www.ildirittoamministrativo.it NOTA A TAR CAMPANIA – SALERNO, SEZIONE SECONDA SENTENZA 16 luglio 2014, n. 1383 A cura di MICHELE TIPALDI L’illegittimità dell’affidamento del servizio legale a professionisti esterni, in mancanza di una pubblica selezione Amministrazioni comunali – Affidamento servizi legali – Evidenza pubblica – Selezione pubblica per la scelta del contraente (professionista esterno) – Illegittimità – Giurisdizione del giudice amministrativo. 1. Premessa L’affidamento dello svolgimento di attività legale per conto di amministrazioni ed enti pubblici è spesso foriero di problematiche, poiché non sempre è chiaro il discrimine tra ciò che costituisce prestazione di opera intellettuale e ciò che, invece, rappresenta l’espletamento di servizi legali secondo le indicazioni comunitarie1. Il TAR Campania – Salerno affronta, con la decisione in commento, la vexata quaestio della qualificazione degli incarichi affidati a legali da una p. a. e, quindi, dell’applicabilità o meno agli stessi della disciplina dei contratti pubblici. L’affidamento di servizi legali è delineabile allorquando l’oggetto del servizio non si esaurisce nel patrocinio legale a favore dell’Ente, ma si configura quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce2. Esso, pertanto, sottostà alle regole delle procedure concorsuali di stampo selettivo3, incompatibili con il solo contratto di conferimento del singolo e puntuale incarico legale, vista la struttura della 1 In ogni caso, per una ricognizione della giurisprudenza più significativa e recente in tema di appalti di servizi elencati nell’allegato II B, si veda, O. CUTAJAR e A. MASSARI, Codice dei contratti pubblici annotato con la giurisprudenza, Rimini, 2014, p. 227 ss. 2 A proposito di incarichi ad avvocati, L. OLIVERI, Incarichi esterni di lavoro autonomo, Rimini, 2009, p. 175 ss., e S. BACCARINI ed altri (a cura di), Codice dell’appalto pubblico, Artt. 20-21, 6., Milano, 2011, p. 270 ss. 3 In dottrina, a proposito dell’art. 97 Cost., M. S. GIANNINI, Organi (teoria generale), in Enc. dir., XXXI, Milano, 1981, p. 46., F. G. SCOCA, Amministrazione pubblica e diritto amministrativo nella giurisprudenza 1 www.ildirittoamministrativo.it fattispecie contrattuale, qualificata, alla luce dell’aleatorietà dell’iter del giudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporanei, economici e sostanziali delle prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta della quali stabilire criteri di valutazione necessari in forza della disciplina recata dal codice dei contratti pubblici. Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo il sindacato di legittimità sulla delibera di conferimento di servizi legali, anche in mancanza di selezione pubblica. 2. Il caso La pronuncia in rassegna prende il via dal ricorso presentato al TAR Campania, Salerno, da un legale del libero Foro per ottenere l’annullamento della delibera consiliare con la quale un Comune salernitano decideva di conferire, in via diretta e senza esperire apposita procedura di evidenza pubblica, un incarico annuale di consulenza e patrocinio a due avvocati esterni, lamentandone l’illegittimità per violazione dell’art. 7 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (T.u.p.i.), degli artt. 100, 78 e 49, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (T.u.e.l.) e del Regolamento sugli incarichi esterni vigente nella stessa amministrazione locale.4 Costituitosi l’Ente, lo stesso eccepiva, in punto di rito, l’inammissibilità del ricorso per tardività e, in punta di merito, la sua infondatezza sia per la mancanza di un obbligo regolamentare interno della previa procedura selettiva, sia per la mancata prova a cura dell’aspirante del possesso dei titoli di partecipazione e della concreta chance di vincere il possibile concorso. Inoltre, i controinteressari, titolari dell’incarico, nel mentre costituendosi eccepivano il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo5, nelle more rinunciavano al mandato. 3. L’opinione del Foro amministrativo salernitano della Corte costituzionale, in Dir. Amm., 2012, 1-2, p. 54 ss., e L. OLIVERI, Incarichi esterni di lavoro autonomo, cit., p. 77 ss. 4 R. GIANI e S. IMBRIACI, L’avvocato dipendente di un ente pubblico, Milano, 2009, passim. 