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AGENDA LEGALE
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razionalmente le attività quotidiane (ora, autorità giudiziaria, numero di ruolo, provenienza, parti, provvedimento); le pagine iniziali contengono la rubrica alfabetica
delle pratiche, delle cause civili, dei decreti ingiuntivi, del processo di esecuzione,
del processo cautelare, delle procedure fallimentari, delle cause penali e del Tribunale amministrativo regionale; le pagine finali sono dedicate all’annotazione delle
pratiche in attesa e rinviate ai cinque anni successivi; infine, una pratica rubrica
telefonica.
- L'Appendice riporta la normativa di riferimento aggiornata con le ultime modifiche
e la documentazione accessoria, indispensabile per l’attività quotidiana:
• Deontologia
- Codice di deontologia
- Codice di deontologia e di buona condotta per il trattamento dei dati personali
per svolgere investigazioni difensive o per far valere o difendere un diritto in
sede giudiziaria
• Tariffe
- Contributo unificato nel processo civile, amministrativo e tributario (d.P.R. 30
maggio 2002, n. 115): Voci di spesa e Diritto di copia
- Spese processuali penali (d.m.13 novembre 2002 n. 285)
- Indennità per la levata dei protesti cambiari (d.m. 18 marzo 2010)
• Assicurazioni
- L’elenco di tutte le imprese di assicurazione con le relative attività e gli indirizzi delle sedi legali, autorizzate alla data di gennaio 2014
• Giurisdizioni e Comuni
- L’elenco alfabetico dei capoluoghi di provincia con l’indicazione della Corte d’Appello, del Tribunale, del Tribunale amministrativo e della
Commissione tributaria provinciale e regionale
- L’elenco alfabetico dei Comuni italiani con i relativi CAP, provincia, Giudice di pace, Tribunale (e sezioni distaccate)
- Gli organi di giurisdizione amministrativa, ecclesiastica, militare e contabile
• Avvocati
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Urbanistica e appalti
Sommario
OPINIONI
Direttive
comunitarie
LA MINI-RIVOLUZIONE DEL DIRITTO EUROPEO DEI CONTRATTI PUBBLICI
di Roberto Caranta e Dacian Cosmin Dragos
493
GIURISPRUDENZA
Costituzionale
OSSERVATORIO
a cura di Maria Teresa Sempreviva
505
Civile
Indennita`
INDENNITA` DI ESPROPRIAZIONE PER LE AREE EDIFICABILI: IL PUNTO SULLA GIURISPRUDENZA,
di espropriazione TRA PASSATO E PRESENTE
Cassazione civile, sez. I, 20 gennaio 2014, n. 1102
il commento di Enzo Barila`
OSSERVATORIO
a cura di Ignazio Pagani
507
509
517
Amministrativa
Offerta
LA PLENARIA SULLA CONSERVAZIONE DEI PLICHI E SINDACATO SULL’ANOMALIA
DELLE OFFERTE
Consiglio di Stato, Ad. Plen., 3 febbraio 2014, n. 8
il commento di Mauro Giovannelli
527
527
LA CONCRETA INDIVIDUAZIONE DELLE RISORSE MESSE A DISPOSIZIONE DALLA AUSILIARIA
NELL’AVVALIMENTO C.D. DI GARANZIA
Consiglio di Stato, sez. III, 22 gennaio 2014, n. 294
il commento di Andrea Ruffini
544
546
Tutela
delle acque
DAL CONSIGLIO DI STATO QUASI UN ‘‘DECALOGO’’ SULL’APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO
DI PRECAUZIONE
Consiglio di Stato, sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6250
il commento di Giuseppe Monaco
551
554
Giurisdizione
GIURISDIZIONE E RIMEDI RISARCITORI IN CASO DI INADEMPIMENTO DEGLI ATTI D’OBBLIGO
IN MATERIA URBANISTICO-EDILIZIA
Consiglio di Stato, sez. IV, 26 novembre 2013, n. 5628
il commento di Alberto Vittorio Fedeli
563
567
LA DECADENZA DALLA CONCESSIONE DI SERVIZI: UN ATTO SOSTANZIALMENTE
AMMINISTRATIVO?
