PON 2007-2013 “Competenze per lo sviluppo” (FSE) Asse II – Capacità istituzionale Obiettivo H Sviluppo delle competenze dei dirigenti scolastici e dei DSGA nella programmazione e gestione di attività e progetti. Formazione e social networking. H-2-FSE-2011-1 Rassegna giurisprudenziale sulle procedure ad evidenza pubblica - Giugno - Luglio 2014 05/08/2014 Sommario TAR MARCHE, SEZ. I - sentenza 5 giugno 2014 n. 581 ..............................................................................3 TAR ABRUZZO - L’AQUILA, SEZ. I - sentenza 5 giugno 2014 n. 523........................................................3 TAR BASILICATA, SEZ. I - sentenza 7 giugno 2014 n. 366.........................................................................3 TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. IV - sentenza 9 giugno 2014 n. 1690 .........................................................4 TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. VIII - sentenza 12 giugno 2014 n. 3263 ................................................4 TAR PIEMONTE, SEZ. I - sentenza 12 giugno 2014 n. 1029.......................................................................5 TAR ABRUZZO - PESCARA, SEZ. I - sentenza 13 giugno 2014 n. 277.......................................................5 CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 17 giugno 2014 n. 3058 .........................................................5 CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 17 giugno 2014 n. 3056...........................................................6 CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 17 giugno 2014 n. 3079...........................................................6 TAR SARDEGNA, SEZ. I - sentenza 17 giugno 2014 n. 461 ........................................................................7 CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 17 giugno 2014 n. 3093...........................................................7 CGA, SEZ. GIURISDIZIONALE - sentenza 18 giugno 2014 n. 327.............................................................8 CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - sentenza 19 giugno 2014 n. 3116 .........................................................9 TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II BIS - sentenza 19 giugno 2014 n. 6525.......................................................10 TAR BASILICATA, SEZ. I - sentenza 23 giugno 2014 n. 411.....................................................................11 TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. I - sentenza 25 giugno 2014 n. 3506 ...................................................11 CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 25 giugno 2014 n. 3220.........................................................11 TAR EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA, SEZ. II - sentenza 26 giugno 2014 n. 689 ..................................12 TAR PUGLIA - BARI, SEZ. II - sentenza 26 giugno 2014 n. 808 ...............................................................12 TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. I - sentenza 27 giugno 2014 n. 1860........................................................13 CONSIGLIO DI STATO, Adunanza plenaria - sentenza 20 giugno 2014 n. 14 .........................................13 CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 30 giugno 2014 n. 3291.........................................................14 CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 3 luglio 2014 n. 3361 ...........................................................14 TAR SICILIA - PALERMO, SEZ. II - sentenza 4 luglio 2014 n. 1749 ........................................................14 TAR LAZIO - LATINA, SEZ. I - sentenza 4 luglio 2014 n. 524 ..................................................................15 CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 14 luglio 2014 n. 3663 .........................................................15 CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 11 luglio 2014 n. 3585.........................................................16 TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. I - sentenza 18 luglio 2014 n. 4019 .....................................................17 TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. I - sentenza 22 luglio 2014 n. 1929 ............................................................17 CGA, SEZ. GIURISDIZIONALE - sentenza 22 luglio 2014 n. 444 ............................................................18 TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. I - sentenza 28 luglio 2014 n. 2517 .........................................................18 CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 30 luglio 2014 n. 4025 ..........................................................18 TAR MARCHE, SEZ. I - sentenza 5 giugno 2014 n. 581 Sul principio di pubblicità anche per affidamento di incarico di progettazione E’ illegittima l’aggiudicazione di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, indetta per l’affidamento di un incarico di progettazione di importo inferiore alla soglia comunitaria, nel caso in cui le operazioni di gara non siano avvenute in seduta pubblica, essendosi risolte in unica seduta, durante la quale la commissione ha esaminato sia la documentazione amministrativa che le proposte ideative dei candidati, ha assegnato un punteggio per ciascuna proposta in base ai criteri indicati nella lettera di invito e individuato quella migliore, il tutto senza la partecipazione di soggetti ulteriori rispetto ai membri della commissione e senza idonea pubblicizzazione del giorno e dell’ora in cui sarebbero stati aperti i plichi. Infatti, la necessità della seduta pubblica relativamente alla fase dell’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica, la documentazione amministrativa e l’offerta economica è un principio generale inderogabile, in quanto posto a presidio della trasparenza e dell’imparzialità dell’operato della pubblica amministrazione e trova, quindi, applicazione in ogni tipologia di affidamento di opere, servizi e forniture, come è d’altronde affermato a chiare lettere, ed in via di principio, dall’art. 2 del d.lgs. n. 163 del 2006. ___________________________________ TAR ABRUZZO - L’AQUILA, SEZ. I - sentenza 5 giugno 2014 n. 523 Sull’illegittimità di clausole di esclusione per meri vizi formali 1. Nei bandi delle procedure ad evidenza pubblica, l'inserimento di clausole che prevedono la sanzione dell'esclusione deve essere giustificato da un particolare interesse pubblico, al fine di evitare un mero formalismo, che finirebbe per pretendere dai concorrenti un comportamento accuratamente diligente per finalità non degne di nota o di rilievo; di conseguenza, le clausole che comminano l'esclusione devono rispondere al canone della ragionevolezza. 2. Nelle procedure ad evidenza pubblica, la verifica della regolarità della documentazione va condotta tenendo conto della tendenza alla semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici; ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al favor partecipationis con applicazione del principio di sanabilità delle situazioni di irregolarità formali delle procedure concorsuali. 