犬伏研究会 2007/10/25 判例百選 10 番「夫と通じた者に対する妻の慰謝料請求権」判例百選 10 番夫と通じた者に対する妻の慰謝料請求権文責：田熊優美 Ⅰ はじめに現在の民法は、婚姻の効果として夫婦同氏の原則（750 条）、同居協力扶助義務（752 条）等を定めている。加えて、条文に規定はないが、配偶者の不貞な行為は離婚原因となる（770 条 1 項 1 号）ことから（、また、重婚が禁止され、同居協力扶助義務が規定されていることから、そして現在の婚姻の本質から）、夫婦は相互に貞操義務を負うと解せられている。 →では、夫婦の一方が不貞行為をした場合、不貞行為の相手方は、（他方配偶者の権利を侵害しているから）他方配偶者に対して不法行為責任を負うか？つまり、配偶者の一方は、他方の配偶者と肉体関係を持った第三者に対し不法行為を理由に損害賠償（慰謝料）を請求できるか？ →配偶者の一方と不貞行為をなした第三者は、他方配偶者に対し、その行為の態様、その時点における婚姻関係の破綻の有無などにかかわらず不法行為責任を負うか？ Ⅱ 判例の立場配偶者の不貞行為を根拠としてその相手方に他方配偶者が不法行為による慰謝料を請求できることは、大審院以来の一貫した判例であり、最高裁もこの判例を踏襲してきた。 ☆時代背景から詳しく… 戦前背景：妻に対しては極めて厳格な貞操義務を要求する反面、夫の不貞に対してはかなり寛容な風潮。法制度の面でも、妻の姦通は刑法上の犯罪として処罰の対象とされ（刑法旧 183 条）、民法上は当然に離婚原因となっていたのに対し、夫の姦通は全く犯罪とはならず、せいぜい夫が姦淫罪で処罰された場合が離婚原因の一つとして挙げられていた（民法旧 813 条）に過ぎなかった。夫と妻の貞操義務の不平等が著しかった。 ↓ ●妻の不貞行為に対する非難は、姦通の相手となった男に対しても同様に向けられ、民事上は、夫から不貞の相手方に対する、夫権の侵害に基づく慰謝料請求が、当然のこととし 1 犬伏研究会 2007/10/25 判例百選 10 番「夫と通じた者に対する妻の慰謝料請求権」て認められていた。（大判明 36・10・1）「夫ハ妻ニ対シ貞操ヲ守ラシムル権利アルモノナレハ本件上告人カ被上告人ノ妻ト姦シタルハ即チ本夫タル被上告人ノ夫権ヲ侵害シタルモノト云ハサルヲ得ス故ニ原院カ夫権ノ侵害ニ対スル賠償ヲ許容シタルハ不法ニアラス」＝夫は妻に貞操を守らせる権利があるから、原判決が夫から妻の不貞行為の相手方に対する夫権の侵害として賠償を認めたのは不法ではない。（この立場は、内縁の夫婦の場合にもそのまま踏襲された。（大判大 8・5・12））一方、夫の妻に対する貞操義務、すなわち、夫の姦通した相手方女性が妻に対して不法行為責任を負うべきかは、民法・刑法の規定との関連で問題となった。これに対し…… ●（刑事裁判上の話ではあるが）夫にも貞操義務があることを宣言し、夫と同棲中の女に対する妻からの慰謝料請求は権利の行使であるから、妻に依頼されて相手の女に慰謝料等を請求しに行った被告人が恐喝罪にならない、と判示した大審院の決定（大 15・7・20）がある。「婦ハ夫ニ対シ貞操ヲ守ル義務アルハ勿論夫モ亦婦ニ対シ其ノ義務ヲ有セサルヘカラス民法第 813 条第３号ハ夫ノ姦通ヲ以テ婦ニ対スル離婚ノ原因ト為サス刑法第 183 条モ亦男子ノ姦通ヲ処罰セスト雖是主トシテ古来ノ因襲ニ胚胎スル特殊ノ立法政策ニ属スル規定ニシテ之レアルカ為メニ婦カ民法上夫ニ対シ貞操義務ヲ要求スルノ妨トナラサルナリ」 …両性の平等が認められていなかった旧法当時でさえも、夫婦の貞操義務に関する限り相互的に扱われていた。