Edizioni Simone - Vol. 4/1 Compendio di Diritto Amministrativo
Parte quartaL’attività della P.A.
Capitolo 9L’attività negoziale e
consensuale della P.A.
SommarioSezione Prima: L’attività contrattuale della P.A.: 1. L’attività ammini-
strativa mediante moduli privatistici: la generale capacità di diritto privato
della P.A. - 2. Classificazione dei contratti della P.A. - 3. Regime giuridico
dei contratti della P.A. - 4. La disciplina nazionale in materia di contratti
pubblici ed il ruolo riformatore del legislatore europeo. Nuovi scenari di
riforma. - 5. Il Codice dei contratti pubblici e il Regolamento di esecuzione
e di attuazione. - 6. Ambito di applicazione del Codice. - 7. La procedura di
evidenza pubblica per la formazione del contratto. - 8. La fase prodromica
della procedura: dalla deliberazione a contrarre alla lex specialis. - 9. Soggetti
ammessi a partecipare e presentazione dell’offerta. - 10. Lo svolgimento
della gara. - 11. La conclusione del contratto. - 12. Segue: La stipulazione
del contratto, lo stand still period e la sospensione obbligatoria del termine. - 13. L’approvazione del contratto. - 14. La tutela. - 15. Annullamento
dell’aggiudicazione e sorte del contratto, medio tempore, stipulato. - 16.
L’applicazione alla P.A. di talune norme del codice civile. - 17. Profili applicativi del vincolo contrattuale. Esecuzione e inadempimento. - 18. I servizi
in economia (la piccola evidenza). - 19. «Acquisti» centralizzati e autonomia
contrattuale della P.A. - 20. L’Autorità nazionale anticorruzione e il ruolo
del Presidente nella lotta alla corruzione negli appalti pubblici. - Sezione
Seconda: L’esercizio consensuale della potestà amministrativa:
21. I contratti ad oggetto pubblico. - 22. L’esercizio consensuale della
potestà amministrativa. - 23. Accordi integrativi e sostitutivi alla luce della
L. 241/1990. - 24. Gli accordi di programma tra pubbliche amministrazioni.
Sezione Prima
L’attività contrattuale della P.A.
1.L’attività amministrativa mediante moduli privatistici: la generale
capacità di diritto privato della P.A.
L’azione della P.A. può esplicarsi sia nelle forme proprie previste dal diritto pubblico,
sia nelle forme tipiche del diritto privato.
Nell’ambito dell’attività di diritto comune della P.A., assume particolare rilevanza
l’attività contrattuale dello Stato e degli altri enti pubblici che, pur costituendo
manifestazione della capacità di diritto privato della P.A., è caratterizzata per essere
regolamentata da una disciplina composita, formata da norme di diritto privato e norme
riconducibili all’ordinamento giuspubblicistico.
Pur nel perseguimento delle finalità pubbliche, il ricorso, sempre più frequente, agli
strumenti tipici del diritto privato, tra i quali i contratti, ha finito col mettere in
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discussione il concetto stesso di supremazia che, da sempre, caratterizza il rapporto
tra P.A. e cittadino, facilitando il passaggio dal regime tradizionale del provvedimento
amministrativo al regime contrattuale, con l’estensione dei moduli contrattualprivatistici all’intero agire amministrativo e con un recupero del diritto privato, più
flessibile e meglio adeguato ai tempi dell’economia contemporanea.
La possibilità riconosciuta alla P.A. di esplicare la propria attività amministrativa scegliendo, alternativamente, tra il provvedimento amministrativo ed il contratto, comporta, sempre nell’ottica
del perseguimento dei fini pubblici e nel rispetto dei principi fissati dall’art. 97 Cost., conseguenze
diverse in ordine al rapporto P.A.-cittadino, soprattutto con riferimento al regime che caratterizza
i relativi atti. Ed invero, qualora la pubblica amministrazione decida di utilizzare strumenti propri
del diritto pubblico, la stessa agisce, unilateralmente, quale organo titolare di poteri autoritativi nei confronti del privato, ponendosi in una posizione di supremazia rispetto a quest’ultimo;
laddove, invece, la P.A., nell’ambito della sua capacità di diritto privato, utilizzi strumenti tipici di
quest’ultimo (attività negoziale) si spoglia di ogni prerogativa pubblicistica, ponendosi su un piano
di parità con il privato cittadino e divenendo «parte» del relativo rapporto giuridico (ALTIERI). Tale
sostanziale parità trova un unico limite nella natura vincolata dell’attività contrattuale pubblica.
Il ricorso allo strumento contrattuale incontra un limite imprescindibile nella circostanza che l’attività amministrativa resta attività vincolata al perseguimento di quei
fini pubblici alla cui tutela la P.A. è preposta.
In tale prospettiva si colloca la previsione generale contenuta nell’art. 1, comma 1bis,
L. 241/1990, ai sensi del quale «la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di
natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge
disponga diversamente», con la quale il legislatore ha inteso formalizzare una piena
e generale capacità di diritto privato dell’amministrazione (laddove la P.A. agisca
con atti di natura non autoritativa: quindi non mediante provvedimento).
Il riconoscimento di tale generale capacità comporta che l’amministrazione può stipulare
qualsiasi tipo di contratto, tipico o atipico, con il solo limite che tale capacità può essere
attuata «soltanto nei casi in cui vi sia attinenza con le finalità pubbliche» (CASETTA).
Il ricorso allo strumento contrattuale da parte di una P.A. ha posto un delicato problema relativo
al rapporto tra negozio privato ed interesse pubblico.
La particolarità sta nel fatto che l’amministrazione deve, in ogni caso, dar conto sia delle ragioni
di interesse pubblico che la inducono ad utilizzare lo strumento negoziale in luogo di quello provvedimentale, sia dell’effettiva realizzazione di tale interesse mediante il ricorso all’autonomia
privata. Ciò significa che, anche laddove la P.A. decida di ricorrere allo strumento contrattuale,
deve essere sempre possibile la verifica ex post, da parte del privato ed eventualmente dell’autorità
giurisdizionale, circa la rispondenza del proprio agire ai principi di buon andamento ed imparzialità.
La cura dell’interesse pubblico deve, pertanto, essere evincibile ed a tal fine assume specifico
rilievo il procedimento di evidenza pubblica (v. infra) che deve precedere la stipulazione di un
determinato contratto. In particolare, come è stato evidenziato dalla dottrina (IMMORDINO), anche
i contratti della pubblica amministrazione sono la risultante dell’incontro di due volontà, solo che,
in tal caso, la volontà della P.A. risulta all’esito di un procedimento, regolato da norme di diritto
pubblico, la cui peculiarità è quella «di svolgere una funzione preliminare rispetto alla stipulazione
del contratto» (BASSI), e nel corso del quale «sono evidenziate ed esplicitate le ragioni di pubblico
interesse che muovono la stazione appaltante, orientandone la discrezionalità» (CARINGELLA).
Altra parte della dottrina (PERFETTI) ha messo in evidenza un diverso aspetto connesso al pro-
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cedimento de quo, evidenziando che lo stesso si concreta in «una serie di atti e procedimenti volti
essenzialmente a valutare la rispondenza all’interesse pubblico del singolo contratto, nelle varie
voci dell’an, del quantum, del quomodo, ed il rispetto dei vincoli comunitari».
2.Classificazione dei contratti della P.A.
Lo strumento utilizzato dalla P.A. per la realizzazione della sua attività di diritto privato
è il contratto. I contratti della P.A. possono così distinguersi:
a) contratti ordinari. Sono i cosiddetti contratti di diritto comune caratteristici dell’autonomia privata (es.: vendita, locazione, contratto di appalto). Essi non presentano
alcuna particolarità rispetto agli schemi contrattuali utilizzati dai soggetti privati;
b) contratti speciali di diritto privato. Sono tali quei contratti regolati da norme di
diritto privato speciale (es.: i contratti di trasporto ferroviario). La loro peculiarità
risiede, perciò, nel fatto di essere regolati da norme civilistiche di specie rispetto a
quelle del codice civile;
c) contratti ad oggetto pubblico. Si caratterizzano per l’incontro e la commistione
tra provvedimento amministrativo e contratto in relazione a materie di carattere (ed
interesse) pubblicistico (es.: le convenzioni che si accompagnano alla concessione
di un bene pubblico).
Inoltre, quando si parla di attività contrattuale della pubblica amministrazione, un’altra
importante distinzione è quella basata sulla dicotomia contratti passivi - contratti attivi.
I contratti passivi sono quei contratti con i quali la P.A. si procura beni e servizi
necessari al proprio funzionamento dietro erogazione di somme di denaro (es.:
gli appalti, la compravendita, la locazione, il contratto d’opera etc.); i contratti attivi,
invece, sono quei contratti mediante i quali l’amministrazione si procura delle entrate
finanziarie (es.: la compravendita, nel caso in cui la P.A. riveste il ruolo di venditore,
la locazione quando il soggetto pubblico è locatore, etc.).
3.Regime giuridico dei contratti della P.A.
In via generale, si può affermare che allorché parte contraente sia una pubblica amministrazione, si possono distinguere due fasi in cui si svolge il rapporto contrattuale:
quella anteriore e quella successiva alla stipulazione del contratto. Nella prima, che
abbraccia la deliberazione di addivenire al contratto, la scelta del sistema per l’individuazione del contraente, la formazione del prezzo contrattuale, l’esperimento
della relativa gara, la predisposizione delle clausole contrattuali e l’approvazione del
contratto, domina il diritto pubblico. Nella seconda, invece, relativa all’esecuzione
del contratto, domina il diritto privato. Anche in questa seconda fase, peraltro, non
mancano situazioni che richiedono la valutazione del pubblico interesse e che possono
generare nuove determinazioni della P.A.: in ogni caso sono sempre tutelati gli interessi
patrimoniali del contraente, onde evitare che le esigenze pubbliche si risolvano in un
danno del privato che ha adempiuto alle sue prestazioni nei confronti della P.A.
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Tale distinzione è importante ai fini dell’individuazione del giudice competente a dirimere eventuali controversie: per quelle relative alla fase anteriore alla stipula del contratto è competente il
G.A., mentre per quelle successive a tale momento è competente il G.O. (cfr. in tal senso, C.d.S.,
sez. VI, 17-3-2014, n. 1312).
Occorre, inoltre, rilevare che la natura pubblica di uno dei contraenti non incide sulla
disciplina applicabile al contratto, che resta quella del codice civile.
Quanto alla natura giuridica del contratto, va detto che indipendentemente dal fatto che nel
rapporto fra privato contraente e P.A. intervengano norme di diritto pubblico, i contratti in cui è
parte la P.A. possono qualificarsi come veri e propri contratti di diritto privato (IMMORDINO), dal momento che non sembra possa riscontrarsi una vera diversità di sostanza o di natura
fra il contratto stipulato tra i soggetti privati e quello nel quale intervenga un soggetto pubblico.
4.La disciplina nazionale in materia di contratti pubblici ed il ruolo
riformatore del legislatore europeo. Nuovi scenari di riforma
A) Dalle Direttive europee del 2004 al Codice dei contratti pubblici
Nell’evoluzione della disciplina in tema di contratti pubblici, un ruolo fondamentale
è stato assunto dall’Unione europea e dalle scelte normative effettuate in ambito sovranazionale.
Nella prospettiva della formazione di un mercato unico europeo, il legislatore europeo
ha adottato, in tutti gli ambiti della legislazione, discipline sempre più incentrate a realizzare il principio concorrenziale tra gli operatori economici, le quattro libertà
di circolazione (merci, servizi, capitali e persone), nonché i principi di efficienza ed
imparzialità dell’agire amministrativo.
Specificamente, nel settore dei contratti pubblici, il legislatore ha dato un forte input
riformatore alla disciplina, dapprima con l’adozione delle direttive CE nn. 17 e 18 del
31-3-2004, e poi con la direttiva n. 2007/66/CE dell’11-12-2007.
Specificamente, con la direttiva n. 17/2004 sono stati disciplinati gli appalti e le concessioni in
particolari settori (ex cd. «esclusi») che si possono definire «settori speciali» (gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica), mentre con la
direttiva n. 18/2004 è stata unificata la disciplina degli appalti e delle concessioni di lavori, servizi
e forniture nei «settori ordinari» (vale a dire tutti, tranne quelli cd. speciali e quelli eccettuati da
entrambe le direttive).
Su un piano diverso si pone, invece, la direttiva n. 2007/66/CE, che, tesa al miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, è ispirata a
dare stabilità all’azione amministrativa, assicurando una tutela processuale effettiva e veloce, che
intervenga prima della stipula del contratto.
In particolare, la Direttiva Unica appalti (la n. 2004/18/CE), ha interamente riordinato
la materia formalizzando quegli orientamenti emersi dalla giurisprudenza della Corte di
giustizia, intervenuta a limare gli eccessivi formalismi presenti nella precedente normativa, ormai in contrasto sia con i principi di celerità e flessibilità dell’agire amministrativo
sia con i nuovi strumenti introdotti dal processo tecnologico. Il raggiungimento di tale
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obiettivo è stato possibile attraverso la valorizzazione degli strumenti telematici ed
informatici nell’espletamento delle procedure di gara.
Nel rispetto del termine (31 gennaio 2006) fissato per l’attuazione delle direttive nn.
2004/18/CE e 2004/17/CE, l’art. 25 L. 62/2005 (legge comunitaria 2004) ha delegato il
Governo a recepire le due normative europee; alla delega ha dato attuazione il D.Lgs.
12 aprile 2006, n. 163 (cd. Codice dei contratti pubblici).
Il D.Lgs. 163/2006 è stato successivamente modificato ed integrato con una serie di provvedimenti
normativi — il D.Lgs. 26-1-2007 n. 6, il D.Lgs. 31-7-2007 n. 113 ed il D.Lgs. 11-9-2008 n. 152
— finalizzati a perfezionare la disciplina di base ed a consentire l’avvio dei nuovi istituti presenti
nel diritto dell’Unione europea.
B) I successivi interventi del legislatore e il diritto dei contratti pubblici
Inoltre, l’importanza dei contratti pubblici nel sistema economico del Paese e la portata
degli interessi che ruotano intorno alle commesse pubbliche spiegano la costante attenzione del legislatore verso questo settore, che si realizza sia attraverso le modifiche alle
norme codicistiche che mediante l’introduzione, nel nostro ordinamento, di disposizioni
che rispondono a peculiari esigenze.
Tutti gli interventi normativi realizzati consentono di delineare un vero e proprio diritto
dei contratti pubblici.
In particolare, si ricordano: il D.Lgs. 20-3-2010, n. 53 e il D.Lgs. 2-7-2010, n. 104, recante il Codice del processo amministrativo, i quali, congiuntamente, hanno posto le basi per un nuovo
processo in materia di appalti pubblici (v. infra Parte VII, Cap. 5).
Ed ancora, rientra nel diritto dei contratti pubblici, sia pur sotto il peculiare profilo di contrastare
le infiltrazioni mafiose negli appalti pubblici, la L. 13-8-2010, n. 136, contenente il Piano straordinario contro le mafie. In particolare, tale normativa, modificata dal D.L. 187/2010, conv. in L.
217/2010, ha introdotto l’obbligo per gli operatori economici coinvolti in appalti pubblici di utilizzare,
anche non in via esclusiva, conti correnti bancari o postali dedicati alle commesse pubbliche:
specificamente, tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici devono
essere registrati sui conti correnti dedicati e devono essere effettuati esclusivamente tramite lo
strumento del bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di pagamento idonei a
consentire la piena tracciabilità delle operazioni.
Gli obblighi di tracciabilità si articolano essenzialmente in tre adempimenti:
a) utilizzo di conti correnti bancari o postali dedicati alle commesse pubbliche, anche in via non
esclusiva;
b) effettuazione dei movimenti finanziari relativi alle medesime commesse pubbliche esclusivamente con lo strumento del bonifico bancario o postale ovvero con altri strumenti di pagamento
idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni (es. le cd. Ri.Ba. - Ricevute Bancarie
Elettroniche), che costituiscono un servizio di pagamento, prevalentemente usato tra imprese
per la riscossione di crediti commerciali, che consente al creditore di sostituire le tradizionali
ricevute bancarie cartacee con un flusso elettronico di informazioni;
c) indicazione negli strumenti di pagamento relativi ad ogni transazione del codice identificativo
di gara - CIG — e, ove obbligatorio ai sensi dell’art. 11 L. 3/2003, del codice unico di progetto
- CUP. Il primo viene attribuito dall’Autorità di vigilanza su richiesta della stazione appaltante per
tutte le fattispecie contrattuali contemplate nel Codice, indipendentemente dall’importo dell’appalto e dalla procedura di scelta del contraente adottata; il secondo, invece, è assegnato dal
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Comitato Interministeriale per la programmazione economica - CIPE e assolve alla funzione di
assicurare la funzionalità della rete di monitoraggio degli investimenti pubblici, con riferimento
ad ogni nuovo progetto di investimento pubblico.
