Topik und Rhetorische Rechtstheorie
Eine Untersuchung zu Rezeption und Relevanz der Rechtstheorie
Theodor Viehwegs
Dissertation
zur Erlangung des Doktorgrades
der Juristischen Fakultät der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf
- vorgelegt von Agnes Launhardt -
Erstgutachter: Professor Dr. Martin Morlok
Zweitgutachter: Professor Dr. Lothar Michael
Tag der mündlichen Prüfung: 13. Oktober 2005
Meinen Eltern
und
Carsten
I
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis............................................................................................................................ IV
Literaturverzeichnis ................................................................................................................................. VI
Einleitung .....................................................................................................................................................1
1. Teil: Intention und Rezeption von „Topik und Jurisprudenz“...........................................................6
I. Überblick über Grundlagen und Strömungen der Topik-Debatte......................................................6
1. Die Gedankenführung in „Topik und Jurisprudenz“............................................................................6
a) Aristotelische Topik nach Viehweg .................................................................................................6
b) Topik als Techne des Problemdenkens.........................................................................................10
c) Topik und Entwicklung des Rechts...............................................................................................14
d) Recht und Axiomatik: Zum Verhältnis von System- und Gerechtigkeitsbezug ...........................17
e) Zur Bedeutung der Grundaporie für Rechtswissenschaft und Jurisprudenz .................................21
2. Vorgaben und Verlauf der bisherigen Topik-Diskussion...................................................................24
a) Topik als Anerkennung der Rechtspraxis oder Auflösung der Jurisprudenz................................24
b) Zur Forderung eines spezifisch juristischen Systembegriffs ........................................................26
c) Das unbefriedigende Ende der Debatte.........................................................................................28
II. Viehwegs Verständnis der Topik.........................................................................................................30
1. Dimensionen der Topik als Erfindungskunst .....................................................................................30
a) Aristotelische Topik als Theorie des Meinungswissens................................................................30
b) Zum Problembereich der Dialektik...............................................................................................33
c) Topik als Zusammenspiel von Bindung und Beweglichkeit.........................................................37
d) Vicos Topik-Verständnis und die Unterscheidung zwischen alter und neuer Studienart .............42
2. Topik, Rhetorik und Rationalität in der Jurisprudenz ........................................................................46
a) Juristische Topoi ...........................................................................................................................46
b) Endoxa und Geltung juristischer Prämissen .................................................................................51
c) Topik und Hermeneutik: Vorverständnis und Konsensorientierung.............................................55
d) Topik und Rhetorik: Überredung versus Überzeugung? ..............................................................61
II
III. Dimensionen der Unterscheidung von Problem- und Systemdenken ............................................68
1. Die Zielrichtung des viehwegschen Begriffs des Systemdenkens......................................................68
a) Zur Kritik an Viehwegs Begriffsbildung: Verkürzungs- und Gleichsetzungsthese .......................68
b) Viehwegs Ansatz als Angriff auf die Begriffsjurisprudenz: Zur Verkürzungsthese......................69
c) Zur Vergeblichkeit des Eindeutigkeitsanspruchs in der Jurisprudenz ..........................................72
d) Der viehwegsche Begriff des Systemdenkens im Sinne der Annäherungsthese...........................75
2. Zur Begründbarkeit der Kennzeichnung der Jurisprudenz als Problemdenken .................................77
a) Der Vorwurf der „Systemfeindlichkeit“ .......................................................................................77
b) Das Ineinandergreifen von Problem- und Systemdenken.............................................................79
c) Aufhebung der Differenzierung Viehwegs im Begriff des „offenen Systems“? ...........................84
d) Bestätigung der viehwegschen Begriffsbildung im Sinne der Annäherungsthese ........................89
IV. Problembezug und Systemfunktion ..................................................................................................94
1. Zur Angemessenheit einer Denkweise an ihren Gegenstand .............................................................94
a) Aporie-Begriff und Gegenstandsbezug des Denkens nach Viehweg ............................................94
b) Konfundierung von Aporetik und Topik: Zur Gleichsetzungsthese .............................................96
c) Gegenstandsbezug und „objektives System“ ..............................................................................102
d) Gegenstandsbezug im naturwissenschaftlichen und im juristischen Denken .............................105
2. Die Grundaporie als einheitsstiftendes Moment im Recht...............................................................109
a) Handlungsorientierung als Systemfunktion im Bereich der Gerechtigkeitsfrage .......................109
b) Bindung und Beweglichkeit im dogmatischen System...............................................................112
c) Nachträgliche Revidierung seiner Ausgangskonzeption durch Viehweg? ..................................115
d) Konsequenzen für einen spezifisch juristischen Systembegriff..................................................118
2. Teil: Von der Topik zur Rhetorischen Rechtstheorie ......................................................................123
I. Entfaltung der Rechtsrhetorik in Viehwegs späteren Schriften ......................................................123
1. Das Verhältnis von Rechtsphilosophie, Rechtswissenschaft und Rechtsdogmatik..........................123
a) Dogmatisches Meinungsdenken und zetetisches Forschungsdenken .........................................123
b) Anforderungen an ein dogmatisches Rechtssystem....................................................................123
c) Begründung und Begrenzung der Dogmatik durch Rechtswissenschaft und
Rechtsphilosophie ...........................................................................................................................126
III
2. Rechtsrhetorik als Theorie vom begründenden Reden.....................................................................133
a) Der Rückgriff auf die Semiotik ..................................................................................................133
b) Topik und Pragmatik ..................................................................................................................136
c) Operative Logik und kommunikative Pflichten ..........................................................................138
d) Exkurs: Faktische Verständigung oder idealer Konsens?...........................................................144
II. Fortführung der Rhetorischen Rechtstheorie durch neuere Autoren...........................................152
1. Pragmatische Analysen der Rechtssprache und Sprachkritik...........................................................152
a) Entscheidungs- und Begründungszwang als rhetorische Zwänge (Ballweg)..............................152
b) Rhetorische Semiotik als Argumentationsanalyse (Schreckenberger) .......................................156
c) Rechtsrhetorik als Sprach- und Gesellschaftskritik (Seibert, Rodingen) ....................................159
2. Herstellungs-Darstellungs-Differenz aus rechtsrhetorischer Perspektive (Sobota) .........................162
a) Die Kategorien von Herstellung und Darstellung .......................................................................162
b) Darstellung der Herstellung und Selbstdarstellung.....................................................................165
c) Kritik der neuen Begründungslehre ............................................................................................167
d) Rhetorische Figuren als Überzeugungsmittel .............................................................................168
III. Zum Stand der Rhetorischen Rechtstheorie .................................................................................171
1. Bilanz zur Entwicklung der Rechtsrhetorik: Verdienste, Differenzen ... .........................................171
a) Zur Relevanz von „Topik und Jurisprudenz“: Bindung und Beweglichkeit als
Strukturprinzip ...............................................................................................................................171
b) Zum Anspruch rechtsrhetorischer Aufklärung ...........................................................................175
c) Die rechtsrhetorische Perspektive auf die Herstellungs-Darstellungs-Differenz........................179
d) Analytische Rhetorikforschung und praktische Anleitung .........................................................183
2. ... und Perspektiven: Zur Stellung der Rechtsrhetorik in der heutigen Debatte ...............................184
a) Zum Verhältnis von Rechtsrhetorik und normativer Argumentationstheorie.............................184
b) Parallelen und Differenzen zur Strukturierenden Rechtslehre....................................................187
Schluß .......................................................................................................................................................191
IV
Abkürzungsverzeichnis
Abs.
Absatz
AcP
Archiv für die civilistische Praxis
ARSP
Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie
Aufl.
Auflage
Bd.
Band
Bearb.
Bearbeiter
BGB
Bürgerliches Gesetzbuch
BGH
Bundesgerichtshof
BGHZ
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
BVerfG(E)
Bundesverfassungsgericht (Entscheidungssammlung)
bzw.
beziehungsweise
ders.
derselbe
dies.
dieselbe
DSWR
Datenverarbeitung, Steuer, Wirtschaft, Recht
ebd.
ebenda
f.
folgende
ff.
fortfolgende
Fn.
Fußnote
FS
Festschrift
GG
Grundgesetz
ggf.
gegebenenfalls
grds.
grundsätzlich
Halbbd.
Halbband
Hg.
Herausgeber
hrsg.
herausgegeben
IJSL
International Journal for the Semiotics of Law
insbes.
insbesondere
JbRSoz
Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie
Jh.
Jahrhundert
JR
Juristische Rundschau
JuS
Juristische Schulung
JZ
Juristenzeitung
Kap.
Kapitel
LiLi
Zeitschrift für Literaturwissenschaft und Linguistik
MDR
Monatsschrift für Deutsches Recht
m.E.
meines Erachtens
V
m.w.N.
mit weiteren Nachweisen
n.F.
neue Fassung
NJW
Neue Juristische Wochenschrift
Nr.
Nummer
OLG
Oberlandesgericht
RabelsZ
Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht
S.
Seite
s.
siehe
sog.
sogenannte/n
StGB
Strafgesetzbuch
Top.
Topik
u.a.
und andere
usw.
und so weiter
vgl.
vergleiche
VVDStRL
Verhandlungen der Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer
z.B.
zum Beispiel
ZPO
Zivilprozeßordnung
ZRP
Zeitschrift für Rechtspolitik
ZStW
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
VI
Literaturverzeichnis
Aarnio, Aulis: Denkweisen der Rechtswissenschaft, Wien / New York 1979.
Alexy, Robert: Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung (1978), 2. Aufl., Frankfurt/Main 1991 (zitiert: Alexy, Theorie
der juristischen Argumentation).
- Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Rechtstheorie Beiheft Nr. 1 (1979), S. 59 - 87.
- Die logische Analyse juristischer Entscheidungen, in: ARSP Beiheft Nr. 14 (1980), S. 181 - 212.
- Theorie der Grundrechte (1985), 2. Aufl., Frankfurt/Main 1994.
- Normenbegründung und Normanwendung, in: ders., Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt/Main 1995,
S. 52 - 70 (zitiert: Alexy, Normenbegründung).
Aristoteles: Topik, in der Übersetzung und mit Anmerkungen versehen von Eugen Rolfes (1922), mit
einer Einleitung von Hans Günter Zekl (1992), 3. Aufl., Hamburg 1992 (zitiert: Aristoteles, Top.
Buch, Kap., Abs., Satz).
Aristoteles: Topik, in der Übersetzung und mit einer Einleitung von Paul Gohlke, Paderborn 1952.
Aristoteles: Sophistische Widerlegungen, in der Übersetzung und mit Anmerkungen versehen von
Eugen Rolfes, 2. Aufl., Hamburg 1922 (Nachdruck 1968).
Aristoteles: Rhetorik, in der Übersetzung und mit Anmerkungen versehen von Franz G. Sieveke, 5.
Aufl., München 1995.
Arndt, Adolf: Gesetzesrecht und Richterrecht, NJW 1963, S. 1273 - 1284.
Austin, John L.: How to do Things with Words (1962), Oxford 1975.
Albert, Hans: Transzendentale Träumereien. Karl-Otto Apels Sprachspiele und sein hermeneutischer
Gott, Hamburg 1975.
Ballweg, Ottmar: Rechtswissenschaft und Jurisprudenz, Basel 1970 (zitiert: Ballweg, Rechtswissenschaft).
- Rechtsphilosophie als Grundlagenforschung der Rechtswissenschaft und der Jurisprudenz, in:
JbRSoz, Bd. II, Düsseldorf 1972, S. 44 - 49 (zitiert: Ballweg, Rechtsphilosophie als Grundlagenforschung).
- Ein wissenschaftliches Lehrschema für den juristischen Unterricht, in: F. Burkei/ D.-M. Polter (Hg.),
Rechtsfragen im Spektrum des Öffentlichen. FS für H. Armbruster, Berlin 1976, S. 253 - 258
(zitiert: Ballweg, Lehrschema).
- Phronetik, Semiotik und Rhetorik, in: ders./ T.-M. Seibert (Hg.), Rhetorische Rechtstheorie, FS für
T. Viehweg, Freiburg / München 1982, S. 27 - 71 (zitiert: Ballweg, Phronetik).
- Entwurf einer analytischen Rhetorik, in: H. Schanze/ J. Kopperschmidt (Hg.), Rhetorik und Philosophie, München 1989, S. 229 - 247 (zitiert: Ballweg, Entwurf).
- Prolegomena einer rhetorischen Didaktik des Rechts, in: B. Ziemske/ T. Langheid/ H. Wilms/ G.
Haverkate (Hg.), FS für M. Kriele, München 1997, S. 1067 - 1074 (zitiert: Ballweg, Prolegome-
VII
na).
- Rhetorische Funktionen von Meinungen, in: T. Schirren/ G. Ueding (Hg.), Topik und Rhetorik. Ein
interdisziplinäres Symposium, Tübingen 2000, S. 569 - 578.
Bäumlin, Richard: Staat, Recht und Geschichte. Eine Studie zum Wesen des geschichtlichen Rechts,
entwickelt an den Grundproblemen von Verfassung und Verwaltung, Zürich 1961.
Bayer, Wolfgang: Plausibilität und juristische Argumentation, Koblenz 1975.
Berger, Peter L. /Luckmann, Thomas: Die gesellschaftliche Konstruktion der Wirklichkeit. Eine Theorie der Wissenssoziologie (1969), 5. Aufl., Frankfurt/Main 1997.
Betti, Emilio: Die Problematik der Auslegung in der Rechtswissenschaft, in: P. Bockelmann/ A.
Kaufmann / U. Klug (Hg.), FS für K. Engisch, Frankfurt/Main 1969, S. 205 - 223.
Blühdorn, Jürgen: Kritische Bemerkungen zu Theodor Viehwegs Schrift: Topik und Jurisprudenz, in:
Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 1970, S. 269 - 314 (zitiert: Blühdorn, Kritische Bemerkungen).
- Zum „Problemdenken“ und seiner Funktion in der Rechtsfindungslehre, in: JbRSoz, Bd. II, Düsseldorf 1972, S. 447 - 465 (zitiert: Blühdorn, Problemdenken).
Böckenförde, Ernst-Wolfgang: Rezension zu Viehweg, „Topik und Jurisprudenz“, Der Staat 1964, S.
517.
Bokeloh, Arno: Der Beitrag der Topik zur Rechtsgewinnung, Göttingen 1973 (zitiert: Bokeloh, Beitrag
der Topik).
Bornscheuer, Lothar: Topik. Zur Struktur der gesellschaftlichen Einbildungskraft, Frankfurt/Main
1976 (zitiert: Bornscheuer, Topik).
- Toposforschung? Gewiß! Aber im Lichte des zu Erforschenden. Zum topikgeschichtlichen Paradigmenwechsel bei Vico und Baumgarten, in: T. Schirren/ G. Ueding (Hg.), Topik und Rhetorik.
Ein interdisziplinäres Symposium, Tübingen 2000, S. 275 - 306.
Brüggemann, Jürgen: Die richterliche Begründungspflicht. Verfassungsrechtliche Mindestanforderungen an die Begründung gerichtlicher Entscheidungen, Berlin 1971.
Brusiin, Otto: Über das juristische Denken, Kopenhagen / Helsingfors 1951.
Buchwald, Delf: Der Begriff der rationalen juristischen Begründung. Zur Theorie der juristischen Vernunft, Baden-Baden 1990.
Busse, Dietrich: Juristische Semantik. Grundfragen der juristischen Interpretationstheorie in sprachwissenschaftlicher Sicht, Berlin 1993 (zitiert: Busse, Juristische Semantik).
Bydlinski, Franz: Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl. Berlin/New York 1991.
Canaris, Claus-Wilhelm: Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz: entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts (1969), 2. Aufl., Berlin 1983 (zitiert: Canaris, Systemdenken
und Systembegriff).
Carnap, Rudolf: Testability and Meaning, New Haven 1950.
Cherniss, Harold Fredrik: Aristotle’s Criticism of Plato and the Academy, New York 1962.
VIII
Christensen, Ralph: Was heißt Gesetzesbindung? Eine rechtslinguistische Untersuchung, Berlin 1989
(zitiert: Christensen, Gesetzesbindung).
- ders./ Kudlich, Hans: Theorie richterlichen Begründens, Berlin 2001.
Coing, Helmut: Über einen Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, in: ARSP 41
(1954/55), S. 436 - 444.
- Die juristischen Auslegungsmethoden und die Lehren der allgemeinen Hermeneutik (1959), neu
abgedruckt in: ders., Gesammelte Aufsätze zu Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie und Zivilrecht, 1947 - 1975, hrsg. von D. Simon, Frankfurt/Main 1982, S. 208 - 229 (zitiert: Coing, Auslegungsmethoden).
- Grundzüge der Rechtsphilosophie, 5. Aufl., Berlin 1993.
Curtius, Ernst Robert: Europäische Literatur und lateinisches Mittelalter (1948), 11. Aufl., Tübingen /
Basel 1993.
Dahrendorf, Ralf: Die Ausbildung einer Elite, Der Monat 14 (1961/62), S. 15 - 22.
Diederichsen, Uwe: Topisches und systematisches Denken in der Jurisprudenz, NJW 1966, S. 697 705.
Dreier, Ralf: Was ist und wozu Allgemeine Rechtstheorie? (1975), in: ders., Recht - Moral - Ideologie,
Studien zur Rechtstheorie, Frankfurt/Main 1981, S. 17 - 47 (zitiert: Allgemeine Rechtstheorie).
- Zur Problematik und Situation der Verfassungsinterpretation (1976), in: ders., Recht - Moral - Ideologie. Studien zur Rechtstheorie, Frankfurt/Main 1981, S. 106 - 145 (zitiert: Dreier, Verfassungsinterpretation).
- Recht und Moral (1980), in: ders., Recht - Moral - Ideologie. Studien zur Rechtstheorie, Frankfurt/Main 1981, S. 180 - 216.
- Der Begriff des Rechts (1986), in: ders., Recht - Staat - Vernunft. Studien zur Rechtstheorie 2,
Frankfurt/Main 1991, S. 95 - 119
Düring, Ingemar: Aristoteles. Darstellung und Interpretation seines Denkens, Heidelberg 1966.
Dworkin, Ronald: Taking Rights Seriously, Cambridge / Massachusetts 1978.
Ehmke, Horst: Prinzipien der Verfassungsdiskussion, VVDStRL 20, Berlin 1963, S. 53 - 98.
Ekelöf, Per Olof: Topik und Jura, FS für T. Segerstedt, Uppsala 1968.
Emge, Carl August: Über die Unentbehrlichkeit des Situationsbegriffs für die normativen Disziplinen,
Wiesbaden 1966.
Engisch, Karl: Logische Studien zur Gesetzesanwendung (1943), 3. Aufl., Heidelberg 1963.
- Sinn und Tragweite juristische Systematik (1957), neu abgedruckt in: ders., Beiträge zur Rechtstheorie, hrsg. von P. Bockelmann/ A. Kaufmann/ U. Klug., Frankfurt/Main 1984, S. 88 - 125.
- Aufgaben einer Logik und Methodik des juristischen Denkens (1959), neu abgedruckt ebd., S. 65 87.
- Rezension zu Coing, „Die juristischen Auslegungsmethoden und die Lehren der allgemeinen Hermeneutik“, ZStW 1963, S. 632 - 635.
IX
- Einführung in das juristische Denken (1956), 8. Aufl., Stuttgart / Berlin / Köln / Mainz 1983.
Enneccerus, Ludwig/ Nipperdey, Karl: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl., Tübingen
1959.
Esser, Josef: Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts. Rechtsvergleichende Beiträge zur Rechtsquellen- und Interpretationslehre (1956), 4. Aufl., Tübingen 1990 (zitiert: Esser, Grundsatz und Norm).
- Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung. Rationalitätsgrundlagen richterlicher Entscheidungspraxis (1970), 2. Aufl., Frankfurt/Main 1972 (zitiert: Esser, Vorverständnis)
- Möglichkeit und Grenzen dogmatischen Denkens im Zivilrecht, AcP 172 (1972), S. 97 - 130.
Feynman, Richard Phillip: QED. The Strange Theory of Light an Matter, Princeton 1988.
Flume, Werner: Richter und Recht, Schlussvortrag, in: Verhandlungen des 46. Deutschen Juristentages, Bd. II, Teil K (K 1 - 35), München / Berlin 1967 (zitiert: Flume, Richter und Recht).
von Foerster, Heinz: Sicht und Einsicht. Versuche zu einer operationalen Erkenntnistheorie, Braunschweig / Wiesbaden 1985.
Forsthoff, Ernst: Zu Problematik der Verfassungsauslegung, Stuttgart 1961.
Frommel, Monika: Die Rezeption der Hermeneutik bei Karl Larenz und Josef Esser, Ebelsbach 1981.
Gadamer, Hans-Georg: Wahrheit und Methode (1960). Grundzüge einer philosophischen Hermeneutik, 5. Aufl., Tübingen 1986.
Garrn, Heino: Rechtsproblem und Rechtssystem, Bielefeld 1973 (zitiert: Garrn, Rechtsproblem).
- Zur rhetorischen Begründungsfunktion juristischer Topik, in: T. Schirren / G. Ueding (Hg.), Topik
und Rhetorik. Ein interdisziplinäres Symposium, Rhetorik-Forschungen Bd. 13, Tübingen 2000,
S. 499 - 520.
Gast, Wolfgang: Juristische Rhetorik. Auslegung, Begründung, Subsumtion, 3. Aufl., Heidelberg
2002.
Gold, Marc E.: The Rhetoric of Constitutional Argumentation, in: University of Toronto Law Journal
35 (1985), S. 154 - 182.
Goodrich, Peter: Legal Discourse. Studies in Linguistics, Rhetoric and Legal Analysis, New York
1987.
Gröschner, Rolf: Dialogik und Juriprudenz. Die Philosophie des Dialogs als Philosophie der Rechtspraxis, Tübingen 1982 (zitiert: Gröschner: Dialogik).
Günther, Klaus: Der Sinn für Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht, Frankfurt/Main 1988.
- Ein normativer Begriff der Kohärenz für eine Theorie der juristischen Argumentation, in: Rechtstheorie 20 (1989), S. 163 - 190.
Habermas, Jürgen: Die klassische Lehre von der Politik in ihrem Verhältnis zur Sozialwissenschaft,
in: ders., Theorie und Praxis, Neuwied / Berlin 1963, S. 13 - 51.
X
- Wahrheitstheorien, in: H. Fahrenbach (Hg.), Wirklichkeit und Reflexion, FS für W. Schulz, Pfullingen 1973, S. 211 - 265 (zitiert: Habermas, Wahrheitstheorien).
- Was ist Universalpragmatik?, in: K.-O. Apel (Hg.), Sprachpragmatik und Philosophie, Frankfurt/Main 1976, S. 174 - 272.
- Zwei Bemerkungen zum praktischen Diskurs, in: ders., Zur Rekonstruktion des Historischen Materialismus, Frankfurt/Main 1976, S. 338 - 346.
- Diskursethik - Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: ders., Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, Frankfurt/Main 1983, S. 53 - 125.
- Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats,
3. Aufl., Frankfurt/Main 1993.
- Wahrheit und Rechtfertigung. Zu Richard Rortys pragmatischer Wende, in: ders., Wahrheit und
Rechtfertigung. Philosophische Aufsätze, Frankfurt/Main 1999, S. 230 - 270.
Haft, Fritjof: Juristische Rhetorik, 6. Aufl., Freiburg / München 1999 (zitiert: Juristische Rhetorik).
Härlen, Hasso: Über die Begründung eines Systems, zum Beispiel des Rechts, in: ARSP 39 (1951), S.
477 - 481.
Hart, Herbert L.A.: The Concept of Law (1961), 2. Aufl., Oxford 1994 (zitiert: Hart, The Concept of
Law).
Hartmann, Nicolai: Diesseits von Idealismus und Realismus, in: Kant-Studien, 29. Bd., Berlin 1924,
S. 160 - 206 (zitiert: Hartmann, Diesseits von Idealismus und Realismus).
Hassemer, Winfried: Tatbestand und Typus. Untersuchungen zur strafrechtlichen Hermeneutik, Köln /
Berlin / Bonn / München 1968 (zitiert: Hassemer, Tatbestand und Typus).
- Juristische Argumentationstheorie und juristische Didaktik, in: JbRSoz, Bd. II, Düsseldorf 1972, S.
467 - 480.
- Rechtssystem und Kodifikation: Die Bindung des Richters an das Gesetz, in: A. Kaufmann/ ders./ U.
Neumann, (Hg.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 7. Aufl.,
Heidelberg 2004, S. 251 - 269.
Haverkate, Görg: Offenes Argumentieren im Urteil. Über die Darstellung der richterlichen Wertung
bei kontroversen Rechtsfragen, ZRP 1973, S. 281- 287.
Hegenbarth, Rainer: Juristische Hermeneutik und linguistische Pragmatik: dargestellt am Beispiel der
Lehre vom Wortlaut als Grenze der Gesetzesauslegung, Königstein/Ts. 1982.
Hellwig, Antje: Untersuchungen zur Theorie der Rhetorik bei Platon und Aristoteles, Göttingen 1973.
Henke, Wilhelm: Alte Jurisprudenz und neue Wissenschaft, JZ 1987, S. 685 - 691.
Henkel, Heinrich: Einführung in die Rechtsphilosophie. Grundlagen des Rechts, München / Berlin
1964.
Hennis, Wilhelm: Politik und praktische Philosophie, Hamburg 1963.
Herbert, Manfred: Zum Einfluß Wittgensteins auf die Rechtstheorie, Baden-Baden 1995.
XI
Herschel, Wilhelm: Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, JZ 1967, S. 727 - 737.
Hesse, Konrad: Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., Heidelberg 1995.
von Hippel, Fritz: Zur Gesetzmäßigkeit juristischer Systembildung, Berlin 1930 (zitiert: v. Hippel, Zur
Gesetzmäßigkeit).
Horak, Franz: Rationes Decidendi. Entscheidungsbegründungen bei den älteren römischen Juristen bis
Labeo, Bd. I, Innsbruck 1969 (zitiert: Horak, Rationes Decidendi).
Horn, Dieter: Rechtssprache und Kommunikation. Grundlegung einer semantischen Kommunikationstheorie, Berlin 1966.
Horn, Norbert: Zur Bedeutung der Topiklehre Theodor Viehwegs für eine einheitliche Theorie des
juristischen Denkens, NJW 1967, S. 601 - 608.
Hutmacher, Walo: Verkehrsunfälle vor Gericht - Empirische Befunde und theoretische Perspektiven,
Zeitschrift für Rechtssoziologie 4 (1983), S. 247 - 267.
Isay, Hermann: Rechtsnorm und Entscheidung, Berlin 1929.
Jackson, Bernhard S.: Law, Fact and Narrative Coherence, Merseyside 1988.
Kambartel, Friedrich: Was ist und soll Philosophie?, Konstanz 1968.
- (Hg.), Praktische Philosophie und konstruktive Wissenschaftstheorie, Frankfurt/Main 1974.
Kamlah, Wilhelm / Lorenzen, Paul: Logische Propädeutik oder Vorschule des vernünftigen Redens,
Mannheim / Wien / Zürich 1967.
Kaufmann, Arthur: Analogie und „Natur der Sache“. Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus
(1965), 2. Aufl., Heidelberg 1982.
- Durch Naturrecht und Rechtspositivismus zur juristischen Hermeneutik (1975), in: ders., Beiträge
zur juristischen Hermeneutik, Köln / Berlin / Bonn / München 1984, S. 79 - 88.
- Das Verfahren der Rechtsgewinnung. Eine rationale Analyse, München 1999.
ders./ Hassemer, Winfried/ Neumann, Ulfrid (Hg.): Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 7. Aufl., Heidelberg 2004.
Kaupen, Wolfgang: Die Hüter von Recht und Ordnung, Neuwied 1969.
Kelsen, Hans: Reine Rechtslehre. Mit einem Anhang: Das Problem der Gerechtigkeit, 2. Aufl., Wien
1960 (Nachdruck 1967).
Kesting, Hanno: Zur sozialen Topik, in: H. Popitz/ H.P. Bahrdt/ E.A. Jüres/ ders. (Hg.), Das Gesellschaftsbild des Arbeiters. Soziologische Untersuchungen in der Hüttenindustrie (1957), 5. Aufl.,
Tübingen 1977.
Klenner, Hermann: Juristische Argumentation in Brüssel, Neue Justiz 1972, S. 15 - 18.
- Zur Juristentopik der Moderne, Neue Justiz 1992, S. 284 - 288.
XII
Klug, Ulrich: Juristische Logik, 4. Aufl., Berlin / Heidelberg / New York 1982 (zitiert: Klug, Juristische Logik).
Knorr-Cetina, Karin: Spielarten des Konstruktivismus. Einige Notizen und Anmerkungen, Soziale
Welt 1989, S. 86 - 96.
Koch, Hans-Joachim: Zur Rationalität richterlicher Entscheidungen. Rezension zu Esser, „Vorverständnis und Methodenwahl“, in: Rechtstheorie 4 (1973), S. 183 - 206.
- Der unbestimmte Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht, in: ders. (Hg.), Juristische Methodenlehre und
analytische Philosophie, Kronberg 1976, S. 186 - 213.
ders./ Rüßmann, Helmut: Juristische Begründungslehre. Eine Einführung in Grundprobleme der
Rechtswissenschaft, München 1982.
Kramer, Ernst A.: Topik und Rechtsvergleichung, in: RabelsZ 33 (1969), S. 1 - 16.
Krawietz, Werner: Welche Methode lehrt die juristische Methodenlehre?, JuS 1970, S. 425 - 432.
- Juristische Entscheidung und wissenschaftliche Erkenntnis. Eine Untersuchung zum Verhältnis von
dogmatischer Rechtswissenschaft und rechtswissenschaftlicher Grundlagenforschung,
Wien/New York 1978.
- Zum Paradigmenwechsel im juristischen Methodenstreit, in: Rechtstheorie Beiheft Nr. 1 (1979), S.
113 - 152.
ders./ Morlok, Martin (Hg.): Vom Scheitern und der Wiederbelebung juristischer Methodik im
Rechtsalltag - ein Bruch zwischen Theorie und Praxis?, Rechtstheorie 32 (2001), Sonderheft Juristische Methodenlehre.
Kriele, Martin: Theorie der Rechtsgewinnung, entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation,
Berlin 1967, 2. Aufl. 1976 (zitiert: Kriele, Rechtsgewinnung).
- Offene und verdeckte Urteilsgründe. Zum Verhältnis von Philosophie und Jurisprudenz heute, in:
Collegium Philosophicum. FS für J. Ritter, Basel / Stuttgart1965, S. 99 - 117.
Larenz, Karl: Richterliche Rechtsfortbildung als methodisches Problem, NJW 1965, S. 1 - 10.
- Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin / Heidelberg / New York 1960.
- Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Berlin / Heidelberg / New York 1991 (zitiert: Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl.).
Launhardt, Agnes: Methodenlehre aus rechtsrhetorischer Perspektive: Abschied von der Normativität?, in: Rechtstheorie 32 (2001), S.141 - 157.
Lausberg, Heinrich: Handbuch der literarischen Rhetorik. Eine Grundlegung der Literaturwissenschaft, 3. Aufl., Stuttgart 1990.
Lautmann, Rüdiger: Justiz - die stille Gewalt, Frankfurt/Main 1972 (zitiert: Lautmann, Justiz).
Lorenz, Kuno: Elemente der Sprachkritik, Frankfurt/Main 1970.
Lorenzen, Paul/ Lorenz, Kuno, Dialogspiele als semantische Grundlage von Logikkalkülen, Darmstadt
1978.
Lorenzen, Paul/ Schwemmer, Oswald: Konstruktive Logik, Ethik und Wissenschaftstheorie, Mann-
XIII
heim / Wien / Zürich 1973.
Lüderssen, Klaus: Genesis und Geltung in der Jurisprudenz, Frankfurt/Main 1996.
Luhmann, Niklas: Legitimation durch Verfahren, Neuwied / Berlin 1969.
- Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt/Main 1993.
Lyra, Andreas: Die Wiederentdeckung der Rhetorik in der Jurisprudenz - Beginn einer neuen Methodenlehre?, in: ARSP Beiheft Nr. 99 (2004), S. 50 - 64.
MacCormick, Neil: The Artificial Reason and Judgement of Law, in: Rechtstheorie Beiheft Nr. 2
(1981), S. 105 - 120.
Maturana, Humberto R.: Erkennen. Die Organisation und Verkörperung von Wirklichkeit. Ausgewählte Arbeiten zur biologischen Epistemologie, 2. Aufl., Braunschweig / Wiesbaden 1985.
Morlok, Martin / Kölbel, Ralf / Launhardt, Agnes: Recht als soziale Praxis. Eine soziologische Perspektive in der Methodenlehre, in: Rechtstheorie 31 (2000), S. 15 - 46 (zitiert: Morlok/Kölbel/Launhardt, Recht als soziale Praxis).
Morris, Charles W.: Foundations of the Theory of Signs, in: International Encyclopedia of Unified
Science, 1938, Vol. I, No. 2, S. 1 - 59.
- Grundlagen der Zeichentheorie, München 1972.
Mudersbach, Klaus: Eine Logik für Sprechen und Denken im Alltag, in: P. Weingartner/ G. Schurz
(Hg.), Beiträge des 20. Internationalen Wittgenstein-Symposiums, Bd. 2, Wien 1997, S. 672 677.
Müller, Friedrich: Normstruktur und Normativität. Zum Verhältnis von Recht und Wirklichkeit in der
juristischen Hermeneutik, entwickelt an Fragen der Verfassungsinterpretation, Berlin 1966 (zitiert: Müller, Normstruktur und Normativität).
- Recht, Sprache, Gewalt. Elemente einer Verfassungstheorie I, Berlin 1975.
- ders./ Christensen, Ralph/ Sokolowski, Michael: Rechtstext und Textarbeit, Berlin 1997.
- ders./ Christensen, Ralph: Juristische Methodik, Bd. I., 8. Aufl., Berlin 2002.
Negt, Oskar: Soziologische Phantasie und exemplarisches Lernen. Zur Theorie der Arbeiterbildung
(1968), 7 Aufl., Frankfurt/Main 1981.
Neumann, Ulfrid: Acht Thesen zur Kritik und Metakritik der Rechtssprache, ARSP Beiheft Nr. 9
(1977), S. 121-126.
- Rechtsontologie und juristische Argumentation. Zu den ontologischen Implikationen des juristischen
Argumentierens, Heidelberg / Hamburg 1979 (zitiert: Neumann, Rechtsontologie).
- Juristische Argumentationslehre, Darmstadt 1986 (zitiert: Neumann, Argumentationslehre).
- Juristische Methodenlehre und Theorie der juristischen Argumentation, in: Rechtstheorie 32 (2001),
S. 239 - 255.
Oppermann, Bernd H.: Die Rezeption des Nordamerikanischen Rechtsrealismus durch die Deutsche
opikdiskussion, Frankfurt/Main 1985 (zitiert: Oppermann, Topikdiskussion).
XIV
Oswald, Wilhelm: Topisches und systematisches Denken in der Jurisprudenz, in: FS für W. Schönenberger, Freiburg (Schweiz) 1968 (zitiert: Oswald, Topisches und systematisches Denken).
Ott, Edward E.: Juristische Dialektik – 50 dialektische Argumentationsweisen und Kunstgriffe, um bei
rechtlichen Auseinandersetzungen Recht zu behalten, 2. Aufl., Basel / Frankfurt/Main 1995.
Otte, Gerhard: Zwanzig Jahre Topik-Diskussion: Ertrag und Aufgaben, in: Rechtstheorie 1 (1970), S.
183 - 197 (zitiert: Otte, Zwanzig Jahre Topik-Diskussion).
Otto, Harro: Methode und System in der Rechtswissenschaft, in: ARSP 55 (1969), S. 493 - 520.
Palandt, Otto (Bearb.: P. Bassenge, G. Brudermüller u.a.): Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 63.
Aufl., München 2004.
Pawlowski, Hans-Martin: Methodenlehre für Juristen, 3. Aufl., Heidelberg 1999.
Perelman, Chaim/ Olbrechts-Tyteca, Lucie: Logique et Rhétorique, in: 140 Revue Philosophique de la
France et de l `Etranger 140, Paris 1950.
- Rhéthorique et philosophie, Paris 1952.
- La nouvelle Rhétorique. Traité de l’Argumentation, Brüssel 1958, 3. Aufl. 1976.
- Über die Gerechtigkeit, München 1967.
- Juristische Logik als Argumentationslehre, Freiburg/München, 1979.
- Logik und Argumentation, Königstein 1979.
- Das Reich der Rhetorik, Rhetorik und Argumentation, München 1980.
Pöggeler, Otto: Dialektik und Topik, in: R. Bubner/ K. Cramer/ R. Wiehl (Hg.), Hermeneutik und
Dialektik, FS für H.G. Gadamer, Bd. II, Tübingen 1970, S. 273 - 310.
Popper, Karl Raimund: Logik der Forschung (1934), 9. Aufl., Tübingen 1989.
Prantl, Carl: Geschichte der Logik im Abendlande, Bd. II, 2. Aufl., Leipzig 1927.
Raiser, Ludwig: Rechtswissenschaft und Rechtspraxis, NJW 1964, S. 1201 - 1208.
Ratschow, Eckart: Rechtswissenschaft und formale Logik, Baden-Baden 1998.
Rehbock, Klaus: Topik und Recht. Eine Standortanalyse unter besonderer Berücksichtigung der aristotelischen Topik, München 1988 (zitiert: Rehbock, Topik und Recht).
Robertshaw, Paul: Law, Language and Rhetoric, in: Modern Law Review 50 (1987), S. 971 - 981.
Rödig, Jürgen: Die Denkform der Alternative in der Jurisprudenz, Berlin / Heidelberg / New York
1969.
- Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, Berlin 1973.
Rodingen, Hubert: Ansätze zu einer sprachkritischen Rechtstheorie, in: ARSP 58 (1972), S. 161 - 183.
- Pragmatik der juristischen Argumentation. Was Gesetze anrichten und was rechtens ist, Freiburg /
München 1977 (zitiert: Rodingen, Pragmatik).
XV
- Rechtstheorie als Kritik des juristischen Sprachgebrauchs, in: ARSP Beiheft Nr. 9 (1977), S. 57 - 61.
- Juristische Argumentationstheorie. Bericht über das gleichnamige Rundgespräch vom 3. - 5. 11.
1977 in München, in: Rechtstheorie 9 (1978), S. 236 - 240.
- Von der Rationalität der Topik, in: O. Ballweg / T.-M. Seibert (Hg.), Rhetorische Rechtstheorie. FS
für T. Viehweg, Freiburg / München 1982, S. 181 - 195.
Rodingen, Hubert / Falke, Christine: Das Rechtsverfahren: Dressur oder Diskurs?, in: DSWR 1976, S.
236 - 240.
Röhl, Klaus F.: Allgemeine Rechtslehre, Köln / Berlin / Bonn / München 1995.
- Rechtsgeltung und Rechtswirksamkeit, JZ 1971, S. 576 - 580.
Rothacker, Erich: Die Geisteswissenschaften bilden kein „System“, Studium Generale 11 (1958), S.
141 - 146.
Rottleuthner, Hubert: Richterliches Handeln. Zur Kritik der juristischen Dogmatik, Frankfurt/Main
1973.
- Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft, Frankfurt/Main 1973.
Russell, Bertrand: Denker des Abendlandes. Eine Geschichte der Philosophie, 5. Aufl., München 1997
Rüßmann, Helmut: Zur Abgrenzung von Rechts- und Tatfrage, in H.-J. Koch (Hg.), Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie, Kronberg 1976, S. 242 - 270.
Salomon, Max: Grundlegung zur Rechtsphilosophie, 2. Aufl., Berlin 1925.
von Savigny, Eike: Die Philosophie der normalen Sprache. Eine kritische Einführung in die „ordinary
language philosophy“, Frankfurt/Main 1969.
Scheuerle, Wilhem A.: Finale Subsumtionen. Studien über Tricks und Schleichwege in der Rechtsanwendung, AcP 167 (1967), S. 305 - 349.
Gräfin von Schlieffen, Katharina: Rhetorik und rechtsrhetorische Aufklärung, in: Rechtstheorie 32
(2001), S. 175 - 196.
Schmidt, Jürgen: Begründung - Einige Probleme eines rechtstheoretischen Problems, in: F. Kaulbach/
W. Krawietz (Hg.), Recht und Gesellschaft, FS für H. Schelsky, Berlin 1978, S. 549 - 578.
Schmidt, Siegfried J. (Hg.): Der Diskurs des radikalen Konstruktivismus, 2. Aufl., Frankfurt/Main
1992.
Schmidt-Salzer, Joachim: Zur Technik der topischen Rechtsbildung: Angenommene Lizenzgebühr und
Verletzergewinn als Grundlage der Schadensberechnung, JR 1969, S. 81 - 90.
Schmitthoff, Clive M.: Systemdenken und Fallrecht in der Entwicklung des englischen Privatrechts, JZ
1967, S. 1 - 6.
Schneider, Egon: Rezension zu Viehweg, „Topik und Jurisprudenz“, MDR 1963, S. 653 - 654.
Schneider, Peter: Prinzipien der Verfassungsdiskussion, VVDStRL 20, Berlin 1963, S. 1 - 52.
XVI
Schreckenberger, Waldemar: Über die Pragmatik der Rechtstheorie, in: JbRSoz, Bd. II, Düsseldorf
1972, S. 561 - 575.
- Rhetorische Semiotik: Analyse von Texten des Grundgesetzes und von rhetorischen Grundstrukturen
der Argumentation des Bundesverfassungsgerichts, Freiburg / München 1978 (zitiert: Schreckenberger: Rhetorische Semiotik).
- Über den Zugang der modernen Logik zur Rechtsdogmatik, in: O. Ballweg/ T.-M. Seibert (Hg.),
Rhetorische Rechtstheorie, FS für T. Viehweg, Freiburg/München 1982, S. 155 - 179.
- Notizen über die Rhetorische Semiotik unter besonderer Berücksichtigung der Geltungsproblematik
in der Rechtstheorie, in: ARSP Beiheft Nr. 44 (1991), S. 348 - 360 (zitiert: Schreckenberger,
Notizen über die Rhetorische Semiotik).
- Rhetorik und Demokratie, in: ARSP 86 (2000), S. 367 - 399 (zitiert: Schreckenberger, Rhetorik und
Demokratie).
Schroth, Ulrich: Theorie und Praxis subjektiver Auslegung im Strafrecht, Berlin 1983.
Schulze, Götz: Ethos, Logos, Pathos. Juristische Rhetorik in der neueren deutschen Zivilrechtsgesetzgebung, in: ARSP Beiheft Nr. 99 (2004), S. 26 - 35.
Schwerdtner, Peter: Rechtswissenschaft und kritischer Rationalismus, Rechtstheorie 2 (1971), S. 67 94, 224 - 244.
Seibert, Thomas-Michael: Von Sprachgegenständen zur Sprache von juristischen Gegenständen.
Sprachkritische Thesen zum Verhältnis von Eigenzeichen zu juristischen Zeichen, in: ARSP 58
(1972), S. 43 - 52 (zitiert: Seibert, Von Sprachgegenständen).
- Argumentationsbeispiele aus dem Rechtsbereich, in: M. Schecker (Hg.), Theorie der Argumentation,
Tübingen 1977, S. 313 - 353.
- Zur Fachsprache in der Juristenausbildung, Berlin 1977.
- Kritik des Larenzschen Sprachgebrauchs, in: ARSP Beiheft Nr. 9 (1977), S. 69 - 78.
- Soziales und rechtliches Argumentieren am Beispiel von Gerichtshausarbeiten, in: ARSP Beiheft Nr.
14 (1980), S. 171 - 179
- Juristische Topik, in: LiLi 10 (1980), S. 169 - 177.
- Aktenanalysen. Zur Schriftform juristischer Deutungen, Berlin 1981.
- Fall, Regel und Topos, in: O. Ballweg/ T.-M. Seibert (Hg.), Rhetorische Rechtstheorie, FS für T.
Viehweg, Freiburg/München 1982, S. 321 - 335 (zitiert: Seibert, Fall, Regel und Topos).
- Zeichen, Prozesse. Grenzgänge zur Semiotik des Rechts, Berlin 1996.
- Grundlagen der Urteilsanalyse: Fall, Regel und Topos, in: B. Feldner / N. Forgó (Hg.), Norm und
Entscheidung. Prolegomena zu einer Theorie des Falls, Wien / New York 2000, S. 127 - 152.
Sieckmann, Jan-Reinard: Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Baden-Baden
1990.
Simitis, Spiros: Die Bedeutung von System und Dogmatik - dargestellt an rechtsgeschäftlichen Problemen des Massenverkehrs, AcP 172 (1972), S. 131 - 154 (zitiert: Simitis: Die Bedeutung von
XVII
System und Dogmatik).
Simon, Dieter: Die Unabhängigkeit des Richters, Darmstadt 1975.
Simons, Herbert W. (Hg.): The Rhetorical Turn: Invention and Persuasion in the Conduct of Inquiry,
Chicago / London 1990
Sobota, Katharina: Rhetorik: Form ohne Inhalt?, in: ARSP 75 (1989), S. 525 - 533.
- Sachlichkeit. Rhetorische Kunst der Juristen, Frankfurt/Main / Bern / New York / Paris 1990 (zitiert:
Sobota, Sachlichkeit).
- Imitation und Reflexion in der Rechtsmethodik, in: E. Denninger/ M. Hinz/ P.C. Mayer-Tasch/ G.
Roellecke (Hg.), Kritik und Verantwortung; FS für P. Schneider, Frankfurt/Main 1990, S. 501 514.
- Don’t mention the Norm!, in: IJSL, Vol. IV / 10 (1991), S. 45 - 60.
- Geburt und Tod fiktiver Welten, in: M. Heuser/ W. Schmied (Hg.), Gestalt, Hannover 1991, S. 45 55.
- Rhetorisches Seismogramm - eine neue Methode in der Rechtswissenschaft, JZ 1992, S. 231 - 237.
- The Rhetorical Construction of Law, in: IJSL, Vol. V / 13 (1992), S. 39 - 54.
- Argumente und stilistische Überzeugungsmittel in Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts.
Eine Rhetorik-Analyse auf empirischer Grundlage, in: J. Dyck/ W. Jens/ G. Ueding (Hg.), Rhetorik. Ein internationales Jahrbuch, Bd. 15, Juristische Rhetorik, Tübingen 1996, S. 115 - 136
(zitiert: Sobota, Argumente und stilistische Überzeugungsmittel).
- Rhetorische Muster der Rechtsgewinnung am Beispiel einer Entscheidung des OVG Münster, in: T.
Schirren/ G. Ueding (Hg.), Topik und Rhetorik. Ein interdisziplinäres Symposium, Tübingen
2000, S. 521 - 539.
Solmsen, Friedrich: Die Entwicklung der aristotelischen Logik und Rhetorik, Berlin 1929.
Spendel, Günter: Rezension zu Viehweg, „Topik und Jurisprudenz“, NJW 1955, S. 1351.
Stelmach, Jerzy:, Die hermeneutische Auffassung der Rechtsphilosophie, Ebelsbach 1991.
Störig, Hans Joachim: Kleine Geschichte der Weltphilosophie, Frankfurt/Main 1992
Strauch, Hans-Joachim: Wie wirklich sehen wird die Wirklichkeit? Vom Nutzen des Radikalen Konstruktivismus für die juristische Theorie und Praxis, JZ 2000, S. 1020 - 1029.
Strömholm, Stig: Zur Frage nach der juristischen Argumentationstechnik, in: ARSP 58 (1972), S. 337 362.
Struck, Gerhard: Topische Jurisprudenz. Argument und Gemeinplatz in der juristischen Arbeit, Frankfurt/Main 1971 (zitiert: Struck, Topische Jurisprudenz).
- Dogmatische Diskussion über Dogmatik, JZ 1975, S. 84 - 88.
- Zur Theorie juristischer Argumentation, Berlin 1977.
Thümmel, Dirk: Rechtsrhetorik als Methodenlehre und Instrument der Vertragsgestaltung, Tübingen
XVIII
1998.
Tschentscher, Axel: Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit. Rationales Entscheiden, Diskursethik und
prozedurales Recht, Baden-Baden 2000.
Ueding, Gerd, Klassische Rhetorik, 2. Aufl., München 1996 (zitiert: Ueding, Klassische Rhetorik).
Vico, Gian Battista: Vom Wesen und Weg der geistigen Bildung, deutsch-lateinische Ausgabe, in der
Übersetzung von Walter F. Otto, Godesberg 1947 (zitiert: Vico, Vom Wesen und Weg).
Viehweg, Theodor: Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung (1953), 5. Aufl., München 1974 (zitiert: Viehweg, Topik).
- Topics and Law. A Contribution to Basic Research in Law (1953), in der Übersetzung und mit einer
Einleitung von W. Cole Durham, Jr., Frankfurt/Main / Berlin / Bern / New York / Paris / Wien
1993.
- Zur Geisteswissenschaftlichkeit der Rechtsdisziplin (1958), neu abgedruckt in: ders.: Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften, mit einer Einleitung hrsg. von
H. Garrn, Baden-Baden 1995, S. 23 - 34 (zitiert: Viehweg, Zur Geisteswissenschaftlichkeit).
- Über den Zusammenhang zwischen Rechtsphilosophie, Rechtstheorie und Rechtsdogmatik (1960),
neu abgedruckt ebd., S. 35 - 44 (zitiert: Viehweg, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie und Rechtsdogmatik).
- Zwei Rechtsdogmatiken (1960), neu abgedruckt ebd., S. 176 - 184 (zitiert: Viehweg, Zwei Rechtsdogmatiken).
- Rechtsphilosophie als Grundlagenforschung (1961), neu abgedruckt ebd., S. 45 - 60 (zitiert: Viehweg, Rechtsphilosophie als Grundlagenforschung).
- Der deutsche Jurist - Über Mängel und Reform des Rechtsstudiums in der Bundesrepublik (1962),
neu abgedruckt ebd., S. 74 - 85.
- Systemprobleme in Rechtsdogmatik und Rechtsforschung (1968), neu abgedruckt ebd., S. 97 - 106
(zitiert: Viehweg, Systemprobleme).
- Was heißt Rechtspositivismus? (1968), neu abgedruckt ebd., S. 166 - 175.
- Ideologie und Rechtsdogmatik (1969), neu abgedruckt ebd., S. 86 - 96 (zitiert: Viehweg, Ideologie
und Rechtsdogmatik).
- Some Considerations Concerning Legal Reasoning (1969), neu abgedruckt ebd., S. 107 - 115.
- Über die Zukunft der Rechtsphilosophie als Grundlagenforschung (1969), neu abgedruckt ebd., S.
116 - 124 (zitiert: Viehweg, Zukunft der Rechtsphilosophie).
- Positivismus und Jurisprudenz (1971), neu abgedruckt ebd., S. 159 - 165.
- Modelle juristischer Argumentation in der Neuzeit (1972), neu abgedruckt ebd., S. 127 - 136.
- Notizen zu einer rhetorischen Argumentationstheorie der Rechtsdisziplin (1972), neu abgedruckt
ebd., S. 191 - 199 (zitiert: Viehweg, Notizen zu einer rhetorischen Argumentationstheorie).
- Schritte zu einer Rhetorischen Rechtstheorie (1977), neu abgedruckt ebd., S. 200 - 205 (zitiert: Viehweg, Schritte zu einer Rhetorischen Rechtstheorie).
XIX
- Rhetorik, Sprachpragmatik, Rechtstheorie (1978), neu abgedruckt ebd., S. 206 - 209 (zitiert: Viehweg, Rhetorik, Sprachpragmatik).
- Zur Topik, insbesondere auf juristischem Gebiete (1981), neu abgedruckt ebd., S. 210 - 213 (zitiert:
Viehweg, Zur Topik)
- Reine und Rhetorische Rechtslehre (1981), neu abgedruckt ebd., S. 214 - 217 (zitiert: Viehweg, Rhetorische Rechtslehre).
- Antirhetorische und rhetorische Kontrolle rechtlicher Argumentationen (1985), neu abgedruckt ebd.,
S. 218 - 222 (zitiert: Viehweg, Antirhetorische und rhetorische Kontrolle).
Watzlawick, Paul (Hg.): Die erfundene Wirklichkeit, 2. Aufl., München 1985.
Weinberger, Ota: Jurisprudenz zwischen Logik und Plausibilitätsargumentation, Juristische Analysen
3 (1971), S. 553 - 574.
- Topik und Plausibilitätsargumentation, in: ARSP 59 (1973), S. 17 - 35.
- Logische Analyse als Basis der juristischen Argumentation, in: W. Krawietz/ R. Alexy (Hg.), Metatheorie juristischer Argumentation, Berlin 1983, S. 159 - 232 (zitiert: Weinberger, Logische Analyse).
Wellmer, Albrecht: Ethik und Dialog. Elemente des moralischen Urteils bei Kant und in der Diskursethik, Frankfurt/Main 1986.
Wesenberg, Gerhard: Rezension zu Viehweg, „Topik und Jurisprudenz“, JZ 1955, S. 462.
Weyrauch, Walter O.: Das Gesellschaftsbild des Juristen, Neuwied / Berlin 1970.
Wieacker, Franz: Gesetzesrecht und richterliche Kunstregel. Zu Essers Buch „Grundsatz und Norm“,
JZ 1957, S. 701 - 706.
- Gesetz und Richterkunst. Zum Problem der außergesetzlichen Rechtsordnung, Karlsruhe 1958 (zitiert: Wieacker, Gesetz und Richterkunst).
- Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung,
2. Aufl., Göttingen 1967.
- Rezension zu Canaris, „Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz“, in: Rechtstheorie 1
(1970), S. 107 - 119.
- Zur praktischen Leistung der Rechtsdogmatik, in: R. Bubner/ K. Cramer/ R. Wiehl (Hg.), Hermeneutik und Dialektik, FS für H.G. Gadamer, Bd. II, Tübingen 1970, S. 311 - 336 (zitiert: Wieacker,
Leistung der Rechtsdogmatik).
- Zur Topikdiskussion in der zeitgenössischen deutschen Rechtswissenschaft, in: E. v. Caemmerer u.a.
(Hg.), XENION, Festschrift für Zepos, Bd. I, Athen / Freiburg/Br. / Köln 1973, S. 391 - 415 (zitiert: Wieacker, Zur Topikdiskussion).
Wieland, Wolfgang: Die aristotelische Physik. Untersuchungen über die Grundlegung der Naturwissenschaft und die sprachlichen Bedingungen der Prinzipienforschung bei Aristoteles, Göttingen
1962 (zitiert: Wieland, Die aristotelische Physik).
- Aristoteles als Rhetoriker und die exoterischen Schriften, in: Hermes 86 (1958), S. 323 - 346 (zitiert:
XX
Wieland, Aristoteles als Rhetoriker).
Wilburg, Walter: Entwicklung eines beweglichen Systems im bürgerlichen Recht, Graz 1950 (zitiert:
Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems)
Wolff, Stephan: Der rhetorische Charakter sozialer Ordnungen. Selbstverständlichkeit als soziales
Problem, Berlin 1976.
ders./ Müller, Hermann: Kompetente Skepsis. Eine konversationsanalytische Untersuchung zur
Glaubwürdigkeit im Strafverfahren, Opladen 1997.
Wroblewski, Jerzy: Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision, Rechtstheorie 5 (1974), S.
33 - 46.
Würtenberger, Thomas: Der Beitrag der Topik zur Rechtsfindung, MDR 1969, S. 626 - 631.
Zippelius, Reinhold: Problemjurisprudenz und Topik, NJW 1967, S. 2229 - 2234.
1
Einleitung
Im Jahre 1953 erschien die Abhandlung „Topik und Jurisprudenz“1 von Theodor Viehweg.
In diesem schmalen Band vertritt Viehweg die These2, daß die Topik als eine von der Rhetorik entwickelte Techne des Problemdenkens ein konstitutives Element des juristischen
Denkens bilde und die Struktur des juristischen Denkens präge. Damit hat Viehweg eine
nachhaltige Grundlagendebatte ausgelöst und zugleich den Grundstein für die Rhetorischen
Rechtstheorie der sog. „Mainzer Schule“ gelegt3.
Die „Topik-These“ war in den 50er- und 60er-Jahren Gegenstand vehementer Auseinandersetzungen, wobei im Mittelpunkt der Kontroverse die Gegenüberstellung von Problemdenken und Systemdenken bzw. von offenem und geschlossenem Rechtssystem stand4. Die
heftigen Reaktionen dokumentieren die Brisanz des von Viehweg formulierten Gegenentwurfs zu dem seinerzeit vorherrschenden Selbstverständnis der Rechtswissenschaft. Bezeichnend ist die Einschätzung Martin Krieles, der formuliert, was offenbar viele empfunden haben: „Der Satz ‚Juristisches Denken ist topisch’ ist die fundamentalste Herausforderung, die die juristische Methodenlehre bisher erfahren hat“5. Das starke Diskussionsbedürfnis wird dabei gängigerweise darauf zurückgeführt, daß die abstrakten Postulate der
herkömmlichen Methodenlehre der Pragmatik des juristischen Alltags nicht mehr Rechnung tragen konnten: „Das Arsenal der Methodenlehre reichte nicht mehr aus, um die
1
Viehweg, Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, München 1953, 2. Aufl. 1963, 3. Aufl. 1965, 4. Aufl. 1969, 5. Aufl. 1974.
2
Dieser Kerngedanke geht zurück auf einen unveröffentlichten Vortrag zum Thema „Topik und Axiomatik
in der Jurisprudenz“, den Viehweg am 21.7.1950 vor der Fakultät für Rechts- und Wirtschaftswissenschaften
in Mainz gehalten hat.
3
Grundlegend für die deutsche Topik-Debatte ferner Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts (1956), 5. Aufl., Tübingen 1990. Zeitgleich und unabhängig von der Topik-Debatte
erfolgte eine Wiederbelebung rhetorischer Traditionen durch die Konzeption der „Neuen Rhetorik“, vgl.
Perelman/Olbrechts-Tyteca, Logique et Rhétorique, 140 Revue Philosophique de la France et de l `Etranger
140, Paris 1950, 1 ff.; dies., Rhéthorique et Philosophie, Paris 1952; dies., La nouvelle Rhétorique. Traité de
l’Argumentation, Brüssel 1958.
4
Einzelne Nachweise dazu unten S. 24, Fn. 85 - 87. Die Kontroverse wurde zunächst und vor allem im Bereich des Zivilrechts geführt, auf das sich auch Viehweg selbst als Zivilrechtler bezieht, daneben aber auch im
Bereich des Verfassungsrechts; s. zur besonderen Bedeutung im Zivilrecht Simitis, Die Bedeutung von System und Dogmatik - dargestellt an rechtsgeschäftlichen Problemen des Massenverkehrs, AcP 172 (1972),
131.
5
Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung (1967), 2. Aufl., Berlin 1976, S. 114. Im angelsächsischen Rechtsraum lassen sich Viehwegs Überlegungen anders als im Bereich der kontinentalen Rechtskultur zwanglos mit
gängigen Vorstellungen vereinbaren, dazu Durham, Vorwort zu Viehweg, Topics and Law, Frankfurt/Main
u.a. 1993, S. xi, xx, xxiii ff.; Thümmel, Rechtsrhetorik als Methodenlehre und Instrument der Vertragsgestaltung, Tübingen 1998, S. 23 ff. m.w.N. Entsprechend stärker sind dort rechtsrhetorische Ansätze vertreten, s.
etwa Gold, Marc E.: The Rhetoric of Constitutional Argumentation, in: University of Toronto Law Journal
35 (1985), S. 154 ff.; Robertshaw, Paul: Law, Language and Rhetoric, in: Modern Law Review 50 (1987), S.
971 ff.; Goodrich, Peter: Legal Discourse. Studies in Linguistics, Rhetoric and Legal Analysis, New York
1987; Jackson, Bernhard S.: Law, Fact and Narrative Coherence, Merseyside 1988.
2
Vielzahl der neuen Probleme zu bewältigen, die im Zuge der wirtschaftlichen Prosperität
der Nachkriegsgesellschaft sowie im Zuge der Verrechtlichung im Wohlfahrtsstaat an das
Rechtssystem herangetragen wurden“6. Weitgehend losgelöst von der akademischen Debatte hatte die richterliche Entscheidungspraxis eine Wirklichkeit geschaffen, zu deren
Erfassung die überkommenen Begriffe und Theorien nicht geeignet schienen, die zu problematisieren aber ein zunehmend stärkeres Bedürfnis entstand7.
Allerdings sah sich die traditionelle Methodenlehre, zurückgehend auf Savigny und die
Hermeneutik des 19. Jahrhunderts8, zunehmend auch Kritik aus anderen Richtungen ausgesetzt. So formierte sich seit den späten 60er-Jahren einerseits eine als „Neue Hermeneutik“ bezeichnete Richtung unter Bezugnahme auf die philosophische Hermeneutik Gadamers (Esser, Larenz, Hruschka, Kaufmann) sowie andererseits eine sprachphilosophisch
orientierte Strömung unter Bezugnahme auf Wittgenstein (Hart, Eckmann, Roellecke)9. In
den 70er-Jahren traten sodann verstärkt Versuche in den Vordergrund, die „Logische Semantik“ unter Rückgriff auf Carnap für die juristische Methodik fruchtbar zu machen
(Koch, Rüßmann, Herberger, Simon, Zimmermann); ab Ende der 70er-Jahre kamen ferner
Alexys Theorie der rationalen juristischen Argumentation sowie andere Ansätze hinzu, die
sich durch eine Rezeption der „Linguistischen Pragmatik“ kennzeichnen (Schiffauer, Hegenbarth, Aarnio)10.
Während das Angebot rechtstheoretischer Entwürfe und Modelle insgesamt breiter wurde,
verlief sich die Topik-Diskussion in den 70er-Jahren in den verschiedenen Theorieströmungen. Als ein gewisser Schlußpunkt der um Viehweg geführten Diskussion wird inso-
6
Oppermann, Die Rezeption des Nordamerikanischen Rechtsrealismus durch die Deutsche Topikdiskussion,
Frankfurt/Main 1985, S. 23. Zugleich stieß die „Topik-These“ auch in benachbarten Disziplinen Interesse, s.
etwa Hennis, Politik und praktische Philosophie, Hamburg 1963, S. 89 ff.
7
Zur Überwindung des bereits in der Weimarer Zeit ausgetragenen Streit zwischen Positivismus und Naturrecht sowie zur Entwicklung der Methodendiskussion nach dem zweiten Weltkrieg s. etwa Kaufmann, Durch
Naturrecht und Rechtspositivismus zur juristischen Hermeneutik, in: ders., Beiträge zur juristischen Hermeneutik, Köln u.a. 1984, S. 79 ff.; Krawietz, Juristische Entscheidung und wissenschaftliche Erkenntnis,
Wien/New York 1978, S. 155 ff., 173 ff.; ders., Zum Paradigmenwechsel im juristischen Methodenstreit,
Rechtstheorie Beiheft 1 (1979), 113 ff. Für den Bereich gerade der Verfassungsinterpretation s. ferner Kriele,
Rechtsgewinnung, S. 13 ff., 37 ff.; Dreier, Zur Problematik und Situation der Verfassungsinterpretation, in:
ders., Recht - Moral - Ideologie, Frankfurt/Main 1981, S. 106 ff.
8
Als zeitgenössischer Vertreter Engisch, Einführung in das juristische Denken (1956), 8. Aufl., Stuttgart u.a.
1983.
9
Dazu informativ Busse, Juristische Semantik. Grundfragen der juristischen Interpretationstheorie in sprachwissenschaftlicher Sicht, Berlin 1993, S. 52 f., 76 ff., 135 ff. m.w.N.