5 Da ultimo, sul punto, Cass. SS. UU., 5 aprile 2012, n. 5446, in Ced Cass. Con tale Ordinanza, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affermato che, nel settore dell’attività negoziale della p.a., tutte le controversie che attengono alla fase preliminare (antecedente e prodromica al contratto) inerente alla formazione della sua volontà ed alla scelta del contraente privato in base alle regole c.d. dell’evidenza pubblica, appartengono al giudice amministrativo. Viceversa, quelle che radicano le loro ragioni nella serie negoziale successiva che va dalla stipulazione del contratto fino alle vicende del suo adempimento, e riguarda la disciplina dei rapporti che dal contratto scaturiscono, sono devolute al giudice ordinario. Ne deriva (secondo la Suprema Corte) che appartengono al giudice ordinario le controversie concernenti l’interpretazione dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto, nonché quelle rivolte ad accertarne le condizioni di validità e di efficacia e ad ottenerne la declaratoria di nullità o inefficacia, ovvero l’annullamento, posto che anche esse hanno ad oggetto non già i provvedimenti riguardanti la scelta dell’altro contraente, ma il rapporto privatistico discendente dal negozio; e che gli eventuali vizi di questo devono essere esaminati esclusivamente dal giudice ordinario competente a conoscerne l’intera disciplina. 2 www.ildirittoamministrativo.it Il Collegio, sgombrato preliminarmente il campo dall’effettivo petitum del ricorrente, basato non già sulla lesione del diritto a conseguire l’incarico, ma sulla constatazione della legittimità dell’iter seguito dall’Amministrazione per il suo conferimento, in via diretta e fiduciaria, piuttosto che tramite procedura comparativa, trasparente e non discriminatoria, afferma, pertanto, la sua giurisdizione6. In punto di rito, inoltre, il TAR statuisce la tempestività del ricorso, sottolineando come il termine di impugnazione delle delibere, ove nelle stesse non siano contemplati diretti e specifici destinatari, non decorra dal giorni della loro pubblicazione, ma dalla scadenza del termine della stessa nell’Albo pretorio7. Termine, in ipotesi, non spirato alla notifica del ricorso. Quanto, poi, alla legittimazione ed all’interesse a ricorrere, anch’essi secondo il Collegio sono da ritenersi sussistenti, avendo la parte comprovato l’iscrizione nell’Albo degli Avvocati ed il compimento della relativa attività professionale, oltre che il possesso della necessaria esperienza maturata presso altre Amministrazioni locali ai fini della possibile copertura dell’incarico di cui alla deliberata gravata attraverso selezione pubblica. Profili che, non di meno, ricorda il Collegio, non assurgono a petitum dell’azione che ne occupa, avendo piuttosto il ricorrente lamentato la mancata attivazione, da parte del Comune, di una procedura di tipo comparativo idonea a permettere, a tutti gli aventi diritto, di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del miglior contraente, a prescindere dalla sue chance di vincere l’eventuale selezione. In ordine al merito della domanda, il TAR conclude per la sua fondatezza, osservando che l’incarico affidato ai legali esterni consisteva nella complessiva attività di assistenza e consulenza legale da espletarsi in favore del Comune, ovvero nella gestione di tutto il servizio nello schema di convenzione, di attività di consultazioni orali, scritte, e di predisposizione di pareri. Orbene, non si trattava di un affidamento, singolo e di natura fiduciaria, di un particolare incarico legale, quanto di un vero e proprio appalto di un servizio8 di più ampio respiro, sia sotto il profilo quali-quantitativo, sia sotto il profilo organizzativo e della continuità temporale, cui l’Amministrazione avrebbe dovuto pervenire mediante selezione aperta, comparativa9. 6 In termini, ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. V, 24 gennaio 2008, n. 382, in www.studiodibonito.it. Conf., Cons. St., sez. VI, 6 aprile 2010, n. 1918, in www.dirittodeiservizipubblici.it, e id., sez. V, 21 dicembre 2010, n. 9314, in www.ildirittoamministrativo.it. 8 Cfr., per la nozione di appalto, P. RESCIGNO, Appalto, in Enc. giur., 1988, II, p. 3. Inoltre, non si può non rinviare, per un quadro generale sulla legge anticorruzione, a S. FOÀ, Le novità della legge anticorruzione, in Urb. app., 2013, 3. Si consiglia, anche, M. TIPALDI, La c.d. legge anticorruzione: il ruolo del Segretario comunale o provinciale, in Il Diritto Amministrativo, 2014, 2, p. 1 ss. 9 Sulla distinzione tra le due fattispecie in parola, Corte conti – Sez. Controllo della Basilicata, parere 3 aprile 2009, n. 8, in www.appaltiecontratti.it. In senso difforme, ex multis, Corte dei conti – Sez. Controllo della Lombardia – delib. 11 marzo 2008, n. 37, in www.lexitalia.it, n. 4/2008, che ritiene l’inapplicabilità delle 7 3 www.ildirittoamministrativo.it Conclusione corroborata sia dal Regolamento interno in materia, sia, in via generale, dall’art. 7, comma 6, del T.u.p.i., come modificato dall’art. 32, del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, conv. in l. 4 agosto 2006, n. 248, a mente del quale le Amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, le procedure comparative per il conferimento di incarichi di collaborazione a professionisti esterni, potendo procedere al conferimento di incarichi individuali solo per soddisfare esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, ed alle condizioni e con i presupposti specificamente individuati dal legislatore. 