www.ildirittoamministrativo.it N. 01153/2014 REG.PROV.COLL. N. 00212/2013 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 212 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 1 www.ildirittoamministrativo.it VIVALDI & CARDINO S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Ettore Ribolzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Enrico Inserviente in Torino, corso G. Ferraris, 120; contro COMUNE di TORINO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Donatella Spinelli e Marialaura Piovano, con domicilio eletto presso gli uffici dell’Avvocatura Comunale in Torino, via Corte D'Appello, 16; nei confronti di IMPRESA PULITORI E AFFINI S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita; per l'annullamento A) Con il ricorso introduttivo: - del bando di gara e dei relativi allegati costituenti parte integrante dello stesso, aventi ad oggetto "Servizi di pulizia/igiene ambientale e facchinaggio degli uffici giudiziari (Palazzo di Giustizia "Bruno Caccia" e il complesso "Le Nuove") - Periodo: 2013/2015" il cui estratto è stato pubblicato 2 www.ildirittoamministrativo.it sulla Gazzetta Ufficiale il 25/1/2013, ed in pari data sul profilo committente dell'amministrazione banditrice; - di ogni atto anteriore e successivo, presupposto, connesso e consequenziale. B) Con i motivi aggiunti depositati in data 11 ottobre 2013: - della nota in data 4 settembre 2013 prot. 4226 a firma della dott.ssa Carmela Brullino in qualità di Dirigente del Servizio Affari Generali Normative - Forniture e Servizi con cui veniva comunicata l'aggiudicazione definitiva; - dei verbali di gara ed in particolare del verbale della seduta del 28 agosto 2013; - dell'atto di nomina della commissione in data 12 marzo 2013 allegato alla nota in data 27 marzo 2013; - del documento rubricato "procedura di gara 100/2012. servizi di pulizia e facchinaggio - Palazzo di Giustizia "Bruno Caccia" e uffici giudiziari del complesso "Le Nuove"- verifica di congruita' istruttoria" a firma del Responsabile del procedimento dott.ssa Monica Sciajno e ove indicata anche la graduatoria finale; - di tutti gli atti comunque connessi, presupposti e consequenziali, tra cui le determine a contrarre; - con richiesta di risarcimento del danno. 3 www.ildirittoamministrativo.it Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Torino; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 giugno 2014 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e uditi l’avv. Ribolzi per la parte ricorrente e l’avv. A.M. Arnone, su delega dell'avv. Spinelli, per il Comune di Torino; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO 1. La società ricorrente è il gestore uscente del servizio di pulizia, igiene ambientale e facchinaggio presso il Palazzo di Giustizia “Bruno Caccia” di Torino. 4 www.ildirittoamministrativo.it Il contratto, scaduto il 30 giugno 2012, è stato prorogato dal Comune di Torino, ente committente, sino al 31 dicembre 2012 e poi sino al 30 aprile 2013, in attesa dell’espletamento della nuova gara per l’affidamento del servizio. 2. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato il 25-28 febbraio 2013 e ritualmente depositato, la società ricorrente ha impugnato il bando (rettificato) della nuova gara bandita dal Comune di Torino per l’affidamento del medesimo servizio per il periodo 2013/2015; servizio riferito, peraltro, non solo agli uffici giudiziari del Palazzo di Giustizia “Bruno Caccia”, ma anche a quelli del complesso carcerario “Le Nuove”. Il nuovo bando ha previsto l’espletamento della gara mediante procedura aperta e con aggiudicazione secondo il criterio del prezzo più basso, su un importo a base d’asta di € 2.620.080,00. 3. Attraverso un unico motivo di ricorso, la ricorrente ha dedotto l’esistenza, nel bando impugnato, di una clausola impeditiva della corretta formulazione dell’offerta economica, e come tale immediatamente lesiva ed impugnabile. 4. Il Comune di Torino si è costituito in giudizio depositando documentazione e resistendo al gravame con memoria. 5. Respinta dal Presidente del Tribunale la domanda di misura cautelare provvisoria formulata dalla ricorrente, quest’ultima ha presentato la propria offerta nella procedura di gara, e successivamente ha rinunciato ad ottenere una pronuncia collegiale sulla domanda cautelare. 6. La gara si è conclusa con la determinazione dirigenziale n. 180 del 2 settembre 2013 con la quale è stata dichiarata aggiudicataria definitiva della gara la società Pulitori e Affini s.p.a.. 5 www.ildirittoamministrativo.it La società ricorrente si è collocata al 38° posto. 