10
Busse, Juristische Semantik, S. 52 f., 104 ff. m.w.N.
3
weit Gerhard Ottes Aufsatz „20 Jahre Topik-Diskussion“ aus dem Jahre 1970 angesehen11.
Zwar trat in den 70er-Jahren zugleich eine Reihe neuer rechtsrhetorischer Autoren hervor
(Ballweg, Schreckenberger, Seibert, Rodingen). Deren Schriften fanden jedoch nur wenig
Aufmerksamkeit und vermochten es nicht, der Rhetorischen Rechstheorie eine eigenständige Wahrnehmung und ein breiteres Interesse zu erhalten. Prägend für diese neueren Arbeiten war über weite Strecken eine kritisch-aufklärerische Tendenz, darauf gerichtet, den
Zusammenhang zwischen Jurisprudenz und etablierten Machtstrukturen aufzudecken oder
womöglich zu überwinden. Mit dem Entwurf einer Rechtstheorie, die die Berücksichtigung
historischer, soziologischer und ökonomischer Faktoren als legitime Bestandteile juristischer Entscheidungen auszuweisen suchte, verband sich die Hoffnung auf eine vom alten
Subsumtionsmodell nie erreichte Ehrlichkeit. Die geringe Resonanz mag daher teilweise
darauf zurückzuführen sein, daß die Mehrheit der Rechtswissenschaftler den in Rede stehenden politischen Implikationen mit Ablehnung gegenüberstand. Wichtiger erscheint aber
ein weiterer Aspekt. So ließ die Ausdifferenzierung von Forschungsansätzen in den Nachbardisziplinen (Philosophie, Linguistik, Psychologie, Soziologie usw.) und deren Rezeption auch die verschiedenen rechtstheoretischen Positionen zunehmend voraussetzungsreicher und unzugänglicher werden. Dies gilt auch für die Rhetorische Rechtstheorie, nämlich
deren Hinwendung zur Sprachpragmatik. Gerade in den Reihen der Praktiker, bei denen
„Topik und Jurisprudenz“ noch auf viel Zuspruch gestoßen war, könnte die Rechtsrhetorik
damit an Plausibilität eingebüßt haben.
In den 90er-Jahren legte die Rhetorische Rechtstheorie der „Mainzer Schule“ die politisch
gefärbte Blickrichtung früherer Zeiten ab. Neben Ballweg steht dabei nun insbesondere
Sobota für eine Rechtsrhetorik, die durch eine Rezeption von Autoren des Konstruktivismus geprägt ist und insofern als ernüchtert gelten kann, als weder die Verbesserung der
Gesellschaft noch auch nur die Entwicklung verbindlicher methodischer Anweisungen in
Anspruch genommen wird. Richtungsweisend ist die Überlegung, daß vorrangig vor neuartigen methodischen Entwürfen primär eine gründliche analytische Rekonstruktion und empirische Aufhellung der Voraussetzungen juristischer Entscheidungsfindungs- und Begründungsprozesse anzustreben ist. Darin wird zugleich die beste Gewährleistung dafür
gesehen, daß rechtliche Rationalitätsstandards gepflegt, aber keine überzogenen Rationalitätserwartungen geweckt werden.
11
Otte, Zwanzig Jahre Topik-Diskussion: Ertrag und Aufgaben, Rechtstheorie 1 (1970), 183 ff.; vgl. Oppermann, Topikdiskussion, S. 4.
4
Daran, daß die Rechtsrhetorik seit dem Abklingen der Topik-Diskussion weitgehend eine
Schattenexistenz fristet, hat sich allerdings nichts geändert, obwohl sich eine gewisse Ernüchterung auch innerhalb anderer Strömungen verzeichnen läßt. So konnte im Rahmen
der rechtstheoretischen und methodologischen Debatte bis heute kein einheitlicher Ansatz
entwickelt werden, der es vermocht hätte, die Wirksamkeit des überkommenen „Subsumtionsideals“ als Leitbild für die Praxis zu erreichen oder dieses zu verdrängen. Vielmehr läßt
sich eine gewisse Hilflosigkeit konstatieren, deren Überwindung um so weniger zu erwarten ist, als die weiterhin zunehmend diffizileren Lösungsversuche von der juristischen
Ausbildung und Praxis weitgehend abgekoppelt bleiben. Die Rechtsrhetorik bildet dabei
keine Ausnahme. Gleichzeitig scheint sie allerdings in besonderem Maße zur Integration
sowohl sprachanalytischer als auch empirischer Ansätze geeignet12. Zudem ist zu bemerken, daß die bereits von Viehweg formulierte Zielsetzung, nämlich „eine zulängliche Theorie der Praxis zu entwickeln“13, und eine damit korrespondierende Hinwendung zur Pragmatik, wie sie von der Rhetorischen Rechtstheorie schon in den 70er-Jahren vollzogen
wurde, in der aktuellen rechtstheoretischen Debatte deutliche Berührungspunkte findet.
Indes haftet der Rechtsrhetorik nach wie vor der in der Topik-Debatte erhobene Verdacht
an, leichtfertig die unumstößlichen Postulate der Gesetzesbindung und rationalen Kontrollierbarkeit rechtlichen Entscheidens preiszugeben. Auch wenn weitgehend anerkannt wird,
daß namentlich die Arbeit von Viehweg einige in der Rechtspraxis anzutreffende Phänomene in ein überraschend helles Licht rückt, bleibt das Gefühl, daß hier übertrieben, zu
weit gegangen worden sei. Dies mag auch daran liegen, daß Viehweg auf vergleichsweise
wenigen Seiten und hohem Abstraktionsniveau eine Fülle von Überlegungen sehr unterschiedlicher Autoren aufgreift, die er in einer spezifischen Mischung aus Vorsicht, Ironie
und Originalität zu einem eigenen Ansatz verbindet. Tatsächlich geht es der Rechtsrhetorik
aber nicht um die Negierung der angesprochenen Postulate, sondern um eine realistische
Einschätzung der Steuerbarkeit rechtlicher Entscheidungsprozesse und ein reflektiertes
juristisches Selbstbild. Es bleibt daher die Frage, ob der Wunsch nach Gewißheiten und der
12
Umgekehrt wird die Rhetorik - insbes. im angloamerikanischen Raum - zunehmend auch in anderen Disziplinen rezipiert bzw. als eigenständige Disziplin gepflegt, s. nur Simons (Hg.), The Rhetorical Turn: Invention and Persuasion in the Conduct of Inquiry, Chicago/London 1990; Durham, Vorwort zu Viehweg, Topics
and Law, S. xxxii f. m.w.N.; für die deutsche Debatte etwa Schirren/Ueding (Hg.), Topik und Rhetorik. Ein
interdisziplinäres Symposium, Tübingen 2000.
13
Viehweg, Topik, S. 14. Vgl. dazu auch Morlok/Kölbel/Launhardt, Recht als soziale Praxis. Eine soziologische Perspektive in der Methodenlehre, Rechtstheorie 31 (2000), 15 ff.
5
Erhaltung eines überkommenen juristischen Selbstverständnisses nicht nach wie vor der
Anerkennung eines Ansatzes im Wege stehen, der zu einem vertieften Verständnis rechtlichen Handelns deutlich beitragen könnte.
Diese Frage ist Gegenstand der vorliegenden Arbeit. Den Ausgangspunkt bildet dabei im
ersten Teil die Auseinandersetzung mit Viehwegs Grundwerk „Topik und Jurisprudenz“. In
diesem Rahmen sind die zentralen Aussagen Viehwegs nachzuvollziehen und herauszuarbeiten, um sodann die daran geübte Kritik auf ihre Stichhaltigkeit hin analysieren zu können. Dabei wird deutlich werden, daß die Topik-Debatte bei einer unzulänglichen und
teilweise voreingenommene Betrachtung seines Werkes stehen geblieben ist.
Nachdem die Resultate dieser Debatte einer kritischen Bilanz unterzogen wurden, wird im
zweiten Teil zunächst darauf eingegangen, welche Fortentwicklung der Ansatz Viehwegs
durch Viehweg selbst sowie die späteren Autoren der „Mainzer Schule“ genommen hat.
Interesseleitend ist dabei, welche Grundannahmen die verschiedenen Vertreter der Rhetorischen Rechtstheorie verbindet und inwieweit sie sich zu einem konsistenten Konzept zusammenfügen.
Schließlich gilt es, die so konturierte Rhetorische Rechtstheorie in der gegenwärtigen Diskussion zu verorten. Als Bezugsrahmen dienen dabei einerseits normativ ausgerichtete
juristische Argumentationstheorien und andererseits Ansätze, die sich an der durch Müller
begründeten Strukturierende Rechtslehre orientierten. Insoweit gelangt die Untersuchung
zu dem Ergebnis, daß sich nicht nur die Anschlußfähigkeit der Rechtsrhetorik an andere
Konzeptionen ausweisen läßt, sondern daß ihr auch nach wie vor eine eigenständige Berechtigung zukommt.
6
1. Teil: Intention und Rezeption von „Topik und Jurisprudenz“
I. Überblick über Grundlagen und Strömungen der Topik-Debatte
Obwohl oder gerade weil das Erscheinen von „Topik und Jurisprudenz“ inzwischen ein
halbes Jahrhundert zurückliegt, kann dessen Inhalt nicht als bekannt vorausgesetzt werden.
Zwar wird die „viehwegsche Topik“ in zahlreichen Standardwerken der Methodenlehre
bzw. der Rechtstheorie nach wie vor wenigstens erwähnt14. Leider geschieht dies häufig in
einer Form, die eher Befremden als Verständnis hervorzurufen geeignet ist, weil sie lediglich die „herrschende Meinung“ zu Viehweg zusammenfaßt. Um zu einer angemessenen
Bewertung sowohl des viehwegschen Ansatzes als auch der bisherigen Debatte zu gelangen, empfiehlt es sich demgegenüber, den Gesichtspunkten der Klarheit und Verständlichkeit den Vorzug vor eleganter Kürze zu geben und wie folgend der kritischen Analyse zunächst einen möglichst ungefärbten Überblick über die Gedankenführung Viehwegs voranzustellen.
1. Die Gedankenführung in „Topik und Jurisprudenz“
a) Aristotelische Topik nach Viehweg
Viehwegs Interesse an der Topik verdankt sich, wie er hervorhebt, einem Hinweis Vicos,
der eine alte rhetorische (topische) Form des Denkens von einer neuen kritischen Methode,
die auf Descartes zurückgeht, unterscheidet und an gewisse Vorzüge der alten Denkweise
erinnert15. Für Viehweg wirft dies die Frage auf, ob sich eine entsprechende Strukturveränderung des Denkens auch für die Jurisprudenz verzeichnen läßt bzw. was sie für diese bedeutet. Dies setzt eine Klärung des Topik-Begriffs voraus.
Die Topik geht nach Viehweg zurück auf die Disputierkunst der antiken Rhetoren und Sophisten, mit der sich Aristoteles in seiner Schrift „Topik“ (daher der Name) sowie später in
14
Statt vieler nur Kaufmann/Hassemer/Neumann (Hg.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie
der Gegenwart, 7. Aufl., Heidelberg 2004, S. 24, 87, 264; Müller/Christensen, Juristische Methodik, 8.Aufl.,
Berlin 2002, Rn. 112; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Berlin u.a. 1991, S. 145 ff.;
Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl. Berlin/New York 1991, S. 142 ff.
15
Viehweg, Topik, S. 15 ff., unter Bezug auf Vico, Vom Wesen und Weg der geistigen Bildung (De nostri
temporis studiorum ratione, 1708), Godesberg 1947.
7
den „Sophistischen Widerlegungen“ auseinandergesetzt hat16. Das Anliegen von Aristoteles, das Viehweg aufgreift, geht dabei dahin, Regeln für Disputationen aufzustellen. Zu
diesem Zweck charakterisiert Aristoteles zunächst seinen Gegenstand, die Disputation,
indem er zwischen Apodeiktik und Dialektik unterscheidet: Die Apodeiktik weist er als
Feld der Wahrheit den Philosophen zu. Die Dialektik17 grenzt er davon als Bereich des
bloß Wahrscheinlichen oder Meinungsmäßigen ab. Das Interesse von Aristoteles richtet
sich nun speziell auf den Bereich der Dialektik, und zwar unter dem Gesichtspunkt, „eine
Methode zu finden, nach der wir über jedes aufgestellte Problem aus meinungsmäßigen
Sätzen (εξ ενδοξων) Schlüsse bilden können und, wenn wir selbst Rede stehen sollen, in
keine Widersprüche geraten“18. Dabei verlangt Aristoteles für dialektische Schlüsse nicht
anders als für apodeiktische formale Korrektheit19. Der maßgebliche Unterschied zu apodeiktischen Schlüssen liegt in der Beschaffenheit der Prämissen: Eine Apodeixis (Demonstration) liegt vor, „wenn der Schluß aus wahren und ersten Sätzen gewonnen wird,
oder aus solchen, deren Erkenntnis aus wahren und ersten Sätzen entspringt. Dagegen ist
ein dialektischer Schluß ist ein solcher, der aus Meinungsmäßigem gezogen wird“20. Gedacht ist dabei aber nicht an beliebige Auffassungen, vielmehr müssen sich die meinungsmäßigen Vordersätze nach Aristoteles dadurch auszeichnen, daß sie „Allen oder den Meisten oder den Weisen wahr scheinen, und auch von den Weisen wieder entweder Allen oder
16
Viehweg, Topik, S. 19, 29. Zur Entwicklung der Topik ausführlich Ueding, Klassische Rhetorik, 2. Aufl.,
München 1996, S. 11 ff. Kriele, Rechtsgewinnung, S. 133 Fn. 73, hebt unter Hinweis vor allem auf Ernst
Kapp, Artikel „Syllogistik“, in: Paulys Realenzyklopädie der klassischen Altertumswissenschaften, II. Reihe,
7. Halbbd., Stuttgart 1931, Sp. 1055, hervor, daß Aristoteles nicht nur dem Begriff, sondern auch der Sache
nach Schöpfer der Topik sei. Ebenso Rehbock, Topik und Recht, München 1988, S. 32.
17
Zu beachten ist die unterschiedliche Terminologie: Im folgenden wird Dialektik nur im dargelegten aristotelischen verstanden, nicht im platonischen Sinne philosophisch strenger Wahrheitssuche - dazu Blühdorn,
Kritische Bemerkungen zu Theodor Viehwegs Schrift: Topik und Jurisprudenz, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 1970, 269 ff. (281 ff.) - oder im modernen hegelianischen Sinne gebraucht.
18
Aristoteles, Top. I. 1. 1. Entsprechend der auch von Viehweg zugrunde gelegten Übersetzung wird grds.
nach der Topik-Übersetzung von Rolfes zitiert. Zu beachten ist jedoch, daß Viehweg, Topik, S. 21, den aristotelischen Ausdruck „endoxa“ mit „meinungsmäßige Sätze“, und nicht wie Rolfes mit „wahrscheinliche
Sätze“ übersetzt. Abweichend wiederum Gohlke, Einleitung zu Aristoteles, Topik, Paderborn 1952, S. 20 ff.,
der von „anerkannten Sätzen“ spricht, dem folgend auch Bokeloh, Der Beitrag der Topik zur Rechtsgewinnung, Göttingen 1973, S. 21; Kriele, Rechtsgewinnung, S. 135, votiert für eine Umschreibung als „generally
accepted opinions“. Vorliegend wird insoweit der Formulierung Viehwegs gefolgt. Vgl. auch Struck, Topische Jurisprudenz. Argument und Gemeinplatz in der juristischen Arbeit, Frankfurt/Main 1971, S. 38; Wieacker, Zur praktischen Leistung der Rechtsdogmatik, in: Bubner (Hg.), Hermeneutik und Dialektik, FS Gadamer, Bd. II, Tübingen 1970, S. 328 Fn. 46.
19
Nach Viehweg überträgt Aristoteles seine logikwissenschaftlichen Überlegungen auf die Bedingungen der
Disputation, vgl. Viehweg, Topik, S. 20, unter Berufung auf Carl Prantl, Geschichte der Logik im Abendlande, Bd. I, 1855, S. 341 f. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 133 Fn. 74, weist demgegenüber unter
Berufung auf Christian A. Brandis, Über die Reihenfolge der Bücher des aristotelischen Organons, 1833,
darauf hin, daß die Topik in der Reihenfolge des Organon zwar den beiden Analytiken folge, aber jedenfalls
in ihren Hauptteilen (Bücher II - VII) gleichwohl früher entstanden sei als diese.
20
Vgl. Aristoteles, Top. I. 1. 2. 3.
8
den Meisten oder den Bekanntesten und Angesehensten“21. Ausgehend davon charakterisiert Viehweg dialektische Schlüsse als solche, „welche angesehene, wahrscheinende Meinungen, die auf Annahme rechnen dürfen (endoxa), zur Prämisse haben“22.
Den Prämissen kommt damit die entscheidende Bedeutung für die Qualität einer jeweiligen
Disputation zu. In der Auswahl geeigneter Prämissen, aus denen es eine plausible Lösung
zu entwickeln gilt, liegt die zentrale Schwierigkeit. Aristoteles versucht daher, diesen Vorgang zu strukturieren. Viehweg faßt diese Strukturierung wie folgt zusammen: „Er (Aristoteles) findet, daß jede Disputation aus Sätzen erwächst, bei denen es um Probleme geht,
und jeder Satz und jedes Problem betrifft entweder ein Akzidenz oder die Gattung oder das
Proprium oder die Definition. Daher sind die Schlüsse nach diesen genera einzuteilen
(Top. I. 4. 2; vgl. hierzu die Definitionen in Top. I. 5. 2.; 5. 4.; 5. 5.; 5. 6)23. (...) Die Frage,
wie nun die genannten vier genera sich zu den berühmten zehn Kategorien (Quidität,
Quantität, Qualität, Relation, Wo, Wann, Liegen, Haben, Wirken, Leiden) verhalten, wird
in Top. I. 9 beantwortet. ‚Zu einer von diesen zehn Kategorien müssen das Akzidenz, die
Gattung, das Proprium und die Definition immer gehören’ (Top. I. 9. 1. 3.). (...) Als Begründungsweisen stehen natürlich auch in der Dialektik Induktion und Syllogismus zur
Verfügung (Top. I. 12). Um aber nun passende Schlüsse finden zu helfen, gibt es vier sehr
wichtige Werkzeuge: (a) Das Auffinden und Ergreifen der Prämissen; (b) die Unterscheidung einer vorliegenden Vieldeutigkeit des Sprachausdruckes und Unterscheidung der
verschiedenen Kategorienbestimmtheiten; (c) das Auffinden der Gattungs- und Artunterschiede; (d) das Auffinden der Ähnlichkeiten bei verschiedenen Gattungen (Top. I. 13 18)“24.
Erst anschließend an diese philosophische Einordnung im ersten Buch der „Topik“ gelangt
Aristoteles zu den sogenannten Topoi, die er in den folgenden Büchern nach Maßgabe der
genannten vier genera einteilt und abhandelt: Demnach ergeben sich je nach dem, welche
genera mit einem jeweiligen Problem angesprochen sind, bestimmte Gesichtspunkte, bei
21
Aristoteles, Top. I. 1. 5. 3.
Viehweg, Topik, S. 22.
23
Ein Akzidenz wohnt dem Subjekt bei, aber läßt sich nicht mit ihm vertauschen (z.B. dieser Mensch ist
blind), die Gattung wohnt nicht nur dem Subjekt bei, sondern gehört zur Bestimmung seines Wesens (z.B.
der Mensch ist ein sinnliches Wesen), das Proprium wohnt nicht nur dem Subjekt bei, sondern wird mit ihm
auch vertauscht (z.B. der Mensch lacht, was lacht ist Mensch), die Definition wohnt nicht nur dem Subjekt
bei, sondern steht als Wesensbestimmung und wird mit ihm vertauscht (z.B. jeder Mensch ist ein vernünftiges Sinneswesen, jedes vernünftige Sinneswesen ist ein Mensch), vgl. Rolfes, Anmerkung zu Aristoteles,
Top. IV. I. 1. 1., S. 210.
24
Viehweg, Topik, S. 22. f.
22
9
denen die Gedankenführung und die Gewinnung einschlägiger Prämissen ansetzen kann25.
Eine ausdrückliche Erklärung zum Begriff der Topoi gibt Aristoteles in der „Topik“ im
übrigen nicht. Doch findet sich eine solche in der aristotelischen „Rhetorik“: „Wir reden
von topoi mit Beziehung auf die dialektischen und rhetorischen Schlüsse. Die Topoi sind
es, die sich gleichmäßig auf rechtliche, physikalische, politische und viele andere der Art
nach verschiedene Gegenstände beziehen, wie es z.B. von dem Topos aus dem Mehr oder
Minder gilt: aus ihm kann man, ebensogut wie über Gegenstände des Rechts, über andere,
die der Physik oder jeder beliebigen Wissenschaft angehören, einen Syllogismus oder ein
Enthymema gewinnen, obwohl diese Disziplinen der Art nach voneinander verschieden
sind. Dagegen sind eigentümliche Prinzipien alle die, die zur Zahl der in eine einzelne Art
und Gattung einschlagenden Sätze gehören, wie es z.B. in der Physik Sätze gibt, die keinen
Schluß und kein Enthymema in ethischen, und umgekehrt in der Ethik Sätze, die keines
von beiden in physikalischen Fragen gestatten“26.
Viehweg seinerseits kennzeichnet davon ausgehend die Topoi als „vielseitig verwendbare,
überall annehmbare Gesichtspunkte, die im Für und Wider des Meinungsmäßigen gebraucht werden und zum Wahren hinführen können“27. Indes erinnert Viehweg zugleich an
die Ausrichtung der Topik auf den antiken Disputationsbetrieb und eine entsprechende
Warnung seitens Aristoteles: „Man darf aber nicht mit jedem disputieren und sich nicht mit
dem ersten besten einlassen; denn je nachdem der Gegner ist, kann aus den Disputationen
nichts Rechtes werden (Top. VIII. 14. 11. 1.)“28.
Wenngleich die Begründung der Topik auf Aristoteles zurückgeht, war - wie Viehweg hervorhebt - für ihre geschichtliche Wirkung allerdings die ca. 300 Jahre später verfaßte „Topik“ Ciceros von größerer Bedeutung, die, einem Juristen gewidmet, auf die philosophische Herleitung verzichtet und vielmehr „eine Art Rezeptbuch“ darstellt29. Einleitend stellt
25
Einen Überblick über die einzelnen Topoi nebst Erläuterungen gibt Rehbock, Topik und Recht, S. 41 ff.
Dazu gehören etwa die „Berücksichtigung ähnlicher Gesichtspunkte“, die „Berücksichtigung der Dinge, die
in gleichem Verhältnis stehen“, das „Aufsuchen des Gegenteils“, der Topos vom „Mehr oder Minder“ sowie
„der Idee des Dinges“ und der „Prüfung, ob die angegebenen Bestandteile nicht einem anderen Begriff zuzuordnen sind“. Erläuternd dazu auch Kriele, Rechtsgewinnung, S. 139, 141.
26
Hier zitiert nach Viehweg, Topik, S. 23 f.
27
Viehweg, Topik, S. 24. Die Übersetzung und das Verständnis des Topoi-Begriffs ist uneinheitlich. Nach
Sieveke, Anmerkungen 21 zu Aristoteles, Rhetorik, S. 236, sind Topoi „im dialektischen und rhetorischen
Sinne allgemeine Gesichtspunkte, von denen aus eine Sache betrachtet werden kann“. Solmsen, Die Entwicklung der aristotelischen Logik und Rhetorik, Berlin 1929, S. 61, bezeichnet die Topoi als das „Formprinzip“
der Prämissenbildung. Vgl. dazu auch Bokeloh, Beitrag der Topik, S. 22.
28
Viehweg, Topik, S. 25.
29
Vgl. Viehweg, Topik, 25 f.
10
Cicero fest: „Jede gründliche Theorie des Vortrags hat zwei Teile: der erste handelt von
der Erfindung, der andere von der Urteilsbildung“30. Mit der Topik wendet sich Cicero
dem ersten Teil zu und erklärt, man müsse zur Untersuchung eines Stoffes dessen Topoi
kennen, „denn so sind von Aristoteles die (ich möchte sagen) Plätze genannt worden, aus
denen die Stoffe zur Nachweisung hergeholt werden“31. Sodann entfaltet Cicero einen umfassenden Topoikatalog für die praktische Anwendung32, an dem sich zahlreiche spätere
Topoikataloge orientieren, und dem die Topik ihren festen Platz in der Rhetorik und im
antiken Bildungsgang verdankt.
b) Topik als Techne des Problemdenkens
Als wichtigsten Punkt bei der Betrachtung der Topik erachtet Viehweg nun „die Feststellung, daß es sich hier um diejenige denkerische Techne handelt, die sich am Problem orientiert. Aristoteles hat das mehrfach hervorgehoben. (...) Denn ‚das, worum sich die
Schlüsse drehen, sind die Probleme’ (Arist. Top. 1. 4. 2. 2)“33. Erst das sachhaltige Problem löst den die Topik kennzeichnenden Erwägungsprozeß aus; die Topik muß daher nach
Viehweg dort von besonderer Bedeutung sein, wo es um Problemkreise geht, die ihren
Problemcharakter nie gänzlich verlieren, und die er - unter Anspielung auf das Aporienbuch der aristotelischen „Metaphysik“ - als Aporien bezeichnet: „Der Terminus Aporie
soll ja gerade die aufgedrungene und unausweichliche Frage kennzeichnen, die ‚Weglosigkeit’, die nicht zu beseitigende Problemsituation”34. Viehweg faßt die Topik deshalb als
Techne des Problemdenkens auf.
Dieser Gedanken wird von Viehweg im weiteren ausführlich entfaltet. Dazu nennt er ein
Problem eine jede Frage, die anscheinend mehr als eine Antwort zuläßt, wobei er „notwendigerweise ein vorläufiges Verständnis voraus(setzt), nach dem irgendetwas überhaupt
als ernstzunehmende Frage erscheint“35. Die Suche nach einer Antwort wird sich Viehweg
30
Cicero, Top. 2. 1., zitiert nach Viehweg, Topik, S. 26.
Cicero, Top. 2. 6; s.a. die Definition der Topoi als „sedes, e quibus argumenta promuntur“, Top. 2. 7.,
zitiert nach Viehweg, Topik, S. 27.
32
Vgl. dazu Viehweg, Topik, S. 27 f.: Die eine Topoi-Gruppe ergibt sich aus der Sache, die andere von außen
(Autoritätsargumente). Die Topoi der ersten Gruppe zielen wiederum entweder auf das Ganze (also das Ganze, seine Teile und seine Bezeichnung) oder auf Relationen (also auf Gattung, Art, Ähnlichkeit, Verschiedenheit, Entgegengesetztes, begleitende Umstände, Ursachen, Wirkungen, Vergleichung oder aber auf Wortverwandtschaft).
33
Viehweg, Topik, S. 31
34
Viehweg, Topik , S. 31.
35
Viehweg, Topik , S. 32.
31
11
zufolge dann so vollziehen, daß das Problem durch entsprechende Umformulierungen in
einen mehr oder wenigen expliziten Ableitungszusammenhang gebracht wird, aus dem sich
die Lösung erschließt: „Nennt man einen Ableitungszusammenhang ein System, könnte
man in noch kürzerer Sprechweise sagen, daß das Problem zum Zwecke der Lösung in ein
System eingeordnet wird“36. Ausgehend davon läßt sich ein Problemdenken von einem
Systemdenken wie folgt unterscheiden: Legt man den Akzent der Betrachtung auf das System, und stünde nur ein bekanntes System A zur Verfügung, so gäbe es nur eine bestimmte
Zahl korrespondierender Probleme A’, die sich in das System einordnen lassen. Alle anderen Probleme wären als unlösbar oder als Scheinprobleme auszuscheiden. „Mit anderen
Worten: Der Einsatz beim System bewirkt eine Problemauslese“. Legt man dagegen den
Akzent auf das Problem, dann würde dieses - falls das einzig bekannte System A es zum
Scheinproblem erklärte - andere Systeme für seine Lösung fordern. Entsprechendes gälte
bei mehreren Systemen A, B, C. usw.: „Helfen sie nicht, werden andere und wieder andere
gefordert, wobei stets der Problemcharakter behauptet bleibt“. Dies bewirkt eine Systemauslese und führt gewöhnlich zu einer Pluralität von Systemen, ohne deren Verträglichkeit
aus einem umfassenden System zu beweisen.
Möglich ist das aber nur, weil das eingangs vorausgesetzte vorläufige Verständnis die bisherigen Systeme übersteigt. „Das Problem stammt also aus einem immer schon vorhandenen Verständniszusammenhang, von dem man zunächst nicht weiß, ob er ein logisches
System, also ein Ableitungszusammenhang, oder etwas anderes ist, und ob er überhaupt
überblickbar gemacht werden kann“37. Insoweit bestehen nach Viehweg zwischen Problem
und System zugleich gewisse Verflechtungen. Im Hinblick auf diese Verfechtungen zitiert
Viehweg sodann eine Passage von Hartmann, der seinerseits zwischen „systematischer“
und „aporetischer Denkweise“ differenziert und deren Verhältnis zueinander zu bestimmen
sucht: „Systematische Denkweise geht vom Ganzen aus. Die Konzeption ist hier das Erste
und bleibt das Beherrschende. Nach dem Standpunkt wird hier nicht gesucht, er wird zu
allererst eingenommen. Und von ihm aus werden die Probleme ausgelesen. Problemgehalte, die sich mit dem Standpunkt nicht vertragen, werden abgewiesen. Sie gelten als falsch
gestellte Fragen. Vorentschieden ist hier nicht etwa über die Lösung der Probleme selbst,
wohl aber über die Grenzen, in denen sich die Lösung bewegen darf.“ (...) „Aporetische
Denkweise verfährt in allem umgekehrt“. (...) „Sie (die aporetische Denkweise) zweifelt
36
37
Viehweg, Topik, S. 33.
Viehweg, Topik, S. 34.
12
nicht daran, daß es das System gibt, und daß es vielleicht in ihrem eigenen Denken latent
das Bestimmende ist. Darum ist sie seiner gewiß, auch wenn sie es nicht erfaßt“38.
Vor diesem Hintergrund kehrt Viehweg zu seiner zentralen Überlegung zurück, nämlich
daß die Topik dem so skizzierten problemorientierten Denken dient. Dies könne - wie
ständig im Alltagsleben, wen man auf Probleme stößt - in der Weise geschehen, daß intuitiv und mehr oder weniger zufällig Gesichtspunkte versuchsweise aufgegriffen werden, bis
sich Prämissen und Folgerungen ergeben, die etwas einleuchtend erschließen. Viehweg
nennt eine solche Vorgehensweise Topik erster Stufe, weil die leitenden Gesichtspunkte,
die dabei die Orientierung lenken, unreflektiert bleiben. Mehr Stütze biete aber ein bewußter Rückgriff auf bewährte Repertoire von Gesichtspunkten, also Topoikataloge. Ein daran
orientiertes Vorgehen nennt Viehweg Topik zweiter Stufe39. Diese Topoikataloge müssen
nach Viehweg nicht - wie der von Aristoteles - allgemein anwendbar, sondern können auch
für ein bestimmtes Fach approbiert sein. Die Funktion der Topoi sei in jedem Fall immer
die gleiche: Sie fungieren als „Orientierungsmöglichkeiten und Leitfäden des Gedanken“
der Problemerörterung und verhelfen im „Wechsel der Situationen und Einzelfälle“ zu
immer neuen Hinweisen bei der Lösungssuche40. Von entscheidender Bedeutung ist nun
nach Viehweg, daß diese Funktion verlorengehe, wenn man versucht, die Topoi deduktivsystematisch zu erfassen. Die Bildung von Grundbegriffen und Kernsätzen zum Zwecke
von Kettendefinitionen und Kettendeduktionen löse ihre Orientierung am Problem schrittweise auf, so daß bei fortschreitender Systematisierung die dann möglichen Folgerungen
„immer situationsfremder und trotz ihrer Korrektheit immer unpassender erscheinen“, mit
der Konsequenz, daß im Ergebnis „zwischen dem von uns entworfenen System und der
Welt der Probleme, die durch all dies an Problematik nichts verloren hat, ein spürbarer Riß
klafft“. Jedenfalls müsse sich dieses Resultat überall dort zeigen, „wo die Problematik, die
man zu bewältigen wünscht, sich nicht einmal in einem gewissen Umfange restlos beseitigen läßt, sondern überall in immer neuer Gestalt auftaucht“.41
Erklärt man eine solche Problematik nicht zum Scheinproblem, bedarf es gemäß Viehweg
also einer immer neuen Prämissensuche und damit der Topik als ars inveniendi. Bildet sich
38
Hartmann, Diesseits von Idealismus und Realismus, in: Kant-Studien, 29. Bd., Berlin 1924, S. 163 f., zitiert bei Viehweg, Topik, S. 34.
