close

Enter

Log in using OpenID

6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve

embedDownload
6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu
ve Uygulaması Hakkında Değerlendirmeler1
Alper BULUR2
1. 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun “Amaç Ve
Kapsamı” Çerçevesinde Taşınmaz Üzerindeki Ayni Hakka İlişkin Veya Ayni
Hak Sahipliğinde Değişikliğe Yol Açabilecek (Taşınmazın Devri İle İlgili)
Uyuşmazlıklar Arabuluculuğa Elverişli Midir?
HUAK m. 1/II uyarınca, HUAK yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere,
ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel
hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır.Bu doğrultuda, söz konusu maddenin
gerekçesinde de belirtildiği gibi, arabuluculuk her türlü hukuk uyuşmazlıklarında değil; ancak
tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri, bir başka ifadeyle “sulh” olmak suretiyle
sona erdirebilecekleri hukuk uyuşmazlıkları bağlamında uygulanma alanı bulacaktır.
Bu noktada öncelikle belirtmek gerekir ki örneğin HMK m. 308/II’de (kabul) ve m.
313/II’de (sulh) ifade edilen“tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri işler” ile
HMKm. 408/I’de (tahkim) ifade edilen “iki tarafın iradelerine tâbi olmayan işler”
birbirlerinden farklı kavramlardır. “İki tarafın iradelerine tâbi olmayan işler” ile anlatılmak
istenen “bir işlemin geçerliliği için, kanunen iki tarafın irade açıklamalarının yeterli
görülmediği hâller”dir.Söz konusu iki kavramın farklı kavramlar oldukları, “Yemine konu
olamayacak vakıaları” düzenleyen HMK m. 226/I’in (a) ve (b) bentlerinde kanun koyucunun
bu iki kavrama ayrı ayrı yer vermesinden de anlaşılmaktadır.
Bu doğrultuda örnek vermek gerekirse, taşınırın devri ve teslimi (taşınırın mülkiyeti
teslim ile geçtiği için) tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir iştir ve aynı
zamanda iki tarafın iradelerine tâbi olan bir iştir. Taşınmazın devri ve tescili ise (taşınmazın
mülkiyeti ancak tapu siciline tescil ile geçtiği için) tarafların üzerinde serbestçe tasarruf
edebilecekleri bir iştir; ama, iki tarafın iradelerine tâbi olmayan bir iştir.Bu bağlamda
taşınmazın devri ve tescili HMK çerçevesinde tahkime elverişli değildir; ancak, HUAK
çerçevesinde arabuluculuğa elverişlidir.
1
Bu çalışma 09 Ocak 2014 tarihinde Ankara Barosu VIII. Uluslararası Hukuk Kurultayı’nda “Arabuluculuk Ve
Diğer Uzlaşma Yöntemleri Çalıştayı”’nda ve 25 Ocak 2014 tarihinde Ankara Barosu tarafından gerçekleştirilen
“Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve Uygulaması Paneli”nde tebliğ olarak sunulmuştur.
2
Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukuku Anabilim Dalı Uzmanı
HUAK bağlamında ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri işler
çerçevesinde arabuluculuğun uygulanma alanı değerlendirilirken, HMK bağlamında ve iki
tarafın iradelerine tâbi olmayan işler çerçevesinde tahkimin daha dar olan uygulanma
alanından hareket edilmemelidir.HUAK bağlamında ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf
edebilecekleri işler çerçevesinde arabuluculuğun uygulanma alanı değerlendirilirken, şu basit
kıstastan hareket etmekte yarar vardır: “taraflar bir uyuşmazlık ile ilgili olarak kendi özgür
iradeleri ile hareket ederek ve mahkemenin kararına gerek olmadan hukuken bir sonuç elde
edebiliyorlar ise o konu arabuluculuğa elverişlidir.” Arabulucu da zaten böyle bir sonuca
müzakere ile ulaşamayan ya da ulaşamayacaklarını düşünen taraflara bağımsız ve tarafsız
kolaylaştırıcı bir üçüncü kişi olarak yardımcı olmaktadır.
Burada dikkat edilmesi gereken bir diğer konu da tarafların taşınmazın devri
konusunda anlaşmasından sonra bu konuda mahkemeden icra edilebilirliğe ilişkin şerh
verilmesinin istenemeyeceğidir. Zira taşınmazın devri ve tescili (taşınırın devri ve tesliminden
farklı olarak) cebri icraya elverişli bir konu değildir ve cebri icraya elverişli olmayan bir konu
hakkında mahkemeden icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi talep edilemez. Bu devri ve
tescil işlemlerini taraflar kendileri sağlamalıdırlar ki bu zaten arabuluculuğun dostane bir
uyuşmazlık çözümü olmasının ruhunda da vardır. Mutlaka hukuki bir bağlayıcılık isteniyorsa,
mahkeme öncesindeki arabuluculuk sürecinde tarafların anlaşması noter önünde taşınmaz
satış vaadi sözleşmesi şeklinde düzenlenebilir ve hatta bu sözleşme tapuya tescil ettirilebilir
veya (gizlilik ilkesinin aksi kararlaştırılarak ve anlaşma aleni hâle getirilerek) anlaşmaya cezai
şart konulabilir ya da doğrudan tapuda devir işlemleri gerçekleştirilebilir; mahkeme
aşamasındaki arabuluculuk sürecinde ise, taşınmazın devrini öngören bu anlaşma mahkeme
içi sulh olarak değerlendirilip HMK m. 315/I uyarınca hükme geçirilebilir ve ilâm hâline
getirilebilir.