Il fatto che il conto corrente può essere dedicato anche in via non esclusiva significa che esso può
essere utilizzato promiscuamente per più commesse; inoltre, è ammesso dedicare più conti alla
medesima commessa, così come dedicare un unico conto a più commesse, anche indicando come
conto corrente dedicato un conto già esistente.
In attuazione della L. 136/2010 è stata, poi, approntata anche la disciplina della stazione unica
appaltante (v. infra).
Il D.L. 70/2011, cd. decreto sviluppo, conv. in L. 106/2011 ha introdotto, tra le numerose novità, il
principio di tipizzazione delle cause di esclusione dalle gare (art. 46, comma 1bis, del Codice), che
possono essere solo quelle previste dal Codice dei contratti pubblici e dal relativo Regolamento di
esecuzione e di attuazione, non rilevando eventuali clausole aggiuntive predisposte dalle stazioni
appaltanti nella documentazione di gara (sulla tassatività delle clausole di esclusione cfr. C.d.S.,
Ad. plen. 25-2-2014, n. 9). Ed ancora devono ricordarsi il D.L. 1/2012, conv. in L. 27/2012, che
pone l’accento sullo sviluppo infrastrutturale del Paese, incentivando la realizzazione di nuove
infrastrutture, e il D.L. 5/2012, conv. in L. 35/2012, che prevede misure per la riduzione degli oneri
informativi per la partecipazione alle gare di appalto.
Infine, nella prospettiva di realizzare una P.A. sempre più trasparente, la L. 190/2012 e il D.Lgs.
33/2013 dettano previsioni incidenti sugli obblighi di pubblicazione che l’amministrazione procedente è tenuta ad assolvere.
Infine, si segnala un nuovo importante processo riformatore, culminato nel recente D.L. 24-6-2014,
n. 90 (cd. decreto P.A.- riforma Renzi – Madia), che, sulla scorta dei recenti episodi di corruzione
negli appalti pubblici balzati agli onori della cronaca (Expo Milano 2015 e Mose di Venezia), contiene
numerose disposizioni volte a arginare i fenomeni corruttivi negli appalti pubblici.
Delle più importanti novità viene dato conto nel prosieguo della trattazione.
Si ricorda, che il Codice dei contratti pubblici è stato eseguito ed attuato mediante
l’apposito Regolamento, recato dal D.P.R. 5-10-2010, n. 207, avente finalità di completamento e di specificazione della disciplina legislativa (v. infra).
C) Le Direttive europee del 2014 e nuove prospettive di riforma
L’assetto normativo dei contratti pubblici, delineato con le direttive comunitarie n. 17
e 18 del 2004 ha subito una sostanziale revisione grazie all’intervento riformatore del
legislatore: è recentissima, infatti, l’approvazione di nuove direttive che sostituiscono
le precedenti e che, all’esito del recepimento (che dovrà avvenire entro il 18 aprile
2016), incideranno sulla disciplina nazionale in materia.
In particolare, si tratta di un pacchetto di tre nuove direttive in materia di appalti e
concessioni, del 26-2-2014, pubblicate nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea
del 28 marzo 2014:
— la direttiva n. 2014/24/UE, del Parlamento europeo e del Consiglio, sugli appalti
pubblici, che sostituisce la direttiva 2004/18/CE;
— la direttiva n. 2014/25/UE, del Parlamento europeo e del Consiglio, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti
e servizi postali, che sostituisce la direttiva 2004/17/CE;
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— la direttiva n. 2014/23/UE, del Parlamento europeo e del Consiglio, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione.
Con riferimento agli appalti nei settori ordinari e speciali, le novità più interessanti
riguardano:
a) la riduzione degli oneri amministrativi connessi allo svolgimento della procedura,
sia per gli enti aggiudicatori sia per gli operatori economici, mediante il crescente
ricorso all’autocertificazione e la promozione degli appalti elettronici in grado di
generare consistenti risparmi economici;
b) una più attenta vigilanza della correttezza delle procedure, arginando la possibilità
di conflitti di interesse, favoritismi e corruzione;
c) un nuovo criterio di determinazione del prezzo che perde la sua staticità (il prezzo
più basso al momento dell’offerta) per ricomprendere il costo di tutto il ciclo di vita
del bene, manutenzioni e smaltimento finale compresi;
d) un nuovo ruolo delle pubbliche amministrazioni e un nuovo rapporto con gli
operatori privati: le PP.AA. non saranno più viste come soggetti passivi che spendono soldi pubblici per procurarsi beni e servizi seguendo precise regole e controlli,
ma saranno chiamate a concepire idee, da realizzare poi con la collaborazione degli
operatori economici. In tale prospettiva viene data ampia risonanza agli strumenti
che realizzano una sinergia tra pubblico e privato (tra questi si segnala il Partenariato per l’innovazione, con il quale si punta a sviluppare prodotti, servizi o lavori
innovativi e al successivo acquisto delle forniture, servizi o lavori che ne risultano,
per soddisfare esigenze individuate dall’amministrazione aggiudicatrice, che non
possono essere soddisfatte con soluzioni esistenti).
Quanto alla direttiva sulle concessioni, essa, colmando un vuoto normativo presente
nell’ordinamento, introduce una precisa definizione di contratto di concessione,
connessa al concetto di «rischio operativo sostanziale», definisce l’ambito di applicazione della normativa, circoscritto alle concessioni di lavori e servizi il cui valore
sia di importo pari o superiore a 5.186.000 euro e fornisce un quadro giuridico certo
per le procedure di aggiudicazione delle concessioni.
5.Il Codice dei contratti pubblici e il Regolamento di esecuzione e di
attuazione
A) Il Codice dei contratti pubblici
Il Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture è stato adottato con il
D.Lgs. 12-4-2006, n. 163. La sua ratio è stata individuata nella prospettiva del passaggio
dalla tutela esclusiva dell’interesse pubblico della P.A. alla «cura di interessi generali,
quali la tutela della concorrenza, la parità di trattamento degli operatori economici,
la non discriminazione, la trasparenza, l’apertura degli appalti pubblici nazionali agli
imprenditori dei diversi Paesi europei, così da assicurare un mercato concorrenziale e
competitivo degli appalti» (IMMORDINO).
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Quanto alla struttura del testo, lo stesso si presenta articolato e complesso, in considerazione
dell’ampio oggetto della disciplina:
— artt. 1-27: principi comuni e contratti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del codice.
Si tratta di norme relative all’oggetto, ai principi, alle definizioni, alle fonti di disciplina, al riparto
competenze fra Stato e Regioni, all’Autorità per la vigilanza sui contratti e all’Osservatorio, al
responsabile del procedimento ed all’accesso agli atti nelle procedure di gara;
— artt. 28-205: contratti nei settori ordinari, sopra e sotto soglia. In tali disposizioni è contenuta la disciplina dei contratti aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture nei settori ordinari,
sia sopra che sotto la soglia comunitaria. Inoltre, è ricompresa la disciplina dei lavori relativi
ad infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi e quella dei contratti in taluni settori
specifici (difesa, beni culturali);
— artt. 206-238: contratti nei settori speciali. Si tratta delle disposizioni di recepimento del dato
normativo di cui alla direttiva comunitaria n. 17/2004/CE, relativa agli appalti di lavori, servizi
e forniture nei settori speciali: gas, energia termica, elettricità, acqua, servizi di trasporto,
servizi postali, sfruttamento area geografica;
— artt. 239-246: contenzioso. Si disciplinano gli strumenti stragiudiziali e giudiziali di composizione delle liti in materia di contratti pubblici, e in particolare: la transazione, l’accordo bonario,
l’arbitrato, nonché le norme in tema di giurisdizione e riti speciali e la tutela ante causam;
— artt. 247-257: disposizioni di coordinamento, finali e transitorie – Abrogazioni.
B) Il Regolamento di esecuzione e di attuazione
Alla formazione di una omogenea disciplina dei contratti pubblici è stato aggiunto un
importante tassello con il D.P.R. 5-10-2010, n. 207, con il quale è stato approvato il
Regolamento di esecuzione e di attuazione del Codice dei contratti pubblici.
Il D.P.R. 207/2010, emanato al fine di completare la disciplina codicistica in materia di
contratti pubblici, secondo quanto disposto dall’art. 5 D.Lgs. 163/2006, si presenta come
un testo molto ampio e complesso, strutturato in sette parti, contenenti numerose novità.
Tra le altre disposizioni, assumono particolare rilevanza: la possibilità di integrare la Commissione
di gara con membri esterni all’amministrazione, in caso di accertata carenza di organico (art.
120 per lavori, e art. 282 per servizi e forniture); le disposizioni relative alla fase esecutiva del
contratto: dalla disciplina delle penali al premio di accelerazione, in caso di ultimazione della
prestazione prima del termine contrattuale (art. 145 per lavori, e art. 298 per servizi e forniture),
alla previsione delle legittime cause di sospensione dell’esecuzione del contratto, individuate
nelle avverse condizioni climatiche, nelle cause di forza maggiore ed in quelle circostanze speciali
che impediscono l’esecuzione a regola d’arte (art. 159 per lavori, e art. 308 per servizi e forniture).
Inoltre, assumono particolare rilevanza le disposizioni che delineano il responsabile del procedimento (R.U.P.) come centro d’imputazione delle funzioni di scelta, controllo e vigilanza degli appalti.
La tutela dei lavoratori in materia di contratti pubblici
Tra le tante innovazioni contenute nel D.P.R. 207/2010, si segnalano le disposizioni inerenti la tutela
dei lavoratori contenute nella prima parte del testo, relativa alle disposizioni comuni agli appalti
di lavori, servizi e forniture.
In particolare, gli artt. 4 e 5 disciplinano il potere sostitutivo della stazione appaltante, rispettivamente, in caso di inadempienza contributiva e retributiva dell’esecutore e del subappaltatore. Nella
prima ipotesi, il legislatore, premesso che l’esecutore del contratto o il subappaltatore sono tenuti ad
osservare i contratti collettivi, le leggi ed i regolamenti in materia di tutela, sicurezza, salute, assicurazione, assistenza, contribuzione e retribuzione dei lavoratori, ha previsto che in caso di inadempienze
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contributive accertate è la stazione appaltante a dover provvedere al pagamento di quanto dovuto
direttamente agli enti di riferimento, salvo poi trattenere dal certificato di pagamento l’importo versato.
Nella seconda ipotesi, invece, in caso di perdurante inadempienza retributiva da parte degli stessi
soggetti, alla stazione appaltante è riconosciuta la possibilità di pagare direttamente ai lavoratori
la retribuzione arretrata loro spettante, detraendo successivamente il relativo importo dalle somme
dovute. In caso di formale contestazione da parte del datore di lavoro in ordine alle richieste di pagamento, la stazione appaltante provvede ad inoltrare la pratica alla direzione provinciale del lavoro.
Anche l’art. 6 si inserisce in questo quadro di tutela del lavoratore ed è una disposizione particolarmente rilevante in quanto regolamenta il documento unico di regolarità contributiva, (DURC), ossia quel
certificato che “attesta contestualmente il regolare versamento, da parte di un operatore economico, di
quanto dovuto per gli adempimenti ai fini pensionistici, l’assicurazione contro gli infortuni e le malattie
derivanti dal lavoro e la cassa edile per i lavori” (CACCIARI). Tale certificato, che ha il valore di una
dichiarazione di scienza, attesta il possesso del requisito generale di partecipazione alle gare, ex art.
38, comma 1, lett. i), del Codice (ossia che i soggetti partecipanti non abbiano commesso violazioni
gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali), e
la stazione appaltante è vincolata alle risultanze dello stesso. La disposizione prevede l’acquisizione
d’ufficio del DURC da parte della stazione appaltante e rilevante è la previsione, di cui al comma 8
della norma, secondo cui il responsabile del procedimento, in caso di DURC irregolare per due volte
consecutive, propone la risoluzione del contratto con il soggetto affidatario.
C) I principi
L’art. 2 del Codice detta una serie di principi generali che devono governare sia la
fase pubblicistica di scelta del contraente, che quella, prettamente privatistica, relativa
all’esecuzione del contratto. L’individuazione specifica degli stessi da parte del legislatore è, inoltre, finalizzata a garantire unicità ed omogeneità al sistema, in quanto
trattasi di principi comuni a tutti i contratti pubblici ed applicabili indistintamente,
a prescindere dalla tipologia di contratto.
L’elencazione legislativa parte dalle diverse interpretazioni, affermatesi nel tempo, dei
parametri di buon andamento ed imparzialità della P.A., di cui all’art. 97 Cost., per poi
conciliarle con i principi fondamentali dell’ordinamento dell’Unione europea.
In tale prospettiva, il comma 1 dell’articolo prevede, da una parte, tra i principi che
devono uniformare l’affidamento e l’esecuzione dei contratti, quello della garanzia
della qualità delle prestazioni che il futuro contraente dovrà fornire, oltre al rispetto
dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, con evidente richiamo al dato normativo costituzionale, e dall’altra, pone l’accento sulla necessità di
procedere all’affidamento nel rispetto dei principi di libera concorrenza, parità di
trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità, tutti
di matrice europea, frutto della elaborazione giurisprudenziale della Corte di giustizia
e capisaldi della legislazione dell’UE.
Con il D.L. 201/2011, conv. in L. 22-12-2011, n. 214, il legislatore ha inserito nell’articolo in questione i commi 1bis e 1ter, contenenti misure volte a favorire l’accesso
delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici. Il primo, modificato dal D.L.
95/2012, conv. in L. 7-8-2012, n. 135 e dal D.L. 69/2013 conv. in L. 9-8-2013, n. 98,
prevede l’obbligo per le stazioni appaltanti di suddividere gli appalti in lotti funzionali,
ove possibile ed economicamente conveniente, e di adottare criteri di partecipazione
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Parte quarta L’attività della P.A.
alle gare che non escludano, dalle stesse, le piccole e medie imprese. Laddove non
venga disposta la suddivisione in lotti, le stazioni appaltanti sono tenute ad indicarne
la motivazione nella determina a contrarre. Il secondo, invece, impone la garanzia di
un coinvolgimento delle p.m.i. nella realizzazione delle grandi infrastrutture e delle
connesse opere integrative o compensative.
Alla enunciazione di carattere generale segue una specificazione, contenuta nel comma 2 dell’articolo, con la quale, con riferimento al principio di economicità, si lascia ai criteri stabiliti nel
bando di gara, e, quindi, alla discrezionalità dell’amministrazione, la possibilità di subordinarne
l’applicazione al perseguimento delle esigenze sociali, della tutela della salute e dell’ambiente
nonché alla promozione dello sviluppo sostenibile. Se è vero che la portata della deroga è rimessa,
come detto, alla discrezionalità dell’amministrazione, è altrettanto vero che, in ogni caso, il detto
principio di economicità, che deve sovrintendere l’azione amministrativa, deve conciliarsi con valori
«sociali», espressione di quell’economia mista di matrice costituzionale.
Gli ultimi due commi dell’articolo 2 del Codice contengono due importanti richiami:
al rispetto delle disposizioni di cui alla legge sul procedimento amministrativo, L.
241/1990, per ciò che attiene le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in tema di contratti pubblici, e ai principi fissati nel codice civile, relativamente
all’attività contrattuale dei soggetti appaltanti.
6.Ambito di applicazione del Codice
Affinché le norme del Codice possano essere applicate è necessario individuare sia i
soggetti che sono tenuti alla loro applicazione nello svolgimento della propria attività
contrattuale (ambito soggettivo), sia le tipologie contrattuali alle quali esse si applicano
(ambito oggettivo).
Entrambi gli aspetti trovano una compiuta risposta nell’art. 3 del Codice, dove sono
fornite una serie di definizioni generali che consentono di circoscrivere l’ambito di
applicazione del testo normativo de quo.