39
Vgl. Viehweg, Topik, S. 35.
40
Viehweg, Topik, S. 38.
41
Viehweg, Topik, S. 39. Die Struktur des Denkens in diesen Bereichen sieht Viehweg bei Vico treffend beschrieben, der auf das Fehlen langer Kettenschlüsse (sorites), aber eine Fülle von Syllogismen hinweise.
13
im Bereich einer solchen Problematik ein Katalog zulässiger Topoi, sei das Ziel und die
Folge zwar ebenfalls eine gewisse logische Bindung für die weitere Gedankenführung.
Diese Bindung reicht aber, wie Viehweg betont, nicht sehr weit. Die Topoi bieten zwar
einerseits einen wünschenswerten Halt, aber die Herrschaft des Problems erfordert weiterhin Beweglichkeit und Erweiterungsfähigkeit: „Jedes Problemdenken ist bindungsscheu.
Aber es kann ebensowenig gänzlich auf Bindungen verzichten. (...) Denn es ist niemandem
möglich, einen sachhaltigen Beweis zu führen, wenn es ihm nicht gelingt, sich und seinen
Gesprächspartner wenigstens für einen abgesteckten Bereich in einem gemeinsamen Verständnis zu halten. (...) Topoi und Topoikataloge haben daher weitgehend die Bedeutung,
erst einmal ein bestimmtes Verständnis festzulegen und aufzubauen.“ Sie stecken zugleich
die Grenzen ab, die man nicht überschreiten darf, „falls man das Beweisverständnis nicht
verlieren will“.42 Um die Erfordernisse von Bindung und Beweglichkeit zu versöhnen, verfügt die Topik nach Viehweg nun über ein besonderes Hilfsmittel, nämlich das der Interpretation. Diese erlaube es, „neue Verständnismöglichkeiten zu erschließen, ohne die alten
zu verletzen“, indem sie „den alten Festlegungen eine neue Wendung“ gibt. Deshalb sieht
Viehweg in der Interpretation selbst „ein Stück Topik“43.
Schließlich konstatiert Viehweg, daß in dem von ihm geschilderten topischen Verfahren die
grundlegenden Prämissen „ersichtlich (...) durch die Annahme des Gesprächspartners legitimiert werden. (...) Die Diskussion bleibt offenbar die einzige Kontrollinstanz, und die
Problemerörterung hält sich im Bereiche dessen, was Aristoteles das Dialektische nennt.
Was in der Disputation durch Annahme ausgewiesen ist, ist als Prämisse zugelassen“44.
Diese Feststellung müsse allerdings vor dem Hintergrund gesehen werden, daß jede Disputation auf einem Fundus bewährten Alltagswissen aufbaute; insoweit sei der von Aristoteles angenommene Bezug auf das Wissen „Besten und Angesehensten“ ganz richtig: „Man
bezieht sich mit der Nennung eines Namens auf einen anerkannten menschlichen Wissensund Erfahrungskomplex, der nicht nur vages Vermeinen enthält, sondern ein Wissen im
anspruchsvolleren Sinne verbürgen soll. (...) Auch im Rahmen des Meinungsmäßigen werden wirkliche Einsichten angestrebt, nicht etwa bloßes, beliebiges Meinen. (...) Es handelt
sich um ein sehr bezeichnendes, mittelbares Erkenntnisverfahren, bei dem es allerdings
sehr darauf ankommt, mit wem man es betreibt“. Eine eindeutige logische Nachprüfbarkeit
ihrer Sätze erlaubt die Topik also nicht, denn dazu bedürfte es eines deduktiven Systems,
42
Viehweg, Topik , S. 41 f.
Viehweg, Topik , S. 42.
44
Viehweg, Topik , S. 42 f.
43
14
in dem diese als Kernsätze oder als Ableitungen enthalten sind. Aber: „Immerhin sind sie
diskutierbar, und auf dem Gebiete der Topik besteht daher jedes Interesse, wenigstens diese Diskutierbarkeit so klar und einfach wie möglich zu gestalten“45.
c) Topik und Entwicklung des Rechts
Nachdem Viehweg die Topik als Techne des Problemdenkens vorgestellt hat, kann er sich
seinem eigentlichen Anliegen zuwenden, nämlich dem Nachweis, daß der Topik gerade
auch im Hinblick auf die Jurisprudenz besondere Bedeutung zukomme. Dabei geht er zunächst historisch vor und legt dar, daß die seit der römischen Antike entwickelte Jurisprudenz in ihrer Struktur weitgehend der der Topik entspreche46. Zugleich sucht er umgekehrt
seine vorherigen Ausführungen zur Funktionsweise der Topik am Beispiel der Jurisprudenz zu illustrieren.
Als ein typisches Beispiel für den römischen Rechtsstil behandelt Viehweg einen längeren
Textausschnitt zum Problem der Ersitzung aus den Digesten des Julian (148 n.Chr. Konsul)47. Er findet abstrakte Sentenzen, die durch Beispiele belegt werden, den übergangslosen Wechsel zur Mitteilung konkreter Fälle, ferner leitsatzmäßig formulierte Entscheidungen zu unterschiedlichen Gesichtspunkten mit kurzen Begründungen, Fallerweiterungen
und Erwägungen zu unterschiedlichen Lösungsansätzen. Gesichtspunkte, die sich in anderen Zusammenhängen bewährt haben (guter Glaube, Unterbrechung), werden dabei aufgegriffen. Lange Kettenschlüsse fehlen, verbunden werden die einzelnen Abschnitte gemäß
Viehweg allein durch ihren Bezug zum Problem, der Ersitzung. Daß sich die Ausführungen
in einen größeren Zusammenhang fügen, werde nicht nachgewiesen, sondern unreflektiert
vorausgesetzt. Den sich hierin manifestierenden Gegensatz zu einem begrifflichen Rechtssystem verdeutlicht Viehweg unter Hinweis auf ein Lehrbuch der Pandektistik, wo derselbe
Gegenstand anhand übergeordneter Begriffe schrittweise definiert und konstituiert werde
(Besitz, Besitz in gutem Glauben, rechtmäßiger Erwerbsgrund, Dauer des Besitzes usw.)48.
Viehweg selbst weist darauf hin, daß die von ihm aufgezeigte Charakteristik des zitierten
Textausschnitts ein allgemein bekanntes Phänomen anspricht, nämlich den Gegensatz von
45
Viehweg, Topik , S. 45.
Dies hat zu der Fehldeutung von „Topik und Jurisprudenz“ im Sinne einer rechtsgeschichtlichen Abhandlung geführt. Dementgegen weist Viehweg bereits im Untertitel darauf hin, daß es ihm um rechtswissenschaftliche Grundlagenforschung geht, nämlich um den Charakter der juristischen Denkweise.
47
Corpus iuris civilis, Ediderunt Fratres Kriegelii, 16. Aufl. (D 41, 3, 33), zitiert bei Viehweg, Topik, S. 46 ff.
48
L. Arndts, Lehrbuch der Pandecten, 1852, §§ 158 ff.
46
15
Kasuistik49 und Systematik oder auch von Theorie und Praxis. Ihm kommt es an dieser
Stelle allerdings nicht darauf an, eine Untersuchung diese Begriffe und Unterscheidungen
vorzunehmen, sondern allein darauf, daß jeder Kasuistik „ein Problemdenken zugrunde
liegt, welches sich dadurch auszeichnet, daß es eine bestimmte Techne erfordert, deren
Bestandteile (Begriffe und Sätze) eine nicht zu übersehende Besonderheit aufweisen müssen, und daß es zumindest fraglich ist, ob man überhaupt die hier einschlägigen Sachverhalte nach Belieben kasuistisch oder auch systematisch bearbeiten kann“50. Denn es wäre
denkbar, „daß man sich aus streng sachlichen Gründen genötigt sieht, am Problemdenken
mit seinen notwendigen Folgen und unbestreitbaren Unvollkommenheiten festzuhalten, um
zu nachzusehen, was sich aus ihm in dieser oder jener Form am besten machen läßt“51.
Jedenfalls läßt sich nach Viehweg zunächst festhalten, daß „der römische Jurist“ vom Problem her nach Argumenten sucht und dabei unreflektiert einen Zusammenhang voraussetzt,
den er nicht demonstrieren will, sondern innerhalb dessen er sich bewegt. Das aber kennzeichne die Grundhaltung der Topik52. Seine Rekonstruktion der juristischen Geistigkeit
sieht Viehweg dadurch gestützt, daß die Grundhaltung, die er in den erwähnten Texten von
Julian und Ulpian findet, dem Rechtsstil fast aller römischen Juristen entspreche53, und
daß diese in ihrer Blütezeit logische Reduktionen tatsächlich sogar bewußt vermieden hätten54. Dies hält Viehweg für um so bemerkenswerter, als zur gleichen Zeit die systematische Denkweise in anderen Gebieten bereits eine hohe Entwicklung gefunden habe. Insoweit dürfe auch die durch Cicero am juristischen Stil geübte Kritik55 nicht mißverstanden
werde: Cicero habe nicht, wie teilweise fälschlich angenommen, ein stärker systemorientiertes Denken verlangt, sondern kritisiert, daß viele Juristen die topische Arbeitsweise
nicht hinreichend sicher beherrschten56.
49
Zur Begriff der Kasuistik verweist Viehweg auf H. Lipps, Beispiel, Exempel, Fall und das Verhältnis des
Rechtsfalles zum Gesetz, 1931.
50
Viehweg, Topik, S.49 f.
51
Viehweg, Topik, 50.
52
Viehweg, Topik, S. 50; dabei bezieht er sich neben seiner Betrachtung von Julian auch auf entsprechende
Befunde, zu denen F. Schulz, Prinzipien des römischen Rechts, 1934, S. 39 ff., hinsichtlich eines Textes von
Ulpian (ermordet 228 n.Chr.) gelangt ist. Skeptisch insoweit allerdings Wiacker, Zur Topikdiskussion, S. 393
m.w.N.: Die römischen Juristen hätten der Topik einen „wahrscheinlich beschränkten“ Raum gewährt. Vgl.
auch Coing, Über einen Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, ARSP 41 (1954/55), 436
ff. (440 Fn. 3), der die Einordnung der römischen Juristen als Problemdenker für präzisierungsbedürftig hält.
53
Als Ausnahmen verweist Viehweg, Topik, S. 50, auf Quintus Mucius und Gaius, deren systematische Bemühungen jedoch primär didaktisch motiviert gewesen seien.
54
Viehweg, Topik, S. 53, wiederum unter Berufung auf F. Schulz, Prinzipien des römischen Rechts, S. 27 ff.;
und unter Hinweis auf den Satz von Javolenus (D 50, 17, 202): Omnis definitio in iure civili periculosa est.
55
Vgl. hierzu die Nachweise bei Viehweg, S. 51.
56
Tatsächlich empfehle Cicero den Juristen das dialektische Denken im aristotelischen Sinne, wie er es in
seiner eigenen Darstellung der Topik lehrt, vgl. Viehweg, Topik, S. 51 f.
16
Für das Mittelalter lege der juristische Ausbildungsgang, der eine rhetorische Schulung
voraussetzte, eine nicht nur strukturelle, sondern auch genetische Verbindung zwischen
Jurisprudenz und Topik als rhetorischer Disziplin nahe57. Die topische Prägung des mos
italicus steht für Viehweg jedenfalls außer Frage: Die Topik sei insoweit unentbehrlich, um
im Rahmen von Interpretation oder Exegese erstens die Widersprüche innerhalb des überkommenen Schrifttums auflösen und zweitens einen angemessenen Situationsbezug zu den
alten Texten herstellen zu können58. Die Bedeutung der zweiten Funktion sei offensichtlich
und auch der heutigen Jurisprudenz geläufig; sie gewährleiste die Anpassungsfähigkeit,
ohne die eine kontinuierliche Weiterentwicklung rechtlicher Figuren im Wandel der gesellschaftlichen Verhältnisse nicht möglich ist. Hinsichtlich der ersten Funktion demonstriert
Viehweg anhand der Kommentare des Bartolus59 den überwiegend prämissensuchenden
und erörternden Stil, der sich im Gebrauch scholastischer Schemata entfalte60. Nach Viehweg haben die anzutreffenden Distinktionen meist inventiven Charakter und führen damit
zu einer nur sprachlichen, nicht aber logischen Ordnung, obwohl - etwa bei der Einteilung
und Numerierung von Problemen eines zu kommentierenden Textes - eine deduktive Theoriebildung nahegelegen hätte61. Die These, wonach gerade in solchen Distinktionen die
Grundlegung für eine Systematisierung des Rechtsstoffes zu erblicken sei, hält Viehweg
insofern für problematisch62.
Nach Viehweg kann demgemäß in der Bilanz festgehalten werden, daß die Jurisprudenz
von je her als topisches Verfahren betrieben wurde, d.h. nicht im Sinne einer exakten Methode, sondern als „Stil“63.
57
Viehweg, Topik, S. 62 ff. S. 59 ff. Ob zwischen römischer Jurisprudenz und Rhetorik (Topik) außer den
dargelegten strukturellen Parallelen auch genetische Verbindungen bestehen, läßt Viehweg hinsichtlich des
insofern unzureichenden historischen Forschungsstandes offen, vgl. ebd., S. 59 ff. Er verweist insoweit allerdings auf J.Stroux, Römische Rechtswissenschaft und Rhetorik, 1949, der eine gemeinsame historische Entwicklung von Rhetorik und Recht anhand der rhetorischen Statuslehre darzulegen suche. Dabei gelange er zu
dem Ergebnis, daß entgegen verbreiteter Auffassung die Stoa auf die juristische Methode keinen nennenswerten Einfluß gehabt habe.
58
Viehweg, Topik, S. 67.
59
Viehweg analysiert eine Ausgabe der Bartoli commentaria in primam digesti novi partem von 1555 unter
Berücksichtigung der Bemerkungen eines späteren Bearbeiters, vgl. ders., Topik, S. 71 ff.
60
Klassische Variante des Thomas von Aquin: (1) utrum ... (Problemfixierung), (2) videtur quod ... (naheliegende Gesichtspunkte), (3) sed contra ... (widersprechende Gesichtspunkte), (4) respondeo dicendum... (Lösung), (5) nochmals Einwände in freierer Form; dazu Viehweg, Topik, S. 70.
61
Viehweg, Topik, S. 72.
62
Viehweg, Topik, S. 65 f., 68 f., womit er sich ausdrücklich von P.Koschaker, Europa und das römische
Recht, 1947, S. 87, 90, distanziert.
63
Vgl. dahingehend auch Henke, Alte Jurisprudenz und neue Wissenschaft, JZ 1987, 685 (691): „So ist die
Jurisprudenz zwar nicht ihrer äußeren Gestalt nach, aber in ihrem Kern und Wesen immer gleich geblieben“.
17
d) Recht und Axiomatik: Zum Verhältnis von System- und Gerechtigkeitsbezug
Mit seiner kurzen historischen Studie will Viehweg nicht lediglich ein Durchgangsstadium
der Jurisprudenz beschreiben, sondern vielmehr deren Struktur schlechthin charakterisieren. Er versteht seinen Ansatz als Beitrag nicht zur rechtsgeschichtlichen, sondern zur
rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, dessen Kernthese sich dahingehend formulieren läßt, daß die Jurisprudenz sich in ihrer Entwicklung weder in einer Weise verändert
hat noch je wird verändern lassen, die die spezifische Leistungsfähigkeit der Topik darin
entbehrlich machen könnte. Dieses Ergebnis sucht Viehweg analytisch zu bestätigen, indem er seine vorab erläuterte Konzeption der Topik mit der Struktur der Jurisprudenz vergleicht.
Dazu nimmt er noch einmal auf das von ihm geschilderte wechselspielerische Verhältnis
zwischen inventivem Problemdenken und logisch zwingendem Systemdenken Bezug. Eine
Ausschaltung der Topik aus der Jurisprudenz wäre danach nur durch eine deduktive Systematisierung des Rechtsstoffes zu erreichen, also durch eine durchgängige Ordnung der
rechtlichen Aussagen und Begriffe nach ihrer logischen Abhängigkeit. Hierfür wären die
Anforderungen zu beachten, die nach axiomatischer Methode an eine Systematisierung zu
stellen sind64. Zunächst müßten Sätze bestimmt werden, die - ggf. nach entsprechender
logischer Umformung - als Axiome verwendbar sind, d.h. Sätze, die selbst nicht aus dem
System begründet werden können, auf die sich aber alle anderen Sätze des fraglichen Bereichs zurückführen lassen. Zu fordern ist insoweit Vollständigkeit, Verträglichkeit und
Unabhängigkeit der Axiome. In entsprechender Weise wären die Begriffe zu ordnen, indem Grundbegriffe bestimmt und alle weiteren Begriffe in Kettendefinitionen aus diesen
abgeleitet werden65. Weiter verlangt eine exakte Ableitbarkeit von Aussagen aus einem
solchen System, daß man die Ungenauigkeiten der natürlichen Sprache durch eine strikte
Formalisierung beseitigt. Die Relationen, die zwischen den Begriffen eines Systems bestehen, sind hierzu - unter Außerachtlassung der genuinen Wortbedeutung - mit Hilfe eines
Kalküls eindeutig und hinreichend festzulegen66. Eine solche Formalisierung ginge aller64
Viehweg, Topik, S. 82 ff., unter Berufung auf D.Hilbert, Grundlagen der Geometrie, 4. Aufl. 1913;
D.Hilbert/W.Ackermann, Grundzüge der theoretischen Logik, 3. Aufl. 1949.
65
Vgl. Härlen, Über die Begründung eines Systems, zum Beispiel des Rechts, ARSP 39 (1951), 477 ff.
66
Kalkül meint hier eine Kombinatorik, mit der - ausgehend von einer Ausgangsstellung (Ausgangsformel) nach festgesetzten und möglichst einfachen Operationsvorschriften weitere Stellungen (Formeln) ermittelt
werden können. Den Axiomen (Ausgangsrelationen) entsprechen dabei die Ausgangsformeln, den Begriffen
die Variablen in diesen Formeln, und dem Ziehen von Schlüssen entsprechen die kombinatorischen Operationsvorschriften. Die Darstellung erfolgt durch symbolische Zeichen; vgl. Viehweg, Topik, S. 85.
18
dings, wie Viehweg hervorhebt, mit der Beseitigung der Sachhaltigkeit des jeweiligen Systems einher, so daß dem Kalkül die Herkunft aus einem bestimmten Fachgebiet am Ende
nicht mehr anzusehen wäre. Um den Kalkül für einen (sachhaltigen) Anwendungsbereich
nutzbar zu machen, müßte man ihn also anschließend mit einer Deutungsvorschrift versehen. Diese wiederum wäre logisch willkürlich67. Der Topik wäre im Rahmen eines solchen
Verfahrens also nur noch bei der Auswahl der sachhaltigen Axiome und Grundbegriffe
bzw. der Deutungsvorschrift Bedeutung zuzumessen. Nach dessen Abschluß aber bliebe
für sie kein Raum mehr.
Bezogen auf die Ausgangsfrage nach der Struktur der Jurisprudenz stellt Viehweg insofern
fest, daß der gesamte Bereich des positiven Rechts den geschilderten Anforderungen entsprechen müßte, um eine durchgängige logische Rechtsbegründung zu erreichen. Demgegenüber bilde das tatsächlich anzutreffende Rechtsgefüge jedoch ganz offenbar kein System
im logischen Sinne, sondern bestenfalls eine Mehrheit kleiner Systeme, deren Reichweite
und Verträglichkeit nicht feststehen68. Warum das so ist, läßt sich nach Viehweg anhand
einiger spezifische Eigenschaften des Rechts erklären, die er als „Einbruchsstellen der Topik“ kennzeichnet. Insofern verweist er zunächst auf die Zeitlichkeit des Rechts, die eine
fortwährende Veränderung und Anpassung bewirkt und erfordert69. Für diese Anpassung
bliebe das Instrument der Interpretation selbst dann unverzichtbar, wenn im übrigen die
konstatierte Systempluralität und die daraus resultierende Möglichkeit von Kollisionen
beseitigt werden könnten. Denn die interpretative Verarbeitung sich ändernder Rahmenbedingungen unter gleichzeitiger Wahrung der Konkordanz mit dem bisherigen Rechtsverständnis verweise auf die Topik. Entsprechend verhält es sich nach Viehweg mit der sogenannten Rechtsanwendung als einer zweiten Einbruchsstelle der Topik. Die Konfrontation
eines Systems - das immer nur die Lösung einer bestimmten Menge von Fällen enthält mit neuartigen Konstellationen fordert dessen jeweilige Anpassung und Konkretisierung
67
Insofern leuchtet ein, daß Kalküle gewöhnlich ohne diesen Umweg, also von vornherein unabhängig von
Sachbezügen, entworfen werden. Die Frage, ob sich ein Kalkül in Verbindung mit einer Deutungsvorschrift
für dieses oder jenes Sachgebiet als brauchbar erweisen kann, ist dabei zweitrangig.
68
Inzwischen ist lange unbestritten, daß sich Vollständigkeit und Widerspruchsfreiheit der Axiome im Recht
nicht herstellen läßt. Dazu bereits Engisch, Sinn und Tragweite juristische Systematik (1957), in: ders., Beiträge zur Rechtstheorie, Frankfurt/Main 1984, S. 88 ff.; ders., Aufgaben einer Logik und Methodik des juristischen Denkens (1959), ebd., S. 65 ff.; auch Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,
Berlin 1969 (2. Aufl. 1983), S. 25 ff., 58 ff. der ausführt, daß selbst dann, wenn sich Normwidersprüche
durch die Annahme von „Kollisionslücken“ vermeiden ließen, Wertungs- und Prinzipienwidersprüche bestehen blieben. Die Unmöglichkeit des Vollständigkeitspostulats ergebe sich daraus, daß die zur Vermeidung
von Lücken erforderliche antizipierende Bewertung aller denkbaren Rechtskonstellationen unmöglich sei.
Vgl. aber zur Unterstellung der Existenz eines weitgehend einheitlichen Rechtssystems im juristischen Denken Brusiin, Über das juristische Denken, Kopenhagen/Helsingfors 1951, S. 100 ff.
69
Viehweg, Topik, S. 87 ff.
19
durch Interpretation. Ferner kommt nach Viehweg hinzu, daß im Bereich des Rechts auf
den Gebrauch der natürlichen Sprache kaum verzichtet werden kann. Sie aber verschaffe
der Topik Eingang, indem sie eine Fülle immer neuer Vorstellungs- und Verständigungshorizonte in sich aufnimmt und transportiert. Eine vierte Einruchsstelle der Topik bildet
laut Viehweg schließlich die Konstitution des Sachverhaltes, die als solche zwar zunächst
außerhalb des Rechtssystems liege, aber unausweichlich auf dieses zurückwirke. Bei der
wechselseitigen Annäherung von Norm und Sachverhalt, also der sprachlichinterpretativen Überbrückung der Kluft zwischen abstrakter Norm und konkretem Lebenssachverhalt, sei die Topik unentbehrlich70.
Die Schwierigkeiten, die diese Einruchsstellen der Topik sowie der tatsächlich anzutreffende Zustand des Rechts einer durchgängigen deduktiven Systematisierung entgegensetzen, stellen für sich genommen natürlich keinen hinreichenden Grund dar, eine solche
nicht wenigstens anzustreben. Immerhin wären einige Schritte in diese Richtung denkbar,
die Viehweg zufolge so aussehen müßten: „Eine strenge Axiomatisierung des gesamten
Rechts verknüpft mit einem strikten Interpretationsverbot innerhalb des Systems, was am
vollständigsten durch Kalkülisierung zu erreichen wäre; strenge und zwar lediglich am
Rechtssystem (oder Rechtskalkül) orientierte Interpretationsvorschriften für den Sachverhalt; unbehinderte Zulässigkeit von Non-liquet-Entscheidungen; fortgesetztes Eingreifen
eines systematisch (oder kalkulatorisch) exakt arbeitenden Gesetzgebers, um neu auftauchende, zunächst unlösbare Fälle schließlich lösbar zu machen, ohne die logische Perfektion des Systems (oder Kalküls) zu stören“71.
Unabhängig von den offenkundigen praktischen Problemen, die ein solches Unterfangen
mit sich bringen würde, wäre es nach Viehweg in jedem Fall zum Scheitern verurteilt.
Zwar ließe sich unter den beschriebenen Voraussetzungen eine jeweilige Entscheidung
annähernd eindeutig und zweifelsfrei begründen. Gleichwohl könnte diese Entscheidung
aber nur solange auf Akzeptanz rechnen, wie die zugrundeliegenden Axiome und Theoreme, die ja ihrerseits logisch willkürlich bleiben, für gerecht und angemessen gehalten wer70
Diese Überbrückung erfolgt nicht durch bloße Entfaltung der Rechtsnorm und anschließende Deduktion.
Vielmehr verbinden sich deduktive und induktive Elemente, indem Norm und Sachverhalt einander wechselseitig angenähert und konkretisiert werden. Das meint die mittlerweile sprichwörtlich gewordene Formel
vom „Hin- und Herwandern des Blicks“, s. Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung (1943), 3.
Aufl., Heidelberg 1963, S. 15.
71
Viehweg, Topik, S. 92. Zur elektronischen Automatisierung in Teilbereichen des Rechts Klug, Juristische
Logik, 4. Aufl., Berlin u.a. 1982, S. 174 ff.
20
den. Da diese Axiome und Theoreme - ggf. auch unbefriedigende - Ergebnis determinieren, müßten sie deshalb in der Lage sein, zugleich „auf das Gerechtigkeitsproblem (zu)
antworten”72.
Damit lenkt Viehweg den Blick wieder auf die Unterscheidung von Apodeiktik und Dialektik, bei der die Darstellung der Topik ihren Ausgang genommen hat: Eine durchgängige
Systematisierung kann demzufolge nur dort sinnvoll angestrebt werden, wo sich zugleich
gesicherte und sachhaltige Basissätze bestimmen lassen, mithin in dem Bereich, der eingangs als apodeiktisch gekennzeichnet wurde73. Eine Problematik dagegen, die sich nicht
einmal annähernd restlos beseitigen läßt, verweist in den Bereich der Dialektik. Eben eine
solche Problematik bildet nach Viehweg nun allerdings die Grundlage, die „Grundaporie“,
der Jurisprudenz: „Bei ihr handelt es sich nun einfach um die Frage, was denn hier und
jetzt jeweils gerecht sei. Sie ist, wie man die Dinge auch wenden mag, in der Jurisprudenz
nicht ausschaltbar. (...) Als Frage beherrscht und trägt sie die ganze Disziplin“74. Während
sich also manche Disziplinen als systematisierbar erweisen, weil sich dort gesicherte und
sachhaltige Basissätze gewinnen lassen, ist im Bereich anderer Disziplinen, deren Grundproblem permanent bleibt, nur Problemerörterung möglich: „In dieser Lage befindet sich
offenbar die Jurisprudenz“75.
Damit liegt für Viehweg die innere Ursache für die Schwierigkeiten, auf die ernsthafte Systematisierungsversuche in der Jurisprudenz unweigerlich stoßen, auf der Hand. Ausgehend
davon wird nach Viehweg auch offenkundig, warum eine Sichtweise, die sich am wissenschaftlichen Ideal deduktiv-systematischer Exaktheit orientiert und damit dessen Maßstäbe
herbeiruft, für die Jurisprudenz „fast nur als Sichtbehinderung“ wirken muß, die den Blick
auf deren eigentliche Struktur versperrt76. Die fortlaufenden Bemühungen um systematische Ordnung und Folgerichtigkeit, die seit der Neuzeit in der Jurisprudenz anzutreffen
sind, können demnach nicht darüber hinwegtäuschen, daß systematisches Denken allein
zur Bewältigung zur Bewältigung der Gerechtigkeitsfrage nicht ausreicht. Viehweg hebt
insoweit zugleich hervor, daß es zu einer Entwertung juristischer Entscheidungen führen
würde, wenn man deren logischen Gehalt zum alleinigen Maßstab ihrer Bewertung erheben wollte. „Man bemerkt, daß zwar die Logik wie überall natürlich auch auf unserem Ge72
Viehweg, Topik, S. 92.
Viehweg, Topik, S. 97.
74
Viehweg, Topik, S. 96.
75
Viehweg, Topik, S. 97.
76
Viehweg, Topik, S. 91.
73
21
biete ganz unentbehrlich ist, überdies reichliche Erwähnung findet, aber im entscheidenden
Augenblick immer wieder den zweiten Platz angewiesen erhält. Den ersten hat dann die ars
inveniendi, so wie Cicero meinte, wenn er sagte, die Topik ginge der Logik voran“77.
e) Zur Bedeutung der Grundaporie für Rechtswissenschaft und Jurisprudenz
In der Konsequenz setzt Viehweg einer Rechtswissenschaft, die den vorgefundenen Stil der
Jurisprudenz zu negieren und einer exakten Methode anzunähern sucht, das Konzept einer
Rechtswissenschaft entgegen, die die problemorientierte juristische Denkweise selbst zu
ihrem Gegenstand macht. Eine solche Rechtswissenschaft „versucht nicht, die juristische
Techne in ihrem Wesen zu verändern. Sie versteht diese infolgedessen als eine Erscheinungsform jenes unablässigen Suchens nach dem jeweilig Gerechten, aus dem das positive
Recht erst entspringt, und das sich anhand des positiven Rechts fortsetzt. Dieses Suchen
mit all seinen menschlichen Eigenarten ist ihr großer Forschungsgegenstand. (...) Da sie in
ihren Untersuchungen über die Systematisierungsversuche hinaus- und zurückgreifen muß,
wird sie auch wieder die Topik in den Blick bekommen. Geht man hingegen von der Vorstellung eines angeblich implizit vorhandenen deduktiven Rechtssystems aus. ist das
schwer möglich“78.
Grundzüge einer so verstandenen Rechtswissenschaft sucht Viehweg wenigstens für den
Bereich der Zivilistik selbst zu skizzieren. Stellt nämlich die Topik die Techne des Problemdenkens dar, und bildet die Jurisprudenz eine Techne, die der aporetischen Frage nach
Gerechtigkeit dient, dann muß - so Viehwegs Überlegung - die Jurisprudenz eine Struktur
aufweisen, die in den wesentlichen Punkten der Topik entspricht. An der Topik müsse sich
demnach ablesen lassen, welche Struktur der Jurisprudenz zukommt. Dahingehend stellt
Viehweg drei strukturelle Erfordernisse auf79:
(1) Die Gesamtstruktur der Jurisprudenz kann nur vom Problem her bestimmt werden.
(2) Die Bestandteile der Jurisprudenz, ihre Begriffe und Sätze, müssen in spezifischer
Weise an das Problem gebunden bleiben und können daher nur vom Problem her verstanden werden.
(3) Die Begriffe und Sätze der Jurisprudenz können deshalb auch nur in eine Implikation
77
Viehweg, Topik, S. 91.
