PRONUNCIA N. 1/2014 Il Giurì, composto dai Signori: Prof. Avv. Antonio Gambaro Prof. Avv. Giorgio De Nova Prof Avv. Marco S. Spolidoro Prof. Liborio Termine Presidente Relatore con la presenza ex art. 32bis C.A. del Prof. Corrado Ludovico Galli *** *** *** in data 21 gennaio 2014 ha pronunciato la seguente decisione nella vertenza promossa da ALFA WASSERMANN S.p.A. contro BOEHRINGER INGELHEIM ITALIA S.p.A *** *** *** Fatto e procedimento 1.- Con ricorso in data 2 gennaio 2014, la ALFA WASSERMANN S.p.A. (di seguito “ALFA WASSERMANN”) - dopo aver ricordato la propria attività nel settore farmaceutico – affermava di commercializzare i prodotti “Neo Borocillina Antisettico Orofaringeo” e “Neo Borocillina Gola Dolore”, antisettici orofaringei con duplice effetto di disinfettare il cavo orofaringeo (gola, bocca e gengive) e di arrecare rapido sollievo al dolore. La ricorrente proseguiva esponendo che la società BOEHRINGER INGELHEIM ITALIA S.p.A. (di seguito “BOEHRINGER”) - altra nota azienda farmaceutica commercializzava le pastiglie per il mal di gola denominate “Zerinol Gola”: farmaco per il trattamento sintomatico del dolore e delle infiammazioni della gola con effetti anestetici locali ed antinfiammatori. ALFA WASSERMANN sottoponeva all’esame del Giurì la campagna pubblicitaria delle pastiglie Zerinol Gola (spot televisivi, stampa, materiale destinato ai punti vendita e Internet) incentrata sul claim “IL PRIMO IN PASTIGLIE A FARSI IN DUE”, sostenendo che tale claim rappresentasse una violazione del Codice di Autodisciplina della Comunicazione Commerciale sotto diversi profili, ossia perché: Zerinol Gola non sarebbe stato il primo in pastiglie a farsi in due (né sotto il profilo cronologico, né sotto il profilo prestazionale, né sotto il profilo commerciale), con conseguente violazione del divieto di inganno posto dall’art 2 del C.A.; il claim proporrebbe una comparazione non veritiera (dunque ingannevole) e comunque non rispondente al requisito dell’utilità per il consumatore, in violazione dell’art. 15 del C.A.; il claim, e l'intero impianto della pubblicità di Zerinol Gola, attribuirebbero al medicinale una efficacia superiore a quella degli altri prodotti concorrenti, in violazione dell’art. 25 C.A. Dopo una descrizione dello spot televisivo, della campagna stampa, di quella internet e di quella svolta mediante materiale promozionale presso i punti vendita la ricorrente approfondiva le ragioni di sussistenza di ciascuna delle fattispecie di violazione del C.A. 2.- In punto di inganno pubblicitario, la ricorrente sosteneva in particolare che claim come “IL PRIMO IN PASTIGLIE A FARSI IN DUE” o “il primo in pastiglie con doppio effetto” o ancora "il primo in pastiglie a doppio effetto anestetico e antinfiammatorio" (che compaiono nei vari messaggi che compongono la campagna pubblicitaria contestata) non rispondesse al vero, sotto quattro distinti profili: - inducendo i consumatori a ritenere erroneamente che nessun prodotto in pastiglie per il mal di gola, prima di Zerinol Gola, fosse in grado di produrre due effetti (antidolorifico ed antinfiammatorio) anziché uno solo, vantando dunque un primato di “ingresso sul mercato” che si traduce in una maggiore qualità; - inducendo i consumatori a credere erroneamente che Zerinol Gola fosse non solo il primo, ma anche e l’“unico” farmaco per il mal di gola in grado di agire come indicato. - attribuendo erroneamente a Zerinol Gola un'efficacia (“doppia” anche in termini quantitativi, e dunque) sensibilmente più marcata rispetto a quella dei prodotti concorrenti. - suggerendo – contrariamente al vero - che Zerinol Gola fosse un prodotto leader, che deteneva una quota di mercato superiore a quella dei concorrenti o che comunque rivestiva una posizione di oggettiva preminenza sotto il profilo commerciale, nel settore delle pastiglie per la gola, e in particolare tra quelle con doppio effetto anestetico e antinfiammatorio. 