3. E’ illegittima, per violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità dell'azione amministrativa, la previsione di un bando per l'assegnazione dei finanziamenti da parte della Regione che, nel disciplinare i requisiti formali previsti per la presentazione delle proposte per l’ammissione al finanziamento, imponga, a pena di esclusione, di indicare l'oggetto della procedura sulla busta, riportante già, obbligatoriamente, l’esatta indicazione dell’ufficio competente a riceverle all’interno dell’organizzazione amministrativa regionale. _____________________________________ TAR BASILICATA, SEZ. I - sentenza 7 giugno 2014 n. 366 Sull’illegittimità dell’esclusione per errata indicazione dell’oggetto della gara E’ illegittima la esclusione da una gara di appalto, motivata con riferimento al fatto che la ditta interessata ha indicato negli allegati A) e B) del disciplinare un oggetto diverso da quello di gara, riguardante una differente procedura di evidenza pubblica indetta dalla stessa P.A., nel caso in cui: a) tali allegati siano stati inclusi nella busta "A" sul cui involucro è stata riportata la corretta indicazione della gara; b) a sua volta, detta busta è stata inclusa in un’ulteriore busta sigillata e controfirmata sui lembi di chiusura riportante il riferimento specifico ed esatto alla gara di interesse; c) uno dei due allegati richiami testualmente l’istanza di partecipazione alla procedura di evidenza pubblica corretta, tramite apposizione di un asterisco e della dizione "vedere domanda di partecipazione in r.t.i. costituendo allegata"; d) l’istanza di partecipazione riporti esattamente l’oggetto della gara; e) sia stato indicato correttamente l'oggetto dell’appalto in tutta la restante documentazione di gara, ivi compresa l'offerta tecnica e quella economica. In tal caso, infatti, traspare la volontà della ditta di partecipare a quella determinata gara, e, pertanto, si è in presenza di un mero errore, superabile dalla stazione appaltante mediante soccorso istruttorio. -----------------------------------------------------------TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. IV - sentenza 9 giugno 2014 n. 1690 Sulla legittimità d un DURC relativo solo a lavori privati E’ legittima l’ammissione in gara e la successiva aggiudicazione in favore di una ditta che ha prodotto un DURC rilasciato soltanto in relazione a lavori privati effettuati in edilizia. Infatti, la finalità del DURC è quella di costituire per la stazione appaltante uno degli elementi da cui trarre la correttezza della gestione aziendale delle imprese partecipanti e l’affidabilità delle stesse; tale finalità viene soddisfatta a prescindere dalla natura pubblica o privata dei lavori eseguiti dall’impresa che ambisce ad aggiudicarsi l’appalto, posto che né nella legge, né, nella specie, nel bando e nel disciplinare di gara è richiesto che il DURC si riferisca a lavori eseguiti nel settore pubblico, prescrivendo il bando di gara, solo la inidoneità dei DURC rilasciati per stati di avanzamento lavori, stati finali e verifica autocertificazioni. ____________________________________ TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. VIII - sentenza 12 giugno 2014 n. 3263 Sull’esclusione per dichiarazioni sostitutive incomplete E’ illegittima l’ammissione in una gara di appalto di una ditta che, in sede di presentazione della domanda di partecipazione, in contrasto con quanto espressamente prescritto dal bando a pena di esclusione, ha omesso di apporre alcune spunte sulle caselle contenute nei moduli predisposti dalla P.A., relative alle dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di ordine generale, ex art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006. Infatti, l’avvenuta compilazione solo parziale delle dichiarazioni da rendere sui requisiti di ordine generale non può annoverarsi nell’ambito di una mera svista o errore materiale; piuttosto, stante l’omissione integrale delle spunte su uno dei due moduli e la spunta solo parziale sull’altro, trattasi di una situazione tale da ingenerare incertezza sul contenuto di quanto ivi attestato ed ascrivibile senza dubbio ad un’ipotesi di incompletezza sostanziale della documentazione, sancita a pena di esclusione dal bando. __________________________________ TAR PIEMONTE, SEZ. I - sentenza 12 giugno 2014 n. 1029 Sui presupposti per il rinnovo di un contratto E’ legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha disposto la rinnovazione di un contratto di appalto (nella specie avente ad oggetto il servizio di trasporto ed accompagnamento per alunni diversamente abili), nel caso in cui: a) tale possibilità sia espressamente e chiaramente contemplata ab origine dal bando di gara; b) l’intervenuto mutamento della titolarità attiva del rapporto contrattuale, la necessità di complessiva riorganizzazione del servizio, l’imminente scadenza del contratto, e comprovate ragioni di convenienza economica abbiano reso opportuna la rinnovazione del rapporto contrattuale. In tal caso, infatti, da un lato, non sussiste la violazione dei principi di trasparenza e pubblicità, avendo tutti i concorrenti partecipanti alla gara avuto piena conoscenza, sin dall’origine, delle condizioni di partecipazione alla procedura di evidenza pubblica e, in particolare, della facoltà del rinnovo contrattuale; d'altro canto, l’art. 29 del codice dei contratti pubblici - che riproduce testualmente la presupposta direttiva comunitaria - prescrive che il valore stimato degli appalti debba tenere conto delle previste forme di opzione o rinnovo, e la disciplina sempre di derivazione comunitaria - degli accordi quadro contempla l’ipotesi di una negoziazione originaria, previa evidenza pubblica, alla quale, in taluni casi, può legittimamente seguire una seconda fase a trattativa privata. __________________________________________ TAR ABRUZZO - PESCARA, SEZ. I - sentenza 13 giugno 2014 n. 277 Sull’inammissibilità di un avvalimento in corso di gara E’ illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto in favore di una ditta che, avendo perso, in corso di gara, la qualificazione nell’importo minimo richiesto dal bando in una categoria di lavori (nella specie si trattava della categoria prevalente OG3), ha fatto ricorso, al fine di conseguire nuovamente tale qualificazione, ad un formale atto di avvalimento. Infatti, l’atto di avvalimento postumo è inammissibile, poiché l'impresa che intenda avvalersi dei requisiti di un'altra deve necessariamente darne atto in sede di presentazione dell'offerta, e ciò in quanto l'Amministrazione deve poter verificare ab initio la sussistenza in capo ad ogni partecipante dei requisiti richiesti dal bando (1). __________________________________ CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 17 giugno 2014 n. 3058 Sulle condizioni per rendere ammissibile un avvalimento di garanzia 1. Nelle gare di appalto, il ricorso all’avvalimento, avente ad oggetto il fatturato o l’esperienza pregressa, è in linea di principio legittimo, non ponendo la disciplina dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006 alcuna limitazione se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39 dello stesso d.lgs. 163/2006. L’avvalimento deve essere tuttavia, anche in questa ipotesi, sufficientemente determinato da assicurare la serietà e l’affidabilità dell’offerta tecnica. 