3.1. La difficile distinzione tra «incarichi» e «servizi» e gli orientamenti contrastanti della dottrina e della giurisprudenza Al fine di meglio capire le motivazioni che hanno indotto i magistrati salernitani ad optare per la configurazione della fattispecie in termini di appalto di servizi legali di assistenza e consulenza giuridica, si ritiene opportuno sintetizzare brevemente le tesi della dottrina e della giurisprudenza sulla questione. Secondo un primo orientamento10, gli incarichi a legali sarebbero qualificabili come prestazioni d’opera professionale, ragione per la quale la disciplina di riferimento sarebbe individuabile nell’art. 7, comma 6 e ss., del d.lgs. n. 165/200111. Gli avvocati, in quanto lavoratori autonomi, non sarebbero pertanto annoverabili nella categoria degli imprenditori, mancando il requisito dell’organizzazione del capitale, degli strumenti e del personale, né risulterebbe applicabile il codice dei contratti, le cui disposizioni riguardano gli appalti. In tal senso ha avuto occasione di pronunciarsi anche la Quarta Sezione del Consiglio di Stato12, secondo la quale le collaborazioni esterne nella p. a. risulterebbero disciplinate dall’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001, il quale disposizioni di cui all’art. 3, commi da 54 a 57, della legge finanziaria per il 2008 ai rapporti professionali della p.a. con gli avvocati. Si veda, S. BACCARINI ed altri (a cura di), Codice dell’appalto pubblico, Artt. 2021, 6., cit., p. 271 ss. Cfr., L. BELLAGAMBA, Antiquata pronuncia del Consiglio di Stato: il singolo affidamento al legale è incarico fiduciario e non appalto pubblico di servizio, in www.linobellagamba.it., e L. OLIVERI, Incarichi ad avvocati: sono servizi ex allegato IIB al Codice dei contratti. Non persuade il parere della Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Basilicata, secondo il quale si tratta di contratti totalmente esclusi, in www.unaep.com. Secondo l’orientamento di tale ultimo A., occorre rivedere la tradizionale distinzione dell’ordinamento italiano tra prestazioni d’opera professionali e servizi, che non si rinviene in ambito comunitario. La definizione di servizi pubblici presente a livello europeo è infatti di tipo oggettivo, e non tiene conto della soggettività giuridica di chi li svolge, né della qualificazione dell’obbligazione come di mezzi o di risultato. ID., La configurazione delle consulenze e delle prestazioni d’opera ai fini dell’applicazione del codice dei contratti - le procedure comparative per gli incarichi di collaborazione, in www.lexitalia.it., e ID., Incarichi esterni di lavoro autonomo, cit., p. 139 ss. 10 A. BARBIERO, Consulenze e collaborazioni sono prestazioni personali, in Sole24Ore, 18 febbraio 2008. Cfr. F. BOTTEON, Incarichi di collaborazione dell’art. 7, D.Lgs. 165/01: alla ricerca di un discrimine rispetto agli incarichi sottoposti al codice dei contratti, in www.appaltiecontratti.it. 11 Si tratta del testo unico sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche. 12 Cons. Stato, sez. IV, 29 gennaio 2008, n. 263. 4 www.ildirittoamministrativo.it rinvia alla normativa degli artt. 2222 ss. c.c., in tema di prestazione d’opera. Le collaborazioni o consulenze costituirebbero infatti un’obbligazione di mezzi, resa da un professionista, nell’ambito della quale rilevano la qualità e il lavoro personali nonché l’assenza di un’organizzazione imprenditoriale di mezzi e di lavoro altrui subordinato. Con riferimento alla posizione ora esposta, si ricorda che il citato art. 7 è stato modificato in occasione dell’emanazione di una serie di norme volte al contenimento della spesa pubblica13. Il legislatore in particolare ha inserito la regola secondo cui «per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria». Spetta poi alle singole amministrazioni disciplinare e rendere pubbliche le «procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione». Vi è chi in dottrina14 ha sottolineato che la previsione contemplata nella norma in argomento, secondo la quale «il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti», potrebbe in qualche modo far propendere i funzionari pubblici per la possibilità di ricondurre il conferimento dell’incarico di consulenza per la predisposizione di un parere o di difesa in giudizio al procedimento comparativo di cui al comma 6-bis dell’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001. Secondo diverso orientamento15, bisogna rivedere la tradizionale distinzione dell’ordinamento italiano tra prestazioni d’opera professionali e servizi, che non si trova in ambito comunitario. La nozione di servizi pubblici presente a livello europeo è infatti di tipo oggettivo, e non tiene conto della soggettività giuridica di chi li svolge, né della qualificazione dell’obbligazione come di mezzi o di