Legally Startup. Problematiche giuridico legali in tema di

SINGULANCE
STUDIO LEGALE
BUSINESS CORPORATE INTELLECTUAL PROPERTY
INTERNATIONAL TRADE
LITIGATION
M&A
MARITIME, TRASPORT AND LOGISTICS STARTUPS
LEGALLY STARTUP. PROBLEMATICHE
GIURIDICO LEGALI IN TEMA DI
STARTUP.
DIRITTO COMMERCIALE E SOCIETARIO
MASSIMILIANO CARUSO
singulance.com
Autore
MASSIMILIANO CARUSO
Massimiliano Caruso, cittadino italiano ed americano, è avvocato, consulente legale
in materie civilistiche, societarie ed internazionali ed è capo del dipartimento di
diritto societario e del commercio internazionale di SINGULANCE, Studio Legale
membro unico per l’Italia della Legal Network Alliance, alleanza mondiale che
racchiude, per Stato, prestigiosi studi legali dotati di eccelsi standards qualitativi.
Laureatosi in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Firenze, ha
frequentato, in Napoli, corsi di perfezionamento in diritto civile e societario tenuti dal
notaio Trinchillo; corsi annuali di diritto societario tenuti dal notaio Santangelo; un
biennio della scuola della Fondazione Emanuele Casale (approfondimento del diritto
civile e societario); un ulteriore biennio dell’Istituto Superiore di Studi Giuridici
(approfondimento del diritto civile e societario); un anno della scuola Vera Lectio
(approfondimento del diritto civile).
Ha frequentato corsi specialistici di formazione professionale legale de “Il sole 24
ore” in contrattazione internazionale e risoluzione delle controversie in Milano. Ha
partecipato a seminari specifici su Contract Negotiation and Drafting organizzati dal
corso di studi English For Law and International Transaction dell’Università di
Parma in collaborazione con gli studi Baker & McKenzie, Clifford Chance di Milano.
Collabora con varie riviste giuridiche nazionali ed internazionali (in particolare con
American Bar Association Publishing).
Si occupa di diritto civile, societario, industriale ed internazionale. Ha maturato
lunga esperienza nella contrattualistica nazionale ed internazionale, in complesse
operazioni societarie straordinarie, transfrontaliere e transanazionali, e in sofisticate
negoziazioni cross-borders, con partners stranieri. Ha una vasta conoscenza dei
sistemi giuridici di common law (approfondendo, in particolare, quello vigente negli
Stati Uniti). Oltre a difendere e rappresentare in giudizio clienti italiani ed
1
Diritto commerciale e societario
LEGALLY STARTUP
PROBLEMATICHE
GIURIDICO LEGALI IN TEMA
DI STARTUP
Abstract
Da un brillante spunto dell'amico Daniele Mazzini è nata l'idea di raccogliere su
Italian Startup Scene alcune domande in tema di problematiche giuridico legali
ricorrenti nelle fasi dello Startup.
I temi sollevati sono estremamente interessanti: si va dalla replicabilità dello
strumento delle stock options nelle SRL, all'appetibilità delle SRLS per uno
startupper; dalla esterovestizione, alla convenienza di adottare società estere per il
residente fiscalmente in Italia; dalla fattispecie del socio non conferente, all'analisi
dei conferimenti effettuaibili nelle SRL; dal wayout alla clausole anti-diluizione.
D.
Replicabilità
dello
strumento delle Stock Options nelle
SRL.
R. Le stock options sono uno
strumento tipico delle SPA. Nella Srl è
possibile adottare soluzioni che
producono risultati similari. Partendo
dalle più complesse, si fa osservare
come sia possibile attribuire in
gestione
fiduciaria
alcune
partecipazioni da distribuirsi al termine
della gestione in ossequio alle
pregresse pattuizioni stipulate tra
fiduciante e fiduciario. Simile è l’ipotesi
del trust su quota di partecipazione.
Al termine della durata del trust il
trustee avrà il potere di disporre, in
ossequio a quanto pattuito, il
trasferimento delle partecipazioni
oggetto di trust. Una soluzione molto
meno complessa e più lineare è quella
della attribuzione di particolari diritti
(art. 2468 c.c.) riguardanti la
distribuzione degli utili a fronte della
titolarità di quote minime (quote delle
quali si è in possesso sin dalla fase
costitutiva della società o che
costituiscono oggetto di attribuzione a
seguito di aumento del capitale
sociale). Lo strumento dei particolari
diritti consente, infatti, di tenere nella
giusta considerazione le qualità
personali del socio nell’entità dei diritti
sociali da riconoscere, seppur
collegati ad una partecipazione anche
modesta. È possibile in particolare
prevedere: il diritto di percepire una
percentuale di utili superiore alla quota
di partecipazione; la distribuzione
degli utili in parti uguali nonostante la
diversità delle quote di partecipazione;
il diritto di percepire una somma
superiore agli utili distribuiti; il
riconoscimento di una quantità di utili
determinata in valore assoluto, anche
a prescindere dalla decisione di
distribuzione;
la
priorità
nella
percezione dell’utile di esercizio (è
escluso il concorso di tutti i soci nel
riparto fino a che il dividendo di quelli
2
Diritto commerciale e societario
internazionali in vertenze giudiziali in Italia, assiste costantemente medie e grandi
aziende, pubbliche e private, sia nazionali sia estere, nella redazione e negoziazione
di contratti commerciali tipici o atipici ed in tutti gli aspetti del diritto commerciale,
societario e degli affari, delle acquisizioni ed operazioni societarie, della corporate
governance. Le sue affiliazioni professionali includono la New York State Bar
Association (NYSBA), la American Bar Association (ABA).
D. Appetibili le SRLS per le
Start up?
R. La Società a Responsabilità
Limitata presenta profili di dubbia
utilità per coloro che siano interessati
ad iniziare attività d’impresa non
microscopica.
I motivi sono vari.
Il risparmio nell’esborso economico
per la costituzione è estremamente
limitato e non compensa la rigidità
strutturale della SRLS.
Con l’introduzione delle SRL a
Capitale Ridotto (che replicano in
modo speculare le SRLS), il limite dei
35 anni è stato elevato a discrimen
per godere delle agevolazioni previste
in fase di costituzione. L'azzeramento
degli onorari del notaio e l'esenzione
dal diritto di bollo riguarderà
esclusivamente
gli
under
35 (dovranno
essere
corrisposti,
invece, sia i diritti camerali, sia
l'imposta di registro). Il Ministero della
Giustizia fisserà l’importo massimo
per il rimborso delle spese generali
che il Notaio potrà chiedere nel caso
in cui i soci abbiano età superiore
ai 35 anni. Per gli over 35, inoltre, non
si applica la predetta esenzione
dall'imposta di bollo. Di contro
resterebbero, invece, dovuti da tutti: il
diritto annuale fisso di iscrizione alla
CCIAA (200 euro), l’imposta di
registro (168 euro), nonché (e si badi
questi ultimi sono costi a regime) la
tassa annuale per la numerazione e
bollatura dei libri sociali (310 euro
circa). Da un punto di vista
prettamente pratico per gli over 35,
rispetto alla costituzione di una SRL
con capitale di 10.000 euro, il
risparmio potrebbe aggirarsi intorno
ai 300/400 euro mentre per gli under
35 potrebbe salire a 500/600 euro.
