket türleri ile faaliyetleri
özel hukuk sahasına giren kamu hukuku kurumları;
i) Fransız Hukuku'ndaki kurumlar vergisine mut
lak şekilde tabi "société anonyme, société e n com
m a n d i t e par actions v e société à responsabilité limi
tée, sociétés par actions simplifiées, sociétés d'assu
rances mutuelles, caisses d'épargne e t de prévoyance,
sociétés civiles,, şirket türleri, "coopératives, unions
de coopératives", kamusal endüstri ve ticaret işletme
ve teşebbüsleri ile Fransız Hukuku'na göre kurulu ve
Franstz Kurumlar Vergisi'ne tabi diğer şirketler;
j) İrlanda Hukuku'na göre kurulu veya kayıtlı şir
ketler, Industrial a n d Provident Societies A c t gere
ğince kayıtlı kurumlar, Building Societies A C T S ' e
göre kumlu "building societies" ile 1989 tarihli des
Trustée Savings Banks A c t çerçevesindeki "trustée
savings banks";
k) italyan Hukuku'ndaki "società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsabili
té limitata, società coopérative, società di mutua asd) Danimarka Hukuku'ndaki "aktieselskab ve ansicurazione" şirket türleri ile faaliyetleri tamamen ve
partsselskab" şirket türleri; vergilendirilebilir kazanç
ya çoğunlukla ticari olan kamusal ve özel kurumlar;
ları, "aktieselskaber" için geçerli genel vergi hukuku
1) Kıbrıs - R u m Kesimi- Hukuku'na göre kurulu
durallarına göre tespit edilerek vergilendirilen Ku
şirketler;
gelir vergisi kanunlarında yer alan kavram
rumlar Vergisi Kanunu'na tabi diğer mükellef işlet
tespitlerine uygun "ETatpexeç";
meler;
m) Letonya Hukuku'ndaki "akciju sabiedrîba, sae) A l m a n H u k u k u ' n d a k i "Aktiengesellschaft,
biedriba
ar ierobeşotu atbildîbu" şirket türleri;
Kommanditgesellschaft auf Aktien, Gesellschaft mit
c) Ç e k Hukuku'na göre kurulu "akciovâ spolehıost, spoleènost s ruèenîm omezenım" şirket türleri;
oeschrànkter Haftung, Versicherungsverein auf G e genseitigkeit, Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenscnaft, kamu hukuku tüzel kişiliğine sahip h e r türlü ti-
n ) Litvanya Hukuku'na göre kurulu şirketler;
4.3.2005 tarih ve D E L 58/26 sayılı Avrupa Toplulu
ğu Resmi Gazetesi;
19 Ancak, Direktifin uygulama alanı içine girebilmek için, buradaki şirket türlerinden biri şeklinde olmanın tek başına yeterli ol
madığında dikkat çekmek gerekir. Ayrıca, şirketin, bir üye devletin vergi hukuku kurallarına göre o üye devletçe yerleşik olarak
kabul edilmesi (f.3, b.b) ve üçüncü bir ülkeyle yapılan çifte vergilendirmeyi önleme anlaşması gereğince Topluluk dışında yerle
şik görülmemesi zorunludur. Bir diğer şarc ise, şirketin, f.3, b.c'de sayılan vergilerden birine ya da bu vergileri ikame eden vergi
lerden birine zorunlu olarak tabi olması ve bu vergiden muaf tutulmamış olmasıdır (f.3, b.c).
o) Lüksemburg Hukuku'ndaki "société a n o n y m e ,
société en commandite par actions, société anony
me, association d'assurances mutuelles, association
d'épargne-pension, entreprise de nature commerci
ale, industrielle ou minière de l'État, des communes,
des syndicats de communes, des établissements pub
lics et des autres personnes morales de droit public",
Lüksemburg Hukuku'na göre kurulu ve Lüksemburg
Kurumlar Vergisi'ne tabi diğer şirketler;
p) Macar Hukuku'ndaki "közkereseti târsasâg, be
teri tirsasâg, közös vâllalat, korlâtolt felelössegû târsasâg, részvénytârsasâg, egyesüles, közhasznü târsasâg, szövetkezet" şirket türleri;
q) Malta Hukuku'ndaki "Kumpaniji ta' Respon
sabilité, 'Limitatà', Socjetajiet en c o m m a n d i t e li lkapital taghhom maqsum f azzjonijiet" şirket türleri;
r) Hollanda Hukuku'ndaki "naamloze v e n n n o otschap,
besloten v e n n o o t s c h a p m e t b e p e r k t e
aansprakelijkheid, open commanditaire v e n n o o t s c
hap, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij,
fonds voor gemene rekening, vereniging op coöperatieve grondslag ve vereniging welke op onderlinge
grondslag als verzekeraar of kredietinstelling optreedt" şirket türleri, Hollanda Hukuku'na göre kurulu
ve Hollanda Kurumlar Vergisi'ne tabi şirketler;
s) Avusturya Hukuku'ndaki "Aktiengesellschaft,
Gesellschaft mit beschrankter Haftung, Enverbs- u n d
Wirtschaftsgenossenschaft" şirket türleri;
t) Polonya Hukuku'ndaki "spölka akcyjna, spölka z ograniczonl odpowiedzialnoscia" şirket türleri;
u) Portekiz Hukuku'na göre kurulu ticaret şirket
leri ve özel hukuk ticaret şirketleri, Portekiz H u k u
ku'na göre kurulu endüstri ve ticari teşebbüs mahiye
tindeki tüzel kişiler;
v) Slovenya Hukuku'ndaki "delniska druzba, komanditna druzba, druzba z omejeno odgovornostjo"
şirket türleri;
w) Slovakya Hukuku'ndaki "akciovâ spolocnost,
spolocnost' s rucenfm obmedzenym, k o m a n d i t n â
spolocnost" şirket türleri;
20 Bkz. yukarıda 2.1.1
1 7 â.
