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Sulla trascrizione dei matrimoni omosessuali contratti all'estero Considerazioni a margine della circolare del 7 Ottobre 2014
emessa dal Ministero dell'Interno
A cura di Letizia Valentina Lo Giudice
Premessa. 1. Il contenuto della circolare del Ministro dell'Interno. 2. Analisi della normativa
vigente in materia.3. Natura giuridica della "circolare" 7.10.14 e prospettive di tutela.
Conclusioni.
Con riferimento alla "circolare" diramata in data 7.10.14 dall'attuale Ministro dell'Interno
Angelino Alfano, e indirizzata ai Prefetti della Repubblica e loro sedi, nonché ai Commissari del
governo per le Province Autonome di Trento e Bolzano, giova evidenziare talune delle
problematiche che si sono sin da subito prospettate agli interpreti ed agli operatori del diritto.
La suddetta "circolare", la cui nomenclatura rimarrà virgolettata fintanto che non se ne sarà
indagata la reale natura giuridica all'interno del presente elaborato, riporta in oggetto la dicitura
"Trascrizione nei registri dello stato civile dei matrimoni tra persone dello stesso sesso celebrati
all'estero".
Il tema, a lungo dibattuto in sede politica, e relativo al riconoscimento di forme di tutela nei
confronti di soggetti dello stesso sesso che abbiano contratto matrimonio all'estero, non ha a
tutt'oggi trovato una disciplina legislativa. Nella prassi si registra la tendenza ad ovviare al deficit
normativo, attraverso la trascrizione di tali unioni nei registri dello stato civile, dando cioè luogo a
una forma di riconoscimento indiretto delle stesse, finalizzato a conseguire una tutela "per
assimilazione" all'istituto del matrimonio regolato dalla legge. Numerosi sindaci italiani hanno
emesso provvedimenti recanti l'ordine, nei confronti dell'ufficiale dello stato civile di provvedere a
tali trascrizioni. Analogamente, in tempi recenti, il Tribunale di Grosseto con ordinanza del 9
1
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Aprile 2014), adito da una coppia same-sex coniugatasi all'estero, si è pronunciato nel senso
dell’illegittimità del rifiuto opposto dall’ufficiale di stato civile, e pertanto ordinando la
trascrizione richiesta dalla coppia1.
Che tali unioni esistano e che necessitino di un riconoscimento e di una disciplina ad hoc,
rappresenta ormai dato che emerge con forza dirompente nella realtà quotidiana. La stragrande
maggioranza dei paesi europei ha già provveduto ad accordare apposita tutela alle famiglie
formatesi tra persone dello stesso sesso, sia mediante equiparazione di tali unioni al matrimonio
tradizionalmente inteso, sia mediante la creazione di istituti paralleli dotati di riconoscimento
presso le amministrazioni di appartenenza.
Sarebbe opportuno che il legislatore provvedesse alla ricognizione di un fenomeno, quale quello
delle unioni tra persone dello stesso sesso, realmente diffuso nella società e meritevole di tutela,
con conseguente predisposizione di una disciplina volta a regolarne i tratti salienti e i profili più
problematici.
1. Il contenuto della circolare del Ministro dell'Interno
La circolare esordisce con un riferimento ai provvedimenti sindacali recanti l'ordine di trascrizione
dei matrimoni omosessuali celebrati all'estero, nei registri dello stato civile, chiarendo sin da
subito come tale prassi non sia conforme al quadro normativo vigente. Difatti, la materia relativa
allo stato e alla capacità delle persone rientra nella competenza esclusiva del legislatore nazionale
(art. 117, comma 2, Cost.) e, nel silenzio della legge, non è dato consentire il ricorso ad
interpretazioni creative che sostituiscano l'intervento parlamentare.
In secondo luogo, la circolare rileva come, nonostante la natura meramente certificativa e
dichiarativa (non costitutiva, dunque) della trascrizione, l'ufficiale dello stato civile non debba
limitarsi ad accertare la sola sussistenza dei requisiti di validità previsti dalla legge del luogo di
celebrazione del matrimonio, per attestare la regolarità dello stesso. Questi è chiamato alla "previa
verifica della sussistenza dei requisiti di natura sostanziale in materia di stato e capacità delle
persone".