Yapılan tartışmalar sırasında tespit ettiğim bir diğer değerlendirme de arabuluculuk
sonunda varılan her anlaşma için mahkemeden icra edilebilirliğe ilişkin şerh verilmesinin
talep edilmesinin zorunluymuş gibi algılanması ya da sadece cebri icraya elverişli konularda
arabuluculuğa başvurulabileceğinin düşünülmesidir. Böyle bir şey kesinlikle söz konusu
değildir3. Arabuluculuk sonunda varılan her anlaşmanın cebri icraya elverişli olması zorunlu
3
Yurt dışındaki bazı ülkelerde arabuluculuk anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin mahkemeden şerh
alınabilmesi konusunda düzenlemeler olduğu gibi (örneğin Fransa, Belçika), bazı ülkelerde de bu konuda
(özellikle gerek görülmediği için) hiçbir düzenleme yoktur. Arabuluculuk sürecinde asıl olan uyuşmazlığın
dostane yöntemlerle çözümü olduğu için çoğu zaman edimler defaten yerine getirilmektedir. Benim bugüne
kadarki ceza hukukunda uzlaştırma tecrübemde de hiçbir “uzlaştırma anlaşması” için icra edilebilirlik şerhi talep
olmadığı gibi (örneğin, taşınmazın devri ve tescili), bu konuda mahkemeden anlaşmanın icra
edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep etmek de zorunlu değildir. Cebri icraya elverişli
olma kıstası, sadece arabuluculuk sonunda varılan anlaşma için mahkemeden icra
edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi talep edildiğinde mahkemece yapılacak incelemenin
kapsamıyla ilgilidir.
Taraflar, aralarındaki uyuşmazlık konusu hakkında, mahkeme dışında bir anlaşmaya
varmışlarsa, bu çözümü herhangi bir metne dökmeyebilirler. Zira, sorun çözülmüştür ve amaç
gerçekleşmiştir. Taraflar istemedikçe çözümün alenileşmesi mümkün değildir. Bununla
birlikte, ileride bu konuda bir sorun çıkmasını istemiyorlarsa, anlaşmaya varılan hususları
metin hâline getirebilirler. Eğer taraflar anlaşmayı bir belgeye bağlamışlarsa, varılan
anlaşmanın hukuki değeri ve etkisi bakımından, belgenin niteliğine göre bir değerlendirme
yapmak gerekir. Varılan anlaşmanın ne tür bir belgeye bağlandığı, özellikle ileride bu konuyla
ilgili uyuşmazlık çıkması durumunda, belgenin delil olarak kullanılmasında veya anlaşmaya
aykırı davranılması sonucu cebri icra aşamasına geçildiğinde önem kazanacaktır. Taraflar
arasında varılan anlaşma bir adi belgeye bağlanmışsa, duruma göre (gizlilik ilkesinin aksi
kararlaştırılmış ve anlaşma aleni hâle getirilmişse) kesin delil veya cebri icra aşamasında
kullanılacak bir belge (örneğin, şartları taşıyorsa İİK m. 68 anlamında bir belge); noter
senedine bağlanmışsa, resmi bir belge veya duruma göre (kayıtsız şartsız tek taraflı para borcu
ikrarını içeren düzenleme biçimindeki noter senedi ise) İİK m. 38 anlamında ilâm niteliğinde
bir belge olarak değerlendirilebilir.
Bu noktada, bir “mahkeme ilâmı” ile HUAK uyarınca hazırlanan ve icra edilebilirlik
şerhi almış bir “anlaşma belgesinin ilâm niteliğinde belge olması” arasındaki farkı iyi
belirlemek gerekmektedir. İcra edilebilirlik şerhi almış bir anlaşma belgesi, bütün yönleriyle
değil, sadece icra edilebilirlik bakımından ilâmlarla aynı hukuki rejime tâbi tutulmuştur. Bu
bağlamda, elinde ilâm niteliğinde belge olan bir alacaklı, Türkiye’deki herhangi bir yer icra
dairesinden takip başlatabilir ve borçlunun, icra emrine itiraz ederek takibi durdurma hak ve
yetkisi yoktur. Bununla birlikte, mahkeme ilâmları maddi anlamda kesin hüküm oluştururken,
ilâm niteliğinde belgeler kural olarak bu nitelikten yoksundurlar ve maddi anlamda kesin
hüküm oluşturmazlar. Ayrıca, mahkeme ilâmlarının irade bozukluğu (hata, hile, tehdit)
sebepleri ile iptali istenemez; ancak, kanun yoluna başvurulabilir; ilâm niteliğinde belgelere
edilmemiş, gerek 500 TL gerek 5000 TL olsun tüm edimler defaten yerine getirilmiştir. Elbette taraflar somut
olayın gerektirmesi ve/veya talepleri hâlinde bu olanaktan yararlanabilir.