7. Con motivi aggiunti notificati il 10 ottobre 2013 e ritualmente depositati, la ricorrente ha impugnato l’atto di aggiudicazione definitiva e gli ulteriori atti indicati in epigrafe e ne ha chiesto l’annullamento ai fini della rinnovazione dell’intera procedura di gara. 8. Anche in tal caso il Presidente del Tribunale ha respinto la domanda di misura cautelare provvisoria proposta della ricorrente, la quale successivamente ha rinunciato all’istanza. 9. In data 8 maggio 2014 è stato sottoscritto il contratto tra il Comune di Torino e la ditta aggiudicataria della gara. 10. In prossimità dell’udienza di discussione, entrambe le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica. 11. All’udienza pubblica del 12 giugno 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione. 12. Il giorno successivo è stato pubblicato il dispositivo della presente decisione. DIRITTO Si può prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari formulate dalla difesa comunale nelle proprie memorie conclusive, dal momento che il gravame è infondato nel merito. 6 www.ildirittoamministrativo.it 1. Con l’unico motivo del ricorso introduttivo, la ricorrente ha dedotto l’esistenza nel bando impugnato di una clausola impeditiva della corretta formulazione dell’offerta, e come tale immediatamente lesiva ed impugnabile; in particolare, muovendo dal presupposto che la nuova gara avrebbe ad oggetto prestazioni equivalenti a quelle del precedente affidamento e quindi obbligherebbe il nuovo aggiudicatario ad assumere il personale attualmente impiegato dal gestore uscente, ai sensi dell’art. 4 lettera a) del CCNL Multiservizi, la ricorrente ha lamentato che la “tabella personale” allegata sub 1 al bando originario di gara e il successivo chiarimento pubblicato dalla stazione appaltante il 19.02.2013 avrebbero indicato il monte ore mensile stimato per l’espletamento del servizio facendo riferimento soltanto alle ore “effettive” lavorate e non a quelle “teoriche” (o “lorde”), ossia a quelle risultanti dalla somma delle ore mediamente lavorate su base mensile con le ore non lavorate per vari motivi (ferie, festività, festività soppresse, riduzione orario contrattuale, assemblee e permessi sindacali, diritto alla studio, malattia, infortuni, maternità, formazione e permessi, nonché cassa integrazione guadagni); secondo la ricorrente, ai fini della formulazione dell’offerta economica sarebbe rilevante solo il monte ore teorico, dal momento che è su questo valore, superiore a quello del monte ore effettivo, che il datore di lavoro deve “tarare la propria offerta economica”; pertanto, secondo la ricorrente la formulazione della legge di gara sarebbe idonea, a causa della sua imprecisione, ad indurre in errore i concorrenti nella formulazione delle proprie offerte, e per tale motivo sarebbe immediatamente lesiva. 1.1. Osserva il collegio che la censura è infondata e va respinta, essendo basata su presupposti in parte travisati e in parte inconsistenti. 1.2. Le prestazioni del nuovo capitolato speciale d’appalto sono state interamente riformulate rispetto a quelle oggetto del precedente affidamento e adeguate obbligatoriamente ai parametri prezzo-qualità della Convenzione Consip, in ottemperanza ai vincoli imposti dal D.L. 7 maggio 2012, n. 52. Il servizio, inoltre, non attiene soltanto - come il precedente - agli uffici del Palazzo di Giustizia, ma anche a quelli del complesso carcerario Le Nuove. Conseguentemente, a fronte di una modificazione dei termini e delle condizioni contrattuali, la legge di gara non ha imposto all’impresa aggiudicataria il riassorbimento del personale attualmente impiegato nel servizio, secondo quanto previsto dalla lettera a) dell’art. 4 del CCNL Multiservizi, 7 www.ildirittoamministrativo.it ma solo l’attivazione dello speciale modulo procedimentale di cui alla lettera b) dello stesso articolo, come espressamente indicato all’art. 17 del capitolato speciale d’appalto. Ne consegue ulteriormente che i concorrenti hanno potuto formulare liberamente la propria offerta prescindendo dal numero di addetti impiegati dal gestore uscente e calibrare la propria offerta solo in relazione alle prestazioni previste in capitolato (e salvo l’obbligo di attivare le procedure di cui all’art. 4 lett. b del CCNL Multiservizi a tutela del personale uscente non ulteriormente impiegabile nel nuovo servizio). 