»w»*-ı «~M*
x) Fin Hukuku'ndaki "osakeyhtiö/aktiebolag, osuuskunta/andelslag, sââstöpankki/sparbank ve vakuutusyhtiö/försâkringsbolag" şirket türleri;
y) İsveç Hukuku'ndaki "aktiebolag, försâkringsaktiebolag, ekonomiska föreningar, sparbank, ömsesidiga försâkringsbolag" şirket türleri;
z) Birleşik Krallık Hukuku'na göre kurulu şirket
ler."
3.
D e v r a l m a n Şirketin Vergilendirilmesi
3 . 1 , K u r u m l a r Vergisi K a n u n u ' n d a
KVK md. 3 9 , f.A'da, a)devralınan kurum ile dev
ralan kurumun, birlikte imzalayacakları bir devir be
yannamesini, birleşme tarihinden itibaren o n beş gün
içinde devralınan kurumun bağlı olduğu vergi daire
sine vererek, bu beyannameye devir bilançosunu bağ
lamaları, ve b)devralan kurumun, devralman kuru
m u n tahakkuk etmiş ve edecek vergi borçlarını öde
yeceğini ve diğer vecibelerini yerine getireceğini de
vir beyannamesine bağlı bir beyanname ile taahhüt
etmesi halinde, birleşmeden doğan karların vergilendirilmemesi h ü k m e bağlanmıştır. Ancak, yukarıda
d a açıklandığı üzere, KVK md.37, b . l gereğince,
ancak "tam m ü k e l l e f iki kurumun birleşmesi "devir"
h ü k m ü n d e olduğundan, sınır ötesi devirlerde KVK
md.39, f.A'nın uygulanabilmesi mümkün değildir ve
bu nedenle, tamamen T T K hükümlerine uygun şekil
de gerçekleşen süreç (dar mükellef bir şirketin tam
mükellef diğer bir şirketi devir bilançosunda yazılı
tüm aktif ve pasif değerler üzerinden bir kül halinde
aynen "devralması"), KVK sistemi içinde -üçüncübir "birleşme türü" gibi kabul edilecek ve hazırlana
cak bir birleşme bilançosuna göre hesap edilen bir
leşme karı kurumlar vergisine tabi tutulacaktır.
2 0
KVK md.36, f.l gereğince birleşme nedeniyle in
fisah eden şirket bakımından birleşme ''tasfiye" hük
münde olduğundan ve bu nedenle birleşme karının
tespitinde tasfiye karının tespitine ilişkin hükümler
uygulanacağından (KVK md.36, f.2), birleşme kan,
birleşme dönemi sonundaki servet değeri ile birleşme
dönemi başındaki servet değeri arasındaki farktan
•SBtvergi
B^as^gg&ssm^
dünya»
oluşacaktır. Buradaki "servet değeri" ile kastedilen
özsermaye olduğundan (KVK md.33), aktif toplamı
ile borçlar arasındaki fark servet değerini verecektir
(VUK md.192). Birleşme d ö n e m i n i n başında hazırla'
n a n (infisah eden kurumun birleşmeden önceki) ver
gi bilançosuna göre servet değeri (özsermaye) hesap
edilirken, devralman kuruma ait iktisadi kıymetler
kayıtlı değerleri ile değerlenecektir. Mevcut sermaye
ye ilaveten ortaklar tarafından yapılan ödemeler ile
birleşme esnasında elde edilen ve vergiden istisna
edilmiş olan kazanç ve iratlar birleşme dönemi başın
daki özsermayeye ilave edilirken (KVK md.33, f.3,
b.2); KVK yürürlüğe girene kadar T e m e t t ü ve Ka
zanç vergilerinden istisna edilerek ayrılmış olan ihti
yat akçeleri ve banka zarar karşılıkları, vergi k a n u n
larına göre ayrılmış her türlü amortisman, karşılık, si
gorta şirketinin teknik ihtiyatları, pay sahibi olma
yanlara dağıtılacak kazanç kısmı, birleşme d ö n e m i
başındaki özsermayeye dahil edilmeyerek vergilendi
rilmektedir (KVK md.33). Birleşen kunım ortakları
na doğrudan ya da dolaylı şekilde verilen -paylar dı
şındaki- diğer değerler de, birleşme karına ilave edi
lerek vergiye tabi tutulacaklardır (KVK md.36, f.2).
