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Accesso agli appalti pubblici da parte delle PMI

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Anno 2014, Numero 777
26 febbraio 2014
Tribunale R.G. n. 431/2008
Istituto Grandi Infrastrutture
APPALTI &CONCESSIONI
Europa e Regioni
Francia
Accesso agli appalti pubblici da parte delle PMI: guida delle buone pratiche
elaborata dal gruppo di lavoro sulle PMI e coordinata dai Ministeri dell’Economia e dello
Sviluppo produttivo
Dicembre 2012
L’obbligo dell’allotissement rappresenta il cardine delle modalità di affidamento a favore delle
PMI, come previsto dall’art. 10 del Code des marchés publics. La condizione di base per ricorrervi
è l’agevole identificabilità delle prestazioni distinte: queste possono non sussistere 1) per ragioni
tecniche (l’Ente non è in grado di svolgere il compito di pilotage e coordinamento della
suddivisione in dotti) oppure 2) economiche (l’allotissement può restringere la concorrenza) oppure
3) finanziarie (l’allotissement provoca un incremento significativo del costo della prestazione).
L’ente appaltante, qualora ricorra all’appalto globale, deve dimostrarne la fondatezza: tuttavia, il
controllo giurisdizionale si limita all’accertamento dell’errore manifesto di valutazione.
Inoltre, la scelta delle modalità di affidamento (allotissement o marché global) non deve essere
preliminarmente motivata (in tal senso: CE, Commune di Ajaccio n° 333737 del 21 maggio 2010;
CE, Opac Habitat Marseille, 18 giugno 2010 n° 335611; contro, CAA Lyon 6 ottobre 2011,
Syndacat national des entreprises de second oeuvre n° 10LY01121).
Infine, secondo la Circulaire 14 febbraio 2012 sulle Buone pratiche in materia di appalti pubblici,
applicativa della riforma del Code del 2011, non devono essere suddivisi in lotti il marché global,
nelle forme prevista dall’art. 37 (appalti di progettazione e costruzione) e dall’art. 73 (contratto
globale a prestazioni).
Quanto specificamente al subappalto, la Fiche n° 14 della Guida, delinea le Buone pratiche da
applicarsi all’istituto (al proposito vale la pena di notare che per aversi l’ammissione al beneficio
del c.d. pagamento diretto (relativo ai subappalti accreditati a partire da 600 € e relativi soltanto al
1° livello di subappalto) occorre aver rispettato le condizioni poste dalla legge 75-1334 del 31 dic.
1975 e aver sottoscritto un modulo ministeriale da presentare per accettazione al Committente
denominato DC4 in cui, al punto H – Capacità del subappaltatore –, è specificato che questo deve
fornire i documenti e le attestazioni circa la propria capacità professionale, tecnica e finanziaria.
Da notare che l’Ente appaltante può rifiutare il subappaltatore per carenza di requisiti.
Infine, la Guida chiarisce al punto 2– Percentuale dell’appalto pubblico che può essere subappaltato
– che non è possibile subappaltare l’intero appalto ma che “non esiste una soglia precisa per
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tel. 06/3608481 - fax 06/36084841
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determinare la percentuale di subappalto accettabile o meno. Si tratta di una valutazione da
effettuare caso per caso secondo le situazioni concrete”.
Nuove direttive appalti
Nuovi criteri di aggiudicazione:
l’evoluzione della giurisprudenza della Corte
Tra le tante e importanti novità apportate dalle nuove direttive vale la pena di segnalare quella
relativa alla disciplina dei criteri di aggiudicazione che accentua fortemente la tendenza alla
valutazione qualitativa nell’aggiudicazione, introducendo in via generale il rapporto qualità-prezzo
(Considerando (89) e (98) e artt. 67 e 68 D. settori ordinari ).