2 3.- A sostegno della sua contestazione, sotto il profilo dell’inganno pubblicitario, la ricorrente depositava alcuni documenti a conferma del fatto che, alla data dell’effettivo lancio sul mercato del prodotto Zerinol Gola (ossia nel 2011), sarebbero stati già in commercio altri farmaci in pastiglie per il mal di gola in grado di svolgere contemporaneamente effetti sul dolore e sull'infiammazione (“TANTUM VERDE P”, “BENACTIV GOLA”, “Neo Borocillina Antisettico Orofaringeo”). La ricorrente affermava anche che già il 29 aprile 2004 la stessa ALFA WASSERMANN aveva ottenuto l'AIC per le pastiglie “Neo Borocillina Gola Dolore”, ossia per un antinfiammatorio del cavo orofaringeo con proprietà analgesiche ed effetti antipiretici. La ricorrente sosteneva dunque che la presenza nel commercio di tutti questi prodotti, avrebbe consentito di dimostrare che Zerinol Gola non è stato né il primo né è l’unico farmaco in pastiglie per il mal di gola in grado di svolgere contemporaneamente effetti sul dolore e sull'infiammazione, con conseguente ingannevolezza di tutte le rivendicazioni di primato nei messaggi diffusi da BOEHRINGER. La ricorrente sottolineava poi che, secondo le rilevazioni della Nielsen, neppure sotto il profilo delle quote di mercato Zerinol Gola deteneva una quota superiore a quella dei diretti concorrenti, né tantomeno rivestiva una posizione di oggettiva preminenza sotto il profilo commerciale; con la conseguenza che - neppure sotto questo profilo - le affermazioni di primato avrebbero potuto ritenersi veritiere. 4.- La ricorrente proseguiva sostenendo che la falsa affermazione di primato attribuita allo Zerinol Gola istituiva - seppur in modo indiretto - un confronto con i prodotti concorrenti, rappresentando una ipotesi di pubblicità comparativa, dunque soggetta ai rigorosi limiti posti dall'art. 15 del Codice di Autodisciplina. Limiti che, secondo ALFA WASSERMANN, sarebbero stati violati – oltre che a cagione dell’ingannevolezza del confronto, anche per il fatto di non essere nemmeno utile per illustrare, sotto l’aspetto tecnico o economico, caratteristiche e vantaggi essenziali e pertinenti del prodotto pubblicizzato. E ciò per il fatto che al consumatore di riferimento interesserebbe solo sapere quali specifici effetti ciascun prodotto sarebbe in grado di rivendicare, mentre non rivestirebbe alcuna utilità il messaggio diffuso da BOEHRINGER che rivendica un generico primato di Zerinol Gola rispetto ai prodotti concorrenti. 5.- Quanto alla violazione dell'art. 25 C.A. la ricorrente sottolineava infine come, al quarto comma, la norma in questione prevede che la comunicazione commerciale relativa alle specialità medicinali da banco non deve "attribuire al medicinale o al trattamento una efficacia pari o superiore a quella di altri", laddove invece i claim utilizzati da BOEHRINGER e l'intero impianto della pubblicità di Zerinol Gola – imperniata su suggestioni tecnologiche e fantascientifiche - tenderebbero a far credere che si tratti di un prodotto fuori dal comune, con caratteristiche ed effetti superiori rispetto agli altri prodotti del settore. 3 6.- Per tutti i motivi indicati in precedenza, dunque, la ricorrente chiedeva al Giurì dell'Autodisciplina Pubblicitaria di dichiarare che i messaggi che componevano la campagna pubblicitaria dello Zerinol Gola di BOEHRINGER INGELHEIM ITALIA S.p.A. violano gli artt. 2, 15 e 25 del Codice di Autodisciplina, ordinando la cessazione della loro diffusione. 7.