download sentenza

N. 04451/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01122/2014 REG.RIC.
R E P U B B L I C A
I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1122 del 2014, integrato da
motivi aggiunti, proposto da:
Melito Multiservizi s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentata e difesa dagli avv. Luca Tozzi e Silvano Tozzi, con
domicilio eletto presso gli stessi in Napoli, via Toledo, n. 323;
contro
Comune di Castellammare di Stabia, in persona del legale rappresentante
p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Cancelmo Donatangelo e Catello
De Simone, con domicilio per legge in Napoli, presso la Segreteria del
T.A.R. Campania;
nei confronti di
Ego Eco s.r.l. Sede di Roma; Ego Eco S.r.l. Sede di Cassino, in persona
del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Gherardo
Marone, Francesco Marone e Antonio F. Minichiello, con domicilio
eletto presso l’avv. Gherardo Marone in Napoli, via Cesario Console n.
3;
per l'annullamento
- quanto al ricorso introduttivo: del provvedimento della stazione
appaltante con cui la ditta ricorrente non è stata ammessa alla procedura
negoziata per l'affidamento del servizio di spazzamento, raccolta,
trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani; del verbale di gara in
data 21/2/2014; dell’eventuale aggiudicazione in favore della società
Ego Eco; della determina dirigenziale n. 4 del 17/2/2014; della lettera di
invito; del bando e del disciplinare di gara; di tutti gli allegati ed atti
presupposti; dell’ordinanza sindacale n. 4 e/o 5569 del 16/2/2014; di
tutti gli atti connessi della procedura; con declaratoria di inefficacia del
contratto sottoscritto e condanna dell’amministrazione comunale al
risarcimento dei danni;
- quanto ai motivi aggiunti: della determinazione dirigenziale n. 8 del
22/2/2014, recante l’aggiudicazione definitiva alla Ego Eco; con
declaratoria di inefficacia del contratto sottoscritto e condanna al
risarcimento dei danni;
- quanto al ricorso incidentale: contro l’ammissione alla procedura della
società ricorrente Melito Multiservizi;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Castellammare di
Stabia e di Ego Eco S.r.l.;
Visto il ricorso incidentale;
Viste le produzioni delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 luglio 2014 il dott. Fabio
Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
FATTO
Con atto notificato il 27/2/2014, la Melito Multiservizi s.p.a., nella
dedotta qualità di società partecipata al 51% dal Comune di Melito,
operante nel settore dei servizi di igiene urbana ed interessata alla
procedura indetta dal Comune di Castellammare di Stabia, riferiva che:
- a seguito di provvedimento sindacale contingibile e urgente in data
16/2/2014, con determina n. 4 del 17/2/2014, pubblicata all’albo
pretorio, il Comune di Castellammare di Stabia, prendendo atto dello
stato di insolvenza della propria municipalizzata Castellammare di
Stabia Multiservizi, affidataria in house del servizio di igiene urbana,
indiceva una procedura negoziata ai sensi dell’art. 57, co. 2, lett. c), e
dell’art. 70, co. 12, del d. lgs. n. 163 del 2006, per l'affidamento con il
criterio del massimo ribasso del servizio di spazzamento, raccolta e
trasporto a smaltimento dei rifiuti solidi urbani, nonché gestione del
centro di raccolta comunale, nelle more dello svolgimento della
procedura aperta con una durata di sei mesi, salvo proroga massima di
tre mesi;
- nel termine del 21/2/2014 previsto dalla suddetta determina, la società
ricorrente presentava richiesta di partecipazione con annessa offerta;
- la Commissione di gara, in pari data, escludeva la suddetta offerta
insieme ad altre due in quanto presentate da ditte non invitate alla
procedura e disponeva l’aggiudicazione in favore della società Ego Eco.
In relazione a quanto precede la società Melito Multiservizi avanzava le
domande in epigrafe.
Con atto notificato il 4/3/2014 venivano proposti motivi aggiunti e, con
ulteriori motivi aggiunti notificati il 19/3/2014, l’impugnativa veniva
estesa alla determina n. 8 del 22/2/2014, recante l’aggiudicazione
definitiva.