2. Pur dovendosi ammettere nelle gare di appalto il c.d. avvalimento di garanzia per il requisito del fatturato, tuttavia le parti principale e ausiliaria devono impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo quale mero valore astratto, dovendo risultare con chiarezza che l’ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti); debbono conseguentemente ritenersi nulli i contratti di avvalimento che difettano dei necessari elementi per comprendere esattamente contenuto, limiti e condizioni dello stesso avvalimento. __________________________ CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 17 giugno 2014 n. 3056 Sull’illegittimità dell’esclusione per omessa indicazione degli oneri di sicurezza interna E’ legittima l’aggiudicazione di una gara di appalto di lavori in favore di una impresa che non ha indicato specificamente, nell’offerta economica, gli oneri per la sicurezza aziendale. Infatti, il combinato-disposto degli artt. 86-comma 3-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 e 26, comma 6, d.lgs. n. 81 del 2008 non impone alle imprese partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici di lavori l’obbligo, a pena di esclusione dalla gara, di indicare gli oneri per la sicurezza aziendale ed in nessuna parte di tali disposizioni è previsto che per gli appalti di lavori pubblici si debbano indicare nell’offerta i costi per la sicurezza aziendale. Invero, gli artt. 86 e 87 d.lgs. n. 163 del 2006 regolano la verifica dell’anomalia dell’offerta; ne consegue che è in questa sede che l’obbligo di indicare (e giustificare) i costi per la sicurezza viene in rilievo, mentre risulta eccedente, rispetto al fine di consentire nella stessa sede tale verifica, pretendere che l’impresa provveda ad indicare i costi in questione già nella propria offerta. ____________________________ CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 17 giugno 2014 n. 3079 Sull’accesso agli atti di gara (e sulla differenza con la disciplina generale sull’accesso) 1. In base al combinato-disposto dell’art. 24 della l. n. 241 del 1990 e dell’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché in base ai principi affermati dall’Adunanza Plenaria, deve ritenersi che una ditta che sia stata esclusa da una gara di appalto con provvedimento divenuto definitivo sia carente della legittimazione e dell’interesse all’accesso agli atti di gara, consentito a mente dell’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006, solo ove "sia necessario per curare o per difendere i propri interessi giuridici". 2. La disciplina dell’accesso agli atti di gara contenuta nell’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006 - con la previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all’accessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento dei contratti pubblici - costituisce una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali dell’accesso tracciate dalla l. n. 241 del 1990. Infatti, tale norma, che sembra ripetere, specificandoli, i principi dell’art. 24 della legge n. 241 del 1990 sul bilanciamento degli interessi contrapposti alla trasparenza ed alla riservatezza, è più puntuale e restrittiva, definendo esattamente l’ambito di applicazione della esclusione dall’accesso, ancorandola, sul versante della legittimazione soggettiva attiva, al solo concorrente che abbia partecipato alla selezione (la preclusione all’accesso è invece totale qualora la richiesta sia formulata da un soggetto terzo, che pure dimostri di avere un interesse differenziato, alla stregua della legge generale sul procedimento) e sul piano oggettivo, alla sola esigenza di una difesa in giudizio (in questa prospettiva, quindi, la previsione è molto più restrittiva di quella contenuta nell’art. 24 della l. n. 241 cit., la quale contempla un ventaglio più ampio di possibilità consentendo l’accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale). Ne consegue la necessità di un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta. -----------------------------------------TAR SARDEGNA, SEZ. I - sentenza 17 giugno 2014 n. 461 Sull’irrilevanza di un’offerta tecnica costituita da un numero di pagine maggiori di quelle previste 1. Nelle gare pubbliche, la prescrizione del bando sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all'offerta deve essere interpretata cum granu salis, considerando che le ipotetiche violazioni (ad esempio, un'eccedenza di tre o quattro pagine) non determinano alcuna alterazione valutativa dell'offerta; di conseguenza non può essere esclusa dalla gara l'impresa che abbia presentato la relazione illustrativa dell'offerta tecnica composta da un numero di pagine superiore a quello previsto dal bando, qualora tale inosservanza non sia da questo prevista a pena di esclusione. In altri termini le prescrizioni del bando sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’offerta devono essere interpretate, laddove non ne sia prescritta la puntuale osservanza a pena di esclusione, tenendo conto delle ulteriori prescrizioni disciplinanti la presentazione delle offerte. 2. E’ legittima l’aggiudicazione di una gara di appalto in favore di una ditta che ha presentato una relazione tecnica illustrativa, allegata all’offerta, in un numero di pagine nettamente superiore a quello prescritto dal bando di gara, nel caso in cui, da un lato, lex specialis non preveda una espressa sanzione espulsiva per l’inosservanza di tale prescrizione, e, dall’altro, tale eccedenza di pagine non abbia determinato un’alterazione valutativa dell’offerta, essendo, dette pagine, necessarie soltanto per meglio consentire alla commissione di valutare le offerte proposte, mediante l’allegazione di depliant, brochure o altri documenti. ________________________________ CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 17 giugno 2014 n. 3093. Sul favor partecipazioni in caso di errori dovuti alla modulistica predisposta dalla P.A. 1. Nelle gare pubbliche di appalto, nessuna esclusione può essere disposta qualora risulti una lacuna formale indotta dalla stessa Amministrazione nella predisposizione degli atti di gara ed in particolare nei moduli di partecipazione; argomentando diversamente, si perverrebbe all'unico risultato, contrario alla "ratio" prima ancora che alla lettera della disciplina degli appalti, di un effettivo ed inammissibile restringimento della concorrenza, in assenza di una lesione di rilievo sostanziale. 2. Anche aderendo all’orientamento giurisprudenziale per il quale, qualora la stazione appaltante non inserisca nel bando gli elementi previsti come obbligatori dall'ordinamento giuridico, vi sarebbe l’integrazione automatica (analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli art. 1374 e 1339 c.c.), si deve ritenere che, se il bando di gara contenga disposizioni contrastanti con quanto normativamente previsto, non può disporsi l'esclusione dalla gara del concorrente che si sia attenuto alle previsioni del bando, pur non allegando quanto espressamente previsto dalla legge: per esigenze di certezza del diritto e di tutela della "par condicio" dei concorrenti, l'Amministrazione deve applicare le previsioni del bando (non potendo ricadere sui partecipanti gli errori dell'Amministrazione). 