karşı kanun yoluna gidilemez; ancak, koşulları varsa irade bozukluğu (hata, hile, tehdit)
sebepleri ile iptali istenebilir.
Yapılan tartışmalar sırasında tespit ettiğim bir diğer değerlendirme çerçevesinde ayrıca
belirtmek gerekir ki HUAK sadece özel hukuk uyuşmazlıklarında uygulanma kabiliyetine
sahiptir, bu doğrultuda ceza yargısının veya idari yargının görev alanına giren uyuşmazlıklar
HUAK kapsamında arabuluculuğa elverişli değildir. Bu doğrultuda, her ne kadar bir
yargılama kanunu değil ise de gerek kanun komisyon başkan ve üyelerinin hemen hemen aynı
olması gerek özel hukuk uyuşmazlıkları ile ilgilenmeleri dolayısıyla HUAK, HMK’nın lafzı
ve ruhu ile değerlendirilmelidir. Örneğin “vekil” ile “avukat”ın, “hukuk davası” ile “medeni
yargının görev alanına giren davalar”ın ve “icra edilebilirlik” ile “2004 sayılı İcra ve İflâs
Kanunu çerçevesinde icra edilebilirliğin” anlatılmak istenmesinde olduğu gibi.
2. 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Çerçevesinde
Kamu Düzeni Kavramının Değerlendirilmesi
HUAK m. 1/II uyarınca, HUAK yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere,
ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel
hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır. Bu doğrultuda, söz konusu maddenin
gerekçesinde de belirtildiği gibi, arabuluculuk her türlü hukuk uyuşmazlıklarında değil; ancak
tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri, bir başka ifadeyle “sulh” olmak suretiyle
sona erdirebilecekleri hukuk uyuşmazlıkları bağlamında uygulanma alanı bulacaktır.
Ancak yine söz konusu maddenin gerekçesinde belirtilen ve iyi niyetle kullanıldığına
şüphe duymadığım, konunun açıklanmasına yardımcı olmak amacıyla (belki de ne düzeyde
tartışma yaşanabileceğini düşünmeden) kullanıldığını düşündüğüm “Bu durum karşısında,
kamu düzenine ilişkin olan ve dolayısıyla tarafların üzerinde serbestçe tasarrufta
bulunmalarına olanak vermeyen hukuki ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüme
kavuşturulmasında, arabuluculuk kurumuna müracaat edilemeyecektir.” ifadesindeki “kamu
düzeni” kavramının bir yanılgıya yol açtığı görülmektedir (Zira sosyal medyada, tarafların
kendi özgür iradeleri ile hareket ederek ve mahkemenin kararına gerek olmadan hukuken bir
sonuç elde edebilecekleri taşınmazın aynını ilgilendiren uyuşmazlıkların dahi kamu
düzeninden sayılacağını düşünenler olduğugörülmektedir ki böyle bir şey söz konusu
değildir).
Kamu düzeni kavramı, zamana ve mekâna göre değişkenlik gösteren, genel geçerliliğe
sahip bir tanımının yapılması güç olan bir kavramdır. Bununla beraber, genel bir çerçeve
çizilmesi gerekirse, “belirli bir toplumda ve belirli bir zaman diliminde geçerli olan; sosyal,
ekonomik, siyasi, ahlaki ve hukuki yönden o toplumun temel yapısını ortaya koyan ve temel
çıkarlarını koruyan kurallar bütünüdür” biçiminde bir tanım yapılabilir.
Uygulamada kamu düzeni kavramı şu ana kadar sadece yargı organları önüne gelen
uyuşmazlıklar bakımından değerlendirilmiş ve yüksek mahkeme içtihatları ile şekil almıştır.
Bu bağlamda, her somut durumda kamu düzenine aykırılığın varlığının belirlenmesinde
hâkime geniş ölçüde takdir hakkı tanınmıştır. Hâkimden kendisine tanınan bu hakkını, önüne
gelen olayların koşullarını ve özelliklerini gözeterek kullanması beklenmiştir; bu konuda
keyfiliğin önlenmesi için de kamu düzenine aykırılığın açık olmasını araması ve sistem
farklılıklarının ötesinde bir kavram konumunda bulunduğunu göz ardı etmemesi beklenmiştir.