risultato16. Tutte le prestazioni di cui agli allegati II A e II B si configurerebbero orbene quali servizi pubblici, ivi comprese quelle tradizionalmente qualificate come prestazioni d’opera, come le prestazioni degli avvocati, espressamente citate al punto 21 dell’allegato II B del codice. In tale prospettiva, si è asserito che il limite tra contratto d’opera intellettuale e contratto di appalto, sul piano civilistico individuabile in base al carattere intellettuale delle prestazioni oggetto del In particolare, l’art. 32 del d.l. n. 223/2006 ha modificato l’art. 7, recante «Gestione delle risorse umane», comma 6, successivamente modificato dall’art. 46 del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, conv. con altre modifiche dalla l. 6 agosto 2008, n. 133. 14 A. BORELLA, Liberalizzazioni: come cambiano gli affidamenti della p.a. agli avvocati patrocinatori, in www.amministrativistiveneti.it. 15 Corte conti, sez. regionale di controllo per la Lombardia, parere n. 29/2008. Cfr. L. OLIVERI, Incarichi esterni di lavoro autonomo, cit., p. 139 ss. 16 Cfr. l’art. 3, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006 In giurisprudenza, TAR. Veneto, sez. I, 26 marzo 2009, n. 881, in www.diritto.it. 13 5 www.ildirittoamministrativo.it primo e in base al carattere imprenditoriale del soggetto esecutore nel secondo, non può essere individuato in questi termini avuto riguardo ai pubblici appalti, alla luce del diritto comunitario. Infatti, quest’ultimo attrae alla definizione di appalto di servizi anche prestazioni d’opera intellettuale, come si deduce dall’allegato I al d.lgs. n. 157 del 1995 (v. ora allegato II A al d.lgs. n. 163 del 2006), imponendo di considerare appaltatore, dunque, non solo chi è tale secondo la definizione civilistica, ma anche il professionista che partecipa ad una gara pubblica per l’affidamento di un servizio di natura intellettuale. Sarebbero dunque considerati dal diritto comunitario come servizi oggetto di appalto, ancorché facenti parte dell’allegato II al d.lgs. n. 157 del 1995, anche i «servizi legali», vale a dire le prestazioni di avvocato, che sul piano del diritto civile italiano costituiscono tipicamente prestazioni di natura intellettuale oggetto di contratto d’opera e non di contratto di appalto17. La decisione in commento sposa una tesi non riconducibile a nessuno dei due orientamenti sopra richiamati, analoga piuttosto a quella che si rinviene nel parere n. 8/2009 della Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Basilicata18. Entrambe risultano peraltro di segno diametralmente opposto rispetto a taluni precedenti pareri di diverse sezioni della Corte19. La Sezione regionale di controllo per il Veneto, con deliberazione n. 35 del 19 giugno 200820, si è infatti espressa nel senso che l’incarico di rappresentanza e difesa tecnica in giudizio dell’ente attribuito ad un avvocato esterno all’amministrazione rientrerebbe nella categoria 21, «Servizi Legali», di cui all’allegato II B del D.Lgs. n. 163/2006, con conseguente attuazione degli artt. 20 e 27 del codice dei contratti. Con la successiva deliberazione n. 7 del 21 gennaio 2009, la stessa sezione della Corte dei conti, dopo avere escluso che il conferimento dell’incarico di rappresentanza in giudizio dell’amministrazione possa ricondursi alle collaborazioni coordinate e continuative21, afferma che l’incarico di rappresentare e difendere in giudizio l’amministrazione «è più correttamente 17 Cfr. L. BELLAGAMBA, Antiquata pronuncia del Consiglio di Stato: il singolo affidamento al legale è incarico fiduciario e non appalto pubblico di servizio, cit., e la giurisprudenza ivi citata. 18 Cfr. la deliberazione 3 aprile 2009, n. 19, in www.cortedeiconti.it. 19 Cfr. deliberazione Corte conti, sez. autonomie, 14 marzo 2008, n. 6, Linee di indirizzo e criteri interpretativi dell’art. 3, commi 54-57, L. 244/2007, in materia di regolamenti degli enti locali per l’affidamento di incarichi di collaborazione, studio, ricerca e consulenza. 20 Il parere è precedente all’entrata in vigore dell’art. 46, comma 3, del d.l. n. 112/2008, conv. in legge, con modifiche, dalla l. n. 133/2008, che ha ulteriormente modificato il cit. art. 7 del d.lgs. n. 165/2001. 21 Non è infatti rilevante l’argomento relativo al possesso o meno del carattere imprenditoriale del soggetto. L’affidamento del servizio non potrebbe in nessun modo essere considerato incarico di collaborazione professionale ex d.lgs. n. 165/2001, presupponendo quest’ultimo un’attività temporanea, altamente qualificata, da espletare per il conseguimento di obiettivi e progetti specifici, volta a perseguire finalità dell’ente che la conferisce e da espletare nell’esercizio delle competenze istituzionali. 