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News per le Risorse Umane nella P.A.
Servizio d’informazione per la Pubblica Amministrazione
a cura del Centro Studi Inaz
n. 13/2014
del 03/07/2014
IN QUESTO NUMERO:
1-CONTRATTUALISTICA LAVORO
 Permessi sindacali area dirigenza
 Segretari Comunali e Provinciali. Divieto di reformatio in peius disposta dall’Articolo 1 comma 458 della L.
147/2013
 Circolare n. 2/2014 Ministero dell’Interno. Problematiche applicative in materia di personale dipendente
dagli enti locali: art.1, comma 557, della legge 30 dicembre 2004, n. 311.
2-AMMINISTRAZIONE E ORGANIZZAZIONE
 Nomina OIV
 Pubblicazioni ARAN
3-PREVIDENZA
 INPS: contribuzione utile per la non riduzione della pensione anticipata nel regime misto
 Corresponsione dell'assegno per il nucleo familiare. Nuovi livelli reddituali per il periodo 1° luglio 2014-30
giugno 2015.
 Circolare 05/06/2014, n. 73 - I.N.P.S. “Art. 1, commi 484 e 485, della L. 27 dicembre 2013, n. 147 (legge di
stabilità 2014) in materia di rateizzazione e di nuovi termini di pagamento dei Tfs e dei Tfr per i
dipendenti pubblici”
4-ATTI E SENTENZE
 Ufficio di Staff con collaborazione a base volontaria e gratuita: è possibile?
 Il confine fra contratto d’opera intellettuale e contratto d’appalto. CO.CO.CO e lavoro accessorio
 Compensi per atti di pianificazione
 Organizzazioni sindacali e diritto di accesso
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CONTRATTUALISTICA
LAVORO
Permessi sindacali area dirigenza
L’ARAN ha pubblicato, nella sezione del sito
“Strumenti Operativi”, la guida operativa
avente ad oggetto le “Modalità di calcolo del
monte ore dei permessi sindacali di spettanza
delle organizzazioni sindacali rappresentative
nei luoghi di lavoro”.
Link:
http://www.aranagenzia.it/attachments/articl
e/5926/guida%20operativa%20%20calcolo%20permessi%20sindacali%20%2
0aree%20della%20dirigenza.pdf
Segretari Comunali e Provinciali.
Divieto di reformatio in peius disposta
dall’Articolo 1 comma 458 della L.
147/2013
Il ministero dell’Interno Albo nazionale dei
Segretari Comunali e Provinciali ha espresso
parere in merito agli effetti prodotti nel
particolare ordinamento dei Segretari
Comunali e Provinciali, dell’abolizione della c.d.
divieto di reformatio in peius disposta
dall’Articolo 1 comma 458 della L. 147/2013
Link:
http://www.agenziasegretari.it/wpcontent/uploads/2014/06/circolare-9-giugno2014-Min-Int..pdf
Circolare n. 2/2014 Ministero
dell’Interno. Problematiche
applicative in materia di personale
dipendente dagli enti locali: art.1,
comma 557, della legge 30 dicembre
2004, n. 311.
La Direzione Centrale per gli Uffici Territoriali
del Governo e per le Autonomie Locali del
Ministero dell’Interno con circolare n. 2 del 26
maggio 2014, concernente l’argomento
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indicato in oggetto, ha rappresentato quanto
segue.
<<L’art. 1 comma 557, della legge 30 dicembre
2004, n. 311, recita testualmente:
“I comuni con popolazione inferiore a 5.000
abitanti, i consorzi tra enti locali gerenti servizi
a rilevanza non industriale, le comunità
montane e le unioni di comuni possono servirsi
dell’attività lavorativa di dipendenti a tempo
pieno di altre amministrazioni locali purché
autorizzati dall’amministrazione di
provenienza”.
L’applicazione di tale disposizione ha già
formato oggetto di apposito parere della
Sezione 1^ del Consiglio di Stato n. 2141/2005,
al quale è seguita, da parte del predetto
Ministero,
l’emanazione della circolare n. 2 del
21/10/2005, trasmessa a codesti Enti con
prefettizia n.5311 del 9 novembre 2005.
Tuttavia, poiché numerosi enti locali di minore
dimensione demografica, tenuto conto delle
notevoli restrizioni normative in materia di
assunzione di personale, hanno sollevato la
problematica relativa alla possibilità di
attribuire la responsabilità di un servizio ai
dipendenti utilizzati ai sensi del citato comma
557, anche se impiegati per un numero di ore
inferiore rispetto a quello previsto dall’art. 4,
comma 2 bis del CCNL 14/9/2000, inserito
dall’art.11 del CCNL 22/1/2004, concernente le
posizioni organizzative a tempo parziale, il
Ministero dell’Interno ha ritenuto opportuno
acquisire nuovamente il parere del Consiglio di
Stato.
L’alto Consesso, con parere della Sez1^ n. 3764
dell’11 dicembre 2013, ha rammentato che,
come già evidenziato nel richiamato parere
2141/2005, l’art. 1, comma 557 della legge
311/2004, si configura come normativa
speciale, che introduce, nel suo ristretto ambito
di applicazione, una deroga al principio di
esclusività della prestazione lavorativa del
dipendente di una pubblica amministrazione
espresso dall’art.53, comma 1 del D.Lgs. n.
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165/2001, consentendo l’utilizzazione di
personale dipendente a tempo pieno di altre
amministrazioni locali.
Tale disciplina deve essere raccordata, come
evidenziato nel predetto parere, con quella in
materia di rapporto di lavoro a tempo parziale,
contenuta nell’art.4, del CCNL 14/9/2000 dei
dipendenti degli enti locali, ed in particolare
nel comma 2 bis dello stesso articolo, che
prevede espressamente che negli enti privi di
dirigenza, le posizioni organizzative possono
essere conferite anche al personale con
rapporto di lavoro a tempo parziale di durata
non inferiore al 50% del rapporto a tempo
pieno.