Consiglio di Stato, sez. V, 12 novembre 2013, n. 5421
il commento di Pasquale Cerbo
574
578
Interventi edilizi IL VINCOLO DELLA SAGOMA TRA RISTRUTTURAZIONE E SOSTITUZIONE EDILIZIA
T.A.R. Toscana, sez. III, 21 gennaio 2014, n. 156
il commento di Valerio de Gioia
585
587
Avvalimento
Giurisdizione
Societa` miste
SOCIETA` MISTE, SOCIO PRIVATO E COMPITI OPERATIVI
T.A.R. Lombardia, Brescia sez. II, ord. 25 ottobre 2013, n. 518
il commento di Angela Guerrieri
591
593
OSSERVATORIO
a cura di Giulia Ferrari e Luigi Tarantino
601
Urbanistica e appalti 5/2014
491
Urbanistica e appalti
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Sommario
Penale
OSSERVATORIO
a cura di Alessio Scarcella
605
INDICI
609
Indice degli autori, indice cronologico, indice analitico
COMITATO PER LA VALUTAZIONE
A. Angeletti, G. Acquarone, M. Andreis, A. Bartolini, M. Bombardelli, C. Cacciavillani, M. M. Cafagno, R. Caranta, M. P. Chiti, F. Cintioli, S. Civitarese Matteucci, A. Clarizia, G. Clemente di San Luca, G. D. Comporti, M. Dugato, M. Esposito, R. Ferrara, F. Figorilli,
E. Follieri, F. Fracchia, C. E. Gallo, G. Gardini, M. Immordino, G. Manfredi, F. Manganaro, B. Marchetti, M. Mazzamuto, A. Meale,
G. Morbidelli, N. Paolantonio, V. Parisio, E. Picozza, M. Renna, G. Rossi, F. Saitta, D. Vaiano, F. Volpe, A. Zito
Urbanistica
e appalti
Mensile di edilizia, urbanistica, espropriazione,
appalti, lavori pubblici
RESPONSABILI DI SETTORE
Diritto costituzionale: Maria Teresa Sempreviva
Diritto civile: Ignazio Pagani
Diritto penale: Alessio Scarcella
Diritto amministrativo:
— Ambiente: Martino Colucci
— Appalti pubblici: Roberto Damonte, Mauro
Giovannelli, Barbara Mameli, Carmen Mucio
— Edilizia e Urbanistica: Mario Bassani, Cesare
Lamberti, Antonello Mandarano
— Espropriazione e beni culturali: Paolo
Carpentieri, Stefano Fantini
— Processo Amministrativo: Massimo Andreis,
Paolo Patrito
Diritto comunitario: Francesco Leggiadro
EDITRICE
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Urbanistica e appalti 5/2014
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Opinioni
Appalti e lavori pubblici
Direttive comunitarie
La mini-rivoluzione del diritto
europeo dei contratti pubblici
di Roberto Caranta e Dacian Cosmin Dragos (*)
Se le direttive del 2004 avevano tutto sommato consolidato l’esistente, portando poche novità importanti
nel diritto europeo dei contratti pubblici, le tre direttive del 2014 su concessioni ed appalti nei settori ordinari ed in quelli speciali introducono significative novità in materia di scelta del contraente, che in molti
casi responsabilizzano i legislatori interni a compiere scelte importanti di disciplina.
Introduzione
Il legislatore europeo ha appena approvato una
complessa riforma del diritto dei contratti pubblici.
Due nuove direttive, la 2014/24/UE e la
2014/25/UE sostituiscono le direttive 2004/18/CE
per gli appalti nei settori ordinari e 2004/17/CE
per gli appalti nei settori speciali. Inoltre una specifica direttiva, la 2014/23/UE è oramai dedicata a
disciplinare la concessioni di lavori come – ed è
già di per sé un’importante novità – di servizi.
Secondo le istituzioni europee gli appalti pubblici
svolgono un ruolo fondamentale nella strategia Europa 2020 in quanto costituiscono uno degli strumenti basati sul mercato necessari alla realizzazione
di una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva
garantendo contemporaneamente l’uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici (1).
Al di là della necessità di consolidare gli importanti sviluppi giurisprudenziali nel frattempo intervenuti, la normativa del 2004 meritava di essere rivista e aggiornata in modo da accrescere l’efficienza
della spesa pubblica, facilitando in particolare la
partecipazione delle piccole e medie imprese
(PMI) agli appalti pubblici e permettendo ai committenti di farne un miglior uso per sostenere il
conseguimento di obiettivi condivisi a valenza sociale (2).
In questa sede l’attenzione si concentrerà dapprima
brevemente sulla direttiva concessioni. Seguirà
(*) Università di Torino e Babes Bolyai University, Cluj Napoca (Romania), rispettivamente. Il presente lavoro beneficia delle relazioni presentate e discusse in un incontro organizzato a
Aix-en-Provence da François Lichére e delle successive analisi
che verranno raccolte in un volume nella collana European
Procurement Law Series http://www.public-contracts.net/inhalte/Leaflet_european_procurement.pdf.
Urbanistica e appalti 5/2014
un’analisi più articolata sulle principali novità della nuova disciplina dei settori ordinari, molte delle
quali peraltro si ritrovano anche nelle altre direttiva. La direttiva 2014/24/UE è un testo molto complesso, di quasi cento articoli, preceduti da una novantina di pagine dei “considerando” che oggi sembrano assumere un valore che va al di là del – se
pur importante – ausilio all’interpretazione, per
fornire indicazioni di valore normativo. Infine brevi osservazioni sulla direttiva 2014/25/UE sui settori speciali tese a richiamare alcune specificità di disciplina.