戦後背景：憲法 14 条 1 項の法の下の平等の原則によって刑法上の姦通罪は廃止され、また民法上の離婚原因からも夫婦による差異は一切姿を消して、夫であれ妻であれ不貞な行為があれば相手方配偶者は離婚の訴を提起できる（民法 770 条 1 項 1 号）ことになった。＝法律の規定上夫婦が完全に平等になった。慰謝料請求を認容した最高裁判例 ①昭和 34 年 11 月 26 日判決：大審院判例の立場を踏襲することを明らかにした（夫からの慰謝料請求を認容）人妻であることを知りながら誘惑して肉体関係を持ち、それを知った夫が精神的打撃により神経衰弱になり、協議離婚に至った事案。人妻と不貞行為をした者は、夫の人格的利益を不法に侵害したものであり、夫の被った精神上の苦痛及び損害について慰謝料を支払うべき義務があるとした原判決を是認した。 ②昭和 41 年 4 月 1 日判決（夫からの慰謝料請求を認容） 2 犬伏研究会 2007/10/25 判例百選 10 番「夫と通じた者に対する妻の慰謝料請求権」人妻であることを知りながら肉体関係を持ち、右不貞行為によって婚姻関係が破壊され、夫に離婚を決意させるに至った事案。人妻と不貞行為をした者は、夫の夫権を侵害したものであり、夫の被った精神上の苦痛を慰謝すべき義務があるとした原判決を是認した。 ③昭和 54 年 3 月 30 日判決（妻からの慰謝料請求を認容） B 女の夫 A 男と肉体関係を持った C 女が B 女に対して不法行為責任を負うかどうかが問題になった。C 女は、A 男に妻子がいることを知りながら、A 男と肉体関係を持ち、子をもうけたが、その後、B 女が A 男と C 女との関係を知って夫婦間に不和が生じ、A 男が C 女と同棲するに至った、という事案。「夫婦の一方の配偶者と肉体関係を持った第三者は、故意又は過失がある限り、右配偶者を誘惑するなどして肉体関係を持つに至らせたかどうか、両名の関係が自然の愛情によって生じたかどうかにかかわらず、他方の配偶者の夫又は妻としての権利を侵害し、その行為は違法性を帯び、右他方の配偶者の被った精神上の苦痛を慰謝すべき義務があるというべきである。」上述の①、②、③の最高裁判決に共通するのは、第三者が配偶者の一方と肉体関係を持つ前に婚姻関係が破綻していたとはいえず、かつ、その不貞行為に起因して婚姻関係が破綻するに至ったという事案における判断であること。これに対し、今回の百選 10 番事件のように、婚姻関係の破綻が先行している場合において、夫婦の一方と情交関係を有するに至った第三者の他方配偶者に対する不法行為責任の成否については、下級審裁判例は、積極と消極とで分かれている。（ただし、消極説の方が多数） ☆積極説を採るもの ● 東京高判昭和 48 年 3 月 9 日判決（妻からの請求）すでに夫婦関係は事実上ほとんど破綻し、それについては原告（被控訴人）である妻に責任があり、それがひいては夫と女性との情交関係を惹起せしめる動機となった、という事案。「妻としての法律上の地位は、その性質上放棄に親しまないものであり、離婚その他の事由によって婚姻が解消したときはじめて失われることとなるのであって、たとい、前認定のとおり、遅くとも昭和 41 年頃までには第一審原告と太郎との夫婦関係がすでに事実上ほとんど破綻していたとしても、第一審原告は、太郎が第一審被告との同棲生活をはじめていた昭和 42 年 4 月以降もなお、太郎に対して夫としての貞操を守り、妻である第一審原告と同居すべきことを求め得る地位にあったものといわなければならない…」 3 犬伏研究会 2007/10/25 判例百選 10 番「夫と通じた者に対する妻の慰謝料請求権」 ☆消極説を採るもの ● 東京高判昭和 52 年 8 月 25 日判決（妻からの請求）婚姻継続に望みを失って夫が家出・別居した後約 2 年程経過して夫と知り合った被告が夫と情交関係を持ち、同棲するに至ったという事案。