6 www.ildirittoamministrativo.it inquadrabile nella categoria 21, «Servizi Legali», contemplata nell’allegato II B del d.lgs. n. 163/2006, recante l’elencazione dei contratti d’appalto dei servizi esclusi ex art. 20, con conseguente necessaria osservanza delle disposizioni poste dallo stesso art. 20 e dei principi generali sanciti dall’art. 27». La categoria dei «Servizi Legali», puntualizza ancora la Corte, per il suo carattere residuale, comprende tutti i contratti pubblici22 aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori ed opere che non siano assoggettati ad una più severa disciplina pubblicistica sotto diversi aspetti, compreso quello della trasparenza, pubblicità e rispetto della libera concorrenza23. La Sezione ritiene inoltre che «anche per gli incarichi di cui è questione, l’Amministrazione debba predisporre strumenti idonei ad assicurare in modo adeguato l’osservanza dei principi, di valenza generale, di trasparenza, pubblicità ed apertura alla libera concorrenza, così come richiesto dall’ormai consolidata giurisprudenza interna e comunitaria»24. In controtendenza rispetto alle pronunce della sezione veneta, si è pronunciata, la sezione controllo della Basilicata con il parere n. 8/2009, secondo cui «appare senz’altro preferibile, pur tra le varie opzioni scrutinabili dall’interprete, la tesi che riconduce il contratto di patrocinio legale - tanto circoscritto alla rappresentanza in giudizio, quanto esteso anche alla difesa giudiziale - nell’ambito del contratto d’opera intellettuale regolato dall’art. 2230 c.c.». Richiamando la normativa e la giurisprudenza europee, la Sezione sottolinea che i «Servizi Legali» di cui all’allegato II B sarebbero oggetto di appalto solamente in presenza di un «quid pluris, per prestazione o per modalità organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio legale», ossia «allorquando l’oggetto del servizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell’ente, ma si configuri quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce. Tale locuzione viene adottata dal legislatore, all’art. 1 del codice, invece di quella più ristretta di appalto. È opportuno osservare che è illegittimo il provvedimento di affidamento di un servizio effettuato, senza lo svolgimento preventivo di una procedura a evidenza pubblica, fatta eccezione per le ipotesi contemplate dal tessuto normativo europeo e nazionale. Costituisce una violazione dei principi enunciati agli artt. 2 e 30 del d.lgs. n. 163/2006 e, in particolare, dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, il consentire un affidamento senza gara al di fuori dei casi tipici e tassativamente previsti dalla normativa comunitaria e dalle disposizioni primarie. Si rinvia a, A. MASSARI, Gli appalti pubblici dopo i decreti spending review 3, semplificazione PA e sblocca Italia, Rimini, 2014, passim. 24 Fortemente critico circa il contenuto della deliberazione e la molto scarna motivazione nella stessa contenuta, A. BORELLA, op. cit., secondo il quale sulla valenza giuridica del parere in argomento, indipendentemente dalla condivisibilità o meno del contenuto, vi sarebbe molto da dire. Analogo giudizio viene espresso in S. BACCARINI ed altri (a cura di), Codice dell’appalto pubblico, Milano, 2011, p. 277, ove, richiamando il parere, opposto, della sezione controllo della Basilicata della Corte dei conti n. 8/2009, le argomentazioni della sezione veneta vengono definite «meno accurate e ben meno approfondite di quelle che la sezione della Basilicata ha fatto proprie». 22 23 7 www.ildirittoamministrativo.it Ciò comporta che, in quanto modalità organizzativa, essa sia strutturata ed organizzata dal professionista, con mezzi propri, per far fronte alle utilità indicate dall’ente conferente in un determinato arco temporale e per un corrispettivo determinato»25 . Anche in dottrina26 vi è chi pensa che il conferimento dell’incarico di rappresentanza e difesa in giudizio, al pari dell’incarico di fornire un parere per una determinata questione, non possa in nessun modo essere ricondotto nell’ambito dei «Servizi Legali»sottoposti alla disciplina del codice dei contratti. Ancora27, vi è chi sottolinea che «la considerazione del rapporto fiduciario come ineliminabile presupposto della scelta del legale cui affidare la difesa giudiziaria da parte dell’ente pubblico mette in crisi, in realtà, la stessa riconduzione di tali incarichi sia alla normativa del TUPI sia a quella degli appalti pubblici28. Tali incarichi andrebbero piuttosto considerati all’interno della sede loro propria, quali contratti di prestazione d’opera intellettuale di cui all’art. 2230 c.c. conclusi dall’ente locale al pari di qualsiasi altro soggetto privato». In sostanza, orbene, l’eventuale decisione delle amministrazioni di esperire una gara informale per l’affidamento dell’incarico non risulterebbe imposta né dal codice dei contratti pubblici, né dall’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001, ma si configurerebbe quale scelta discrezionale delle