La direttiva concessioni
Andando contro le proposte della Commissione,
sia nel 1992 che nel 2004 il Consiglio, espressione
delle gelosie degli Stati membri, aveva escluso dalla disciplina europea dei contratti pubblici le concessioni di servizi (3).
Con maggior forza a partire dal 2005, la giurisprudenza della Corte di giustizia, spesso spronata dalla
Commissione, si era peraltro incaricata di chiarire
che l’inapplicabilità delle direttive non voleva dire
che l’attribuzione di concessioni di servizi le quali
presentassero un interesse transfrontaliero sarebbe
potuta sfuggire all’applicazione dei principi del
Trattato, ovvero non discriminazione, trasparenza
e concorrenza (4).
(1) http://ec.europa.eu/europe2020/index_it.htm.
(2) Si veda il secondo “considerando”.
(3) Sia consentito il rinvio a R. Caranta, Le concessioni di
servizi pubblici, in F. Caringella, M. Protto (dirr.), L’appalto pubblico e gli altri contratti della P.A., Torino, 2012, 753.
(4) Ad es. Corte giust., 13 ottobre 2005, in causa C-458/03,
Parking Brixen, in questa Rivista, 2006, 31, con nota di P. Lotti,
493
Opinioni
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Appalti e lavori pubblici
A questo punto gli Stati membri si sono rassegnati
al male minore rispetto al diritto pretorio, ovvero
ad una disciplina approvata dal Consiglio la cui
principale caratteristica è di essere “leggera” e per
di più applicabile solo oltre una soglia piuttosto
elevata (5).
La direttiva 2014/23/EU, come peraltro le sue “sorelle”, si preoccupa innanzitutto di precisare agli
articoli 2 e 4 che gli Stati membri mantengono intatta sia loro libertà di organizzazione, non essendo
tenuti ad esternalizzare la fornitura di servizi, sia a
monte nell’individuare quali servizi sono da considerarsi di interesse generale (o secondo la terminologia nostrana che sarebbe tempo di rottamare,
“pubblici”). Tali libertà d’altra parte sono garantite
dal Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (6).
Il diritto europeo dei contratti pubblici, ed oggi la
direttiva concessioni, entrano in gioco una volta
che un Paese membro abbia deciso per l’outsourcing
di determinate funzioni.
L’art. 5, dedicato alle definizioni, chiarisce che
l’aggiudicazione di una concessione di lavori o di
servizi comporta il trasferimento al concessionario
di un rischio operativo legato alla gestione dei lavori o dei servizi, comprendente un rischio sul lato
della domanda o sul lato dell’offerta, o su entrambi;
in particolare, non può essere garantito il recupero
degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti
per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della
concessione in quanto il rischio necessariamente si
traduce in una reale esposizione alle fluttuazioni
del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente
nominale o trascurabile.
La direttiva in questo modo aggiusta il tiro rispetto
ad una giurisprudenza recente della Corte di giustizia che poteva essere letta nel senso della sufficienza del trasferimento di un rischio assolutamente
minimo (7).
Quella che è veramente minima è la disciplina della scelta del contraente. Al di là dei consueti prin-
cipi richiamati dall’art. 3, la regola maestra è quella
dettata dall’art. 31, il quale prevede la pubblicazione di un bando di gara (salvo eccezioni che riprendono quelle generalmente previste in materia di
procedura negoziata senza preventiva pubblicazione
di un bando). Regole semplificate sono dettate tra
l’altro a proposito dei requisiti tecnici (art. 36),
termini per la presentazione delle offerte (art. 39),
e di criteri di aggiudicazione, queste ultime prevedendo anche, sia pur in via eccezionale, la possibilità di modificare i criteri di aggiudicazione in corso di procedura (art. 41).
Le specificità della materia, che incide non si dimentichi su contratti normalmente a lunga durata
che riguardano la prestazione di servizi auspicabilmente di buona qualità a cittadini ed utenti, hanno dunque indotto il legislatore europeo ad optare
per una disciplina “light”, che contempera flessibilità (ed adeguatezza) nella scelta del modulo contrattuale e del contraente con una tutela di base
della concorrenza.
Anche a giudicare da certi nostri indirizzi giurisprudenziali “integralisti”, si può immaginare una
scelta in sede di attuazione della direttiva
2004/23/UE piuttosto nel senso di una disciplina
più di dettaglio. Non è detto che sia una buona
scelta (8).