- Con memoria depositata in data 17 gennaio 2014 interveniva nel procedimento la Boehringer Ingelheim (di seguito “Boehringer”), che – dopo aver ripercorso la vicenda che aveva portato alla commercializzazione del prodotto Zerinol in Italia – ricordava che il prodotto in questione si caratterizza per il fatto di avere un effetto sia anestetico sul cavo orale, sia antinfiammatorio, precisando che mentre l’azione antinfiammatoria (con conseguente progressiva riduzione del dolore) è propria anche di altri prodotti contro il mal di gola, l’azione anestetica locale (consistente nel blocco del segnale responsabile della trasmissione dell’impulso dolorifico dalle terminazioni nervose sensitive al cervello) costituiva invece una specificità di Zerinol Gola, che – dunque - rappresentava effettivamente l’unico prodotto per il mal di gola presente sul mercato italiano con una specifica azione anestetica. Secondo la Boehringer gli altri prodotti, in altre parole, avrebbero solo un’azione analgesica, secondaria e derivata dall’azione primaria del prodotto che è quella antinfiammatoria e l’azione analgesica si distinguerebbe da quella anestetica in quanto la prima – a differenza della seconda – non sarebbe né autonoma (ma derivata da quella antiinfiammatoria) né immediata. La specificità di questo “nuovo” genere di azione avrebbe dunque formato l’oggetto specifico di ogni messaggio della campagna contestata dalla ricorrente: per quanto riguarda la pubblicità televisiva si riscontra infatti il riferimento verbale “rapido addormento il dolore” accompagnato dalla scritta “effetto anestetico”. Quanto alla campagna stampa anche in essa si ritrova l’immagine di uno schermo con due scritte – rispettivamente, “effetto anestetico” e “effetto antinfiammatorio” e la frase “sono nuovo e svolgo due azioni contemporaneamente. Infatti sono il primo in pastiglie a doppio effetto anestetico e antinfiammatorio: rapido addormento il dolore e, allo stesso tempo, combatto l’infiammazione”. Nell’espositore destinato ai punti vendita compare comunque la scritta “Doppio effetto - anestetico e antinfiammatorio” ed anche sulla home page del sito internet, compare la scritta “Zerinol Gola – Addormenta rapidamente il dolore e combatte l’infiammazione”. Per questa ragione la resistente concludeva nel senso che la campagna pubblicitaria in questione non poteva essere considerata ingannevole, dal momento che la rivendicazione temporale di primato collegata al “farsi in due” restava sempre e comunque circoscritta al profilo del duplice effetto rivendicato: effetto anestetico (immediato) che si affianca al tradizionale effetto antinfiammatorio (con conseguente attenuazione progressiva del dolore) ed era chiaramente percepibile come tale dai con4 sumatori. 8.- Dopo aver indicato le ragioni per cui i farmaci anteriori citati dalla ricorrente non potevano vantare un effetto anestetico (ma solo analgesico per conseguenza dell’effetto antinfiammatorio), la Boehringer sottolineava che la specificità dell’effetto anestetico (rispetto a quello analgesico che consegue a quello antinfiammatorio) oltre che dal punto di vista scientifico sarebbe stata ben nota e rilevante anche per i consumatori, in quanto solo l’effetto anestetico consente una immediata diminuzione del dolore. Di qui la conseguenza che la campagna di cui si discute avrebbe comunicato al consumatore un pregio differenziale veritiero e sicuramente rilevante, risultando per l’effetto conforme – oltre che all’art. 2 del C.A. – anche agli artt. 15 e 25 in tema di comparazione e di pubblicità di farmaci da banco. 9.- Quanto alle vanterie di maggiore efficacia in termini quantitativi, la resistente sottolineava invece che la pubblicità di Zerinol Gola non parla mai di “effetto doppio”, ma sempre e soltanto di “doppio effetto” (con ciò indicando un duplice meccanismo di azione) e che il termine “doppio” (o “triplo”) è comunemente utilizzato nel linguaggio pubblicitario come sinonimo di “duplice” o “triplice”. La resistente contesta anche che le affermazioni di primato possano essere decodificate dal consumatore come atte a rivendicare una leadership di mercato: leadership che la pubblicità di Zerinol Gola Pastiglie non avrebbe mai inteso in alcun modo rivendicare. Quanto infine alla pretesa di primato che deriverebbe “implicitamente” dall’ambientazione tecnologica della pubblicità dello Zerinol, la difesa della resistente sottolinea che, da un lato, questo genere di ambientazione – spesso usata in pubblicità per magnificare la novità di un prodotto - non è certo di per sé idonea ad impressionare il consumatore e che, dall’altro lato, il prodotto possiede effettivamente, come si è detto, caratteristiche innovative rispetto ai prodotti similari presenti sul mercato. 