3. In materia di partecipazione agli appalti pubblici, deve essere mantenuta una distinzione ben netta tra l'attività di mera integrazione o di specificazione di dichiarazioni, già rese in sede di gara, rispetto alla distinta ipotesi della introduzione di elementi o fatti nuovi, successivamente alla data di scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. La tardiva introduzione di elementi di regola non è consentita, in quanto contraria alla fondamentale regola della "par condicio" dei concorrenti, mentre, nella prima ipotesi, l’integrazione o la specificazione non soltanto è consentita, ma va sollecitata (in applicazione del principio di leale collaborazione codificato all'art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006), in modo da rendere conforme l'offerta, anche in relazione al materiale documentale di corredo, a quanto richiesto dalla "lex specialis" di gara. 4. Nel caso in cui le dichiarazioni rese dai partecipanti ad una gara di appalto, che hanno fatto uso del modello predisposto dalla stazione appaltante, siano solo incomplete per non essere aggiornate a quanto disposto dalla intervenuta novella legislativa, ma non originariamente omesse, sia perché conformi alle previsioni e alla modulistica di gara, sia perché recanti l’affermazione della insussistenza delle circostanze escludenti di cui all’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, deve farsi luogo al soccorso istruttorio previsto dall'art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, consentendo alle imprese di integrare le dichiarazione; tale integrazione non potrebbe neppure ritenersi violativa della "par condicio", poiché tale principio deve ragionevolmente accordarsi e contemperarsi con quello, superiore e avente valenza sostanziale, che impone la massima partecipazione di tutti i soggetti che effettivamente abbiano i requisiti necessari, senza particolari formalismi. _________________________ CGA, SEZ. GIURISDIZIONALE - sentenza 18 giugno 2014 n. 327 Sull’autotutela nelle procedure di gara 1. Tutti gli atti di gara d’appalto, a partire dal bando per finire all’aggiudicazione definitiva, possono formare oggetto di ritiro in via di autotutela decisoria, la quale trova fondamento: a) nel principio costituzionale di buon andamento ed imparzialità della funzione pubblica, senza che, a tal fine, occorra una diffusa motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico; b) nel principio di diritto comune enucleato dall'art. 1328 cod. civ., in base al quale la proposta di concludere il contratto (qual è l'atto di indizione della gara, ancorché espressa in forma pubblicistica e subordinata all'osservanza delle regole procedimentali per la scelta del contraente), è sempre revocabile fino a che l’accordo non sia concluso. 2. Nel caso di gara che si svolge col criterio del maggior ribasso rispetto al prezzo predeterminato dall'Amministrazione, l’esercizio dell’autotutela non può ritenersi precluso dalla avvenuta apertura delle buste contenenti le offerte economiche presentate dai concorrenti e conseguente conoscenza delle stesse da parte della commissione di gara, atteso che - in tal caso - il principio di segretezza non rileva, dovendo la commissione stessa procedere alle sole operazioni aritmetiche di calcolo, prive di qualsivoglia discrezionalità, trattandosi semplicemente di determinare quali fra le imprese ammesse abbia la più elevata percentuale di ribasso rispetto al prezzo base fissato. 3. Il mancato adempimento da parte del concorrente ad una richiesta istruttoria formulata dall’Amministrazione in relazione ad una clausola del bando in sede di "soccorso istruttorio" giustifica ex se l’esclusione del concorrente medesimo, senza che questi possa invocare una reiterazione del soccorso. Infatti, una volta che il concorrente sia stato posto in condizione di regolarizzare la sua documentazione e non l’abbia fatto, le esigenze di speditezza ed efficacia dell’azione amministrativa prevalgono sulle pretese di chi deve imputare soltanto a sè la conseguente sanzione procedimentale. Sulla cauzione provvisoria e sull’autentica notarile 4. Nel caso in cui la lex specialis preveda che la cauzione provvisoria deve essere prestata mediante fideiussione bancaria, autenticata da parte di un notaio, la sottoscrizione autenticata deve essere apposta al contratto stesso, e non su altri documenti, quali la corrispondenza tra l’agenzia e l’Amministrazione appaltante. 5. I bandi di gara possono prevedere l’esclusione dei concorrenti anche nel caso in cui quest'ultima non sia espressamente e testualmente comminata dal codice o dal regolamento, ma si correli ad un adempimento di carattere essenziale. 6. La garanzia del due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito di una gara d'appalto, di cui deve essere corredata l'offerta a norma dell'art. 75 del codice dei contratti pubblici, assolve allo scopo di garantirne la serietà e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente, per cui, in quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell'offerta e non elemento di corredo della stessa che la Stazione appaltante possa liberamente richiedere. 7. E’ legittima la clausola del bando di gara la quale prevede che la fideiussione per la cauzione provvisoria deve riportare, a pena di esclusione, le firme autenticate dal notaio. Infatti, l'autentica notarile della firma apposta alla fideiussione non può essere considerata una prescrizione ingiustificatamente aggravante il procedimento, in ragione della finalità cui la stessa è connessa, atteso che, essendo la cauzione provvisoria azionabile a prima richiesta da parte della stazione appaltante, quest'ultima ha interesse a precostituirsi la prova della provenienza della sottoscrizione, onde non vedersi opposto un disconoscimento della stessa. ________________________________ CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - sentenza 19 giugno 2014 n. 3116 Sui livelli di progettazione di un’opera pubblica e sulla competenza alla relativa approvazione 1. Ai sensi dell'art. 93 del d.lgs. n. 163 del 2006, la progettazione in materia di lavori pubblici si articola attraverso il succedersi di tre fasi della progettazione, scandite da differenti peculiarità (progettazione preliminare, definita, ed esecutiva) corrispondenti a differenti livelli di approfondimento. Il progetto preliminare definisce le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire e consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione prospettata in base alle valutazioni delle soluzioni possibili. Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni e approvazioni. Il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare e il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo. 2. Anche se è vero che, ai sensi dell’art. 35, comma 1, del d.P.R. n. 554 del 1999, il progetto esecutivo deve essere conforme al definitivo e redatto nel pieno rispetto di quest’ultimo, nessuna norma tuttavia esprime la necessità che il progetto esecutivo debba essere conforme ad un progetto definitivo "approvato ed efficace"; nulla quindi vieta che, nel rispetto della sequenza prevista per la progettazione, l’Amministrazione, per le evenienze più disparate (nel caso di specie, per la lodevole esigenza di non perdere lo stanziamento dei contributi decisi a proprio favore), si assuma il "rischio" di approvare, coevamente all’adozione del progetto definitivo, il progetto esecutivo al primo conforme. 3. Ai sensi dell’art. 12 del d.P.R. n. 327 del 2001 (T.U. espropriazione), la dichiarazione di pubblica utilità si intende disposta con l'approvazione o la definizione, da parte dell'autorità procedente, di determinati strumenti, ivi elencati. La dichiarazione di pubblica utilità, pertanto, non richiede una particolare dichiarazione, con la conseguenza che l'eventuale dichiarazione della pubblica utilità delle opere al momento dell'approvazione del progetto esecutivo è un di più, che non può alterare il quadro legale di riferimento e non è suscettibile di inficiare la regolarità e la legittimità della procedura. 