Birleşme karı hesap edilirken büyük önem taşıyan
bir nokta, birleşme dönemi sonundaki servet değeri
(özsermaye) hesap edilirken devralınan kuruma ait
iktisadi kıymetlerin hangi değer ile değerlendirilece
ğidir. Doktrinde kabul edilen görüşe göre, bu iktisa
di kıymetler "tarafların üzerinde anlaştığı değer" üze
rinden hesaplanacaktır. "Tarafların üzerinde anlaştı
ğı değer" bir görüşe göre "rayiç değer"i, başka bir gö
rüşe göre ise "cari değeri" ifade etmektedir. Burada
h e m e n işaret etmek gerekir ki, Türk Ticaret Kanunu'nda başvurulan bir değer ölçeği olan "cari değer"
( T T K md.461, f.2), VUK'da kullanılan bir ölçek d e
ğildir (VUK m d . 2 6 l ) ; VUK'da, "rayiç değer" ölçeği
kullanılmakta olup, V U K md.266 gereğince rayiç
değer, "bir iktisadi kıymetin değerleme günündeki
normal alım satım değerf'dir. Bir özel hukuk sözleş
mesi olan birleşme (devir) sözleşmesinde, devredile
cek iktisadi kıymetlerin değerlerini birlikte tayin ko
nusunda taraflar kuşkusuz özgürse de, birleşme karını
düşük göstermek amacıyla taraflarca muvazaaya baş
vurulması ve iktisadi kıymetlerin gerçekte kararlaştı
rılandan daha düşük bir değerle gösterilmesi müm
kündür. Bu nedenle, birleşme sözleşmesindeki değer
leri vergi matrahının hesabında esas almak, kolaylık
la vergi kaçırmaya neden olabilecek bir yöntem ola
rak karşımıza çıkmaktadır. Bunun önüne geçebilmek
amacıyla, kanaatimizce, tarafların rayiç değerden da
ha düşük bir değeri "üzerinde uzlaşılan değer" olarak
göstermeleri halinde, VUK md.3 çerçevesinde duru
mun gerçeklere uygun olup olmadığının vergi idare
since incelenmesi gerekmektedir .
24
Birleşme karı tespit edilirken, indirilebilecek ve
indirilemeyecek giderler bakımından KVK md.14 ve
15 hükümleri göz önünde tutulacak olup (KVK rad.
32, son fıkra), bu bağlamda örneğin birleşme giderle
ri de hasılattan indirilebilecektir (KVK md.14, b.3).
Birleşen (devralman) kuruma ait zararlar, birleş
me k a r ı n ı n
hesabında dikkate alınacaklardır.
KVK'ya uygun şekilde gerçekleşen devir yoluyla bir
leşmeden farklı olarak, birleşme karını aşan zararların
kendisinde birleşilen (devralan) şirket karından indi
rilmesi m ü m k ü n değildir (KVK md.14, b.7) .
25
21
22
23
Birleşmenin tasfiye hükmünde olmasına bağlı ola
rak, devralan dar mükellef yabancı şirketin, devralı
n a n tam mükellef yerli şirkete ait amortismanları de
vam ettirmesi mümkün değildir. Devralan şirket,
devraldığı iktisadi kıymetler için devralış değeri (ra
yiç değer) üzerinden amortisman ayıracaktır.
3 . 2 . Direktif'de
Direktif md.4, f.l gereğince, devir yoluyla birleş
melerde, devralınan aktif ve pasif varlığın gerçek de
ğeri ile vergi değeri arasındaki farktan kaynaklanan
26
21 ÖZBALC1, 740-741, 743-745; PAKLAR, 575; ULUSOY, 96
22 PAKLAR, 575. Yazar, "rayiç değer"den "cari dcğer"i anlamak gerektiği görüşündedir.
23 "Rayiç üzerinden yeni bir değerlemeye tabi cucınak"can bahsederek aksi görüş sergilemekçe ÖZBALC1, 740-741, 743-745; Yarara
(769) göre, caraf iradelerine bağlı bir değer olan cari değerin, tarafların uzlaşmasıyla "normal" altm-sacım değerinin altında ya da
üstünde olabilmesi mümkündür.
24 Enflasyon düzeltmesi yöntemi, iktisadi kıymetlerin rayiç değerden daha düşük bir değerle değerlenmesini önlemesine rağmen, bu
metot sadece belli şartlar altında kullanılabilir olduğundan her zaman uygulanabilir değildir. Bkz. VUK mük. md. 298
25 Krş. K1Z1LOT, KVK md.30-39, 2369 vd. ile s.2369'da dpn.2
26 Direktif md.4, f.l, B.a, "vergi değeri"ni, "birleşme, bölünme veya ayrılma (Abspaltung) ile aynı zamanda ve fakut bunlardan ba
ğımsız olarak aktif ve pasif varlığın elden çıkartılması halinde, birleşen şirketin değer artış kazançlarının vergilendirilmesi ama
cıyla mevcut bir kazanç ya da zararın tespitinde kullanılacak değer" olarak tanınılamaktııdır. Ayrıca bkz. yukarıda dpn.5.