In merito alla possibilità di derogare al
suddetto limite e, quindi, alla possibilità di
riconoscere la titolarità della posizione
organizzativa anche nel caso in cui l’utilizzo del
dipendente non raggiunga il 50% dell’orario di
lavoro a tempo pieno, il Consiglio di Stato ha
evidenziato che detta utilizzazione di personale
presso altri enti locali possa avvenire
assicurando il rispetto di taluni limiti:
- limiti esterni, costituiti dalle regole informate
ai principi costituzionali di buon andamento e
di imparzialità dell’Amministrazione che
consentono l’utilizzazione di personale per le
sole prestazioni che non rechino pregiudizio al
corretto svolgimento del rapporto di lavoro e
non interferiscano con i compiti istituzionali,
sempreché siano garantite il rispetto delle
prescrizioni stabilite dall’amministrazione di
appartenenza a tutela del lavoratore.
- Limiti interni, correlati a disposizioni
legislative esterne dettate negli ultimi anni in
materia di associazionismo fra enti di minori
dimensioni, che impongono ai Comuni di
gestire in forma associata le funzioni
fondamentali, al fine di assicurare il
contenimento della spesa pubblica e la
razionalizzazione dei servizi.
Le esigenze emerse, con particolare rilevanza
nel periodo più recente, devono considerarsi,
quindi, prevalenti rispetto alle richiamate
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disposizioni contrattuali risalenti e conformate
ad un differente assetto economicoamministrativo.
Pertanto, tenuto conto del sopravvenuto
quadro legislativo inteso a perseguire la
finalità, di primario interesse pubblico, di
venire incontro alle difficoltà degli enti di
ridotte dimensioni nello svolgimento delle
proprie funzioni e nel reperimento di
personale con competenze adeguate
all’assunzione di responsabilità dei servizi, il
Consiglio di Stato ha ritenuto che, assicurato il
rispetto dei limiti esterni soprarichiamati e in
presenza di un accordo preventivo tra le
Amministrazioni per la gestione dei rapporti di
lavoro, l’art. 4, comma 2bis, del CCNL
14/9/2000 possa ritenersi compatibile con la
normativa di cui al comma 557 dell’art. 1 della
legge n. 311 del 2004.
Alla luce di quanto sopra sarà, quindi,
possibile procedere al conferimento della
responsabilità di un Ufficio o Servizio al
dipendente di un’altra amministrazione,
utilizzato ai sensi del citato comma 557, anche
nel caso in cui l’utilizzazione non raggiunga il
limite del 50% dell’orario di lavoro a tempo
pieno>>.
AMMINISTRAZIONE E
ORGANIZZAZIONE
Nomina OIV
In data 16 giugno 2014, l’ANAC informa che,
nella seduta dell’11 giugno 2014, ha assunto
decisioni e chiarimenti sulle modalità di
richiesta del parere per la nomina degli
organismi indipendenti di valutazione, di cui
all’articolo 14 del d.lgs. 150/2009.
Link: http://www.anticorruzione.it/?p=12874
Pubblicazioni ARAN
In data 17 giugno 2014 l’ARAN informa che
“Sono stati pubblicati i primi quattro numeri
della collana "Aran Occasional Paper". Tale
collana raccoglie contributi a carattere tecnico
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scientifico su temi ed argomenti, di carattere
economico, organizzativo e giuridico. connessi
con il lavoro pubblico e con le funzioni
istituzionali dell'Aran. Si tratta di contributi
originali, tendenzialmente brevi, che si
focalizzano su specifici aspetti e problematiche,
anche mediante il supporto di dati ed
informazioni statistiche o comunque di
carattere empirico.
I primi quattro numeri pubblicati trattano i
seguenti temi:
- la mobilità nei comparti del pubblico impiego;
- una proposta metodologica per l'analisi dei
fabbisogni di personale delle pubbliche
amministrazioni;
- l'anzianità e l'età del personale pubblico;
- l'organizzazione e il capitale umano: due
questioni chiave per il rilancio del pubblico
impiego”
Link:
http://www.aranagenzia.it/index.php/statistic
he-e-pubblicazioni/aran-occasional-paper
della corresponsione dell'assegno per il nucleo
familiare alle diverse tipologie di nuclei.
Link:
http://www.inps.it/bussola/VisualizzaDoc.asp
x?sVirtualURL=%2FCircolari%2FCircolare%20
numero%2076%20del%2011-06-2014.htm
PREVIDENZA
L'art. 1, commi 484 e 485 della L. 27 dicembre
2013, n. 147 (legge di stabilità per il 2014), ha
esteso la modalità di pagamento rateale dei Tfs
e dei Tfr dei dipendenti pubblici nonché degli
altri dipendenti iscritti alle gestioni delle
indennità di fine lavoro dell'Istituto (ex Enpas
ed ex Inadel) anche alle prestazioni di importo
lordo complessivo superiore a 50.000 euro ed
ha innalzato a 12 mesi il termine di pagamento
delle prestazioni prima ricordate ed erogate
con riferimento a cessazioni dal servizio
intervenute per raggiungimento del limite di
età o di servizio.
In particolare, il comma 484 del citato articolo
1, ha stabilito che in relazione alle cessazioni
dal servizio che intervengono dal 1° gennaio
2014 e con riferimento ai dipendenti che
maturano i requisiti per il pensionamento a
partire dalla stessa data, i trattamenti di fine
servizio e fine rapporto, comunque denominati,
vengono corrisposti: in unica soluzione se di
importo pari o inferiore a 50.000 euro; in due o
tre rate annuali, se di ammontare superiore a
INPS: contribuzione utile per la non
riduzione della pensione anticipata
nel regime misto
L'INPS con Messaggio n.5280/2014 ha fornito
indicazioni in merito alla contribuzione utile
per la non riduzione della pensione anticipata
nel regime misto.
Link:
http://www.inps.it/bussola/VisualizzaDoc.asp
x?sVirtualURL=%2fMessaggi%2fMessaggio%2
0numero%205280%20del%2011-062014.htm
Corresponsione dell'assegno per il
nucleo familiare. Nuovi livelli
reddituali per il periodo 1° luglio
2014-30 giugno 2015.
A decorrere dal 1° luglio 2014 sono stati
rivalutati i livelli di reddito familiare ai fini
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Circolare 05/06/2014, n. 73 - I.N.P.S.