10. – In data 20 gennaio 2014, considerando che l’oggetto della questione richiedeva approfondimenti di natura tecnico-scientifica, il Presidente del Giurì nominava come consulente tecnico il prof. Corrado Ludovico Galli, ordinario di tossicologia presso la facoltà di farmacia dell’Università degli Studi di Milano. 11 - All’udienza di discussione del 21 gennaio 2014 sono comparsi: - per Alfa Wassermann SpA gli avv. Alfio Rapisardi, Carlo Ginevra, Carlo Polizzi, i dott. Francesco Cordova, Marco Torriglia e l’avv. Federico Aloisi; - per Boehringer Ingelheim Italia SpA gli avv. Paolina Testa e Chiara Pappalardo, i dott. Fulvia Rosso, Serenella Cascio, Marina Volontè, Riccardo Nigi e il consulente esterno prof. Desiderio Passali; - per il Comitato di Controllo l’avv. Elisabetta Mina. 5 Dopo la relazione introduttiva da parte del Membro Relatore del Collegio , la ricorrente ribadiva le proprie argomentazioni, precisando che esse valevano soprattutto con riferimento alla questione della comparazione, ipotesi in cui il Giurì aveva affermato il principio secondo cui occorresse utilizzare criteri più rigorosi per valutare la sussistenza dell’illecito e che dunque avrebbe dovuto portare ad un maggiore rigore anche in relazione al dovere di offrire prova della veridicità delle affermazioni pubblicitarie. Aggiungeva la ricorrente che la distinzione tra anestetico ed analgesico non era nota ai consumatori, trattandosi di termini usati normalmente come sinonimi se non in ambienti medici e specialistici. Sosteneva poi la ricorrente che non sarebbe stata offerta prova della maggiore rapidità dell’effetto antidolorifico anestetico di Zerinol rispetto a quello analgesico di altri farmaci e che anzi nel messaggio erano contenute indicazioni che tendevano a spostare, anche per Zerinol, il momento del prodursi dell’effetto antidolorifico rispetto a quello antinfiammatorio. All’udienza la ricorrente esibiva documentazione nuova – al deposito della quale la difesa della resistente si opponeva per difetto di contraddittorio – tendente a dimostrare che almeno un principio attivo di farmaci precedenti aveva una efficacia antidolorifica che iniziava a prodursi immediatamente per effetto dell’azione antinfiammatoria. 12.- La difesa della resistente sottolineava come la campagna pubblicitaria in questione non vantasse alcun primato generico ma sempre e solo un primato specifico, relativo all’effetto anestetico. La resistente affermava che – secondo la documentazione prodotta - solo lo Zerinol aveva mostrato una efficacia in venti minuti. Sulla questione del principio attivo contenuto in altro farmaco e che avrebbe comunque avuto un rapido effetto antidolorifico, la resistente precisava che la documentazione informativa depositata in atti dimostrava che Zerinol era il primo medicamento – autorizzato per il medicamento del cavo orofaringeo – ad essere dotato di effetto anestetico. Quanto alla questione della immediatezza dell’effetto analgesico, la resistente segnalava inoltre che si trattava di un profilo del tutto nuovo, non incluso nel ricorso e basato su documenti esibiti solo all’udienza: un profilo che ben avrebbe potuto essere sollevato con l’atto iniziale della procedura ed in relazione al quale la ricorrente ha scelto di parlare in una sede in cui ormai la