Per capire l'entità dei costi da
sostenere per la costituzione di una
Società a Responsabilità Limitata si
consideri che l’atto costitutivo è
soggetto a bollo (65 euro), diritti di
segreteria (90 euro) e imposta di
registro (168 euro), mentre l’iscrizione
nel registro delle imprese implica il
bollo (65 euro) e i diritti di segreteria
(95 euro). L’operatività della società
comporta poi costi annuali legati alla
bollatura dei libri e registri (309 euro), il
diritto annuale all’iscrizione alla
Camera di Commercio (200 euro) e le
marche per i quattro libri di
assemblea, Cda, inventari e giornale
(56 euro). Il totale delle spese vive
ammonta a più di 1000 euro, escluse
le competenze di notaio.
Potrebbe replicarsi: il vantaggio
sarebbe da ravvisarsi nella esiguità del
capitale sociale richiesto (1 euro) che
consentirebbe di impiegare la liquidità
a vantaggio dell'attività di impresa!
3
Diritto commerciale e societario
privilegiati non abbia raggiunto un
certo ammontare minimo).
Non
bisogna dimenticare, infine, che è
sempre possibile agire fuori dallo
statuto per il tramite di patti
parasociali (a mezzo dei quali gli
aderenti possono stabilire una diversa
distribuzione degli utili e delle perdite
rispetto a quanto stabilito dall’atto
costitutivo). Come ultima soluzione è
prospettabile, infine, la creazione di
incentivi che simulino l’oscillazione di
un titolo.
Visto che non sono certamente i 2500
euro iniziali (restituiti dopo 20 gg.) a
frenare l'ardore imprenditoriale, se
l'intento fosse davvero stato quello di
favorire i giovani imprenditori e lo start
up in genere si sarebbe dovuto
intervenire sulla pletorica serie di
adempimenti annuali o sulle imposte e
tasse.
La possibilità di "impegnare" a titolo di
capitale sociale somme simboliche
azzera, poi, la possibilità di accedere
al mercato del credito, se non per il
tramite della prestazione di garanzie
personali dei soci (cosa della quale già
oggi si abusa nei confronti di società
con buona capitalizzazione) che
compongono la compagine sociale
(con azzeramento, di fatto, del
vantaggio della limitazione della
responsabilità).
Non consentire la nomina di un
amministratore terzo rispetto alla
compagine sociale significa stroncare
la possibilità di affidare la guida di
inesperte realtà imprenditoriali a
soggetti dotati di esperienza tale da
consentire la crescita e prosperità
della realtà societaria. Non bisogna
dimenticare come accada sovente
che giovani imprenditori abbiano idee
validissime, ma inesperienza operativa
(accentuata
dalla
asfissiante
burocrazia italiana).
Tra le più importanti carenze della
SRLS vi è, inoltre, la mancanza di
modulabilità di atto costitutivo e
statuto. Il Decreto Sviluppo ha chiarito
come atto costitutivo e statuto
debbano essere stipulati in aderenza
al modello standard approvato dal
Ministero della Giustizia su proposta
del
Consiglio
Nazionale
del
Notariato con la conseguente nullità di
ogni
clausola
modificativa
o
integrativa, sostituita di diritto dalla
corrispondente
previsione
del
modulo. Troppo spesso gli operatori
4
Diritto commerciale e societario
FALSO. Concretamente non cambia
assolutamente nulla. Attualmente per
costituire una SRL a capitale minimo è
necessario un versamento di euro
2500 (1/4 del capitale sociale minimo
richiesto) presso una banca. Tale
importo viene restituito alla società ad
avvenuta iscrizione nel registro
imprese (circa 20 gg. dall'atto
costitutivo) e sarà utilizzabile/utilizzato,
ovviamente, per finalità operative.
Inoltre i conferimenti di capitale sono
nelle SRL "ordinarie" da sempre
sostituibili con conferimenti in natura,
know
how,
opera,
ecc.!Poche
elementari osservazioni permettono di
chiarire come l'art. 2643 bis permetta
oggi la costituzione di una società con
capitale di 1 euro, ma con un
risparmio effettivo di ZERO (rispetto a
ciò che già prima era possibile fare).
Ciò che incide, ed ha sempre inciso,
sulla esistenza e proliferazione delle
SRL e delle attività d'impresa
condotte con tale forma societaria
non sono tanto gli esborsi necessari
alla costituzione, quanto quelli
necessari alla gestione annuale (costi
che
rimangono
sostanzialmente
immutati). Rimangono in essere, in
altri termini, tutti gli obblighi successivi
alla
costituzione
(contabilità,
assemblee, deposito bilancio) e tutte
le imposte e tasse previste per le SRL
ordinarie.
Chi
fonda,
oggi,
start-up
è
generalmente intenzionato (o almeno
aspira), come è notorio, a far ricorso
al venture capital. Se già la SRL è uno
strumento che – almeno teoricamente
– poco si presta a ciò, le
caratteristiche della SRLS la rendono
ancor meno appetibile. I motivi che ci
rendono scettici sulla bontà di tale
strumento come base per un rilancio
delle iniziative giovanili gravitavano
intorno
alla
eccessiva
rigidità
dell'impianto
strutturale
della
"tipologia" societaria di recente
introduzione. Si prenda l’esempio di
uno spin-off universitario: la SRLS non
si candida a strumento societario
ottimale perché i soci possono essere
soltanto persone fisiche e l’Ateneo
non può entrarci. La stessa
osservazione può essere estesa a
fondi o investitori istituzionali che
vogliano sostenere l'iniziativa. !Da
questo punto di vista sarebbe stata
più
opportuna,
quantomeno,
l'introduzione della fattispecie delle
Società per Azioni Semplificate, se
non proprio una semplificazione
sistematica ed organica di tutte le
tipologie societarie (quantomeno di
quelle che consentono la limitazione
della
responsabilità). Opportuna
sarebbe, poi, una riconsiderazione del
sistema degli acconti di imposta o
quantomeno la previsione di forme di
tassazione agevolate. In molti stati
europei, nelle fasi start-up, le imprese
con forma societaria assimilabile alla
SRL godono di una tassazione
agevolata. In Spagna, ad esempio, è
prevista la riduzione della tassazione
del 5% nei primi 90.000 euro di
profitti. Riduzioni ancora più incisive
sono previste in Inghilterra ed in
Galles, con tassazione del 20% per
utili fino a 300.000 sterline. Nulla di ciò
è previsto per chi adotterà in Italia la
SRLS. Anche il nuovo meccanismo di
capitalizzazione obbligatoria, infatti,
non sembra prevedere alcuna
esenzione di tassazione degli utili. La
riserva va infatti costituita con “utili
netti”, quindi con risultati al netto di
Ires ed Irap.