1.3. L’indicazione negli atti di gara del monte ore effettivo, in luogo di quello contrattuale (o lordo), non ha costituito un elemento fuorviante o impeditivo della corretta formulazione dell’offerta, avendo l’Amministrazione indicato correttamente soltanto “le ore” lavorative mediamente necessarie per l’espletamento del servizio (basandosi sui dati ricavabili dalle “tabelle personale” del gestore uscente), essendo poi onere del concorrente di esporre “il costo” di tali ore lavorative nella propria offerta economica tenendo conto degli oneri contrattuali previsti dalla contrattazione collettiva di settore a carico del datore di lavoro, e fermo restando l’onere della stazione appaltante di verificare eventualmente la congruità dell’offerta economica del concorrente anche alla luce del costo del lavoro (lordo) esposto in offerta. 1.4. La circostanza che l’impresa aggiudicataria, dopo la conclusione della procedura di gara, abbia chiesto il trattamento di CIG in deroga per i dipendenti da impiegare nel servizio al fine di mantenere gli attuali livelli occupazionali, non configura un vizio di legittimità della procedura di gara, ma semmai, al contrario, la puntuale applicazione dell’art. 4 lett. b) del CCNL Multiservizi richiamato dall’art. 17 del capitolato speciale d’appalto. Il ricorso introduttivo va quindi rigettato. Quanto ai motivi aggiunti, si osserva quanto segue. 8 www.ildirittoamministrativo.it 2. Con il motivo aggiunto II, la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 11 del D. Lgs. n. 163/2006, sul rilievo che la stazione appaltante avrebbe autorizzato l’avvio del servizio da parte dell’impresa aggiudicataria a far data dal 1 ottobre 2013, senza attendere il decorso del termine dilatorio previsto dalla norma citata; ha chiesto la declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato, ai sensi degli artt. 121-124 c.p.a.. La censura è infondata. L'art. 11 comma 12, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 prevede che l'esecuzione del contratto possa avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante o l'ente aggiudicatore ne chieda l'esecuzione anticipata. Nel caso di specie, secondo le documentate deduzioni della difesa comunale, l’Amministrazione ha proceduto alla consegna anticipata del servizio all’impresa aggiudicataria della gara, a far data dal 1 ottobre 2013, sul presupposto che non fossero ravvisabili ragioni di interesse pubblico per proseguire la gestione in proroga del servizio da parte del gestore uscente ad un canone mensile più che doppio (€ 79.705,00 oltre IVA) rispetto a quello derivante dall’esito della gara (€ 37.248,08). Si tratta, secondo il collegio, di considerazioni del tutto logiche e ragionevoli, che non solo non configurano alcun profilo di illegittimità della procedura di gara, ma semmai connotano l’azione amministrativa in termini di efficienza ed economicità. 3. Con il motivo aggiunto III, la ricorrente la lamentato che la pubblicazione del nuovo bando rettificato non sia avvenuta con le stesse modalità del precedente, ed in particolare mediante trasmissione alla G.U.C.E. La censura è infondata in fatto. 9 www.ildirittoamministrativo.it La difesa comunale ha documentato che il nuovo bando è stato pubblicato secondo le stesse modalità del precedente e nel pieno rispetto della normativa di settore. In particolare, per ciò che rileva, il bando è stato pubblicato sulla G.U.C.E. il 29 gennaio 2013 (doc. 24 Comune), e di tale adempimento la commissione di gara ha dato conto nel verbale della seduta del 13 marzo 2013 (doc. 31). 4. Con il motivo aggiunto IV la ricorrente ha lamentato che tra i documenti di gara non fosse ricompreso lo schema di contratto. La censura è inconsistente e non appare correlata ad alcuna lesione della posizione giuridica sostanziale della ricorrente, dal momento che, come giustamente osservato dalla difesa comunale, il capitolato speciale allegato alla determina di indizione della gara conteneva l’elencazione dettagliata delle specifiche tecniche del servizio e delle clausole negoziali dirette a regolare i futuri rapporti tra le parti. 5. Con il motivo aggiunto V la ricorrente ha dedotto l’illegittimità dell’intera procedura di gara dal momento che due componenti della commissione di gara si sarebbero trovati in situazione di incompatibilità. La censura è infondata. E’ pacifico che il regime delle incompatibilità previsto dall’art. 84 D. Lgs. 163/2006 non trova applicazione nelle gare da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, ma solo nelle gare da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; e ciò in quanto l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa implica l’esercizio di un potere di scelta tecnico-discrezionale da parte della commissione, mentre al criterio del prezzo più basso fa da sponda una scelta