4. Ai sensi dell'art. 42, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 267 del 2000 (T.U.E.L.), la Giunta municipale ha competenza generale e residuale, e quindi le appartiene il potere di approvazione del progetto preliminare di un'opera pubblica, salvo che quest'ultimo comporti una variante allo strumento urbanistico, nel qual caso la competenza appartiene al Consiglio. Pertanto, in riferimento al Comune, l'approvazione di un progetto preliminare di opera pubblica appartiene alla competenza generale residuale della Giunta municipale, ai sensi del combinato disposto degli artt. 42 e 48 d.lgs. 267 del 2000, salvo che l'approvazione del progetto comporti una variante allo strumento urbanistico, nel qual caso la competenza appartiene al Consiglio. _________________________ TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II BIS - sentenza 19 giugno 2014 n. 6525 Sull’esclusione di un concorrente per grave inadempienze in precedenti rapporti contrattuali 1. L'art. 38, comma 1, lettera f), del D.Lgs. n. 163 del 2006, nel precludere la partecipazione alle gare d'appalto alle imprese che si sono rese responsabili di gravi inadempienze nell'esecuzione di precedenti contratti (denotando ciò un'inidoneità "tecnico-morale" a contrarre con la P.A.), fissa il duplice principio che la sussistenza di tali situazioni ostative può essere desunta da qualsiasi mezzo di prova e che il provvedimento di esclusione deve essere motivato congruamente (1); per procedere all’applicazione della previsione in questione, è necessario, quindi, che sia fornita un'adeguata prova dell'inadempimento e che lo stesso rilevi sul piano del venir meno dell'affidabilità dell'impresa nei confronti della Amministrazione. 2. Per l’applicazione dell’esclusione prevista dall’art. 38, comma 1, lettera f), del D.Lgs. n. 163 del 2006, deve sussistere una grave negligenza o malafede nell'esecuzione di uno specifico contratto con la medesima stazione appaltante, oppure un grave errore nell'esercizio dell’attività professionale, da commisurare al pregiudizio arrecato alla fiducia, all'affidamento che la stazione appaltante deve poter riporre, ex ante, nell'impresa cui decide di affidare l'esecuzione di un nuovo rapporto contrattuale. L’applicazione della previsione de qua non ha quindi carattere sanzionatorio, essendo viceversa prevista a presidio dell'elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico, per la cui valutazione spiccata si profila, ancora, l’ampia discrezionalità di cui gode l’Amministrazione. 3. E’ illegittima l’esclusione disposta ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera f), del D.Lgs. n. 163 del 2006, nel caso in cui le circostanze addotte dalla P.A. appaltante si rivelino inidonee a concretizzare i presupposti di "grave negligenza e mala fede" richiesti dalla previsione in questione (nella specie, a parte la constatazione che alcun inadempimento era stato mai contestato alla ditta esclusa, erano stati rilevati soltanto dei malfunzionamenti afferenti ad alcune parti dell’impianto i quali oltre a poter essere ricondotti ad un periodo in cui la gestione dell’impianto non era svolta dalla ditta in questione - non avevano impedito alla commissione di collaudo di affermare la piena conformità dell’impianto a quanto previsto nel progetto approvato e, comunque, avevano comportato un esborso effettivo, in quanto riconducibile ad "interventi di sostituzione e ripristino", per una somma che era definibile irrisoria rispetto all’ammontare dei lavori collaudati). -----------------------------------------TAR BASILICATA, SEZ. I - sentenza 23 giugno 2014 n. 411 Sulla partecipazione a gara di una associazione di volontariato senza fini di lucro. E’ illegittimo il provvedimento con il quale una ASL ha escluso un concorrente da una gara di appalto (nella specie per l’affidamento del servizio 24 ore su 24 di ambulanza e trasporto degli infermi) che sia motivato con esclusivo riferimento al fatto che il concorrente è una associazione di volontariato senza fini di lucro, Infatti, le associazioni di volontariato possono essere aggiudicatarie di gare di pubblici appalti, in quanto l’assenza di fine di lucro non è di per sé ostativa della partecipazione ad appalti pubblici. _____________________________ TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. I - sentenza 25 giugno 2014 n. 3506 Sull’illegittimità dell’aggiudicazione in caso di prodotto offerto non conforme a quello richiesto E’ illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto di forniture, nel caso in cui la stazione appaltante, piuttosto che escludere la ditta vittoriosa, per aver offerto un prodotto non conforme, sotto il profilo qualitativo, alla previsioni del capitolato tecnico, ha solo attribuito all’offerta presentata dalla medesima ditta un punteggio inferiore rispetto a quello attribuito alle altre offerte. ________________________ CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 25 giugno 2014 n. 3220 Sul concetto di “servizio analogo” 1. Nel caso in cui la lex specialis di gara richieda di dimostrare il pregresso svolgimento di servizi analoghi o simili, non è consentito alla Stazione appaltante di escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività rientranti nell’oggetto dell’appalto, né le è consentito di assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, considerato che la ratio di siffatta clausola è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, Invero, servizi analoghi non significano servizi identici, poiché la formula "servizi analoghi" implica la necessità di ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, elementi che non possono che scaturire dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria dal bando, senza quindi fermarsi alla verifica del tipo di contratto in cui tali prestazioni sono inserite. ___________________________ TAR EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA, SEZ. II - sentenza 26 giugno 2014 n. 689 Sulla decorrenza del termine in caso di comunicazione a mezzo fax E’ irricevibile, in quanto tardivo, un ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione di una gara di appalto, che sia stato proposto oltre il termine decadenziale dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione effettuata a mezzo fax. Infatti, per un verso, la piena conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara o delle motivazioni di esclusione di una concorrente, implica la decorrenza del termine decadenziale a prescindere dall’invio di una formale comunicazione ex art. 79, comma 5, del codice dei contratti pubblici, per l’altro, non prevedendo l’art. 120, comma 5, del codice del processo amministrativo, forme di comunicazione "esclusive" e "tassative", detta norma non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con particolare riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con forme diverse di quelle del citato art. 79. ---------------------------------------TAR PUGLIA - BARI, SEZ. II - sentenza 26 giugno 2014 n. 808 Sulla illegittimità della modifica del bando senza la riapertura dei termini 1. Illegittimamente la stazione appaltante modifica la lex specialis della gara in pendenza del termine di presentazione delle offerte, senza procedere alla riapertura del termine stesso e senza previa pubblicazione dell’intervenuta modifica nelle medesime forme; non osservando cioè un procedimento analogo a quello osservato per l’adozione dell’originaria previsione. Infatti, i principi della concorrenza e della par condicio escludono che, con l’istituto dei "chiarimenti" (rectius: con note di chiarimento delle prescrizioni di gara), possano introdursi previsioni innovative o modificative della lex specialis; in particolare nella specie imponendo condizioni tecniche in precedenza non indicate. Pertanto, ove la stazione appaltante intenda innovare o modificare le previsioni di gara, deve operare in autotutela e procedere alla ripubblicazione della lex specialis stessa, che - diversamente - resta immodificabile. Sul principio di continuità delle