resistente non avrebbe potuto controdedurre adeguatamente del quale dunque il Giurì non avrebbe dovuto tenere conto ai fini della pronuncia. La resistente provvedeva poi a ridepositare – in un elenco più organico - gli RCP già depositati in atti e che consentivano di ritenere provato che solo Zerinol poteva vantare un effetto anestetico ed una maggiore rapidità dell’effetto di riduzione del dolore. Quanto all’art. 25 la resistente segnala che nella pubblicità non si rivendica una efficacia maggiore ma una duplicità di effetti, ossia un nuovo e diverso tipo di effetto del nuovo farmaco rispetto a quelli precedenti. 6 13- Il Comitato di Controllo ritiene provato che il nuovo farmaco abbia effetti anestetici e che dunque non vi sia un inganno verso il pubblico ai sensi dell’art. 2 del C.A., mentre si rimette al Giurì per quello che riguarda gli aspetti concorrenziali della vicenda, dunque per l’applicazione degli artt. 15 e 25 del Codice. 14.- Dopo le repliche delle parti, il Collegio invitava le parti a ritirarsi, per consentire al Giurì di deliberare sull’istanza. Successivamente, alla presenza delle parti, il Presidente dava lettura del dispositivo della decisione che viene riportato in calce alla presente e che è stato reso per i seguenti Motivi 1.- Con il supporto del Consulente Tecnico, il Giurì ritiene anzitutto che la resistente abbia sufficientemente dimostrato, depositando letteratura scientifica e brevettuale al riguardo (cfr. docc. 1, 4, 5, 6 7, 8, 9, 10, 11, 12 e 16), che il prodotto Zerinol Gola – grazie all’utilizzo del principio attivo “Ambroxol” - può vantare sia un effetto antinfiammatorio che un effetto anestetico locale. Ritiene inoltre il Giurì sufficientemente dimostrato anche che il prodotto Zerinol Gola sia stato il primo medicamento per il cavo orofaringeo autorizzato al commercio in Italia che è stato classificato come anestetico locale (cfr. docc. 17 e 18) e che - dunque – sia stato il primo farmaco di questo genere dotato sia di effetto antinfiammatorio (e dunque anche analgesico) sia di effetto anestetico. I documenti depositati in atti dalla resistente (cfr. doc. 13, 14, 15, ossia i foglietti illustrativi autorizzati dall’Agenzia Italiana del Farmaco, il doc. 3 ed il doc. 12, ossia uno studio scientifico pubblicato, ed il doc. 7) provano infine anche a sufficienza che l’effetto anestetico (specifico di Zerinol Gola) implica una riduzione del dolore più rapida rispetto all’effetto analgesico che consegue normalmente all’effetto antiinfiammatorio (già posseduto da altri farmaci analoghi). 2.- Quanto ai messaggi pubblicitari segnalati dalla ricorrente, ritiene il Giurì che la loro articolazione e formulazione consenta ad un consumatore di media attenzione di recepire esclusivamente – in relazione al prodotto Zerinol Gola - un claim di primato temporale riferibile al duplice effetto del farmaco in termini di riduzione dell’infiammazione e di più rapida attenuazione del dolore da mal di gola rispetto agli altri famaci analoghi (effetto, quest’ultimo, che deriva dall’effetto anche anestetico di Zerinol Gola che, oltre ad essere intrinsecamente diverso da quello solo analgesico proprio dei farmaci precedenti, ha un effetto più immediato). Per quanto dunque un consumatore medio possa anche non essere sensibile o possa non far troppo caso alla distinzione tecnica tra effetto analgesico ed anestetico, di sicuro quello stesso consumatore è invece sensibile alla differenza in termini di rapidità di efficacia dei farmaci (che deriva dal fatto che essi siano dotati o meno di effetto anestetico). Per questa ragione la campagna pubblicitaria in questione - imperniata 7 sullo slogan “rapido addormento il dolore e combatto l’infiammazione” e che in ogni caso, nel contesto dei messaggi, sottolinea la presenza del nuovo effetto anestetico accanto a quello antinfiammatorio (“il primo a