A) Ambito soggettivo
Quanto al profilo soggettivo, la norma in questione, al comma 25, stabilisce che
i contratti debbano essere affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici, con tale
espressione intendendosi «le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali;
gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni,
unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti».
Particolare interesse suscita la figura dell’organismo di diritto pubblico che, in quanto nozione
autonoma del diritto dell’Unione, è sostanzialmente estranea alla nostra tradizione giuridica. L’art.
3, comma 26, del Codice prevede tre condizioni - che devono ricorrere cumulativamente secondo
la interpretazione data dal giudice europeo - perché ricorra tale figura, e precisamente:
1) che l’organismo (anche in forma societaria) venga istituito per soddisfare specificamente
esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
2) che sia dotato di personalità giuridica;
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Capitolo 9 L’attività negoziale e consensuale della P.A.
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3) che la sua attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali
o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi
ultimi oppure il cui organo di amministrazione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali
più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto
pubblico (cfr. Cass., SS.UU., 7-4-2010, n. 8225; C.d.S., sez. V, 12-10-2010, n. 7393). Ed
ancora si segnala T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 8-4-2013, n. 861, che ha riconosciuto
la natura di organismo di diritto pubblico ad una fondazione O.N.L.U.S. che soddisfa i detti
parametri pubblicistici. Tale decisione è stata, poi, confermata in appello da C.d.S., sez. IV,
3-6-2014, n. 2843, in cui i giudici hanno considerato irrilevante, ai fini del riconoscimento, il
mancato inserimento della fondazione nell’elenco delle amministrazioni formato dall’ISTAT
ovvero inserite nel conto economico consolidato ex art. 1 L. 196/2009.
Alla detta elencazione di carattere generale devono aggiungersi le ulteriori specificazioni
operate dal legislatore in relazione alle varie parti del Codice che di volta in volta, nel
caso specifico, devono essere applicate.
Nella nozione di «enti aggiudicatori» al fine dell’applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV
e V rientrano le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche, e i soggetti che, non essendo
amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtu’ di diritti speciali o esclusivi
concessi loro dall’autorita’ competente secondo le norme vigenti; mentre negli “altri soggetti aggiudicatori”, ai fini dell’applicazione della parte II, sono da ricomprendere i soggetti privati tenuti
all’osservanza delle disposizioni del Codice. Inoltre, il legislatore adopera l’espressione «stazione
appaltante» per indicare in modo omnicomprensivo le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri
soggetti aggiudicatori, individuati dall’art. 32 del Codice.
La centrale di committenza e la stazione unica appaltante (SUA)
Nel sistema dei contratti pubblici, la centrale di committenza è un’amministrazione aggiudicatrice
che acquista forniture o servizi o aggiudica appalti di lavori o accordi quadro di forniture e servizi
per altre amministrazioni aggiudicatrici (art. 3, comma 34, D.Lgs. 163/2006). Si tratta, in sostanza,
di uno strumento di centralizzazione degli acquisti delle pubbliche amministrazioni che consente ai
soggetti pubblici, soprattutto per grandi volumi di acquisti, di risparmiare sia in termini di prezzi che
di costi di gestione della procedura: il maggior risparmio è legato al fatto che anzicché procedere ad
indire tante singole gare di appalto, le amministrazioni interessate si rivolgono all’operatore economico
individuato dalla centrale di committenza, comunque all’esito di una procedura concorsuale, con il
quale si procede alla stipula del contratto.
Nell’ambito delle misure rientranti nel Piano straordinario contro le mafie, di cui alla L. 136/2010,
particolarmente rilevante per la disciplina dei contratti pubblici è la previsione di istituire, in ambito
regionale, una o più stazioni uniche appaltanti (SUA), rispondenti alla finalità di «assicurare la
trasparenza, la regolarità e l’economicità della gestione dei contratti pubblici e di prevenire il rischio
di infiltrazioni mafiose» (art. 13 L. 136/2010). In esecuzione della decisione legislativa, con il decreto
del Presidente del Consiglio dei Ministri del 30-6-2011 è stata dettata la prima disciplina delle SUA,
al quale ha fatto seguito la più dettagliata circolare del Ministro dell’interno 5-10-2011, n. 119.
Innanzitutto è importante precisare che, dal punto di vista della natura giuridica, la stazione unica
appaltante viene ricondotta alla centrale di committenza (art. 2 del D.P.C.M.); pertanto, si tratta di un
soggetto centralizzato che cura, per conto degli enti aderenti, l’intera procedura di gara per l’aggiudicazione di contratti pubblici per la realizzazione di lavori, la prestazione di servizi e l’acquisizione
di forniture, svolgendo tale attività in ambito regionale, provinciale e interprovinciale, comunale e
intercomunale. Possono aderire alla SUA, facoltativamente, i soggetti individuati nel D.P.C.M. del
2011, e specificamente: le amministrazione dello Stato, le Regioni, gli enti locali, gli enti pubblici
territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni,
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Parte quarta L’attività della P.A.
unioni, consorzi, e gli altri soggetti di cui all’art. 32 D.Lgs. 163/2006, nonché le imprese pubbliche
e i soggetti che operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente
secondo le norme vigenti.
La SUA cura tutte le fasi della gara che porta all’individuazione del soggetto contraente; inoltre,
tale organo è chiamato a curare gli adempimenti relativi all’eventuale contenzioso insorto in relazione
alla procedura di affidamento.
B) Ambito oggettivo
Quanto all’ambito oggettivo di applicazione del Codice, questo regola prevalentemente
i contratti pubblici cd. passivi, ossia quei contratti con i quali la pubblica amministrazione, a fronte di un esborso economico, si procura beni e servizi necessari al
proprio funzionamento.
In particolare, se al comma 3 dell’art. 3, infatti, il legislatore ha specificato che «i «contratti» o i «contratti pubblici» sono i contratti di appalto o di concessione aventi per
oggetto l’acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori,
posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori», ai successivi commi 6, 11 e 12 vengono, rispettivamente, fornite le definizioni
dell’appalto e della concessione (di lavori pubblici e di servizi) utili a delimitare, con
maggiore precisione, la portata applicativa del Codice. E, dunque, l’appalto è un
contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra una stazione appaltante o un ente
aggiudicatore e uno o più operatori economici, avente per oggetto l’esecuzione di
lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi.
Specificamente, il contratto di appalto può avere ad oggetto:
1. lavori: comprendente l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione
esecutiva e l’esecuzione dei lavori e delle opere di cui all’Allegato 1 (costruzione, demolizione
etc.), oppure, limitatamente alle infrastrutture strategiche, l’esecuzione, con qualsiasi mezzo,
di un’opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall’ente aggiudicatore, sulla base del progetto preliminare o definitivo posto a base di gara;
2. servizi: aventi ad oggetto la prestazione dei servizi individuati dal legislatore;
3. forniture: aventi ad oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a
riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti.
Le concessioni di lavori pubblici, invece, vengono definite come «contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, aventi ad oggetto, in conformità al presente
Codice, l’esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la
progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici o
di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché
la loro gestione funzionale ed economica, che presentano le stesse caratteristiche di
un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori
consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un
prezzo»; infine, le concessioni di servizi che, pur presentando le medesime caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, vengono dal legislatore definite a contrario,
differenziandole da quest’ultimo per la loro peculiarità di avere come corrispettivo
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della fornitura di servizi unicamente il diritto di gestire i servizi ovvero tale diritto
accompagnato da un prezzo.
C) Segue: I contratti sopra e sotto soglia
Oltre che ai contratti nei settori speciali e ai contratti nei settori ordinari (su tale distinzione v. retro §4), le disposizioni del Codice disciplinano i contratti di rilevanza
comunitaria (o cd. sopra soglia) ed i contratti cd. sotto soglia, il cui discrimen è
determinato dall’«importo stimato del contratto al netto dell’imposta sul valore aggiunto» (CARINGELLA).
Tale distinzione, inizialmente molto importante ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile, è venuta nel tempo scemando: ed infatti, ai contratti sotto soglia è
dedicato il Titolo II della Parte II del Codice, che estende a questi ultimi la disciplina
dettata per i contratti di rilevanza comunitaria, salvo limitate eccezioni, previste dal
legislatore, in materie ben specifiche, quali la pubblicità, i termini di presentazione
delle offerte etc.
Per quanto riguarda la quantificazione economica della soglia, il legislatore europeo,
con il regolamento n. 1336/2013 UE del 13-12-2013, per sua natura immediatamente
applicabile negli Stati membri, a partire dall’1-1-2014, le ha determinate nel seguente
modo:
a) per i settori ordinari:
— 134.000 euro per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati dalle
autorità governative centrali;
— 207.000 euro per gli appalti pubblici di forniture e di servizi qualora questi:
siano affidati da amministrazioni aggiudicatrici diverse dalle autorità governative
centrali; siano aggiudicati da autorità centrali e abbiano ad oggetto determinati
prodotti del settore della difesa; abbiano per oggetto determinati servizi (ad es.
servizi di ricerca e sviluppo, telecomunicazioni etc.);
— 5.186.000 euro per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;
b) per gli appalti nei settori speciali (acqua, energia, trasporti e servizi postali):
— 414.000 euro per gli appalti di forniture e di servizi;
— 5.186.000 euro per gli appalti di lavori e per le concessioni.
La normativa del Codice, oltre ad applicarsi agli appalti di lavori, di servizi o di forniture, disciplina
anche le ipotesi degli appalti cd. misti (art. 14 del Codice), ossia quelli caratterizzati dalla contemporanea commissione di lavori e/o servizi e/o forniture.
Fra le ipotesi classiche di contratto misto, rientra il cd. global service, ossia quella «operazione
contrattuale con la quale il privato si obbliga nei confronti della P.A. ad una pluralità di attività,
consistenti – nell’ipotesi più ricorrente – nella gestione di un’opera, nelle forniture periodiche che
occorrono per realizzarla, e nella sua manutenzione» (GAROFOLI – FERRARI).
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Parte quarta L’attività della P.A.
D)Segue: I contratti esclusi e la norma di chiusura
Le previsioni codicistiche non hanno però carattere di esaustività, essendo possibili
tipologie contrattuali alle quali non si applicano o si applicano solo in parte le disposizioni del D.Lgs. 163/2006. Ed invero, il Titolo II della Parte I del Codice è dedicato
proprio a quei contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione
oggettiva del Codice.
Anche in relazione a questi ultimi, in ogni caso, il legislatore ha dettato dei principi
guida, ed in particolare ha introdotto una «norma di chiusura», l’art. 27, il quale
stabilisce che anche per l’affidamento degli stessi devono essere rispettati i «principi
di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità», oltre alla previsione, finalizzata a garantire il principio concorrenziale, per
cui «l’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se
compatibile con l’oggetto del contratto».
7.La procedura di evidenza pubblica per la formazione del contratto
Per poter addivenire alla stipula di un contratto è necessario che la pubblica amministrazione segua una determinata e specifica procedura, definita da regole di ordine pubblico
che non possono essere derogate dalle parti, con la quale renda evidenti le ragioni che
la inducono a stipulare proprio con un determinato soggetto: la cd. evidenza pubblica.
Si tratta, quindi, di un procedimento che, volto ad attuare il principio di trasparenza nell’attività
amministrativa, è posto a tutela delle imprese concorrenti che partecipano ad una gara, affinché
sia garantito che l’affidamento del contratto avvenga in favore dell’offerta (effettivamente) più
meritevole all’esito di un confronto concorrenziale tra tutte quelle presentate.
Il Codice dei contratti disciplina il procedimento di evidenza pubblica, che può essere
scomposto in quattro momenti principali (artt. 11 e 12 del Codice):
1. la cd. deliberazione a contrarre;
2. la fase di scelta del contraente;
3. la conclusione del contratto;
4. l’approvazione del contratto.
8.La fase prodromica della procedura: dalla deliberazione a contrarre
alla lex specialis
La realizzazione di qualsiasi negozio da parte della P.A. deve essere preceduta da un
provvedimento amministrativo o da analoga manifestazione di volontà (cd. deliberazione a contrarre) con cui la stessa dichiari lo scopo da perseguire ed il modo con
cui intende realizzarlo. Tale atto costituisce così il presupposto del futuro negozio,
che è, perciò, in rapporto di strumentalità con il detto provvedimento.
In particolare, la delibera a contrarre è l’atto (l’art. 11, comma 2, del Codice espressamente stabilisce che le amministrazioni, prima dell’avvio delle procedure di affida-
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Capitolo 9 L’attività negoziale e consensuale della P.A.
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mento dei contratti pubblici, decretano o determinano di contrarre) con il quale la P.A.
manifesta la propria volontà di concludere un contratto, fornisce delle indicazioni
di massima circa la futura procedura e legittima la successiva azione dell’organo
esecutivo che rappresenta l’ente; essa, in particolare, deve individuare gli elementi
essenziali del futuro contratto, la procedura di scelta del contraente che l’amministrazione intende adottare nonché il criterio da seguire per selezionare l’offerta migliore.
Anche per quanto riguarda i contratti dei Comuni e delle Province, agli stessi deve preesistere
un atto di programmazione dell’ente locale: il legislatore, infatti, ha espressamente previsto che
«la stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita determinazione del responsabile
del procedimento di spesa indicante: a) il fine che con il contratto si intende perseguire; b) l’oggetto
del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali; c) le modalità di scelta del contraente
ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni e le
ragioni che ne sono alla base» (art. 192 D.Lgs. 267/2000).
Sull’autonomia contrattuale degli enti territoriali si rinvia a quanto detto al §19 di questo capitolo.
Da un punto di vista giuridico, la delibera a contrarre costituisce tradizionalmente
un atto meramente interno all’amministrazione, di natura programmatica.
Si rileva, però, che l’art. 55, comma 3, del Codice dei contratti pubblici stabilisce che la delibera
in questione deve essere menzionata nel bando di gara. Da tanto scaturisce che la stessa, pur
essendo rilevante ai fini del procedimento formativo della volontà della PA, è irrilevante per i terzi
in quanto non immediatamente lesiva nei loro confronti e pertanto non immediatamente impugnabile in sede giurisdizionale.
Sulla base della delibera a contrarre ha luogo il primo vero atto della procedura di
evidenza pubblica, ossia quello della predisposizione e successiva pubblicazione del
bando di gara, che contiene la disciplina speciale regolante la singola procedura
concorsuale e costituisce, pertanto, la lex specialis della procedura (unitamente a tutte
quelle disposizioni che in qualche modo regolano i presupposti, lo svolgimento e la
conclusione della gara per la scelta del contraente, in qualsiasi documento contenute).
Contenuto del bando di gara: bando-tipo e tassatività delle cause di esclusione
dalle gare
Ai sensi dell’art. 64 del Codice, il bando è l’atto con il quale una stazione appaltante rende nota (ai
terzi) l’intenzione di aggiudicare un appalto pubblico o un accordo quadro mediante una specifica
procedura (aperta, ristretta, negoziata con previa pubblicazione del bando, dialogo competitivo), di
istituire un sistema dinamico di acquisizione, oppure di aggiudicare un appalto pubblico basato
su di un sistema dinamico di acquisizione. In considerazione della particolare importanza del bando di
gara, il legislatore ne ha previsto un contenuto minimo inderogabile, consistente nelle indicazioni
fissate nell’Allegato IX A del Codice, lasciando in ogni caso alla stazione appaltante la possibilità
di inserire nello stesso «ogni altra informazione ritenuta utile» ai fini dell’espletamento della gara.
La detta previsione codicistica è stata integrata dal D.L. 70/2011, conv. in L. 106/2011, che ha introdotto, nel nostro ordinamento, il principio della tipizzazione dei bandi di gara. Il comma 4bis
della norma stabilisce che i bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli
(bandi-tipo) approvati dall’Autorità, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e
sentite le categorie professionali interessate, con l’indicazione delle cause tassative di esclusione,
di cui al precedente art. 46, comma 1bis.
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Parte quarta L’attività della P.A.
La previsione di schemi standard di bandi di gara è strumentale alla creazione di modelli virtuosi
in relazione alle diverse tipologie di procedura di selezione del contraente, al fine di evitare che le
stazioni appaltanti introducano, discrezionalmente, cause di esclusione diverse da quelle determinate
dallo stesso legislatore. Questo formalismo non deve essere inteso in modo rigido, essendo consentito
alle amministrazioni di prevedere, nello specifico, deroghe al bando-tipo, purché di queste sia fornita
un’espressa motivazione nella delibera a contrarre.