operazioni di gara E’ illegittima una procedura di evidenza pubblica (nella specie per l’affidamento di un appalto di forniture) nel caso in cui le relative operazioni di gara siano state di eccessiva durata e, in particolare, si siano svolte nell’arco di un periodo di tempo di poco inferiore all’anno. Infatti, nelle gare pubbliche, il principio della continuità e della concentrazione della gara costituiscono espressione della più generale regola della imparzialità e della par condicio, in quanto mirano ad assicurare l’indipendenza di giudizio di chi presiede la gara stessa ed a sottrarlo a possibili influenze esterne; principio la cui violazione comporta l’invalidità della procedura a prescindere dalla verifica delle conseguenze pratiche e che subisce eccezioni soltanto in particolari situazioni, che obiettivamente impediscano la conclusione delle operazioni di gara in una sola seduta. ----------------------------------------TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. I - sentenza 27 giugno 2014 n. 1860 Sull’istituto della cooptazione Per il carattere eccezionale e derogatorio dell’istituto della "cooptazione" ex art. 92 del D.P.R. n. 207/2010, deve ritenersi che la possibilità dell’impresa singola o delle imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea, in possesso dei requisiti generali, di associare in cooptazione, nei modi previsti, altre imprese qualificate anche per categorie e importi diversi da quelli richiesti nel bando, sia subordinata ad una espressa ed inequivoca dichiarazione del concorrente risultante dalla domanda di partecipazione alla gara, in assenza della quale è da ritenere sussistente la figura (di carattere generale) dell’associazione temporanea (orizzontale o verticale). _________________________ CONSIGLIO DI STATO, Adunanza plenaria - sentenza 20 giugno 2014 n. 14 Sulla differenza tra la revoca della gara e il recesso dal contratto 1. Nel procedimento di affidamento di lavori pubblici le pubbliche amministrazioni se, stipulato il contratto di appalto, rinvengano sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione ma devono esercitare il diritto potestativo regolato dall’art. 134 del d.lgs. n. 163 del 2006. 2. La posizione dell’amministrazione nella fase del procedimento di affidamento di lavori pubblici aperta con la stipulazione del contratto è definita dall’insieme delle norme comuni, civilistiche, e di quelle speciali, individuate dal codice dei contratti pubblici, operando l’amministrazione, in forza di quest’ultime, in via non integralmente paritetica rispetto al contraente privato, fermo restando che le sue posizioni di specialità, essendo l’amministrazione comunque parte di un rapporto che rimane privatistico, restano limitate alle singole norme che le prevedono. 3. Nella fase del procedimento di affidamento di lavori pubblici aperta con la stipulazione del contratto deve ritenersi insussistente il potere di revoca, poiché: presupposto di questo potere è la diversa valutazione dell’interesse pubblico a causa di sopravvenienze; il medesimo presupposto è alla base del recesso in quanto potere contrattuale basato su sopravvenuti motivi di opportunità; la specialità della previsione del recesso di cui al citato art. 134 del codice preclude, di conseguenza, l’esercizio della revoca. 4. Se, nell’ambito della normativa che regola l’attività dell’amministrazione nella fase del rapporto negoziale di esecuzione del contratto di lavori pubblici, è stata in particolare prevista per gli appalti di lavori pubblici una norma che attribuisce il diritto di recesso, non si può ritenere che sul medesimo rapporto negoziale si possa incidere con la revoca, basata su presupposti comuni a quelli del recesso (la rinnovata valutazione dell’interesse pubblico per sopravvenienze) e avente effetto analogo sul piano giuridico (la cessazione ex nunc del rapporto negoziale); richiamato anche che, quando il legislatore ha ritenuto di consentire la revoca “per motivi di pubblico interesse” a contratto stipulato, lo ha fatto espressamente, in riferimento, come visto, alla concessione in finanza di progetto per la realizzazione di lavori pubblici (o la gestione di servizi pubblici; art. 158 del codice). 5. Dall’ambito di applicazione del comma 1-bis dell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 risulta esclusa la possibilità di revoca incidente sul rapporto negoziale fondato sul contratto di appalto di lavori pubblici, in forza della speciale e assorbente previsione dell’art. 134 del codice (così, come, per la medesima logica, né è esclusa la revoca di cui all’art. 158 del codice), restando per converso e di conseguenza consentita la revoca di atti amministrativi incidenti sui rapporti negoziali originati dagli ulteriori e diversi contratti stipulati dall’amministrazione, di appalto di servizi e forniture, relativi alle concessioni contratto (sia per le convenzioni accessive alle concessioni amministrative che per le concessioni di servizi e di lavori pubblici), nonché in riferimento ai contratti attivi. __________________________________ CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 30 giugno 2014 n. 3291 Sulla non necessità della specificazione degli oneri di sicurezza in caso di concessione di servizi Non possono essere escluse dalla gara le imprese ai sensi degli artt. 86 e 87 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici) e dell’art. 26 del D.Lgs. n. 81 del 2008, per mancata specificazione degli oneri di sicurezza in sede di presentazione dell’offerta, nel caso di gara per l’affidamento di una concessione di servizi pubblici, provvedimento la cui emanazione, ai sensi dell’art. 30 del codice dei contratti pubblici, non soggiace alle norme puntuali recate dal codice, ma ai soli principi generali della materia, principi tra i quali non è annoverabile la regula iuris fissata dalla norma di cui all’art. 86, comma 4, del codice che impone, solo per gli appalti di servizi e di forniture, l’indicazione degli oneri di sicurezza in sede di formulazione dell’ offerta economica. _______________________________ CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 3 luglio 2014 n. 3361 Sull’idoneità del punteggio numerico in caso di offerte economicamente più vantaggiose Nel caso di gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per quanto attiene alla valutazione delle offerte da parte della commissione di gara, il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi di valutazione dell'offerta integra una sufficiente motivazione quando l'apparato delle voci e sottovoci prestabilito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi di soglia, sia sufficientemente articolato, chiaro ed analitico da delimitare adeguatamente il giudizio della commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l'iter logico seguito in concreto nel valutare le singole posizioni in applicazione di puntuali canoni predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità; onde, solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione del punteggio attribuito. ---------------------------------------------TAR SICILIA - PALERMO, SEZ. II - sentenza 4 luglio 2014 n. 1749. Sulla possibilità di revoca di un affidamento anche a seguito dell’aggiudicazione E’ legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha revocato in autotutela l’aggiudicazione di una gara di appalto di forniture, che sia motivato con riferimento alle sostanziali difformità tra le prescrizioni di capitolato e la documentazione tecnica presentata in sede di gara, relativa alle caratteristiche tecniche dei prodotti offerti e, quindi, all’impossibilità di conseguire dall’aggiudicataria la fornitura di prodotti (nella specie, si trattava di autocarri per R.S.U.) corrispondenti alle prescrizioni di capitolato, a nulla rilevando che il bando di gara preveda espressamente che "il verbale di aggiudicazione della gara terrà luogo del contratto". Infatti, anche se nei contratti della P.A. l'aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segna, di norma, il momento dell'incontro della volontà della stessa Amministrazione e del privato di concludere il contratto (manifestata con l'individuazione dell'offerta ritenuta migliore), non è tuttavia precluso all'Amministrazione di procedere, con atto successivo e con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, all'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione, fondandosi detta potestà di annullamento in autotutela sul principio costituzionale di buon andamento che impegna la P.A. ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire. ___________________________ TAR LAZIO - LATINA, SEZ. I - sentenza 4 luglio 2014 n. 524 Sull’avvalimento anche della certificazione di qualità E’ illegittima la clausola di un bando per l’affidamento di un appalto di servizi, secondo cui, ai fini della partecipazione alla gara, da un lato, nell’ipotesi di avvalimento, il requisito di qualità deve essere in ogni caso posseduto dall’operatore economico concorrente, a prescindere dal fatto che lo stesso sia posseduto dall’impresa ausiliaria, e dall’altro, la possibilità dell’utilizzo dell’avvalimento è prevista esclusivamente per i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e non anche per i requisiti di qualità. Infatti, nelle gare pubbliche la certificazione di qualità può formare oggetto dell’avvalimento ex art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006. Ed invero, la certificazione di qualità, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell’organizzazione complessiva, costituisce requisito di idoneità tecnico-organizzativa dell’impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrarne la capacità tecnico-professionale, assicurando che l’impresa, cui sarà affidato il servizio o la fornitura, sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità, accertato da un organismo a ciò predisposto: di conseguenza, afferendo essa alla capacità tecnica dell’imprenditore, può formare oggetto di avvalimento. __________________________ CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 14 luglio 2014 n. 3663 Sull’appalto integrato e sulla qualificazione dei progettisti 1. Negli appalti integrati, la valutazione dei requisiti di capacità economico-finanziari e tecnicoorganizzativi relativi al servizio di progettazione, in mancanza di un sistema di qualificazione formale analogo a quello presente per i lavori pubblici, avviene mediante la dimostrazione di avere svolto, in un determinato periodo temporale, specifiche attività indicate dalla legge, dal regolamento e dal bando di gara. In particolare, l’art. 263, primo comma, del d.p.r. n. 207 del 2010, nell’elencare quali devono essere i suddetti requisiti, fa riferimento al fatturato globale e all’espletamento di attività di progettazione per servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, di cui all’art. 252 dello stesso decreto. Tale disposizione, come risulta all’esito di una interpretazione letterale e teleologica, contiene due diversi precetti: a) il primo precetto riguarda i servizi di progettazione che, inseriti nell’ambito di una procedura amministrativa, siano stati formalmente «approvati» dal committente pubblico che, ad esempio, si è determinato nel senso di aggiudicare la gara al soggetto cui quei servizi si riferiscono; in questo caso non rileva che successivamente all’approvazione i lavori relativi alla progettazione non siano stati realizzati; b) il secondo precetto riguarda i servizi di progettazione svolti per conto di un committente privato. In questo caso i lavori connessi alla progettazione devono essere stati eseguiti. 2. Va esclusa da una gara per un appalto integrato una impresa che, ai fini della dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi al servizio di progettazione, abbia prodotto un certificato relativo a lavori eseguiti presso una P.A., ove non risulti intervenuto alcun atto di approvazione formale del progetto. Ne consegue che in tal caso, ai sensi del primo precetto contenuto nell’art. 263 del d.p.r. n. 207 del 2010, i servizi di progettazione non sono oggettivamente valutabili in una diversa procedura di gara. 3. L’art. 35 del d.lgs. n. 163 del 2006 consente la partecipazione alle gare dei Consorzi che, ad eccezione delle ipotesi in cui si crea una società consortile e dei casi specifici previsti dalla legge, non sono autonome persone giuridiche private, atteso che essi realizzano una forma di cooperazione tra imprenditori che mantengono la loro individualità. La dichiarazione attestante il possesso dei requisiti generali previsti dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 deve, pertanto, essere resa anche dai singoli imprenditori partecipanti al Consorzio. 4. La norma sul soccorso istruttorio nelle gare di appalto, di cui all’art. 46, 1° comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 deve essere intesa nel senso che occorre tenere separati i concetti di "regolarizzazione documentale" e di "integrazione documentale": la prima, consistendo nel «completare dichiarazioni o documenti già presentati» dall’operatore economico, è ammessa, per i soli requisiti generali, al fine assicurare, evitando inutili formalismi, il principio della massima partecipazione; la seconda, consistendo nell’introdurre nel procedimento nuovi documenti, è vietata per garantire il principio della parità di trattamento. La distinzione è superabile in presenza di «clausole ambigue» che autorizzano il soccorso istruttorio anche mediante integrazione documentale. 5. Le dichiarazioni prescritte dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 non debbono essere rese anche dai progettisti, nel caso in cui il bando preveda limiti espressamente tale obbligo alle sole «imprese». _______________________________ CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 11 luglio 2014 n. 3585 Sull’applicabilità della revisione prezzi alle sole proroghe La revisione dei prezzi prevista dall’art. 6 della legge n. 537 del 1993 si applica solo alle proroghe contrattuali, ma non anche agli atti successivi al contratto originario con cui, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, sia stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto identico a quello originario, senza avanzare alcuna proposta di modifica del corrispettivo. --------------------------------------------------TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. I - sentenza 18 luglio 2014 n. 4019 Sulla tassatività delle ipotesi di esclusione E’ illegittimo il provvedimento di esclusione di una ditta da una gara di appalto motivato con riferimento al fatto che, in contrasto con quanto prescritto dal bando, la ditta stessa ha omesso di allegare alla domanda di partecipazione il disciplinare di gara sottoscritto in tutte le sue pagine, ove il concorrente interessato abbia comunque regolarmente dichiarato di accettare, senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nel bando di gara, nel capitolato speciale, nel relativo capitolato tecnico e nel disciplinare di gara. In tal caso, infatti, l’esclusione deve ritenersi disposta in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto ex art. 46, comma 1 bis del d.lgs. n. 163 del 2006, atteso