1
Cfr. Art. 95, comma 1 D.P.R. 396/2000: "Chi intende promuovere la rettificazione di un atto dello stato civile o la
ricostituzione di un atto distrutto o smarrito o la formazione di un atto omesso o la cancellazione di un atto
indebitamente registrato, o intende opporsi a un rifiuto dell'ufficiale dello stato civile di ricevere in tutto o in parte
una dichiarazione o di eseguire una trascrizione, un annotazione o altro adempimento, deve proporre ricorso al
tribunale nel cui circondario si trova l'ufficio dello stato civile presso il quale è registrato l'atto di cui si tratta o
presso il quale si chiede sia eseguito l'adempimento".
2
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La normativa di diritto internazionale privato (legge 31 Maggio 1995, n. 218), all'art. 27 comma 1
dispone che "la capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio sono
regolate dalla legge nazionale di ciascun nubendo al momento del matrimonio". Dal tenore
letterale, tale disposizione parrebbe riferirsi alla sola creazione del vincolo matrimoniale e non
anche al riconoscimento di un vincolo già sorto.
Quando a chiedere la trascrizione siano cittadini italiani, la legge nazionale di ciascun nubendo si
identifica con le norme dell’ordinamento giuridico italiano2. Il Ministro rileva che, allo stato, non
esiste alcuna fonte che imponga l'obbligo, per gli ufficiali dello stato civile, di addivenire ad una
trascrizione di tali matrimoni che, seppur validi secondo la legge del luogo di celebrazione, sono
insuscettivi di produrre effetti nell'ordinamento giuridico italiano.
La circolare conclude con un richiamo ai prefetti cui, ex art. 9 D.P.R. 396/00, spetta la vigilanza
sugli uffici dello stato civile: essi dovranno garantire che la funzione di stato civile (esercitata a
livello locale dal sindaco in qualità di ufficiale di Governo) si svolga in conformità alle leggi
vigenti regolative della materia.
Il Ministro dell'Interno, infine, chiede agli organi periferici di disporre la cancellazione della
trascrizione dei matrimoni omosessuali contratti all'estero, successivamente registrati in Italia. In
caso di inerzia da parte dei sindaci non ottemperanti alle richieste summenzionate, gli atti
eventualmente adottati in violazione di tali direttive saranno sottoposti ad annullamento d'ufficio ai
sensi del combinato disposto degli articoli 21 nonies l. 241/90 e 54 commi 3 e 11 del d.lgs
267/2000.
2. Analisi della normativa vigente in materia
Prima di entrare nel merito della normativa attualmente vigente con riguardo alle condizioni per
operare il riconoscimento di un matrimonio contratto all'estero, giova fugare ogni dubbio in merito
alla sussistenza della competenza, per parte ministeriale, ad emanare l'atto del 7.10.2014, oggetto
della presente trattazione.
L'art. 14 del d.lgs 300/99 al II comma lett. a) dispone che al Ministero dell'Interno spetti la
vigilanza sullo stato civile. In tal senso, l'art. 9 D.P.R. 396/00 prevede l'obbligo per l'ufficiale dello
stato civile di uniformarsi alle istruzioni che vengono impartite dal suddetto ministero. Ancora, il
II comma dispone che la vigilanza sugli uffici dello stato civile spetta al prefetto quale organo
2
gli artt. 2, 3, 29 Cost. secondo l’interpretazione che la Corte Costituzionale ne ha fornito; gli artt. 107, 115 cod. civ..
3
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periferico del Ministero dell'Interno. L'art. 1 del medesimo regolamento, al II comma individua nel
sindaco, quale ufficiale del Governo, il ruolo di ufficiale dello stato civile.
Da queste brevi notazioni emerge come la risposta al quesito sopra avanzato possa trovare esito
positivo. Senz'altro, il Ministro Alfano ha impartito delle direttive agli organi periferici
assoggettati alla sua vigilanza, nell'esercizio delle proprie prerogative.
Quanto alle conseguenze illustrate dalla "circolare" per l'ipotesi di mancato rispetto del divieto di
trascrizione, l'art. 21 nonies citato, come è noto, disciplina la procedura di annullamento d'ufficio
dell'atto viziato nelle ipotesi in cui concorrano ragioni di interesse pubblico. La stessa norma
impone di tener conto degli interessi dei soggetti coinvolti, sia destinatari che controinteressati.