In ordine al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare, dalla lettera del comma 1bis
dell’art. 46 del Codice si evince che giustificano l’esclusione di un concorrente solo:
— il mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice e dal Regolamento e da altre
disposizioni di legge vigenti;
— l’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione
o di altri elementi essenziali;
— la non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità
relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato
violato il principio di segretezza delle offerte.
Considerata l’importante finalità che il bando di gara assolve, ossia quella di garantire
la più ampia partecipazione e di creare una reale concorrenza tra le ditte partecipanti
che possa consentire alla P.A. di scegliere successivamente il contraente migliore al
quale affidare il servizio o i lavori o dal quale acquisire i beni necessari alla sua attività,
lo stesso deve essere sottoposto alle forme di pubblicità ritenute a tal fine idonee dal
legislatore: l’art. 66 del Codice, infatti, prevede una pubblicazione sovranazionale
nella GUCE ed una pubblicazione in ambito nazionale. Per gli appalti sotto soglia
valgono le specifiche previsioni codicistiche di cui agli artt. 122 per i lavori e 124 per
servizi e forniture).
Il nuovo regime di pubblicità dei bandi e degli avvisi di gara
L’art. 66 del Codice dei contratti prevede una disciplina articolata della pubblicità del bando e degli
avvisi di gara che è stata innovata, in un’ottica di semplificazione, dal D.L. 24-4-2014, n. 66, conv.
in L. 23-6-2014, n. 89. L’art. 26 di tale provvedimento normativo, in particolare, inciso sulla relativa
disciplina della pubblicità in ambito nazionale.
L’art. 66 del Codice è stato modificato nel senso gli tali atti in questione devono essere pubblicati sulla
Gazzetta Ufficiale, sul “profilo di committente” (ossia il sito informatico di una stazione appaltante),
sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e su quello presso l’Osservatorio.
Ogni informazione ulteriore, complementare o aggiuntiva rispetto a quelle previste dal legislatore, deve
essere pubblicata esclusivamente in via telematica senza costi per le stazioni appaltanti.
Rispetto alla disciplina precedente, ma tutt’ora in vigore, è, quindi, abolita la pubblicazione “cartacea” sui quotidiani nazionali e a diffusione locale.
Le modifiche hanno interessato anche i contratti di lavori pubblici sotto soglia, mediante la modifica
dell’art. 122 del Codice. La novella distingue tra i contratti di importo pari o superiore a 500.000 euro
e quelli di importo inferiore a tale somma. Per i primi è richiesta la pubblicazione dei bandi e degli
avvisi di gara nella Gazzetta Ufficiale, sul “profilo di committente” della stazione appaltante, sul sito
informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e su quello presso l’Osservatorio; per i
secondi, invece, è previsto un regime semplificato consistente nella pubblicazione nell’albo pretorio
del Comune ove si eseguono i lavori e nel profilo di committente della stazione appaltante. In ogni
caso, è stabilito che la pubblicazione di ogni informazione ulteriore, complementare o aggiuntiva,
deve avvenire esclusivamente in via telematica senza costi per le stazioni appaltanti.
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In tutte le ipotesi previste, le spese per la pubblicazione nella GURI sono a carico del soggetto che si aggiudica la gara, che è tenuto a rimborsarle alla stazione appaltante entro 60 giorni dall’aggiudicazione.
Le nuove norme in materia di pubblicità, però, si applicano a decorrere dal 1° gennaio 2016.
La circostanza che nell’ambito di una procedura concorsuale si realizzi un’effettiva concorrenza tra
i partecipanti spiega come in relazione al bando di gara siano acquisiti, in sede giurisprudenziale,
due importanti principi: 1) il bando deve essere redatto dalla P.A. in modo chiaro ed inequivoco;
2) in presenza di disposizioni equivoche o di dubbia portata trova applicazione il principio del
favor partecipationis, per il quale tra più interpretazioni del bando di gara è da preferire quella
che conduce alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti.
Quanto al problema della immediata impugnabilità, o meno, del bando, l’art. 120, comma 5, del
Codice del processo amministrativo ha previsto l’impugnativa dei bandi e degli avvisi con cui si indice
una gara, laddove autonomamente lesivi, nel termine di 30 gg. dalla pubblicazione degli stessi.
Accanto al bando di gara, il legislatore (art. 5) prevede che le stazioni appaltanti possano
approntare dei capitolati che individuano, più analiticamente, la disciplina tecnica
e di dettaglio dei contratti che si intendono porre in essere. Essi si distinguono in:
a) capitolati generali, che riguardano la generalità dei contratti di un certo tipo (es.:
contratti di appalto di opere pubbliche) e fissano, in via generale, le forme e le condizioni della stipulazione, nonché le clausole fondamentali comuni a tutti i contratti
di quella specie;
b) capitolati speciali, che fissano la disciplina del singolo rapporto concreto.
Circa la natura giuridica di tali atti, il legislatore ha sancito la natura contrattuale dei capitolati
(CASETTA), sia generali che speciali, stabilendo all’art. 5 del Codice che «i capitolati menzionati
nel bando o nell’invito costituiscono parte integrante del contratto».
9.Soggetti ammessi a partecipare e presentazione dell’offerta
Successivamente alla pubblicazione del bando, tutti i soggetti interessati, in possesso
dei requisiti richiesti, possono presentare la propria offerta.
La stipulazione di un contratto con una P.A. richiede che il soggetto contraente, oltre
a presentare l’offerta migliore, possegga determinate caratteristiche e requisiti che lo
rendano meritorio di rivestire una simile qualifica: ciò in considerazione della natura
pubblica della P.A. e delle finalità pubbliche che la stessa deve perseguire con la propria attività.
Relativamente ai soggetti che possono partecipare alle gare, questi sono individuati, con
elencazione tassativa, nell’art. 34 del Codice e devono possedere i requisiti richiesti
dal legislatore nei successivi artt. 38 e ss.
In particolare, il legislatore distingue tra requisiti di carattere generale, individuati al citato art.
38, che riguardano l’affidabilità morale e professionale del (futuro) contraente (e la cui mancanza
è sanzionata con l’esclusione dalla procedura), e requisiti di tipo specifico, che si differenziano
a seconda dell’oggetto del contratto (si veda, art. 40 per i contratti di lavori e art. 41 e ss. per gli
appalti di servizi e forniture).
L’art. 38 del Codice dei contratti riveste un ruolo particolarmente importante nel sistema dei contratti pubblici.
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Il legislatore ha stabilito che il possesso di tali requisiti da parte del concorrente debba essere
provato mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del D.P.R. 445/2000, in
materia di documentazione amministrativa.
Il D.L. 90/2014, con l’inserimento della norma del comma 2bis, ha disciplinato le ipotesi di irregolarità delle dichiarazioni sostitutive.
In particolare, il nuovo comma distingue tra le ipotesi di mancanza, incompletezza e ogni altra
irregolarità essenziale delle dette dichiarazioni e le ipotesi di irregolarità non essenziali ovvero
di mancanza, incompletezza di dichiarazioni non essenziali.
Mentre per queste ultime la stazione appaltante non deve neanche richiedere la regolarizzazione
al concorrente, per le dichiarazioni necessarie il concorrente è obbligato al pagamento, in favore
della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara e l’amministrazione gli assegna un termine (non superiore a 10 giorni) perché le stesse siano rese, integrate
o regolarizzate. L’inutile decorso del termine comporta l’esclusione dalla gara.
Tali previsioni devono essere lette in combinato disposto con il comma 1ter dell’art. 46 del Codice
(anche questo inserito dal D.L. in questione), che ne precisa l’ambito di applicazione. Secondo
tale norma, infatti, le previsioni dell’art. 38, comma 2bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza,
incompletezza o irregolarità delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte
dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.
La Banca dati nazionale dei contratti pubblici e l’Anagrafe Unica delle stazioni appaltanti
Il D.L. 5/2012 conv. in L. 35/2012 ha previsto l’istituzione, presso l’Autorità di vigilanza dei contratti
pubblici, di una Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
L’art. 6bis del Codice, aggiunto dal legislatore del 2012, prevede che a decorrere dal 1° luglio 2014
(ai sensi del D.L. 150/2013 conv. in L. 15/2014, cd. decreto milleprorghe), la documentazione
comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economicofinanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dallo stesso D.Lgs. 163/2006 è acquisita
presso la detta Banca dati nazionale. In questa sono inseriti i dati indicati all’art. 7, ossia dati concernenti il contenuto dei bandi, dei verbali di gara, i soggetti invitati, l’importo di aggiudicazione, il
nominativo dell’affidatario e del progettista, nonché, per i settori ordinari, l’inizio, gli stati di avanzamento e l’ultimazione dei lavori, servizi, forniture, l’effettuazione del collaudo, l’importo finale.
Per assolvere a tale finalità, il legislatore ha stabilito che deve essere l’Autorità ad individuare, con
propria deliberazione, i dati concernenti la partecipazione alle gare e la valutazione delle offerte
in relazione ai quali è obbligatoria l’inclusione della documentazione nella Banca dati, nonché i
termini e le regole tecniche per l’acquisizione, l’aggiornamento e la consultazione dei predetti dati.
Le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori verificano il possesso dei requisiti di partecipazione
esclusivamente tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, salvo che la disciplina di gara
richieda, nel caso specifico, il possesso di requisiti economico finanziari o tecnico organizzativi diversi.
Il D.L. 18-10-2012, n. 179, conv. in L. 17-12-2012, n. 221 ha, poi, previsto l’istituzione, presso la
detta Banca dati nazionale, dell’Anagrafe Unica delle stazioni appaltanti alla quale ciascuna stazione
appaltante è obbligata ad iscriversi e, poi, ad aggiornare i propri dati identificativi. L’inadempimento
è sanzionato con la nullità degli atti e con la responsabilità amministrativa e contabile del funzionario
responsabile.
Affinché il soggetto contraente venga scelto all’esito di un effettivo confronto concorrenziale tra le imprese partecipanti e nell’ottica di garantire il corretto e trasparente
svolgimento della gara, il legislatore ha previsto che ciascun concorrente non può
presentare più di una offerta (art. 11, comma 6, Codice), che deve essere autonomamente predisposta e indipendente da quelle presentate dagli altri concorrenti.

Capitolo 9 L’attività negoziale e consensuale della P.A.
 309
Le piccole e medie imprese possono partecipare ad una procedura concorsuale?
Le p.m.i. possono partecipare alle gare di appalto senza alcuna preclusione. Proprio in relazione ai
detti soggetti — che costituiscono la maggiore componente del tessuto produttivo italiano e ai quali,
per le loro dimensioni, possono essere preclusi i cd. «grandi appalti» — è stata approvata la L. 11-112011, n. 180, cd. Statuto delle imprese, che contiene disposizioni finalizzate a favorire il loro accesso
agli appalti pubblici. In particolare, l’art. 13, comma 2, indica, fra le facilitazioni che dovranno essere
approntate dalle PP.AA. per favorire le p.m.i.:
— la suddivisione degli appalti in lotti o lavorazioni, garantendo la corresponsione diretta dei
pagamenti, da effettuare, tramite bonifico bancario, da parte della stazione appaltante nei vari
stati di avanzamento;
— la semplificazione dell’accesso agli appalti delle aggregazioni fra micro, piccole e medie imprese,
privilegiando associazioni temporanee di imprese, forme consortili e reti di impresa;
— la semplificazione dell’accesso delle micro, piccole e medie imprese agli appalti pubblici di
fornitura di servizi pubblici locali, banditi dai Comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti
e per importi inferiori alle soglie stabilite dall’Unione europea;
— l’introduzione di modalità di coinvolgimento nella realizzazione di grandi infrastrutture, nonché
delle connesse opere integrative o compensative, delle imprese residenti nelle Regioni e nei
territori nei quali sono localizzati gli investimenti, con particolare attenzione alle micro, piccole
e medie imprese.
A ciò aggiungasi quanto, conformente ai detti principi è stato stabilito nei commi 1bis
e 1ter dell’art. 2 del Codice (v. retro).
Quanto alle modalità di presentazione dell’offerta, le disposizioni del Codice dei contratti pubblici riconoscono all’operatore economico, in possesso dei requisiti richiesti
dal bando, la possibilità di presentare la propria offerta anche per via elettronica, fermo
restando che le stazioni appaltanti possono acconsentire, come mezzo non esclusivo,
anche alla presentazione diretta delle offerte e delle domande di partecipazione, presso
l’ufficio indicato nel bando o nell’invito (art. 77).
In ordine alla forma dell’offerta, l’art. 74 del Codice precisa che l’offerta può assumere
la forma di un documento cartaceo o elettronico e che deve recare, rispettivamente,
la sottoscrizione con firma manuale o digitale.
L’offerta è correlata dai documenti stabiliti nel bando, nell’invito o nel capitolato; la
P.A. non può chiedere documenti o certificazioni di dichiarazioni sostitutive.
Una questione di rilievo, in tema di appalti, è quella relativa alla presentazione di offerte anomale
ed alla possibilità dell’amministrazione di escludere le stesse dalla procedura concorsuale.
Il Codice dei contratti non contiene una definizione dell’offerta anomala, ma con tale espressione si intende fare riferimento a quelle offerte che presentano un ribasso talmente eccessivo
rispetto all’oggetto del contratto (natura dei lavori, del servizio o della fornitura) da far dubitare
dell’affidabilità delle stesse. In presenza di un’offerta anomala, il legislatore del Codice non
distingue più tra appalti sopra soglia e sotto soglia (per i quali sanciva l’esclusione automatica),
ed il procedimento di verifica in contraddittorio, di cui agli artt. 87 e 88, si applica, di massima,
ad entrambe le tipologie di appalti.
L’ipotesi dell’esclusione automatica negli appalti sotto soglia non è però scomparsa del tutto: sono
fatte salve le ipotesi previste dall’art. 122, comma 9, per i lavori pubblici e dall’art. 124, comma 8,
per i servizi e le forniture, così come modificati.
310
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Parte quarta L’attività della P.A.
10.Lo svolgimento della gara
A) La scelta del contraente
Alla presentazione delle offerte segue lo svolgimento della gara, al cui esito viene
individuata l’offerta migliore. I principi che regolano lo svolgimento delle gare pubbliche sono essenzialmente due: il principio della pubblicità delle sedute di gara ed
il principio di continuità della gara.
Mentre il principio di pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente è un principio
inderogabile in ogni tipo di procedura, il principio della continuità della gara, invece, impone la
concentrazione delle operazioni in un’unica seduta o in poche sedute successive, ed è un principio
meramente tendenziale, suscettibile di deroga in presenza di circostanze oggettive legate alla
complessità dell’oggetto di gara e ai requisiti richiesti.
Alla scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’amministrazione, si
perviene tramite di una specifica procedura. Le procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici rappresentano le modalità con cui si realizzano i precetti costituzionali
di buon andamento ed imparzialità: la scelta del contraente deve, infatti, avvenire
secondo criteri oggettivi e regole procedurali definite che devono consentire di verificare ex post la trasparenza della scelta compiuta dall’amministrazione aggiudicatrice.
Prima del Codice dei contratti, le modalità di scelta del contraente erano sostanzialmente individuate dalle norme in materia di contabilità dello Stato (R.D. 2440/1923 e regolamento di cui al
R.D. 827/1924), ed erano:
— asta pubblica o pubblico incanto;
— licitazione privata;
— trattativa privata o appalto concorso.
Il D.Lgs. 163/2006, così come modificato, ha introdotto una serie di novità riguardanti
le modalità di svolgimento della gara in parte consistenti in una rinominazione di quelle
vecchie, mediante l’utilizzo della terminologia utilizzata a livello comunitario, ed in
parte introducendone alcune assolutamente nuove.
L’art. 54 del Codice individua le seguenti procedure di scelta:
— procedure aperte: sono quelle procedure in cui ogni operatore economico interessato può presentare un’offerta;
— procedure ristrette: sono quelle in cui ogni operatore economico può chiedere
di partecipare (presentando una richiesta di invito) ed in cui possono presentare
un’offerta solo gli operatori invitati dalle stazioni appaltanti;
— procedure negoziate, con o senza la previa pubblicazione di un bando: sono
quelle procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici
da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto. In particolare, ai sensi dell’art. 56, le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti
pubblici mediante procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara
quando, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta o di un dialogo
competitivo, tutte le offerte presentate sono irregolari ovvero inammissibili, in
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Capitolo 9 L’attività negoziale e consensuale della P.A.