Kısacası Türk hukuk doktrini ve uygulaması henüz uyuşmazlığın arabuluculuğa
elverişli olması bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeni kavramı ile ilgili bir sınav
vermemiştir.
Bir uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olması bakımından geçerlilik taşıyan kamu
düzeni kavramı, Devletin üç temel erkinden biri olan yargı erkinin kullanımının tezahürü olan
dava yoluna başvurulmuş bir uyuşmazlık bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeni
kavramından içerik ve işlev itibariyle farklılık gösterebilecektir diye düşünüyorum (Örneğin,
cezai şarta ilişkin Türk Borçlar Kanunu’nun 179. maddesi ve devamındaki düzenlemelere
ilişkin kabul edilen kamu düzeni, aynı uyuşmazlık arabuluculuğun önüne geldiğinde söz
konusu olmamalıdır. Yine, 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun tüketiciyi
korumak amacıyla yürürlüğe konulduğundan bu kanuna ilişkin hususların kamu düzeninden
sayılması, aynı uyuşmazlık arabuluculuğun önüne geldiğinde geçerli olmamalıdır).
Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olması bakımından geçerlilik taşıyan kamu
düzeni kavramı, dava yoluna başvurulmuş bir uyuşmazlık bakımından geçerlilik taşıyan kamu
düzeni kavramına nazaran daha dar ve daha sınırlı bir içeriğe sahip olacaktır (Örneğin, taşkın
yapı sahibinin iyi niyetli olup olmadığının araştırılması gereğinin kamu düzeninden sayılması,
aynı uyuşmazlık arabuluculuğun önüne geldiğinde geçerli olmamalıdır).
Bir başka ifadeyle, dava yoluna başvurulmuş bir uyuşmazlık bakımından geçerlilik
taşıyan kamu düzeninden sayılarak emredici kurallara bağlanan esaslar, uyuşmazlığın
arabuluculuğa elverişli olması bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeninden sayılmayabilir
(Örneğin, İcra ve İflas Kanunu’nun 277 ilâ 284. maddeleri arasında düzenlenen tasarrufun
iptali davasının açılabilmesi için davacının elinde geçici ya da kesin aciz vesikası bulunması
halinde kabul edilen özel dava şartına ilişkin kamu düzeni, aynı uyuşmazlık arabuluculuğun
önüne geldiğinde geçerli olmamalıdır).
Hemen bu noktada tartışmaya açık uyuşmazlık türlerini masaya yatırmakta fayda var.
Örneğin, ben, aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar kapsamında “boşanmada maddî ve manevî
tazminat (TMK m. 174), yoksulluk nafakası (TMK m. 175) ve (her ne kadar
uygulamada,TMK m. 182 hükmü uyarınca “çocuklar bakımından ana ve babanın hakları
konusunda hâkimin takdir ve müdahale yetkisi bulunması gerekçesiyle” ve “kanaatimce hatalı
olarak” kamu düzeninden sayılacağını düşünsem de) iştirak nafakası (TMK m. 329)”
konularının arabuluculuğa elverişli olduğunu düşünüyorum4. Zira, söz konusu konuları
düzenleyen hükümlerde mutlaka hâkim kararını gerektiren sınırlayıcı hiçbir düzenleme
bulunmamaktadır5.
Yine aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar kapsamında (her ne kadar uygulamada
“kanaatimce hatalı olarak” kamu düzeninden sayılacağını düşünsem de) “çocuk ile baba
arasında soybağının kurulması” konusunun da bazı durumlarda (Özellikle HMK m. 70/III
uyarınca Cumhuriyet savcısının yer aldığı dava ve işler hariç) arabuluculuğa elverişli
olduğunu düşünüyorum. Zira, TMK m. 282/II’de “Çocuk ile baba arasında soybağının, ana ile
evlilik, tanıma veya hâkim hükmüyle kurulabileceği” belirtilmiş; yine TMK m. 295/I’de
“Tanımanın, babanın, nüfus memuruna veya mahkemeye yazılı başvurusu ya da resmî senette
veya vasiyetnamesinde yapacağı beyanla olabileceği” hüküm altına alınmıştır.