Con atto notificato il 28/3/2014, la società Ego Eco contestava, in via
incidentale, che la società ricorrente non potrebbe comunque partecipare
alla procedura.
Con ordinanza n. 551 del 3/4/2014, confermata dal Consiglio di Stato
con ordinanza n. 1828 del 7/5/2014, la domanda incidentale di
sospensione veniva respinta con fissazione dell’udienza per la
definizione della controversia nel merito.
DIRITTO
1. Le contestazioni dedotte dalla società Melito Multiservizi, secondo
quanto espressamente precisato dalla medesima, mirano in primo luogo
a conseguire l’ammissione in gara ed, in via subordinata, ad ottenere
l’annullamento dell’intera procedura. Sotto altro profilo, la ricorrente
contesta altresì l’ammissione della ditta aggiudicataria.
1.1.
La
difesa
della
controinteressata
aggiudicataria
eccepisce
l’inammissibilità del petitum tendente alla partecipazione alla gara in
quanto non sarebbe impugnato l’avviso di selezione nella parte in cui
non si prevede l’invito per le imprese con la capacità imprenditoriale
vantata dalla ricorrente, per cui potrebbe essere domandato solo
l’annullamento della gara, tardivamente prospettato solo nei motivi
aggiunti.
Al riguardo è da rilevare che la ricorrente non ha invero mancato, fin dal
ricorso introduttivo del giudizio, di impugnare la determinazione di
indizione della procedura negoziata e di chiedere, in via gradata,
l’annullamento dell’intera procedura ai fini della sua ripetizione.
1.2. Le parti resistenti eccepiscono inoltre che la ricorrente non avrebbe
fornito “la prova di resistenza” in ordine alla circostanza che l’offerta da
essa presentata sarebbe risultata vincitrice in caso di ammissione in gara.
L’eccezione in esame riguarda unicamente l’interesse pretensivo
all’affidamento del servizio e, ovviamente, non si riferisce all’interesse
strumentale rispetto all’annullamento dell’intera procedura, che
comunque resterebbe impregiudicato.
Sennonché, premesso che in base all’art. 64 c.p.a. le parti hanno l’onere
di fornire gli elementi di prova nella loro disponibilità, è da escludere
che la busta chiusa contenente l’offerta presentata in sede di gara sia
nella disponibilità della ricorrente, per cui la ricorrente non può far altro
che prospettare la possibilità di ottenere l’aggiudicazione in ragione
dell’offerta presentata.
1.3. La difesa della ditta aggiudicataria eccepisce altresì l’inammissibilità
del ricorso in quanto non risulterebbe intimata in giudizio, nella qualità
di controinteressata, la società TEKRA, seconda classificata nella
procedura in esame.
Giova premettere che, in base agli art. 27 e 41 c.p.a., il ricorso deve
essere tempestivamente notificato, a pena di decadenza, ad almeno uno
dei controinteressati, laddove la omessa intimazione in giudizio di
ulteriori
controinteressati
dell’impugnativa,
ma
non
giustifica
determina
tutt’al
più
l’inammissibilità
l’integrazione
del
contraddittorio.
Sennonché è da escludere che il secondo classificato nella procedura
concorsuale assuma la veste formale di contraddittore necessario del
processo nella qualità di controinteressato, a meno che ovviamente
l’aggiudicazione non risulti annullata o sospesa in sede giudiziaria; il che
nella specie non risulta anche in considerazione dell’esito del ricorso
presentato dalla ditta in questione e contestualmente introitato per la
decisione.
1.4. La difesa dell’amministrazione resistente eccepisce che la società
ricorrente non avrebbe interesse a contestare la procedura atteso il
carattere provvisorio del servizio, laddove l’interesse andrebbe piuttosto
riferito alla procedura aperta per l’affidamento dell’appalto in via stabile
e duratura.
Al riguardo si osserva che il carattere temporaneo e precario del servizio
appaltato non esclude l’attitudine lesiva degli atti impugnati e, quindi,
l’interesse alla proposizione del ricorso.