 311
ordine a quanto disposto dal Codice in relazione ai requisiti degli offerenti e delle
offerte ovvero nel caso di appalti pubblici di lavori, per lavori realizzati unicamente a scopo di ricerca, sperimentazione o messa a punto, e non per assicurare una
redditività o il recupero dei costi di ricerca e sviluppo.
Viceversa, le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante
procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara in determinate ipotesi, dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a
contrarre, ai sensi di quanto disposto dall’art. 57 D.Lgs. 163/2006. Tale tipologia
corrisponde alla trattativa privata come nel previgente ordinamento disciplinata
(IMMORDINO);
— dialogo competitivo: è quella procedura applicabile nei casi di appalti particolarmente complessi. Con essa l’amministrazione aggiudicatrice avvia un dialogo
con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni
atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati
selezionati saranno invitati a presentare le offerte. Qualsiasi operatore può chiedere
di partecipare.
Accanto a tali modalità, il Codice introduce anche delle modalità procedurali assolutamente nuove per il nostro ordinamento e tutte di matrice comunitaria. Oltre al
dialogo competitivo (art. 58 del Codice), gli artt. 59 e 60 D.Lgs. 163/2006 disciplinano
rispettivamente: gli accordi quadro ed i sistemi dinamici di acquisizione.
L’accordo quadro assicura una maggiore flessibilità negli appalti, consentendo alla stazione
appaltante di rimandare l’individuazione o l’aggiornamento di alcuni elementi del contratto
ad un momento successivo rispetto a quello della sua conclusione. Esso è definito come un
accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici il cui
scopo è quello di stabilire clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato
periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, eventualmente, le quantità previste
(art. 3, comma 13, del Codice). L’art. 59 del Codice, che estende l’istituto de quo ai settori ordinari,
prevede l’espletamento di una gara al fine di individuare i soggetti partecipanti all’accordo quadro,
i quali saranno i soli che potranno aggiudicarsi i successivi appalti basati sull’accordo stesso.
Il sistema dinamico di acquisizione è una particolare modalità di scelta del contraente che consente la gestione on-line dell’intera procedura di aggiudicazione per l’approvvigionamento di beni
e servizi. Esso è un processo di acquisizione interamente elettronico, per acquisti di uso
corrente, le cui caratteristiche generalmente disponibili sul mercato soddisfano le esigenze
della stazione appaltante, limitato nel tempo ed aperto per tutta la sua durata a qualsivoglia
operatore economico che soddisfi i criteri di selezione e che abbia presentato un’offerta
indicativa conforme al capitolato d’oneri (art. 3, comma 14, del Codice).
In cosa consiste l’asta elettronica?
L’asta elettronica non costituisce una vera e propria procedura autonoma di scelta del contraente,
bensì una fase delle normali procedure di gara, che seguono le regole ordinarie fino alla presentazione delle offerte suscettibili di essere gestite per via elettronica (GAROFOLI; IMMORDINO):
essa, pertanto, rappresenta una diversa modalità di svolgimento delle procedure di gara, che consente
l’utilizzo combinato di mezzi informatici e telematici (art. 3, comma 15 del Codice). In particolare, si
tratta di un meccanismo di selezione delle offerte che consente di concentrare le operazioni di gara,
mediante la modifica, in tempo reale, dell’importo delle stesse.
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Parte quarta L’attività della P.A.
Il regolamento attuativo del Codice dei contratti contiene una precisa disciplina dell’asta elettronica,
basata sulla attribuzione ad ogni partecipante di un codice identificativo e sulla impossibilità per
ciascun concorrente di conoscere l’identità degli altri durante lo svolgimento dell’asta (artt. 291 e ss.
per servizi e forniture, e art. 122 per lavori).
Pertanto, stante tale peculiarità, essa non può essere utilizzata per l’affidamento di appalti aventi ad
oggetto prestazioni intellettuali.
Il contraente con il quale la pubblica amministrazione dovrà, all’esito della procedura,
stipulare il contratto sarà quello che avrà presentato l’offerta migliore. Un momento
importante della procedura è, pertanto, quello consistente nella scelta del criterio in base
al quale individuare l’offerta migliore, in quanto tramite i criteri di aggiudicazione
si concretizza il principio di concorrenza negli appalti.
I criteri di aggiudicazione sono individuati all’art. 81, comma 1, del Codice e sono:
il criterio del prezzo più basso ed il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il legislatore ha stabilito una piena equivalenza fra i detti criteri, tale che il
potere di scelta fra gli stessi viene rimesso alla discrezionalità dell’amministrazione, e
ne ha sancito l’applicabilità indistinta a tutti i tipi di contratti, lavori, servizi o forniture.
La stazione appaltante deve indicare il criterio scelto nel bando di gara e da questo poi
non può più discostarsi.
Il criterio del prezzo più basso è disciplinato dall’art. 82 del Codice, il quale distingue tra il sistema
del massimo ribasso sul prezzo posto a base di gara ed il sistema del prezzo più basso quale
risulta dalla somma dei prezzi unitari; relativamente al «prezzo posto a base di gara», si deve
precisare che con tale espressione si fa riferimento al prezzo massimo che la stazione appaltante
è disposta a pagare per un determinato bene, servizio o lavoro.
Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa si presenta più complesso sia per l’operatore economico che per l’amministrazione. Quando, infatti, l’amministrazione non è in grado di
descrivere compiutamente le specifiche tecniche che ricerca e, quindi, l’oggetto contrattuale che
meglio soddisfa le proprie necessità, il criterio più adatto diviene quello dell’offerta economicamente
più vantaggiosa, il quale si basa non solo sul prezzo — quindi sulla componente economica — ma
anche su altri elementi — componente tecnica — variamente individuati.
B) L’aggiudicazione della gara
La fase di scelta del contraente termina con l’aggiudicazione dell’appalto. Dapprima
si procede all’aggiudicazione provvisoria della gara al miglior offerente e, solo a
seguito dei controlli opportuni e dell’approvazione dell’organo competente dell’amministrazione pubblica, si formalizza l’aggiudicazione definitiva. Tale aggiudicazione
non equivale ad accettazione dell’offerta, ed è subordinata alla verifica del possesso
dei requisiti prescritti in capo all’aggiudicatario; solo in caso di esito positivo, essa
diviene efficace.
L’atto di aggiudicazione definitiva è, dunque, il provvedimento amministrativo con il
quale la pubblica amministrazione individua il soggetto con il quale contrarre: data la
rilevante portata dello stesso e la sua immediata capacità lesività delle posizioni giuridiche degli altri concorrenti non vittoriosi, lo stesso deve essere comunicato tempestivamente agli altri soggetti interessati affinché questi possano agire giudizialmente per
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Capitolo 9 L’attività negoziale e consensuale della P.A.
 313
il suo annullamento e affinché si possa giungere alla stipula del contratto con il miglior
offerente senza che vi sia alcuna contestazione in atto. In tale prospettiva il legislatore,
all’art. 79 del Codice, ha dettato una minuziosa disciplina delle comunicazioni degli
atti di gara, e, quindi, anche di quella relativa all’aggiudicazione definitiva, che la
stazione appaltante è tenuta ad effettuare.
In particolare, per quel che riguarda l’aggiudicazione definitiva, questa deve essere comunicata
tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a 5 giorni:
—
—
—
—
all’aggiudicatario;
al concorrente che segue nella graduatoria;
a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara;
a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse, se hanno proposto impugnazione
avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni;
— a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano
state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva.
Inoltre, nell’ottica di dare certezza all’esito della procedura concorsuale, il legislatore del 2010
ha stabilito che l’aggiudicazione definitiva deve essere spedita nello stesso giorno a tutti i destinatari. Tale contestualità consente che il termine per ricorrere in sede giurisdizionale avverso
l’aggiudicazione definitiva (30 gg.) decorra, in linea di massima, dallo stesso momento per tutti
gli interessati.
Tra le altre comunicazioni che la stazione appaltante è tenuta ad effettuare, al fine di assicurare
una conoscenza certa dei provvedimenti di gara in capo a tutti i destinatari e, conseguentemente,
di avere certezza in ordine alla data in cui il contratto può essere stipulato, rileva quella della
precisa indicazione della data di scadenza del cd. termine sospensivo, ossia il termine dilatorio
per la stipulazione del contratto di appalto (cfr. infra).
Sempre nell’ottica di garantire l’attuazione del principio di trasparenza nelle procedure concorsuali (seppur in un momento precedente rispetto alla stipulazione ma successivo rispetto allo
svolgimento della gara), il legislatore ha disciplinato l’avviso volontario per la trasparenza
preventiva (art. 79bis del Codice): mediante tale istituto la stazione appaltante provvede
volontariamente a pubblicizzare, utilizzando un modello predeterminato a livello europeo, una
procedura concorsuale mediante indicazione dei suoi elementi essenziali, e a fornire le informazioni indispensabili a chiarire le ragioni che hanno portato all’aggiudicazione senza previa
pubblicazione del bando di gara.
In particolare il legislatore ha stabilito che l’avviso volontario deve contenere le seguenti informazioni:
1) denominazione e recapito della stazione appaltante;
2) descrizione dell’oggetto del contratto;
3) motivazione della decisione della stazione appaltante di affidare il contratto senza la previa
pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per
quelli sotto soglia;
4) denominazione e recapito dell’operatore economico a favore del quale è avvenuta l’aggiudicazione definitiva;
5) se del caso, qualunque altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante.
La pubblicazione di un simile avviso è particolarmente rilevante in quanto può consentire alla
stazione appaltante di evitare la privazione degli effetti del contratto nonostante esso sia gravemente viziato ai sensi dell’art. 121 del Codice del processo amministrativo (cfr. infra).
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Parte quarta L’attività della P.A.
Il principio di trasparenza nella contrattualistica pubblica
Con la L. 6-11-2012, n. 190 il legislatore, al fine di contrastare la corruzione nella P.A., ha individuato alcune modalità di attuazione del principio di trasparenza dell’attività amministrativa, che
costituisce livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili, ai sensi dell’art.
117, comma 2, lett. m), Cost.
In particolare, è previsto che le amministrazioni devono pubblicare sui propri siti web istituzionali
— secondo criteri di accessibilità, completezza e semplicità di consultazione — delle informazioni
relative ad alcuni procedimenti. Per quanto riguarda la materia della contrattualistica pubblica tale
obbligo riguarda la procedura di scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi,
anche con riferimento alla modalità di selezione prescelta e, in ogni caso: la struttura proponente;
l’oggetto del bando; l’elenco degli operatori invitati a presentare offerte; l’aggiudicatario; l’importo
di aggiudicazione; i tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura; l’importo delle somme
liquidate (art. 1, comma 32, L. 190/2012).
Alla legge anticorruzione ha fatto seguito il D.Lgs. 14-3-2013, n. 33, che contiene disposizioni relative
agli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni. Con particolare riferimento alla contrattualistica pubblica, l’art. 37 del decreto obbliga
ciascuna P.A. a pubblicare, sul proprio sito istituzionale, le informazioni relative alle procedure per
l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture.
Si tratta di un obbligo di pubblicazione che si aggiunge agli ulteriori obblighi di pubblicità legale
stabiliti dal legislatore, in primis quelli menzionati all’art. 1, comma 32, L. 190/2012.
La pubblicazione delle ulteriori informazioni, di cui all’art. 37 in questione, deve avvenire secondo
quanto previsto dal Codice dei contratti pubblici nell’art. 63 (sull’avviso di preinformazione sul
profilo del committente), nell’art. 65 (relativo all’avviso sui risultati della procedura di affidamento),
nell’art. 66 (sulle modalità di pubblicazione degli avvisi e dei bandi), negli artt. 122 e 124 (relativi
rispettivamente alle modalità di pubblicazione delle informazioni per i contratti di lavori pubblici
sotto soglia e i contratti di servizi e forniture sotto soglia), nell’art. 206 e 223 (relativi ai contratti nei
settori speciali di rilevanza comunitaria).
Il secondo comma della disposizione in questione è specificamente dedicato alla ipotesi in cui l’amministrazione procedente ricorra, per la scelta del soggetto contraente, alla procedura negoziata senza
previa pubblicazione di un bando di gara, ai sensi dell’art. 57 del Codice: in tal caso, è richiesta la
pubblicazione della delibera a contrarre, che, quindi, da atto meramente interno della procedura
diviene atto esterno, con tutte le conseguenze legate al suo regime impugnatorio (cfr. §8).
11.La conclusione del contratto
Fatti salvi i poteri di autotutela dell’amministrazione, la stipula del contratto deve avvenire nel termine stabilito dal legislatore: entro 60 gg. da quando è divenuta efficace
l’aggiudicazione definitiva (art. 11, comma 9, del Codice).
La stipulazione consiste nella redazione per iscritto del contratto. Quanto alle
modalità della stipula si segnala che l’art. 11, comma 13, del Codice, sostituito dal
D.L. 18-10-2011, n. 179, conv. in L. 17-12-2012, n. 221, prevede che il contratto, a
pena di nullità, debba essere stipulato con atto pubblico notarile informatico ovvero
in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante,
in forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale rogante dall’amministrazione
aggiudicatrice, o mediante scrittura privata.
La previsione di cui al comma 13 dell’art. 11 in questione trova applicazione «a fare data dal 30
giugno 2014 per i contratti stipulati in forma pubblica amministrativa e a far data dal 1° gen-
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Capitolo 9 L’attività negoziale e consensuale della P.A.
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naio 2015 per i contratti stipulati mediante scrittura privata». Tale decorrenza è stata fissata
con l’art. 6, comma 6, D.L. 23-12-2013, n. 145 conv. in L. 21-2-2014, n. 9 (che, modificando la
precedente norma del D.L. 179/2012 conv., ha indirettamente inciso sulla portata applicativa della
disposizione codicistica).
Inoltre ai sensi del successivo comma 7 della disposizione in questione, fino a quelle date (in cui
la modalità elettronica diventerà obbligatoria) restano validi i contratti non stipulati in modalità
elettronica a far data dal 1° gennaio 2013.
Il contratto stipulato è sottoposto alla condizione sospensiva dell’esito positivo
dell’eventuale approvazione dello stesso e degli altri controlli stabiliti dalle stazioni
appaltanti.
L’approvazione è una condicio iuris di efficacia del contratto.
L’esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace.
12.Segue: La stipulazione del contratto, lo stand still period e la sospensione obbligatoria del termine
Alcune disposizioni del Codice sono volte a garantire che ogni contestazione in ordine
alla procedura di gara sia risolta prima che la P.A. addivenga alla stipula del contratto.
Per poter perseguire tale obiettivo, il legislatore ha previsto, all’art. 11, commi 10 e
10ter, del Codice, due diverse ipotesi che, nella sostanza, realizzano una sospensione
del termine di stipulazione del contratto.
A) Il termine dilatorio della stipulazione (cd. clausola stand still)
L’art. 11, comma 10, del Codice, come sostituito dall’art. 1 D.Lgs. 53/2010, contiene
la previsione di un termine dilatorio che blocca, temporaneamente, la stipulazione
del contratto («il contratto non può comunque essere stipulato») per un periodo di
35 giorni decorrente dall’invio «dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento
di aggiudicazione definitiva».
La previsione di un simile termine si spiega con l’intenzione del legislatore di evitare che si stipuli
un contratto quando è ancora pendente il termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale
(30 giorni): ed infatti, lo scarto di soli cinque giorni (entrambi i termini decorrono dalla conoscenza
dell’aggiudicazione definitiva) è stato ritenuto sufficiente per consentire alla P.A. di essere ragionevolmente sicura che non ci siano impugnazioni pendenti.
Nell’ottica di assicurare un effettivo diritto di difesa in sede giurisdizionale, il termine dilatorio si
pone in modo strumentale anche rispetto al diritto di accesso agli atti del procedimento: l’art.
79, comma 5quater, del Codice (introdotto dal D.Lgs. 53/2010) consente un ampio diritto di accesso
agli atti del procedimento comunicati dalla stazione appaltante (es: aggiudicazione, esclusione,
decisione di non aggiudicare etc.) prevedendo anche un regime semplificato. Ed invero, la disposizione, da coordinarsi con le norme in materia di esclusione e differimento previste dal precedente
art. 13, stabilisce che l’esercizio del diritto di accesso è esercitabile, entro 10 giorni dall’invio della
comunicazione dei provvedimenti lesivi, mediante visione ed estrazione di copia, senza che a tal
fine occorra istanza scritta e provvedimento di ammissione.