L'art. 54 del Testo Unico Enti Locali (d.lgs 267/00), al comma 3 dispone che "il sindaco, quale
ufficiale del Governo, sovrintende, altresì, alla tenuta dei registri di stato civile e di popolazione e
agli adempimenti demandatigli dalle leggi in materia elettorale, di leva militare e di statistica". Il
comma 11 regola le ipotesi di inerzia per parte sindacale, disponendo che "nelle fattispecie di cui
ai commi 1, 3 e 4, anche nel caso di inerzia del sindaco o del suo delegato nell'esercizio delle
funzioni previste dal comma 10, il prefetto può intervenire con proprio provvedimento".
Passando, poi, al merito della questione, è opportuno premettere che la ricognizione operata dal
Ministro Alfano, in seno all'atto del 7.10.14, è condivisibile quanto alle soluzioni che propone, ma
non esaustiva.
Quanto alle norme di diritto internazionale privato (di cui alla l. 218/95), che necessitano di
immediata applicazione al prospettarsi di una richiesta di trascrizione di matrimonio omosessuale
contratto all'estero, va osservato che la prima disposizione a venire in rilievo è l'art. 653.
Tale norma rientra nell’ambito di ciò che la dottrina internazional-privatistica ha individuato come
afferente al “metodo del riferimento all’ordinamento competente”4. Essa opera nel senso di
accordare riconoscimento ad un atto formatosi all’estero, purché in quello stato si sia validamente
3
Cfr. "Hanno effetto in Italia i provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone nonchè all'esistenza di
rapporti di famiglia o di diritti della personalità quando essi sono stati pronunciati dalle autorità dello Stato la cui
legge è richiamata dalle norme della presente legge o producono effetti nell'ordinamento di quello Stato, anche se
pronunciati da autorità di altro Stato, purchè non siano contrari all'ordine pubblico e siano stati rispettati i diritti
essenziali di difesa".
4
Picone, La teoria generale del diritto internazionale privato nella legge italiana di riforma della materia, in Riv. dir. int.
1996, pag. 329 e ss..
4
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perfezionato e sia proprio quella normativa a formare oggetto di rinvio da parte delle norme di
conflitto della l. 218/955.
In poche parole, nel caso dei cittadini italiani che si sono rivolti al Tribunale di Grosseto, l'art. 65 ha
determinato il rinvio agli artt. 27 e 28 della legge italiana di diritto internazionale privato, che
disciplinano rispettivamente le condizioni per contrarre matrimonio e la forma dello stesso. Tali
disposizioni individuano nella legge nazionale di ciascun nubendo l’ordinamento giuridico cui fare
riferimento per indagare la sussistenza di tutti gli elementi richiesti per contrarre matrimonio. Alla
vicenda sfociata nell'ordinanza del Tribunale di Grosseto del 9 Aprile 2014 si è ritenuta applicabile
la disciplina contenuta nel codice civile con riferimento alle condizioni per contrarre matrimonio.
L’art. 115 cod. civ. dispone che il cittadino italiano che contrae matrimonio all'estero è comunque
soggetto alle norme italiane che regolano le condizioni necessarie per contrarre. La norma citata,
rinvia agli impedimenti di cui agli artt. 84 e 88 (che non rilevano ai fini della presente trattazione),
poste a presidio del rispetto dell'ordine pubblico interno.
L'art. 107 cod. civ. (e l'art. 108 "la dichiarazione degli sposi di prendersi rispettivamente in marito
e moglie") dispone che l'ufficiale dello stato civile "riceve da ciascuna delle parti personalmente,
l'una dopo l'altra, la dichiarazione che esse si vogliono prendere rispettivamente in marito e in
moglie". A questo si aggiungano le disposizioni contenute all'art. 5 della legge 898/70 (modificata
con legge 6 Marzo 1987 n. 74) in tema di scioglimento del matrimonio, che fanno espresso
riferimento alla diversità di sesso dei coniugi. L'art. 64 lett. e) del D.P.R. 396/00 in base al quale
l'atto di matrimonio deve specificamente indicare "la dichiarazione degli sposi di volersi prendere
rispettivamente in marito e in moglie".