Vgl. Viehweg, Topik, S. 93 f., vgl. auch schon S. 14, 81.
79
Viehweg, Topik, S. 97.
78
22
gebracht werden, die an das Problem gebunden bleibt. Eine andersartige ist zu meiden.
Die erste Forderung nimmt die These von der aporetischen Grundstruktur der Jurisprudenz
auf80. Sie basiert auf der Annahme, daß Grundlage der Jurisprudenz die Gerechtigkeitsfrage bilde, und daß jedwede Rechtsordnung zumindest den Anspruch erheben müsse, gerecht
zu sein. Entsprechend lasse sich die Gesetzgebung etwa im Bereich des Zivilrechts als
Antwort auf die Frage nach einer gerechten Ordnung eines bestimmten Ausschnitts der
gesellschaftlichen Wirklichkeit begreifen. Die dort anzutreffenden Bedürfnissen und Bedingungen bildeten dann einzelne Problemkreise, um die herum sich Antwortversuche
gruppieren81 Die Abgrenzung der Problemkreise wie die Gestalt der einzelnen Antworten
werde dabei bedingt durch die Vorentscheidungen, mit denen grundsätzlich zur Gerechtigkeitsfrage Stellung genommen wird, etwa der Entscheidung für Privatautonomie. Die Bestandteile des positiven Rechts seien demnach als Bestandteile des Rechtssuchens zu verstehen, die von der Grundaporie her - der Gerechtigkeitsfrage - gegliedert und zusammengehalten werden82. Diese aber bleibe historische Aufgabe. Im Wandel der gesellschaftlichen Wirklichkeiten entfalteten Rechtsregeln ihre Wirksamkeit, indem man sie jeweils
befragen und darin Antwort finden könne. Versuche man aber, sie losgelöst von der Ausgangsfrage zu fixieren, erhalte man lediglich ein praxisfernes Konstrukt. Als bleibendes,
einheitsstiftendes und strukturierendes Moment der Jurisprudenz kommt nach Viehweg
daher nur die Gerechtigkeitsfrage in Betracht.
Diese bestimme auch den Gebrauch der juristischen Sätze und Begriffe, deren Rückbindung an das Problem Viehweg in seiner zweiten These fordert. Führen Deduktionen und
Definitionen zu unannehmbaren Ergebnissen, würden in spezifischer Weise zusätzliche
Prämissen herangezogen, die es erlauben - etwa unter den Gesichtspunkten des „Vertrauensschutzes“ oder der „Unzumutbarkeit“ - das Problem einer als gerecht erachteten Lösung
zuzuführen. Gerade diese Fähigkeit, im Rahmen eines bestimmten Rechtsverständnisses zu
richtigen Wertungen zu gelangen, kennzeichne die juristische Professionalität und mache
die Ausrichtung auf die Grundaporie plastisch.
Entsprechendes gilt schließlich für Viehwegs dritten Punkt, wonach die juristischen Begrif-
80
Viehweg, Topik, S. 98 ff., knüpft hier an die Konzeption von v.Hippel, Zur Gesetzmäßigkeit juristischer
Systembildung, Berlin 1930, an.
81
Viehweg, Topik, S. 98.
82
Viehweg, Topik, S. 100.
23
fe und Sätze nur in eine Implikation gebracht werden können, die an das Problem gebunden bleibt83. Denn es sei nicht möglich, die Anwendung und Reichweite einzelner Rechtssätze nach Maßgabe allgemeiner Grundsätze trennscharf zu bestimmen. Diese enthielten
regelmäßig einander entgegenlaufende Ausformungen des Gerechtigkeitsgedanken, welche
sich einer verbindlichen Rangfolge entziehen. Zur Strukturierung eines Problemgebiets
eigne sich folglich weniger die Suche nach möglichst umfassenden Grundsätzen, die absolute Geltung beanspruchen, als vielmehr die Eingrenzung maßgeblicher Gesichtpunkte, die
im beweglichen Zusammenspiel einzeln oder kombiniert die Lösung im Einzelfall ergeben.
Als Aufgabe der Rechtswissenschaft ergibt sich nach Viehweg also, die ursprüngliche und
angemessene Struktur der Jurisprudenz anzuerkennen, diese näher zu untersuchen und für
die Fortentwicklung der Dogmatik fruchtbar zu machen, etwa durch die Differenzierung
der anzutreffenden rechtlichen Topoikataloge. „Das würde eine Fortentwicklung der Jurisprudenz in derjenigen Gestalt bedeuten, die sie von Haus aus schon immer besaß“84.
83
Dazu Viehweg, Topik, S. 105 ff. Als Bestätigung dessen für den Bereich der Zivilistik sieht Viehweg auch
die Überlegungen von Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems im bürgerlichen Recht, Graz 1950.
84
Viehweg, Topik, S. 110.
24
2. Vorgaben und Verlauf der bisherigen Topik-Diskussion
a) Topik als Anerkennung der Rechtspraxis oder Auflösung der Jurisprudenz
Viehwegs Überlegungen haben innerhalb der Topik-Debatte teils lebhafte Aufnahme85 gefunden, teils differenzierende Stellungnahmen86, aber auch entschiedene Ablehnung und
Kritik87. Vergröbernd lassen sich insoweit drei schwerpunktmäßig umstrittene Themenbereiche unterscheiden. Zunächst und vor allem handelt es sich um die Frage, ob das juristische Denken Viehweg folgend tatsächlich als „topisch“ zu charakterisieren oder eben doch
als „systematisch“ zu kennzeichnen sei. Grundlegend für den zweiten Themenbereich ist
die Frage, ob eine „topische Jurisprudenz“ überhaupt mit dem Gesetzesbindungspostulat
und dem Prinzip der Gewaltenteilung zu vereinbaren wäre. Vor allem gegen Ende der Debatte wird damit schließlich die weitere Frage verknüpft, ob und inwieweit die Topik geeignet sei, einen gesellschaftlichen Konsens zu fördern, der wiederum eine Legitimation
85
In notwendig unvollständiger Auswahl: Arndt, Gesetzesrecht und Richterrecht, NJW 1963, 1273 (1277);
Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte, Zürich 1961, S. 26 ff.; Coing, ARSP 41 (1954/55), 436 ff.; ders., Die
juristischen Auslegungsmethoden und die Lehren der allgemeinen Hermeneutik (1959), in: ders., Gesammelte Aufsätze zu Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie und Zivilrecht, Frankfurt/Main 1983, S. 208 ff. (insbes.
227); Ehmke, Prinzipien der Verfassungsdiskussion, VVDStRL 20, Berlin 1963, S. 53 ff.; Ekelöf, Topik und
Jura, FS Segerstedt, Uppsala 1968, S. 207; Esser, Grundsatz und Norm, S. 44 ff., 218 ff.; Henkel, Einführung
in die Rechtsphilosophie. Grundlagen des Rechts, München/Berlin 1964, S. 418 ff.; N.Horn, Zur Bedeutung
der Topiklehre Theodor Viehwegs für eine einheitliche Theorie des juristischen Denkens, NJW 1967, 601 ff.;
Oswald, Topisches und systematisches Denken in der Jurisprudenz, FS Schönenberger, Freiburg (Schweiz)
1968, S. 3 ff; Schmidt-Salzer, Zur Technik der topischen Rechtsbildung: Angenommene Lizenzgebühr und
Verletzergewinn als Grundlage der Schadensberechnung, JR 1969, 81 ff.; E.Schneider, Rezension Viehweg,
MDR 1963, 653; P.Schneider, Prinzipien der Verfassungsdiskussion, VVDStRL 20, Berlin 1963, S. 34 ff.;
Spendel, Rezension Viehweg, NJW 1955, 1351; Struck, Topische Jurisprudenz; Würtenberger, Der Beitrag
der Topik zur Rechtsfindung, MDR 1969, 626 ff. Nach 1970 ferner Bokeloh, Beitrag der Topik; Rehbock,
Topik und Recht; Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, 3. Aufl., Heidelberg 1999, Rn. 143 ff., 225 f.
86
Blühdorn, Zum „Problemdenken“ und seiner Funktion in der Rechtsfindungslehre, JbRSoz, Bd. II, 1972, S.
447 ff.; Hassemer, Juristische Argumentationstheorie und juristische Didaktik, ebd., S. 467 ff.; Kramer, Topik und Rechtsvergleichung, RabelsZ 33 (1969), 1 ff.; Kriele, Rechtsgewinnung; S. 114 ff.; Otte, Zwanzig
Jahre Topik-Diskussion; Raiser, Rechtswissenschaft und Rechtspraxis, NJW 1964, 1201; Zippelius, Problemjurisprudenz und Topik, NJW 1967, 2229 ff.; noch zustimmend Wieacker, Gesetzesrecht und richterliche
Kunstregel. Rezension Esser, JZ 1957, 701; ders., Gesetz und Richterkunst. Zum Problem der außergesetzlichen Rechtsordnung, Karlsruhe 1958; ders., Rezension Canaris, Rechtstheorie 1 (1970), 107 ff.; zurückhaltender aber ders., Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl., Göttingen 1967, S. 596 f.; ders., Leistung der
Rechtsdogmatik, S. 326; kritisch dann ders., Zur Topikdiskussion.
87
Blühdorn, Kritische Bemerkungen; Böckenförde, Rezension Viehweg, Der Staat 3 (1964), 517; Canaris,
Systemdenken, S. 135 ff.; Diederichsen, Topisches und systematisches Denken in der Jurisprudenz, NJW
1966, 697 ff.; Engisch, Rezension Coing, ZStW 1963, 632 ff. (634); Flume, Richter und Recht, in: Verhandlungen des 46. Deutschen Juristentages, Bd. II, Teil K (29 ff.), München/Berlin 1967; Larenz, Methodenlehre
der Rechtswissenschaft, Berlin u.a. 1960, S. 133 ff.; ders., Richterliche Rechtsfortbildung als methodisches
Problem, NJW 1965, 1; Müller, Normstruktur und Normativität, Berlin 1966, S. 47 ff.; Nipperdey, in: Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl., Tübingen 1959, § 23 II, S. 124 f.;
Pöggeler, Dialektik und Topik, in: Bubner (Hg.), Hermeneutik und Dialektik, FS Gadamer, Bd. II, Tübingen
1970, S. 273 ff. (294 f.); Wesenberg, Rezension Viehweg, JZ 1955, 462. Nach 1970 etwa Oppermann, Topikdiskussion; Klenner, Zur Juristentopik der Moderne, Neue Justiz 7 (1992), 284 ff.; Röhl, Allgemeine
Rechtslehre, Köln u.a. 1994, S. 445 f.
25
„topisch“ gewonnener rechtlicher Entscheidungen herbeiführen könnte. Damit eröffnet
sich ein Problemfeld von beträchtlicher Weite.
Hinsichtlich der erstgenannten Frage bereitet zunächst die Klärung des Topik-Begriffs erhebliche Schwierigkeiten. Kritisiert wird etwa, daß Viehweg von einem unzutreffenden
Verständnis der antiken Topik ausgehe, die tatsächlich mit den Problemen der juristischen
Methodik wenig oder gar nichts zu tun habe und entsprechend auch zu deren Lösung nichts
beitragen könne88. Zudem findet der Begriff der Topik auch unter juristischen Autoren
keine einheitliche Verwendung89. Angesichts des Umstands, daß es sich bei der Topik um
unstreitig um ein ungenaues Verfahren handelt, erscheint das Fehlen einer genauen Definition dabei wenig überraschend. Gleichzeitig hat die Debatte aber auch etliche Unklarheiten
im Hinblick auf Begriff und Anspruch des juristischen Systems offenbart90. Diese Unklarheiten hängen mit dem zweiten genannten Themenbereich zusammen. So führen diejenigen Autoren, die die Systemgebundenheit der Jurisprudenz betonen, gegenüber Viehweg
vor allem ins Felde, daß ein topisches Verfahren der Rechtsgewinnung den Verbindlichkeitsanspruch des geltenden positiven Rechts verletzte. Damit verbunden wird die Befürchtung einer Billigkeitsrechtssprechung, die zugunsten der Einzelfallgerechtigkeit die
Rechtssicherheit vernachlässige, oder sogar eines Einzuges richterlicher Willkür91. Solchen
Einwänden halten die Befürworter des Ansatzes Viehwegs vielfach entgegen, daß die Lückenhaftigkeit des positiven Rechts für einen Rückgriff auf die Topik Raum lasse oder
einen solchen sogar gebiete. Ferner wird in diesem Zusammenhang regelmäßig auf das
Phänomen der richterlichen Rechtsfortbildung verwiesen92. Bei den Aspekten der Lückenfüllung und der richterlichen Rechtsfortbildung handelt es sich freilich um altbekannte
88
Dazu etwa Blühdorn, Kritische Bemerkungen, S. 278 ff.; ferner Horak, Rationes Decidendi. Entscheidungsbegründungen bei den älteren römischen Juristen bis Labeo, Bd. I, Innsbruck 1969, S. 48 ff.
89
Kriele, Rechtsgewinnung, S. 117 f., stellt Formulierungen von Viehweg, P.Schneider, Coing und Esser
zusammen und kommentiert: „Der Begriff der Topik hat geschichtlich zu viele Wandlungen erlebt und in zu
verschiedenen polemischen Auseinandersetzungen als Kampfbegriff dienen müssen, als daß ein präziser und
einheitlicher Sinn erwartet werden könnte“.
90
Bezeichnend für die Bemühungen um eine eigene Standortbestimmung der Gegner Viehwegs vor allem
Canaris, Systemdenken.
91
Canaris, Systemdenken, S. 142 ff.; Diederichsen, NJW 1966, 702; Flume, Richter und Recht, S. 34; Müller, Normstruktur und Normativität, S. 59: „Die Norm wird (...) für die Topik zum Topos unter anderen“.
92
Esser, Grundsatz und Norm, passim; Würtenberger, MDR 1969, 628 f. S. auch Wieacker, Zur Topikdiskussion in der zeitgenössischen deutschen Rechtswissenschaft, in: XENION, FS Zepos, Bd. I, Athen u.a.
1973, S. 396 f.: „Mit dem Altern der kontinentalen Kodifikationen, der Veränderung der sozialen und ökonomischen Daten; mit dem Wertewandel der Gesellschaft und der Entwicklung vom bürgerlichen Rechtsstaat
zum Sozialstaat hat sich der Bereich der außergesetzlichen Rechtsanwendung, des Richterrechts und damit
das Bedürfnis nach einer Theorie der außergesetzlichen Rechtsgewinnung ständig ausgeweitet“.
26
Probleme93, die auch von den Vertretern des „Systemgedankens“ nicht von der Hand gewiesen werden. Es sind damit zugleich die großen Fragen nach Begriff, Geltung und Erkenntnis des Rechts angesprochen, auf die auch der dritte oben genannte Gesichtspunkt
hinführt, also die Frage nach der Notwendigkeit bzw. Möglichkeit einer außergesetzlichen
Entscheidungslegitimation, namentlich im Hinblick auf einen herbeizuführenden Konsens.
Insgesamt berühren Viehwegs Überlegungen damit nicht nur schwierige Fragen, sondern
auch wunde Punkte94. Vor diesem Hintergrund vermag es nicht zu erstaunen, daß die Topik-Debatte auch durch Mißverständnisse, Polemik und nicht zuletzt eine gewisse Plakativität95 geprägt wird: Einerseits wird beansprucht, daß nur ein „topisches“ Rechtsverständnis eine ungeschminkte Perspektive auf die Arbeitsweise der Rechtspraxis ermögliche,
diese von dem Rechtfertigungsdruck angesichts unerfüllbarer normativer Vorgaben der
überkommenen Methodenlehre entlaste und einhergehend damit einen Weg zu sachgerechteren Entscheidungen ebne. Auf der anderen Seite wird geargwöhnt, die Topik diene der
Praxis zur Rechtfertigung unsauberen Arbeitens und führe zur Preisgabe rechtsstaatlicher
Errungenschaften, weshalb nur ein „systematisches“ Rechtsverständnis den Anspruchs
einer rational kontrollierbaren Methodik erfülle.
b) Zur Forderung eines spezifisch juristischen Systembegriffs
Gängigerweise werden entsprechende Polarisierungstendenzen allerdings vor allem einer
ersten Rezeptionsphase der Topik in den 50er und frühen 60er-Jahren zugeschrieben. Davon unterschieden wird eine zweite Rezeptionsphase in den späten 60er- und frühen 70erJahren, die zugleich das Ende der Topik-Debatte einleitete. Namentlich im Hinblick auf
den Kristallisationspunkt der Auseinandersetzungen um Viehweg, nämlich die Gegenüberstellung von „topischem“ und „systematischem“ Denken oder auch von „Problem“ und
„System“, wird diese zweite Rezeptionsphase dahingehend gekennzeichnet, daß sie sich
93
Dazu etwa Larenz, Richterliche Rechtsfortbildung als methodisches Problem, NJW 1965, 1 ff.; ders., Methodenlehre, 6. Aufl., S. 366 ff.
94
Zutreffend insoweit Durham, Vorwort zu Viehweg, Topics and Law, S. xx, hervor, indem er feststellt: „To
appreciate the level of controversy Viehweg’s book generated, it is important to understand, that it constituted a challenge not only to the systematizing impulses of the civilian tradition, but at a deeper level, to the
ontological beliefs and scientism that German legal philosophy had inherited from the 19th Century. (...) The
German legal tradition, perhaps more than any other legal culture, has attached deep significance and legitimating power to the systematic structure of law. Particularly in the aftermath of the Nazi debacle, this scientism was closely linked to concerns about legitimacy and the rule of law. (...) Within this context, an approach that questioned and suggested limits to the role of systematization in law was extremely threatening”.
95
S. auch Simitis, Die Bedeutung von System und Dogmatik, S. 131.
27
durch eine Versachlichung und differenziertere Argumentation auszeichne96. Insofern wird
vor allem darauf hingewiesen, daß man in der zweiten Phase aufgehört habe, „Topik“ und
„Systematik“ als strikte Gegensätze zu betrachten, und zu der Einsicht gelangt sei, daß
zwischen beiden Denkweisen Verbindungen bestehen und sie sich wechselseitig ergänzen
können. Die „Topik-These“ Viehwegs weist demnach einen grundsätzlich richtigen Kern
auf, doch sei Viehwegs Entgegensetzung der verschiedenen Denkweisen zu radikal oder
zumindest mißverständlich. Ein ausschließlich topisches, den systematischen Anteil mißachtendes Verständnis der Jurisprudenz werde der Disziplin jedenfalls nicht gerecht.
In der Tat ist es zutreffend, daß zunehmend mehr Autoren eine dahingehende Auffassung
geäußert und die Neigung der Diskussion zu antithetischen Positionen kritisiert haben97.
Hervorzuheben ist insoweit insbesondere Krieles ausführliche Auseinandersetzung mit
Viehweg, die zur Forderung nach einem spezifisch juristischen Systembegriff führt98. Seine
grundsätzliche Wertschätzung Viehwegs verbindet Kriele mit einer ausführlichen Kritik
des von ihm als zu eng und einseitig betrachteten „deduktiven“ Systembegriffs Viehwegs,
dem er sodann ein eigenes Konzept des „offenen Systems“ entgegensetzt. Die damit zunächst nur vorläufig skizzierte Deutung des viehwegschen Systembegriffs durch Kriele soll
hier als „Verkürzungsthese“ bezeichnet werden. Kriele kritisiert aber in begrifflicher Hinsicht nicht nur die angebliche Verengung des Systemverständnisses bei Viehweg, sondern
auch dessen Charakterisierung des „topischen“ Denkens als „problemorientiertes“ Denken.
Insbesondere wendet sich Kriele insoweit gegen die Bezugnahme Viehwegs auf Hartmann,
welcher das „Problemdenken“ dem Bereich aporetischer Fragen zuordnet. Krieles daran
anknüpfender Vorwurf einer unzutreffenden Identifizierung von (aristotelischer) Topik
und (hartmannscher) Aporetik wird vorliegend als „Gleichsetzungsthese“ bezeichnet. Die
dahingehende Deutung der viehwegschen Unterscheidung zwischen „topischem Denken“
bzw. „Problemdenken“ einerseits und „Systemdenken“ andererseits im Sinne von Verkürzungs- und Gleichsetzungsthese durch Kriele kann als weit über die eigentliche TopikDiskussion hinausgehend meinungsbildend und repräsentativ angesehen werden99.
96
Vgl. Oppermann, Topikdiskussion, S. 19, 21 f.; Rehbock, Topik und Recht, S. 12 f.
S. nur Raiser, NJW 1964, 1203; Diederichsen, NJW 1966, 700 ff., 705; Kramer, RabelsZ 1969, 3; Zippelius, NJW 1967, 2233; Wieacker, Leistung der Rechtsdogmatik, S. 323 ff, 334; Canaris, Systemdenken, S. 151
ff.
98
Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 114 ff. Eine entsprechende Forderung erhebt Canaris, Systemdenken, insbes. S. 155 ff., ferner auch schon Diederichsen, NJW 1966, 699.
99
In Orientierung an Kriele - bei manch anderen Unterschieden - insoweit etwa Canaris, Systemdenken, S.
136 ff.; Bokeloh, Beitrag der Topik, S. 6 f.; fast wortgleich Rehbock, Topik und Recht, S. 18 f.
97
28
Von den Feststellungen zum Inhalt und Verlauf der Topikdebatte ist allerdings die Frage
zu trennen, worum es Viehweg selbst in „Topik und Jurisprudenz“ eigentlich geht. Denn
wie im Verlauf dieser Untersuchung noch ausführlich darzulegen sein wird, stellen sich
Verkürzungsthese wie Gleichsetzungsthese ebenso als Ausdruck wie Ursache von Fehlinterpretationen dar. Sie haben eher zur Verdunkelung als zur Erhellung der Überlegungen
Viehwegs beitragen.
c) Das unbefriedigende Ende der Debatte
Soweit also die Aufhebung der von Viehweg getroffenen Unterscheidung zwischen topisch
verfahrendem Problemdenken und Systemdenken im Begriff des „offenen Systems“ - in
der Ausprägung, die er bei Kriele oder etwa bei Canaris gefunden hat - als Ergebnis der
Debatte und Erledigung des viehwegschen Ansatzes betrachtet wird, vermag das nicht zu
befriedigen. Dies schon deshalb nicht, weil Viehweg beide Denkweisen tatsächlich nie in
eine strikte Entgegensetzung gebracht hat100. Eine Aufklärung der Mißverständnisse, die
hinsichtlich dieser Unterscheidung aufgetreten sind und sich teilweise bis heute fortgesetzt
haben, bildet die Voraussetzung für eine angemessene Beurteilung sowohl der aktuellen
Relevanz der Thesen Viehwegs als auch der gegen ihn erhobenen Vorwürfe. Es ist daher
notwendig, den Diskussionsstand der bisherigen Literatur und den Verlauf der TopikDebatte - jedenfalls teilweise - neu zu hinterfragen. Vor allem eine unpräzise und uneinheitliche Terminologie haben der bisherigen Auseinandersetzung eine wenig konstruktive
Richtung gegeben. Inhaltliche und terminologische Kritik sind dadurch ineinander geflossen und daher auch im folgenden nur einer gemeinsamen Behandlung zugänglich. Als Ursache für die anzutreffende Begriffsverwirrung darf allerdings zweifellos auch der Umstand angesehen werden, daß Viehweg seinerseits auf eine explizite Definition der von ihm
verwendeten Termini verzichtet, obwohl diese in anderen Kontexten in sehr unterschiedlicher Weise gebraucht werden und Viehweg bei ihrer Verwendung auf Konzeptionen sehr
unterschiedlicher Autoren Bezug nimmt. Wie zu zeigen sein wird, ermöglicht eine unvoreingenommene Lektüre von „Topik und Jurisprudenz“ dennoch eine konsistente Deutung.
Entscheidend dafür ist allerdings, daß man sich auf den eigenständigen Ansatz Viehwegs
100
Worauf rechtsrhetorisch ausgerichtete Autoren mehrfach (weitgehend vergeblich) hingewiesen haben, s.
N.Horn, NJW 1967, 605; Ballweg, Phronetik, Semiotik und Rhetorik, in: ders./Seibert (Hg.), Rhetorische
Rechtstheorie, FS Viehweg, Freiburg/München 1982, 27 ff. (45), spricht von einem „Lektüremißverständnis“.
29
einläßt und nicht darauf besteht, die Begriffe des Systemdenkens und des Problemdenkens
primär daran zu bemessen, inwieweit sie der ursprünglichen Sichtweise von Aristoteles,
Vico oder Hartmann entsprechen. Denn Viehweg geht es ersichtlich nicht um eine ideengeschichtliche Untersuchung, sondern darum, bestimmte Überlegungen, die diese Autoren
aus jeweils unterschiedlicher Blickrichtung und mit unterschiedlichen Intentionen angestellt haben, als Anregung aufzunehmen und diese unter dem Gesichtspunkt der ihn interessierenden Frage nach der charakteristischen Struktur gerade der juristischen Denkweise
fruchtbar zu machen. Entscheidend für die Beurteilung Viehwegs ist mithin nicht die Frage
nach einer richtigen oder falschen Exegese, sondern ob der von Viehweg vorgelegte Ansatz
geeignet ist, zu einem angemessenen Verständnis des juristischen Denkens beizutragen.
Dazu ist im weiteren wie folgt zu verfahren. Zunächst ist Viehwegs Verständnis der aristotelischen Topik sowie deren Analyse zu verdeutlichen und auf die Einwände einzugehen,
die einer Übertragbarkeit der Topik auf den Bereich der Jurisprudenz vor allem im Hinblick auf die Geltungsproblematik grundsätzlich entgegengehalten werden (II). Daß dabei
keine umfassende, sondern nur eine auf die Topik-Debatte bezogene Klärung angestrebt
wird, versteht sich von selbst. Anschließend ist Viehwegs zentrale Unterscheidung zwischen Problem- und Systemdenken zu analysieren und einhergehend damit die Verkürzungsthese und die mit dieser zusammenhängende Kritik zu entkräften (III). Ausgehend
von den so gewonnenen Ergebnissen ist darzulegen, daß die Einordnung der Jurisprudenz
als Problemdenken geeignet ist, auch und gerade die Struktur des juristischen Denkens
transparent zu machen und zu erklären. Dabei wird sichtbar werden, daß die Gleichsetzungsthese den dafür maßgeblichen Zusammenhang zwischen der Struktur einer Denkweise und dem ihr zugrunde liegenden Problembereich überspielt. Schließlich ist zu zeigen,
wie sich bei Berücksichtigung dieses Zusammenhangs auch die Frage nach einem spezifisch juristischen Systembegriff auf Grundlage des viehwegschen Ansatzes beantworten
läßt (IV). Vor diesem Hintergrund ist dann im 2. Teil der Arbeit auf die Fortentwicklung
der Rhetorischen Rechtstheorie durch und nach Viehweg einzugehen.
30
II. Viehwegs Verständnis der Topik
1. Dimensionen der Topik als Erfindungskunst
Die Frage, wie der Begriff der Topik historisch zu bestimmen ist und welche Entwicklung
er genommen hat, findet bei Viehweg keine erschöpfende Behandlung. Eine vertiefende
Auseinandersetzung mit philosophiegeschichtlichen oder philologischen Details kann und
braucht auch hier nicht zu erfolgen. Unerläßlich ist es im vorliegenden Zusammenhang
aber, die Grundlinien des viehwegschen Topik-Verständnisses zu verdeutlichen, um im
Hinblick darauf die Kritik sowohl an Viehwegs Interpretation des aristotelischen Ansatzes
als auch an deren Anwendung auf den Bereich der Jurisprudenz beurteilen und strukturieren zu können.
a) Aristotelische Topik als Theorie des Meinungswissens
Dazu ist zunächst noch einmal die aristotelische „Topik“ in den Blick zu nehmen, die den
Hauptanknüpfungspunkt für die viehwegsche Topik-Analyse bildet101. Im ersten Buch der
„Topik“ gibt Aristoteles eine allgemeine Einordnung der Topik, in den weiteren Bücher
geht es um eine möglichst umfassende und zugleich anwendungsgerecht aufbereitete Abhandlung der einzelnen Topoi (Bücher II - VII) sowie um Anweisungen zur richtigen Diskussionstechnik (insbes. Buch VIII). Dabei mißt Aristoteles der Topik als Verfahren, nach
dem sich „über jedes aufgestellte Problem aus meinungsmäßigen Sätzen Schlüsse bilden“
lassen, für drei Bereiche praktische Bedeutung zu, nämlich „für die Übung, für den Gedankenaustausch und für die philosophischen Wissenschaften“102. Im Hinblick auf die Übung
liegt das Aristoteles zufolge auf der Hand, denn „wenn wir im Besitz einer festen Methode
sind, so werden wir einen vorgelegten Gegenstand leichter in Angriff nehmen können“.
Für den Gedankenaustausch sieht er den Nutzen darin, daß „wir, wenn wir mit ihr (der
Topik) vertraut sind, im Verkehr mit anderen die Meinungen der Menge aufzählen und
alles, was uns von der Gegenseite nicht recht gesagt scheint, nicht auf fremde Ansichten,
sondern auf eigene gestützt, widerlegen können“.103 Schließlich sei die Topik auch im Bereich der „philosophischen Wissenschaften“ nützlich, denn „wenn wir imstande sind, nach
101
Auf die „Sophistischen Widerlegungen“ als Fortsetzung der „Topik“ und die aristotelische „Rhetorik“
geht Viehweg nicht näher ein.
102
Aristoteles, Top. I. 2. 2.
103
Aristoteles, Top. I. 2. 3. und 4.
31
beiden Seiten Bedenken zu erheben, werden wir leichter erkennen, was hier und dort falsch
ist. Sie kann uns aber auch bei der Erkenntnis dessen nützlich sein, was bei den Prinzipien
der Einzelwissenschaften das Erste ist. Hierüber läßt sich auf Grund der besonderen Prinzipien einer gegebenen Wissenschaft unmöglich etwas ausmachen, weil die Prinzipien das
erste von allem sind; man muß hier vielmehr mit Hilfe der meinungsmäßigen Sätze über
den jeweiligen Gegenstand der Sache beikommen. Das ist aber die eigentümliche oder
doch ihr besonders zukommende Leistung der Dialektik. Sie ist eine Kunst der Erfindung,
und darum beherrscht sie den Weg zu den Prinzipien aller Wissenschaften“104.
Das schwerpunktmäßige Interesse Viehwegs an der „Topik“ richtet sich auf die beiden
letztgenannten Aspekte im Sinne einer „Theorie der Dialektik“105 oder des Meinungswissens, wie Aristoteles sie vor allem im ersten Buch umreißt. Auf den Übungsgesichtspunkt
in seiner Ausrichtung auf den als „philosophische Gymnastik“106 betriebenen antiken Disputationsbetrieb geht Viehweg dagegen nur am Rande ein107. Dieser ist auch hier nicht vertiefend zu betrachten, denn es ist grundsätzlich unbestritten, daß die Topik einer davon
losgelösten Betrachtung zugänglich ist108. Die Übungsgespräche außer Betracht lassend,
faßt Viehweg die Topik daher als allgemein anwendbares Verfahren auf, das dazu verhilft,
im Bereich des Meinungsmäßigen widerspruchsfrei und wohlbegründet zu argumentieren,
und das „wirkliche Einsichten“ anstrebt, „nicht etwa bloßes, beliebiges Meinen“. Die To104
Aristoteles, Top. I. 2. 6.
Vgl. Viehweg, Topik, S. 29.
106
So eine Formulierung von E.Kapp, zitiert nach Kriele, Rechtsgewinnung, S. 138.