La novità normativa poggia in realtà su di una evoluzione significativa della giurisprudenza della
Corte: infatti, nella sentenza CGCE del 10 febbraio 1982 C-76/81, Sa Transporoute et travaux, poi
confermata da CGCE del 5 giugno 1992, C-358/89, Commissione/Repubblica italiana era affermato
il carattere tassativo dei criteri, enunciati come segue:
“…prezzo, valore tecnico ed estetico, tempo di esecuzione, costi di utilizzo e manutenzione”.
Questo indirizzo si rispecchia nel testo della direttiva 93/37/CEE e resta consolidato per più di un
decennio. Tuttavia, con la direttiva 2004/18/CE, si riscontra un approccio molto più articolato
secondo due direttrici fondamentali: la considerazione dell’aspetto non solo direttamente economico
e l’allagamento a tematiche ambientali e sociali.
Infatti, con una serie di pronunciamenti di fine anni ’90 e inizio anni 2000, la Corte chiarisce che i
criteri non devono necessariamente perseguire un vantaggio economico DIRETTO a favore del
committente ma possono anche non avere natura economica o comunque non attribuire al
committente vantaggi di tal genere: in particolare sentenza CGCE del 17 settembre 2002, causa
C.513/99, Concordia Bus Finland; sentenza CGCE, sez.VI, 19 giugno 2003, C-315/01, GAT, e
sentenza CGCE sec. VI, 4 dicembre 2003, causa C-448/01, EVN AG).
In parallelo, la Commissione europea pubblica due importanti Comunicazioni interpretative sul
tema che avvalorano questo nuovo indirizzo: Il diritto degli appalti pubblici e la possibilità di
integrare aspetti sociali negli appalti pubblici, COM/2001/566 del 15 ottobre 2001 e Il diritto
comunitario degli appalti pubblici e le possibilità di integrare considerazioni di carattere
ambientale negli appalti pubblici, COM/2001/274 del 4 luglio 2001.
A consolidare tale indirizzo arrivano poi le sentenze successive e segnatamente:
CGCE, 18 gennaio 2007, C-220/05, Auroux; CGCE, 29 aprile 2004, C-496/99 P,
Commissione/Succhi di frutta; CGCE, 10 maggio 2012, C-368/10, Commissione/Olanda; CGCE,
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14 ottobre 2004, C-340/02, Commissione/Francia; CGCE, 10 dicembre 2009, C-299/08,
Commissione/Francia e infine CGCE, 24 novembre 2005, C-331/04, ATI EAC e Viaggi Di Maio.
Infine, la consacrazione di tale indirizzo aperto a molteplici aspetti anche se sempre collegati
all’oggetto dell’appalto, arriva ora con le nuove direttive che sanciscono tra i criteri di
aggiudicazione il criterio (tutto anglosassone) del costo ( in alternativa a quello puntuale del
prezzo), estensibile al costo dell’intero ciclo di vita (art. 68 D. settori ordinari).
Conclusioni dell’avvocato Generale
Pedro Cruz Villalón
presentate il 6 febbraio 2014
Cause C-516/12, C-517/12 e C-518/12
CTP - Compagnia Trasporti Pubblici SpA
contro
Regione Campania
e
Provincia di Napoli
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato (Italia)]
«Trasporti – Regolamento n. 1191/69 – Diritto delle imprese private ad una compensazione degli
oneri derivanti da un obbligo di servizio pubblico – Obbligo per le imprese di trasporto di chiedere
la soppressione di un obbligo di servizio pubblico che comporti per esse svantaggi economici»
La presente causa offre alla Corte l’opportunità di precisare taluni aspetti specifici del regime di
compensazione per l’adempimento di obblighi di servizio pubblico nel settore dei trasporti per
ferrovia, su strada e per via navigabile previsto dal regolamento n. 1191/69, la cui modifica ad
opera del regolamento n. 1893/91 solleva problemi di integrazione delle due disposizioni.