Dall'esame di queste norme ed alla luce delle recenti pronunce della Corte Costituzionale in tema
di diritto fondamentale dei singoli a contrarre matrimonio in quanto esseri umani6, emerge a chiare
lettere come l'impossibilità di ammettere il riconoscimento di un matrimonio omosessuale in Italia,
5
Per un’applicazione di tale metodo, si v. Scaffidi Runchella, Il riconoscimento delle unioni same-sex nel diritto
internazionale privato italiano, Jovene editore, Napoli, 2012, pag. 298 e ss.: “Il riconoscimento automatico nel foro
delle situazioni giuridiche formalmente straniere in materia di status familiari (tramite sentenza, provvedimento di
volontaria giurisdizione o, secondo la diversa tesi, anche per tramite di un atto amministrativo) è condizionato dal fatto
che l’atto sia stato emanato dalle autorità dello Stato la cui legge sia richiamata dalle disposizioni italiane di conflitto,
o che abbiano prodotto effetti nell’ordinamento di tale Stato, in quanto ivi riconosciuti, dopo essere stati emanati in
uno Stato terzo. Questa disposizione opera quindi per tramite di un riferimento “in blocco” a un ordinamento giuridico
straniero, di cui si assume il punto di vista. Il riferimento alla legge individuata dalle norme di conflitto non ha infatti
lo scopo di richiedere che proprio tale legge venga applicata dal giudice straniero, ma ha un valore indiretto e
strumentale, in quanto la legge medesima viene in rilievo al solo fine di individuare gli ordinamenti nel cui ambito le
sentenze straniere (o anche i provvedimenti) devono risultare efficaci, al fine di poter essere riconosciute in Italia”.
6
Corte Costituzionale, Sentenze 105/01, 249/10, 245/11, in www.cortecostituzionale.it
5
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derivi non già dal limite dell'ordine pubblico (di cui tanto si è parlato sia con riferimento all'art. 65
l. 218/95 che con riguardo all'art. 18 D.P.R. 396/00), bensì dalla carenza di una delle condizioni
necessarie per contrarre matrimonio. Tale condizione viene individuata nella diversità di sesso dei
nubendi. Ciò perchè, i due soggetti dello stesso sesso che si uniscano in matrimonio sono,
singolarmente e personalmente, pienamente capaci e meritevoli di sposarsi. Ma è dal fatto che i
due soggetti appartengano allo stesso sesso che deriva il venir meno della condizione per contrarre
matrimonio. La condizione dell'eterosessualità rappresenta elemento essenziale. Dal difetto della
stessa discende anche l'impossibilità per il matrimonio omosessuale di produrre effetti nel nostro
ordinamento, motivo per cui la trascrizione, avente natura meramente certificativa e dichiarativa,
non è in grado di attribuire alcun effetto a ciò che, a monte, effetto non ha7.
Con riguardo ai principi costituzionali più volte invocati dai ricorrenti in sede giurisdizionale, la
Corte Costituzionale ha chiarito come nel nostro ordinamento non sia a tuttora riconosciuto un
diritto delle coppie omosessuali di contrarre matrimonio, e pertanto che non possa registrarsi
l'illegittimità della normativa italiana in merito ad asserite violazioni dell'art. 3 Cost. ovvero
dell'art. 29 Cost..
La spiegazione di tali approdi giurisprudenziali si fonda sulla circostanza che il rifiuto di
equiparazione del matrimonio omosessuale al matrimonio tradizionalmente inteso, non dia luogo
ad una violazione del principio di eguaglianza poiché questo viene fatto salvo per il sol fatto di
aver accordato una soluzione diversa a due situazioni anch'esse diverse. Inoltre, dai lavori
preparatori in seno all'Assemblea Costituente, emerge che l'art. 29 Cost., fu creato mutuando il
modello codicistico del '42, cui pertanto fa riferimento nella descrizione dei tratti essenziali della
famiglia fondata sul matrimonio.
Tuttavia, non si può non osservare come la Corte Costituzionale, nella citata sentenza 138/10,
abbia riconosciuto meritevolezza di tutela alle unioni same-sex, attribuendo loro natura di
formazione sociale (tutelata ex art. 2 della Carta Fondamentale) evidenziandone le istanze di
riconoscimento e tutela, invitando il Parlamento a legiferare in maniera organica, ma riservandosi,
in ogni caso, la facoltà di intervenire "a tutela di specifiche situazioni". Invero, secondo la Corte
"può accadere, infatti, che in relazione ad ipotesi particolari, sia riscontrabile la necessità di un
trattamento omogeneo tra la condizione della coppia coniugata e quella della coppia
7
Corte Costituzionale, Sentenza 15 Aprile 2010, n. 138, in www.cortecostituzionale.it; Cass. Civ., Sez. I, 15
Marzo 2012, n. 4184.