この判決は、夫と被告（被控訴人）が肉体関係を結ぶに至った当時、夫婦は事実上離婚の状態にあった（但し離婚の合意はない）旨認定し、「被控訴人が太郎（夫）に控訴人という妻があることを知りながら、これと肉体関係を結び、同棲生活を続けていることは、不倫の謗りを免れないとはいえ、夫婦共同生活が正常に営まれていたような場合とは著しく事情を異にし、そのことをもって控訴人に対し不法行為を構成するほどの違法な行為であると断ずることは許されない…」として不法行為責任の成立を否定した。 ● 東京高判昭和 60 年 10 月 17 日判決（妻からの請求）夫婦間ですでに末娘が結婚したら離婚をするとの合意ができており、しかも夫婦の別居後に情交関係が生じたという事案。この件に関して東京高裁は、婚姻関係の破綻を認定した上で、「これに因り被控訴人（第一審原告）の守操請求権や家庭生活の平穏を違法に侵害したとたやすくいうことはできず、いわんや、被控訴人に慰謝されるに値する精神的苦痛があったと認めることには躊躇せざるをえない」として、不法行為責任の成立を否定した。 Ⅲ 戦後の学説の推移当初は、夫からの請求にせよ妻からの請求にせよ、この請求権を当然肯定するのが一般的だった。ところが、前述の最高裁昭和 54 年 3 月 30 日判決を契機として学説の議論が盛んになり、最高裁判例に反対して慰謝料請求権を否定する説も有力となった。肯定説・家族的な愛情利益は法の保護に値するものであること・婚姻家族の尊重を図るべきこと・「不貞の自由」は認めるべきでないこと・我が国の支配的モラルないし国民の法意識は慰謝料請求権を与えるべき段階にあることなどを論拠とする。 4 犬伏研究会 2007/10/25 判例百選 10 番「夫と通じた者に対する妻の慰謝料請求権」否定説・貞操義務は夫婦相互の義務であるから、貞操を約束し合った当事者だけを拘束するものであり、自由な主体的意思で不貞行為をした以上、責任はその配偶者自身にあり、相手方には法的責任はない・他人の性や人格を支配する権利は何人にもないのだから、自己決定として貞操を約束した者に対しては責任追及ができても、不貞行為の相手方の法的責任を追及することはできない・いわゆる美人局など売春類似の行為を正当化することになるという危惧・既婚男性に対する強制認知の提訴を抑制する効果を生じてしまうことなどを論拠とする。主な考え方を分類・整理（１）、（２）、（３）：原則として不貞行為の相手方の不法行為責任を肯定する考え方（４）、（５）、（６）：〃否定〃（貞操を求める権利は、原則として配偶者相互間に限られるとする考え方）（１）常に不法行為責任が成立するとする考え方婚姻関係の破綻の有無、第三者の行為の態様にかかわらず、常に不法行為の成立を認める見解（２）事実上の離婚（夫婦間に共同生活の実体はなく、離婚の合意もあり、単に離婚届出がなされていないにすぎない状態）後は不法行為責任は成立しないとする考え方いわゆる事実上の離婚（届出をした法律上の夫婦が、離婚の合意をして別居し、両者の間に夫婦共同生活の実体が全然存在しなくなったが、離婚の届出はしていないという状態）後は夫婦間の貞操義務が消滅するから、その後の夫婦の一方と肉体関係を持った第三者には不法行為責任は生じないとする見解（３）婚姻関係の破綻後は不法行為責任は成立しないとする考え方離婚の合意をした上での事実上の離婚に至らなくても、婚姻関係の破綻後は夫婦間の貞操義務が消滅するとし、その後に夫婦の一方と肉体関係を持った第三者には不法行為責任は生じないとする見解（４）第三者が不貞行為を利用して配偶者の一方を害しようとした場合のみ不法行為責任が成立するとする考え方夫婦の一方の他方に対する貞操要求権（守操請求権）を侵害するか否かは、他方の自由意思に依存するものであるから、一方の被侵害利益は第三者の侵害からの保護という観点からは薄弱なものというべきであり、しかも、第三者に対する 