VERGİ DÜNYASI. SAVI 2VI. KASIM K » î
125
dünyası ggffiffimffiff^^
devir kazancı, devralan şirkette gerçekleşme anına
kadar vergi dışıdır. Fakac bunun için, devralman a k '
cif ve pasif varlık için ayrılacak yeni amortismanlar
ile bu varlıktaki değer artışı ya da değer kayıplarının
devralan şirket tarafından, devralınan şirket bunları
birleşme olmasaydı nasıl hesaplayacak idiyse o şekil
de hesaplaması şarttır (Direktif md.4, f.3). Eski amor
tismanlar ile değer artış ve kayıplarının devam ettiril
memesi halinde vergisiz birleşme m ü m k ü n değildir
(Direktif rnd.4, f. 1, f.3 ve f.4).
Ayrıca Direktifde (md.5), devralınan şirket tara
fından tamamen ya da kısmen, vergiden istisna edile
rek ayrılmış yedek akçeler ile karşılıkların -devralı
nan şirketin hak ve yükümlülüklerini üzerine almışdevralan şirket tarafından aynı şartlarla devamına, bu
yedek akçeler ile karşılıkların a) devralman şirket ta
rafından hukuka uygun şekilde ayrılmış olmaları,
b)devralman şirketin üye devletinde bulunan işlet
melerden kaynaklanmış olmaları ve c) devralan şir
ketin, devralınan şirketin üye devletinde bulunan iş
letmelerinde gösterilmeleri kaydıyla izin verilmekte
dir. Üye devletler, bunu sağlamak için gerekli önlem
leri almakla yükümlüdürler.
İlgili üye devletin ulusal h u k u k u n u n zararların
devrine izin vermesi halinde, Direktif md.6 da buna
izin vermektedir. A n c a k , devralan şirkette bunların
indirilebilmesi, devralınan şirkette vergisel açıdan
dikkate alınmayan söz konusu zararların, devralan
şirketin bu üye devlette bulunan işletmelerinde de
vam ettirilmesine bağlıdır.
Devralınan şirkete ait işletmelerin üçüncü bir ül
kede ya da devralan şirketin üye ülkesinde olması ha
linde, ne devralınan şirketin üye devleti ne de ilgili
üçüncü devlet, bu işletmelerde birleşme nedeniyle
meydana gelen devir kazançlarını vergilendirme yet
kisine sahip değildir (Direktif md.10, f . l ) . Bununla
birlikte, devralınan şirketin üye devletinde - ü l k e
içinde ve dışında elde edilen- tüm gelirlerin kendi
sinde vergilendirmesi sistemi cari ve mahsup yönte
mi uygulanıyorsa, bu devlet vergilendirme yapabile
cektir. Fiktif mahsup sistemi ise, vergi gerçekten de
alınacak olsaydı hangi şekilde ve hangi miktarda he
saplanacak idiyse o şekilde ve miktarda hesaplanma
sı halinde söz konusu olacaktır (Direktif md.10, f.2).
Direktif hükümleri incelendiğinde, "üye devletle
re ait şirketler" arasındaki vergisiz devir yoluyla bir
leşmelerin şartlan olarak şunlar karşımıza çıkmakta
dır:
a) Varlığın devri ve devralınan şirketin üye devle
tindeki işletmeye atfedilebilmesi: devralınan şirketin
tüm aktif ve pasif varlığı, birleşme sonrasında gerçek
ten de devralman şirketin üye devletinde bulunan
devralan şirkete ait bir işletmeye atfedilebilmeli (Zurechnung) (md.2, b.a und md.4, f.l, b.b);
b) işletmeye hizmet: devredilen aktif ve pasif var
lık, vergisel açıdan dikkate alınacak sonuçların elde
edilmesi bakımından bu işletmeye hizmet etmeli
(md.4, f.l, b.b);
c) amortismanlar ile değer artışı ve kayıplarının
aynen devam ettirilmesi: devralan şirket, devralınan
şirketteki amortismanlar ile değer artışı ve kayıpları
nı aynen devam ettirmeli (md.4, f.l, f.3 ve f.4);
d) birleşme yoluyla vergi kaçırma ya da vergiyi do
lanma olmamalı: devir yoluyla birleşme, vergiden ka
çınma ya da vergiyi dolanma amaçlarıyla kullanılma
malıdır. Burada, birleşen şirketlerin yeniden yapılan
ması ya da rasyonalizasyon gibi makul iktisadi neden
lerin eksikliği, vergi kaçırma ya da vergiyi dolanma
amacının varlığına bir işaret olarak kabul edilebilir
(md.ll.f.l.b.a);
e)
şirket organlarında işçilerin temsili: devir yo
luyla birleşme, birleşen şirketler tarafından, işçilerin,
birleşen şirket organlarında -birleşme zamanına ka
dar mevcut- temsilleri şartının birleşen şirketler tara
fından yerine getirilmemesi için kullanılmamalı
( m d . l l , f.l, B.b) « .