stesse29, che sarebbero comunque libere di optare per il conferimento diretto della prestazione. L’orientamento ora illustrato si rinviene anche nella determinazione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici n. 4 del 7 luglio 2011, recante «Linee guida sulla tracciabilità dei flussi finanziari ai sensi dell’art. 3 della legge 13 agosto 2010 n. 136». In relazione ai servizi legali l’Autorità in primo luogo evidenzia «la stretta contiguità tra le figure dell’appalto di servizi e del contratto di prestazione d’opera intellettuale di cui agli artt. 2230 c.c. e seguenti», ragione per la quale compete alla stazione appaltante la corretta qualificazione giuridica della fattispecie. La medesima puntualizza, quindi, richiamando il parere n. 8/2009 della Corte dei conti sopra citato, che il patrocinio legale, cioè il contratto volto a soddisfare il solo e circoscritto bisogno di difesa giudiziale del cliente, risulta inquadrabile nell’ambito della prestazione d’opera intellettuale, in base 25 Per taluni rilievi critici, L. OLIVERI, Incarichi ad avvocati: sono servizi ex allegato IIB al Codice dei contratti. Non persuade il parere della Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Basilicata, cit., secondo il quale si tratta di contratti totalmente esclusi, in www.unaep.com. 26 A. BORELLA, op. cit. 27 S. BIGOLARO, Gli incarichi agli avvocati da parte delle amministrazioni pubbliche, in www.amministrativistiveneti.it. 28 Con riferimento a questi ultimi, sarebbe lo stesso art. 27 del codice dei contratti che, nell’escludere la necessità dell’invito a cinque concorrenti quando non sia compatibile con l’oggetto del contratto, parrebbe legittimare l’affidamento diretto di un incarico così intrinsecamente fiduciario. 29 Secondo A. BORELLA, op. cit., tale scelta non sarebbe priva di aspetti negativi. Le amministrazioni dovrebbero, infatti, ritenersi libere di scegliere l’avvocato che preferiscono su base fiduciaria. 8 www.ildirittoamministrativo.it alla considerazione per cui il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiede qualcosa in più, «un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa»30. Si configurerebbe, cioè, come appalto di servizi «il conferimento di incarico per prestazioni che prevedano, oltre al patrocinio legale delle vertenze che sorgeranno entro un arco di tempo determinato, anche l’attività di consulenza legale a favore dell’ente». 4. Brevi considerazioni conclusive Il TAR Campania, Salerno, con la pronuncia in epigrafe sposa l’orientamento fatto proprio dalla Corte dei conti31 e dall’Avcp32, per i diversi profili di rispettiva competenza, allineandosi alla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato33. In particolare, il Giudice contabile34, premesso che il contratto di patrocinio e difesa legale rientra nell’ambito del contratto di opera intellettuale regolato dall’art. 2230 c.c. e ss., anche laddove stipulato con un Ente pubblico, lo riconduce al paradigma delle collaborazioni autonome, puntualmente disciplinate, quanto ai presupposti, limiti e garanzie procedurali, dall’art. 7 del T.u.p.i., cui anche le Autonomie locali devono in ogni caso attenersi ex art. 110, comma 6, del T.u.e.l., anche modificando i propri regolamenti, se difformi35. Secondo la Sezione, la prestazione libero professionale resa dall’avvocato si configura come un contratto di prestazione d’opera intellettuale vero e proprio anche perché così non può che essere qualificato il rapporto intercorrente tra un legale e un privato. Aggiungono i supremi Giudici che una medesima prestazione non può mutare la propria natura giuridica a seconda della personalità giuridica del committente. Coerentemente con tale impostazione, la determina considera non necessario acquisire il Codice identificativo gara (CIG) per affidare l’incarico di patrocinio, che cosi risulterebbe sottratto alle regole sulla tracciabilità . 31 Sez. Controllo Basilicata, 3 aprile, 2009, parere n. 8, cit. Da ultimo, Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per la Regione Sardegna, 9 ottobre 2014, in www.appaltiecontratti. 32 Determina Avcp, 7 luglio 2011, n. 4, cit. 33 Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2012, n. 2730, in, ex multis, Urb. app., con nota di C. MUCIO, Legittimità dell’affidamento del patrocinio legale senza gara, 2012, 11, p. 1181 ss. Contra, Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2010, n. 3405; TAR. Napoli, sez. II, 21 maggio 2008, n. 4855, in www.lexitalia.it, con nota di O. CAPARELLI, Incarichi legali conferiti dagli E.E. la procedura selettiva è d’obbligo (l’A. evidenzia come il principio di selezione e pubblicità, se condivisibile per quanto concerne incarichi di consulenza legale, non è altrettanto condivisibile in ordine all’affidamento del singolo incarico, in forza del principio di non aggravamento del procedimento, che, a voler veicolare l’affidamento di un mandato processuale attraverso l’evidenza pubblica, sarebbe leso anche della particolare esigenza di celerità che la decisione di agire o resistere in giudizio comporta in relazione ai tempi, spesso ristretti, della difesa giudiziale); TAR. Lombardia, sez. II, 23 dicembre 2009, n. 2608; TAR. Reggio Calabria, 4 maggio 2007, n. 330, in Rass. For., 2007, 2-3, p. 776. Mentre, in senso conforme alla decisione in commento, oltre a Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2012, n. 2730, cit.; Cons. Stato, sez. IV, 29 gennaio 2008, n. 263; Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2012, n. 650. 