6
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omosessuale", trattamento che il giudice delle leggi può ben garantire mediante il controllo di
ragionevolezza8.
Guardando alla normativa sovranazionale e alle sentenze della Corte di Strasburgo, si ravvisa la
piena affermazione del diritto al matrimonio quale diritto fondamentale dei singoli (art. 12 Cedu,
art. 9 Carta di Nizza), ed in una recente sentenza (Schalk e Kopf c. Austria9) la Corte europea dei
diritti dell'uomo si è spinta sino al punto da affermare che l'art. 12 Cedu non debba più intendersi
come esclusivamente riferito a coppie di sesso diverso. Tuttavia, secondo la Corte, il
riconoscimento delle condizioni per contrarlo resta subordinato alle determinazioni delle
legislazioni nazionali.
Attualmente, la tecnica di tutela utilizzata dalla Corte di Strasburgo per garantire le posizioni delle
unioni same-sex nel silenzio delle legislazioni nazionali, poggia sull'estensione delle garanzie di
cui all'art. 8 Cedu (diritto alla vita privata e familiare) a tali unioni. Questa soluzione ha trovato
accoglimento anche da parte della Corte Costituzionale (cit. 138/10) e della Corte di Cassazione
(cit. 4184/12). Ad oggi, le due Corti italiane, nell'impossibilità di avallare il ricorso ad
interpretazioni creative da parte dei giudici nazionali, denunciano l'esistenza di una lacuna
legislativa, ed auspicano un intervento del Parlamento che ponga fine alle incertezze finora
registratesi in sede applicativa.
3. Natura giuridica della "circolare" 7.10.14 e prospettive di tutela
Ci si chiede quali strumenti di tutela vengano apprestati dall'ordinamento nei confronti di soggetti
che ritengano di aver subito una lesione da una circolare che ordini la cancellazione o il rifiuto
della trascrizione di un matrimonio omosessuale contratto all'estero.
La risposta a tale quesito deve essere indagata sulla scorta delle riflessioni operate da dottrina e
giurisprudenza in tema di circolari e sistema delle fonti.
Lungi dal voler approntare una trattazione manualistica, la disamina che segue consente di
evidenziare le caratteristiche tipiche di ciascuna circolare, di modo da consentire a chi legge la
possibilità di valutare in modo concreto l'inquadramento dell'atto emesso in tema di trascrizioni dei
matrimoni omosessuali contratti all'estero, all'interno dell'una piuttosto che dell'altra tipologia
descritta.
8
9
Corte Costituzionale, Sent. 15 Aprile 2010, n.138, in www.cortecostituzionale.it
Corte Europea dei diritti dell'Uomo, Sentenza 24 Giugno 2010, su ricorso n. 30141/04, in www.echr.coe.int
7
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Tale atto trae la propria denominazione dall'ambiente militare: mediante il c.d. "ordine circolare", il
comandante trasmetteva le proprie direttive agli ufficiali subalterni a capo delle unità dislocate al
fronte, e per far ciò si avvaleva di un messo che, appunto, circolava diffondendo l'ordine ricevuto10.
Appartiene alla categoria delle c.d. norme interne emanate dalle Pubbliche amministrazioni (che, in
virtù della teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici di romaniana memoria, rappresentano
un ordinamento giuridico interno e a sè stante rispetto all'ordinamento giuridico generale) per
disciplinare la propria organizzazione ed il funzionamento di organi ed uffici 11. In linea teorica la
circolare è priva di rilevanza esterna, poiché contiene mere "enunciazioni discorsive" rivolte ai
funzionari e dipendenti preposti ad una determinata attività amministrativa. Essa è espressiva del
potere di autorganizzazione della P.A., della supremazia speciale dei vertici amministrativi rispetto
ai sott'ordinati e dei principi di buon andamento ed imparzialità che informano l'azione
amministrativa12.