D. Società estera di soggetto
residente
in
Italia
ed
esterovestizione.
R.
Il
fenomeno
della
esterovestizione consiste nelle fittizia
localizzazione della residenza fiscale di
società ed enti commerciali all’estero,
per sottrarsi all’Erario italiano e per
poter, quindi, beneficiare di un regime
fiscale più favorevole.
L’art. 73, comma 3, del Tuir, nel porre
l’onere
della
prova
a
carico
dell’Autorità fiscale, stabilisce che, ai
fini
delle
imposte
dirette,
si
considerano residenti le società e gli
enti che, per la maggior parte del
5
Diritto commerciale e societario
del diritto fanno ricorso – nonostante
la grande libertà concessa dal
legislatore per le società "ordinarie" –
a pacchetti "preconfezionati", non
plasmati sulle reali esigenze della
compagine sociale (e ciò genera – a
società ormai affermata – irrisolvibili
conflitti e dispute che affollano le aule
di giustizia per decenni, minando,
alcune volte, il potenziale di crescita
della stessa). Non avere più margini di
movimento
nel
confezionamento
dell'impalcatura societaria, perché
imposta dal legislatore, non fa altro
che peggiorare situazioni di tal fatta.
Per contrastare manovre attuate al
solo scopo di ottenere un livello di
tassazione inferiore rispetto a quello
previsto
dal
sistema
tributario
nazionale, il legislatore ha poi
introdotto alcune disposizioni che
prevedono l’inversione dell’onere della
prova a carico del contribuente,
sollevando
l’Amministrazione
finanziaria dalla necessità di provare
l’effettiva sede dell’amministrazione di
società ed enti che presentano
molteplici e significativi elementi di
collegamento con il territorio dello
Stato. In merito, l’art. 73, ai commi 5bis, 5-ter, del D.P.R. n. 917/1986
dispone che, salvo prova contraria, si
considera esistente nel territorio dello
Stato la sede dell’amministrazione di
società ed enti che detengono
partecipazioni di controllo, ai sensi
dell’art. 2359, primo comma, del
codice civile, in società di capitali,
società cooperative e società di
mutua assicurazione residenti nel
territorio dello Stato, nonché in enti
pubblici e privati, nonché in trust,
residenti nel territorio dello Stato, che
hanno per oggetto esclusivo o
principale
l’esercizio
di
attività
commerciali se, alternativamente:
1) tali soggetti sono controllati, anche
indirettamente, ai sensi dell’art. 2359,
primo comma, c.c., da soggetti
residenti nel territorio dello Stato;
2) tali soggetti sono amministrati da
un consiglio di amministrazione, o da
altro organo equivalente di gestione,
composto in prevalenza da consiglieri
residenti in Italia.
Ai fini della verifica della sussistenza
del requisito del controllo, rileva la
situazione esistente alla data di
chiusura dell’esercizio o del periodo di
gestione
del
soggetto
estero
controllato. Ai medesimi fini, per le
persone fisiche si tiene conto anche
dei voti spettanti ai familiari di cui
all’art. 5, comma 5, del D.P.R. n.
917/1986.
Gli elementi
verificatore
di
prova
dell’ente
a) Elementi di prova formale.
Si tratta di atti di per sé idonei a
dimostrare l’assenza di elementi
comprovanti la presenza della società
o dell’ente nel territorio estero, quali, a
titolo meramente esemplificativo:
- l’atto costitutivo e le regole sul
funzionamento della società estera;
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Diritto commerciale e societario
periodo d’imposta, hanno nel territorio
dello Stato, in alternativa:
a) la sede legale, la quale si identifica
con la sede sociale indicata nell’atto
costitutivo o nello statuto;
b) la sede dell’amministrazione, vale a
dire il luogo ove viene svolta l’attività
di gestione, da desumere da dati
concreti;
c) l’oggetto principale dell’attività. Per
le società e gli enti residenti, l’oggetto
esclusivo o principale dell’attività “è
determinato in base alla legge, all’atto
costitutivo o allo statuto, se esistenti
in forma di atto pubblico o di scrittura
privata autenticata o registrata” (art.
73, comma 4, del Tuir); in mancanza
dell’atto costitutivo o dello statuto
nelle predette forme, l’oggetto
principale della società o dell’ente
residente “è determinato in base
all’attività effettivamente esercitata nel
territorio dello Stato”.
b) Elementi di prova sostanziale.
Si tratta di fatti e circostanze che
comprovino l’assenza di autonomia
giuridica, contrattuale, finanziaria e
soprattutto funzionale delle sede
legale estera rispetto al soggetto
partecipante italiano, quali, a titolo
meramente esemplificativo:
- la gestione operativa effettuata sul
posto;
- l’assunzione di personale e le
relative mansioni da questo svolte;
- la disponibilità di locali ad uso civile
o industriale e i relativi contratti di
locazione;
- il possesso di idonee autorizzazioni
amministrative per l’esercizio delle
attività concesse dalle autorità locali;
- l’assoggettamento effettivo alle
imposte estere;
- i conti correnti bancari presso istituti
di credito locali;
- altri contratti ed utenze;
- la documentazione attestante la
costanza nello svolgimento dell’attività
di gestione all’estero: fax, note
operative, memorandum, pareri, copie
di
e-mail,
corrispondenza
commerciale.
La prova contraria a carico del
contribuente
a) Elementi di prova dell’effettiva
esistenza
all’estero
dell’Amministrazione.
Dovrebbero essere forniti gli elementi
di fatto comprovanti che:
l’attività
del
consiglio
di
amministrazione e delle assemblee dei
soci svolte con regolarità;
- le riunioni del consiglio di
amministrazione sono tenute presso
la sede sociale;
- vi è stata la partecipazione dei
diversi consiglieri (es: biglietti di
viaggio, prenotazioni alberghiere);
- la maggioranza dei membri del
consiglio di amministrazione è
costituita da persone fisiche residenti
in loco, effettivamente coinvolte nella
gestione sociale, anche attraverso la
realizzazione di studi, progetti e
interventi operativi nell’ambito della
società;
- la gestione operativa è effettuata sul
posto e le deleghe rilasciate a soggetti
terzi residenti in Paesi diversi da quello
ove è localizzata la sede della società
hanno contenuti non troppo estesi e
onnicomprensivi.
- il regolare svolgimento delle riunioni
del consiglio di amministrazione e
delle assemblee dei soci, dei quali
può essere fornita agevolmente
l’evidenza delle riunioni tenute presso
la sede sociale con la partecipazione
dei diversi consiglieri.
b)
Documentazione
probante
dell’effettivo svolgimento in loco della
gestione operativa della società
estera.
Sotto il profilo organizzativo e
funzionale della società estera
7
Diritto commerciale e societario
- le delibere relative alle decisioni dei
soci e degli organi di amministrazione
(verbali delle assemblee dei soci,
determinazioni
dell’amministratore
unico e delibere del Consiglio di
Amministrazione);
- l’articolazione del poteri degli
amministratori e le deleghe interne;
- la regolarità delle attività relative alla
vita sociale;
- la residenza in loco della
maggioranza dei componenti del
Consiglio di Amministrazione.