4
Burada dikkat edilmesi gereken bir diğer husus, “yoksulluk” ve “iştirak” kavramlarının nafakaların içeriğini
ifade etmek için kullanıldığıdır. Zira, bu kavramlar yapılacak bir yargılamada hâkim tarafından verilecek bir karar
üzerine “eşin” ya da “çocuğun” geçimi için ödenecek bedeli içeren ilâma ilişkin kavramlardır. Elverişli olup
olmama ayrı bir tartışma konusu, eğer bu konular arabuluculuğa elverişli olarak kabul edilecekse, “arabuluculuk
anlaşma belgesine” geçirilebilir ve bu yapılırken de “nafaka” kavramı kullanılabilir. Nafakanın TDK
karşılıklarından biri de “geçinmek için gerekli olan şeylerin bütünü, geçimlik”tir. Ancak, naçizane tavsiyem,
burada “arabuluculuk anlaşma belgesi” hazırlanırken, bence hiçbir sakınca yok; ama, yine de icra edilebilirlik
şerhini verecek hâkimin kafasını kamu düzeni çerçevesinde mümkün olduğunca az karıştırmak bakımından,
“yoksulluk” ve “iştirak” kavramlarından uzak durulması “eşin geçimi için nafaka” ve “çocuğun geçimi için
nafaka” ifadelerinin tercih edilmesidir. İsterseniz icra edilebilirlik şerhini verecek hâkimin kafasını kamu düzeni
çerçevesinde mümkün olduğunca daha az karıştırmak bakımından nafaka kavramını da kullanmayabilirsiniz.
5
Tedbir nafakasının ise, özellikle “mahkeme öncesi aşamada” arabuluculuğa elverişlilik ile hiçbir bağlantısı
yoktur. Zira, hepinizin bildiği gibi, tedbir nafakası, “yoksulluk”, “iştirak” ve “yardım” nafakası davaları devam
ederken hâkim tarafından takdiren ve ara kararla verilen bir tedbirdir. Mahkeme sonrası aşamada ise,
arabuluculuğa konu edilip edilemeyeceği, yine yukarıdaki açıklamalarımız çerçevesinde tedbiri konumunda
bulunduğu “yoksulluk” ve “iştirak” nafakasının akıbeti ile birlikte değerlendirilmelidir. Elverişli olup olmama ayrı
bir tartışma konusu, eğer tedbir nafakası arabuluculuğa elverişli olarak kabul edilecekse, bu çok daha avantajlı
olacaktır. Zira, hepinizin bildiği gibi mahkeme tarafından verilen tedbir nafakası bir ara karardır ve ilâmlı değil
ilâmsız icranın konusu olabilir. Tedbir nafakasına konu uyuşmazlık arabuluculuk ile bir arabuluculuk anlaşma
belgesine bağlanır ve mahkemeden (naçizane yine nafaka kelimesi kullanılabilir; ama, icra edilebilirlik şerhini
verecek hâkimin kafasını kamu düzeni çerçevesinde mümkün olduğunca az karıştırmak bakımından tedbir
kavramını kullanmadan) icra edilebilirlik şerhi alırsa ilâm niteliğinde belge haline gelecektir ve ilâmlı icranın
konusu olabilecektir.
Yine aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar kapsamında (her ne kadar uygulamada,
TMK m. 182 hükmü uyarınca “çocuklar bakımından ana ve babanın hakları konusunda
hâkimin takdir ve müdahale yetkisi bulunması gerekçesiyle” ve “kanaatimce hatalı olarak”
kamu düzeninden sayılacağını düşünsem de)“çocukla kişisel ilişki kurulması” konusunun da
arabuluculuğa elverişli olduğunu düşünüyorum. Zira, konuyu düzenleyen TMK m. 323 ve
devamında mutlaka hâkim kararını gerektiren sınırlayıcı hiçbir düzenleme bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, çocukla kişisel ilişki kurulması konusundaki uyuşmazlığın arabuluculuk
yolu ile çözülebilmesinin getireceği yararlar, özellikle gereksiz yere yapılacak icra takip
masraflarının çocuğun kişisel gelişimine ve eğitimine aktarılacak bir kaynak olabileceği
düşünüldüğünde, izahtan varestedir.
Bununla birlikte, aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar kapsamında “boşanma” konusu,
TMK m. 170/I uyarınca, mutlaka hâkim kararını gerektiren emredici bir düzenleme
bulunduğu ve ancak hâkim kararı ile tesis edilebildiği için arabuluculuğa elverişli değildir.
Yine, aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar kapsamında “velâyet” konusu, TMK m. 335 ve
devamı hükümleri uyarınca, mutlaka hâkim kararını gerektiren emredici bir düzenleme
bulunduğu ve ancak hâkim kararı ile tesis edilebildiği için arabuluculuğa elverişli değildir.
3. 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Çerçevesinde
Tarafların Arabulucu Seçiminde Anlaşamaması Ve Hâkimden Talep Etmesi
Durumunda Hâkim Arabulucu Atayabilir Mi?
Anayasamızın 140 ıncı maddesinin 5 inci fıkrası uyarınca "Hâkimler ve savcılar,
kanunda belirtilenlerden başka, resmî ve özel hiçbir görev alamazlar."