E’ appena il caso di soggiungere che, per un'impresa operante nel settore
che abbia, come nella specie, differenziato con la domanda di
partecipazione la propria posizione rispetto al quisque de populo, è
meritevole di protezione giurisdizionale l’interesse, di carattere
strumentale, a contestare le scelte della stazione appaltante nell’indizione
e nello svolgimento di una procedura negoziata, al fine di provocare
l’eventuale ripetizione di una gara emendata dei vizi rilevati in sede
giurisdizionale (cfr. Cons. St., sez. III, 10/1/2013, n. 99; Cons. St., sez.
V, 21/2/2011, n. 1082).
In base al principio dispositivo va altresì riconosciuta al ricorrente la
facoltà di indicare al giudice quale delle domande proposte egli ritenga
maggiormente satisfattiva del proprio interesse (cfr. Cons. St., sez. V,
5/9/2006, n. 5108).
1.5. La difesa dell’amministrazione resistente eccepisce inoltre che la
ricorrente, partecipata al 50% dal Comune di Melito, non darebbe alcuna
prova della effettiva proporzione dei servizi svolti con affidamento
diretto, che determinerebbero un’alterazione del libero equilibrio della
concorrenza nel mercato di settore.
Al riguardo è da osservare che il giudizio amministrativo relativo alle
azioni di annullamento è delimitato dal contenuto degli atti impugnati,
la cui legittimità è da valutare in relazione ai motivi ritualmente dedotti
dalle parti con il ricorso introduttivo nonchè con gli eventuali motivi
aggiunti ed il ricorso incidentale. Orbene, non risulta che il diniego di
ammissione alla procedura della ricorrente sia stato determinato dalla
stazione appaltante per ragioni diverse ed ulteriori rispetto a quelle
risultanti dal verbale di gara del 21/2/2014.
In particolare non risulta che la stazione appaltante abbia preso in
considerazione e negato la sussistenza in capo alla ricorrente di requisiti
per la partecipazione alla gara in questione.
Pertanto è da escludere che le prospettazioni in giudizio del difensore
della stazione appaltante siano idonee a modificare o incidere sugli atti
del procedimento adottati dall’autorità amministrativa, postulando
un'indebita anticipazione e trasposizione in sede processuale di
determinazioni tipiche dell'attività amministrativa da effettuare in sede
procedimentale (cfr. Cons. St., sez. III, 10/1/2013, n. 99).
Peraltro la ricorrente non ha mancato di allegare che il servizio di igiene
urbana svolto nel Comune di Melito è stato affidato a seguito
dell’aggiudicazione di una procedura aperta e non nella qualità di
affidataria in house, tant’è che la stessa ricorrente avrebbe documentato a
sostegno della richiesta di partecipazione alla procedura in esame lo
svolgimento dei servizi cd. extramoenia, che non sarebbero stati presi in
considerazione essendo ancora chiusa la busta contenente la
documentazione amministrativa.
1.6.
La
difesa
dell’amministrazione
resistente
eccepisce
infine
l’inammissibilità dell’impugnativa in quanto l’aggiudicazione non
sarebbe efficace in attesa della conclusione degli accertamenti in ordine
alla sussistenza dei requisiti.
L’impugnativa in esame si riferisce in primo luogo alla determinazione
di non ammissione ed, in via subordinata all’indizione della procedura, a
monte del provvedimento di aggiudicazione.
L’interesse alla contestazione degli atti presupposti prescinde dunque
dall’efficacia dell’aggiudicazione, che comunque risulta eseguita con
l’affidamento del servizio in via d’urgenza dal 24/2/2014, nonché con la
stipula del relativo contratto in data 11/6/2014.
2. Con il ricorso incidentale si deduce che la società ricorrente, in quanto
partecipata pubblica, non potrebbe comunque far valere ai fini dei
requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria
prescritti dall’art. 11 della lettera di invito (servizi analoghi svolti, per
ciascun anno nell’ultimo triennio 2011-2013, per almeno un Comune o
altra forma associativa di cui al capo V del d. lgs. n. 267 del 2000 con
popolazione non inferiore a 20.000 abitanti), i servizi conseguiti in virtù
di affidamenti diretti ed in particolare il servizio di igiene urbana
espletato per il Comune di Melito.