Quanto alla natura giuridica vera e propria, in dottrina e giurisprudenza si sono avvicendate più
teorie, che qui si riportano brevemente:
1. autonomia, secondo Sandulli13la circolare costituirebbe un autonomo istituto giuridico
fondato sul principio della pluralità degli ordinamenti giuridici e si caratterizzerebbe come
una norma interna espressiva alternativamente del potere di auto-organizzazione
(nell'ipotesi delle circolari normative) ovvero del potere di supremazia speciale (per le
circolari recanti ordini);
2. no autonomia, secondo Giannini14 la circolare sarebbe un semplice strumento di
comunicazione da tenere distinto dal contenuto recato, alla stessa stregua di una notifica in
senso stretto (che rappresenta l'atto dell'ufficiale giudiziario a mezzo del quale un ulteriore
atto viene portato a conoscenza del soggetto)15;
3. tesi sostanziale, secondo tale tesi più recente la circolare si caratterizzerebbe dal punto di
vista del contenuto che veicola e dalla funzione che svolge. Esistono tanti tipi di circolare
quanti sono gli oggetti e le funzioni concretamente svolte16;
4.
10
no carattere normativo, secondo la giurisprudenza si tratterebbe di meri strumenti mediante
Giannini, Circolare, in Enc. Dir., VII, Milano, 1960, 1 e ss.; Chiti, Circolare, in Enc. Giur., Roma, 1988, 5 e
ss..
11
12
13
14
15
16
Caringella, Manuale di Diritto Amministrativo, IV, Dike Giuridica, Roma, 2012, pag. 578.
Corradino, Compendio di Diritto Amministrativo, Atena Alta Formazione, 2012, pag. 39. Caringella,
Manuale di Diritto Amministrativo, IV, Dike Giuridica, Roma, 2012, pag. 576.
Sandulli, Manuale di Diritto Amministrativo, Napoli, 1989.
Giannini, Circolare, in Enc. Dir., VII, Milano, 1960, 1 e ss.
Corradino, Compendio di Diritto Amministrativo, Atena Alta Formazione, 2012, pag. 37.
Corradino, Compendio di Diritto Amministrativo, Atena Alta Formazione, 2012, pag. 38; Corte dei Conti,
Sez. Contr., 4 Ottobre 1995, n. 126, in Riv. Corte Conti, 1995, f. 6, pag. 24.
8
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i quali la P.A. fornisce indicazioni generali e astratte circa le modalità future di
comportamento dei dipendenti. Apparterrebbero al genus degli "atti interni alla Pubblica
Amministrazione", con la conseguenza che l'eventuale interpretazione delle norme in esse
contenute non vincolerebbe il giudice, il quale è soggetto soltanto alla legge (art. 101
Cost.)17
Sulla scorta di tali elaborazioni scientifiche, sono state individuate diverse tipologie di "circolare".
Al fine di rispondere alla domanda formulata nel corpo del presente elaborato circa la natura
giuridica della circolare resa in data 7.10.14 ad opera del Ministro dell'Interno, si rende opportuno
procedere con un'analisi "per esclusione". Si distingue tra:

circolari interpretative, con cui l'amministrazione indica ai propri organi periferici
l'interpretazione corretta da attribuire a leggi e regolamenti in modo da garantire
un'applicazione uniforme del diritto obiettivo. Essa non vincola strictu sensu né i dipendenti
che, in applicazione dell'art. 17 D.P.R. 10 Gennaio 1957 n. 3 e delle norme contenute nel
D.lgs 165/01, hanno l'obbligo o la facoltà di discostarsene tutte le volte in cui
l'interpretazione fornita a livello centrale risulti illegittima, né tantomeno il giudice. Non
sono idonee a modificare le disposizioni regolamentari vigenti18 e non creano vincoli nei
confronti di soggetti esterni alla P.A.. Secondo la giurisprudenza "in materia di
interpretazione di leggi le direttive circolari non hanno valore di norma esterna
vincolante19"e da ciò ne consegue che la circolare avente natura "meramente
interpretativa20" non sia suscettibile di impugnazione, ben potendo essere disapplicata dal
funzionario ove contra legem, ovvero essere conosciuta in via incidentale dal giudice
chiamato a sindacare la legittimità dell'atto lesivo emanato in forza della circolare stessa.