107
Philosophische Übungsgespräche waren offenbar seit der Zeit Platons üblich, vgl. dazu nur Kriele,
Rechtsgewinnung, S. 136 f. und Bokeloh, Beitrag der Topik, S. 19 ff., jeweils m.w.N. Sie waren konzipiert
als Spiel zwischen zwei Studenten, von denen der eine als Defendent einen philosophischen Satz behaupten
muß, während der andere als Opponent jenen durch gezielte Fragen zu Zugeständnissen zu zwingen sucht,
die die behauptete These widerlegen. Die Antworten dürfen dabei nur in einem „ja“ oder „nein“ bestehen und
nicht wieder zurückgenommen werden, um die Schulung gedanklicher und begrifflicher Klarheit zu erreichen. Daß Aristoteles insoweit aber Nachhilfebedarf gesehen haben mag, wird plastisch, wenn man die Karikatur der Praxis durch den Komödianten Epikrates liest: „A: Wie steht’s mit Platon, Speusippos, Menedemos? Was ist jetzt ihr Geschäft? Welch’ Problemen, welch’ Themen gilt ihre Untersuchung? – B: Ich sah die
Schar der Burschen ... am Übungsplatz der Akademie, hörte Reden, unsagbar, sinnlos: Definitionen über
Natur. Das Wesen der Tiere teilten sie ein, Arten der Bäume, der Gemüse Gattungen. Sie prüften auch den
Kürbis, welcher Gattung er wohl sei ... Zuerst da standen alle schweigend, beugten sich nieder, meditierten ...
Auf einmal ... sagte einer: Ein rundes Gemüse, der andere: Kraut, der dritte: Ein Baum. Dies hörend ließ ein
Arzt sizil’schen Landes furzend sich vernehmen: Die seien ja verrückt! – A: Da wurden sie wohl mächtig bös
und schrien: Das ist Beleidigung! Denn nicht geziemt sich’s, solcherart im Hörsaal sich zu äußern! – B: Den
Bürschchen macht’ das gar nichts aus, und Platon, der dabeistand, sagte ganz sanft und ohne Zorn: Versucht’s nochmal von Anfang an zu definieren. Was ist ein Kürbis? ...“; zitiert nach Zekl, Einleitung zu Aristoteles, Topik, Hamburg 1992, S. VI. Vgl. im übrigen zum Verhältnis der aristotelischen Topik zum Gedankengut der spätplatonischen Akademie Cherniss, Aristotle’s Criticism of Plato and the Academy, New York
1962, insbes. Kap. 1.
108
Vgl. Kriele, Rechtsgewinnung, S. 139; Rehbock, Topik und Recht, S. 36 f.; Bokeloh, Beitrag der Topik, S.
23 f.
105
32
poi dienen dabei als „vielseitig verwendbare, überall annehmbare Gesichtspunkte, die im
Für und Wider des Meinungsmäßigen gebraucht werden und zum Wahren hinführen können“109.
Diese Rede von „wirklichen Einsichten“ und dem Weg hin zum „Wahren“ darf freilich
nicht wörtlich genommen werden. Soweit bei manchen Kritikern der Eindruck entstanden
ist, Viehweg überziehe den erkenntnistheoretischen Gehalt der Topik, handelt es sich um
ein Mißverständnis, das der Klarstellung bedarf. Viehweg ist sich natürlich völlig darüber
im Klaren, daß die Topik keine „Wahrheiten“, keine absoluten Gewißheiten vermittelt110.
Der Bereich des Meinungsmäßigen, der Dialektik, ist ja - wie Viehweg fortlaufend betont gerade dadurch gekennzeichnet, daß keine gesicherten richtig-/falsch-Beurteilungen möglich sind. „Wahr“ werden meinungsmäßige Sätze insbesondere auch nicht deshalb, weil sie
„Allen oder den meisten oder den Weisen wahr scheinen, und auch von den Weisen wieder
entweder Allen oder den meisten oder den Bekanntesten und Angesehensten“. Den „wirklichen Einsichten“, die die Topik als inventives und dialogisch konzipiertes Verfahren anstrebt, kommt Viehweg zufolge vielmehr eine bescheidenere Form der Dignität zu, nämlich
die der Angemessenheit und der Akzeptabilität: Die inventive Komponente der Topik als
Erfindungskunst verlangt, die für eine jeweilige Problemstellung möglicherweise einschlägigen Gesichtspunkte möglichst vollständig zu erfassen, um passende Prämissen zu finden;
die dialogische Komponente111 verlangt, bei dieser Prämissenwahl an gemeinsame Erfahrungshorizonte und herrschende Wertvorstellungen anzuknüpfen, um Zustimmungsfähigkeit der Adressaten zu erreichen. Das topische Verfahren bietet damit eine Orientierungshilfe, die der Gründlichkeit, Schlüssigkeit und Plausibilität von Problemlösungen dient,
dabei aber immer eine Argumentation nach beiden Seiten zuläßt. Eindeutige und zwingen-
109
Viehweg, Topik, S. 24.
Entsprechend weist Viehweg auch darauf hin, daß es unschädlich sei, wenn die aristotelische Einteilung
der Schlüsse gemäß der Genera nur ungefähr erfolgen und sein Topikatalog keine Vollständigkeit beanspruchen kann, s. Viehweg, Topik, S. 22 f., sowie Aristoteles, Top. I. 6. 3. 3, VII. 5. 14. Im übrigen ist für Viehweg gerade deshalb, weil er die Topik nicht als Verfahren zur Wahrheitsfindung in einem anspruchsvolleren
Sinne auffaßt, eine vertiefende Auseinandersetzung mit der aristotelischen Herleitung der Topoi aus den
Genera und Kategorien entbehrlich, obwohl diese einem unbefangenen juristischen Leser nicht ohne weiteres
einleuchten muß und der Status der aristotelischen Kategorien zudem auch innerhalb der philosophischen
Debatte umstritten ist.
111
Die Ausblendung der Übungsgespräche als Anwendungsgebiet der Topik relativiert also nicht etwa die
konstitutive Bedeutung der dialogischen Dimension der Topik: Dialektisches Schließen ist „immer an einen
Anderen, an einen Mitmenschen, gerichtet, und daher von dessen Bestimmung zu den Prämissen abhängig“,
Prantl, Geschichte der Logik im Abendlande, Bd. II, 2. Aufl., Leipzig 1927, S. 98. Zur Bedeutung der dialogischen Dimension in der Jurisprudenz insgesamt Gröschner, Dialogik und Jurisprudenz, Tübingen 1982.
110
33
de Ergebnisse oder Beweise liefert es nicht112. Die Rationalität der Topik liegt danach in
ihrer Effizienz, nicht in der Letztbegründung ihrer Resultate113. In diesem Sinne handelt es
sich „um ein sehr bezeichnendes, mittelbares Erkenntnisverfahren, bei dem es allerdings
sehr darauf ankommt, mit wem man es betreibt“114. Wenn Viehweg gleichwohl von „wirklichen Einsichten“ spricht, dann um die Ernsthaftigkeit des Anliegens deutlich zu machen,
das er mit der Topik verbindet. Für ihn gilt es, die Topik nicht wegen ihres vorwissenschaftlichen Charakters als unwissenschaftlich beiseite zu legen, sondern als pragmatischen
Ansatz zu würdigen, konkrete Problemstellungen im Bereich des Ungewissen so plausibel
wie eben möglich zu bewältigen.
b) Zum Problembereich der Dialektik
Das so umrissene Topik-Verständnis Viehwegs unterscheidet sich im Ausgangspunkt nicht
grundlegend von dem anderer Autoren115. Kritik hat aber Viehwegs weitergehende Deutung der Topik als Techne des Problemdenkens hervorgerufen. Insoweit wendet allen voran Blühdorn ein, daß Viehweg den Ansatz von Aristoteles unzutreffend für sich in Anspruch nehme116. Blühdorn wirft Viehweg zunächst vor, er lese in die aristotelische Unterscheidung von Apodeiktik und Dialektik eine Abwertung der Dialektik hinein, indem er sie
als „Gebiet des bloß Meinungsmäßigen“ kennzeichne117. Eine solche Abwertung - so stellt
Blühdorn nach eingehender Auseinandersetzung mit Aristoteles fest - liege diesem aber
fern, vielmehr weise Aristoteles der „Dialektik bestimmte ernstzunehmende Aufgaben“
112
Vgl. auch Ueding, Klassische Rhetorik, S. 82: „Wir wissen, daß die Begründung unseres Urteils objektiv
unzureichend und auch subjektiv oft genug ungewiß ist, können aber durch das Vertrautwerden mit dem
Material, durch topisch orientierte Erfahrung und durch Verwertung derjenigen Ergebnisse anderer Wissenschaften, die sie den partiellen Gesetzmäßigkeiten in unserem Gegenstandsbereich widmen, einen Grad von
subjektiver Gewißheit erreichen, die wir mit Argumenten glaubwürdig nach außen vertreten und als konsensfähig behaupten können“.
113
Dazu Bornscheuer, Topik, S. 36 f., mit Verweis auf Wieland, Die aristotelische Physik, Göttingen 1962,
S. 230: „Die Dialektik findet ihre spezifischen Anfangsgründe (...) nicht wie die philosophia prima in wenigen absoluten Wahrheiten oder in einem obersten Einheitsprinzip, sondern auf dem weiten Feld der allgemeinen Bildung und Meinung (doxa, endoxa), dessen gesellschaftlicher Wahrheitswert einer axiomatischen
Letztbegründung nicht bedarf, weil die Dialektik ‚weder dem Phantom einer absoluten Gewißheit nachjagt,
noch an die Möglichkeit eines absoluten Zweifels glaubt’“.
114
Viehweg, Topik, S. 43.
115
Verwiesen sei hier nur auf die Zusammenstellung der Begriffsbestimmungen von Viehweg, P.Schneider,
Coing und Esser bei Kriele, Rechtsgewinnung, S. 117 f., sowie auf den Vergleich der Topik-Begriffe von
Viehweg, Esser und Kriele bei Rehbock, Topik und Recht, S. 17 ff., 25 ff. Eine genauere Differenzierung des
Topos-Begriffs erfolgt bei Bornscheuer, Topik, S. 91 ff., insbes. 105, der vier Strukturmomente unterscheidet, nämlich „die kollektiv-habituelle Vorprägung (Habitualität), die polyvalente Interpretierbarkeit (Potentialität), die problemabhängige, situativ wirksame Argumentationskraft (Intentionalität) sowie die sich gruppenspezifisch konkretisierende Merkform (Symbolizität)“.
116
Blühdorn, Kritische Bemerkungen, insbes. S. 278 ff.; im Anschluß an Blühdorn auch Otte, Zwanzig Jahre
Topik-Diskussion, S. 184, Fn. 7.
117
Blühdorn, Kritische Bemerkungen, S. 278 f., bezugnehmend auf Viehweg, Topik, S. 20.
34
zu118. Mit dieser Feststellung rennt Blühdorn bei Viehweg ersichtlich offene Türen ein.
Tatsächlich liegt es Viehweg völlig fern, die Dialektik abzuwerten. Ganz im Gegenteil zielt
Viehwegs Schrift doch gerade darauf, die spezifische Leistungsfähigkeit eines meinungsmäßigen Denkens in bewußter Abgrenzung zum „Feld der Wahrheit“ anzuerkennen. Warum Blühdorn diese Grundintention Viehwegs verfehlt, ist nicht nachvollziehbar, selbst
wenn man die ironische Note in Rechnung stellt, die mitunter in Viehwegs Formulierungen
anklingt.
Beachtung verdienen die Ausführungen Blühdorns allerdings im Hinblick auf Viehwegs
These, bei der Topik handele es sich um „diejenige denkerische Techne (...), die sich am
Problem orientiert“119. Viehwegs Wendung des Problembegriffs hin zur Aporie im Sinne
von „Weglosigkeit“ oder „nicht zu beseitigende(r) Problemsituation“, so die Kritik, entspreche weder dem aristotelischen Problemverständnis in der „Topik“ noch dem Aporienbuch der aristotelischen „Metaphysik“. Unter diesem Aspekt gilt es nunmehr das Problemverständnis von Aristoteles und Viehweg vergleichend zu betrachten.
Nach Aristoteles verhilft die Topik dazu, in Disputationen „über jedes aufgestellte Problem
aus meinungsmäßigen Sätzen Schlüsse“ zu bilden, ohne in Widersprüche zu geraten. Die
Disputationen „erwachsen aus Sätzen, und das, worum sich die Schlüsse drehen, sind die
Probleme“120. Gemeint sind dialektische Sätze und Probleme: „Es ist aber ein dialektischer
Satz eine Frage, die entweder allen oder den meisten oder den Weisen und von den Weisen
entweder allen oder den meisten oder den Angesehensten glaubwürdig erscheint“121. Mit
den Sätzen wird also in Frageform auf Endoxa Bezug genommen, um damit Zugeständnisse und so eine gemeinsame Diskussionsgrundlage zu gewinnen. Von solchen Sätzen unterscheiden sich dialektische Probleme dadurch, daß sie als Doppelfrage formuliert werden:
„Ist das so und so (oder nicht)?“. Der Grund dafür ist, daß es bei den Problemen um etwas
geht, „über das die Menge und die Weisen entweder keine bestimmte Meinung haben, oder
jene entgegengesetzt denkt wie diese, oder diese wie jene, oder beide unter sich selbst“122.
118
Blühdorn, Kritische Bemerkungen, S. 289.
Blühdorn, Kritische Bemerkungen, insbes. S. 296, 299, bezugnehmend auf Viehweg, Topik, S. 31; kritisch
zu Blühdorn auch Bornscheuer, Topik, S. 120 f.
120
Aristoteles, Top. I. 4. 2. 2.
121
Aristoteles, Top. I. 10. 2. 1.
122
Aristoteles, Top. I. 11. 1. 1. Auch dürfen die Probleme nicht schlicht „indiskutabel“ sein: Dies ist nur der
Fall, „wo es zur Lösung obwaltender Zweifel der Vernunft bedarf, nicht der Züchtigung oder der gesunden
Sinne. Die etwa zweifeln, ob man die Götter ehren oder die Eltern lieben soll, oder nicht, bedürfen der Züchtigung, und die zweifeln, ob der Schnee weiß ist, oder nicht, bedürfen der gesunden Sinne“, Aristoteles, Top.
I. 11. 6.
119
35
Anders als ein Satz kann ein Problem deshalb nicht schlicht nach Maßgabe der allgemeinen Auffassung mit „ja“ oder „nein“ beantwortet werden, vielmehr ist die Sache ernsthaft
fraglich und bedarf daher einer abwägenden Untersuchung unter Zuhilfenahme der Sätze.
Unbeachtlich ist für das Vorliegen eines dialektischen Problems dagegen die zugrunde
liegende Thematik, es kann sich auf „ethische, physikalische oder logische Gegenstände“
beziehen123.
Bis hierher ergibt sich demnach noch kein Widerspruch zu Aristoteles, wenn Viehweg seinerseits ein Problem zunächst eine jede Frage nennt, „die anscheinend mehr als eine Antwort zuläßt“, und dabei „notwendigerweise ein vorläufiges Verständnis voraus(setzt), nach
dem irgendetwas überhaupt als ernstzunehmende Frage erscheint“124. Wie aber ist es mit
Aristoteles zu vereinbaren, wenn Viehweg gerade für „nicht zu beseitigende Problemsituation(en)“ auf die Topik verweist, die zwar nur „fragmentarische Einsichten“ erlaube, aber
immerhin verhindere, daß man „rettungslos stecken“ bleibt125?
Wie erwähnt besteht Aristoteles zufolge zwischen dialektischen und apodeiktischen Problemen thematisch grundsätzlich kein Unterschied, verschiedenartig ist vielmehr der Lösungsmaßstab, nämlich der der Meinung einerseits und der der Wahrheit andererseits126.
Insoweit betont Blühdorn, daß die Dialektik versuchend (peirastisch) und fragend (erotetisch) verfahre, da ihr Ausgangspunkt das Zugeständnis des Gegners sei, während die Apodeiktik ein erkennendes und beweisendes Verfahren bilde, dessen Ausgangspunkt in
wahren und ersten Sätze liege, bei denen nicht nach dem „warum“ gefragt werden darf127.
Dies verweist zugleich auf die Grenzen der beweisenden Wissenschaft und auf den Nutzen
der Dialektik: Nach Aristoteles kann nicht bewiesen werden, was bei den Prinzipien der
Einzelwissenschaften das Erste ist128. Diese Feststellung, so ergänzt Blühdorn, „wird unterstrichen durch die Bemerkung in den Analytica priora A 27 43a 32f, daß das sinnlich Einzelne von keinem anderen ausgesagt werden kann. Von dem sinnlich Einzelnen läßt sich
nichts anderes als Prädikat beweisen (cf. Metaph. Z 15 1039b 27-29), es sei denn in dialek-
123
Aristoteles, Top. I. 14. 5. 1.
Viehweg, Topik , S. 32.
125
Vgl. Viehweg, Topik, S. 31, 34.
126
„Um über solche (...) Probleme ein philosophisches Urteil zu gewinnen, muß man sie freilich nach dem
Maßstabe der Wahrheit behandeln, um sich aber lediglich eine Meinung über sie zu bilden, ist das dialektische Verfahren am Platz“, Aristoteles, Top. I. 14. 6. 1.
127
Blühdorn, Kritische Bemerkungen, vgl. S. 283 f., 288 m.w.N. für Aristoteles.
128
Aristoteles, Top. I. 2. 6.
124
36
tischer Weise (κατα δοξαν; cf. Metaph. Z 15 1039b 34-1040a 1)“129. Blühdorn kommt zu
dem Ergebnis: „Bezüglich der allgemeinsten Voraussetzungen, so können wir jetzt sagen,
sowie bezüglich der konkretesten Aussagen gründet die Wissenschaft letztlich auf Annahmen, deren Geltungscharakter nur κατα δοξαν (entlang den Meinungen, d.Verf.) aufgewiesen werden kann, die zwar dialektisch überprüft, aber nicht bewiesen werden können“130.
Ersichtlich ist es nun die hier herausgestellte Ergänzungsfunktion der Dialektik, die Viehweg zu der Überlegung führt, daß die Topik in solchen Bereichen eine exponierte Rolle
spielen muß, in denen die Bestimmung wahrer und erster Sätze auf besondere Schwierigkeiten stößt. Dort bleibt nur der Rekurs auf allgemeine Anschauungen und Meinungen die aber sind fragil und deshalb immer wieder problematisch131. Viehwegs Betrachtung der
Topik gilt speziell solchen Bereichen, und zwar im Hinblick auf konkrete, lebenspraktische
Entscheidungserfordernisse132. Dort lassen sich nach Viehweg sachgerechte Lösungen nur
diskursiv erörtern, nicht aber „beweisen“. Wollte man dagegen in diesen Bereichen nach
Art der Apodeiktik vorgehen, die es - wie auch Blühdorn konstatiert - ermöglicht, „mit
Hilfe der logisch-deduktiven Methode ein System von Ableitungen aus ersten Sätzen zu
entfalten“133, und die Lösungen daraus erschließen, dann würde die eigentliche Fraglichkeit der zugrunde gelegten Annahmen negiert: Der Problembezug ginge verloren.
Dieser Sichtweise Viehwegs liegt nun zugegebenerweise ein Wissenschaftsverständnis
zugrunde, das „wahre und erste Sätze“ anders auffaßt als Aristoteles, und aus dem die ihm
noch fremde Unterscheidung mathematisch-naturwissenschaftlicher und geistes- bzw. gesellschaftswissenschaftlicher Disziplinen resultiert. Insoweit ist es zutreffend, daß Viehweg
den Problembegriff und die Bedeutung der Topik abweichend von Aristoteles akzentuiert.
Diese veränderte Perspektive macht die Bezugnahme auf die aristotelische Topik jedoch
129
Blühdorn, Kritische Bemerkungen, S. 288.
Blühdorn, Kritische Bemerkungen, S. 289.
131
Vgl. insoweit Bornscheuer, Topik, S. 49: „Zwar ist dem endoxa-Begriff der erkenntnistheoretische Aspekt
des ‚Wahrscheinlichen’ nicht anzusprechen, doch scheint es ebenso notwendig, auf seinen soziokulturellen
Bedeutungsgehalt aufmerksam zu machen (...). Im Blick auf ihren Gewißheitsgrad indizieren die für die
topisch-dialektische Argumentation grundlegenden endoxa aus aristotelischer Sicht keinen ‚mystischen’
Realgrund einer allmenschlichen Logos-Natur oder ewigen Wahrheit, sondern allein die ‚gesellschaftliche
Wahrheit’ nach Maßgabe der jeweils historisch-konkreten Bildungs- und Herrschaftselite“.
132
Ueding, Klassische Rhetorik, S. 82: „Ein Bereich, über den man nur zu subjektiven Ansichten, zu Wahrscheinlichkeiten also gelangen kann, niemals zu subjektiven und objektiven Gewißheit, daß diese Ereignisse
oder jene Entschlüsse für alle und jede Zeit so und nicht anders gesehen werden müssen. Diesen Begebenheiten und Situationen gegenüber verhalten wir uns als Meinende und Entscheidende“.
133
Vgl. Blühdorn, Kritische Bemerkungen, S. 304.
130
37
keineswegs unschlüssig und begründet deshalb keinen Einwand gegen Viehweg. Etwas
anderes ergibt sich entgegen Blühdorn auch nicht insofern, als im Aporienbuch der „Metaphysik“ von „Weglosigkeiten“ keine Rede sei und Aristoteles die dort behandelten Fragen
ihrer Auflösung willen stelle, nicht aber, um sie als „konstante Problembestände“ aufzuweisen134. Denn auch Viehweg geht es um die Gewinnung - wenigstens temporärer - Antworten, d.h. darum, trotz der „nicht zu beseitigende Problemsituation“ eben nicht „rettungslos stecken“ zu bleiben. Entscheidend ist hier für Viehweg die Frage, auf welche Weise diese Antworten zu gewinnen sind, nämlich im Wege der Dialektik, weil sich der Maßstab der Apodeiktik als unangemessen erweist135.
c) Topik als Zusammenspiel von Bindung und Beweglichkeit
Wie die bisherigen Feststellungen zeigen, betrachtet Viehweg die aristotelische „Topik“
primär vor dem Hintergrund ganz grundsätzlicher Erwägungen und im Hinblick auf allgemeine strukturelle Anforderungen meinungsmäßiger Argumentation. Die anwendungsorientierte Fortentwicklung der Topik, wie sie in der aristotelischen „Rhetorik“ sowie auch
bei Cicero und späteren Autoren im Vordergrund steht, hat deshalb für Viehweg eher exemplarischen Wert: „Während es bei Aristoteles in erster Linie, wenn auch keineswegs
allein, um Theoriebildung geht, geht es bei Cicero um die Anwendung eines fertiggestellten Topoikatalogs. Jenen beschäftigen im wesentlichen Gründe, diesen Resultate“.136 Cicero und seine Nachfolger bemühten sich, Topoikataloge als möglichst praktikable Hilfsmittel auszugestalten, wobei, - so kommentiert Viehweg - „man kann es hier wörtlich nehmen,
eine Trivialisierung eintrat“137. Die so entstandenen, mehr oder minder verschiedenartigen
Topoikataloge kommen für Viehweg „nicht im einzelnen in Betracht“, vielmehr geht es
134
Blühdorn, Kritische Bemerkungen, S. 300, unter Berufung auf Wieland, Aristoteles als Rhetoriker und die
exoterischen Schriften, Hermes 86 (1958), S. 323 f.
135
Der Gedanke, daß unterschiedliche Problembereiche verschiedene Maßstäbe erfordern, ist gerade auch
Aristoteles nicht fremd, vgl. ders., Nikomachische Ethik, A 1 1094b: „der Exaktheitsanspruch darf nämlich
nicht bei allen Wissenschaften in gleicher Weise erhoben werden“; es sei „genau so ungereimt, vom Mathematiker Wahrscheinlichkeiten entgegenzunehmen wie vom Rhetor denknotwendige Beweise zu fordern“.
Entsprechend hält es N.Horn, NJW 1967, 603, auch für bezeichnend, daß die Beispiele der aristotelischen
Topik zum größten Teil der Ethik entnommen sind und Aristoteles hier also „offenbar an Wissensgebiete
denkt, die sich mit dem menschlichen Handeln selbst befassen, an die praktische Philosophie im weitesten
Sinn: Ethik, Ökonomie, und ‚Politik’, d.h. Jurisprudenz und politische Wissenschaft“. Vgl. ferner Wieland,
Die aristotelische Physik, S. 223, der vertritt, daß das gesamte philosophische Werk des Aristoteles durch die
topische Denkweise geprägt sei; ebenso Bornscheuer, Topik, S. 53: „Die in der Topik entfaltete ‚Techne des
Problemdenkens’ und nicht das strenge syllogistische Deduktionsverfahren der Analytiken stellt die eigentliche Denkform des aristotelischen Philosophierens dar“.
136
Viehweg, Topik, S. 29.
137
Viehweg, Topik, S. 35.
38
auch Viehweg eher um „Theoriebildung“ und „Gründe“.
In diesem Sinne unterscheidet Viehweg in seiner Analyse der Topik eine Topik erster Stufe
von einer Topik zweiter Stufe138. Erstere meint eine intuitive Form, unter versuchsweisem
Rückgriff auf allgemeine Gesichtspunkte Prämissen und Folgerungen zu gewinnen, mit
denen sich Lösungen für alltägliche Problemstellungen erschließen lassen. Letztere bezeichnet eine reflektierte und rationalisierte Anwendung dieses Verfahrens unter Rückgriff
auf Topoikataloge139. Hinsichtlich der Topoikataloge unterscheidet Viehweg weiter zwischen allgemeinen, überall anwendbaren Topoisammlungen und solchen, die für ein bestimmtes Fach approbiert, also auf einen bestimmten Problemkreis zugeschnitten sind140.
Wichtig ist dabei für Viehweg, daß sich Allgemein- und Fachtopoi in ihrer Funktion nicht
unterscheiden, nämlich als „Orientierungsmöglichkeiten und Leitfäden des Gedankens“ der
Problemerörterung zu dienen. In jedem Fall bilden die Topoi nur ein Angebot möglicher
Gesichtspunkte. Welche davon sich tatsächlich als fruchtbar und einschlägig erweisen,
entscheidet sich jeweils erst am konkreten Problem141. Diese Flexibilität macht ihre Leistungsfähigkeit aus, indem sie es erlauben, variierenden Problemlagen die lösungsrelevanten Prämissen gleichsam auf den Leib zu schreiben. Ihre Hinordnung auf das Problem, die
den Topoi „immer wesentlich bleibt“, hat nach Viehweg aber eine wichtige Konsequenz:
„Lange Folgerungen vertragen sich nicht mit ihrer Funktion, das logische Gewicht der von
ihnen aufgebauten Begriffs- oder Satzgefüge bleibt deshalb stets gering“142.
Deshalb würde der Versuch, einen innerhalb eines Spezialgebiets etablierten Topoikatalog
durch die Bestimmung von Grundbegriffen und Kernsätzen deduktiv-systematisch zu ordnen und die darin enthaltenen Gesichtspunkte in ein klar definiertes Verhältnis zu setzen,
dessen eigentliche Intention aufheben. Denn die Festlegungen, die Topoi und Topoikatalo-
138
Viehweg, Topik, S. 35.
Vgl. zu dieser Unterscheidung auch Aristototeles, Sophistische Widerlegungen, 172a (S. 27): „Alle wollen
über die, die etwas zu verstehen vorgeben, ein Urteil gewinnen, und dazu hilft ihnen das Allgemeine, das sie
immerhin kennen, mögen sie auch das Eigentümliche der Sache noch so wenig berühren. So ist denn das
Widerlegen jedermanns Sache und hat jeder ohne Kunst teil an dem, was mit Kunst die Dialektik ist und den,
der mit syllogistischer Kunst prüft und versucht, zum Dialektiker macht“.
140
Viehweg, Topik, S. 36 f.
141
Vgl. Bornscheuer, Topik, S. 43: „Jeder Topos eröffnet verschiedene, sogar entgegengesetzte Argumentationsmöglichkeiten (in utramque partem-Prinzip) (...). Das Auffinden des jeweils nützlichsten Topos und die
Reihenfolge der Topoi-Anwendungen sind nicht rationalisierbar oder auch nur optimierbar (...). Die Brauchbarkeit eines Topos richtet sich nach zwei entgegengesetzten Kriterien, einerseits seiner Allgemeinheit, andererseits nach seiner Nähe zu der jeweils konkreten Problemsituation; die Vermittlung zwischen der zunächst
unbestimmten Allgemeinheit und der spezifischen Brauchbarkeit im einzelnen bedarf der eingehenden interpretatorisch-disputatorischen Bemühung“.
142
Viehweg, Topik, S. 38.
139
39
ge bewirken, sind nicht primär logischer Art, sondern darauf gerichtet, einen gemeinsamen
Verständigungshorizont aufzubauen. In diesem Rahmen bilden einmal erfolgte Fixierungen
Anhaltspunkte, die möglichst gewahrt werden, im jeweiligen Zusammenhang aber neuen
Interpretationen zugänglich bleiben143. Das dadurch bewirkte Zusammenspiel von Bindung
und Beweglichkeit macht für Viehweg die Struktur topischen Denkens aus.
Die dahingehende viehwegsche Analyse der Topik hat ebenso wie die Kennzeichnung als
Problemdenken verschiedenerlei Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem aristotelischen Ansatz ausgelöst. Zugestanden wird Viehweg zwar zunächst, daß die Heranziehung oder Nichtheranziehung einzelner Topoi sich nicht aufgrund logischer Gesetzmäßigkeiten ergebe, sondern „von Fall zu Fall aus ihrer Zweckmäßigkeit und Praktikabilität für
das jeweilige Anliegen“; so richte sich etwa die Frage, ob man die Analogie oder das argumentum e contrario zu wählen habe, nach der Erwägung sachlicher, nicht formaler Gesichtspunkte144. Entsprechend sei auch die Bedeutung von Topoi-Katalogen um so größer,
„je weniger sich die Argumente durch logische Zwangsläufigkeiten ergeben, je mehr sie
einem ‚einfallen’ müssen, je mehr also die Kunst gerade darin besteht, im entscheidenden
Augenblick ‚darauf zu kommen’“145.
Problematisiert wird allerdings Viehwegs fließender Übergang von der Allgemeintopik zur
Fachtopik. Insoweit wird zunächst zutreffend darauf hingewiesen, daß Aristoteles die Topik gerade als fachübergreifendes Verfahren konzipiert und die von ihm behandelten Topoi
ganz überwiegend formaler Art sind, also auf jedem Sachgebiet anwendbar, während
Viehweg ohne weiteres auch von fachlich approbierten, d.h. auch materialen Topoi ausgeht146. Hierzu ist anzumerken, daß sich ein allgemeiner Wandel des Topikverständnisses
vollzogen hat, wonach „Topos“ nicht mehr allein eine Klasse oder Kategorie bezeichnet, in
die ein Argument gehört, sondern zugleich das (sachhaltige) Argument selbst147. Nicht
143
Vgl. Viehweg, Topik, S. 41 f.
Kriele, Rechtsgewinnung, S. 142. Gegen den Versuch, die Topik als eine „logische Argumentationstechnik“ zu rekonstruieren, eingehend Bornscheuer, Topik, S. 109 ff., im Hinblick auf W.A. de Pater, Les Topiques d’Aristote et la Dialectique Platonicienne, Fribourg 1965.
145
Kriele, Rechtsgewinnung, S. 143; Rehbock, Topik und Recht, S. 69, 71, hebt hervor, daß Topoi „Orientierungshilfen“ bieten, aber die zu treffenden Entscheidungen und Wertungen nicht vorwegnehmen können.
146
Dazu auch Seibert, Juristische Topik, LiLi 10 (1980), S. 169 ff. (175).
147
Vgl. Kriele, Rechtsgewinnung, S. 142 f., 146, unter Bezug auf E. Mertner, Topos uns Commonplace, in:
Strena Anglica, FS Ritter, Halle 1956, S. 178 ff., demzufolge dieser Wandel im 18. Jahrhundert einsetzte und
mit einer Degradierung des Topos-Begriffs im Sinne von Gemeinplatz oder Klischee einherging. In der neueren Literaturwissenschaft wurde auch Curtius, Europäische Literatur und lateinisches Mittelalter (1948), 11.