Va precisato che l’impugnativa incidentale, nei termini in cui è
formulata, non contesta tanto l’astratta possibilità di ammissione alla
procedura della società Melito Multiservizi, ma riguarda piuttosto in
concreto i requisiti di capacità che la medesima può ipoteticamente
presentare, requisiti tuttavia che ancora non risultano valutati in sede
procedimentale dalla stazione appaltante e che, su di un piano fattuale,
presuppongono necessariamente lo scrutinio della documentazione
amministrativa prodotta dalla concorrente.
In definitiva, quindi, le contestazioni dedotte dal ricorrente incidentale si
riferiscono ad una fase della procedura più avanzata rispetto a quella in
cui l’ammissione della ricorrente principale, non invitata alla gara, è
rimasta bloccata, postulando un'indebita anticipazione e trasposizione in
sede processuale di determinazioni tipiche dell'attività amministrativa da
effettuare innanzitutto in sede procedimentale (cfr. Cons. St., sez. III,
10/1/2013, n. 99)..
Del resto, come già osservato nel precedente paragrafo 1.5, la ricorrente
Melito Multiservizi non ha mancato di allegare che il servizio di igiene
urbana svolta nel Comune di Melito è stato affidato a seguito
dell’aggiudicazione di una procedura aperta e non nella qualità di
affidataria in house, tant’è che la stessa ricorrente avrebbe documentato a
sostegno della richiesta di partecipazione alla procedura in esame lo
svolgimento anche di altri servizi cd. extramoenia, non ancora presi in
considerazione, essendo rimasta chiusa la busta contenente la
documentazione amministrativa.
Ne consegue l’inammissibilità del ricorso incidentale.
3. Nel merito, con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti, si
deduce che:
- la stazione appaltante non avrebbe effettuato una previa indagine di
mercato ed avrebbe omesso di indicare il criterio selettivo utilizzato per
scegliere i soggetti da invitare alla procedura negoziata;
- la stazione appaltante avrebbe invitato solo due concorrenti, non
ammettendo le offerte di tre concorrenti in quanto non compresi tra i
destinatari della lettera di invito;
- mancherebbero i presupposti dell’urgenza per l’indizione di una
procedura negoziata; la motivazione in proposito sarebbe errata ed
insufficiente; lo stato di insolvenza dell’azienda municipale sarebbe
risalente nel tempo e riconducibile ad errori gestionali e programmatori
imputabili allo stesso Comune; mancherebbe un evento improvviso ed
imponderabile, estraneo alla stazione appaltate, a giustificazione
dell’urgenza;
- la procedura in questione rappresenterebbe un ibrido procedimentale
in quanto la stazione appaltante avrebbe comunque pubblicato un
documento avente le caratteristiche di un bando; si tratterebbe di una
gara officiosa con un invito plurimo alla platea indistinta degli operatori
del settore, in relazione al quale la ricorrente avrebbe appunto chiesto di
partecipare con la propria offerta;
- sarebbe immotivata e contraria ai principi di parità di trattamento,
trasparenza e massima concorrenza, il diniego di ammissione dell’offerta
presentata dalla ricorrente, nonché da due ulteriori operatori istanti;
- la stazione appaltante non avrebbe invitato almeno tre candidati idonei
a negoziare, in contrasto con l’art. 57, co. 6, del d. lgs. n. 163 del 2006 e
con l’art. 44 della direttiva comunitaria n. 2004/18;
- la ditta aggiudicataria andrebbe esclusa dalla procedura in quanto priva
del requisito previsto dall’art. 38, co. 1, lett. e) ed f), del d. lgs. n. 163 del
2006, concernente la commissione di gravi infrazioni alle norme in
materia di lavoro, nonché la commissione di un grave errore
nell’esercizio dell’attività professionale, in uno alla mendacità della
dichiarazione rilasciata dalla controinteressata in sede di gara;
- la ditta aggiudicataria andrebbe altresì esclusa dalla procedura in
quanto priva del requisito previsto dall’art. 38, co. 1, lett. b) e c), del d.
lgs. n. 163 del 2006, in relazione alla condanna subita dall’amministratore
unico ovvero alle misure di prevenzione adottate in passato;
- l’impugnata esclusione sarebbe in contrasto con il principio di
tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, co. 1-bis, del d.