circolari normative, contengono norme di comportamento promananti dagli organi superiori
ed espressive della volontà degli stessi di conformare l'attività degli organi periferici in
osservanza del principio di buon andamento. I sott'ordinati possono discostarsene solo
adeguatamente motivando le ragioni della mancata uniformazione. Hanno natura di norma
interna e non producono effetti all'esterno. In dottrina si è osservato che, tale tipo di
circolare, possa essere emanata solo al fine di informare un'attività amministrativa
discrezionale. Difatti, ove l'attività fosse vincolata, l'unico parametro al quale attenersi
sarebbe rappresentato dalla legge. In questa ipotesi non sembra potersi ravvisare alcun
17
Cons. Stato, Sez. IV, 12 Giugno 2012, n.3457, in www.giustizia-amministrativa.it. Cons. Stato,Sez. V, 1
Ottobre 2003, n. 5652, in Comuni Italia 2003, f. 12, pag. 107. Cass. Civ., Sez. III, 25 Giugno 2012, n. 25170.
18
Cons. Stato, Sez. V, 15 Ottobre 2010, n. 7521.
19
Tar Lazio Roma, Sez. II, 9 Agosto 2011, n. 7074.
20
Cons. Stato (Ad. Plen.), 14 Novembre 2011, n. 19, in Uff. studi, mass. e formazione della Giudt. Amm., 2013.
9
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punto di contatto con la circolare del Ministro dell'Interno. Si, quest'ultima detta delle
norme di comportamento cui i funzionari e dipendenti pubblici dovranno attenersi, ma
opera in una materia (quella dello stato civile) strettamente regolata dalla legge, dove non
residuano margini di discrezionalità.

circolari informative e circolari di cortesia, sono totalmente prive di effetto vincolante e
vengono utilizzate per portare a conoscenza degli organi periferici fatti, atti o altri contenuti
di svariata natura. Neanche queste ipotesi sembrano calzanti rispetto alla circolare oggetto
dell'attuale studio. Mediante quest'ultima, senz'altro, l'organo di vertice ha inteso dettare
norme di comportamento cui gli ufficiali dello stato civile, i sindaci ed i prefetti dovranno
attenersi, in virtù dell'applicazione della legge vigente.

circolari-regolamento, sono figure sui generis dotate di efficacia esterna idonea ad innovare
l'ordinamento giuridico generale con la medesima forza dei regolamenti. Al di là del nomen
iuris, tali circolari sono veri e propri atti regolamentari e, per il principio di prevalenza della
sostanza sulla forma, ne seguono il regime di validità: esse sono considerate legittime solo
ove rispettino i requisiti procedurali di cui all'art. 17 della l. 400/88 (la denominazione
"regolamento", il previo parere del Consiglio di Stato, il visto e la registrazione della Corte
dei Conti, la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale). Nell'ambito di questa categoria impropria
di circolari, si distingue ancora tra regolamenti volizione-azione (direttamente lesivi di
situazioni giuridiche soggettive e per tale motivo idonei a formare oggetto di autonoma
impugnazione) e regolamenti volizione-preliminare (in grado di determinare una lesione
solo a seguito dell'emanazione di un atto che ne dia attuazione, soggetti ad impugnazione
congiunta all'atto ovvero a disapplicazione nell'ipotesi in cui siano illegittimi e sia stato
impugnato solo l'atto emanato in conformità ad essi)21. Non pare potersi operare alcuna
identificazione tra l'astratta categoria or ora descritta e la circolare del Ministro dell'Interno
sulle unioni same-sex. Ciò, poiché in quest'ultima manca la portata innovativa che è tipica
degli atti normativi. Essa contiene una lettura in chiave sistematica della normativa
civilistica e degli approdi della giurisprudenza costituzionale e di legittimità attualmente
esistenti, e propone una soluzione ermeneutica fondata sulla stretta interpretazione delle
leggi vigenti, senza apportare alcun quid novi nell'ordinamento, neanche nella misura in cui
venga esplicitato un divieto per gli ufficiali dello stato civile di procedere alla trascrizione
su richiesta degli interessati. Siffatto divieto, infatti, pur non essendo esplicitamente
previsto (e volendo astenersi dall'identificarlo con il divieto di trascrizione di matrimonio
contratto all'estero che sia contrario all'ordine pubblico, di cui all'art. 18 D.P.R. 396/00),
21
Caringella, Manuale di Diritto Amministrativo, IV, Dike Giuridica, Roma, 2012, pag. 580.