Bu şartların gerçekleşmesi halinde, gizli yedekle
rin birleşme zamanında vergilendirilmesini Direktif
md.4 önlemektedir. Bununla birlikte, buradaki vergi
lendirmeme gizli yedekler için "vergi istisnası" oldu
ğu anlamına gelmemektedir; çünkü, gizli yedeklerin
gerçekleşmesi nedeniyle kazanç elde edilmesi halinde
üye devletin vergilendirme yetkisi garanti altına alın
mış durumdadır. Bu nedenle, Direktifin, devir nede
niyle meydana gelen devir kazançlarına vergi istisna-
27 Dirckcifmci.il, f.l gereğince, bu düzenleme, Direktifin uygulama alanı içinde bulunan şirketlere, işçilerin şirket organlarında
temsiline ilişkin aynı nicelikçe düzenlemeler içeren Topluluk Hukuku düzenlemelerinin uygulanması mümkün olmadığı sürece
uygulanabilir.
sı değil, sadece vergi ertelemesi tanıdığının tekrar al
tını çizmek gerekir.
4 . Devralan Şirketin Vergilendirilmesi
4 . 1 . K u r u m l a r Vergisi K a n u n u ' n d a
Devralan şirket tarafından elde edilen birleşme
karı dolayısıyla devralan şirketin kuramlar vergisi
mükellefiyeti doğal olarak bulunmamaktadır. Yukarı
da d a işaret edildiği üzere, o n u n vergi mükellefiyeti,
gizli yedek akçelerin gerçekleştirildiği anda doğmak
ta ve bu ana kadar vergi ertelemesi imkanından ya
rarlanmaktadır. Ancak, KVK sisteminde sınır ötesi
devirlerin "devir yoluyla birleşme" olarak kabul edil
memesine bağlı olarak, vergisel açıdan, birleşme,
anında devralınan şirkette gizli yedeklerin gerçekleş
tiği kabul edilmekte ve farazi birleşme karı vergilen
dirilmektedir.
28
Devralan şirketin birleşme kan nedeniyle "vergi
sorumluluğu" bulunmaktadır . Bunun hukuki teme
lini ise, KVK md.34 ve md.35'de aramak gerekir. Bir
leşmelerde de uygulanacak olan bu maddeler gereğin
ce, tasfiye memurları, tasfiye sürecinin hukuka uygun
şekilde gerçekleştirilmesi ve bu arada tasfiye beyan
namesine göre hesap edilecek verginin ödenmesin
den sorumlu tutulmakta; KVK md.36 ise, tasfiye me
murunun sorumluluk ve ödevlerinin birleşme halinde
birleşen şirkete ait olduğunu belirtmektedir. Bu ne
denle, birleşme karı için kurumlar vergisi beyanna
mesi devralan şirket tarafından verilecektir. Ayrıca,
bu birleşme karı üzerinden ödenecek kurumlar vergi
sini devralan şirket -devralınan şirket yerine- ödeye
cek, birleşme öncesi vergi dönemleri için vergi be
yannamesi verecek, tahakkuk etmiş vergileri ödeye
cek veya bu vergilerle itirazlı tarhiyat için karşılık
ayıracak, nihayet, vergi idaresine başvurarak birleşme
sürecinin vergisel düzenlemelere uygun şekilde ger
çekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesini talep ede
cektir. Birleşme karı nedeniyle doğan kurumlar vergi
si devralan şirket tarafından ödeneceğinden, devralı
29
28
2930
31
32
n a n şirket ortaklarına verilecek olan - d e v r a l a n şir
ket- paylar(ı), bu vergi miktarında eksik verilecektir»
Burada incelenmesi gereken konu, devralan kuru
m u n dar mükellefiyete tabi olmasının, yukarıda'yapı
lan açıklamalardan farklı bir duruma yol açıp açma
dığıdır. Kanaatimizce, bu sorunun cevabı olumsuzdur.
KVK'daki birleşmeye ilişkin hükümlerde dar mükel
lefler bakımından ayrı bir düzenleme getirilmemiş ol
duğuna göre, devralan dar mükellef şirket yukarıda
aktarılan tüm ödevleri yerine getirmek zorundadır.