D. Ha senso che una startup
italiana con residenza fiscale in Italia
incorpori una società estera per soli
fini di flessibilità?
R.
Premettendo
che
è
assolutamente lecito per un cittadino
italiano il ricorso a società estere se
ciò non contrasta con norme
imperative del nostro ordinamento
(norme fiscali in primis), a mio avviso
non ha alcun senso che una start up
italiana con residenza fiscale in Italia
guardi all’adozione di forme societarie
estere se ciò cui si aspira è
semplicemente maggior flessibilità. Il
ricorso a strutture societarie non
italiane deve essere frutto di una
scelta ben ponderata, che sarebbe
ampiamente giustificata ove, sin dalla
fase iniziale della pianificazione della
start up, ci sia l’intenzione (certezza)
di uno spostamento completo del
business nello stato di incorporazione
della società.
La maggior flessibilità di società
estere (LLC, Inc, Ltd) è solo potenziale
ed è certamente non dissimile (se
analizzata nel concreto) da quella
riscontrabile
nelle
corrispondenti
tipologie di società esistenti nel nostro
ordinamento societario, il quale, in
mani esperte, permette la più ampia
possibilità di regolamentazione.
Volendo
essere
puntigliosi
e
rimanendo sul mero campo di
“potenzialità” giuridica (astraendosi
volontariamente dalla questione costi
e burocrazia dovuti alla non residenza
nello stato estero di incorporazione) è
possibile
osservare
come
oggettivamente una private company
di diritto inglese o irlandese (in questa
risposta prenderò a parametro di
riferimento le Limited, ma il discorso è
grossomodo
replicabile
anche
riferendocisi a LLC ed Inc) possa
essere considerata più allettante. Si
rende però opportuno un distinguo.
La permissività in tema di capitale e
conferimenti,
legata
ad
un
procedimento
costitutivo
complessivamente più snello, nonché
all’esenzione dall’obbligo di revisione
contabile, prevista per le società che
rientrano in specifici limiti dimensionali,
costituisce indubbiamente un forte
incentivo per chi volesse iniziare
un’attività di impresa usufruendo del
8
Diritto commerciale e societario
sarebbe
opportuno
predisporre
adeguata documentazione probante
quanto segue:
- l’effettività degli insediamenti
produttivi/commerciali all’estero e
delle ragioni imprenditoriali sottese
agli stessi;
- la presenza di soci di minoranza
della catena di controllo e l’esistenza
di accordi parasociali;
- il modello organizzativo e funzionale
del gruppo d’impresa, del quale le
società
estere
fanno
parte,
evidenziando la specializzazione delle
stesse non solo dal punto di vista
geografico, ma anche strategico ed
economico rispetto alla capogruppo
ed alle altre consociate;
- la descrizione dei flussi informativi e
contrattuali intercompany, dalla quale
potrebbe desumersi l’indipendenza
economica delle partecipate estere
rispetto alla holding;
- l’esistenza di sistemi di tesoreria
centralizzata, rilevanti a dimostrare
l’autonomia finanziaria delle società
estere rispetto all’ente controllante.
Dal potenziale si passa al concreto
aggiungendo all’analisi due fattori:
costi e burocrazia relativa alla
gestione del non residente di società
estera.
Generalmente il ricorso a tipologie
societarie proprie di ordinamenti
giuridici diversi da quello italiano è
giustificato dall’imprenditore con la
necessità di ricercare un escamotage
all’asfissiante (decrescente) peso della
burocrazia italiana. Che il nostro
Paese abbia bisogno di interventi volti
ad una generica semplificazione è
cosa ovvia. Affidarsi a società estere
significa, tuttavia, non risolvere il
problema “eccessiva burocrazia e
poca flessibilità” ma aumentare lo
stesso, nonché gli esborsi necessari
alla costituzione ed alla gestione della
società.
Costi.
Generalmente i costi di creazione di
LLC, Inc e Limited sono più bassi, i
tempi di costituzione sono più rapidi,
non è previsto l’intervento del notaio,
né in sede di costituzione, né in
nessun altro momento della vita della
società e più in generale la
legislazione di common law è
particolarmente flessibile. Questo,
però, solo nel caso in cui si abbracci il
“fai da te” e di conseguenza si decida
di affrontarne i rischi.
In realtà sarebbe cosa auspicabile che
ricorrere, per la costituzione e
gestione di società estere, ad avvocati
d’affari e commercialisti che sappiano
assistere con cognizione nelle fasi di
incorporazione e poi di gestione. Ciò
al fine di limitare l’insorgenza di
problematiche,
generalmente
di
difficile soluzione postuma. Una
assistenza
di
tal
fatta
si
contraddistingue generalmente per
onorari professionali certamente molto
più alti di quelli applicati per
costituzione e gestione di una società
italiana.
Giusto per comprendere di che
sborso economico stiamo parliamo
prendo a riferimento il prezziario di
SINGULANCE (lo studio legale nel
quale dirigo il dipartimento di diritto
societario
e
del
commercio
internazionale), il quale per la
formazione e gestione di una UK
Company è allineato alla fascia alta
degli studi legali internazionali che
offrono servizi del genere (prezzi in UK
pounds) e ben rappresenta quindi il
valore medio delle prestazioni in tale
settore.
Formation of Uk Company
- Advice regarding choice of vehicle,
company formation, preliminary remuneration
strategy for the UK entity and taxation issues,
9
Diritto commerciale e societario
beneficio della responsabilità limitata,
pur senza disporre di cospicue risorse
da investire (organizzazioni aziendali
con dimensione microscopica formate
da un imprenditore o gestite su base
familiare).! Un discorso certamente
diverso deve essere fatto, invece,
riferendocisi a coloro che intendano
esercitare un attività che presupponga
un’organizzazione aziendale di una
qualche consistenza, o comunque
con mezzi più rilevanti ed in linea con
quelli da piccola impresa. A questo
proposito si deve riconoscere che la
disciplina della SRL italiana mostra
una oggettiva flessibilità ed agilità.
Maintenance of UK Company (LTD)
- Registered Company Address (per annum)
(1000)
- Year End Accounts - preparation and filing
(3000)
- Corporation Tax Return (750)
- Payroll, managing annual leave and sickness
(50 per month) (600)
- Annual payroll compliance (P60’s, P11D’s)
(600)
- Bookeeping (monthly 300) (3600)
- VAT compliance, quarterly returns (1,000
per quarter) (4000)
- Annual company secretarial, routing
approval of accounts (1000)
- Annual audit (7500)
Gli oneri da sostenere per la
costituzione di una SRL ammontano,
invece, a 2000/2500 euro a titolo di
onorari notarili e balzelli vari, ai quali
sono da aggiungere tra le 500 e le
1000 euro di consulenza legale (non
obbligatoria) e, nel caso in cui non
siano previsti conferimenti diversi dal
denaro, ulteriori euro 2500 da versare
(il 25% di 10000 euro); somma
quest’ultima
che
rientra
nella
disponibilità della società dopo venti
giorni (e che potrà, quindi, essere
utilizzata per la gestione della società).