Art. 1, commi 484 e 485, della L. 27
dicembre 2013, n. 147 (legge di
stabilità 2014) in materia di
rateizzazione e di nuovi termini di
pagamento dei Tfs e dei Tfr per i
dipendenti pubblici
I.N.P.S., Circolare 5 giugno 2014, n. 73
1. Le nuove regole in materia di pagamento
rateale e di termini di erogazione dei tfs e
dei tfr, introdotte dall'art. 1, commi 484 e
485, della L. 27 dicembre 2013, n. 147
(legge di stabilità 2014)
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50.000 euro a seconda che l'importo
complessivo superi i 50.000 euro ma sia
inferiore a 100.000 (in tal caso le rate sono
due: 50.000 la prima e la parte eccedente la
seconda) ovvero sia pari o superiore a 100.000
euro (e in tal caso le rate sono tre: 50.000 la
prima; 50.000 la seconda e la parte eccedente i
100.000 la terza).
Inoltre, il comma 484 del citato articolo 1,
modificando il comma 2 dell'art. 3 del D.L. 28
marzo 1997, n. 79 convertito con modificazioni
dalla L. 28 maggio 1997, n. 140 ha elevato a 12
mesi il termine di pagamento dei Tfs e dei Tfr
per i dipendenti che cessano dal rapporto di
lavoro per il raggiungimento dei limiti di età o
di servizio previsti dall'ordinamento dell'ente
di appartenenza. Anche tale incremento ha
effetto per le cessazioni che intervengono dal
1° gennaio 2014 e con riferimento al personale
che matura il diritto a pensione a decorrere
dalla stessa data.
Acquisito il parere del Ministero del lavoro e
delle politiche sociali reso con Nota n. 7787 del
26 maggio 2014 si ritiene utile ricostruire il
quadro normativo vigente caratterizzato dalla
coesistenza di una pluralità di regimi di termini
e di fasce di importo che variano in ragione
della data di conseguimento dei requisiti
pensionistici.
del 03/07/2014
relative trattenute fiscali, è pari o inferiore a
50.000 euro;
b. in due importi annuali se l'ammontare
complessivo della prestazione, al lordo delle
relative trattenute fiscali, è superiore a 50.000
euro ma inferiore a 100.000 euro; in tal caso il
primo importo annuale è pari a 50.000 euro ed
il secondo importo annuale è pari
all'ammontare residuo;
c. in tre importi annuali se l'ammontare
complessivo della prestazione, al lordo delle
relative trattenute fiscali, è uguale o superiore
a 100.000 euro; in tal caso il primo importo
annuale è pari a 50.000 euro, il secondo
importo annuale è pari a 50.000 euro e il terzo
importo annuale è pari all'ammontare residuo.
(continua…)
Link:
http://www.inps.it/bussola/VisualizzaDOC.asp
x?sVirtualURL=/circolari/Circolare%20numer
o%2073%20del%2005-062014.htm&iIDDalPortale=
ATTI E SENTENZE
Ufficio di Staff con collaborazione a
base volontaria e gratuita: è possibile?
<<Il Sindaco ha chiesto alla Sezione un parere
2. Pagamento rateale dei tfs e dei tfr ai «con riguardo alla possibilità di costituire un
ufficio di Staff del Sindaco, con funzioni
dipendenti che cessano dal servizio a
consultive, a mezzo individuazione da parte del
partire dal 1° gennaio 2014
2.1 Dipendenti che maturano il diritto a pensione
dopo il 31 dicembre 2013
Per i dipendenti che cessano dal servizio dal 1°
gennaio 2014 e che conseguono i requisiti
pensionistici a decorrere dalla stessa data, si
applica la disciplina di cui all'art. 1, comma
484, della L. n. 147 del 2013 e i trattamenti di
fine servizio e fine rapporto, comunque
denominati, vengono corrisposti:
a. in un unico importo annuale se l'ammontare
complessivo della prestazione, al lordo delle
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Sindaco di professionisti senza alcuna
procedura selettiva/concorsuale, senza alcun
vincolo di collaborazione con la struttura
amministrativa dell'Ente; le collaborazioni
avranno base volontaria e gratuita».
La Corte dei Conti Sez. Regionale di controllo
per la Campania – deliberazione n.
155/2014/PAR – dopo aver richiamato la
normativa e la precedente giurisprudenza in
materia di Uffici di Staff, si è così pronunciata:
<<il carattere fiduciario della selezione del
personale. Si rammenta, in ogni caso, che la
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specializzazione va valutata in relazione alle
funzioni da svolgere, tenendo conto della
declaratoria delle funzioni previste da ogni
qualifica funzionale nel CCNL e dai titoli
previsti dallo stesso contratto per l’accesso
dall’esterno (cfr. Sez. Giur. Toscana, sent. n.
622/2004: «Il comando normativo dell’art. 90
non permette, peraltro, […], di prescindere
dalla valutazione della specificazione della
categoria e del profilo professionale che, visti
anche gli insegnamenti della Corte
costituzionale, 28 luglio 1999 n. 364, la quale
ha rimarcato la necessaria comparazione nello
scrutinio dei soggetti aspiranti ad essere
incardinati nella Pubblica Amministrazione,
costituiscono fondamentali elementi di
valutazione al fine dell’inserimento di un
soggetto nell’organizzazione della Pubblica
Amministrazione. La presenza dell’elemento
fiduciario, che pur deve sussistere nell’ambito
di un rapporto di staff, pertanto, non prescinde
da una oggettiva valutazione del curriculum
vitae del soggetto preso in considerazione,
anche al fine di collocare nell’ambito della
“macchina amministrativa” collaboratori in
osservanza del fondamentale principio di
trasparenza che deve connotare l’ attività
dell’Amministrazione»);
-il carattere necessariamente oneroso del
rapporto di lavoro subordinato. È da escludere
la possibilità di corrispondere al personale
dell’ufficio di staff il mero rimborso delle spese
sostenute e debitamente documentate
nell’esercizio dell’attività lavorativa, con
esclusione di qualsiasi compenso o
retribuzione per l’attività svolta, essendo
testualmente previsto dall’art. 90, comma 2,
TUEL che “al personale assunto con contratto
di lavoro subordinato a tempo determinato si
applica il contratto collettivo nazionale di
lavoro del personale degli enti locali”. Peraltro,
come è stato esplicitato nel parere della Sez.