La previsione di un simile termine dilatorio non è, però, perentoria.
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Parte quarta L’attività della P.A.
Il successivo comma 10bis dell’art. 11 individua, infatti, le ipotesi in cui il detto termine
non trova applicazione. Si tratta essenzialmente:
a) del caso in cui, a seguito di pubblicazione del bando o dell’avviso con cui si indice
una gara o di inoltro degli inviti, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta
e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera
di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;
b) del caso in cui un appalto sia basato su un accordo quadro, ex art. 59 del Codice, e
di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione, di cui all’art. 60
del Codice e nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico della
P.A., di cui all’art. 328 del regolamento.
Si ricorda che, ai sensi dell’art. 79, comma 5ter, del Codice, la stazione appaltante, nelle comunicazioni dell’aggiudicazione definitiva e dell’esclusione della gara, è tenuta ad indicare agli interessati
la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto.
B) La sospensione automatica del termine
L’art. 11, comma 10ter, del Codice, introdotto dalla recente riforma del 2010, disciplina
l’altra ipotesi di sospensione del termine di stipulazione del contratto: si tratta del caso
in cui venga proposto ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva
con contestuale domanda cautelare.
Ricorrendo tale ipotesi, il legislatore ha stabilito che il contratto non può essere stipulato, con effetto sospensivo obbligatorio decorrente dal momento della notificazione
dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni. Ciò sempre che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare definitivo o
la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione
nel merito all’udienza cautelare, ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se
successiva a tale udienza.
In sostanza, il legislatore ha sospeso la possibilità di stipulare il contratto fino a quando
non intervenga una pronuncia del giudice che dia certezza alla situazione sostanziale
sottostante.
Preclusioni processuali alla realizzazione dell’effetto sospensivo obbligatorio sono:
— la pronuncia, in sede cautelare, di incompetenza del giudice adito;
— la fissazione, con ordinanza, della data di discussione del ricorso nel merito senza la concessione di misure cautelari;
— il rinvio, al giudizio di merito, dell’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti,
che assume il significato di implicita rinuncia all’immediato esame, in camera di consiglio, della
domanda cautelare.
13.L’approvazione del contratto
L’approvazione si presenta quale momento necessario affinché il contratto possa esplicare i suoi effetti, al termine di un controllo di regolarità amministrativa e contabile.
Il contratto stipulato, infatti, è soggetto all’eventuale approvazione da parte dell’organo
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Capitolo 9 L’attività negoziale e consensuale della P.A.
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competente, nel termine stabilito nei singoli ordinamenti delle specifiche stazioni appaltanti ovvero in quello di 30 giorni stabilito ex lege, decorrenti dal ricevimento dello
stesso: tale termine può essere interrotto qualora l’amministrazione chieda chiarimenti
e/o documenti. Decorsi i detti termini il contratto si intende approvato (art. 12, comma
2, del Codice).
Il legislatore ha poi disciplinato anche la fase dei controlli che possono essere effettuati sull’atto
di approvazione del contratto. L’art. 12, comma 3, del Codice, infatti prevede che l’approvazione
possa essere, a sua volta, oggetto degli eventuali controlli previsti dagli ordinamenti delle diverse
stazioni appaltanti, nel termine ivi stabilito ovvero in quello di 30 giorni fissato ex lege decorrenti
dal ricevimento del contratto appaltato. Anche in tale fase è possibile che il detto termine venga
interrotto per la richiesta di ulteriori chiarimenti e/o documenti da parte dell’amministrazione.
L’organo di controllo si pronuncia entro 30 giorni dal ricevimento degli stessi. Decorsi i termini il
contratto diviene efficace.
L’approvazione ha un effetto retroattivo in quanto, anche se interviene in una fase
successiva, rende comunque possibile l’esplicazione degli effetti del contratto sin dal
momento della sua stipula. Ed infatti, la circostanza che l’approvazione costituisce la
condicio iuris dell’efficacia del contratto, cioè che essa sia intesa come fattispecie
integrativa della sua efficacia, ha consentito il superamento della tradizionale visione
del contratto in attesa dei controlli prescritti come vincolante solo per la parte privata
e non per l’amministrazione.
14.La tutela
A) Tutela stragiudiziale
La Parte IV del Codice individua e disciplina gli strumenti predisposti per tutelare le
posizioni dei soggetti interessati da una determinata procedura concorsuale. Tra questi, il legislatore ha individuato, accanto ai rimedi giurisdizionali, una serie di misure
precontenziose deflative, quali strumenti stragiudiziali di definizione delle liti.
La transazione è ammessa per questioni aventi ad oggetto diritti soggettivi derivanti
dall’esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, nel rispetto delle disposizioni del codice civile. Essa deve essere redatta in forma scritta a pena di nullità.
Si rileva che l’art. 35 D.L. 90/2014 ha introdotto nel nostro ordinamento il divieto di transazioni
della P.A. con società o enti esteri aventi sede in Stati che, in virtù della legislazione ivi vigente,
non permettono l’identificazione di coloro che ne detengono la proprietà o il controllo.
Lo scopo dichiarato della norma è quello di assicurare, in tal modo, la trasparenza e la legalità
nell’attività amministrativa e contrattuale pubblica, ferma restando la possibilità per la stazione
appaltante di richiedere al concorrente ad una procedura concorsuale documentazione e chiarimenti in merito.
Il ricorso all’accordo bonario è, invece, consentito solo in relazione a controversie che
superano un certo valore economico e quindi esso presenta un ambito di applicazione
più circoscritto rispetto alla transazione.
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Parte quarta L’attività della P.A.
Fra gli strumenti stragiudiziali di risoluzione delle controversie, il Codice inserisce
anche l’arbitrato, per le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei
contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee.
L’art. 241 del Codice ammette il ricorso all’arbitrato, ma ne sancisce, però, il carattere facoltativo
per entrambe le parti: la stazione appaltante può, infatti, inserire la clausola compromissoria nei
contratti, ma, già nel bando o nell’avviso con cui viene indetta la gara o nell’invito in caso di procedure
senza bando deve indicare se il contratto conterrà o meno la detta clausola; l’aggiudicatario, per
contro, può ricusare la clausola compromissoria (che in tal caso si ha per non inserita), dandone
comunicazione alla stazione appaltante entro 20 giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazione.
In ogni caso è vietato il compromesso.
Inoltre, è stabilita l’impugnabilità del lodo arbitrale, per motivi di nullità e per violazione delle
regole di diritto, nonché la possibilità per la Corte d’appello, su istanza di parte, di sospenderne
l’efficacia con propria ordinanza.
B) Segue: L’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale
Accanto ai summenzionati strumenti stragiudiziali di definizione delle liti, il legislatore,
con il D.Lgs. 53/2010 ha inserito nel Codice dei contratti l’art. 243bis, che, nei fatti,
introduce un nuovo strumento deflattivo del contenzioso: l’informativa in ordine
all’intento di proporre ricorso giurisdizionale.
Nelle procedure di affidamento, coloro i quali intendono proporre un ricorso giurisdizionale devono preventivamente informarne la stazione appaltante, indicando, in
modo sintetico e sommario, i presunti vizi di illegittimità ed i motivi di ricorso che si
intendono articolare in giudizio.
Tale indicazione non costituisce una preclusione, essendo consentita, in sede giurisdizionale, la presentazione di motivi diversi.
Lo scopo di tale comunicazione è quello di informare l’amministrazione di eventuali
illegittimità degli atti della procedura in modo da consentire alla stessa di rivedere il
proprio operato, in un momento antecedente rispetto alla fase contenziosa. Ed invero,
il legislatore ha stabilito che in relazione a tale informativa, la P.A. «comunica le proprie
determinazioni in ordine ai motivi indicati dall’interessato, stabilendo se intervenire o
meno in autotutela. L’inerzia equivale a diniego di autotutela».
L’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale non impedisce, però, l’ulteriore
corso del procedimento di gara, né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto,
né, infine, il decorso del termine per proporre il detto ricorso.
C) La tutela giurisdizionale
Quanto alla tutela giurisdizionale, si può affermare che, attualmente, il sistema di tutela
processuale in materia contrattualistica risulta dal combinato disposto del Codice dei
contratti pubblici e del Codice del processo amministrativo, stante la forte connessione
tra gli istituti di natura sostanziale, che precedono il contenzioso vero e proprio, rimasti
nel Codice dei contratti pubblici, e quelli di natura processuale, trasmigrati (con delle
modifiche) nel Codice del processo.
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Capitolo 9 L’attività negoziale e consensuale della P.A.
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Ed invero, il rito processuale in materia di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture nonché i poteri del giudice amministrativo in ordine al contratto medio tempore
stipulato, in caso di annullamento dell’aggiudicazione definitiva, sono oggi disciplinati
negli artt. 119 ss. del Codice del processo.
Con l’approvazione della riforma del diritto processuale amministrativo, il legislatore ha inciso sul
Codice dei contratti usando la tecnica del rinvio.
Ed infatti, l’art. 244 del Codice dei contratti pubblici rimanda al Codice del processo amministrativo per la individuazione delle controversie in materia di contratti pubblici devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; mentre l’art. 245 del Codice dei contratti,
rimanda allo stesso Codice processualistico la disciplina della tutela giurisdizionale dinanzi al
G.A. nel settore de quo.
Inoltre le disposizioni del Codice dei contratti pubblici inerenti la problematica di poteri del G.A. in
ordine al contratto medio tempore stipulato, in caso di annullamento dell’aggiudicazione definitiva,
ossia gli artt. 245bis, 245ter, 245quater, 245quinquies, sono stati trasposti, rispettivamente, negli
artt. 121, 122, 123 e 124 del Codice del processo amministrativo (v. §15).
Con specifico riferimento alla tutela giurisdizionale, si rileva che, ai sensi dell’art.
133 del Codice del processo amministrativo, in tale settore, sono devolute al G.A. in
sede di giurisdizione esclusiva, le controversie:
— relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da
soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione
della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e
con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del
contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative;
— relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture,
relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo
nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’art. 115
del D.Lgs. 163/2006, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi, ai sensi dell’art. 133, commi 3 e 4, dello stesso Codice dei
contratti.
Si ricorda, in questa materia, che il riparto di giurisdizione tra G.O. e G.A. è regolato nel senso che,
le vicende antecedenti alla conclusione del contratto e, in ogni caso, attinenti alla scelta del
contraente, sono fatte rientrare nell’ambito della giurisdizione esclusiva del G.A. (la situazione
del contraente assume, difatti, ancora la vesti dell’interesse legittimo), mentre, invece, per tutte le
questioni sorte successivamente alla stipula del contratto e, comunque, concernenti la fase
esecutiva del rapporto, la giurisdizione appartiene al G.O. (stante in tal caso la consistenza di
diritti soggettivi delle posizioni giuridiche coinvolte).
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Parte quarta L’attività della P.A.
15.Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, medio
tempore, stipulato
A) Profili generali
Una delle questioni più a lungo dibattute in dottrina e giurisprudenza è stata quella
relativa alla sorte del contratto in caso di annullamento, in sede giurisdizionale,
dell’aggiudicazione definitiva, ossia, in altri termini, quella relativa alla interrelazione
tra la fase pubblicistica di formazione e quella privatistica di esecuzione di un contratto pubblico.
In ordine a tale questione, il legislatore ha innanzitutto precisato che è il giudice che
annulla l’aggiudicazione definitiva (il G.A., ex art. 244 del Codice dei contratti, oggi
trasposto nell’art. 133 del Codice del processo che individua le controversie oggetto di
giurisdizione esclusiva) a dover dichiarare l’inefficacia del contratto e a decidere in
merito alle sanzioni alternative da applicare, attribuendo ad esso un ampio potere
discrezionale.
B) Inefficacia del contratto per gravi violazioni
Il contratto è inefficace qualora l’amministrazione commetta gravi violazioni.
Le specifiche ipotesi in cui esse si verificano sono state individuate dal legislatore
all’art. 121 del Codice del processo amministrativo.
In particolare, dette ipotesi ricorrono:
a) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando
o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale (dell’Unione europea
o della Repubblica italiana), quando tale pubblicazione è prescritta dal Codice dei
contratti;
b) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o
con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato
l’omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella
Gazzetta Ufficiale (dell’Unione europea o della Repubblica italiana), quando tale
pubblicazione è prescritta dal Codice dei contratti;
c) se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio, qualora tale
violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso
prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi
a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento;
d) se il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del
termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale
avverso l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’art. 11, comma 10ter, del Codice
dei contratti pubblici, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere
l’affidamento.
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Capitolo 9 L’attività negoziale e consensuale della P.A.
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In tutte le summenzionate ipotesi al giudice, oltre alla dichiarazione di inefficacia del
contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, è rimessa la scelta
tra la privazione di effetti retroattiva e quella soltanto limitata a quelle prestazioni
ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo.
Completano la disciplina le possibili deroghe all’inefficacia del contratto: ed invero,
è stabilito che, in ogni caso, quand’anche si sia in presenza delle dette violazioni, il
contratto resta efficace «qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti»
(art. 121, comma 2, c.p.a.).
Specificamente, ai sensi del comma 2 dell’art. 121 citato, tra le esigenze imperative rientrano,
fra l’altro, quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i
residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale.
Non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto,
che comprendono fra l’altro i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto stesso,
dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell’operatore
economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia.
Inoltre, il legislatore ha sancito che qualora un contratto sia considerato efficace o
l’inefficacia sia circoscritta temporalmente, nonostante le violazioni commesse, trovano
applicazione le sanzioni alternative, di cui all’art. 123 c.p.a.
Infine, relativamente alle ipotesi in cui la grave violazione è legata alla mancata pubblicità della
gara (lettere a) e b) del comma 1 dell’art. 121 c.p.a.), il legislatore ha previsto, al comma 5 della
disposizione, che l’inefficacia non trova applicazione quando l’amministrazione:
a) abbia, con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di affidamento, dichiarato di ritenere
che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara
nella Gazzetta Ufficiale (dell’Unione europea o della Repubblica italiana) sia consentita dal
Codice dei contratti pubblici;
b) abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia,
nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana un avviso volontario per la trasparenza preventiva, in cui manifesta l’intenzione di
concludere il contratto;
c) non abbia concluso il contratto prima dello scadere di un termine di almeno 10 giorni decorrenti
dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso.
C) Altre ipotesi di inefficacia del contratto
Accanto alle ipotesi in cui il contratto è sicuramente inefficace per la commissione di
gravi violazioni dal parte dell’amministrazione appaltante, il legislatore ha disciplinato
all’art. 122 del Codice del processo amministrativo l’ipotesi in cui il contratto sia
stato stipulato all’esito di una procedura affetta da altre violazioni (non rientranti tra
quelle gravi).
In questa ipotesi, viene rimessa alla discrezionalità del giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva la decisione in ordine alla possibilità di dichiarare inefficace il
contratto, fissandone, in tal caso, la decorrenza.
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Parte quarta L’attività della P.A.
Nel prendere tale decisione, il giudice dovrà tener conto: degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità
per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione
del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, da parte del ricorrente, nei casi in cui il vizio
dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda sia stata proposta.
D)Le sanzioni alternative e la tutela in forma specifica e per equivalente
Come si è detto, qualora il contratto, pur in presenza di gravi violazioni, sia considerato
efficace ovvero qualora si sia in presenza di inefficacia circoscritta temporalmente
trovano applicazione, alternativamente o cumulativamente, le sanzioni alternative,
previste dall’art. 123 del Codice del processo amministrativo.
Specificamente il legislatore individua due tipologie di sanzioni:
— la sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante, di importo dallo
0,5% al 5% del valore del contratto, inteso come prezzo dell’aggiudicazione;
— la riduzione della durata del contratto, ove possibile, in una percentuale variabile
da un minimo del dieci per cento ad un massimo del cinquanta per cento della durata
residua alla data di pubblicazione del dispositivo.
Le sanzioni alternative devono essere applicate assicurando il rispetto del principio del contraddittorio e le stesse devono essere determinate dal G.A. in misura tale da essere effettive, dissuasive,
proporzionate al valore del contratto, alla gravità della condotta della stazione appaltante e all’opera
svolta dalla quest’ultima per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione.