La gestione annuale di una SRL si
aggira intorno ai 250 euro al mese
(3000 euro annui).
Burocrazia.
Qui il discorso è molto complesso ed
una analisi approfondita meriterebbe
decine di pagine di trattazione. Mi
limiterò, allora, a pochi esempi.
Ogniqualvolta la società straniera è
parte contrattuale sarebbe necessario
che sia provata la legittimazione del
legale rappresentare. Ciò avviene
consegnando atto costitutivo, statuto
con traduzione asseverata e certificati
di iscrizione nei registri equivalenti al
nostro Registro delle Imprese, nonché
la eventuale delibera del CDA in
estratto
autentico
munito
di
traduzione (il tutto generalmente
Apostillato – tranne che per la
documentazione
delle
Limited
irlandesi – ed aggiornato a pochi
giorni prima della negoziazione). Da
ciò non si scappa ove la Società
estera abbia rapporti negoziali con
controparte italiana assistita da legali.
Non si scappa altresì nei casi in cui sia
necessario l’atto pubblico o la
scrittura privata autenticata. Un
10
Diritto commerciale e societario
advice on articles of association and
company structure (1500)
- Constituting company
Limited liability company (300)
Public limited company (1000)
- Anti-money laundering due diligence (750)
- Registering the company for direct taxes
and VAT (600)
- Assistance with establishing an UK bank
account, coordinating with bank, presenting
documents (1000)
- Assistance with procuring outside services
providers, request for fee quotes and
managing process (per type of service) (750)
- Collecting and presenting documents to
suppliers (e.g., for car lease, telephone, etc.)
(per request) (300)
- Preparation of standard UK employment
contract, employment handbook and general
employment law advice (1500)
- Other advice on employment matters,
premises, etc. (hourly rates)
- Advice regarding employee fringe benefits,
e.g. stock options, review of company
standard stock option policy, pension plans
etc. (4000)
- Transfer pricing checkup - on inter-company
transactions,
e.g.
loan/management/consulting
agreements,
etc. (1750)
- Drafting inter-company agreements, such as
loan agreements, management or consulting
agreements, etc. (per agreement) (2500)
- Registered Company Address (per annum)
(1000)
- Review of inter-company agreements
prepared by the client (per agreemen) (1500)
Le problematiche si complicano
ancora
prendendo
ad
esame
l’apertura di una sede secondaria di
società estera, la quale presuppone:
- L’assunzione della relativa delibera
da parte dei competenti organi della
società (delibera che sarà regolata
integralmente dalla legge nazionale di
questa);
- Deposito della delibera presso un
notaio. La delibera redatta in lingua
straniera dovrà essere accompagnata
dalla traduzione in lingua italiana,
redatta dal notaio, se questi conosce
la lingua straniera, o da un perito
nominato dalle parti. La delibera dovrà
essere previamente legalizzata o
munita di Apostille, se proviene dai
Paesi che hanno aderito alla relativa
Convenzione; salvo che provenga da
un Paese, come l’Austria o l’Irlanda
con il quale un accordo bilaterale
abbia
stabilito
la
dispensa
dall’Apostille.
- Controllo di legalità da parte del
notaio. Questo controllo dovrà in
particolare verificare che la delibera e i
patti della società interessata non
contengano
clausole
contrarie
all’ordine pubblico o contrastanti con
le cd “norme di applicazione
necessaria” (v. articoli 16 e 17 della l.
218/95. Dovrà pure verificare che non
vengano violate disposizioni che
disciplinano l’esercizio dell’impresa o
la subordinano all’osservanza di
particolari condizioni (art. 2506, 2°
comma, c.c.). Il controllo di legittimità
si concreterà nell’adeguamento della
delibera
alle
norme
italiane
necessariamente applicabili.
- Registrazione dell’atto di deposito
con la delibera allegata. L’atto sconta
la tassa fissa. Normalmente gli allegati
provenienti
dall’estero
scontano
un’ulteriore tassa fissa di registro per
ciascun allegato.
- Deposito presso il registro delle
imprese. Va eseguito entro 45 giorni
dalla data dell’atto. Vanno depositati:
il modello S1sottoscritto con firma
semplice
allegando
fotocopia
di
un
documento di identità in corso di validità del
legale rappresentante o da uno dei
rappresentanti stabili in Italia nel caso in cui si
tratti di cittadino comunitario. Negli altri casi è
necessaria l’autentica.
1 modello SE sottoscritto con firma
non autenticata dal legale rappresentante o
da uno dei rappresentanti stabili in Italia.
1 copia dell’atto di deposito con i
suoi allegati.
L’atto di nomina del rappresentante
in Italia, se contenuto in un documento
separato.
1 certificato di vigenza della società,
rilasciato dall’ente estero preposto alla tenuta
del registro imprese con traduzione in lingua
italiana eseguita da un perito iscritto presso il
tribunale ed asseverata conforme con
giuramento (o tale traduzione eseguita presso
l’ambasciata italiana);
1 modello intercalare S contenente
l’elenco dei soci ed altri titolari di diritti su
azioni e quote sociali della società estera (in
caso di società di capitali);
1 modello intercalare P per ciascuna
delle persone che hanno la rappresentanza
11
Diritto commerciale e societario
problema,
poi,
che
riguarda
generalmente le società estere è
quello della apertura dei conti correnti
bancari di appoggio (per i quali la
procedura è rallentata, non è
fluidissima e presuppone di regola
che ci si presenti personalmente). Per
quanto riguarda, poi, i Paesi non UE è
nota la difficoltà nell’ottenere visti di
lavoro nei casi in cui sia necessario
lavorare in “sede”.
La prevalenza del principio della
libertà di stabilimento non implica
(Studio n. 01/07/25/5) “che la società
straniera non operativa nel Paese di
costituzione non sia soggetta, per
l’esercizio
delle
attività
della
succursale aperta in altro Stato
membro, a norme imperative di tale
Stato applicabili alle società nazionali
dello stesso tipo”. L'Art. 2508
(Società estere con sede secondaria
nel territorio dello Stato) dispone
inoltre che: "Le società costituite
all'estero, le quali stabiliscono nel
territorio dello Stato una o più sedi
secondarie
con
rappresentanza
stabile, sono soggette, per ciascuna
sede, alle disposizioni della legge
italiana sulla pubblicità degli atti sociali
(...)”. Di conseguenza ogni eventuale
modifica dello statuto, se si volesse
operare in modo serio, dovrebbe
comunque essere assoggettata a
pubblicità (e ciò presuppone che si
segua la medesima trafila suesposta)
con costi rilevanti.