lgs. n. 163 del 2006 ed ispirato ai principi di massima partecipazione alle
gare e al divieto di aggravio del procedimento; mancherebbe la
previsione di una clausola di esclusione per le imprese non
espressamente invitate;
- i criteri per la selezione delle imprese da invitare sarebbero indicati
solo, in via postuma, nel verbale di gara in data 21/2/2014; i criteri
indicati sarebbero illegittimi ed in contrasto con la par condicio; infatti tra
le 16 ditte formalmente invitate molte sarebbero partecipate totalitarie
dei rispettivi Comuni affidatari alle quali sarebbero inibito l’assunzione
di servizi “extramoenia” o inabili a partecipare per inadeguatezza delle
dimensioni, carenza di requisiti soggettivi o di capacità, affidatarie
dirette di servizio pubblico, notoriamente in grosse difficoltà
economiche; tant’è che solo 2 ditte avrebbero presentato offerte;
- la società aggiudicataria, iscritta all’Albo nazionale dei gestori
ambientali nella categoria 1 (raccolta e trasporto di rifiuti urbani e
assimilati) classe C (popolazione complessivamente servita inferiore a
100.000 abitanti e superiore o uguale a 50.000 abitanti), non avrebbe la
capacità per eseguire il contratto in questione, ai sensi dell’art. 9 del
decreto ministeriale n. 406 del 1998, in quanto essa servirebbe già una
popolazione complessivamente superiore ai 100 mila abitanti, avendo in
corso di espletamento servizi analoghi nei comuni di Torre del Greco
(oltre 85 mila abitanti), Marigliano (circa 30 mila) ed in vari comuni
dell’isola d’Ischia;
- l’offerta della ditta aggiudicataria non conterrebbe l’indicazione
dell’ammontare degli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.
3.1. Come già detto, vanno prioritariamente scrutinate le censure
tendenti all’ammissione in gara della società ricorrente.
Tali doglianze sono infondate.
3.1.1. La stazione appaltante ha indetto una procedura negoziata senza
pubblicazione di un bando di gara, ai sensi dell’art. 57, co. 2, lett. c), e
dell’art. 70, co. 12, del d. lgs. n. 163 del 2006.
Non vale a trasformare il carattere della procedura la pubblicazione
all’albo (on line) della determina a contrarre, che non equivale alla
pubblicazione di un bando per una gara officiosa.
Infatti è appena il caso di osservare che la segretazione dei nominativi
invitati risponde ad evidenti esigenze di riservatezza e non può essere
intesa alla stregua di un invito generalizzato alla platea indistinta degli
operatori del settore.
3.1.2. Il punto nodale della controversia consiste nello stabilire se una
impresa non invitata possa partecipare alla procedura in questione.
Al riguardo giova osservare che, in base all’art. 57, co. 6, del codice dei
contratti pubblici, “ove possibile, la stazione appaltante individua gli
operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti
le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico
organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di
trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori
economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori
economici
selezionati
vengono
contemporaneamente
invitati
a
presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente
gli elementi essenziali della prestazione richiesta …”.
Nel modello procedimentale previsto dalla legge, è dunque la stazione
appaltante che individua gli operatori da consultare, seleziona i soggetti
idonei e dirama contemporaneamente le lettere di invito a presentare
l’offerta.
Il carattere assolutamente eccezionale della disciplina in materia, rispetto
alle regole generali del confronto concorrenziale, non consente
deviazioni, alterazioni o deroghe rispetto alla sequenza stabilita dalla
disposizione in esame, la quale deve formare oggetto di stretta
interpretazione per quanto riguarda non solo i presupposti, ma anche la
modalità applicative della procedura, poiché in difetto rischierebbero di
essere ulteriormente compromessi i principi di trasparenza e di parità di
trattamento che presiedono all’esercizio dell’attività amministrativa,
segnatamente nella delicata materia degli appalti pubblici.