Concessioni di pubblici servizi, principi dell’in house providing e
situazioni interne; amplius C. Risvig Hansen, Contracts not covered or not fully covered by the Public Sector Directive, Copenhagen, DJØF Publishing, 2012; D. Dragos, R. Caranta (eds),
Outside the EU Procurement Directives - Inside the Treaty? Copenhagen, DJØF Publishing, 2013.
(5) Si veda anche C. H. Bovis, Highlights of the EU Procurement Reforms: The New Directive on Concessions, in Eur. Publ.
Priv. Partnership Law Rev., 2014, 1.
(6) Cfr. anche S. Torricelli, Il mercato dei servizi di pubblica
utilità, Milano, 2007, e J. Vaquero Cruz, Beyond Competition:
Services of General Interest and European Community Law, in
G. de Búrca (ed.), EU Law and the Welfare State. In search of
Solidarity, Oxford, Oxford University Press, 2005, 170.
(7) Si vedano Corte giust., 10 marzo 2011, in causa C274/09, Stadler, e Corte giust., 10 settembre 2009, in causa C206/08, Eurawasser.
(8) Si rinvia a R. Caranta, I principi “dettagliati” e le concessioni di servizi, in Giur. It., 2013, 2369.
(9) Ad es. Corte giust. 25 marzo 2010, in causa C-451/08,
Helmut Müller, in Riv. It. Dir. Pubbl. Comunit., 2010, 999, con
nota di G. Carullo, Rapporti tra potestà pubbliche e opere di urbanizzazione, e Corte giust., 8 maggio 2013, in cause riunite C197/11 e C-203/11, Libert, non ancora pubblicata sulla Raccolta.
494
La direttiva settori ordinari
L’area di applicazione
La prima novità importante riguarda la stessa definizioni di contratto d’appalto. In una serie importante di casi degli ultimi anni la Corte di giustizia
si era infatti trovata a cercare di qualificare fattispecie complesse al fine di ricomprenderle o escluderle dalla nozione di contratto di appalto (9).
Ecco dunque che la direttiva 2004/24/UE muove
dalla constatazione che la crescente diversità delle
forme di intervento pubblico ha reso necessario definire più chiaramente il concetto stesso di appalto,
sia pur senza intendere estendere o comunque mo-
Urbanistica e appalti 5/2014
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Opinioni
Appalti e lavori pubblici
dificare l’area di applicazione della direttiva. Con
dubbio tecnicismo, l’art. 1, comma 2, dispone
quindi: “Ai sensi della presente direttiva si parla di
appalto quando una o più amministrazioni aggiudicatrici acquisiscono, mediante appalto pubblico, lavori, forniture o servizi da operatori economici
scelti dalle amministrazioni aggiudicatrici stesse,
indipendentemente dal fatto che i lavori, le forniture o i servizi siano considerati per una finalità
pubblica o meno”.
L’elemento essenziale è quello dell’acquisizione,
che non coincide con quello di acquisto, in quanto
la direttiva non si limita certo ai contratti di compravendita. Restano quindi fuori dall’area di applicazione della direttiva, come precisano anche le
premesse, le sovvenzioni e le convenzioni di accreditamento. Lo stesso vale per situazioni, come
quelle rilevanti nei casi Müller e Libert (10), che attengono alla pianificazione urbanistica ma che, a
differenza del ben noto caso Bicocca, non implicano la realizzazione di un’opera pubblica (11).
Altra importante questione è quella dei contratti
misti, non tanto nel senso tradizionale di appalti
misti (lavori, forniture, servizi), quanto nel senso
di contratto il cui oggetto sia solo parzialmente incluso nei settori ordinari, ricadendo nell’area di applicazione di una delle altre direttive (compresa la
direttiva 2009/81/CE relativa agli appalti della difesa), ovvero sia del tutto escluso dalla copertura
delle direttive contratti pubblici. La seconda ipotesi corrisponde alla fattispecie del caso Hotel Loutraki, che combinava una parziale privatizzazione con
la realizzazione di alcune opere pubbliche (12).
Muovendo dalla giurisprudenza Loutraki l’art. 3
detta una disciplina a dir poco complicata dei contratti misti, sostanzialmente distinguendo a seconda che le prestazioni dedotte in contratto siano o
meno separabili. Nel secondo caso il regime giuridico applicabile è definito sulla base dell’oggetto
principale del contratto. In altri termini, un contratto nel quale la componente appalto sia secondaria, come un contratto di formazione di disoccupati di lunga durata che preveda anche come esperienza pratica la realizzazione di lavori, servizi o
forniture, ricadrà al di fuori della disciplina dei
contratti pubblici (13).
Un’altra importante novità, anche in questo caso
in larga parte frutto di un “consolidamento” della
giurisprudenza, riguarda la specifica disciplina introdotta in materia di cooperazione verticale (in
house) ed orizzontale in materia di appalti pubblici.