Dolayısıyla, HUAK'da bu konuda açık bir düzenleme olmadığı için, ister mahkeme
dışı ister mahkeme bağlantılı arabuluculuk süreci olsun, taraflar arabulucu seçiminde
anlaşamaz ise hâkim, talep üzerine veya re'sen arabulucu görevlendiremez, seçemez,
atayamaz; hatta benim kişisel görüşüm hukuken tavsiye dahi edemez.
Örneğin, HMK Tahkim hükümleri uyarınca, tarafların hakem seçiminde anlaşamaması
durumunda hâkimin hakem seçebilmesindeki yetkisinin dayanağı HMK'nın 416 ıncı
maddesinin 1 inci fıkrasının (b) ve (c) bentleridir. Yine, HMK hükümleri uyarınca, hâkimin
bilirkişi seçebilmesindeki yetkisinin dayanağı HMK'nın 267 inci maddesinin 1 inci fıkrası ve
268 inci maddesinin 1 inci fıkrasıdır.
Biz Hacettepe Üniversitesi olarak "tarafların arabulucu seçiminde anlaşamaması
durumuna özgü olmak üzere" bu konuda bir düzenleme yapılması gerektiği konusunda
görüşümüzü Bakanlığa iletmiştik. Ancak bu konuda herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.
4.
Uyuşmazlık
Yaşayan
Taraflardan
Birisinin
Doğrudan
Arabulucuya
Başvurması Üzerine Arabulucu Diğer Taraf İle Uyuşmazlığın Arabuluculuk
Yoluyla Çözümü Konusunda İletişime Geçebilir Mi?
Uyuşmazlık yaşayan taraflardan birisinin doğrudan arabulucuya başvurması üzerine
arabulucu diğer taraf ile uyuşmazlığın arabuluculuk yoluyla çözümü konusunda iletişime
geçebilir. Her ne kadar arabulucunun asıl görevi tarafların, uyuşmazlıklarının arabuluculuk
yoluyla çözümü ve arabulucunun kim olacağı konularında anlaşmasından sonra başlar ise de
bu durum, arabuluculuğun temel hiçbir ilkesi ile çelişmediği gibi; aksine, arabuluculuk
kurumuna işlerlik kazandıracak bir yaklaşımdır. Zira, uyuşmazlık yaşayan tarafların bir araya
gelerek ve bir arabulucu üzerinde anlaşarak arabuluculuk sürecini başlatmaları pek mümkün
görünmemektedir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken nokta şudur ki arabulucu, diğer
tarafla iletişimi sırasında, arabuluculuk sürecinin başında, devamında ve sonunda sahip olması
ve taşıması gereken “tarafsızlığına” zarar verecek davranışlardan kaçınmak zorundadır.
Burada dikkat edilmesi gereken bir diğer önemli nokta da şudur ki arabulucu ne
kendisine başvuran taraf ne de diğer taraf bakımından bir temsilci gibi hareket edemez.
Arabulucunun görevi, “tarafların elinden tutup yürütmek ve onların bütün ihtiyaçlarını
karşılamak” veya “taraflara uyuşmazlığın çözümü bakımından arabuluculuğun en iyi yöntem
olduğu konusunda baskı kurmak ve onları ikna etmeye çalışmak” değildir.
Bu noktada arabulucu diğer tarafı “arabuluculuğun esasları, süreci ve hukuki sonuçları
hakkında aydınlatıp, arabuluculuk yoluyla uyuşmazlığın çözülmesinin sosyal, ekonomik ve
psikolojik açıdan faydalarının olabileceği” konusunda bilgilendirebilir ve uyuşmazlığın
çözümü konusunda arabuluculuk yöntemine başvurmak isteyip istemediğini sorabilir.
Arabulucu diğer tarafa cevabını vermesi için makul bir süre de verebilir. Bununla
birlikte, elbette bu süre, HUAK m. 13/II hükmü uyarınca “taraflardan birinin arabulucuya
başvuru teklifine otuz gün içinde olumlu cevap verilmez ise bu teklifin reddedilmiş
sayılacağı” süre olarak değerlendiremez. Zira, arabuluculuk süreci her ne kadar bir yargılama
süreci olmasa da bir hukuki süreç olduğu için, HUAK m. 13/II hükmü uyarınca öngörülen
süreye hukuken işlerlik kazandırmak bakımından bu teklifin taraflarca veya HMK m. 74
uyarınca vekâletnamesinde özel yetkisi bulunan vekil aracılığıyla yapılması gerekir.
5. Hem Avukatlık Hem De Arabuluculuk Mesleklerini İcra Edenlerin
Kendilerini“ Avukat Arabulucu” Olarak Nitelendirmeleri Doğru Mudur?
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu uyarınca “arabuluculuk”
bağımsız bir meslek olarak düzenlenmiştir. Bu doğrultuda, bağımsız bir kanunu, yönetmeliği,
etik ve uygulama kuralları, ücret tarifesi olan arabuluculuk mesleği, avukatlık mesleğinden
tamamen ayrı bir meslektir.