che la lex specialis ha introdotto una causa di esclusione non prevista dal codice dei contratti, dal regolamento attuativo o da altre leggi dello Stato. _______________________________ TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. I - sentenza 22 luglio 2014 n. 1929 Sulla revisione prezzi nei contratto di appalto di servizi e sull’indice FOI 1. In tema di riconoscimento, in favore della ditta concessionaria di un appalto di servizi, del compenso revisionale previsto dall’art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici), deve ritenersi legittima, in ragione della compatibilità con il medesimo art. 115, la clausola del contratto secondo cui l’appaltatore, per avere diritto alla revisione, deve inoltrare alla P.A., a pena di decadenza, la richiesta di revisione, con le allegate documentazioni, entro trenta giorni dalla data del verificarsi dell’aumento o della diminuzione, Infatti, l’art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006, nel prevedere l’obbligatorietà dell’inserimento nel contratto di una clausola di revisione, al fine di garantire che il contratto continui ad essere remunerativo per l’impresa anche qualora si verifichino eventi che aumentano i costi o riducono i ricavi così rendendo insufficiente il corrispettivo inizialmente pattuito tra le parti, rende nulle tutte le clausole contrattuali che limitano l’ammontare delle maggiori somme spettanti all’impresa a titolo di revisione (quale ad esempio quella che stabilisce il permanere a carico del concessionario dell’alea del 10%), ma certo non determina l’invalidità anche di quelle pattuizioni che si limitano a regolare l’esercizio del diritto alla revisione, purché ovviamente si tratti di clausole non irragionevoli ed espressione di principi generali in materia contrattuale, quali la buona fede nell’esecuzione. 2. In tema di riconoscimento, in favore della ditta concessionaria di un appalto di servizi, del compenso revisionale previsto dall’art. 115 del codice dei contratti pubblici, il tipo di indice FOI da utilizzare ai fini della quantificazione, è quello "generale", piuttosto che quello previsto per gli "altri beni e servizi". Infatti, in difetto della possibilità di ricondurre il servizio (nella specie si trattava del servizio di raccolta e smaltimento r.s.u.) in uno degli indici specificamente previsti (prodotti alimentari, bevande, abbigliamento,…) e stante l’inoperatività attuale del meccanismo espressamente previsto dal legislatore per la revisione, risulta senz’altro più corretto ricorrere nella determinazione dell’ammontare di quest’ultima, non tanto all’indice FOI "altri beni e servizi" (categoria nella quale l‘ISTAT di anno in anno riconduce specifici beni da includere nel paniere per determinare il tasso di inflazione e nel cui ambito non è detto che trovi spazio il servizio per cui è causa), quanto piuttosto al FOI "generale", calcolato partendo dai precedenti indici e da utilizzare come criterio generale, in difetto di un più specifico meccanismo di aggiornamento dei prezzi. _______________________________ CGA, SEZ. GIURISDIZIONALE - sentenza 22 luglio 2014 n. 444 Sulla legittimazione ad impugnare gli atti di gara. Nel contenzioso in materia di gare pubbliche, la legittimazione al ricorso spetta di regola ai soli soggetti partecipanti alla gara, poiché solo dalla qualità di partecipante deriva il riconoscimento di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela. In deroga a tale principio, va tuttavia riconosciuta una legittimazione a ricorrere "slegata" dalla partecipazione alla procedura, ossia è consentito impugnare gli atti della gara pubblica pur non avendovi partecipato, tra le altre ipotesi, quando l’operatore manifesta l’intenzione di impugnare in via diretta una clausola del bando assumendo che la stessa sia immediatamente escludente. La legittimazione del soggetto che contrasta in via immediata il bando di gara (in relazione alle sue clausole "escludenti") senza partecipare alla procedura ha infatti una giustificazione logica evidente, direttamente collegata all’affermazione giurisprudenziale dell’onere di sollecita impugnazione di tale atto lesivo senza attendere l’esito della selezione; in tali circostanze, la certezza del pregiudizio determinato dal bando rende superflua la domanda di partecipazione e l’adozione di un atto esplicito di esclusione, traducendosi, diversamente, in un mero formalismo. _____________________________ TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. I - sentenza 28 luglio 2014 n. 2517 Sulla necessità d indicare gòi oneri per la sicurezza. E’ illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto di lavori in favore di una ditta che ha omesso di indicare nell’offerta gli oneri per la sicurezza. Infatti, il combinato-disposto di cui agli artt. 86, comma 3 bis e 87 del codice dei contratti pubblici deve essere interpretato nel senso che l’obbligo di indicare i costi della sicurezza sussiste in relazione a tutte le tipologie di appalto e fa capo alle imprese già in sede di offerta, perché intanto gli enti possono tenere conto, in sede di valutazione di anomalia dell'offerta, dei costi per la sicurezza, in quanto le imprese abbiano indicato (e ovviamente nell'offerta) tali costi. _______________________________ CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 30 luglio 2014 n. 4025 Sul riparto di giurisdizione in materia di contratto pubblici 1. In tema di riparto di giurisdizione, sia l’art. 244 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, che l’art. 133, comma 1, lett. e), cod. proc. amm., introducono un discrimine tra la fase della scelta del contraente con la pubblica amministrazione, retta da norme cc.dd. "di azione" che involgono un sindacato proprio della discrezionalità amministrativa devoluto al giudice amministrativo, e la fase dell’esecuzione del contratto conseguente a tale scelta, concettualmente non diverso dai contratti stipulati tra i soggetti privati e - pertanto - naturalmente ricadente nella giurisdizione del giudice ordinario. Sulla differenza tra revoca e recesso 2. Nel procedimento di affidamento di lavori pubblici, le pubbliche amministrazioni se, dopo aver stipulato il contratto di appalto, rinvengono sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione, ma devono esercitare il diritto potestativo disciplinato dall’art. 134 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163. 3. Nell’ambito della fase dell’esecuzione del contratto, le uniche ipotesi di devoluzione della materia alla cognizione del giudice amministrativo sono tassativamente individuate dall’art. 134 lett f) del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, contemplante le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’art. 115 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto. Per il recesso dal contratto - viceversa - permane la giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di disciplina legislativa che comunque configura tra le parti una posizione paritetica (alla stregua del principio nella specie è stata confermata la sentenza di primo grado che aveva dichiarato la giurisdizione dell’A.G.O. in ordine ad una controversia concernente il provvedimento con il quale una P.A. appaltante aveva disposto, ai sensi dell’art. 134 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, il recesso dal contratto a suo tempo stipulato, per ritardi nell’esecuzione dell’appalto, che l'appaltatore aveva imputato ai contenuti perplessi del progetto, nonché alle correzioni imposte durante l’esecuzione dei lavori).
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