In casi giustamente celebri e molto discussi anche
da noi la Corte di giustizia ha dettato i requisiti in
presenza dei quali l’affidamento di contratti di pubblici tra amministrazioni aggiudicatrici sfugge all’applicazione delle regole europee (14).
Si tratta del risultato di un bilanciamento difficile
tra le contrapposte esigenze di garantire la concorrenza nell’aggiudicazione dei contratti pubblici al
tempo stesso salvaguardando l’autonomia procedimentale dei Paesi membri. Come ricorda il “considerando” 31, “Il solo fatto che entrambe le parti di
un accordo siano esse stesse autorità pubbliche
non esclude di per sé l’applicazione delle norme sugli appalti. Tuttavia, l’applicazione delle norme in
materia di appalti pubblici non dovrebbe interferire con la libertà delle autorità pubbliche di svolgere i compiti di servizio pubblico affidati loro utilizzando le loro stesse risorse, compresa la possibilità
di cooperare con altre autorità pubbliche”.
In relazione all’in house l’art. 12, comma 1, riprende e specifica le consuete nozioni di “controllo
analogo” ed “attività prevalente”, aprendo uno spiraglio alla partecipazione di soggetti privati al capitale delle società in house e traducendo nella percentuale dell’80% l’aggettivo “prevalente”. È inoltre confermata la possibilità di controllo congiunto
avanzata nella giurisprudenza Coditel (15).
(10) Corte giust., 25 marzo 2010, in causa C-451/08, Helmut Müller, cit., e Corte giust., 8 maggio 2013, in cause riunite
C-197/11 e C-203/11, non ancora pubblicata sulla Raccolta.
(11) Corte giust., 12 luglio 2001, in causa C-399/98, Ordine
degli Architetti delle Province di Milano e Lodi, in Giur. It., 2002,
2025, con nota di S. Girimonte, La Corte di giustizia si pronuncia in materia di appalti e opere di urbanizzazione: nuove riflessioni anche alla luce delle recenti modifiche alla legge Merloni;
in Riv. It. Dir. Pubbl. Comunit., 2001, 815, con note di M. A.
Quaglia, Le opere di urbanizzazione tra convenzioni urbanistiche
e procedure di evidenza pubblica, e di G. Marchegiani, La normativa italiana in materia urbanistica alla luce di una recente
sentenza del giudice comunitario; ivi, 1193, con nota di T. R.
Fernandez, La sentenza della Corte di giustizia del 12 luglio
2001 (“progetto Scala 2001”) ed il suo impatto nell’ordinamento
urbanistico spagnolo.
(12) Corte giust., 6 maggio 2010, in cause riunite C-145/08
e C-149/08, Club Hotel Loutraki, in Resp. Civ. e Prev., 2010,
1630.
(13) Una fattispecie del genere parrebbe esser stata decisa
da Cons. Stato, sez. IV, 5 marzo 2008, n. 946.
(14) Approfonditamente D. Casalini, Beyond EU Law: the
New “Public House”, in G.S. Ølykke, C. Risvig Hansen, C.D.
Tvarnø (eds) EU Public Procurement – Modernisation, Growth
and Innovation Copenhagen, DJØF, 2012, 164 ss.; per un’analisi comparatistica M. Comba, S. Treumer (eds) The In-House
Providing in European Law, Copenhagen, DJØF, 2010.
(15) Corte giust., 13 novembre 2008, in causa C-324/06,
Coditel Brabant SA, in Giur. It., 2009, 1254, con nota di R. Caranta, La Corte di giustizia chiarisce i limiti dell’in house pubblico; in Droit adm., 2009, 2, 19, con nota di R. Caranta, Jurisprudence Telaustria et contrat in house; in Riv. Trim. App., 2009,
383, con nota di G. Bassi, Le determinanti del controllo analogo
“in forma collettiva” nell’istituto dell’in house providing.
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Per quanto riguarda le specifiche esclusioni dall’ambito di applicazione del diritto europeo degli
appalti pubblici, la nuova direttiva ha superato la
distinzione fra servizi prioritari e non prioritari, introducendo invece un regime speciale e molto flessibile per i contratti relativi ai servizi sociali e ad
altri specifici contratti agli artt. 74 e seguenti. Tale
modifica ha importato alcune rilevanti novità riguardano le esclusioni specifiche in materia di contratti di servizi oggi disciplinate dall’art. 10 della
nuova direttiva. In particolare, la disposizione
comporta un lungo elenco di servizi legali, in particolare quelli affidati a professionisti iscritti in albi.