Nel citato art. 57, dunque, una volta diramati gli inviti alla gara officiosa,
la partecipazione alla stessa è ammessa per i soli candidati invitati dalla
stazione appaltante e non è contemplato che altri operatori possano
inserirsi nella procedura chiedendo di integrare il novero dei soggetti già
invitati e/o presentando direttamente l’offerta in risposta ad una lettera
di invito ad essi non indirizzata.
3.1.3. L’impugnata determinazione di non ammissione della ricorrente è
adottata in adempimento di prescrizioni riconducibili al codice degli
appalti, per cui risulta infondata la censura relativa alla violazione
dell’art. 46, co. 1-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006, essendo da escludere
nella specie la configurabilità di alcun contrasto con l’invocato principio
di tassatività delle ragioni di esclusione dalla procedure di evidenza
pubblica.
3.1.4. Allorché la stazione appaltante si sia autovincolata tracciando in
concreto le modalità di svolgimento di una procedura concorsuale, le
consequenziali determinazioni in ordine alla ammissibilità o meno dei
concorrenti sono essenzialmente vincolate, essendo prive di contenuti
discrezionali, per cui è da escludere che in materia possa trovare
considerazione la deduzione di profili sintomatici dell’eccesso di potere.
3.2. Attesa l’infondatezza delle censure contro il diniego di ammissione
in gara, la società ricorrente non ha un interesse giuridicamente rilevante
a contestare la posizione della ditta aggiudicataria.
Le doglianze dedotte in merito sono pertanto inammissibili.
3.3. Occorre quindi passare al vaglio delle censure comportanti il
travolgimento dell’intera procedura.
Al riguardo giova premettere che il ricorso alla procedura negoziata
senza pubblicazione di una bando di gara, deciso con la determina n. 4
del 17/2/2014, viene giustificato con l'estrema urgenza derivante dalla
risoluzione in pari data del contratto di servizio con il precedente
gestore, società interamente partecipata dallo stesso Comune di
Castellammare di Stabia e posta in liquidazione dal socio unico, nonché
dalla paralisi della gestione aziendale e dalla situazione di insolvenza tale
da non garantire il servizio di igiene urbana, come rappresentata
nell’assemblea della citata società del 14/2/2014. In proposito il Sindaco,
nell’emanare in data 16/2/2014 ordinanza contingibile e urgente
finalizzata alla deroga delle normali modalità di conferimento dei rifiuti
solidi urbani per il tempo strettamente necessario all’affidamento
urgente del servizio, ha contestualmente sollecitato l’espletamento della
procedura in questione nel più breve tempo possibile e preferibilmente
entro il 24/2/2014.
In relazione a quanto precede la stazione appaltante ha ravvisato la
sussistenza di condizioni eccezionali di natura igienico-sanitaria tali da
dettare la necessità di ricorrere con urgenza ad una procedura negoziata
senza pubblicazione del bando, nelle more del tempo necessario per lo
svolgimento della procedura ordinaria ai fini dell’affidamento del
servizio sopra soglia (cioè sei mesi, salvo proroga massima di tre mesi),
approvando il disciplinare di gara con i relativi allegati, la lettera di
invito recante la fissazione al 21/2/2014 del termine per la
presentazione delle offerte e l’elenco degli operatori economici da
invitare.
3.3.1. Sennonché va in primo luogo osservato che non risultano
espressamente stabiliti, dal testo della determinazione assunta il
17/2/2014 né dagli allegati ivi richiamati, quale indagine di mercato sia
stata effettuata per individuare i possibili offerenti ed il tipo di
condizioni contrattuali che essi sono disposti a praticare, né i criteri
adottati per la selezione degli operatori idonei da invitare alla
negoziazione.
Giova osservare che, in base al già citato art. 57, co. 6, del d. lgs. n. 163
del 2006, le stazioni appaltanti sono tenute ad effettuare un'accurata
ricognizione del mercato, assumendo adeguate informazioni e
scegliendo i potenziali candidati con criteri oggettivi e predeterminati,
conformemente ai principi di trasparenza ed imparzialità resi
particolarmente essenziali e stringenti proprio in considerazione
dell’urgenza che impedisce la preventiva pubblicazione di bando (cfr.
TAR Lombardia, sez. I, 6/12/2012, n. 2941).