Senza continuare con eccessivi
tecnicismi
giuridici,
di
difficile
comprensione per coloro che non
abbiano affinità con le problematiche
in esame, più di qualunque esempio
concretamente posto a sostegno di
quella che è la mia opinione vale
l’esperienza diretta dello startupper.
Mi limito a dare risalto, allora, a
quanto risposto da Max Ciociola (ex
DADA e fondatore di MusiXmatch) in
tema di burocrazia italiana. Risposta
che condivido e che faccio mia: “il
falso mito della burocrazia italiana: ci
sono meno barriere rispetto al
passato, non utilizziamo questi
argomenti
come
una
scusa”.
Interessante è la comparazione di
questa risposta con quella data ad
una domanda affine, ma relativa al
panorama USA, da Mike Kreiger
(fondatore di Instagram) durante una
lunga lezione tenutasi a Stanford:
“una start up non significa solo
sviluppare un prodotto, ma un sacco
di altre cose: tra assunzioni, tasse,
finanziamenti, team building, sarete
fortunati se il tempo dedicato allo
sviluppo del prodotto arriverà al 50%
del tempo dedicato”.
A conclusione di questa risposta non
posso allora fare a meno di
citare Dave McClure: non vi serve la
Silicon Valley e non vi serve essere
nella Silicon Valley, ma vi serve che
quell’etica,
quell’esperienza
e
quell’immaginazione siano dentro di
voi, ovunque voi siate.
D. Un amico/parente (o un
terzo in genere) può effettuare i
conferimenti al posto del soggetto
che diventa socio?
R. E’ assolutamente possibile.
Il nostro diritto societario ammette i
c.d. conferimenti non proporzionali
(art. 2346.4, 2468). La non necessaria
proporzionalità tra conferimento e
partecipazione può legittimamente
spingersi fino al punto di rendere non
necessario il conferimento del socio
che gioverà di quello effettuato da
altro
soggetto
(non
socio).
Giuridicamente
si
ricade
nelle
12
Diritto commerciale e societario
nella sede estera e degli eventuali
rappresentanti in Italia.
Versamento di EURO 145 per diritti di
segreteria se l’iscrizione viene effettuata
utilizzando modelli cartacei; (EURO 119 se
l’iscrizione viene effettuata utilizzando supporti
informatici).
D. Cosa si può conferire in
una SRL?
R. Se nell’atto costitutivo non è
stabilito diversamente, il conferimento
deve farsi in denaro. Nelle SRL è
possibile conferire ogni elemento
dell’attivo suscettibile di valutazione
economica. Di fatto, quindi, le
possibilità di conferimento sono
infinite. È ammissibile il conferimento
da parte dei soci di una prestazione
d’opera o di servizi; prestazioni ad
efficacia obbligatoria o differita,
prestazioni condizionali, a termine;
prestazioni di brevetti, marchi; know
how; partecipazioni in altre società;
diritti di garanzia; obbligo di
comportamenti negativi (esempio: non
concorrenza): tali tipi di conferimento
in quanto diversi dal danaro dovranno
essere previsti dall’atto costitutivo,
almeno in modo generico.
D. Way Out, clausole di exit e
definizione dei criteri a cui scatta la
vendita.
R. Come noto l’investimento
del Venture Capitalist è temporaneo
ed è preordinato al conseguimento di
capital
gains
conseguenti
alla
cessione della partecipazione. La
durata media dell’investimento è di 5
anni. Tempistiche più brevi sono
generalmente dovute ad un precoce
successo della start up; a write off
(fallimento,
ecc.);
a
contrasto
insanabile (tra le parti) che sfocia nel
riacquisto da parte dei founders della
quota detenuta dal venture capitalist.
Il way out deve generalmente potersi
concretizzare al verificarsi di un
determinato evento (triggering event),
entro un certo periodo di tempo (time
frame),
ad
un
corrispettivo
predeterminato che tenga conto di
specifici parametri (EBITDA per un
multiplo, market value o altro
parametro specifico). Nelle fasi di
disinvestimento non deve prevalere
alcuna
logica
soggettiva
nella
valutazione della quota all’exit e le
tempistiche devono riflettere le finalità
dell’operazione (raggiungimento di
risultati aziendali). Influenzano le
strategie di exit i seguenti fattori:
tipologia di intervento dell’operatore di
Private Equity (expansion, buy-out,
turnaround); quota di possesso del
PE (maggioranza vs minoranza);
obiettivi
del
socio
di
riferimento/imprenditore
all’exit;
remunerazione/incentivazione
management
durante
periodo
investimento;
stadio
di
vita
dell’azienda/obiettivi
del
piano
industriale.
Il fatto che la società non sia quotata
e che la partecipazione del VC sia di
minoranza rende rischioso l’exit.
Questo è il motivo per il quale il VC
chiede ai founders di accettare un
percorso precostituito e finalizzato alla
quotazione o alla vendita a terzi del
100% della società (trade sale)
garantito da opportuni automatismi
esecutivi,
non
ostacolabili
né
rallentabili strumentalmente da parte
dell’imprenditore/management,
13
Diritto commerciale e societario
fattispecie del socio non conferente e
del conferente non socio, le quali
hanno sollevato numerosi dubbi in
dottrina e giurisprudenza ma che
possono
considerarsi,
ormai,
abbastanza pacifiche.
In altri termini, il way out coincide
generalmente con la quotazione in
borsa (listing); la cessione a terzi
(trade sale), la quale può includere
clausole
di
co-vendita
e
trascinamento; la cessione agli altri
soci (buy back), la quale può includere
prelazione, put/call options.
Prima di enunciare le principali
clausole che regolamentano la
dismissione delle partecipazioni è
opportuno chiarire come non debba
trarre in inganno il fatto che clausole
che producono i medesimi effetti
assumo spesso denominazioni anche
molto diverse: piggy-back, tag along,
drag along, go along, bring along,
forcealong provisions, right of co-sale.
Clausole di Listing. La disciplina
dell’accesso
ad
un
mercato
regolamentato
è
generalmente
oggetto di accordi e negoziazioni tra il
partner investitore (e socio di
minoranza) e gli altri azionisti della
società partecipata. Attraverso tali
accordi, il socio di minoranza si
assicura la way out obbligando gli altri
soci ad accettare che la sua
partecipazione sia oggetto di cessione
sul mercato in via preferenziale
rispetto a quella degli altri soci nel
caso di IPO (Initial Public Offering).
Generalmente le clausole di listing
hanno il seguente tenore letterale:
“The Shareholders undertake to make their
best efforts in order to have the Company
listed in one or more regulated markets to be
decided, within twenty four (24) months
elapsing as of the Closing Date. The
Shareholders acknowledge that the Global
Offering may include an offer for the sale of
the
Shareholdings
owned
by
the
Shareholders, and that the Investors: shall
have first the right to sell up to a maximum of
the 40%, of their Shareholdings in the
Company; will sell their Shareholdings solely
in the institutional offering; will not be bound
to grant any representation and warranty
regarding the Company and/or their sold
Shareholdings; and will not be bound to
agree on any restriction to the sale of its
Shareholdings, save for the applicable
restrictions as manadatorily set forth by the
law regulating the market on which the
Company is listed”.