HUAK m. 10 ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği m. 13
hükümleri uyarınca, arabulucuların “tabelalarında ve basılı kâğıtlarında arabulucu ve avukat
unvanlarını” aynı anda kullanabiliyor olmaları daha çok mekândan, masraftan ve biraz da
tanıtım anlamında zamandan tasarruf bakımından önem taşımaktadır.
Avukatlar, Av. K. m. 55 ve Türkiye Barolar Birliği Reklam Yasağı Yönetmeliği m. 5
ve m. 6 hükümleri uyarınca, arabulucular gibi, tabelalarında ve basılı kâğıtlarında akademik
unvanlarını kullanabilirler. Bununla birlikte burada dikkat edilmesi gereken konu,
“arabulucu” ibaresinin örneğin “prof. dr.” şeklinde bir akademik unvan gibi “avukat”
ibaresinden sonra gelecek şekilde kullanılamayacak olmasıdır.
Nasıl ki bir akademisyenin kendisini “akademisyen arabulucu”, bir öğretmenin
kendisini “öğretmen arabulucu”, bir hukuk müşavirinin kendisini “hukuk müşaviri arabulucu”
veya bir doktorun kendisini “doktor arabulucu” olarak tanıtması abes ise, hem avukatlık hem
de arabuluculuk mesleklerini icra edenlerin kendilerini “avukat arabulucu” olarak tanıtması o
kadar abes ve yanlış bir kullanımdır. Ayrıca bu durum arabuluculuğun bağımsız bir meslek
olarak yerleşmesine ve gelişmesine de engel olacaktır.
Bu noktada, hem avukatlık hem de arabuluculuk mesleklerini icra edenlerin
kendilerini, her iki mesleği de icra ettiklerini vurgulayacak şekilde, “avukat arabulucu” olarak
değil ama “avukat ve arabulucu” şeklinde tanıtmalarında hiçbir sakınca yoktur.
Ayrıca belirtmekte yarar var ki uyuşmazlık yaşayan taraflardan birisinin doğrudan
arabulucuya başvurması üzerine arabulucunun diğer taraf ile uyuşmazlığın arabuluculuk
yoluyla çözümü konusunda iletişime geçtiği durumlarda, hem avukatlık hem de arabuluculuk
mesleklerini icra edenlerin kendilerini “avukat arabulucu” olarak tanıtması, diğer taraf
bakımından şüphe uyandıracak ve diğer tarafın arabulucuyu bir taraf avukatı gibi algılamasına
yol açacaktır. Bu durum, CMK m. 253 ilâ 255 hükümleri uyarınca ceza hukukunda
uzlaştırıcılık yapan avukatların tecrübeleri ile sabittir.
6. Arabulucu Arabuluculuk Sürecinin Yürütülmesi Sırasında Taraflara Hukuki
Tavsiyelerde Bulunabilir Mi? Çözüm Önerisi Getirebilir Mi?
6325
sayılı
Hukuk
Uyuşmazlıklarında
Arabuluculuk
Kanunu
ve
Hukuk
Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği m. 19/V hükmü uyarınca arabulucu,
sürecin yürütülmesi sırasında, taraflara hukuki tavsiyelerde bulunamaz; bir çözüm önerisi ya
da öneriler kataloğu geliştirip, bunu onlara empoze edemez, müzakereler sırasında geliştirilen
bir çözüm önerisi üzerinde anlaşmaya varmaları için onları zorlayamaz. Ancak, taraflardan
birisinin, uyuşmazlığın çözümü bağlamında sunmuş olduğu bir önerinin, arabulucu tarafından
diğer tarafa iletilmesi ve onun bu konudaki beyanının alınması bu kapsamda mütalaa
edilemez ve arabulucunun re’sen çözüm önerisi getirmesi anlamında değerlendirilemez.
Hukuki tavsiyede bulunmak anlamında bir değerlendirme yapmak gerekir ise,
arabulucu, arabuluculuk sürecinde taraflardan herhangi birisine ortak görüşmelerde veya ayrı
görüşmelerde bir taraf vekili gibi hukuki tavsiyelerde bulunamaz. Ayrıca, her iki tarafın
birlikte talep etmesi ve bu taleplerini tutanaklara geçirmeleri durumunda dahi arabulucu
taraflara uyuşmazlığın çözümü ile ilgili hukuki tavsiyelerde bulunamaz. Zira bu durumlar
arabulucunun tarafsızlığı ilkesi ile bağdaşmaz.