In merito occorre rilevare che il legislatore ha espressamente escluso che l’eventuale condanna
al risarcimento del danno costituisca sanzione alternativa e la stessa, pertanto si cumula con
le sanzioni alternative.
Tali sanzioni, oltre che nell’ipotesi menzionata, si applicano anche:
— quando il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito
per la stipulazione;
— qualora il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione della stipulazione
derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione
definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di
avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia
influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.
Inoltre, l’art. 124 del Codice del processo amministrativo rimette al giudice la scelta
tra la privazione degli effetti del contratto e relativa decorrenza, e la condanna al
risarcimento per equivalente del danno subìto e provato. Ciò avviene tenendo in
considerazione gli interessi coinvolti nei casi concreti.
16.L’applicazione alla P.A. di talune norme del codice civile
Si discute sull’applicabilità ai contratti della P.A. di alcune norme dettate in materia dal codice
civile. In particolare:
a) artt. 1341 e 1342 cod. civ. Il secondo comma dell’art. 1341 cod. civ. richiede la specifica
approvazione per iscritto delle clausole eccessivamente onerose (cd. clausole vessatorie)
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Capitolo 9 L’attività negoziale e consensuale della P.A.
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predisposte da uno solo dei contraenti, mentre il successivo art. 1342 estende tale norma ai
contratti conclusi mediante moduli o formulari.
La Cassazione (decc. n. 4832/1984 e n. 398/1986), ha stabilito che l’applicazione dei citati
articoli sussiste anche riguardo ai contratti stipulati dalla P.A. per le clausole di tale natura da
essa predisposte;
b) artt. 1414 e segg. cod. civ. Discussa è anche la possibilità della simulazione di un contratto
in cui è parte una P.A. La soluzione positiva fonda sulla circostanza che è possibile anche in
tali contratti una divergenza tra quanto dichiarato e quanto effettivamente voluto dai contraenti
(così C.d.S., 17-3-1981, n. 252 e Cass., 29-9-1983, n. 7151);
c) artt. 1358 e 1359 cod. civ. Per quel quel che riguarda l’art. 1358 (relativo all’obbligo di buona
fede in pendenza di condizione), è da ritenersi pacifica la sua applicabilità allorquando la P.A.,
in pendenza della condicio juris dell’approvazione del contratto, ritardi od ometta l’invio dell’atto
all’organo di controllo, ovvero quest’ultimo non si pronunci nei termini previsti dalla legge o,
comunque, in uno spatium temporis ragionevole.
In ordine all’art. 1359 (cd. finzione di avveramento della condizione), invece, parte della dottrina
(GALLI) ne esclude l’applicabilità alla P.A. in quanto considera incompatibile la sanzione in
forma specifica ivi prevista con la preclusione dettata dagli artt. 4 e 5 L.A.C.;
d) art. 1453 c.c. in relazione agli artt. 1219 e ss. c.c. Altra questione controversa è se sia configurabile la mora della P.A., e quindi se sia possibile la risoluzione per inadempimento della
stessa pubblica amministrazione, nei contratti con prestazioni corrispettive, quali ad esempio
la locazione o la somministrazione, quando la P.A. sia debitrice di una somma di denaro e non
paghi alla scadenza contrattuale poiché non è stato completato il necessario procedimento
amministrativo che deve precedere qualsiasi pagamento da parte sua.
Con la sentenza 8 giugno 1985, n. 3451 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno
sancito che la P.A. che non adempia alla sua obbligazione pecuniaria contrattualmente assunta
con un privato, non può paralizzare la domanda di risoluzione del contratto per inadempimento
da questi proposta invocando la mancata emissione del titolo di spesa secondo le norme
sulla contabilità generale dello Stato, o la omessa attuazione degli adempimenti previsti da
disposizioni interne dell’amministrazione.
17.Profili applicativi del vincolo contrattuale. Esecuzione e inadempimento
I contratti approvati e, se prescritto, registrati dalla Corte dei conti ovvero sottoposti
al procedimento positivo di controllo di cui all’art. 12, comma 3, del Codice, sono
esecutivi e pertanto possono essere eseguiti dalle parti, nel rispetto delle previsioni
del codice civile.
Mentre l’avvenuta esecuzione della prestazione oggetto del contratto è verificata
dall’amministrazione, in contraddittorio con l’esecutore, e riscontrata dalla P.A. mediante un certificato di ultimazione dei lavori (art. 199 D.P.R. 207/2010) ovvero
un certificato di ultimazione delle prestazioni, in caso di contratti relativi a servizi
o a forniture (art. 309 D.P.R. 207/2010), l’accertamento dell’esecuzione «a regola
d’arte» avviene mediante il collaudo dei lavori eseguiti (al cui esito viene rilasciato
apposito certificato di collaudo, att. 215 e ss. D.P.R. 207/2010) ovvero attraverso il
certificato di regolare esecuzione dei lavori (art. 237 D.P.R. 207/2010). In caso di
contratti di servizi o forniture, invece, tale accertamento è realizzato mediante la pro-
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Parte quarta L’attività della P.A.
cedura di verifica di conformità (al cui esito è rilasciato certificato di verifica di conformità, artt. 312 e ss. D.P.R. 207/2010) ovvero attraverso l’attestazione di regolare
esecuzione (art. 325 D.P.R. 207/2010).
Il termine di adempimento contrattualmente previsto è strumentale, invece, sia alla
determinazione delle ipotesi di ritardato adempimento che a quelle di esecuzione
anticipata del contratto. Nel primo caso si applicheranno le penali previste che, ai
sensi degli artt. 145 e 298 del regolamento di esecuzione, consistono in una misura economica giornaliera, il cui ammontare complessivo è determinato in funzione
dell’entità delle conseguenze legate all’eventuale ritardo; nel secondo caso, invece,
l’esecuzione anticipata rispetto al termine stabilito dà luogo ad un premio per ogni
giorno di anticipo sulla ultimazione dei lavori o delle prestazioni.
Per quanto riguarda la possibilità di sospendere l’esecuzione del contratto, il regolamento di esecuzione del Codice ha introdotto la presunzione di illegittimità della
sospensione al di fuori delle ipotesi legittimamente previste dal legislatore (art. 159
per lavori, e art. 308 per servizi e forniture).
Per quanto attiene alla risoluzione per inadempimento, in linea di massima, sono applicabili
ai contratti della P.A. le norme del codice civile. Il contratto della P.A. potrà sciogliersi, inoltre, in
tutti gli altri modi previsti dalle disposizioni codicistiche (nullità, annullamento, recesso, revoca,
inefficacia, incapacità sopravvenuta, mancata approvazione), oltre che nel caso di annullamento
d’ufficio (che è da configurare come un recesso di natura pubblicistica: così SEPE). È da escludere
invece la rescissione per lesione, in quanto la lesione non è ipotizzabile date le cautele che sono
previste per la stipulazione del contratto.
In argomento, inoltre, si rende opportuno segnalare l’art. 21sexies L. 241/1990 a norma del
quale il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso soltanto
nei casi previsti dalla legge o dal contratto. Come posto in evidenza dalla dottrina (IMMORDINO),
la previsione de qua deve intendersi nel senso che il recesso della P.A. dal contratto deve essere
comunque subordinato ad esigenze di pubblico interesse, in ossequio al fine pubblico dalla stessa
perseguito mediante l’attività contrattuale.
18.I servizi in economia (la piccola evidenza)
Se il contratto costituisce il mezzo normale mediante il quale lo Stato addiviene agli
acquisti, alle vendite, ai lavori di cui abbisogna, la legge di contabilità (R.D. 2440/1923)
consente alla P.A. di provvedere, in determinate circostanze, ad assicurare direttamente
i suoi servizi mediante propri organi.
Incaricato è, di regola, un funzionario cui viene affidato il compito di provvedere in
economia ad una determinata necessità, disponendo per l’impiego e scegliendo il soggetto con cui contrarre senza alcuna delle formalità precedentemente contemplate.
Questo sistema si basa sulla lealtà e onestà del funzionario il quale, pur avendo libertà di azione,
deve adottare, pena la sua personale responsabilità, tutti quegli accorgimenti idonei a garantire
le migliori condizioni per la P.A. (DI RENZO). Come è stato osservato, i funzionari, infatti, sono
periodicamente obbligati al rendiconto finale delle somme spese, e l’attività in economia «è soggetta
ad un controllo successivo di regolarità» (IMMORDINO).
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Vantaggi di tale metodo sono la snellezza della procedura e la tempestività nella esecuzione del
servizio e nel relativo pagamento.
Le procedure in economia, ora disciplinate dall’art. 125 del Codice dei contratti, sono articolate
secondo due moduli:
— amministrazione diretta (le acquisizioni sono effettuate con materiali e mezzi propri o appositamente noleggiati e con personale proprio);
— cottimo fiduciario (le acquisizioni di beni e servizi avvengono mediante affidamento a persone
o imprese).
19.«Acquisti» centralizzati e autonomia contrattuale della P.A.
A) Gli acquisti centralizzati e la spending review del 2012
Il ricorso alle ordinarie procedure concorsuali di aggiudicazione non sempre si rivela
essere il sistema migliore per conseguire la soluzione economicamente più efficiente
per l’amministrazione.
A tanto si aggiunga che la crisi economica che ha investito il nostro Paese e l’intera
Unione europea ha indotto il Governo a rivedere le politiche nazionali, imponendo una
riduzione della spesa pubblica, cd. spending review, finalizzata a ridurre i costi e gli
sprechi nella pubblica amministrazione.
Sicuramente uno dei settori maggiormente colpiti dalla scure della revisione è quello
relativo all’attività negoziale della P.A.
In particolare, il legislatore, con una serie di specifiche disposizioni, ha previsto per
acquisti di beni e servizi il ricorso a procedure centralizzate, che comportano una
semplificazione del processo di acquisto, con riduzione dei costi unitari e dei tempi
di approvvigionamento e aumento della trasparenza e della concorrenza.
I due decreti sulla spending review — il D.L. 7-5-2012, n. 52, conv. in L. 6-7-2012, n.
94 e il D.L. 6-7-2012, n. 95, conv. in L. 7-8-2012, n. 135 — hanno, in particolare, dato
nuova linfa alle convenzioni stipulate dalla Consip S.p.A. e agli acquisti mediante
il Mercato Elettronico della pubblica amministrazione. Su tali disposizioni è poi
venuta ad incidere la L. 24-12-2012, n. 228 (legge di stabilità 2013).
In particolare, è necessario premettere che le convenzioni attivate da Consip S.p.A.
– società pubblica con unico azionista il Ministero dell’Economia e delle Finanze
(MEF) – consistono in accordi-quadro stipulati, ai sensi dell’art. 26 L. 488/1999, con
imprese fornitrici, aggiudicatarie di specifiche gare indette dalla società (quale centrale
di committenza) in relazione a singole categorie merceologiche, che s’impegnano ad
accettare ordinativi di fornitura da parte delle pubbliche amministrazioni, alle condizioni e ai prezzi prestabiliti, fino al un limite massimo previsto (il cosiddetto massimale).
Ove previsto nel bando di gara, le convenzioni possono essere stipulate con una o più
imprese alle stesse condizioni contrattuali proposte dal migliore offerente.
Tali convenzioni vengono solitamente utilizzate per la fornitura di beni e servizi
largamente utilizzati da tutte le amministrazioni e, realizzando un’ipotesi di acquisto
centralizzato (dovuto all’aggregazione della domanda di più amministrazioni), com-
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Parte quarta L’attività della P.A.
portano un’economia di spesa legata al risparmio, per la singola P.A., dei costi di una
gara d’appalto, soprattutto quando si tratta di importi più consistenti.
Il Mercato Elettronico della P.A., invece, è un vero e proprio mercato selettivo in
cui domanda ed offerta si incontrano on line: i fornitori, in possesso della preventiva
abilitazione, offrono i propri beni e servizi direttamente in rete mentre gli acquirenti
registrati (ossia le pubbliche amministrazioni) possono consultare il catalogo delle offerte ed emettere direttamente ordini d’acquisto o fare richieste d’offerta. Usualmente,
il mercato elettronico della P.A. viene utilizzato per acquisti di importo inferiore alla
soglia di rilievo comunitario e per beni o servizi che presentano caratteristiche specifiche
ovvero sono destinati a soddisfare peculiari fabbisogni.
Il legislatore ha fissato alcune regole riguardo l’utilizzazione di questi strumenti. In particolare:
— è sancita la nullità dei contratti stipulati in violazione dell’art. 26 L. 488/1999 ovvero in violazione
dell’obbligo di approvvigionamento attraverso gli strumenti di acquisto messi a disposizione da
Consip S.p.A.; essi costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa. Sono fatti salvi i contratti stipulati, dalle Amministrazioni dello Stato, ad un prezzo
più basso di quello derivante dal rispetto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di
acquisto messi a disposizione dalla Consip, a condizione che tra l’amministrazione interessata
e l’impresa contraente non siano insorte contestazioni sulla esecuzione di eventuali contratti
stipulati in precedenza;
— è prevista l’istituzione, tramite Consip S.p.A., di un elenco delle varie centrali di committenza;
la detta società, che riceva notizia in tempo reale dell’avvenuta stipula dei contratti stipulati
dalle stesse centrali di committenza, provvederà a pubblicare i dati relativi ai contratti e alle
convenzioni stipulate;
— le amministrazioni obbligate, sulla base di una specifica disposizione di legge, ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni stipulate da Consip S.p.A. o da altre centrali di committenza
regionali, possono procedere allo svolgimento di autonome procedure di acquisto, solo
qualora la convenzione non sia ancora disponibile e in caso di motivata urgenza. In tal caso, i
contratti avranno durata e misura strettamente necessaria e saranno sottoposti a condizione
risolutiva in caso di disponibilità della convenzione;
— l’aggiudicatario delle convenzioni stipulate da Consip S.p.A. e dalle centrali di committenza
regionali ai sensi dell’art. 26 L. 488/1999 puo’ offrire alle stesse, nel corso della durata della
rispettiva convenzione e dei relativi contratti attuativi, una riduzione delle condizioni economiche previste nella convenzione che troverà applicazione nei relativi contratti attuativi
stipulati e stipulandi a far data da apposita comunicazione che Consip S.p.A. e le centrali di
committenza pubblicano sui relativi portali previa verifica dell’effettiva riduzione;
— con riferimento ad autonomi contratti di fornitura o di servizi, già validamente stipulati, viene
stabilito il diritto di recesso della P.A. dal contratto in essere in qualsiasi tempo, previa
formale comunicazione all’appaltatore, quando i parametri delle convenzioni Consip, concluse
successivamente alla stipula del contratto, siano migliorativi rispetto a quelli del contratto e
l’appaltatore non acconsenta a modificare le condizioni economiche;
— con riferimento a determinate categorie merceologiche, quali energia elettrica, gas, carburanti
rete e extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia, fissa e mobile, vi è l’obbligo
per le amministrazioni pubbliche e le società a totale partecipazione pubblica diretta o indiretta
di approvvigionarsi attraverso strumenti di acquisto e di negoziazione messi a disposizione da
Consip S.p.A. e da centrali di committenza regionali ovvero ad esperire autonome procedure
nel rispetto della normativa vigente, utilizzando i sistemi telematici di negoziazione messi a
disposizione dai soggetti anzidetti.
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Capitolo 9 L’attività negoziale e consensuale della P.A.
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B) La centralizzazione degli acquisti come strumento di razionalizzazione della spesa
pubblica: il D.L. 66/2014
Il D.L. 24-4-2014, n. 66, conv. in L. 23-6-2014, n. 89, ha introdotto numerose novità
in materia di contratti pubblici, tutte finalizzate a realizzare risparmi della spesa pubblica per l’acquisizione beni e servizi e ad un contestuale recupero di efficienza per le
amministrazioni pubbliche.
In particolare, il provvedimento normativo in questione ha gettato nuove basi per
incentivare un sistema centralizzato di acquisti caratterizzato dalla presenza di un numero circoscritto di soggetti effettivamente operanti sul mercato e dal ruolo di rilievo
attribuito all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici.
I punti salienti di questa nuova “rivoluzione” sono:
1. Fissato l’obiettivo di riduzione della spesa pubblica per acquisti di beni e servizi,
tutte le amministrazioni pubbliche, ex art. 1 D.Lgs. 165/2001, richiamato dal D.Lgs.