5 犬伏研究会 2007/10/25 判例百選 10 番「夫と通じた者に対する妻の慰謝料請求権」慰謝料請求権を認めても、金銭による満足的作用や予防的効果を期待することができない反面、恐喝のきっかけを作るおそれさえあることを併せ考えると、貞操要求権の保護は配偶者間にとどめ、第三者が不貞行為を利用して夫婦の一方を害しようとした場合にのみ不法行為責任を負うとする見解（５）第三者が暴力や詐欺・強迫など違法手段によって強制的・半強制的に不貞行為を実行させた場合にのみ不法行為責任が成立するとする考え方貞操要求権（守操請求権）は対人的・相対的権利であり、その侵害は第三者による債権侵害に準じて考えれば足りるから、暴力や詐欺・強迫など違法手段によって強制的・半強制的に不法行為を実行させた第三者に限って不法行為責任を認めるべきであるとする見解（６）常に不法行為責任が成立しないとする考え方いかなる場合にも第三者に不法行為責任を認めるべきではないとする見解理由付けはともかく、学説は第三者の不法行為責任を限定ないし否定する方向に向かっている。 …この問題についての諸外国の解決の仕方に影響を受けてのもの参考 ◇ イギリスかつては、夫が妻の不貞行為の相手方を訴えることは許されたが、妻が夫の不貞行為の相手方を訴えることは許されなかった。しかし、1970 年の The Law Reform Act によって、夫から妻の不貞行為の相手方に対する損害賠償請求も許されないことになった。廃止の理由は、①元来、姦通を理由とする損害賠償というものは妻を夫の所有物とみる思想に基づくものである、②このような訴訟によって夫の感情が和らげられるというのはこじつけにすぎず、姦通を防止する効果も明らかでない、③賠償額をいくらにするかの決定は困難なものであり、このような訴訟を認めると、裁判所が困難な問題を背負い込むことになる、 ④このような訴訟は、相手方に対する脅迫材料になる、などというものである。 ◇ アメリカ配偶者の一方から不貞の相手方に対する損害賠償請求訴訟の提起を許す州が一般的であるが、14 州では立法により、ペンシルヴァニア州では判例によって、このような訴訟を廃止した。その理由は、①このような訴訟は、復讐を目的とするものであり、脅迫材料に使われることが多い、②賠償が可能な損害ではなく、賠償額の算定も不正確なものとなる、 ③良識ある人がこのような訴訟を提起することはない、④姦通防止効果がない、⑤個人の尊厳や性の自由が重視される現在においては、このような訴訟は姦通をした者とその相手方のプライバシーを侵害することになる、などというものである。 6 犬伏研究会 2007/10/25 判例百選 10 番「夫と通じた者に対する妻の慰謝料請求権」 ◇ ドイツ民法 1353 条 1 項は、「配偶者は、互いに婚姻生活共同体に対して義務を負う。」と規定しているが、この義務又は対応する権利は配偶者だけを拘束するものであって、その拘束力は第三者には及ばないという理由により、連邦最高裁は、配偶者の一方から不貞の相手方である第三者に対する損害賠償請求を認めない。しかし、一部の学説は、一般的人格権に基づく慰謝料請求を認めるべきであると主張している。 ◇ フランス民法 212 条に規定された夫婦の相互の貞操義務に違反する行為であり、理論的には、民法 1382 条によって不貞の相手方である第三者に対し損害賠償請求することが認められるのであるが、実際にはこのような訴訟が提起されることはなく、判例もない。 