farsi in due”) – attribuisce a Zerinol Gola, senza comunicare alcuna falsa informazione, la qualifica di primo farmaco per il trattamento locale del mal di gola che vanta una maggiore rapidità dell’effetto antidolorifico (anestetico) congiuntamente a quello antiinfiammatorio (ed analgesico, ad azione antidolorifica più lenta) dei farmaci precedenti. La campagna pubblicitaria in questione, nel contesto dei vari messaggi in cui si articola, menziona inoltre espressamente l’effetto anestetico (che rappresenta la novità di Zerinol Gola) ancorché nel suo complesso essa appaia incentrata più sulla comunicazione al consumatore della conseguenza più rilevante per le sue scelte di consumo (rapida riduzione del dolore) di quell’effetto, piuttosto che non sull’individuazione della causa dell’effetto stesso. Per questa ragione essa non può ritenersi né ingannevole né una comparazione indiretta suggestiva o scorretta, visto che – al contrario – conduce un confronto indiretto sulla presenza di una caratteristica del nuovo farmaco (primo farmaco per il mal di gola con “rapido” effetto anche di anestetico locale oltre che antinfiammatorio e dunque analgesico) le cui conseguenze sono di sicuro influenti sulle scelte di acquisto del consumatore e che – pertanto - quest’ultimo ha un preciso interesse a poter conoscere. 3.- Quanto all’art. 25 C.A., invocato dalla ricorrente nella parte in cui vieta di “attribuire al medicinale o al trattamento una efficacia pari o superiore a quella di altri”, il Giurì ritiene – in via di principio - che questa disposizione del C.A. possa essere applicata solo nei casi in cui un concorrente vanti comparativamente nella sua pubblicità una generica superiorità in termini di maggiore efficacia complessiva del suo farmaco rispetto ad altri, ma non anche quando l’effetto di superiorità deriva indirettamente dal fatto che viene valorizzato un nuovo, specifico e diverso effetto del farmaco, che sia effettivamente sussistente e che implichi un beneficio obiettivamente rilevante per il consumatore. Interpretare diversamente la norma significherebbe infatti impedire a chi opera del settore ogni possibilità di promozione fondata sull’evidenziazione di caratteristiche obiettivamente innovative (ove siano effettivamente esistenti) di un prodotto rispetto a quelli precedenti; il che appare contrario alla finalità anche informativa che svolge la pubblicità nel settore farmaceutico. 4.- Ritiene inoltre il Giurì che nella campagna pubblicitaria in questione non sia ravvisabile alcuna vanteria di primato – e dunque alcuna comparazione - né in termini di maggiore efficacia “quantitativa” del prodotto (e ciò in quanto termini come “doppio” e “duplice” vengono normalmente usati e percepiti come sinonimi, sia nel linguaggio comune che in quello commerciale) né in termini di maggiore quota di mercato di Zerinol (non ravvisandosi nel messaggio alcun elemento che potrebbe indurre il 8 consumatore a supporre questo). 5.- Quanto infine all’”ambientazione” tecnologica e futuribile in cui viene calata la presentazione del prodotto, si tratta di un espediente narrativo che - per quanto suggestivo - viene molto utilizzato in pubblicità quando si tratta di sottolineare la novità del prodotto promosso. Siccome, come si è visto, Zerinol Gola presenta (almeno) un profilo di novità rispetto ai prodotti precedenti, l’utilizzo di un simile espediente narrativo deve ritenersi pienamente legittimo. P.Q.M. Il Giurì, esaminati gli atti e sentite le parti, dichiara che i messaggi esaminati non sono in contrasto con il Codice di Autodisciplina della comunicazione Commerciale. Milano, 21 gennaio 2014 f.to Il Relatore Prof. Avv. Marco Saverio Spolidoro f.to Il Presidente Prof Avv. Antonio Gambaro __________________________ Tutti i diritti di riproduzione sono riservati 9
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