pressoché automatica da effettuare mediante il mero utilizzo dei 10 www.ildirittoamministrativo.it parametri tassativi prescritti dal disciplinare di gara (TAR Milano, sez. I, 10 gennaio 2012, n. 57; TAR Brescia, sez. II, 28 ottobre 2009, n. 1780; Cons. Stato, sez. IV, 23 settembre 2008, n. 4613). Il riferimento all’art. 84 contenuto nell’art. 4 comma 2 del capitolato speciale d’appalto (“La Commissione aggiudicatrice sarà composta nel rispetto di quanto previsto dall’art. 84 del CUA”) va interpretato in senso compatibile con i predetti principi, e quindi come richiamo esclusivo alla disciplina relativa al numero dei componenti, alla loro qualificazione, ai criteri di selezione del presidente, ecc., e non ai profili di ipotetica incompatibilità dei commissari, che nella gara in esame sono irrilevanti. 6. Con il motivo aggiunto VI, la ricorrente ha lamentato che la gara si sia svolta con il criterio del prezzo più basso anziché con quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tenuto conto che per l’affidamento dei servizi di pulizia è lo stesso ordinamento (art. 286 d.P.R. 207/2010) ad accordare una tendenziale preferibilità al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; quanto meno l’Amministrazione avrebbe dovuto motivare adeguatamente la sua scelta. La censura è infondata. L’art. 81, comma 1 del Codice dei Contratti stabilisce che “Nei contratti pubblici…la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”. E’ principio consolidato in giurisprudenza quello per cui la scelta del criterio più idoneo per l'aggiudicazione di un appalto (tra quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso) costituisce espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante e, riguardando il merito dell'azione amministrativa, risulta sottratta al sindacato giurisdizionale di legittimità; né sussiste obbligo di motivazione al riguardo in capo alla P.A. . 11 www.ildirittoamministrativo.it La norma di cui all’art. 286 del Regolamento di Esecuzione è norma di natura regolamentare, recessiva rispetto al principio generale sancito dalla norma primaria. Esso, in ogni caso, non impone l’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma ne disciplina i contenuti allorchè la stazione appaltante l’abbia adottato nel caso di specie. Nel caso in esame, la difesa comunale ha giustamente rilevato che la scelta della stazione appaltante ha trovato ragionevole fondamento nella circostanza che gli aspetti progettuali e qualitativi del servizio erano stati già dettagliatamente disciplinati nel capitolato. 7. Infine, con il motivo aggiunto VII, la ricorrente ha lamentato che la procedura di gara si sia protratta per quasi sei mesi, in violazione dei principi di concentrazione e di continuità delle procedure di gara. Anche tale censura è infondata. Il principio di continuità delle gare di appalto, la cui osservanza comporta la concentrazione delle operazioni di gara in un'unica seduta o al massimo in poche sedute vicine, è solo tendenziale, ben potendo verificarsi talune circostanze impeditive della concentrazione, e comunque va interpretato con una certa elasticità in relazione alle specificità della singola gara. Nella specie, la difesa comunale ha dedotto e documentato che la procedura di gara si è invece svolta secondo cadenze ragionevolmente ravvicinate, in un arco di tempo che non eccede quello medio di analoghe procedure, e che si giustifica anche per l’elevato numero di partecipanti (48), per le numerose richieste di chiarimenti pervenute dai concorrenti e per gli incombenti legati alla fase di verifica della congruità delle offerte. 12 www.ildirittoamministrativo.it In ogni caso, la ricorrente non ha chiarito in quali termini il decorso del tempo avrebbe pregiudicato la propria posizione sostanziale e falsato l’esito della procedura. 8. In conclusione, alla luce di tutte le considerazioni fin qui svolte, il ricorso va respinto. 9. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, indicato in epigrafe, lo respinge. Condanna la parte ricorrente a rifondere al Comune di Torino le spese di lite, che liquida in € 5.000,00 (cinquemila), oltre accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2014 con l'intervento dei magistrati: Lanfranco Balucani, Presidente 13 www.ildirittoamministrativo.it Paola Malanetto, Primo Referendario Ariberto Sabino Limongelli, Primo Referendario, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 27/06/2014 IL SEGRETARIO 14 www.ildirittoamministrativo.it (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) 15
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