Aufl., Tübingen/Basel 1993, eine Gleichsetzung von „Topos“ und Argument vorgeworfen, dessen Verständnis sich in seiner Disziplin aber durchgesetzt hat, vgl. Rehbock, Topik und Recht, S. 7; s. auch Lausberg,
Handbuch der literarischen Rhetorik, 3. Aufl., Stuttgart 1990.
144
40
ganz unbegründet wird diesbezüglich zwar moniert, daß mit einer unterschiedslosen Einbeziehung materialer Gesichtspunkte jegliche Kontur des Topos-Begriffs zu verschwinden
drohe148. Entscheidend für den Ansatz Viehwegs ist aber die Überlegung, daß die Anwendung formaler Topoi in einem umgrenzten Problembereich dazu führt, daß sich bestimmte
materielle Aspekte herauskristallisieren, die immer wieder auftauchen, bis sie - gleichsam
in Verkürzung der gedanklichen Prozesse - ihrerseits als Topoi fungieren, also als vielseitig
verwendbare Anhaltspunkte, die der Problemerörterung dienen, ohne aber das Ergebnis
vorzugeben149. Formale Topoi unterscheiden sich demnach in ihrem Abstraktionsgrad von
materiellen Topoi, nicht aber in ihrer Funktion. Es scheint daher gerechtfertigt, auch inhaltliche Gesichtspunkte als Topoi zu begreifen. Ein entsprechend erweitertes ToposVerständnis hat sich im juristischen Sprachgebrauch auch durchgesetzt150.
Der Sammlung und Nachweisung solcher in der juristischen Praxis gebräuchlicher inhaltlicher Topoi gilt allerdings nicht Viehwegs eigentliches Interesse. Ihm kommt es vielmehr
auf Struktur und Funktion topischen Denkens in der Jurisprudenz an151. Genau an diesem
Punkt setzt die aus literaturwissenschaftlicher Perspektive formulierte Kritik Bornscheuers
ein. Dieser wendet gegen die Annahme eines topisch strukturierten Denkens innerhalb der
Jurisprudenz als Fachdisziplin ein, daß der erfinderische Geist der aristotelischen Topik
mit der „durch zwei Jahrtausende stetig fortentwickelten juristischen Methodologie (mit
einer Sondertopik)“152 nicht identifiziert werden könne. Viehweg müsse sich hierin von
Aristoteles sagen lassen: „Je mehr man nämlich die Dialektik oder Rhetorik als Wissenschaft zu betreiben sucht und nicht als bloße Fähigkeiten, wird man unvermerkt ihr Wesen
aus den Augen verlieren, indem man sich anschickt, in Wissenszweige über bestimmte
gegebene Gegenstände überzuwechseln und nicht mehr bei der bloßen Verständigung über
den ‚Sinn von Aussagen’ (logoi) stehen zu bleiben“153.
148
Vgl. Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl., S. 153 f.; Horak, Rationes Decidendi, S. 54 ff.
Vgl. Bornscheuer, Topik, S. 53, der feststellt, „daß der aristotelische Topos-Begriff (...) weder ein rein
formallogischer noch ein ontologischer Begriff ist, sondern ein komplexer Funktionsbegriff, der sowohl
formale wie auch thematische Ableitungszusammenhänge eröffnet und zudem die Problemlage jeweils aus
ihrem pragmatischen Situationsbezug heraus beleuchtet“. Siehe außerdem ders., Topik, S. 62, wo er auf
Cicero verweist, der feststellt, daß bei gründlichem Studium eigener und gegnerischer Falldarstellungen „die
Argumentationsgesichtspunkte (loci) von selbst und haufenweise zum Vorschein“ kommen und „dann teils
einzeln, teils miteinander kombiniert zu festen Argumenten“ führen (Cicero, De inventione, 2, 45 f.).
150
Bokeloh, Beitrag der Topik, S. 30.; vgl. auch Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 5. Aufl., Berlin
1993, S. 101.
151
Vgl. die klarstellenden Bemerkungen Viehwegs im Vorwort zur 4. Auflage von „Topik und Jurisprudenz“
von 1969 sowie dem in der 5. Auflage 1953 angefügten Anhang zur Fortentwicklung der Topik, wo er zwischen formaler und inhaltlicher Topik differenziert.
152
Bornscheuer, Topik, S. 117 ff.
153
Zitiert bei Bornscheuer, Topik, S. 117 (Aristoteles, Rhetorik, I, 4 1359b).
149
41
Soweit Bornscheuer damit darauf zielt, daß die aristotelische Topik als vorwissenschaftliches Verfahren der Problemerörterung konzipiert ist und „schulmäßig tradierte detaillistische Topoikataloge“, die in ihrer inventorischen Bedeutsamkeit hinter einer Allgemeintopik zurückbleiben, einer solchen zu ihrer Ergänzung deshalb weiterhin bedürfen154, ist
Viehweg nichts Substantielles entgegengesetzt. Denn der Umstand, „daß die Topik an den
umgangssprachlichen und vorwissenschaftlichen Argumentationsbereich (doxa) gebunden
bleiben muß“155, steht deren Wirksamkeit im Bereich der Jurisprudenz nach Viehweg nicht
entgegen. Umgekehrt resultiert nach Viehweg die Bedeutsamkeit topischen Denkens innerhalb der Jurisprudenz eben daraus, daß es eine solche Rückbindung leistet. Entsprechend
hebt Viehweg auch hervor, daß die Topik zwar Gegenstand rechtswissenschaftlicher Reflexion sein sollte, sich aber nicht selbst zu einer wissenschaftlichen Methode erheben läßt.
Darüber hinaus meint Bornscheuer aber offenbar, daß der erfinderische Geist der Topik
mit der „durch zwei Jahrtausende stetig fortentwickelten juristischen Methodologie“ - also
der juristischen Systematik - grundsätzlich nicht vereinbar sei. Eine Deutung des juristischen Denkens als Topik verkenne die eigentliche Besonderheit des aristotelischen Ansatzes, „nämlich die dem Topos selbst innewohnende ambivalente Unruhe zwischen Methodenanspruch und Methodenverzicht, wenn man so will: zwischen ganzheitlicher ‚System’und okkasioneller ‚Problem’-Relevanz“156. Diese Kennzeichnung der Topik macht nun
allerdings sichtbar, daß Bornscheuers Kritik tatsächlich nicht Viehwegs Topik-Verständnis
betrifft, sondern Viehwegs Verständnis der Jurisprudenz. Denn wenn Bornscheuer hier die
dem Topos innewohnende „Unruhe zwischen Methodenanspruch und Methodenverzicht“
hervorhebt, dann scheint er sich durchaus im Einklang mit Viehweg zu befinden, der von
Bindung und Beweglichkeit spricht und betont, die Bedeutung der Topoi liege darin, „erst
einmal ein bestimmtes Verständnis festzulegen und aufzubauen“, zugleich aber auch „neue
Verständnismöglichkeiten zu erschließen“157. Indem Bornscheuer ohne weiteres annimmt,
eine solche „Unruhe“ stehe im Widerspruch zur juristischen Methodologie, setzt er voraus,
was es nach Viehweg gerade zu hinterfragen gilt, nämlich den „systematischen“ Charakter
des juristischen Denkens.
154
Vgl. Bornscheuer, Topik, S. 62 ff., 118 f.
Vgl. Bornscheuer, Topik, S. 122.
156
Bornscheuer, Topik, S. 119.
157
Viehweg, Topik, S. 41 f.; vgl. auch S. 77: „Wie wir sahen, hat die Topik große Verdienste um die Jurisprudenz. Aber wir sahen überdies, daß es auch sie ist, die die Jurisprudenz nicht zur Methode werden läßt,
wen man Methode nur ein Verfahren nennt, das logisch streng nachprüfbar ist (...). (Sie) ist hiernach keine
Methode, sondern ein Stil. Dieser ist wie jeder andere Stil sehr viel mehr als gestaltlose Willkür, jedoch weniger als strenge Nachprüfbarkeit“.
155
42
d) Vicos Topik-Verständnis und die Unterscheidung alter und neuer Studienart
Es bleibt darauf hinzuweisen, daß Viehwegs Deutung der Topik als Techne des Problemdenkens, das sich in der Art, in der es sich seine Prämissen beschafft und an diesen festhält,
von einem deduktiv-systematischen Denken unterscheiden läßt, maßgeblich durch Überlegungen Vicos angestoßen wurde. Viehweg weist darauf in der Einleitung und im ersten
Abschnitt von „Topik und Jurisprudenz“ ausdrücklich hin. Während sich nun zahlreiche
Kritiker Viehwegs damit auseinandersetzen, ob Viehwegs Bezugnahme auf die Unterscheidung Hartmanns zwischen aporetischer und systematischer Denkweise mit einem topischen Ansatz vereinbar sei158, bleibt der Rückgriff auf Vico meist außer Betracht159. Dies
ist bedauerlich, da sich mit dem Hinweis auf Vico die maßgebliche Weichenstellung für die
Gedankenführung Viehwegs und seine Betrachtung der Topik verbindet.
Vico geht es in seiner von Viehweg vorrangig herangezogenen Schrift „De nostri tempore
studiorum ratione“ um die „Versöhnung der modernen und antiken Studienart“160. Als solche unterscheidet Vico zwei wissenschaftliche Methoden (scientiarum instrumenta), nämlich eine rhetorische (topische) und eine neue, die er als kritische charakterisiert. Die eine
bildet antikes Erbgut, die andere meint den sog. Cartesianismus161. Die neue Methode
kennzeichnet, daß sie bei einem primum verum ansetzt und daraus möglichst lange Kettenschlüsse entwickelt. Die alte Studienart dagegen nimmt ihren Ausgangspunkt beim sensus
communis, wechselt im weiteren nach Maßgabe der Topik die Gesichtspunkte und entwickelt eine Fülle von Syllogismen. Vicos Beurteilung beider Studienarten faßt Viehweg wie
folgt sehr drastisch zusammen: „Die Vorteile der neuen Studienart liegen nach Vico in der
Schärfe und Genauigkeit des Gedankens (falls das primum verum ein verum ist); die
Nachteile scheinen aber zu überwiegen, nämlich Verlust an kluger Einsicht, Verkümmerung der Phantasie und des Gedächtnisses, Dürftigkeit der Sprache, Unreife des Urteils,
kurz: Depravierung des Menschlichen. Das alles aber verhindert nach Vico die alte rhetorische Methode und insbesondere ihr Kernstück die rhetorische Topik. Sie vermittelt humane
Klugheit, schult Phantasie und Gedächtnis und lehrt, einen Sachverhalt von sehr verschie-
158
Dazu noch unten S. 96 ff.
Zu Vico aber Kriele, Rechtsgewinnung, S. 125 ff.
160
Vico, Vom Wesen und Weg geistiger Bildung, deutsch-lateinische Ausgabe, Godesberg 1947. Zu Vicos
Unterscheidung auch Habermas, Die klassische Lehre von der Politik in ihrem Verhältnis zur Sozialwissenschaft, in: ders., Theorie und Praxis, Neuwied/Berlin 1963, S. 15 ff., 44 f.
161
Dazu Viehweg, Topik, S. 16.
159
43
denen Seiten zu betrachten. (...) Man muß, meint Vico, die alte topische Denkart der neuen
vorschalten, denn diese kommt in Wirklichkeit ohne jene gar nicht durch (diss. III, Abs. 2
u. 3)“162. Die letztlich aber angestrebte Versöhnung beider Methoden findet Vico darin, sie
unterschiedlichen Bereichen zuzuordnen: „Wer nicht zum Physiker oder Mechaniker, sondern zum Dienst an der Allgemeinheit ausgebildet wird, sei es für das Gericht, oder den
Senat oder die Kirche, der soll sich bei den Studien der neueren Methode weder als Knabe
noch für längere Zeit aufhalten (...), die Topik soll er pflegen, (...) so daß er jeweils das
Ansprechendere und Wahrscheinlichere trifft, damit nicht, alles in allem, die Modernen
gelehrter sind als die Alten, diese aber weiser als wir“163.
Von Interesse ist dieser Bezug auf Vico vorliegend zunächst deshalb, weil er noch einmal
daran erinnert, daß es zu kurz greift, zum Zwecke einer Beurteilung der viehwegschen Überlegungen zur Topik den ursprünglichen aristotelischen Ansatz zum allein entscheidenden Maßstab zu machen. Denn Vico und ihm folgend Viehweg betrachten die Topik aus
einer Perspektive, die sich erst im Kontrast zur „kritischen“ Methode eröffnet164. Darin,
daß diese vergleichende Betrachtung bei Vico entgegen dem Geist seiner Zeit zu einer
günstigen Beurteilung der Topik führt, liegt dessen Originalität. Seit Bacon und Descartes
- der in der Topik nicht mehr sah als eine Kunst, die selbst Knaben innerhalb weniger Tage
lernen könnten, um über jede Sache zu schwätzen, die aber hochmütig mache und die Vernunft verderbe165 - war die Topik lange Zeit allgemein verpönt. Dies illustrieren auch die
viel zitierten Einschätzungen von Kant, der die Topik als Methode sieht, um „mit einem
Schein von Gründlichkeit zu vernünfteln und wortreich zu schwatzen“166, sowie auch Hegel, der sie allein „für die Bildung von Rednern und das Schwatzen sehr zweckmäßig“167
findet. Entgegen dem die Philosophie des 17. Jahrhunderts prägenden mathematischen
Erkenntnisideal und dem Bestreben, auch in anderen Bereichen im Wege unantastbarer
Beweisführung Gesamtsysteme zu schaffen168, die auf wenigen sicheren Grundbegriffen
ruhen, fragt Vico also nach den Vorzügen einer topischen Struktur im Verhältnis zum logi162
Viehweg, Topik, S. 17.
Vico, Vom Wesen und Weg, S. 75.
164
Vgl. dazu Bornscheuer, Toposforschung? Gewiß! Aber im Lichte des zu Erforschenden. Zum topikgeschichtlichen Paradigmenwechsel bei Vico und Baumgarten, in: Schirren/Ueding (Hg.), Topik und Rhetorik.
Ein interdisziplinäres Symposium, Tübingen 2000, S. 275 ff.
165
Vgl. Oeuvres de Descartes, Paris 1897 - 1909, Bd. VIII, Teil 2, S. 50 f., zitiert nach Kriele, Rechtsgewinnung, S. 115 Fn. 11.
166
Kant, Kritik der reinen Vernunft, S. 268 f., zitiert nach Kriele, Rechtsgewinnung, S. 116 Fn. 12.
167
Hegel, Werke (Hg. Glockner), Bd. 18, S. 409, zitiert nach Kriele, Rechtsgewinnung, S. 116 Fn. 13.
168
Dazu Störig, Kleine Geschichte der Weltphilosophie, Frankfurt/Main 1992, S. 313. Zum Versuch des
jungen Leibniz, den mathematischen Zeitgeist des 17. Jahrhunderts mit dem tradierten Denkstil der Jurisprudenz in Einklang zu bringen, s. Viehweg, Topik, S. 77 ff.
163
44
schen System. Er verbindet damit allgemeine Überlegungen zum menschlichen Verständnis der Welt und die Verständigung über diese, an die später nicht nur verschiedene philosophische Richtungen des 19. Jahrhunderts, sondern im 20. Jahrhundert auch konstruktivistische Konzeptionen169 anknüpfen. Auf die Philosophie Vicos und ihre Auswirkungen ist
vorliegend zwar nicht näher einzugehen170, denn Viehweg bezieht von diesem nur sein
Thema, um sodann, wie er sagt, den historischen Vico zu verlassen.
Jedoch liegt die Vermutung nahe, daß Viehwegs Interesse an Vico durchaus Parallelen
aufweist zu dem des Konstruktivismus, das hier schlagwortartig als Verhältnis von Erkenntnis, Sprache und Einbildungskraft umrissen sei. Dies gilt es in Betracht zu ziehen,
wenn Viehweg anmerkt, nach Vico könne man sich ohne die Topik in Wirklichkeit gar
nicht orientieren, und dazu feststellt: „Sieht man sich in seinem Sinne um, wird man finden, daß die Topik sehr viel häufiger anzutreffen ist, als man zunächst vermuten möchte.
Sie scheint der menschlichen Natur und Situation nicht gänzlich unangemessen zu sein,
und es erscheint zumindest geboten, sie nicht ganz außer acht zu lassen, wenn man versucht, sich über menschliches Denken, wo auch immer, Rechenschaft abzulegen“171. Viehweg geht mit seinem Verständnis der Topik also deutlich über die Vorstellung von einer
zielgerichteten und mehr oder minder reflektierten Technik zur plausiblen Lösung gegebener (Sach-)Fragen hinaus. Vielmehr rekonstruiert er die Struktur topischen Denkens vor
dem Hintergrund einer allgemeinen Struktur menschlichen Denkens, die wiederum er offenbar wesentlich bestimmt sieht durch die der menschlichen Erkenntnisfähigkeit gezogenen Grenzen einerseits und andererseits dem Bedürfnis nach einer umfassenden, sinnvollen
Weltdeutung172. Das topische Verfahren als Erfindungskunst, ausgerichtet am Wahrscheinenden und allgemein Anerkannten, scheint prädestiniert dafür, entsprechende gemeinsame Deutungen zu entwickeln und anzupassen. Es verweist auf die im menschlichen Denken scheinbar tief verwurzelte Tendenz, Widersprüche, Zweifel und Unsicherheiten
vorstellungsmäßig zu verarbeiten, auszugleichen oder zu überspielen.
169
Grundlegend etwa v.Foerster, Sicht und Einsicht, Braunschweig/Wiesbaden 1985; Maturana, Erkennen,
2. Aufl., Braunschweig/Wiesbaden 1985; Watzlawick (Hg.), Die erfundene Wirklichkeit, 2. Aufl., München
1985; Schmidt (Hg.), Der Diskurs des radikalen Konstruktivismus, 2. Aufl., Frankfurt/Main 1992; Überblick
bei Knorr-Cetina, Spielarten des Konstruktivismus, Soziale Welt 1989, S. 87 ff.
170
Eine Kurzeinführung gibt Russell, Denker des Abendlandes. Eine Geschichte der Philosophie, 5. Aufl.,
München 1997, S. 281 ff., der kritisiert, daß Vico die Bedeutung der Mathematik für die Forschung unterschätzt habe.
171
Viehweg, Topik, S. 41.
172
Ueding, Klassische Rhetorik, S. 83: „Die topoi dienen somit der Erschließung der Wirklichkeit und verhelfen den Individuen zu ihrer sozialen und kulturellen Orientierung“.
45
Vor diesem Hintergrund läßt sich die aristotelische Allgemeintopik als ein bereits stark
reflektiertes und formalisiertes Verfahren auffassen, das mit einer viel weiter zu fassenden
Form allgemeiner Verständigungs- und Orientierungsprozesse korrespondiert, die gerade
in bestimmten Bereichen eine Funktion erfüllen, die das Systemdenken nicht übernehmen
kann. Nimmt man aber eine solche Form einer intuitiven Alltagstopik an, liegt es nahe, in
verschiedensten Lebensbereichen die Herausbildung einschlägiger Topoi zu vermuten,
auch ohne daß diese notwendig als solche gekennzeichnet oder katalogisiert würden. So
verweist Viehweg auf das Vorliegen einer Topik in der Musik und Malerei. Im literarischen
Problemkreis, so stellt Viehweg im Anschluß an Curtius fest, bedeuten „die Topoi immer
wiederkehrende leitende Gesichtspunkte, feststehende Themen, schließlich allgemein verwendbare Klischees. Sie geben nicht nur ein bestimmtes Kunst- und Lebensverständnis
wieder, sondern helfen es auch aufbauen“173. In eine ähnliche Richtung weist in der Soziologie auch das Verständnis von Kesting, der das Konzept einer „sozialen Topik“ für den
Bereich der gesellschaftlichen Bewußtseinsbildung entworfen hat174.
Wenngleich Viehweg sich über dahingehende Implikationen und Hintergründe seines Topik-Verständnisses nicht weitergehend äußert, so wird doch deutlich, daß es Viehweg bei
der Struktur topischen Denkens um mehr geht als um eine etwaige schulmäßige Anwendung des überkommenen topischen Verfahrens in der Jurisprudenz, nämlich um die Strukturen einer „rhetorische(n) Geistigkeit“175 und ihrer Bedeutung für das juristische Denken.
Man kann diese Ausrichtung hinterfragen, aber man kann sie nicht ignorieren, wenn man
sich mit dem Ansatz Viehwegs auseinandersetzen will. Dies aber ist etwa Otte vorzuwerfen, wenn er Viehweg entgegenhält, Topik kennzeichne sich durch die Anwendung von
Topoikatalogen, da aber die Jurisprudenz solche nicht (mehr) in Gebrauch habe, lasse sie
sich auch nicht als topisches Denken auffassen176.
173
Viehweg, Topik, S. 37 f.; vgl. Curtius, Europäische Literatur und lateinisches Mittelalter, S. 87 ff. (Kap. 5
„Topik“). Allerdings ist dieses Verständnis innerhalb der neueren Literaturwissenschaft umstritten, vgl.
Bornscheuer, Topik, S. 92, der den Topos-Begriff Curtius’ „zwischen der Skylla eines historischphilologischen Positivismus und der Charybdis einer idealistischen Kunstmetaphysik“ ansiedelt. S. auch
Rehbock, Topik und Recht, S. 7.
174
Vgl. Kesting, Zur sozialen Topik, in: Popitz u.a. (Hg.), Das Gesellschaftsbild des Arbeiters (1957), 5.
Aufl., Tübingen 1977, S. 81 ff., der sich ausdrücklich auf Curtius bezieht, dazu wiederum Bornscheuer, Topik, S. 129 ff. Zur Topik aus soziologischer Perspektive ferner Negt, Soziologische Phantasie und exemplarisches Lernen, 7. Aufl., Frankfurt/Main 1981, insb. S. 62 ff.
175
Vgl. Viehweg, Topik, S. 37.
176
Otte, Zwanzig Jahre Topik-Diskussion, 186 f., im Hinblick auf dessen Kritik Bornscheuer, Topik, S. 120,
anmerkt, daß damit „das Problem weit unter dem Ansatz von Viehweg aufgefaßt und erledigt wird“; s. ferner
Bokeloh, Beitrag der Topik, S. 27 ff., sowie Zippelius, NJW 1967, 2231.
46
2. Topik, Rhetorik und Rationalität in der Jurisprudenz
Nachdem bis hierher versucht wurde, Viehwegs Verständnis der allgemeinen Topik nachzuzeichnen, ist im weiteren zu fragen, inwiefern eine so verstandene Topik zum Verständnis der heutigen Jurisprudenz beitragen kann bzw. welche Bedenken gegen eine topische
Betrachtungsweise der Jurisprudenz erhoben werden.
a) Juristische Topoi
Es erscheint hilfreich, zu diesem Zwecke vorab noch einmal zu veranschaulichen, wo sich
im Bereich der Jurisprudenz eine Bezugnahme auf Topoi verzeichnen und von einem topischen Denken sprechen läßt.
Mit Viehweg ist dahingehend zunächst auf die Schlußformen der sog. „juristischen Logik“177 zu verweisen, die fast vollständig der aristotelischen „Topik“ entstammen178. So
behandelt schon Aristoteles den Analogieschluß (argumentum a simili)179, die Lehre vom
Gegensatz, die weitgehend dem Umkehrschluß (argumentum e contrario)180 entspricht,
sowie die Topoi vom Mehr oder Minder, die heute als argumentum a maiore ad minus und
argumentum a minore ad maius (argumentum a fortiori)181 geläufig sind182. Die aristotelischen Topoi der Identität und der Widerspruchsfreiheit korrespondieren mit dem Gebot der
Methodenlehre, die „obersten Denkgesetze“ zu beachten183. Auch im Hinblick auf den sog.
juristischen Auslegungskanon184 finden sich Entsprechungen bei Aristoteles: Der Topos
der „Rückführung eines Begriffs auf seinen ursprünglichen Bedeutungsgehalt“ ist mit der
grammatischen Auslegung vergleichbar, der Topos der „Idee des Dinges“ ist der teleologischen Auslegung ähnlich, und die Topoi, die den jeweiligen gedanklichen Zusammenhang
177
Zu diesem Begriff Klug, Juristische Logik, S. 7.
Vgl. Viehweg, Topik, S. 40; ferner Rehbock, Topik und Recht, insbes. S. 68 ff., der ausführlich untersucht,
welche der bereits von Aristoteles behandelten Topoi in der gegenwärtigen juristischen Praxis anzutreffen
sind.
179
Aristoteles, Top. II. 10. 1.; Top. IV. 4. 1. ff.
180
Aristoteles, Top. II. 7.; Top. II. 8.
181
Aristoteles, Top. II. 11. 1. ff.
182
Rehbock, Topik und Recht, S. 70 f., weist darauf hin, daß das argumentum ad absurdum zwar nicht in der
„Topik“, wohl aber in den „Sophistischen Widerlegungen“ behandelt wird.
183
Dazu Rehbock, Topik und Recht, S. 71 m.w.N.
184
Vorherrschend ist die Vierteilung in „grammatische“ Auslegung, d.h. nach dem Wortlaut der Norm, „systematische“ Auslegung, d.h. aus dem ihrem Zusammenhang, „historische“ Auslegung, d.h. aus ihrer Entstehungsgeschichte, und „teleologische“ Auslegung, also nach Sinn und Zweck, vgl. nur Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl., S. 319 ff.
178
47
bzw. die richtige Zuordnung und Gliederung betonen, weisen Parallen zur systematischen
Auslegung auf185. Das Instrumentarium der etablierten juristischen Methodenlehre stellt
sich insoweit also als Zusammenstellung juristisch anerkannter und bewährter Topoi dar.
Entsprechend erfolgt ihr Einsatz nicht mit logischer Zwangsläufigkeit. Ob etwa die eine
oder andere Schlußform - z.B. Analogie oder Umkehrschluß - zur Anwendung gelangt,
bestimmt sich bekanntlich nicht nach Maßgabe logischer Regeln, sondern aufgrund wertender Erwägungen186. Auch unterliegt die Heranziehung und Gewichtung der verschiedenen Auslegungskriterien bekanntermaßen keinen allgemein feststehenden Regeln187. Mithin kann ein solches Instrumentarium zwar als Hilfestellung bei der Gewinnung plausibler
Problemlösungen dienen, ist aber nicht geeignet, zwingende und eindeutige Ergebnisse
herbeizuführen.
Korrespondierend dazu ist auf einen weiteren aristotelischen Topos zu verweisen, der in
der juristischen Praxis eine wichtige Rolle spielt, nämlich den Gesichtspunkt der „Mehrfachbegründung“188. Im Rahmen eines streng logischen Verfahrens wäre es unnötig und
sinnlos, zur Stützung einer Aussage, die zwingend folgt, noch weitere Gründe anzuführen189. Anders verhält es sich im topisch-dialektischen Bereich, wo sich ein Ergebnis durch
die Angabe unterschiedlicher Gründe besser und sicherer begründen läßt. Bezeichnend für
die Selbstverständlichkeit juristischer Mehrfachbegründungen ist ein Beispiel von Diederichsen, das dieser einem Lehrbuch zum Sachenrecht von Westermann entnimmt, und das
die Frage betrifft, ob für die Annahme eines Besitzmittlungsverhältnisses im Sinne von §
868 BGB ein wirksames Rechtsverhältnis erforderlich ist, oder ob es genügt, daß das Besitzmittlungsverhältnis ernstlich gewollt ist und ein Herausgabeanspruch besteht190. Nach
Diederichsen bildet Westermanns Lösung, wonach es nur auf den Willen des unmittelbaren
Besitzers ankommen soll, eine Demonstration systematischen Denkens, nämlich „insofern,
als er sie aus dem Wesen des Besitzes als (reiner) Sachherrschaft ableitet. (...) Erst im
Anschluß an diese begriffliche Deduktion wird die Lösung am Interessengegensatz kontrolliert, wobei Westermann zu dem Ergebnis kommt, daß seine Auffassung zu einer inte185
Dazu Rehbock, Topik und Recht, S. 71 ff., 80 m.w.N.
N.Horn, NJW 1967, 604; Rehbock, Topik und Recht, S. 69, 77, jeweils m.w.N.
187
Zur Uneinheitlichkeit in Theorie und Praxis insoweit schon Krawietz, Welche Methode lehrt die juristische Methodenlehre?, JuS 1970, 425 (430); ferner; Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, Rn. 7; Schroth,
Theorie und Praxis subjektiver Auslegung im Strafrecht, Berlin 1983, S. 78 ff.; Kaufmann, Das Verfahren der
Rechtsgewinnung, München 1999, S. 37. Zur methodologischen Praxis des BVerfG Beispiele bei Hesse,
Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., Heidelberg 1995, Rn. 58.
188
Zum Nutzen der Nennung vieler verschiedener Gründe Aristoteles, Top. II. 5. Vgl. zur Mehrfachbegründung in der Jurisprudenz Hassemer, Tatbestand und Typus, Köln u.a. 1968, S. 61.
189
S. schon Wieland, Aristoteles als Rhetoriker, S. 335.
190
Diederichsen, NJW 1966, 698, unter Bezugnahme auf H.Westermann, Sachenrecht, 4. Aufl., 1960.
186
48
ressengemäßen Ausdehnung der Friedensschutzwirkungen führt“191. Zutreffend hat indes
bereits Horn darauf hingewiesen, daß Diederichsen „damit ungewollt ein Beispiel für topisches Argumentieren“ in Form der Mehrfachbegründung gibt192. Zugleich ist im übrigen
auch die Durchführung einer „Ergebniskontrolle“ im Anschluß an eine begriffliche Deduktion für ein topisches Denken bezeichnend.
Neben dem Gebrauch der genannten, bereits von Aristoteles behandelten Allgemeintopoi
finden im Bereich der Jurisprudenz aber auch fachlich approbierte, d.h. insbesondere auch
materiale Topoi Verwendung193. Eine Sammlung solcher juristischen Fachtopoi hat allen
voran Gerhard Struck vorgelegt194. Die von ihm erstellte Liste umfaßt 64 Topoi, verstanden als Standardargumente, die häufig und in unterschiedlichen rechtlichen Zusammenhängen auftauchen, z.B.: Lex posterior derogat legi priori; Verbot des Richters in eigener
Sache; Kompensation; Nemo plus iuris transferre potest quam ipso haberet; Wer begünstigt, benachteiligt auch; Casum sentit dominus; Veranlassungsprinzip; Priorität; Privatautonomie; Vernire contra factum proprium; Sachwidrigkeit; Verkehrsschutz; Verhältnismäßigkeit; Praktikabilität; Verwirkung; Unzumutbares darf nicht verlangt werden; Rechtssicherheit195. Ferner versucht Struck, die Eigenschaften solcher juristischen Topoi näher zu
bestimmen. Für kennzeichnend hält er zunächst, daß sie ungeachtet ihrer fachspezifischen
Formulierung dem Kerngehalt nach auch außerhalb der Jurisprudenz geläufig seien, also
die Allgemeinheit ihrer Geltung (z.B.: Casum sentit dominus = Pech gehabt!; Priorität =
Wer zuerst kommt, mahlt zuerst)196. Weiter seien Topoi „überzeugend - vernünftig - gerecht“, und zwar in dem Sinne, daß sie an Richtigkeitsvorstellungen appellierten, denen
niemand ernsthaft widersprechen kann (wer wollte Unverhältnismäßiges, Unzumutbares
oder Unpraktikables fordern?)197. Ferner zeichneten sich Topoi durch ihr Durchsetzungs191
Diederichsen, NJW 1966, 698.