A giudizio del Tribunale la ricognizione postuma dei criteri, risultante
dal verbale della gara officiosa in data 21/2/2014, non è idonea a
soddisfare la necessaria osservanza dei suddetti principi di trasparenza
ed imparzialità; e ciò a parte ogni considerazione sulla congruità degli
enunciati criteri e sulla idoneità delle imprese concretamente invitate,
che ha di fatto portato alla presentazione di sole due offerte, a fronte di
sedici imprese invitate, nonché alle tre offerte non ammesse poiché
presentate da soggetti non invitati.
3.3.2. Sotto altro profilo non si può mancare di rilevare che la normativa
nazionale e comunitaria richiede espressamente, per il ricorso alla
procedura negoziata senza pubblicazione del bando, non solo il carattere
di estrema urgenza derivante da un evento peraltro imprevedibile, ma
altresì che le circostanze invocate a giustificazione di siffatta premura
non devono essere in alcun caso imputabili alle stazioni appaltanti.
Sennonché, nella specie, le ragioni che hanno portato nel breve volgere
di otto giorni (dal 14/2/2014, messa in liquidazione del precedente
gestore, al 22/2/2014, aggiudicazione definitiva alla Ego Eco) sono
maturate in seno ad un’azienda interamente posseduta dallo stesso
Comune resistente, per cui non è plausibile e peraltro neppure
giustificato dagli atti impugnati né tanto meno comprovato, che
l’urgenza determinata dalla risoluzione del contratto di servizio sia
risultata del tutto imprevedibile ed imprevista dalla stazione appaltante.
3.3.3. La fondatezza delle sopra esaminate doglianze è assorbente
rispetto alle ulteriore censure dedotte contro la procedura nel suo
complesso.
4. Ai sensi dell’art. 121, co. 1, lett. b), c.p.a., l’annullamento della
procedura negoziata comporta, tenuto conto delle deduzioni della parti,
della condotta della stazione appaltante e della complessiva situazione di
fatto, la declaratoria di inefficacia con decorrenza retroattiva del
contratto, stipulato in data 11/6/2014 nonostante le riserve contenute
nell’ordinanza cautelare del 3/4/2014 (confermata dal giudice di
appello) sulla legittimità della procedura nel suo complesso e nonostante
altresì il mancato completamento degli accertamenti sui requisiti
dell’aggiudicataria (che sarebbero ancora in corso, secondo quanto
asserito dalla difesa comunale), manifestando una palese disomogeneità
nella
progressione
dell’iter
procedimentale
prima
e
dopo
l’aggiudicazione.
5. Per quanto riguarda la domanda di risarcimento danni, è da rilevare
che il periodo di gestione del servizio in questione risulta pressoché
totalmente consumato senza che vi sia possibilità di un subentro né di
una ripetizione della stessa attività amministrativa, per cui non vi è
spazio per un risarcimento in forma specifica.
Ne consegue che l’oggetto del presente giudizio si sposta sulla pretesa
risarcitoria per equivalente, avanzata dalla società ricorrente.
5.1. In materia di appalti pubblici, in base ai principi enunciati dalla
giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte Giust. CE, sez. III, 30/9/2010,
C314/2009), è da escludere che il risarcimento dei danni sia subordinato
al riconoscimento di una colpa, comprovata o presunta, nella
emanazione di atti illegittimi da parte della stazione appaltante, ovvero
al difetto di alcuna causa di esonero di responsabilità (cfr. Cons. St., sez.
V, 16/1/2013, n. 240).
5.2. Poiché, tuttavia, non può essere sicuro che la società ricorrente
avrebbe certamente conseguito l’aggiudicazione di una gara emendata
dei vizi riconosciuti in questa sede, come pure non può tassativamente
escludersi che un tale evento si sarebbe verificato, il pregiudizio è
risarcibile unicamente come perdita di chance ed in via equitativa, ai sensi
degli artt. 1226 e 2056 c.c. .
Infatti, la chance costituisce lo strumento mediante il quale sono ammesse
alla tutela risarcitoria le legittime aspettative di vantaggi patrimoniali
proiettati nel futuro, attraverso una prognosi probabilistica della
possibilità di conseguire l’aggiudicazione legata agli esiti non conoscibili
di una ipotetica procedura virtuale.