Contr. Calabria n. 395/2010, la citata norma di
legge statale non è suscettibile di essere
derogata dal regolamento comunale
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sull’ordinamento degli uffici e servizi,
trattandosi di norma imperativa posta a tutela
del lavoratore, al quale viene garantito un
trattamento economico equivalente a quello
disciplinato dalla contrattazione collettiva
nazionale del personale degli enti locali, alla
quale si fa espresso rinvio.
3.In proposito, si richiama l’orientamento
giurisprudenziale (Sez. Contr. Lombardia,
delibera n. 1118/2009), secondo il quale
“l’assunzione dei collaboratori esterni da
assegnare agli uffici c.d. di staff degli EE.LL.
debba avvenire con contratto di lavoro
subordinato a tempo determinato e
conseguente applicazione del contratto
nazionale di lavoro del personale degli enti
locali”, escludendo che “si possa far luogo
all’assunzione mediante contratti di lavoro
autonomo, nel chiaro intento di evitare che la
disciplina giuridico-economica del rapporto sia
dettata in contrasto con le previsioni del CCNL,
per quel che riguarda, principalmente, l’entità
della retribuzione” (Sez. Giur. Puglia, n.
241/07), anche perché il personale degli uffici
di staff rientrerebbe nell'ambito della
dotazione organica dell'ente, con la
conseguenza che l’unico rapporto configurabile
sarebbe solo quello di lavoro subordinato (Sez.
Giur. Toscana, n. 622/04 cit.).
4. Analoga considerazione deve farsi per il caso
in cui l’Ente intenda stipulare un contratto
atipico di lavoro, caratterizzato da autonomia e
gratuità (cfr. analogamente SRC Calabria n.
395/2010/PAR).
Impregiudicata ogni valutazione circa il rischio
giuridico-gestionale che, in fatto, per le
concrete caratteristiche del servizio, simili
negozi possano integrare la fattispecie del
contratto in frode alla legge (1344 c.c.) ovvero
possano essere affetti da nullità con riguardo
alla clausola che stabilisce la gratuità della
prestazione (in ragione della strutturale
onerosità del contratto di lavoro, subordinato o
autonomo. Non a caso, infatti, il lavoro
volontario e gratuito è ammesso nei casi e alle
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condizioni stabiliti dalla legge, cfr. ad es. la L. n.
266/1991, relativo al lavoro svolto a favore
delle “organizzazioni di volontariato”, art. 3), si
deve infatti osservare che l’inserimento di un
soggetto nell’organizzazione pubblica, per
quanto in strutture di staff, non può non
comportare la soggezione al potere di controllo
e di indirizzo necessario alla realizzazione delle
finalità istituzionali, con la conseguenze di
legge che si ricollegano alla instaurazione ad un
“rapporto di servizio”; per tale ragione, infatti,
l’art. 90 TUEL prevede che il rapporto
contrattuale che può essere instaurato
dall'ente locale con i componenti degli uffici di
supporto è quello tipico del contratto di lavoro
subordinato a tempo determinato, al quale si
applicano integralmente le norme del contratto
collettivo nazionale di lavoro del personale
degli enti locali>>.
Corte dei Conti – Sez. Regionale di controllo per
la Campania - Deliberazione 155/2014/PAR
Link: http://www.corteconti.it/banche_dati/
Il confine fra contratto d’opera
intellettuale e contratto d’appalto.
CO.CO.CO e lavoro accessorio
<< Il Sindaco del Comune di Cusano Milanino,
con nota 25 marzo 2014 (prot. n. 5038),
ricevuta dalla Corte dei Conti l’11 aprile 2014
(prot. n. 4653 dell’11 aprile 2014), ha
formulato una richiesta di parere circa “lo
strumento giuridico più corretto per
inquadrare” un incarico da affidare ad uno
“psicologo-psicoterapeuta, iscritto all’Albo degli
Psicologi, per ottemperare ai compiti previsti
dalla legge e/o imposti a seguito di
provvedimento dell’Autorità giudiziaria e/o
indicati dalle disposizioni regionali” in materia
di tutela dei minori. In particolare si chiede se
si tratta di “appalto di servizi in base al decreto
legislativo n. 163/2006 e relativo regolamento
di attuazione, d.p.r. n. 207/2010, o di incarico
professionale – contratto d’opera / contratto di
lavoro autonomo e, nel secondo caso, quali siano
i limiti, le condizioni e le procedure definite dalla
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normativa che l’Amministrazione comunale è
tenuta a rispettare”>>.
<< Con riferimento alla natura della
prestazione da sottoporre ad affidamento
esterno alla pubblica amministrazione si rinvia
innanzitutto alle numerose pronunce rese in
materia, fra le quali, Corte dei conti, Sezioni
Riunite in sede di controllo, deliberazione
n.6/2005; Corte dei conti, Sezione Autonomie,
deliberazione n.6/AUT/2008; Corte dei conti,
SRC Lombardia deliberazione n.38/2008; SRC
Lombardia, deliberazione n.355/2012/PAR;
SRC Lombardia, deliberazione n.
51/2013/PAR; SRC Lombardia, deliberazione
n. 236/2013/PAR.
Preliminare ad ogni valutazione circa la
qualificazione giuridica dell’affidamento
oggetto della richiesta di parere, è
l’obbligatoria verifica circa la carenza di risorse
interne all’ente locale che possano sopperire
agli specifici bisogni declinati
dall’amministrazione.
Del pari, si rammenta l’obbligo di motivazione
circa la scelta di affidare all’esterno l’incarico o
il servizio rispetto all’alternativa di valorizzare
le risorse già presenti alle dipendenze dell’ente.
Il difetto di tali presupposti è titolo per l’azione
di risarcimento del danno erariale (Cfr. da
ultimo, Sezione giurisdiz. Piemonte, sent.
n.89/2012 del 21 maggio 2012).
Inoltre, occorre evidenziare che l’oggetto della
prestazione non deve rientrare nelle funzioni
ordinarie e nelle mansioni istituzionali che
debbono necessariamente essere svolte dai
dipendenti dell’ente locale.