Bununla birlikte, HUAK m. 11 ve HUAK Yönetmeliği m. 14 hükümleri uyarınca
arabulucu, arabuluculuk faaliyetinin başında, tarafları arabuluculuğun esasları, süreci ve
sonuçları hakkında gerektiği gibi aydınlatmakla yükümlüdür. Ayrıca arabulucu, tarafları
arabuluculuk yoluyla çözümlenen hukuki uyuşmazlıklar ve arabuluculuk faaliyeti sonucunda
tarafların anlaşmaya varması durumunda düzenlenecek olan ve mahkemesince şerh verilmesi
ile birlikte ilam niteliğinde belge hâlini kazanabilecek olan arabuluculuk anlaşma belgesinin
nitelik ve hukuki sonuçları hakkında özellikle bilgilendirmekle yükümlüdür. Bu doğrultuda,
kanaatimce, arabulucu tarafları arabuluculuk anlaşma belgesinin nitelik ve hukuki sonuçları
hakkında bilgilendirirken, her iki tarafın birlikte talep etmesi durumunda ve bu talebin
tutanaklara geçirilmesi şartıyla, varılan anlaşmanın hukuki değeri ve etkisi bakımından
anlaşma belgesinin niteliğine göre bir değerlendirme ve bilgilendirme yapabilir. Zira, varılan
anlaşmanın ne tür bir belgeye bağlandığı, özellikle ileride bu konuyla ilgili uyuşmazlık
çıkması durumunda, belgenin delil olarak kullanılmasında veya anlaşmaya aykırı
davranılması sonucu cebri icra aşamasına geçildiğinde önem kazanacaktır.
Çözüm önerisi getirmek anlamında bir değerlendirme yapmak gerekir ise, arabulucu,
arabuluculuk sürecinde taraflara çözüm önerisi getiremez; zira arabulucunun görevi çözüm
önerisi getirmek değildir, tarafların çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için
aralarındaki iletişim sürecinin kurulmasını, iyileştirilmesi gerçekleştirmektir; bir başka
ifadeyle taraflara uyuşmazlıklarını çözmeleri konusunda rehberlik etmektir.
Uluslararası literatürde temelde dört tip arabuluculuk modeli olduğu görülmektedir.
Bunlar, “uzlaşma arabuluculuğu”, “terapötik arabuluculuk”, “kolaylaştırıcı arabuluculuk” ve
“değerlendirici arabuluculuk”tur. Türk hukukunda yapılan düzenlemede taraflara çözüm
önerisi getiremeyen kolaylaştırıcı arabuluculuk tercih edilmiştir. Yine uluslararası literatürde,
taraflara çözüm önerisi getiremeyen kolaylaştırıcı arabulucunun pasif, taraflara çözüm önerisi
getirebilen değerlendirici arabulucunun aktif bir rol üstlendiği ifade edilir.
Bu görüşe katılmak mümkün değildir. Zira, kolaylaştırıcı arabulucu, sistematik
teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya
getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini
sağlamak için aralarındaki iletişim sürecinin kurulmasını ve iyileştirilmesi gerçekleştiren,
psikoloji, iletişim becerileri, beden dili, etkin dinleme, empati, öfke kontrolü, soru sorma ve
görüşme teknikleri, müzakere teknikleri, toplantı yönetimi, çatışma çözme ve arabuluculuk
adımları ve etik kurallar konularında uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir
üçüncü kişidir.
Kolaylaştırıcı arabulucu bu görevi yerine getirirken, aldığı eğitimlerin, sahip olduğu
becerilerin ve mesleki tecrübesinin yardımıyla, özenle hareket etmeli ve yoğun çaba
sarfetmelidir. Zira, uyuşmazlığa düşmüş olan tarafları arabuluculuk yoluyla uzlaştırmak,
onları ortak bir noktada ve her iki taraf için de optimum fayda sağlayacak bir sonuç etrafında
birleştirmek, bir maharet, zaman ve sabır işidir. Kolaylaştırıcı arabulucu hem sahip olduğu
becerileri taraflarla olan iletişiminde kullanacak hem de tarafların birbirleriyle olan
iletişiminde onları bu beceriler konusunda eğitecektir, bu noktada arabulucunun tarafların
iletişim becerilerinin geliştirilmesi konusunda eğitici rolü de bulunmaktadır.
Arabulucunun hareket kabiliyetinin “çözüm önerisi getirmek” olduğunu düşünenler
üzülerek söylemeliyim ki yanlış meslek seçmişlerdir; ben kendilerine naçizane hakemlik
mesleğini öneririm. Uluslararası literatürde yer alan taraflara çözüm önerisi getirebilen
değerlendirici arabuluculukta dahi arabulucu, her iki taraf için de optimum fayda sağlayacak
bir çözüm önerisi getirirken bunu son aşamada yapmalıdır; zira bu konuda aceleci davranırsa
tarafların uyuşmazlığın çözümü konusundaki gerçek gereksinimlerinin, çıkarlarının ve
ihtiyaçlarının masaya yatırılmasını engelleyecektir ki bu durum arabuluculuk kurumunun
ruhuna aykırı olur.
Author
Document
Category
Uncategorized
Views
1
File Size
193 KB
Tags
1/--pages
Report inappropriate content