Ⅳ 本判決の立場～昭和 54 年判決との関係再掲：最高裁昭和 54 年判決「夫婦の一方の配偶者と肉体関係を持った第三者は、故意又は過失がある限り、右配偶者を誘惑するなどして肉体関係を持つに至らせたかどうか、両名の関係が自然の愛情によって生じたかどうかにかかわらず、他方の配偶者の夫又は妻としての権利を侵害し、その行為は違法性を帯び、右他方の配偶者の被った精神上の苦痛を慰謝すべき義務があるというべきである。」最高裁平成 8 年判決「甲の配偶者乙と第三者丙が肉体関係を持った場合において、甲と乙との婚姻関係がその当時既に破綻していたときは、特段の事情のない限り、丙は、甲に対して不法行為責任を負わないものと解するのが相当である。けだし、丙が乙と肉体関係を持つことが甲に対する不法行為となるのは、それが甲の婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益を侵害する行為ということができるからであって、甲と乙との婚姻関係が既に破綻していた場合には、原則として、甲にこのような権利又は法的保護に値する利益があるとはいえないからである。」昭和 54 年判決の判示の仕方が一般的なものであったため、学説の多くは、婚姻関係の破綻の有無等にかかわらず、広く不法行為の成立を認めるのが判例の立場であると理解していた。しかし本判決は、 “第三者が配偶者の一方と肉体関係を持つことは婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的利益を侵害することになる”として、一般的には慰謝料請求権を肯定する従来の最高裁判例を維持したが、同時に、“不貞行為時にすでに婚姻関係が破綻していた場合には不法行為責任を負わない”として、慰謝料請求権が成立する場合を限定する新たな立場を採った。 7 犬伏研究会 2007/10/25 判例百選 10 番「夫と通じた者に対する妻の慰謝料請求権」婚姻関係の破綻の有無が不法行為の成否に影響を与えるかどうかについて、昭和 54 年判決では不明確だったのを明確にした点において意義があるものといえる。 Ⅴ 今後の問題・「婚姻関係の破綻後は守られるべき婚姻共同生活がないから法的保護に値する利益の侵害がない」というが、破綻の内容によっては、第三者の行為の介入さえなければ破綻状態から立ち直って円満な婚姻共同生活を回復できたであろう場合もないではない。「破綻後に肉体関係を持っても不法行為にならない」という定式を機械的・固定的かつ無批判に守ることは適切でない。・一方では「何が破綻か？」について個々の事案に即した具体的・弾力的な適用をはかり、他方では、第三者の故意・過失などの主観的要件や不貞行為によって生じた不利益（損害）の内容や行為との因果関係など他の諸要件との相関関係も考慮に入れて責任の有無や内容について判断していくべきであろう。 8 犬伏研究会 2007/10/25 判例百選 10 番「夫と通じた者に対する妻の慰謝料請求権」参考文献泉久雄「親の不貞行為と子の慰謝料請求」『ジュリスト』694 号、1979 年、88 頁。小林元二「婚姻関係が既に破綻している夫婦の一方と肉体関係を結んだ第三者は他方配偶者に対して不法行為責任を負うか」『平成 8 年度主要民事判例解説（判例タイムズ臨時増刊 945 号）』、1997 年、136-137 頁。潮海一雄「婚姻関係が既に破綻している夫婦の一方と肉体関係を持った第三者の他方配偶者に対する不法行為責任の有無」『法学教室』192 号、1996 年、98-99 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