Dolayısıyla, dar mükellef üzerine vergi mükellefi ol
maları itibariyle düşen ödevleri Türkiye'de yerine ge
tirmek durumunda olan, dar mükellefin vergi sorum
lusu olmasından kaynaklanan ödevleri de yerine ge
tirmek durumunda olacaktır, Görüşümüzce, dar mü
kellef kurum bakımından, birleşme(devralma) Türki
ye'de "ticari faaliyette bulunma"yı ve bu nedenle bir
leşmeyle bağlantılı her türlü kazanç ise "ticari kazanç"ı ifade etmektedir. KVK md.45, b.a'da G V K
md.7, b . l ' e yapılan atıf gereğince, dar mükellefiyette
ticari kazanç, "dar mükellefin Türkiye'de işyerinin ol
ması veya daimi temsilci bulundurması ve kazancın
bu yerlerde veya bu temsilciler vasıtasıyla sağlanma
sı" yoluyla elde edilecektir. Türkiye'deki'bir ticari fa
aliyet, herhalükarda - b i r iş yeri olsa dahi- daimi tem
silcinin mevcudiyetini gerektirmektedir". "Beyan
n a m e n i n verilme yeri ve zamanı" kenar başlıklı KVK
m d . 2 1 , f.4, b.2'de de, dar mükellef kurumun "Türki
ye'deki işyerinin veya daimi temsilcisinin bulunduğu
yerin; Türkiye'de işyeri veya daimi temsilcisi olmadı
ğı takdirde yabancı kuruma kazanç sağlayanların bağ
lı olduğu" vergi dairesinin, dar mükellefiyette bağlı
olunulan vergi dairesi olduğu h ü k m e bağlanmaktadır.
Bu bağlamda, dar mükellef kurumun vergi mükellefi
ya da vergi sorumlusu sıfatıyla üzerine düşen ödevle
rin onların Türkiye'deki daimi temsilcileri tarafın
d a n yerine getirilmesi gerektiğini tespit etmek gere
kir.
32
Bkz. 1 ve 3.1
Krş. ÖZBALCI, 719 vd.
ÖZBALCI, KVK md.36, S. 757, 759; KIZILOT, KVK md.30-39, 2351
Ayrıntılı bilgi için bkz. ÖZBALCI, KVK md.25-29, 638
KVK md.45, b.a'da GVK md.8'e yapılan atıf gereği, daimi temsilci, "bir hizmet veya vekalec akdi ile temsil edilene bağlı olup,
onun nam ve hesabına muayyen veya gayrimuayyen bir müddetle veya müteaddit ticari muameleler ifasına yetkili bulunan kim
sedir." "l.Ticari mümessiller, tüccar vekilleri ve memurları ile Ticaret Kanununun hükümlerine göre acenta durumunda bulunan
lar, 2.Temsil edilene ait reklam giderleri hariç olmak üzere giderleri devamlı olarak kısmen veya tamamen temsil edilen tarafın
dan ödenenler, 3.Mağaza veya depolarında temsil edilen hesabına konsinyasyon sureciyle satmak üzere devamlı olarak mal bulun
duranlar" başkaca şartlar aranmaksızın temsil edilenin daimi temsilcisi sayılırlar (GVK md.8, f.3)."
Devralan şirketin kurumlar vergisi mükellefiyeti,
birleşme sürecinde kazanç elde edilmesine bağlı ola
rak çeşitli şekillerde gündeme gelmektedir. Devralan
şirketin pay senetlerinin rayiç değerinin senetlerin
nominal değerini aşması halinde, devir nedeniyle ya
pılacak sermaye artırımı devralınan varlıktan daha az
olacağından, böylece devralan şirket kazanç (birleş
me primi) elde etmiş olacaktır. Ancak, KVK md.8,
b.5 bu kazancı kurumlar vergisinden istisna ettiği gi
bi, G V K md.94, f.l, b. 6-b/ii, ortaklara dağıtılmadığı
sürece bu kazancın gelir vergisi stopajına tabi tutul
mayacağını açıkça h ü k m e bağlamıştır .
Yukarıda^ da işaret edildiği üzere, doktrinde, ya
pılan birleşme sözleşmesi çerçevesinde, dar mükellef
yabancı şirketin, tam mükellef yerli şirkete ait iktisa
di kıymetleri rayiç değerden daha düşük bir değerle
değerlemesinin m ü m k ü n olduğu kabul edilmekte
dir . Bu durumda, devralan şirket, gerçekleşmemiş
yedek akçeler miktarında kazanç elde ettiğinden ku
rumlar vergisi mükellefiyeti söz konusu olacaktır.
33
35
Devralan şirketin devralınan şirkette pay sahibi
olmasına (iştirakine) bağlı olarak başka bir kazanç el
de etme imkanı, devralan şirketin pay senetlerinin
devralman şirketin pay senetlerine oranla daha fazla
değer kazanması halinde gündeme gelmektedir. Ayrı
ca, bu şirketler arasında alacak ve borçlar bulunuyor
ve bunlar her iki şirkette farklı değerlerle-değerlenmişlerse, devir nedeniyle bu alacak ve borçların dev
ralan şirkette birleşmesine bağlı olarak, devralan şir
ketin devralınan şirkete iştiraki yüksekliğinde bir ka
zanç meydana gelecektir .