34 Sez. Controllo Basilicata, 3 aprile, 2009, parere n. 8, cit. 35 Cfr., TAR. Napoli, sez. II, 21 maggio 2008, n. 4855, cit., che ha annullato l’affidamento fiduciario, senza la preventiva procedura selettiva e comparativa, di un incarico di patrocinio e consulenza legale, di durata annuale, per un compenso mensile fisso, per violazione del comma 6 bis, dell’art. 7 del T.u.p.i. In dottrina, A. BARBIERO, Consulenze e collaborazioni sono prestazioni personali, cit. Cfr., F. BOTTEON, Incarichi di 30 9 www.ildirittoamministrativo.it Diverso, tuttavia, il caso in cui tale attività professionale si inserisca nella più ampia gamma dei servizi legali, di cui all’Allegato B, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 16336, caratterizzata da un quid pluris per prestazione o per modalità organizzativa, rispetto alla semplice prestazione del patrocinio legale, e per l’affidamento dei quali il codice dei contratti pretende l’indicazione delle specifiche tecniche fissata dal committente (art. 68 del Codice), che rappresentano la condizione per permettere l’apertura alla concorrenza, nonché il rispetto dei principi di concorrenzialità e valutazione comparativa tra cinque aspiranti, se possibile (art. 27 del d.lgs. n. 163, cit.). Detto in altre parole, secondo il Giudice contabile, l’appalto di servizi legali è configurabile allorquando l’oggetto del servizio non si esaurisca nel singolo patrocinio legale a favore dell’Ente 37, ma si configuri quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce. La quale cosa «comporta che, in quanto modalità organizzativa, essa sia strutturata e organizzata dal professionista, con mezzi propri, per far fonte elle utilità indicate dall’ente conferente in un determinato arco temporale e per un corrispettivo determinato. Così inteso, il servizio legale non può, evidentemente essere affidato se non con le più specifiche modalità indicate dall’art. 20 del Codice, come interpretate dalla più volte citata Comunicazione della Commissione europea, alle quali si aggiungono quelle residuali dell’art. 27, che espressamente prevedono l’invito ad almeno cinque concorrenti»38. Approdo, quello della Corte dei Conti, fatto proprio anche dall’Avcp che ha chiarito che, nel fissare le «Linee guida sulla tracciabilità dei flussi finanziari ai sensi dell’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136», devono ritenersi sottoposti alla disciplina sulla tracciabilità degli appalti di servizi non prioritari compresi nell’Allegato II B, tra cui quelli legali39. Al riguardo, l’Autorità ha ritenuto che il patrocinio legale, cioè il contratto volto a soddisfare il solo e circoscritto bisogno di difesa giudiziale del cliente, sia inquadrabile nell’ambito della prestazione d’opera intellettuale, in base alla considerazione per cui il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richieda qualcosa in più, «un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa». collaborazione dell’art. 7, D.Lgs. 165/01: alla ricerca di un discrimine rispetto agli incarichi sottoposti al codice dei contratti, cit. 36 Si tengano, in ogni caso, in considerazione, i sistemi di affidamento degli appalti di servizi dopo i dd. ll. 66, 90 e 133 del 2014. 37 Cfr., Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2012, n. 2730, cit. A tal proposito, R. Carpino, Testo unico degli enti locali commentato, Rimini, 2013. p. 334. Si rinvia anche a, TAR Sardegna, sez. I, 26 giugno 2007, n. 1355, in Foro amm. T.A.R., 2007, p. 2233. Contra, L. BELLAGAMBA, op. cit.; L. OLIVERI, Incarichi ad avvocati, cit.; ID., Gli incarichi a legali per la difesa e la rappresentanza in giudizio sono appalti di servizi, in www.appaltiecontratti.it.; G. NAIMO, I “servizi legali”: nozione e cenni sulla disciplina di affidamento, in www.lexitalia.it. 38 TAR Sardegna, sez. I, 26 giugno 2007, n. 1355, cit. 39 Determina Avcp, 7 luglio 2011, n. 4, cit. 10 www.ildirittoamministrativo.it Diverse le voci della dottrina40 levatesi contro tale impostazione. La prima, fondamentale obiezione formulata consiste nel rimarcare che la nozione civilistica di appalto, cui la decisione in commento pare fare riferimento, sarebbe superata dal corpus normativo comunitario, ragione per la quale verrebbe a