Il confine fra contratto d’opera intellettuale e
contratto d’appalto è individuabile sul piano
civilistico in base al carattere intellettuale delle
prestazioni oggetto del primo e in base al
carattere imprenditoriale del soggetto
esecutore del secondo. L’appalto di servizi, pur
presentando elementi di affinità con il
contratto d’opera, rispetto al quale ha in
comune almeno il requisito dell’autonomia
rispetto al committente, si differenzia da
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quest’ultimo in ordine al profilo
organizzatorio, atteso che l’appaltatore esegue
la prestazione con organizzazione dei mezzi
necessari e con gestione a proprio rischio,
rivestendo normalmente la qualità di
imprenditore. Il prestatore d’opera ha, in
comune con l’appaltatore, l’obbligo di compiere
dietro corrispettivo un’opera o un servizio
senza vincolo di subordinazione o con
assunzione del rischio da parte di chi esegue
ma si obbliga ad eseguire l’opera o il servizio
con lavoro prevalentemente proprio e senza
l’assunzione del rischio che deriva da
un’organizzazione articolata dei mezzi
necessari per rendere la prestazione.
Le due fattispecie restano, dunque,
diversificate in relazione all’organizzazione e
alle caratteristiche del soggetto preposto al
compimento dell’opera. Nella consulenza, in
particolare, assume rilievo qualificante
l’elemento personalistico della prestazione
intellettuale che comporta l’affidamento
dell’incarico ad un professionista, di norma
iscritto ad un albo, che possieda le
caratteristiche di elevata professionalità
richieste dalla natura dell’incarico e
dall’oggetto della prestazione.
Invero, il confine fra contratto d’opera
intellettuale e contratto d’appalto, sul piano
civilistico individuabile in base al carattere
intellettuale delle prestazioni oggetto del
primo e in base al carattere imprenditoriale del
soggetto esecutore del secondo, sfuma in
relazione alla disciplina dei contratti pubblici,
così come definita dal d.lgs. n. 163 del 2006 con
lo scopo di disciplinare la procedura ad
evidenza pubblica prodromica alla stipulazione
degli stessi. Secondo una parte della
giurisprudenza (TAR Lazio, Latina, n.
604/2011), il codice dei contratti pubblici
attrae nella nozione di appalto di servizi anche
le prestazioni d’opera intellettuale, imponendo
di considerare appaltatore non solo chi è tale in
base alla nozione civilistica, ma anche il
professionista che partecipa ad una gara
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pubblica per l’affidamento di un servizio di
natura intellettuale. Altra giurisprudenza
(Cons. Stato, sez. V, n. 2730/2012) valorizza
invece la differenza ontologica fra i due istituti
ai fini della qualificazione giuridica delle
fattispecie e delle ricadute ad essa conseguenti
in materia di soggezione alla disciplina di cui al
codice dei contratti pubblici. In tale prospettiva
il giudice amministrativo ha da ultimo ritenuto
elemento qualificante dell’appalto di servizi,
oltre alla complessità dell’oggetto e alla
predeterminazione della durata dell’incarico, il
fatto che l’affidatario dell’incarico necessiti, per
l’espletamento dello stesso, di apprestare una
specifica organizzazione finalizzata a
soddisfare i bisogni dell’ente.
Il codice dei contratti pubblici adotta quindi
una nozione ampia di appalto di servizi che
comprende, dal punto di vista soggettivo, anche
l’attività del professionista e che è finalizzata
ad individuare l’ambito di applicazione della
disciplina di cui al d. lgs. n. 163/2006. Ciò non
si ripercuote sulla nozione di appalto di servizi,
così come delineata dal codice civile, che
presuppone che la prestazione oggetto
dell’obbligazione sia caratterizzata dalla
sussistenza di una specifica organizzazione che
possa garantire l’adempimento di una
prestazione caratterizzata dalla complessità
dell’oggetto e dalla predeterminazione della
durata.
Con riferimento alla fattispecie concreta spetta
all’ente che ha presentato la richiesta di parere
valutare se ricorrono nel caso di specie i
suddetti presupposti per la qualificazione
dell’incarico in termini di appalto di servizi.
Nondimeno la Sezione osserva che la
prestazione richiesta necessita di competenze
tecniche per poter essere svolta e deve
pertanto essere resa da soggetto qualificato e
regolarmente iscritto nell’albo professionale.
Non pare invece ravvisarsi – almeno sulla base
degli elementi forniti dal Sindaco di Cusano
Milanino - la necessità di un’organizzazione
aggiuntiva – tipica dell’appalto - rispetto a
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quella che normalmente caratterizza il
professionista. Il Comune, infatti, nel tentativo
di qualificare la fattispecie in termini di appalto
di servizi, richiama la necessità di utilizzare, da
parte dello psicologo, mezzi propri quali “test
proiettivi, cognitivi e tematici, cellulare,
personal computer …”, che possono tuttavia
essere ricompresi fra gli ordinari strumenti
cognitivi e operativi a disposizione di
qualunque lavoratore del settore. Piuttosto la
prestazione richiesta si esaurisce in un’attività
prettamente intellettuale e valutativa condotta
mediante l’ausilio di dati tecnici rilevati dal
medesimo professionista. La valorizzazione,
contenuta nella richiesta di parere in esame,
del carattere fiduciario dell’affidamento non
rappresenta del resto un valido aiuto per la
qualificazione della fattispecie, posto che
l’intuitus personae è tratto che permea in modo
identico e indefettibile qualsiasi incarico
professionale, sia esso ricompreso nella
nozione di appalto o di contratto d’opera
professionale.
Il Sindaco di Cusano Milanino prospetta, quale
alternativa alla qualificazione in termini di
appalto di servizi per l’affidamento
dell’incarico ad uno psicologo, la sussunzione
di quest’ultimo nella nozione di contratto
d’opera, di cui agli articoli 2222 e seguenti del
codice civile e, in particolare, di contratto
d’opera intellettuale di cui agli articoli 2229 e
seguenti.
Ai sensi dell’art. 7, comma 6, del d. lgs. n.
165/2001 “le amministrazioni pubbliche
possono conferire incarichi individuali con
contratti di lavoro autonomo, di natura
occasionale o coordinata e continuativa”. Gli
incarichi di collaborazione si distinguono
pertanto in due sottocategorie: gli incarichi
occasionali e le collaborazioni coordinate e
continuative.