36
Dar mükellef yabancı şirket, birleşme nedeniyle
elde ettiği kazançlar için vergi beyannamesi vermek
zorundadır. İndirim ve istisnalar düşülmeden önceki
kurum kazancı ile hesaplanan kurumlar vergisi ara
sındaki fark, GVK'da menkul sermaye iradı olarak
kabul edilmekte ve yabancı şirketin bunu ana merke
ze transfer etmesi halinde stopaja tabi tutulmaktadır
(GVK md.75, f.2, b.4 ve md.94, f.l. b.ö-b/iii). Bu dü
zenleme ile, ana merkeze aktarılan kazanç önce ku
rumlar vergisi, ardından da gelir vergisine tabi tutul
duğu için, dar mükelleflerin Türkiye'de elde ettikleri
bu tür kurum kazançları bakımından çifte vergilen
dirme gündeme gelmekcedir.
4 . 2 . D i r e k t i f de
Devralan şirketin vergilendirilmesine ilişkin bir
düzenleme, bir istisna hariç Direktif de yer almamak
tadır. Şöyle ki; devralan şirketin devralınan şirketin
sermayesine iştirakinin bulunması ve böylece bu işti
rakin -devir nedeniyle- son bulmasıyla devralan şir
kette değer artışının meydana gelmesi halinde, Di
rektif md.7 gereğince, vergilendirme söz konusu ola
bilecektir. Burada, vergiye tabi kazanç, devralman ik
tisadi kıymetlerin değeri ile devralınan şirketin pay
senetlerinin kayıtlı değeri arasındaki farktan oluş
maktadır. A n c a k , vergilendirme için, devralan şirke
tin devralınan şirketteki iştirakinin en az % 2 0 ' n i n
altında olması gerekmektedir; iştirakin %20'yi aşma
sı halinde, bu kazancın üye devletlerce vergilendiril
mesi m ü m k ü n değildir. (Direktif md.7, f.l ve f.2).
37
5. Sonuç
Yapılan inceleme göstermektedir ki; sınır ötesi şir
ket devralmalarının vergilendirilmesi konusunda
KVK ile Direktif içeriksel olarak genel bir uyum
içindelerdir. Çünkü, gerek KVK ve gerek Direktifin
konuya yaklaşımı, devir yoluyla birleşmelere vergi er
telemesi tanıma şeklindedir. Bununla birlikte, KVK,
tam mükellef şirketlere vergisiz devir yoluyla birleş
me imkanını tanırken, Direktif bu imkanı sadece
AB'ye üye ülke şirketlerinin A B içinde devir yoluyla
birleşmelerine sunmaktadır. Bunun n e d e n i ise,
KVK'nın ulusal bir alanı, Direktifin ise A B gibi
"uluslarüstü" bir kuruluşa üye ülkelerin oluşturduğu
uluslararası bir alanı düzenlemekte olmasında yat
maktadır. Eğer KVK tam mükellefiyet şartını aramasaydı, bu durumda dar mükellef şirketin devir yoluy
la elde ettiği gizli yedekler Türkiye dışında gerçekleş
tirildiğinde vergilendirme söz konusu olamayacağın-
33 Kanaatimizce, GVK md.94'de böyle bir düzenleme olmasaydı dahi, yine de gelir vergisi stopajı yapılamazdı. Çünkü, ortaklar an
cak kazancın dağıtımıyla birlikte gelir (menkul sermaye iradı) "elde etmiş" ve böylece vergiyi doğuran olayı üzerlerinde gerçek
leştirmiş olacaklarından, gelir vergisi mükellefiyeti de bu andan itibaren söz konusu olacaktır. Elde edilmemiş bir gelirin gelir ver
gisi stopajına tabi tutulması, AY md.73, f.l'de düzenlenmiş olan "verginin mali güçle orantılı olması ilkesi" ile bu ilkenin
GVK'daki yansımalarından biri olan GVK md.l'e aykırıdır.
34 Bkz.3.1
35 Bkz. Yukarıda dpn.Zl ve 23.
36 JACOBS, 425; E1LERS/RÖDDING, Ed. PİCOT, RN. 213
:
37 Asgari iştirak oranı, 1 Ocak 2007'den itibaren %15 ve 1 Ocak 2009'daan itibaren %10 olacaktır (Direktif md.7, f.3).
128
VHtGI DÜNYASI. SAYI 191, KASIM 100S
«$Ş»vergi
dünyası
miewpuiiwaBffl^^
dan, birleşme karı tamamen vergi dışında bırakılmış
olacak ve böylece hazine zarara uğratılmış olacaktı.
Çünkü, dar mükellef kurumlar yabancı ülkelerde sa
dece o ülkede elde ettikleri kazançlar üzerinden ver
gilendirilmektedirler. Aynı durum Direktif bakımın
dan da geçerlidir; eğer Direktif "üye ülke şirketi" ol
mayı vergisiz devir için şart koşmasaydı, AB ülkeleri
üçüncü ülke şirketinin AB sınırları dışındaki kazanç
larını vergilendiremeyeceklerinden, A B dışında ger
çekleştirilecek yedek akçeler üzerinden oluşan birleş
me karı A B içinde vergilendirilemeyecekti.