10
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può essere ricavato, latu sensu, dalla mancata previsione di una facoltà o di un obbligo per
l'ufficiale dello stato civile di procedere alla trascrizione, in tutte le ipotesi che esulino da
quelle esplicitamente previste dalle norme del D.P.R. 396/00.
In linea di massima, trattandosi di atti interni, le circolari sono idonee a spiegare un'efficacia
esterna soltanto mediata e indiretta. Tuttavia, come evidenziato nella superiore narrativa, è
possibile che le circolari veicolino atti di natura diversa, idonei a produrre effetti all'esterno.
Pertanto, a seconda dell'efficacia riconosciuta e avuto riguardo alla loro capacità lesiva nei
confronti delle situazioni giuridiche soggettive dei singoli estranei alla P.A., si potranno avere
diverse soluzioni sul piano della tutela. Generalmente la giurisprudenza esclude la sussistenza di
un onere di impugnazione congiunta (circolare e atto ad essa conforme) 22 ma questa, comunque
non costituisce oggetto di divieto. Pertanto, si potrà accedere alla doppia impugnazione con
conseguente radicazione della competenza del Tar Lazio per, ottenere l'annullamento sia dell'atto
periferico che della circolare (emanata a livello centrale) viziata23.
Tuttavia, ove la circolare avesse l'attitudine a conformare direttamente l'attività dei privati,
ponendo prescrizioni immediatamente precettive e direttamente lesive, essa diventerebbe
impugnabile in via autonoma24.
Conclusioni
A ben vedere, la circolare 7.10.14, sembrerebbe rientrare nella tipologia delle circolari
interpretative. Ciò, poiché la ricostruzione operata dal Ministro Alfano, con riferimento alla
normativa vigente, prende in considerazione lo stato dell'arte del processo di riconoscimento delle
unioni omosessuali all'interno dell'ordinamento giuridico italiano. Nulla aggiunge rispetto a quanto
affermato dalla Corte Costituzionale25 e dalla Corte di Cassazione26 riguardo a tale argomento. E
anche nel citare le fonti sovranazionali, il Ministro si limita ad un'analisi sommaria (e non
esaustiva, in realtà) di quanto sinora statuito dalle Corti europee adite.
Stante il contenuto meramente ricognitivo di tale circolare, ed in considerazione del fatto che le
prescrizioni rivolte agli organi periferici non costituiscano altro che la reiterazione letterale di
prescrizioni già previste dalla legge, si deve concludere nel senso della inidoneità della circolare
7.10.14
22
23
24
25
26
alla produzione di effetti lesivi esterni. Con la conseguenza che se ne esclude
Cons. Stato, Sez. IV, 16 ottobre 2000, n. 5506; Tar Campania Napoli, Sez. VI, 9 Giugno 2011, n. 3041.
Cons. Stato (Ad. Plen.), 5 Maggio 2011, n.6.
Caringella, Manuale di Diritto Amministrativo, IV, Dike Giuridica, Roma, 2012, pag. 582.
Corte Costituzionale, Sent. 15 Aprile 2010, n. 138, in www.cortecostituzionale.it
Cass. Civ., Sez. I, 15 Marzo 2012, n. 4184, in Nuova Giur. civ., 2012, 7-8, pag. 461
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www.ildirittoamministrativo.it
l'impugnabilità dinanzi al giudice amministrativo. Lo stato dell'ordinamento vigente rimane
immutato: ciò che non produceva effetti prima, non ne produce neanche a seguito della suddetta
circolare Alfano.
In definitiva, purtroppo, si deve registrare come l'impossibilità di accordare un riconoscimento alle
unioni omosessuali mediante trascrizioni, non trovi il proprio fondamento in ragioni di natura
politica. Difatti, la ragione ostativa a tali riconoscimenti si fonda sul diritto positivo e sulla sua
interpretazione. Pur volendo tentare, mediante interpretazioni conformi alle fonti sovranazionali o
interpretazioni estensive delle norme civilistiche, di allargare al massimo le maglie della tutela nei
confronti delle unioni same-sex, rimane il limite invalicabile della potestà legislativa parlamentare.
Si auspica, dunque, che in accoglimento degli inviti indirizzati dalla giurisprudenza delle corti dei
diritti (nazionali e sovranazionali), il Parlamento legiferi quanto prima, al fine di accordare risposte
idonee alle istanze di tutela delle coppie omosessuali e delle famiglie da loro create.
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