Tale elenco sembra riprendere e specificare un obiter della sentenza della Corte di giustizia nel caso
Strong Segurança, la quale aveva affermato che gli
appalti relativi ai servizi di cui all’allegato II B della direttiva 2004/18/CE hanno una natura specifica
e «almeno alcuni di tali servizi presentano caratteristiche particolari che giustificherebbero che l’amministrazione aggiudicatrice tenga conto, in modo
personalizzato e specifico, dell’offerta presentata
dai candidati a titolo individuale. Ciò si verifica,
ad esempio, per i “servizi legali”, i “servizi di collocamento e reperimento di personale”, i “servizi relativi all’istruzione, anche professionale” o, ancora,
per i “servizi di investigazione e di sicurezza”» (16).
I contratti relativi a ricerca e sviluppo hanno poi
una disciplina ad hoc nell’articolo 14 in coerenza
con l’obiettivo di rendere l’Unione europea più
competitiva in coerenza con la strategia europea
2020.
Dal punto di vista soggettivo, al di là di una differenziazione delle soglie tra amministrazioni centrali
e le altre, l’area di applicazione della direttiva resta
principalmente legata alla ben nota nozione di organismo di diritto pubblico (17).
Una disciplina più articolata è data dalla direttiva
2014/24/UE per le centrali di committenza, possibilmente a livello transnazionale, e per il tema collegato degli accordi quadro e dei cataloghi elettronici.
La qualificazione
L’art. 56 della nuova direttiva oggi espressamente
consente, ma per le sole procedure aperte, che la
verifica dei requisiti di qualificazione sia effettuata
(16) Corte giust., 17 marzo 2011, in causa C-95/10, Strong
Segurança, in Racc. 2011, I-1865.
(17) Sul punto si rinvia a R. Caranta, I contratti pubblici, II
ed., Torino, 258 ss.
(18) Corte giust., 29 marzo 2012, in causa C-599/10, SAG
ELV Slovensko, in Racc. 2011, I-10873.
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dopo la valutazione delle offerte. La prassi italiana
della verifica a campione è quindi legittimata, ma,
appunto, solo per le procedure aperte, non per
quelle ristrette, nelle quali il numero ridotto di
soggetti invitati impone la necessità che siano tutti
in possesso dei requisiti richiesti.
La stessa disposizione rinvia al diritto nazionale la
determinazione della misura in cui le amministrazioni aggiudicatrici possono richiedere agli offerenti di completare o correggere le loro offerte. Al di
là del rinvio alle scelte da effettuarsi dai Paesi
membri, la norma sostanzialmente codifica la giurisprudenza della Corte di giustizia, la quale aveva
chiarito che “l’amministrazione aggiudicatrice può
chiedere per iscritto ai candidati di chiarire la loro
offerta senza tuttavia chiedere o accettare una modifica dell’offerta. Nell’esercizio del potere discrezionale di cui dispone in tal senso l’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima deve trattare i diversi candidati in maniera uguale e leale, di modo
che, all’esito della procedura di selezione delle offerte e tenuto conto del risultato di quest’ultima,
non possa apparire che la richiesta di chiarimenti
abbia indebitamente favorito o sfavorito il candidato o i candidati cui essa è rivolta” (18). Sul tema
la giurisprudenza italiana è notoriamente arcigna il
che lascia presagire un mantenimento dello status
quo (19).
In materia di cause di esclusione, parzialmente riviste ed ampliate, va segnalata la possibilità, oggi
espressamente prevista, di comminare l’esclusione
qualora l’amministrazione aggiudicatrice disponga
di indicazioni sufficientemente plausibili per concludere che l’operatore economico ha sottoscritto
accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza. Tra le novità più importanti dal
punto di vista procedimentale è senz’altro la disciplina, da parte dell’art. 57, comma 6, di modalità
di self-cleaning per gli operatori economici che siano ricaduti in situazione inibente. In aderenza a
best practices internazionali sull’argomento la disposizione si applicherà in particolare per i casi di violazione delle disposizioni fiscali e di politica sociale, nonché per i casi di corruzione (20).
Per quanto riguarda i requisiti di capacità tecnica
ed economico-finanziaria, la nuova direttiva, a tutela delle piccole e medie imprese, limita il fattura(19) Cfr. ancora R. Caranta, I contratti pubblici, cit., 432 ss.
(20) Si veda M. Steinicke, Qualification and Shortlisting, in
M. Trybus, R. Caranta, G. Edelstam (eds) EU Public Contract
Law. Public Procurement and Beyond, Bruxelles, Bruylant,
2014, 112 s.
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to che si può essere preteso ai fini della qualificazione. Per gli stessi fini l’art. 46 incentiva la suddivisione dell’appalto in lotti, autorizzando gli Stati
membri a prevedere un obbligo in tal senso in capo
alle amministrazioni aggiudicatrici (21).