Più nello specifico, si tratta di stabilire in quali casi la domanda di compensazione degli svantaggi
economici derivanti dall’adempimento di un obbligo di servizio pubblico debba essere preceduta da
una domanda per la soppressione totale o parziale di detto obbligo. Finora la Corte non ha avuto
occasione di pronunciarsi a tale riguardo.
La Compagnia Trasporti Pubblici SpA (in prosieguo: la «CTP») fornisce servizi di trasporto
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pubblico locale nella provincia di Napoli e ha vanamente chiesto a più riprese alle autorità regionali
e locali una compensazione per lo svantaggio economico subito a motivo della prestazione di detti
servizi.
La CTP ha impugnato le decisioni di diniego dinanzi al Tribunale amministrativo regionale della
Campania, il quale ne ha respinto il ricorso rilevando che, ai sensi dell’articolo 4 del regolamento
n. 1191/69, la compensazione può essere chiesta solo qualora sia stata previamente presentata
domanda di soppressione dell’obbligo di servizio pubblico e la medesima sia stata respinta
dall’autorità competente, circostanza che non ricorreva nella fattispecie.
In sede di appello, il Consiglio di Stato sottopone alla Corte le presenti domande di pronuncia
pregiudiziale riunite.
Questioni pregiudiziali sollevate
Le tre questioni pregiudiziali sollevate dal Consiglio di Stato sono formulate in termini identici:
«Se, ai sensi dell’art. 4 del Regolamento CEE n. 1191/69, il diritto alla compensazione sorge solo
se, a seguito di apposita domanda, le autorità competenti non abbiano disposto la soppressione
dell’obbligo del servizio che determina, a carico dell’azienda di trasporto, uno svantaggio
economico, ovvero se tale norma si applica solo per quegli obblighi di servizio per i quali il
Regolamento prevede la soppressione e non consente il mantenimento».
Il giudice del rinvio considera che gli articoli 1, 4 e 6 del regolamento n. 1191/69 si prestano a due
interpretazioni divergenti quanto al sorgere del diritto alla compensazione.
Secondo un’interpretazione che detto giudice qualifica come «finalistica», e che sarebbe quella
adottata dal Tribunale amministrativo, il diritto alla compensazione può sorgere solo qualora sia
stata previamente respinta una domanda di soppressione dell’obbligo di servizio.
Secondo un’interpretazione che il giudice del rinvio definisce «sistematica», il diritto alla
compensazione sorgerebbe senza che sia necessaria una previa domanda di soppressione del
servizio, in quanto si tratterebbe di un obbligo il cui mantenimento può essere imposto in forza
dell’articolo 1 del regolamento n. 1191/69.
In definitiva, a parere dell’Avvocato Generale, la soluzione della questione sottoposta dipende, in
primo luogo, dalla circostanza se il rapporto giuridico controverso debba essere qualificato come
contratto di servizio pubblico o come obbligo di servizio pubblico, il che deve essere stabilito dal
giudice del rinvio. Qualora esso concludesse che si tratta di un contratto di servizio pubblico,
occorrerebbe fare riferimento alle disposizioni di tale contratto. Qualora, invece, si trattasse di un
obbligo di servizio pubblico, si dovrebbe accertare se il medesimo sia anteriore o posteriore alla
data in cui è entrato in vigore il regolamento n. 1191/69 e solo nel primo caso sarebbe necessario
chiedere preliminarmente la soppressione dell’obbligo al fine di ottenere una compensazione per lo
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svantaggio economico subito.
Pertanto, l’Avvocato Generale ritiene che l’articolo 4 del regolamento n. 1191/69 debba essere
interpretato nel senso che la condizione ivi prevista, secondo cui il diritto alla compensazione sorge
solo se, a seguito di apposita domanda, le autorità competenti non abbiano disposto la soppressione
dell’obbligo di servizio pubblico che determina uno svantaggio economico a carico dell’azienda di
trasporto, si applica esclusivamente agli obblighi di servizio pubblico anteriori all’entrata in vigore
di detto regolamento.
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