Il rapporto giuridico che il Comune vorrebbe
instaurare con il professionista, per come
descritto nella richiesta di parere, non pare
possa essere assimilato ad un contratto di
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lavoro autonomo di natura occasionale. Manca,
infatti, almeno in base agli elementi
rappresentati nella richiesta di parere, il
necessario requisito dell’occasionalità.
Residua quindi la possibilità di qualificare il
rapporto, ai sensi dell’art. 7, comma 6, del d.
lgs. n. 165/2001, in termini di collaborazione
coordinata e continuativa.
L’attuale testo del sesto comma dell’art. 7 T.U.
Pubb. Imp qualifica come presupposti di
legittimità tutti i requisiti già ritenuti dalla
giurisprudenza contabile necessari per il
ricorso ad incarichi di collaborazione (Sez.
Contr. Reg. Lombardia, delib. n.
534/2012/IADC).
In particolare è necessario che l’incarico
risponda agli obiettivi dell’amministrazione. In
merito a questo presupposto, questa Sezione
ha già chiarito che il requisito della
corrispondenza della prestazione alla
competenza attribuita dall’ordinamento
all’amministrazione conferente è determinato
dal poter ricorrere a contratti di collaborazione
autonoma solo con riferimento alle attività
istituzionali stabilite dalla legge o previste dal
programma approvate dal Consiglio dell’ente
locale ai sensi dell’art. 42 del D.lvo 267/2000
(Sez. contr. Reg. Lombardia, n.
534/2012/IADC, Sez. contr. Reg. Lombardia, n.
37/09, nonché Sez. Reg. Lombardia, n.
244/08).
In secondo luogo, non deve sussistere,
all’interno dell’amministrazione, la figura
professionale idonea allo svolgimento
dell’incarico, da accertare per mezzo di una
reale ricognizione.
Devono essere specificamente delineati i
contenuti e i criteri per lo svolgimento
dell’incarico.
Vi deve essere una proporzione fra il compenso
corrisposto all’incaricato e l’utilità conseguita
dall’amministrazione.
Deve sussistere il requisito della “comprovata
specializzazione universitaria”, fatto salvo il
caso della stipulazione di contratti di
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collaborazione per attività che debbano essere
svolte da professionisti iscritti in ordini o albi.
Del pari, si rammenta l’obbligo di motivazione
circa la scelta di affidare all’esterno l’incarico o
il servizio rispetto all’alternativa di valorizzare
le risorse già presenti alle dipendenze dell’ente.
Le Sezioni Riunite della Corte dei Conti (delib.
n. 6/05) hanno già ricordato che “l’atto di
incarico deve contenere tutti gli elementi
costitutivi ed identificativi previsti per i contratti
della Pubblica Amministrazione ed in
particolare oggetto della prestazione, durata
dell’incarico, modalità di determinazione del
corrispettivo e del suo pagamento, ipotesi di
recesso, verifiche del raggiungimento del
risultato. Quest’ultima verifica è peraltro
indispensabile in ipotesi di proroga o rinnovo
dell’incarico. In ogni caso tutti i presupposti che
legittimano il ricorso alla collaborazione
debbono trovare adeguata motivazione nelle
delibere di incarico” (Sez. contr. Reg.
Lombardia, n. 37/09).
I criteri con cui affidare l’incarico si
compendiano nella procedura selettiva di tipo
comparativo. Ai sensi del comma 6 bis, art. 7 D.
Lg.vo n. 165/2001 ogni Amministrazione deve
adottare e rendere pubbliche le procedure
comparative per il conferimento degli incarichi
di collaborazione (si veda Lombardia
534/2012/IADC). (omissis…)
<<Nel caso di specie deve essere attentamente
valutato il presupposto dell’eccezionalità o la
sussistenza piuttosto di un’esigenza
organizzativa che si configuri come
permanente in ordine alla necessità di avere a
disposizione un dipendente con professionalità
specialistiche di supporto psicologico. L’ente
locale infatti non può fare ricorso
all’affidamento di incarichi a soggetti estranei
per lo svolgimento di funzioni ordinarie,
attribuibili a personale che dovrebbe essere
previsto in organico, altrimenti questa
esternalizzazione si tradurrebbe in una forma
atipica di assunzione, “con conseguente elusione
delle disposizioni in materia di accesso
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all’impiego nelle Pubbliche amministrazioni,
nonché di contenimento della spesa di
personale” (Sezione Centrale del controllo di
legittimità sugli atti del Governo e delle
Amministrazioni dello Stato, delibera n.
SCCLEG/1/2012/PREV del 13 gennaio 2012).
Inoltre, ai sensi dell’art. 7, comma 8, del d. lgs.
n. 165/2001 il ricorso a contratti di
collaborazione coordinata e continuativa per lo
svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo
dei collaboratori come lavoratori subordinati è
causa di responsabilità amministrativa per il
dirigente che ha stipulato i contratti.
Con specifico riferimento ai vincoli di finanza
pubblica, tale forma di collaborazione non può
essere utilizzata in caso di mancato rispetto del
patto di stabilità interno nell’esercizio
precedente (art. 76, comma 4, d.l. n. 112/2008
convertito in legge n. 133/2008).
Le collaborazioni coordinate e continuative
soggiacciono poi, se l’ente che le dispone è
soggetto al patto di stabilità, al limite di cui al
comma 557 dell’art. 1 della legge 296/2006 per
espressa previsione legislativa (art. 1, comma
557 bis , legge n. 296/2006), che pone un
obbligo di riduzione progressiva della spesa
per il personale, sanzionato, in caso di mancato
rispetto, con il divieto di assunzione a qualsiasi
titolo (il comma 557 ter, inserito dall’art. 14 del
d.l. n. 78/2010, rinvia all’art. 76 comma 4 del
d.l. n. 112/2008, convertito nella legge n.
122/2010).
L’amministrazione locale è altresì tenuta a
mantenere un determinato rapporto fra spese
per il personale e spese correnti, previsto
dall’art. 76, comma 7, del d.l. n. 112/2008,
convertito nella legge n. 133/2008.
Infine, tale forma di collaborazione soggiace ai
limiti di cui all’art. 9, comma 28, del d.l. n.