Clausole di prelazione. Con le clausole
di prelazione si obbliga il socio che
intenda
cedere
la
propria
partecipazione a terzi ad offrire la
stessa preventivamente agli altri soci, i
quali che avranno il diritto di
acquistarla alle medesime condizioni
offerte dal terzo. Clausole di tal fatta
proteggono l’interesse dei soci a non
avere terzi non desiderati nella
compagine sociale e sono così
formulate:
“Il socio che intenda alienare in tutto o in
parte, le sue azioni ne dà comunicazione per
lettera raccomandata (indicando il nominativo
e l'indirizzo o sede dell'acquirente, il numero
delle azioni alienande, il loro prezzo e le
condizioni di pagamento) agli altri soci entro
15 (quindici) giorni per lettera raccomandata.
14
Diritto commerciale e societario
facendo assumere agli stessi l’obbligo
di
non
cedere
la
propria
partecipazione (lock up) al di fuori
dell’IPO o del trade sale e l’obbligo di
impegno
esclusivo
dell’imprenditore/management
a
prestare la propria attività a favore
della società (ciò in virtù del fatto che
la decisione di investire in una certa
impresa è spesso basata in maniera
preponderante sulle capacità tecniche
e di gestione dei founders).
Tag along (diritto di inseguimento o di
co-vendita). Con le clausole di tag
along si stabilisce che, ove un socio
intenda cedere, in tutto o in parte, la
propria partecipazione a terzi, gli altri
soci potranno richiedere che il socio
cedente procuri l’acquisto da parte
del
terzo
anche
della
loro
partecipazione. Tipicamente questo
diritto viene acquisito solo dal venture
capitalist a tutela del proprio
investimento
di
minoranza.
Generalmente si tratta di formule del
seguente tenore letterale:
“In the event that a quotaholder (“Offering
Holder”) intends to dispose, in whole or in
part, of its quota holdings (the “Offered
Quota”), to any third party, such Offering
Holder, within ten (10) business days from the
expiry of the term provided for by under
Section 3.2(d) (“Tag Along Period”), shall give
XY a written notice thereof (the “Tag Along
Notice”), disclosing the terms and conditions
of the proposed disposal (including the
transfer price and the identity of the third
party (the “Proposed Transferee”). XY shall
have ten (10) business days from the expiry of
the Tag Along Period to notify the Offering
Holder in writing of XY’s intention to exercise
this tag along right (the “Tag Along Demand”),
which exercise shall be irrevocable. If XY
delivers a Tag Along Demand, XY shall have
the right to transfer to the Proposed
Transferee identified in the Tag Along Notice,
XY’s quota holdings at a price and under
terms identical to the Offering Holder and in
all cases no less favorable than identified in
the Tag Along Notice”.
Drag along (diritto di trascinamento).
In virtù della clausola di drag along
qualora il venture capitalist riceva da
un terzo un’offerta per il 100% della
società o per una partecipazione
comunque superiore a quello dallo
stesso detenuta, gli altri soci, se
richiesto dal venture capitalist,
saranno tenuti a trasferire a tale terzo
l’intera partecipazione o parte di essa,
qualora l’offerta del terzo non sia per
la totalità delle partecipazioni della
società. Si tratta di clausole del
seguente tenore:
“Qualora Tizio intenda trasferire, in tutto o in
parte, a terzi le proprie azioni, potrà richiedere
a Caio che Caio offra in vendita al terzo anche
le azioni di sua proprietà alle medesime
condizioni proposte dal terzo per l’acquisto
delle azioni di Tizio. In tale ipotesi, Caio sarà
tenuta a cedere al terzo o a Tizio la propria
partecipazione alle medesime condizioni
proposte dal terzo per l’acquisto delle azioni
di Tizio”.
Nel caso, infine, di cessione della
partecipazione non a terzi, ma a soci
è possibile prevedere diritti d’opzione.
Le Opzioni di Vendita o PUT
attribuiscono il diritto a vendere a un
soggetto determinato la propria
partecipazione
nell'impresa,
a
condizioni prefissate, ad una certa
data
oppure
al
verificarsi
di
determinati eventi. Sono del seguente
tenore letterale:
“Tizio avrà il diritto irrevocabile di vendere
tutte, ma non una parte di, le Azioni Soggette
ad Opzione a Caio, che sarà tenuta,
corrispondentemente, ad acquistare da Tizio
dette Azioni”.
Le Opzioni di Acquisto o CALL
attribuiscono, invece, il diritto ad
acquistare
da
un
soggetto
determinato
la
partecipazione
nell'impresa da quest'ultimo detenuta,
a condizioni prefissate, ad una certa
data
oppure
al
verificarsi
di
determinati eventi. Sono del seguente
tenore letterale:
15
Diritto commerciale e societario
Le azioni si intendono offerte in prelazione agli
altri soci, al medesimo prezzo e condizioni”.
In caso di inserimento di una sola
delle due clausole (es. previsione di
una sola opzione CALL a favore
dell’Imprenditore)
dev’essere
adeguatamente
bilanciata
nella
complessiva strategia di exit. Si noti,
infine, che il patto parasociale che
prevede un’opzione put su azioni a
prezzo prestabilito, pari a tutto quanto
pagato o conferito dal socio in favore
del quale l’opzione è disposta,
esclude lo stesso dalla possibilità di
partecipare
alle
perdite,
con
conseguente nullità per contrasto con
il divieto del patto leonino di cui all’art.
2265 c.c.
D. Clausole volte a limitare la
diluizione delle quote.
R. Al fine di comprendere le
diverse tipologie di clausole antidiluizione è estremamente importante
che si esamini la tipologia di diluizione
da limitare. Sono essenzialmente
riscontrabili:
a)
diluizione
nominale
nella
partecipazione (una diminuzione della
percentuale
di
partecipazione
posseduta dall’investitore);
b)
diluizione
economica
(diminuzione del valore economico
dell’investimento).
La prima si avrà essenzialmente nel
caso in cui si emettano nuove azioni
(o titoli convertibili in azioni). In ipotesi
di tal fatta non si è soliti ricorrere a
clausole anti-diluizione (salvo che alla
diluizione nominale non corrisponda
una diluizione economica), non
avendo
la
diluizione
della
partecipazione relazione diretta con il
valore della partecipazione (nulla
subisce modifiche se il nuovo
investitore corrisponde il fair value).
La misurazione del decremento del
valore dell’investimento presuppone
che si distingua tra: diluizione rispetto
all’investimento iniziale e diluizione
rispetto al valore attuale. Se un nuovo
investitore paga per il medesimo
pacchetto azionario un prezzo
inferiore rispetto a quello pagato dal
primo investitore per il medesimo
quantitativo di azioni è palese come il
primo
investitore
soffra
un
decremento
del
valore
iniziale
dell’investimento. Nel caso in cui il
secondo investitore, pur pagando un
prezzo superiore a quello pagato dal
primo investitore, corrisponda un
prezzo inferiore al valore attuale
dell’investimento è evidente come pur
non soffrendo di diluizione economica
rispetto al secondo, soffra comunque
di diluizione rispetto al valore corrente
dell’investimento.