Inoltre, a fini di semplificazione, l’art. 59 introduce
il documento di gara unico europeo (DGUE) che
consiste in un’autodichiarazione aggiornata come
prova documentale preliminare in sostituzione dei
certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi in
cui si conferma che l’operatore economico in questione soddisfa una serie di condizioni specificate
nella disposizione stessa.
Venendo infine al tormentone dell’avvalimento, il
legislatore europeo pare aver recepito molte delle
preoccupazioni nostrane. L’art. 62, comma 1, prevede che “Se un operatore economico si affida alle
capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria,
l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che
l’operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del
contratto”. Il comma 2 dell’art. 62 appare come
una trascrizione normativa delle angosce del legislatore e delle amministrazioni aggiudicatrici italiane là dove prevede che “Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in
opera o installazione nel quadro di un appalto di
fornitura, le amministrazioni aggiudicatrici possono
esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso […]”. La disposizione, precisato che un tale potere spetta alle stazioni appaltanti, e quindi non in via generale al legislatore, non pare porre limiti all’esercizio della facoltà in questione, ma considerato che l’avvalimento era considerato dalla giurisprudenza europea
una manifestazione del favor per una concorrenza
più ampia possibile che trova le proprie radici nel
Trattato, atteggiamenti di eccessiva chiusura potrebbero incontrare gli strali della Corte di giustizia (22).
Le procedure di aggiudicazione
Novità significative si rinvengono anche in materia di procedure di aggiudicazione. Una vera e propria rivoluzione copernicana pare l’affievolirsi dell’ostilità del diritto dell’Unione europea nei confronti delle negoziazioni e quindi della procedura
negoziata purché proceduta da un bando, procedure sinora ammessa nei settori ordinari solo in ipotesi pacificamente considerate eccezionali (23).
Si trattava di una delle più significative differenze
tra l’approccio europeo e quello statunitense, e come tale si era riflesso anche nei negoziati per la riforma del Government Procurement Agreement GPA dell’Organizzazione mondiale per il commercio (24).
Il cambio di passo, che corrisponde alla richiesta di
maggiore flessibilità proveniente da numerosi Paesi
membri, è già evidente dal considerando 42: “È indispensabile che le amministrazioni aggiudicatrici
dispongano di maggiore flessibilità nella scelta di
una procedura d’appalto che prevede la negoziazione. È probabile che un più ampio ricorso a tali procedure incrementi anche gli scambi transfrontalieri, in quanto la valutazione ha dimostrato che gli
appalti aggiudicati con procedura negoziata con
previa pubblicazione hanno una percentuale di
successo particolarmente elevata di offerte transfrontaliere. È opportuno che gli Stati membri abbiano la facoltà di ricorrere ad una procedura competitiva con negoziazione o al dialogo competitivo
in varie situazioni qualora non risulti che procedure aperte o ristrette senza negoziazione possano
portare a risultati di aggiudicazioni di appalti soddisfacenti. È opportuno ricordare che il ricorso al
dialogo competitivo ha registrato un incremento
significativo in termini di valore contrattuale negli
anni passati. Si è rivelato utile nei casi in cui le
amministrazioni aggiudicatrici non sono in grado
di definire i mezzi atti a soddisfare le loro esigenze
o di valutare ciò che il mercato può offrire in termini di soluzioni tecniche, finanziarie o giuridiche.
Tale situazione può presentarsi in particolare per i
(21) Si veda anche il “considerando” 79.
(22) Corte giust., 2 dicembre 1999, in causa C-176/98, Holst
Italia, in questa Rivista, 2000, 443, con nota di A. Montini, La
Corte di giustizia apre la strada al “possesso indiretto” di requisiti
per concorrere agli appalti di servizi.
(23) Ad es. Corte giust., 8 giugno 1994, in causa C-328/92,
Commissione c. Spagna, in Racc., 1994, I-1569, punto 15 della
motivazione; in dottrina S. Treumer, Flexible procedures or Ban
on Negotiations? Will More Negotiations Limit the Access to the
Procurement market?, e C.D. Tvarnø, Why the EU Public Procurement Law should contain Rules that allow Negotiation for Public Private Partnerships in G.S. Ølykke, C. Risvig Hansen, C.D.
Tvarnø (eds), EU Public Procurement – Modernisation, Growth
and Innovation, cit., 135 e 201 rispettivamente.
(24) Si veda M. Steinicke, Public procurement and the negotiated procedure - A lesson to learn from U.S. Law?, in Eur.
Competition L. Rev., 2001, 331 ss.: “in the American procurement system, the negotiations are seen as creating a base for
competition and are therefore an optimiser of competition. The
competition is increased because of the negotiations. In the
European system negotiations are seen to limit, not optimise
competition. The negotiated procedure is a competitive procedure in spite of the negotiation not because of it”.