5.3. Tanto premesso, il danno va quantificato nella misura del lucro
cessante, consistente negli utili ricavabili dall’appalto, diviso per cinque,
e cioè per il numero dei concorrenti che si sono dimostrati
concretamente interessati alla procedura indetta dal Comune resistente,
senza tener conto della possibilità di eventuali esclusioni essendo
plausibile che la pubblicazione di un bando avrebbe attirato ulteriori
concorrenti e migliorato le condizioni concorrenziali.
In difetto di concreti elementi dai quali desumere l’entità dell’utile
effettivamente ricavabile dall’appalto in questione, l’entità complessiva
del lucro cessante va equitativamente fissata, ai sensi dell’art. 1226 c.c.,
nella misura del 10% sull’ammontare complessivo dei compensi liquidati
all’appaltatrice
per
l’affidamento
dell’aggiudicazione annullata.
del
servizio
a
seguito
5.4. Tuttavia, tale profitto può essere risarcito per intero se e in quanto
l'impresa sia in grado di documentare di non aver potuto utilizzare
mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi
(cfr. Cons. St., sez. VI, 18/3/2011, n. 1681).
Quando tale dimostrazione non sia offerta, come nella specie, è da
ritenere, in base ad una presunzione fondata sull'id quod plerumque accidit,
che l'impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e
manodopera per lo svolgimento di altri servizi, così vedendo almeno in
parte ridotta la perdita di utilità. Infatti, l'imprenditore che esercita
professionalmente un'attività economica organizzata finalizzata alla
produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata
aggiudicazione di un appalto, ma si procura affari alternativi dalla cui
esecuzione trarre profitti
Ne consegue che l'importo risarcibile va ulteriormente ridotto in via
equitativa alla metà, non risultando lo svolgimento di diverse attività
lucrative, nel qual caso sarebbe stato detratto l’utile percepito, onde
evitare che l’impresa, a seguito del risarcimento, possa trovarsi in una
situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovata
in assenza dell'illecito.
In base all’art. 64, co. 1, del c.p.a., l'onere di dimostrare adeguatamente
l'assenza dell’ “aliunde perceptum” non può che gravare sulla società
ricorrente, che ha la esclusiva disponibilità degli elementi di prova al
riguardo.
5.5. L’importo di cui al precedente paragrafo va infine raddoppiato a
ristoro del cd. danno curriculare, consistente nella mancata possibilità
per l’impresa di arricchire la propria esperienza professionale ad ogni
ulteriore fine, ivi compreso un migliore e più proficuo inserimento nel
mercato di appartenenza (cfr. Cons. St., sez. IV, 13/12/2013, n. 6000;
Cons. St., sez. VI, 2/3/2009, n. 1180).
5.6. Pertanto, in definitiva l’ammontare del risarcimento viene
equitativamente
determinato
nella
misura
complessiva
ed
onnicomprensiva del 2% dei corrispettivi liquidati per la durata del
relativo rapporto.
All’ammontare del danno vanno aggiunti gli interessi nella misura legale
dalla data della pubblicazione della sentenza fino all'effettivo soddisfo.
6. Attesa la complessità delle questioni sollevate e le peculiarità della
vicenda, si ravvisano comunque giusti motivi per la compensazione delle
spese di giudizio, fermo restando il rimborso da parte del Comune
soccombente del contributo unificato anticipato dalla società ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione
Settima), in accoglimento per quanto di ragione del ricorso in epigrafe,
annulla gli atti impugnati della procedura negoziata per gli effetti di cui
in motivazione e condanna il Comune di Castellammare di Stabia al
risarcimento dei danni nella misura pure indicata in motivazione;
dichiara l’inammissibilità del ricorso incidentale.
Spese compensate, fatto salvo il rimborso del contributo unificato a
carico del Comune di Castellammare di Stabia.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 luglio 2014
con l'intervento dei magistrati:
Alessandro Pagano, Presidente
Fabio Donadono, Consigliere, Estensore
Marina Perrelli, Primo Referendario
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31/07/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Download Report