Le clausole anti-diluizione sono quelle
che si prefiggono la protezione
dell’investitore, qualora si dovesse
fare un round d’investimento con
emissione di azioni ad un prezzo
minore di quello pagato all’ingresso in
società. Per esempio: l’investitore
entrato nel corso del primo round ha
pagato le azioni 10 euro; il round
successivo prevede, però, una
valutazione delle azioni di 5 euro. In
questo caso l’investitore ha diritto a
ricevere gratuitamente o a prezzo
16
Diritto commerciale e societario
“Tizio avrà il diritto irrevocabile di acquistare
tutte, ma non una parte di, le Azioni di
proprietà di Caio, la quale sarà tenuta,
corrispondentemente, a vendere ad Tizio
dette Azioni”.
Le clausole anti-diluizione sono di due
tipologie e sono relazionale al “prezzo
di conversione” o al “prezzo di
mercato”.
Il prezzo di conversione è il quantum
dovuto per azione al momento della
conversione del titolo convertibile.
L’emissione di nuove azioni a prezzi
inferiori a quelli di conversione importa
diluzione. Le clausole anti-dilatorie
che influiscono sul prezzo di
conversione prevedono che la
conversione avvenga per ammontare
prefissato e che, comunque, variazioni
del prezzo importino una variazione
del numero di azioni che tenga conto
di ciò. Incidono sul prezzo di
conversione le clausole Full Ratchet
Provisions (clausole anti-diluizione di
piena protezione) e quelle Weighted
Average Provisions (clausole antidiluizione bilanciata).
La prima prevede che il socio protetto
riceva, al momento del nuovo
aumento di capitale, nuove azioni di
numero variabile in funzione del
mantenimento della stabilità del
“peso” della partecipazione. L’iniquità
di clausole del genere è abbastanza
evidente ed emerge con chiarezza
prendendo in considerazione la
potenziale diluizione dei soci fondatori
(o comunque non VC) e osservando
come non si tenga conto del valore
monetario
dell’operazione
che
costituisce il
motivo principale
dell’operazione. Da non tralasciare,
poi, il fatto che tendono a trasferire i
costi di qualsiasi diminuzione nel
valore dell’impresa ai soci non
protetti. È vero, tuttavia, che è ben
possibile prevedere meccanismi che
temperino la rigidità delle stesse (limite
temporale al trascorrere del quale le
FRP si trasformano in WAP;
previsione di limiti minimi del prezzo
delle
azioni
o
massimi
nella
percentuale di partecipazione al
capitale sociale; negoziazione di
clausole pay to play). Da un punto
prettamente pratico si segnala come,
al momento, molti VC abbiano
preferito non fare pieno ricorso alla
Full Right Provisions (anche in down
round) per scongiurare potenziali
effetti disastrosi sulla società e sul
management. Per avere idea di come
operi concretamente una FRP si
consideri l’esempio seguente. Il socio
Tizio investe al tempo zero 10 Milioni
di euro in azioni del valore nominale di
10 euro, ricevendo 1 milioni di azioni.
Successivamente (tempo uno) un
nuovo investitore di nome Caio decide
di investire ma valuta le azioni 5 euro.
A questo punto Tizio avrà diritto a
ricevere azioni a titolo gratuito tale per
cui il valore della sua partecipazione
non diminuisca. Per questo, dopo
l’aumento di capitale, Tizio riceverà 1
Milioni di azioni, arrivando a detenere
2 milioni di azioni al valore nominale di
5
euro.
La
sua
valutazione
17
Diritto commerciale e societario
scontato tante azioni quante ne
avrebbe dovute ricevere se il prezzo
delle azioni fosse rimasto lo stesso. È
palese come in tal caso l’investitore
non subirà l’effetto prezzo nella
diminuzione
delle
sue
quote.
Ovviamente si tratta di un qualcosa
che ha un impatto estremamente
importante sulle quote detenute dai
soci fondatori che non beneficiano di
questa protezione.
Le clausole Weighted Average
considerano, invece, il proporzionale
peso del prezzo di sottoscrizione in
ipotesi di down round ed il prezzo di
sottoscrizione pagato in momenti
antecedenti. In base alla tipologia di
bilanciamento il prezzo di conversione
è ridotto al prezzo bilanciato per
azione sia prima che al momento della
diluizione (considerando le azioni
emissione prima dell’evento diluitivo
come se fossero emesse al prezzo di
conversione precedente).
Per calcolare il prezzo medio
bilanciato è possibile fare riferimento
alla formula seguente:
(P1Q1+P2Q2)/(Q1+Q2)
P1 sta per prezzo di sottoscrizione del
precedente round di finanziamento; P2 sta per
prezzo di sottoscrizione del nuovo round di
finanziamento; Q1 sta per “opzione su base
ampia”
(numero
di
azioni
emesse
precedentemente al primo round di
finanziamento) o per “opzione su base
ristretta” (numero di azioni emesse in ragione
del primo investimento); Q2 sta per numero di
azioni emesse nel secondo round di
finanziamento.
di conversione) aggiustamenti nei casi
di vendita di azioni ordinarie a prezzi
inferiori a quelli attualizzati di mercato.
È opportuno distinguere tra le
clausole relative al prezzo di
emissione e quelle che prendono in
considerazione l’aggiustamento del
prezzo in ragione della vendita delle
azioni da parte della società emittente,
quando tale vendita sia rivolta agli
azionisti ordinari ad un prezzo inferiore
a quello di mercato senza che si
tenga conto del prezzo di emissione.
Le clausole relative al prezzo di
mercato proteggono dalla diluzione
economica presupponendo che i
titolari soffrano un danno qualora si
emettano nuove azioni ad un prezzo
inferiore a quello di mercato
attualizzato e non soffrano, invece,
danni dall’emissione di ulteriori azioni
al prezzo di mercato (anche se
inferiore a quello di conversione).
L’anti-diluizione Weighted Average
Ratchet può essere ulteriormente
distinta in:
a) Broad based, se tra le azioni
vecchie si considerano non solo
quelle ordinarie ma anche quelle
convertibili,
privilegiate,
warrant,
opzioni, ecc;
b) Narrow based, se si considerano
solo le azioni ordinarie.
Il prezzo di mercato prende in
considerazione (a differenza di quello
18
Diritto commerciale e societario
corrisponderà pertanto agli stessi 10
milioni di euro del primo investimento.
S
I
NGUL
A
S
I
NGUL
ANCE
I
NGUL
ANCE S
I
NGUL
ANCE S
I
NGUL
ANCE S
I
NGUL
AN
GUL
ANCE S
I
NGUL
ANCE S
S
I
NGUL
ANC
S
I
N
S
I
NGUL
ANCE
STUDI
O LEGALE
si
ngul
ance.
com

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