33/2013 (quindi quelle locali, regionali o statali e gli altri enti indicati) possono
agire, riducendone gli importi, sia sui contratti già stipulati (e, quindi, in essere
alla data di entrata in vigore del decreto, il 24-6-2014) che su quelli con procedura in itinere, ossia i contratti relativi a procedure di affidamento per cui sia già
intervenuta l’aggiudicazione, anche provvisoria.
Con riferimento ad entrambe le tipologie in questione, le PP.AA. interessate sono
autorizzate a ridurre gli importi dei contratti aventi ad oggetto acquisto o fornitura
di beni e servizi, “nella misura del 5 per cento, per tutta la durata residua dei contratti
medesimi”, salva la facoltà delle parti di rinegoziare il contratto in funzione della
suddetta riduzione e la facoltà del prestatore dei beni e dei servizi di recedere dal
contratto, senza alcuna penalità per recesso verso l’amministrazione, entro 30 gg.
dalla comunicazione della manifestazione di volontà pubblica di operare la detta
riduzione. In caso di recesso, le amministrazioni, nelle more dell’espletamento
delle procedure per i nuovi affidamenti, possono accedere a convenzioni-quadro di
Consip S.p.A. già in essere o a quelle di centrali di committenza regionale ovvero
tramite affidamento diretto “nel rispetto della disciplina europea e nazionale sui
contratti pubblici”.
2. Una limitazione della spesa pubblica deriva poi dall’aggregazione dei soggetti
operanti sul mercato. A tal fine, l’art. 9 della legge istituisce, nell’ambito dell’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti, un elenco dei soggetti aggregatori, di cui
fanno parte Consip S.p.A. e una centrale di committenza per ciascuna Regione. In
questo elenco possono essere inseriti anche soggetti diversi da quelli indicati dal
legislatore che, di fatto, svolgono attività di centrale di committenza: questi, però,
devono a tal fine richiedere all’Autorità l’iscrizione nel suddetto elenco. Sono rimessi a successivi D.P.C.M. la definizione dei requisiti per l’iscrizione nell’elenco
(tra i quali il carattere di stabilità dell’attività di centralizzazione nonché i valori
di spesa ritenuti significativi per le acquisizioni di beni e servizi con riferimento
ad ambiti, anche territoriali, considerati ottimali ai fini dell’aggregazione e della
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Parte quarta L’attività della P.A.
centralizzazione della domanda) e l’istituzione di un Tavolo tecnico dei soggetti
aggregatori. Inoltre, sempre con un D.P.C.M., da adottarsi entro il 31 dicembre
di ogni anno sono individuate le categorie di beni e di servizi nonchè le soglie al
superamento delle quali le amministrazioni statali, centrali e periferiche, ricorrono
a Consip S.p.A. o agli altri soggetti aggregatori per lo svolgimento delle relative
procedure.
Per queste categorie di beni e servizi individuate con DPCM, l’Autorità di vigilanza non rilascia
il codice identificativo gara (CIG) alle stazioni appaltanti che non ricorrano a Consip S.p.A. o
ad altro soggetto aggregatore. E’ comunque fatta salva la possibilità di acquisire, mediante
procedura di evidenza pubblica, beni e servizi, qualora i relativi prezzi siano inferiori a quelli
emersi dalle gare Consip e dei soggetti aggregatori.
Inoltre, al fine di garantire la realizzazione degli interventi di razionalizzazione della
spesa mediante l’aggregazione degli acquisti, è istituito il Fondo per l’aggregazione degli acquisti di beni e servizi, per il finanziamento delle attività svolte dai
soggetti aggregatori.
In ogni caso, il numero complessivo dei soggetti aggregatori presenti sul territorio nazionale non può essere superiore a 35 (art. 9, comma 5, L. 89/2014).
3. Per il funzionamento del sistema di acquisizioni di beni e servizi voluto dal legislatore, è stabilito che, a partire dal 1° ottobre 2014, attraverso la Banca dati nazionale
dei contratti pubblici, l’Autorità di vigilanza fornisca alle amministrazioni, anche
tenendo conto della dinamica dei prezzi dei diversi beni e servizi, un’elaborazione
dei prezzi di riferimento, alle condizioni di maggiore efficienza, tra quei beni e
servizi di maggiore impatto in termini di costo a carico della P.A., e pubblichi sul
proprio sito web i prezzi unitari corrisposti dalle amministrazioni per gli acquisti di
tali beni e servizi. La determinazione dei prezzi di riferimento (che devono essere
aggiornati annualmente) è particolarmente rilevante in quanto gli stessi costituiscono
il prezzo massimo di aggiudicazione dei contratti in tutti i casi in cui non è presente
una convenzione Consip stipulata in ambito nazionale ovvero nell’ambito territoriale
di riferimento. Essa, quindi, è lo strumento per procedere alla programmazione
dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione e i contratti stipulati
in violazione di tale prezzo massimo sono nulli (art. 9, comma 7, L. 89/2014).
Nel sistema di acquisizione centralizzata di beni e servizi disegnata dal legislatore con il D.L. 66/2014
convertito, un ruolo importante per il suo funzionamento è assegnato all’Autorità di vigilanza sui
contratti pubblici alla quale sono attribuiti compiti di vigilanza.
Prima di analizzare i poteri attribuiti all’Autorità, è importante segnalare che il D.L. 90/2014, all’art.
19, ha disposto la soppressione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici ed ha trasferito
tutti i compiti e le funzioni dalla stessa svolti all’Autorità nazionale anticorruzione.
Di conseguenza, ogni riferimento alla detta Autorità deve essere inteso all’Autorità nazionale
anticorruzione.
In particolare, ai sensi dell’art. 10 L. 89/2014, nel perseguimento di detta finalità, l’AVCP:
a) per lo svolgimento delle attività di supporto, può avvalersi della Guardia di finanza, della
Ragioneria Generale dello Stato, delle amministrazioni pubbliche, degli enti pubblici e degli
organismi di diritto pubblico, sulla base di apposite convenzioni;
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Capitolo 9 L’attività negoziale e consensuale della P.A.
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b) riceve dalle amministrazioni pubbliche i dati e i documenti di cui alle lett. a) e b) del successivo
comma 4, ossia relativi a specifiche ipotesi contrattuali (v. infra);
c) trasmette alle strutture, agli uffici e agli organi preposti alle funzioni di controllo delle amministrazioni pubbliche dati e circostanze ritenuti rilevanti ai fini dell’esercizio delle sue funzioni.
La disposizione, inoltre, prevede che con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, da
emanarsi entro il 30 giugno 2014, sono individuate le prestazioni principali in relazione alle caratteristiche essenziali dei beni e servizi oggetto delle convenzioni stipulate da Consip S.p.A. cui si è
fatto ricorso tra il 1° gennaio 2013 e la data di entrata in vigore del decreto; successivamente sono
pubblicati, sul sito internet del Ministero, i prezzi relativi alle prestazioni individuate.
Infine, sempre nella prospettiva della vigilanza sul sistema, è stabilito che entro il 30 settembre
2014, le amministrazioni aggiudicatrici trasmettono all’Osservatorio centrale di lavori, servizi e
forniture dell’Autorità:
a) i dati dei contratti non conclusi attraverso centrali di committenza di importo pari o superiore
alla soglia di rilevanza comunitaria aventi ad oggetto una o più delle prestazioni individuate
dal decreto ministeriale, in essere alla data del 30 settembre 2014;
b) i dati dei contratti aventi ad oggetto beni o servizi di importo pari o superiore alla soglia di
rilevanza comunitaria e relativa determina a contrarre, in essere alla data del 30 settembre
2014, stipulati a seguito di procedura negoziata, ex artt. 56 o 57 del Codice dei contratti, ovvero
a seguito di procedura aperta o ristretta in cui sia stata presentata una sola offerta valida.
L’autonomia contrattuale degli enti territoriali
La tendenza legislativa affermatasi negli ultimi tempi e rafforzata, come visto, dal D.L. 66/2014
come convertito, è nel senso di favorire l’aggregazione dei centri di spesa, a tutti i livelli delle
pubbliche amministrazioni. Ciò significa che questo favor per la centralizzazione degli acquisti di
beni e servizi, che comporta un risparmio di spesa per le amministrazioni pubbliche, interessa anche
gli enti territoriali.
Quanto agli enti locali, viene in rilievo l’art. 33, comma 3bis, del Codice dei contratti, come da ultimo
sostituito dall’art. 9, comma 4, D.L. 66/2014 conv. in L. 89/2014, che, favorendo l’aggregazione della
domanda di acquisto, li priva della possibilità di bandire autonomamente gare di appalto.
Secondo la disposizione in questione, i Comuni non capoluogo di Provincia procedono all’acquisizione di lavori, beni e servizi nell’ambito delle Unioni dei Comuni, ove esistenti, ovvero costituendo
un apposito accordo consortile tra i Comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici, anche delle
Province, ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle Province, ai sensi della L. 56/2014 (si
ricorda che l’art. 1, comma 88, della detta legge stabilisce che: “La provincia può altresì, d’intesa
con i comuni, esercitare le funzioni di predisposizione dei documenti di gara, di stazione appaltante,
di monitoraggio dei contratti di servizio e di organizzazione di concorsi e procedure selettive”). In
alternativa, gli stessi Comuni possono acquisire beni e servizi attraverso gli strumenti elettronici di
acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento.
L’AVCP non rilascia il codice identificativo di gara (CIG) ai Comuni non capoluogo di Provincia
che procedano all’acquisizione di lavori, beni e servizi in violazione degli anzidetti adempimenti.
Tale sanzione è particolarmente grave in quanto comporta l’impossibilità per l’ente comunale di
bandire gare d’appalto.
Quanto alle Regioni, l’art. 9, comma 5, L. 89/2014 prevede che queste costituiscono ovvero designano,
entro il 31 dicembre 2014, un soggetto aggregatore. In alternativa, ferma restando la facoltà per le
Regioni di costituire centrali di committenza anche unitamente ad altre Regioni, tali enti possono
stipulare con il Ministero dell’economia e delle finanze apposite convenzioni per la disciplina dei
relativi rapporti, sulla cui base la società Consip svolge attività di centrale di committenza per gli
enti del territorio regionale.
In ogni caso, come detto, il numero complessivo dei soggetti aggregatori presenti sul territorio nazionale non può essere superiore a 35.
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Parte quarta L’attività della P.A.
20.L’Autorità nazionale anticorruzione e il ruolo del Presidente nella
lotta alla corruzione negli appalti pubblici
Il D.L. 24-6-2014, n. 90 (cd. decreto P.A. – riforma Renzi – Madia) ha introdotto una
serie di misure volte ad incentivare la lotta ai fenomeni di corruzione negli appalti
pubblici. La motivazione di questi interventi è da rinvenire sia nella circostanza per
cui le commesse pubbliche, considerata la loro rilevante valenza economica ed i numerosi interessi che vengono coinvolti, rappresentano il “luogo” in cui più facilmente
si nascondono tali fenomeni e sia nella realtà dei fatti che, con le recenti vicende di
Expo Milano 2015 e del Mose di Venezia, ha dimostrato che quello menzionato non è
solo un assunto teorico ma una circostanza concreta.
Innanzitutto, come anticipato, il decreto dispone la soppressione dell’AVCP e il trasferimento di tutti i compiti e delle funzioni dalla stessa svolti all’Autorità nazionale
anticorruzione (art. 19). Tale Autorità, lungi dall’essere un organo ausiliario delle
autorità giurisdizionali nella lotta alla corruzione, deve occuparsi di garantire la trasparenza e la prevenzione della corruzione nelle pubbliche amministrazioni.
Un ruolo centrale nella lotta alla corruzione è rivestito dal Presidente dell’Autorità
nazionale anticorruzione.
Tra i compiti più significativi attribuitigli si devono ricordare:
a) le competenze specifiche con riferimento all’evento Expo Milano 2015: egli infatti
può formulare proposte al Commissario unico delegato del Governo per la corretta gestione delle procedure d’appalto per la realizzazione dell’evento (art. 19)
e nell’esercizio dei sui compiti di alta sorveglianza e garanzia della correttezza e
trasparenza delle procedure di gara si avvale della apposita Unità operativa speciale
di cui all’art. 30 del decreto.
A tal fine, il Presidente: a) verifica, in via preventiva, la legittimità degli atti relativi all’affidamento
ed all’esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture per la realizzazione delle opere e delle
attività connesse allo svolgimento del detto evento, con particolare riguardo al rispetto delle
disposizioni in materia di trasparenza di cui alla L. 190/2012 nonchè, il corretto adempimento
da parte della Società Expo 2015 p.a. e delle altre stazioni appaltanti, degli accordi in materia
di legalità sottoscritti con la Prefettura di Milano; b) dispone dei poteri ispettivi e di accesso
alle banche dati già attribuiti alla soppressa AVCP compresi poteri di accesso alla Banca dati
nazionale unica della documentazione antimafia, di cui al D.Lgs. 159/2011;
b) il potere di proporre al Prefetto misure alternative nel caso in cui l’autorità giudiziaria proceda per i delitti di cui agli artt. 317 c.p. (concussione), 318 c.p. (corruzione per l’esercizio della funzione), 319 c.p. (corruzione per un atto contrario ai
doveri d’ufficio), 319bis c.p. (circostanze aggravanti), 319ter c.p. (corruzione in
atti giudiziari), 319quater c.p. (induzione indebita a dare o promettere utilità), 320
c.p. (corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio), 322 c.p. (istigazione
alla corruzione), 322bis c.p. (peculato, concussione, induzione indebita a dare o
promettere utilità, corruzione e istigazione alla corruzione di membri della Corte
penale internazionale o degli organi delle Comunità europee e di funzionari delle
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Comunità europee e di Stati esteri), 346bis c.p. (traffico di influenze illecite), 353
c.p. (turbata libertà degli incanti) e 353bis c.p. (turbata libertà del procedimento di
scelta del contraente), ovvero, in presenza di rilevate situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali attribuibili ad un’impresa
aggiudicataria di un appalto per la realizzazione di opere pubbliche, servizi o
forniture.
In tali ipotesi, il Presidente propone alternativamente: a) di ordinare la rinnovazione degli
organi sociali mediante la sostituzione del soggetto coinvolto e, ove l’impresa non si adegui
nei termini stabiliti, di provvedere alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa
appaltatrice limitatamente alla completa esecuzione del contratto d’appalto oggetto del procedimento penale; b) di provvedere direttamente alla straordinaria e temporanea gestione
dell’impresa appaltatrice limitatamente alla completa esecuzione del contratto di appalto
oggetto del procedimento penale.
Nel caso in cui le indagini riguardino componenti di altri organi societari (diversi da quelli di
cui al primo comma) è disposta la misura di sostegno e monitoraggio dell’impresa.
Sezione Seconda
L’esercizio consensuale della potestà amministrativa
21.I contratti ad oggetto pubblico
A) Nozione
Si definiscono contratti ad oggetto pubblico quelli intercorrenti tra pubbliche
amministrazioni o tra queste ed i soggetti privati, caratterizzati dalla mancanza
della parità tra i contraenti propria dei contratti di diritto privato. Infatti uno di
essi, l’amministrazione appunto, ricopre una posizione di supremazia rispetto all’altro
contraente (soggetto privato o amministrazione diversa).
Come per il modulo procedimentale dell’evidenza pubblica, anche in questo caso ci
troviamo di fronte ad una fattispecie complessa, composta da contratti e provvedimenti, il cui peculiare combinarsi consente di individuare i diversi tipi contrattuali, tutti
caratterizzati, comunque, dal cd. oggetto pubblico, bene, cioè, di cui solo l’amministrazione può disporre.
B) Contratti accessivi
Tali si definiscono quei contratti che disciplinano i rapporti obbligatori nascenti
dagli stessi provvedimenti. I tipici provvedimenti da cui sorgono obbligazioni disciplinabili attraverso contratti sono le concessioni.
Il collegamento fra provvedimento e contratto opera nel senso che il provvedimento
può talora condizionare l’esistenza del contratto. Ciò non significa, però, che la validità
e l’efficacia di quest’ultimo dipenda dal provvedimento, in quanto i due atti conservano, in linea di massima, ciascuno il proprio regime autonomo. Quanto detto non vale,

BANDO DI GARA Comune di Potenza - Unità di Direzione Mobilità

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regolamento aggiudicazione (file 340 Kb)

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