78/2010, convertito dalla legge n. 122/2010, e
successivamente modificato che stabilisce che
le amministrazioni possano avvalersi di
personale assunto a tempo determinato e con
altre forme di lavoro c.d. flessibile nel limite del
50 per cento della spesa sostenuta, per le
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stesse finalità, nell'anno 2009 ovvero, in caso di
assenza di spesa in tale anno, di quella
concernente la media del triennio 2007-2009.
A decorrere dal 2013 gli enti territoriali
possono superare il predetto limite del 50%
per le assunzioni strettamente necessarie a
garantire l'esercizio delle funzioni di polizia
locale, di istruzione pubblica e del settore
sociale nonché per le spese sostenute per lo
svolgimento di attività sociali mediante forme
di lavoro accessorio di cui all'articolo 70,
comma 1, del decreto legislativo 10 settembre
2003, n. 276, purchè la spesa complessiva non
sia superiore alla spesa sostenuta per le stesse
finalità nell'anno 2009>>.
Corte dei Conti – Sez. Regionale di controllo per
la Lombardia - Deliberazione 178/2014/PAR
Link: http://www.corteconti.it/banche_dati/
Compensi per atti di pianificazione
<< Il Sindaco del Comune di Rovigo, formula a
questa Sezione una richiesta di parere, ai sensi
dell'articolo 7, comma 8, della Legge 131/2003,
in merito all’applicazione dei compensi per atti
di pianificazione ai sensi dell’art. 92, comma 6,
del D.Lgs. n.163/2006. Il legale rappresentante
dell’ente, chiede nello specifico:
“Se la redazione di un "Piano degli Interventi
con il recupero e la valorizzazione delle aree a
vincolo decaduto e delle aree di trasformazione
delle frazioni" possa rientrare nel novero degli
atti di pianificazione comunque denominati
previsti dalla norma.
Se l'incentivo possa essere corrisposto oltre che
ai dipendenti in possesso delle specifiche
competenze tecniche professionali relative
all'ingegneria e all'architettura, anche a
dipendenti che partecipino alla redazione del
piano a vario titolo (urbanisti, avvocati,
agronomi, geologi, informatici, geometri, periti,
disegnatori)”>>.
<< In relazione a quanto sopra richiamato, i
giudici della nomofilachia hanno
conclusivamente ritenuto che ai “…...fini della
riconoscibilità del diritto al compenso
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incentivante, la corretta interpretazione delle
disposizioni in esame considera determinante,
non tanto il nomen juris attribuito all’atto di
pianificazione, quanto il suo contenuto specifico,
che deve risultare strettamente connesso alla
realizzazione di un’opera pubblica, ovvero quel
quid pluris di progettualità interna, rispetto ad
un mero atto di pianificazione generale”, che
costituisce il presupposto per l’erogazione
dell’incentivo. “Pertanto, ove tale presupposto
manchi, non è possibile giustificare la deroga ai
principi cardine in materia di pubblico impiego
di omnicomprensività e di definizione
contrattuale delle componenti del trattamento
economico, alla luce dei quali, nulla è dovuto
oltre al trattamento economico fondamentale ed
accessorio stabiliti dai contratti collettivi, al
dipendente che abbia svolto una prestazione
rientrante nei suoi doveri d’ufficio….”.
Alla luce di quanto da ultimo affermato dalla
Sezione delle Autonomie deve essere
affrontata, dunque, la seconda questione
interpretativa posta dal Sindaco del comune di
Rovigo in merito all’ampiezza della platea dei
destinatari dell’incentivo di cui alla norma in
oggetto.
A tal fine, come si è accennato,
l’amministrazione dovrà preliminarmente
(tenendo in debita evidenza il principio
interpretativo affermato dalla Sezione
centrale), verificare se il “contenuto specifico”
dell’atto di pianificazione “Piano degli
Interventi con il recupero e la valorizzazione
delle aree a vincolo decaduto e delle aree di
trasformazione delle frazioni”, sia “strettamente
connesso alla realizzazione di un’opera
pubblica” e sia caratterizzato da “quel quid
pluris di progettualità interna”.
Una volta che l’amministrazione (la sola che
detiene le informazioni utili per detto
accertamento), avrà confermato l’esistenza di
detto necessario presupposto legittimante
l’attribuzione dell’incentivo, si tratterebbe di
verificare l’ampiezza del novero dei destinatari
dello stesso. Ciò, in quanto nel medesimo
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quesito si fa riferimento ad una platea
variegata di dipendenti dell’ente (urbanisti,
avvocati, agronomi, geologi, informatici,
geometri, periti, disegnatori) che, a diverso
titolo e con diversi apporti professionali,
potrebbero contribuire alla redazione dell’atto
di pianificazione cui si riferisce il comune di
Rovigo.
Proprio richiamando il dato testuale
dell’articolo 92, comma 6, del D.Lgs. n.
163/2006 emerge chiaramente come la platea
dei destinatari dell’incentivo (incentivo da
ripartire con criteri e modalità fissati ex ante da
apposito strumento regolamentare), possa
essere ampia atteso che vi si annoverano “….i
dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice
che lo abbiano redatto…”. Sul punto, tuttavia, in
relazione all’esigenza di fissare criteri idonei
atti ad individuare detti dipendenti, appare
necessario preliminarmente richiamare il già
citato parere 361/2013/PAR di questa Sezione
laddove si è affermato che nella stesura di un
documento di pianificazione debba
necessariamente attribuirsi “….alle specifiche
professionalità del personale tecnico la
elaborazione di una analisi che richiede una
complessità superiore, frutto del necessario,
imprescindibile apporto di una pluralità di
professionalità”.
Va peraltro sottolineato che, secondo la
prevalente giurisprudenza (cfr. T.A.R. Brescia,
sez. I, 29 ottobre 2008 n. 1466, Cons. St. Sez. IV
3.9.2001 n. 4620) la redazione di un piano di
lottizzazione e, in genere, di uno strumento di
pianificazione urbanistica costituisce attività
che richiede una competenza specifica in tale
settore attraverso una visione di insieme e la
capacità di affrontare e risolvere i problemi di
carattere programmatorio.