mancare uno degli assunti su cui la sentenza si basa41. In secondo luogo, asserire che per un singolo affidamento di servizio legale sarebbe impossibile indicare le «specifiche tecniche» richieste per un appalto pubblico, pure eventualmente rientrante fra i servizi di cui all’allegato II B al codice dei contratti, non avrebbe alcun significato. Con riferimento alla nozione di «specifiche tecniche» fornita dal codice42, non si comprenderebbe, né sotto il profilo giuridico, né dal punto di vista materiale, l’impossibilità di precisare le caratteristiche del servizio legale richiesto nel caso dell’«espletamento del singolo incarico di patrocinio legale, occasionato da puntuali esigenze di difesa dell’ente locale», e non nell’ipotesi di «attività di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessità dell’oggetto e dalla predeterminazione della durata». Il fatto poi di stabilire da un lato l’esclusione, per la fattispecie, dell’onere di espletamento di una procedura comparativa di matrice concorsuale, dall’altro che comunque «l’attività di selezione del difensore dell’ente pubblico è sottoposta ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione per rendere possibile la decifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare risulterebbe L. BELLAGAMBA, op. cit.; L. OLIVERI, Incarichi ad avvocati, cit.; G. NAIMO, I “servizi legali”: nozione e cenni sulla disciplina di affidamento, cit. 41 Cfr. TAR Veneto, sez. I, 26 marzo 2009, n. 881, cit., ove si evidenzia che la giurisprudenza comunitaria ha affermato che in ambito europeo la nozione di impresa «comprende qualsiasi entità che esercita un’attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento, mentre l’attività economica consiste nell’offerta di beni o servizi su un determinato mercato contro retribuzione e con assunzione dei rischi finanziari connessi, anche se non viene perseguito uno scopo di lucro (Corte Giust. CE, sez. V, 18 giugno 1998, n. 35, in Foro amm., 1999, p. 1; Trib. I grado CE, 4 marzo 2003, n. 319, in www.lexitalia.it). La nozione di impresa fornita a livello comunitario ha, pertanto, parametri molto ampi, che prescindono da una particolare fattispecie organizzativa, essendo sufficiente l’esercizio di un’attività economica che sia ricollegabile al dato obiettivo inerente all’attitudine a conseguire la remunerazione dei fattori produttivi, rimanendo giuridicamente irrilevante lo scopo di lucro (che riguarda il movente soggettivo che induce l’imprenditore ad esercitare la sua attività): il carattere imprenditoriale dell’attività va, invece, escluso nel caso in cui essa sia svolta in modo del tutto gratuito, atteso che non può essere considerata imprenditoriale l’erogazione gratuita dei beni o servizi prodotti (Cass., sez. III, 19 giugno 2008, n. 16612, in Ced Cassazione 2008)». 42 Ai sensi del d.lgs. n. 163/2006, allegato VIII, n. 1), b), «si intendono per ‘‘specifiche tecniche’’, nel caso di appalti pubblici (...) di servizi, le specifiche contenute in un documento, che definiscono le caratteristiche richieste (...) di un servizio (...)». La definizione è sicuramente minimale. Secondo L. BELLAGAMBA, op. cit., posto che ai sensi del codice «le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza» (d.lgs. n. 163/2006, art. 68, comma 2), la loro funzione è solo quella di non far individuare in vitro chi sia l’affidatario della prestazione in quanto solo lui possegga certe caratteristiche e, per questa ragione, le stesse essere debbono essere «aperte». 40 11 www.ildirittoamministrativo.it chiaramente contraddittorio43. L’applicazione concretamente di questi principi implicherebbe, infatti, l’obbligo di pubblicità preventiva dell’esigenza amministrativa di acquisizione della prestazione, prevista tra l’altro anche per gli incarichi professionali dall’art. 7, comma 6-bis, del d.lgs. n. 165/2001. In sostanza, ravvisare nella fattispecie ragioni di natura tecnica in base alle quali il contratto potrebbe essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato risulterebbe privo di fondamento44. 43 Si è affermato (L. OLIVERI, Per il solo patrocinio legale non occorre il CIG, in ItaliaOggi, 12 luglio 2011) che sarebbe facile affermare come sia arbitraria la distinzione tra l’incarico di patrocinio «isolato», qualificabile come prestazione intellettuale, ed un insieme programmato di attività legali. Quest’ultimo altro non sarebbe che un contratto «quadro», cioè una programmazione tra le parti di più prestazione del medesimo genere e tipologia, resa concreta da singole contrattazioni attuative, le quali, se il ragionamento proposto dall’Authority e dalla Sezione Basilicata fosse corretto, sarebbero tante prestazioni intellettuali. 44 Cfr. l’art. 57, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 163/2006. L. OLIVERI, Incarichi ad avvocati, cit. 12
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