KVK ile Direktif arasında farklılıkların olduğu ko
nulara gelince, bunların başında "devir" kavramı gel
mektedir. "Bir ya da birden fazla şirketin aktif ve pa
sif varlığını, mevcut bir şirkete tasfiye olmaksızın in
fisah anında devri ve bu devir karşılığında ortakların
devralan şirkete ait pay senetlerini almaları" KVK
bakımından devrin varlığını kabul için yeterli olma
makta, KVK ayrıca birleşen şirketlerin tam mükellef
olmasını şart koşmaktadır. Oysa bu, "devir"in değil,
"vergi ertelemesi"nin bir varlık koşuludur. Bu n e d e n
le, KVK'nın bu hükmünde değişikliğe gidilmesi gere
kir.
Direktif md.4, f.l'de kullanılan "vergi değeri" kav
ramı ile, Avrup Şirketi (SE) ve Avrupa Kooperatifi
(SCE) şirket türlerinin de Türk Hukuku'na yabancı
kavram ve kurumlar olduklarını belirtmek gerekir.
Bunun yanısıra, bir başka farklılık devralan şirketin
devralman şirkette iştirakinin bulunması halinde ya
pılacak devirlerin vergilendirilmesinde ortaya çık
maktadır. Direktif, asgari iştirak miktarı öngörürken,
KVK'da böyle bir asgari miktar öngörülmemiştir.
Son olarak, KVK'da, birleşme karının hesabı ko
nusunda tasfiye karının hesabına ilişkin hükümlere
yapılan göndermenin, bu ikisinin birbirinden farklı
süreçler olması nedeniyle yerinde olmadığını belirt
mek gerekir. Doktrinde de eleştirilen bu durumun dü
zeltilmesi, birleşme karının hesabının ayrıca düzen
lenmesi gerekir.
Direktife tam bir uyum için KVK'da yapılması ge
reken değişiklikler, kuşkusuz Türk Kanun Koyucusu
tarafından AB ile tam üyelik müzakereleri sürecinde
gerçekleştirileceklerdir.
KISALTMALAR;
ABl.
: Amtsblatt der Europäischen G e m e i n s c
haft
Abs.
: Absat:
AKÇT
: Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğu
Art.
: Artikel
Aufl.
B.
Bkz./bkz.
C.
dpn.
Ed.
EG
EGKS
EU
EWG
EWR
GVK
Hrsg.
krş.
KVK
md.
mük.
Nr.
RN
SerPK
c.
TTK
V.
VUK
: Auflage
• Basi
. baktniz
Cilt
dipnot
Editor
Europäische Gemeinschaft
Europäische Gemeinschaft für Kohle
und Stahl
Europäische U n i o n
Europäische Wirtschaftsgemeinschaft
Europäischer Wirtschaftsraum
Gelir Vergisi Kanunu
Herausgegeben
karşılaştırınız
Kurumlar Vergisi Kanunu
madde
mükerrer
Nummer
Randnummer
Sermaye Piyasası Kanunu
tarih
Türk Ticaret Kanunu
von, vom
Vergi Usul Kanunu
KAYNAKÇA:
B A Ş A R A N Y A V A Ş L A R Funda: Birleşen Sermaye
Şirketi Ortaklarının Vergilendirilmesi, Şirket Birleşmeleri,
Editör: S Ü M E R Haluk/PERNSTEİNER Helmuı, istanbul
2003;
E1LERS S t e p h a n / R Ö D D İ N G Adalbcrc: U n t e r n e h menskauf und Restrukturierung, Hrsg. v.: P İ C O T Gerhard, M ü n c h e n 2004;
J A C O B S Octo H. : Unternehmensbesteuerung und
Rechtsform, 3. AufL, M ü n c h e n 2002;
KIZILOT Şükrü :Kurumlar Vergisi Kanunu Ve Uygu
laması, .C.II, Ankara 2000;
MEYER Oliver :Die Besceuerung gremubersch.reir.endcr Verschmelzungen, Köln 1994;
ÖZBALCI Yılmaz :Kurumlar Vergisi Kanunu Yorum
ve Açıklamaları, Ankara 2003;
P A K L A R Selahattin :Kurumlar Vergisi Kanunu Yo
rum ve Uygulamaları, Genişletilmiş 2.B., istanbul 1987;
T E K İ N A L P ( / P O R O Y / Ç A M O Ö L U ) : Ortaklıklar ve
Kooperatif Hukuku, 8.B., İstanbul 2000;
T Ü R K Hikmet Sami Ticarec Ortaklıklarının Birleş
mesi, Ankara, Banka ve Ticarec Hukuku Araştırma Ensti
tüsü Yayın N o : 185, 1986;
ULUSOY' Metin :Birleşme, Devir, Bölünme, Hisse De
ğişimi Vc İştirak Yoluyla Şirketlerin Yeniden Yapılandırıl
ması Ankara 2004.

Download Report