Il Collegio, conclusivamente, ritiene che una
volta valutato e verificato il collegamento tra
l’attività di pianificazione e la successiva
realizzazione dell’opera pubblica, i soggetti
destinatari dell’incentivo di cui trattasi siano i
dipendenti dell’ente, in possesso dei requisiti
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abilitanti (previsti dalla vigente normativa) per
eseguire prestazioni professionali, seppur in
quota parte, funzionali alla redazione dell’ atto
di pianificazione. Dipendenti appositamente
individuati ed incaricati dalla stessa
amministrazione con specifico
provvedimento>>.
Corte dei Conti – Sez. Regionale di controllo per
la Veneto - Deliberazione 319/2014/PAR
Link: http://www.corteconti.it/banche_dati/
Organizzazioni sindacali e diritto di
accesso
<<Con istanza del 27 dicembre 2013, la
ricorrente Associazione sindacale (UGL)
chiedeva alla resistente Società di accedere ai
“cartellini orario, dal lunedì al sabato, dei
seguenti portalettere …” (indicando 10
nominativi), alle “prestazioni aggiuntive
effettuate sempre in tale arco temporale per gli
stessi portalettere” ed alle “prestazioni
straordinarie svolte nel medesimo periodo per
i medesimi portalettere” relativamente al
periodo 1 giugno – 20 dicembre 2013.
A comprova del proprio interesse all’accesso,
l’Associazione rappresentava che intendeva
“proporre una domanda giudiziale volta a far
accertare l’inadempimento di Poste Italiane spa
agli obblighi contrattuali assunti negli accordi
sindacali intervenuti e quelli normativamente
previsti in relazione agli orari di lavoro
giornalieri imposti ai portalettere del PDD di
Traversetolo …”.
Poste Italiane, con atto del 15 gennaio 2014,
respingeva l’istanza sul presupposto che la
richiedente fosse “carente in termini di
titolarità dell’interesse e di documentazione
richiesta, dei requisiti previsti per
l’accoglimento dell’istanza ai sensi della Legge
n. 241/90 e s.m.i.”.
La ricorrente impugnava il diniego deducendo
la violazione degli artt. 22, 23 e 25 della L. n.
241/1990, del D.P.R. n. 184/2006, dell’art. 97
della Costituzione e dei principi di correttezza
e buona fede>>.
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<< Costituisce principio pacifico in
giurisprudenza (da ultimo ribadito da questa
Sezione con sentenza n. 82/2014) che ai fini
dell’accesso alla documentazione
amministrativa sia necessario “un "interesse
diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad
una situazione giuridicamente tutelata e
collegata al documento al quale è chiesto
l'accesso" e che "non sono ammissibili istanze
di accesso, preordinate ad un controllo
generalizzato dell'operato delle pubbliche
amministrazioni", essendo tale controllo
estraneo alle finalità, perseguite attraverso
l'istituto di cui trattasi (artt. 22, commi 3, 1
lettera b e 24, comma 3 L. n. 241/90 cit.)”
(Cons. Stato, Sez. VI, 20 novembre 2013, n.
5515).
Ciò comporta che “anche nel caso delle
organizzazioni sindacali, ai fini della
valutazione sull'accessibilità o meno d'un
documento (o di parti esso) occorre verificare
il tipo di interesse perseguito che, ovviamente,
deve essere giuridicamente rilevante e di cui il
sindacato deve essere direttamente portatore
in relazione a ciascuna fattispecie” (TAR
Basilicata, 21 marzo 2013, n. 143).
Nel caso di specie, esattamente come nella
fattispecie già esaminata nel giudizio n.
311/2013 definito con la già citata sentenza n.
82/2014, a sostegno della richiesta di accesso
presentata, UGL non allega un interesse
proprio del sindacato al corretto esercizio delle
libertà e prerogative sindacali (interesse di
carattere superindividuale spettante all'intera
categoria interessata), ma gli interessi
particolari dei singoli associati al sindacato lesi
da una pretesa illegittima applicazione di atti
organizzativi disciplinanti il servizio dai
medesimi prestato con la conseguenza che una
eventuale e successiva iniziativa processuale
(nella specie allegata a sostegno dell’esistenza
dell’interesse all’ostensione della
documentazione richiesta) non potrà che
essere proposta dai singoli dipendenti ai quali,
proprio per tale ragione, spetta la
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legittimazione ad acquisire la documentazione
necessaria alla difesa in giudizio.
Sul punto si richiama l’ormai pacifico principio
giurisprudenziale in base al quale “a seguito
della soppressione dell'ordinamento
corporativo, ai sindacati, i quali - allo stato
della vigente legislazione - hanno natura di
associazioni di fatto, mentre è riconosciuta la
legittimazione a stare in giudizio per la tutela
dell'esercizio della libertà e dell'attività
sindacale ai sensi dell'art. 28 della Legge n. 300
del 1970, non è invece riconosciuto un
interesse (collettivo) all'applicazione dei
contratti collettivi di lavoro, né la
legittimazione ad agire, nell'ambito di una
controversia collettiva, per l'applicazione di tali
contratti, la quale, pertanto, può essere chiesta
soltanto dai singoli lavoratori nell'ambito di
una controversia individuale di lavoro”(Cass.
Sez. Lav., 3 novembre 1983 n. 6480).
Da tale principio deriva che “alle
organizzazioni sindacali può essere
riconosciuta la legittimazione ad agire in
giudizio, ex art. 25 della Legge 7 agosto 1990 n.
241, solo per la salvaguardia dell'interesse
indifferenziato delle categorie rappresentate,
consistente nell'esplicazione delle cosiddette
libertà sindacali, ma giammai per la tutela degli
interessi propri dei singoli associati, garantiti
dalla legislazione lavoristica e dalla
contrattazione collettiva di settore, (in tal
senso Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 febbraio
1995 n. 158 e T.A.R. Abruzzo, 11 ottobre 1995
n. 451)” (TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 11
luglio 2005, n. 1165)
Per quanto precede il ricorso deve essere
dichiarato inammissibile per difetto di
legittimazione con condanna della ricorrente al
pagamento delle spese di giudizio nella misura
liquidata in dispositivo>>.
Link:
http://www.giustiziaamministrativa.it/WEBY2K/ElencoSentenze.as
p
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