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progetti innovativi, per l’esecuzione di importanti
progetti di infrastruttura di trasporti integrati, di
grandi reti informatiche o di progetti che comportano un finanziamento complesso e strutturato. Se
del caso, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate a nominare un responsabile di progetto per assicurare una buona cooperazione tra gli operatori economici e l’amministrazione
aggiudicatrice durante la procedura di aggiudicazione”.
Su tale base la procedura negoziata preceduta dalla
pubblicazione di un bando di gara è trasformata
nella procedura competitiva con negoziazione. Tale procedura, come il dialogo competitivo, può secondo l’art. 26 della nuova direttiva essere usata in
una serie di circostanze, e precisamente: quando le
esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice non
possono essere soddisfatte senza l’adozione di soluzioni immediatamente disponibili; quando implicano progettazione o soluzioni innovative; quando
l’appalto non può essere aggiudicato senza preventive negoziazioni a causa di circostanze particolari
in relazione alla loro natura, complessità o impostazione finanziaria e giuridica o a causa dei rischi
ad essi connessi, e infine quando le specifiche tecniche non possono essere stabilite con sufficiente
precisione dall’amministrazione aggiudicatrice con
riferimento ad una norma, una valutazione tecnica
europea, una specifica tecnica comune o un riferimento tecnico.
Il ricorso alla procedura competitiva con negoziazione o al dialogo competitivo è altresì possibile
per quanto riguarda lavori, forniture o servizi per i
quali, in risposta a una procedura aperta o ristretta,
sono presentate soltanto offerte irregolari o inaccettabili secondo la definizione oggi data dallo stesso legislatore europeo.
Procedura competitiva con negoziazione e dialogo
competitivo rimangono in teoria procedure eccezionali, ma sono ormai legate a presupposti non
molto precisi. Basti pensare alla “progettazione”
che è posta in alternativa rispetto a “soluzioni innovative”, così indicando che non sono richieste
particolari esigenze di complessità nell’elaborazione. D’altra parte la disposizione è una risposta alle
critiche rivolte alla precedente disciplina del dialogo competitivo la quale presupponeva situazioni
oggettivamente eccezionali e quindi era di limitata
applicazione (25).
Anche i “considerando” non forniscono precisazioni molto significative, limitandosi a ripetere il contenuto della disposizione o al più precisando che
non è opportuno “ricorrere alla procedura competitiva con negoziazione e al dialogo competitivo nel
caso di servizi o prodotti pronti per l’uso che possono essere forniti da molti operatori economici” (26).
Non è difficile prevedere che talune amministrazioni aggiudicatrici si riveleranno particolarmente
propense a ricorrere alla procedura competitiva
con negoziazione o al dialogo competitivo dando
via ad un contenzioso a livello nazionale come europeo che, nel medio tempo, finirà per precisare la
sfera di applicazione delle nuove procedure. D’altra
parte, e non è detto che la scelta sia felice, nella
versione finale della direttiva gli Stati membri sono stati privati della discrezionalità che invece la
proposta della Commissione prevedeva, sull’an dell’introduzione nell’ordinamento nazione delle procedure in questione.
Rimane invece confermata la stretta eccezionalità
della procedura negoziata senza precedente pubblicazione di un bando secondo i casi previsti dall’art.
32 della direttiva.
A bilanciare il più ampio riconoscimento del potere delle amministrazioni aggiudicatrici di negoziare
con gli offerenti, l’art. 29 della direttiva prevede
una disciplina procedurale più articolata per la procedura competitiva con negoziazione sulla falsariga
di quella dettata dall’art. 30 per il dialogo competitivo, a sua volta “aggiornata” con disposizioni più
chiare in materia di confidenzialità (anche con riferimento all’art. 15) e “negoziazione” con l’aggiudicatario.
Infine l’art. 31 della direttiva 2014/24/UE introduce una nuova procedura di aggiudicazione, il partenariato per l’innovazione. Si tratta di uno degli
strumenti che dovrebbero contribuire a fare degli
appalti una leva di sviluppo, ma qualche dubbio è
legittimo sul fatto che fosse necessaria, o anche solo utile, una procedura ulteriore rispetto al dialogo
competitivo.
(25) Si veda, anche per ult. riff., F. Lichére, New Award Procedures in M. Trybus, R. Caranta, G. Edelstam (eds) EU Public
Contract Law. Public Procurement and Beyond, cit., 85 ss.
(26) Considerando 43.
(27) In generale, oltre ai contributi raccolti in P. Bordalo
Faustino, Evaluation models in public procurement: A compara-
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I criteri di aggiudicazione
Sia dal punto di vista terminologico che da quello
della sostanza la direttiva 2014/24/UE ha profondamente cambiato la disciplina previgente (27). Le
nuove norme sono state il risultato sofferto di pro-
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