N.Horn, NJW 1967, 604. Weiteres Beispiel: Westermann vertritt, daß ein Sicherungsnehmer im Falle der
Zwangsvollstreckung gegen den Sicherungsgeber keine Widerspruchsklage nach § 771 ZPO erheben, sondern nur vorzugsweise Befriedigung nach § 805 ZPO verlangen kann. Diederichsen, NJW 1966, 698, meint,
daß Westermann, indem er den Begriff der Sicherungsübereignung im Hinblick auf den besonderen Übereignungszweck abweichend von dem der allgemeinen Eigentumsübertragung bestimme, die Anwendung des §
805 ZPO mit dem spezifischen Sicherungsübereignungszweck systematisch begründen könne. N.Horn, NJW
1967, 606, betont dagegen, daß Westermann gerade nicht deduzierend vorgeht (also aus den allgemeinen
Rechtsgrundsätzen der Eigentümerstellung die Anwendung des § 771 ZPO ableitet), sondern auf einen Aspekt abstellt, der sich erst unter Berücksichtigung der besonderen Problemlage ergibt (Sicherungszweck).
193
Zu dieser Unterscheidung bereits oben S. 39 f.
194
Struck, Topische Jurisprudenz, passim. Vgl. auch die kritische Bestandsaufnahme zum Begriff des juristischen Topos bei Rödig, Die Denkform der Alternative in der Jurisprudenz, Berlin u.a. 1969.
195
Struck, Topische Jurisprudenz, S. 20 ff.
196
Struck, Topische Jurisprudenz, S. 35 ff., 72.
197
Ihre Abstraktheit berge dabei zugleich die Gefahr einer manipulativen, nämlich zu undifferenzierten und
suggestiven Verwendung, vgl. Struck, Topische Jurisprudenz, S. 38 f.
192
49
vermögen aus, nämlich einer Tendenz zur Erweiterung ihres Anwendungsbereichs198. Konstruktiv könne dies im Wege von Analogien geschehen, aber etwa auch dadurch, daß man
erwünschte Topoi zur Interpretation von Normen oder Verträgen heranziehe und selbst
Tatbeständen mit einem geschlossenen Kreis von Merkmalen implementiere199. Charakteristisch sei außerdem die Vagheit und wechselseitige Durchdringung juristischer Topoi200.
Inhalt und Tragweite der einzelnen Topoi blieben meist unbestimmt. Kein Topos gelte
absolut, vielmehr überschneide und begrenze sich die Gesamtheit der Topoi gegenseitig,
was im Privatrecht etwa im Hinblick auf das Verhältnis von Privatautonomie, Verbraucherschutz, Verkehrsschutz, Minderjährigenschutz usw. deutlich werde. Schließlich verweist Struck auf die praktische Brauchbarkeit juristischer Topoi, die aus ihrer Problembezogenheit resultiere und sich vor allem bei der Erfassung von Zweifelsfällen erweise201.
Freilich sind die von Struck angeführten Merkmale nicht definitorisch gemeint und bleiben
als Abgrenzungskriterien unscharf. Ebenso vermag Strucks juristischer Topoikatalog keine
Vollständigkeit zu beanspruchen, es kommen sowohl Ergänzungen als auch abweichende
Akzentuierungen in Betracht202. Gleichwohl läßt sich im Hinblick auf die Wirkungsweise
juristischer Topoi demnach jedoch festhalten, daß diese nicht nur dann relevant werden,
wenn es um die Schließung sog. Regelungslücken, die Konkretisierung wertausfüllungsbedürftiger Begriffe und Generalklauseln oder darum geht, „im Ansturm der täglichen Arbeit“ und „in Ermangelung methodisch gesicherter Überlegungen“ ausnahmsweise einen
argumentativen Notbehelf zu finden203. Zugleich impliziert die Heranziehung von Topoi
198
Struck, Topische Jurisprudenz, S. 39 ff. Ein Beispiel bilde der Topos der Verhältnismäßigkeit, der von
Juristen zum Verfassungsrecht erhoben worden sei und zudem etwa als Kriterium einer „gebotenen“ Verteidigung im Rahmen der Notwehr gemäß § 32 StGB auftauche.
199
Als Beispiel benennt Struck eine Entscheidung des OLG Stuttgart, NJW 69, 1777, in der eine Anwendbarkeit von § 132 Abs. 1 Nr. 1 StGB verneint wird, weil im konkreten Fall das unbefugte Führen der Dienstbezeichnung Major die „Interessen der Allgemeinheit“ nicht berührt habe. Vgl. ferner schon die Beispiele bei
Scheuerle, Finale Subsumtionen, AcP 167 (1967), 305 ff.
200
Struck, Topische Jurisprudenz, S. 46 ff., 55 ff.
201
Dazu Struck, Topische Jurisprudenz, S. 58 ff. Eine praktische Funktion sieht Struck zugleich darin, daß
sich anhand von Topoi rekonstruieren lasse, welche Überlegungen hinter der Verwendung bestimmter Systemelemente stehen, etwa im Hinblick auf eine „Zweckkonstruktion“ wie dem Vertrag mit Schutzwirkung
zugunsten Dritter, die die Rechtsprechung erfunden habe, um systemwidrige Rechtsfolgen zu ermöglichen.
202
Als Topoi lassen sich etwa auch die in § 46 Abs. 2 StGB aufgezählten Strafzumessungsgesichtspunkte
auffassen, obwohl sich ihre Bedeutung nur auf ein Rechtsgebiet beschränkt, oder die Auflistung typischer
Fallgruppen in Kommentaren zu § 242 BGB (z.B. Palandt, BGB-Kommentar, § 242 , Rn. 42 ff.: Unredlicher
Erwerb der eigenen Rechtsstellung; Verletzung eigener Pflichten; Fehlen eines schutzwürdigen Eigeninteresses; Geringfügige Interessenverletzung, Unverhältnismäßigkeit; Widersprüchliches Verhalten). Letztlich ist
insoweit immer auf Funktion und Verwendungsweise eines Gesichtspunktes abzustellen; vgl. auch Bokeloh,
Beitrag der Topik, S. 30 (Funktion „per omnes locos tractare“); vgl. ferner Rehbock, Topik und Recht, S. 124
ff.
203
So Diederichsen, NJW 1967, 703 f.
50
keineswegs, daß sich eine Entscheidung im Verweis auf bloße Schlagworte erschöpft204.
Vielmehr eröffnen Topoi Optionen für die Arbeit am und mit dem Gesetz, und zwar immer
schon dann, wenn in einer schulmäßigen Lösungsskizze ein „(P)“ notiert wird. Viehweg
verdeutlicht das, indem er darlegt, daß selbst die Verwendung „scheinbar rein rechtstechnischer Begriffe“ im Rahmen der Rechtsanwendung regelmäßig die „Einschaltung einer zusätzlichen Deutung“ erfordert205: Zu dem Ergebnis etwa, daß eine „Willenserklärung“ angefochten und der Vertrauensschaden bezahlt werden muß, obwohl von vornherein kein
„Erklärungswille“ vorlag, gelangt man nur durch Berücksichtigung des anerkannten Topos
„Vertrauensschutz“206. Entsprechend verhält es sich bei anderen gesetzlichen Begriffen,
deren konkrete juristische Bedeutung im Hinblick auf Gesichtspunkte wie Zumutbarkeit,
Erkennbarkeit, Interessenlage oder Erfordernisse des Wirtschafts- und Warenverkehrs bestimmt wird207. Dahingehend kann schließlich auch auf die Ausführungen von ThomasMichael Seibert verwiesen werden, der - angeregt durch Viehweg - das Verhältnis von Fall,
Regel und Topos anhand von Urteilsanalysen näher bestimmt hat208.
204
Diederichsen, NJW 1967, 703, hebt zunächst zutreffend hervor, daß es niemandem einfallen würde, allein
mit topischen Wendungen wie: „Wer den guten Tropfen genießt, muß auch den bösen genießen“ oder „Wer
zuerst kommt, mahlt zuerst“ moderne Rechtsfälle zu lösen. Dabei bestreitet er nicht, daß solche Gesichtspunkte der Sache nach auch in juristischen Diskussionen wirksam werden. Nur geschehe das in spezifisch
rechtlicher Form: „Wer den guten Tropfen genießt ...“ tauche etwa in Gestalt der bereicherungsrechtlichen
„Saldotheorie“ auf, „Wer zuerst kommt ...“ in Form des Prioritätsprinzips. Problematisch ist dann allerdings
Diederichsens Folgerung, daß damit der topische Charakter entfalle. Zur Begründung führt er aus, daß die
Qualität und der Anwendungsbereich von Topoi unsicher sei. Zum Prinzip oder zur Theorie könnten dagegen
nicht beliebige Gesichtspunkte erhoben werden, sondern nur „objektive Rechtsgedanken“, deren Anwendbarkeit durch ihren Sinngehalt beschränkt werde. So sei etwa die Saldotheorie nur bei der Abwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge anwendbar und nicht übertragbar auf andere Verhältnisse, in denen sich Anspruch und Verpflichtung gegenüberstehen. Dazu nur folgende Bemerkungen. Zum einen findet der Gesichtspunkt „Wer zuerst kommt ...“ – d.h. der Gedanke der Kompensation oder Vorteilsausgleichung - im
Bereicherungsrecht keineswegs einen abgeschlossenen Anwendungsbereich. Zum anderen läßt Diederichsen
offen, woran er die „Objektivität“ festmacht, die er dem einem Prinzip oder einer Theorien innewohnenden
Rechtsgedanken beimißt. Diederichsens Versuch, Rechtsgedanken von bloßen Topoi im Hinblick auf Qualität und Anwendungsbereich abzugrenzen, bleibt vielmehr Postulat.
205
Viehweg, Topik, S. 101 f., 104, mit Bezug auf Esser, Elementi di diritto naturale nel pensiero guiridico
dogmatico, in: Nuova Rivista die Diritto commerciale, Diritto dell’economia, Diritto sociale, Anno V (1952),
S. 11 ff.
206
Schulfall Trierer Weinversteigerung: Ein Ortsfremder winkt auf der Versteigerung durch Erheben der
Hand seinem Freund zu. Er weiß nicht, daß sein Verhalten hier die Abgabe eines höheren Kaufangebots
bedeutet.
207
So ist z.B. die Echtheit eines Kunstwerks als „Eigenschaft“ einer Sache im Sinne des § 119 Abs. 2 BGB
zu beurteilen, nicht aber sein Wert.
208
Dazu Seibert, Fall, Regel und Topos, in: Ballweg/ders. (Hg.), Rhetorische Rechtstheorie, FS Viehweg,
Freiburg/München 1982, 321 ff.; ders., Grundlagen der Urteilsanalyse: Fall, Regel und Topos, in: Feldner/
Forgó (Hg.), Norm und Entscheidung. Prolegomena zu einer Theorie des Falls, Wien/New York 2000, S. 127
ff. Die Orientierung an juristischen Topoi als Gesichtspunkten mittlerer Reich- und Abstraktionsweite - wie
Gleichbehandlung, Priorität, Umweltverträglichkeit oder Kompensation - erleichtert es Seibert zufolge, Einzelumstände des Fallgeschehens als rechtserhebliche Daten so auszuwählen, daß sie die Geltung einer Regel
gleichzeitig plausibel machen und absichern.
51
b) Endoxa und Geltung juristischer Prämissen
Vor diesem Hintergrund gilt es nun einen Einwand zu betrachten, der einem topischen
Verständnis der Jurisprudenz mit besonderem Nachdruck entgegen gehalten wird, und den
etwa Canaris kurz und bündig wie folgt formuliert: „(...) was geltendes Recht ist, welcher
Gesichtspunkt also jeweils verbindlich ist, bestimmt sich i.d.R. eben nicht nach dem
‚common sense’ oder der ‚Meinung aller oder der meisten oder der Weisesten’, sondern
nach objektivem Recht“209. Ein topisches Verständnis des Rechts spreche deshalb „jeder
juristischen Geltungslehre Hohn“: Denn „ein Gesetz ‚gilt’ auch dann, wenn es nicht von
der Meinung ‚aller oder der meisten oder der Weisesten’ getragen ist, und umgekehrt kann
die Meinung ‚aller oder der meisten oder der Weisesten’ durchaus falsch sein, d.h. etwas
verkünden, was keineswegs geltendes Recht ist“210.
Canaris wirft Viehweg hier also vor, geltendes Recht und unverbindliches Meinen gleichzusetzen und damit das Gesetzesbindungspostulat zu mißachten211. So einfach läßt sich
Viehwegs These von der topischen Struktur des juristischen Denkens allerdings nicht erledigen. Zunächst geht es Viehweg gar nicht darum, ob das Gesetzesbindungspostulat beachtet werden sollte, sondern inwieweit es sich realisieren läßt212. Nach Viehwegs Ansatz ergibt sich also keineswegs, daß eine Bezugnahme auf gesetzliche Vorgaben innerhalb juristischer Entscheidungsprozesse schlichtweg aufzugeben und etwa die beliebige Bezugnahme auf einen unspezifischen „common sense“ vorzugswürdig sei. Er besagt aber auch
nicht, daß den gesetzlichen Vorgaben faktisch keine Bedeutung zukomme. Nur ist das
Verhältnis von Rechtssätzen und meinungsmäßigen Sätzen komplizierter als Canaris mit
seiner Entgegensetzung zu suggerieren sucht. Denn die Topik erlangt nach Viehweg innerhalb der Jurisprudenz gerade deshalb Relevanz, weil sich der Inhalt des „objektiven
Rechts“ regelmäßig nicht eindeutig bestimmen läßt, sondern verschiedene, mehr oder minder „vertretbare“ Lösungen, oder: Meinungen, in Betracht kommen.
Zur Verdeutlichung ist noch einmal bei Viehwegs Überlegung anzusetzen, wonach die
209
Canaris, Systemdenken, S. 144.
Canaris, Systemdenken, S. 145.
211
Vgl. ferner Flume, Richter und Recht, S. 34 Fn. 85; Diederichsen, NJW 1966, 702 f.; Müller, Normstruktur und Normativität, S. 59.
212
Treffend insoweit Kriele, Rechtsgewinnung, S. 149, These Nr. 1: „Die These ‚juristisches Denken ist
topisch’ will besagen, es sei unentrinnbar so, man könne sich nicht dafür oder dagegen entscheiden, sondern
sich nur im klaren oder im unklaren darüber sein. Deshalb ist die sich als Einwand verstehende Frage, ob
juristisches Denken topisch sein solle oder sein dürfe, sinnlos“.
210
52
Anwendung des topischen Verfahrens in einem umgrenzten Problembereich offenbar zur
Herausbildung einer Fachtopik führt. Ausgehend von allgemeinen Topoi und allgemeinen
Überzeugungen entwickeln sich demnach im Laufe der Zeit spezifische inhaltliche Topoi
und etablierte Meinungen zu fachspezifisch wiederkehrenden Fragestellungen. Diese bilden sodann ihrerseits Grundlage und Anreiz für Systematisierungsversuche. Vor diesem
Hintergrund betrachtet läßt sich die bestehende Rechtsordnung als positivierter Systementwurf auffassen. Die darin enthaltenen Sätze und Begriffe schaffen eine gemeinsame
Ausgangsgrundlage für die Beantwortung rechtlicher Fragestellungen und ersetzen damit
den unmittelbaren und expliziten Rückgriff auf den „common sense“ als materielle Entscheidungsbasis. Gleichwohl unterliegen sie Viehwegs Rekonstruktion zufolge weiterhin
einer permanenten Anpassung und Interpretation im Wege der Topik, sie fungieren also
gleichsam als fachlich approbierte Endoxa213: Führen sie zu einer Lösung, die eindeutig
erscheint, so wird, wie Aristoteles sagt, niemand „ein Problem aus etwas machen, was allen
oder den meisten einleuchtet“214. Stets werden aber Normauswahl, Begriffsarbeit und Tatbestandskonstitution auch durch außersystematische Maßstäbe kontrolliert215. Erst recht
gilt dies für die Lösung der sog. schwierigen Fälle. Zur Gewinnung passender, hinreichend
konkreter Prämissen, d.h. zu einer fallbezogenen Gesetzeskonkretisierung, bedarf es insoweit einer wertenden Ausdeutung der gesetzlichen Vorgaben unter Rückgriff auf anerkannte und teils gegenläufige Gesichtspunkte und Prinzipien (Topoi), die nicht allein den Gesetzen selbst zu entnehmen sind, sondern auch der „bewährten Lehre und Überlieferung“
sowie dem Lebens- und Sprachverständnis der Rechtsgemeinschaft. Die rechtsdogmatische
Verarbeitung solcher Gesichtspunkte216 zu „herrschenden Meinungen“ ermöglicht es, die213
Dahingehend auch schon N.Horn, NJW 1967, 607, den Canaris ausdrücklich in seine Kritik einbezieht.
Vgl. Aristoteles, Top. I. 10. 1. Wenn ein Gesetzestext als nicht interpretationsbedürftig behandelt wird,
dann deshalb, weil über die einschlägige Interpretation derzeit Einigkeit herrscht, s. auch Viehweg, Rechtsphilosophie als Grundlagenforschung (1961), in: ders., Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie,
Baden-Baden 1995, S. 45 ff. (48).
215
Esser, Grundsatz und Norm, S. 254: „Rechtsfindung ist nie bloße Subsumtionsarbeit“. Vgl. ders., Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung. Rationalitätsgrundlagen richterlicher Entscheidungspraxis
(1970), 2. Aufl., Frankfurt/Main 1972, S. 197: „Der Gesetzestext ist vorhanden und wird nicht verleugnet.
Seine Wertausfüllung ist nicht eine Verbiegung, sondern eine Sinnhaftmachung aus dem Zweck des Funktionszusammenhangs und seiner Erhaltung. Er dient also nicht als bloße Kulisse für eine irrational und emotional erstrebte Entscheidung. Er kann nur nicht ohne Bezug auf die konkreten Konfrontationen mit aktuellen
Konfliktlagen und ihre nur teilweise dogmatisch festgelegte Einordnung sinnvoll interpretiert werden“.
216
Als Aufgaben der Dogmatik werden traditionell Interpretation, Konstruktion und Systembildung angegeben. Ihre sich Arbeit erschöpft sich aber nicht darin, das geschriebene Recht als konsistentes Begriffs- und
Aussagensystem zu rekonstruieren. Sie berücksichtigt nicht nur, was der Gesetzgeber tatsächlich gewollt hat,
sondern auch, was er sinnvollerweise gewollt haben könnte oder sollte, sowie das, was die Gerichte tatsächlich tun oder sinnvollerweise tun sollten. Zutreffend bemerkt insofern Dreier, Verfassungsinterpretation, S.
112, daß die Frage, inwieweit dabei außergesetzliche Wertungen in die dogmatische Argumentation eingehen, weniger durch eine klare Methodologie, als vielmehr durch das soziale Substrat definiert zu sein,
scheint, das die Dogmatik trägt, d.h. durch den Erwartungs- und Toleranzhorizont eines professionalisierten
Juristenstandes, der eine spezifische Ausbildung durchlaufen hat.
214
53
sen Vorgang in der Praxis zu stabilisieren217.
Wenn also Viehweg zufolge die Entwicklung rechtlicher Problemlösungen anhand der gesetzlichen Vorgaben eine topische Struktur aufweist, dann impliziert das nicht, daß sie sich
im Wege einer freischwebenden allgemein-topischen Problemerörterung vollziehen muß
oder vollziehen soll. Der von Canaris formulierte Vorwurf, Viehwegs Sichtweise spreche
„jeder juristischen Geltungslehre Hohn“, trifft daher nicht zu218. Vielmehr geht Canaris
seinerseits von unrealistischen Vorstellungen über Grund und Umfang der Gesetzesgeltung
aus. Zwar wird auch von Canaris eingeräumt, daß eine Gesetzesanwendung ohne Durchgriff auf wertende und sozial-funktionale Gesichtspunkte nicht auskomme219. Zugleich
nicht er jedoch an, daß eine methodische Abgrenzung zwischen zulässigen teleologischen
Wertungselementen und unzulässigen meinungsmäßigen, also außerrechtlichen Wertungselementen möglich und geboten sei. So fordert er, den Rechtsfindungsprozeß auf den bloßen „Nachvollzug objektiv vorgegebener geistiger Gebilde“ bzw. „bereits gesetzter Wertungen“220 zu beschränken. Eine Relevanz der Topik erkennt er deshalb nur ausnahmsweise, nämlich im Falle von Gesetzeslücken sowie im Bereich wertausfüllungsbedürftiger
Generalklauseln an, und auch dann nur in Ergänzung durch „objektive Kriterien wie die
Rechtsidee oder die Natur der Sache“221. Diese idealisierenden Postulate bleiben freilich
unbefriedigend, denn sie setzen für die Bestimmung des geltenden Rechts die Kenntnis des
„objektiven“ Rechts immer schon voraus222.
Viehweg legt demgegenüber dar, daß die Ausfüllung und Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben nur im Hinblick auf die jeweilige Problemlage erfolgen kann und dabei ein topisch
verfahrendes Denken erfordert. Das Gesetzesbindungspostulat führt nicht weiter, wenn die
gesetzlichen Vorgaben im konkreten Fall gerade Raum für unterschiedliche Lösungen lassen und damit eine eindeutige juristische Beurteilung als richtig oder falsch ausscheidet.
Wie immer die Entscheidung ausfällt, sie impliziert Prämissen, die sich nicht gewiß und
217
Zur Theorie der Rechtsdogmatik Wieacker, Leistung der Rechtsdogmatik, S. 331 ff.; Esser, Möglichkeit
und Grenzen dogmatischen Denkens im Zivilrecht, AcP 172 (1972), S. 97 ff.; Struck, Dogmatische Diskussion über Dogmatik, JZ 1975, 84 ff.
218
Dahingehend auch Bokeloh, Beitrag der Topik, S. 79 ff. m.w.N.
219
Darüber besteht als Resultat des „juristischen Methodenstreits“ zu Beginn des 19. Jahrhunderts für den
Bereich der Zivilistik, wo er zur Durchsetzung der Interessen- bzw. später der Wertungsjurisprudenz führte,
wie auch für den Bereich der Staatsrechtslehre wohl grds. Übereinstimmung. Dazu auch Wieacker, Gesetz
und Richterkunst, S. 5 ff.
220
Vgl. Canaris, Systemdenken, S. 148 f.
221
Canaris, Systemdenken, S. 149 ff.; ähnlich Diederichsen, NJW 1966, 704 f.
222
Zutreffend insoweit Bokeloh, Beitrag der Topik, S. 78.
54
zweifellos, sondern nur möglichst plausibel machen lassen, nämlich als Meinung darüber,
was ausgehend von den geltenden Gesetzestexten als Recht anzusehen ist. Worauf aber
stützt sich die Geltung von Rechtsmeinungen? Im Hinblick darauf trifft für die Begründung juristischer Prämissen entsprechend zu, was Blühdorn zur Charakterisierung der aristotelischen Endoxa oder - wie er übersetzt - glaubwürdigen Sätze schreibt: „Die glaubwürdigen Sätze stützen ihren Geltungsanspruch auf Autoritäten, auf Ähnlichkeit, auf Sachverstand (...). Sie sind hier Ausgangspunkte für die dialektische Argumentation, für eine Praxis
des Argumentierens e concessis also und nicht für theoretische Erkenntnis. Es sind sinnvolle Annahmen, deren Sinn durch den common sense, durch tradierte Erfahrungen oder
durch Erfahrungen der Fachleute erwiesen ist und die sich daher als Ausgangssätze anbieten“223. Die unvermeidliche Abstraktheit und evaluative Offenheit der Gesetze zwingt also
zur Einschaltung zusätzlicher Prämissen und verweist für ihre Gewinnung auf eine ergänzende und konkretisierende Berücksichtigung einer außergesetzlichen Realität, innerhalb
derer sich ihre Geltung erst bestimmt und entfaltet. Die juristische Geltung der Gesetze,
begründet durch ihre autoritative Setzung, kann insoweit nicht losgelöst von den Dimensionen ihrer sozialen und moralischen Geltung, begründet durch ihre faktische Wirksamkeit
und Anerkennung, erfaßt werden224.
Entsprechend wird inzwischen allgemein anerkannt, daß sich das geltende Recht durch das
Zusammenspiel verschiedener Faktoren konstituiert, zu denen neben dem geschriebenen
Recht die richterliche Spruchpraxis selbst wie auch die Rechtsüberzeugungen der Rechtsgenossen gehören225. Vor diesem Hintergrund wird dann aber auch plausibel, daß Viehweg
die sog. Gesetzesanwendung als Bestandteil des „Suchens nach dem jeweilig Gerechten,
aus dem das positive Recht erst entspringt, und das sich anhand des positiven Rechts fortsetzt“226, ansieht, nicht als etwa davon Isoliertes. Im Rahmen der Entscheidungsfindung
wird die Frage nach dem geltenden Recht durch die Frage nach dem „hier und jetzt jeweils
Gerechten“ nicht konterkariert, sondern es greifen beide ineinander. Der Geltungsanspruch
223
Blühdorn, Kritische Bemerkungen, S. 290.
Dazu grundlegend Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien 1960, S. 10, 48, 91 f., 215 ff.; ferner Hart,
The concept of law (1961), 2. Aufl., Oxford 1994, S. 91 ff.; Röhl, Rechtsgeltung und Rechtswirksamkeit, JZ
1971, 576. Dem kann hier im übrigen nicht nachgegangen werden. Einen noch immer sehr guten Überblick
zum Streit um Begriff und Geltung des Rechts bietet Dreier, Recht und Moral, in: ders., Recht - Moral Ideologie, Frankfurt/Main 1981, S. 180 ff.; ders., Der Begriff des Rechts, in: ders., Recht - Staat - Vernunft,
Frankfurt/Main 1991, S. 95 ff.
225
Dreier, Was ist und wozu Allgemeine Rechtstheorie, in: ders., Recht - Moral - Ideologie, Frankfurt/Main
1981, S. 17 ff. (24).
226
Vgl. Viehweg, Topik, S. 93.
224
55
der Gesetze wird dadurch nicht überspielt, sondern gerade verwirklicht227: Denn zur Plausibilisierung und meinungsmäßigen Begründung der jeweiligen Ergebnisse ist deren argumentative Rückbindung an die gesetzlichen Vorgaben erforderlich. Dies aber gewährleistet
zugleich auch eine stetige interpretative Rückbindung der gesetzlichen Vorgaben an die
faktischen Rechtsüberzeugungen und -erwartungen und damit erst deren dauerhafte Anerkennung und Wirksamkeit228. Die Differenzierung zwischen „neuerdings“ vertretenen, „im
Vordringen befindlichen“, „ganz herrschenden“, „früher herrschenden“ und „nicht mehr“
vertretenen Meinungen in der Dogmatik spiegelt diese Anpassungsprozesse wider.
Dieser Zusammenhang wird im übrigen wiederum von Otte völlig verfehlt, der im Hinblick auf die Geltungsproblematik zwar selbst konstatiert, daß jede Norm, um Bestandteil
des positiven Rechts zu werden und zu bleiben, der Anerkennung bedürfe, sodann aber
überraschenderweise feststellt: „In der Topik interessiert diese Seite nicht. Ihr geht es darum, aus der Anerkennung von Sätzen herzuleiten, daß man andere Sätze anerkennen solle.
Ihre Betrachtungsweise ist also nicht empirisch, sondern normativ“229.
c) Topik und Hermeneutik: Vorverständnis und Konsensorientierung
Ausgehend von den bisherigen Überlegungen ist zunächst festzuhalten, daß die im Hinblick auf den Geltungsgesichtspunkt durch Canaris geäußerte Kritik an Viehwegs Ansatz
nicht durchgreift. Der Einwand, die Topik könne Geltung und Anerkennung ihrer Prämissen nicht ausweisen, findet aber namentlich bei Oppermann noch eine andere Akzentuierung230. Oppermann kritisiert, daß die Topik, weil sie selbst zur Geltungsfrage nicht viel
beitragen könne, andernorts habe Antworten suchen müssen, nämlich bei der juristischen
Hermeneutik. Indes sei die Bezugnahme der Topik auf die Hermeneutik inkonsistent und
nicht geeignet, diesen Schwachpunkt zu beheben. Dieser Aspekt verdient eine gesonderte
Betrachtung, weil der topische Ansatz seit den 70er-Jahren in der Tat seine eigenständige
227
Im Ansatz vergleichbar vertritt Kriele, daß es Sinn der Rechtsordnung sei, der Gerechtigkeit zu dienen,
weshalb auch die Gesetzesinterpretation der Gerechtigkeit zu dienen habe und somit der Einfluß wertender,
teleologischer Gesichtspunkte bei der Interpretation nichts ihr Fremdes an die Rechtsordnung herantrage,
sondern ihrer Intention erst zur Wirkung verhelfe. Die praktische Bedeutung dieses Zusammenhangs sieht er
darin, daß erst die Einsicht in diesen Zusammenhang das richtige Verständnis und die Interpretation der Gesetzestexte ermögliche, weil sie eine Erwartungshaltung impliziere, die zu einer Vernünftigkeits- und Ergebniskontrolle auf jeder Stufe der Gesetzesinterpretation und -anwendung führe. Darüber hinaus versucht er,
ausgehend von dieser Einsicht die Wertungen ihres „subjektiven Charakters zu entkleiden“, vgl. Kriele,
Rechtsgewinnung, S. 169 ff.
228
Ähnlich N.Horn, NJW 1967, 607.
229
Otte, Zwanzig Jahre Topik-Diskussion, S. 188.
230
Oppermann, Topikdiskussion, S. 27 ff.
56
Wahrnehmung eingebüßt hat und die Topik-Debatte einer verbreiteten Auffassung zufolge
„auf breiter Front in der allgemeinen Hermeneutikdebatte aufgegangen“231 ist.
Die juristische Rezeption der allgemeinen Hermeneutik (Schleiermacher, Dilthey) als Lehre vom Sinnverstehen geistig fixierter Geisteswerke setzte in den 50er-Jahren ein, und zwar
namentlich durch Coing und Betti232. Das Interesse Coings richtet sich dabei auf eine Betrachtung der juristischen Gesetzesinterpretation mittels der Auslegungskanones aus hermeneutischer Perspektive. In diesem Rahmen konstatiert er, daß die juristische wie auch
jede andere Interpretation nicht „rein deduktiv“, sondern topisch verfahre, und stellt insoweit einen ausdrücklichen Bezug zu Viehwegs „Topik und Jurisprudenz“ her233. Den eigentlichen Hintergrund für die Kritik Oppermanns bilden indes vorrangig die Schriften
Essers, der neben Viehweg wohl als wichtigster Vertreter einer juristischen Topik angesehen wird. In seiner vielbeachteten Monographie „Grundsatz und Norm“ aus dem Jahre
1956 setzt sich Esser unter vergleichender Betrachtung deutschen und amerikanischen
Rechts zunächst mit der Funktion gesetzlicher und außergesetzlicher Prinzipien für Normverständnis und Entscheidungsfindung auseinander234, wobei er die Bedeutung eines problem- und fallorientierten Denkens für die juristische Praxis besonders hervorhebt und insoweit auch mehrfach auf Viehwegs „Topik und Jurisprudenz“ verweist235. Zu einer stärkeren Verbindung von Topik und Hermeneutik gelangt Esser dann später in seiner zweiten
Monographie „Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung“236 aus dem Jahr
1970. Sie fällt damit in eine zweite Phase der juristischen Hermeneutikrezeption, die sich
maßgeblich an den Lehren Gadamers237 orientiert und darauf zielt, diese für die rechtstheoretische Debatte fruchtbar zu machen238.
231
So etwa Dreier, Verfassungsinterpretation, S. 117.
Vgl. Coing, Auslegungsmethoden, S. 208 ff.; Betti, Die Problematik der Auslegung in der Rechtswissenschaft, in: FS Engisch, Frankfurt/Main 1969, S. 205 ff.
233
Coing, Auslegungsmethoden, S. 227.
234
Esser, Grundsatz und Norm. Grundlegend zur Prinzipienthematik inzwischen Hart, The Concept of Law;
Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge/Massachusetts 1978; Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips,
Rechtstheorie Beiheft Nr. 1 (1979), 59 ff.; ders., Theorie der Grundrechte (1985), 2. Aufl., Frankfurt/Main
1994.
235
Esser, Grundsatz und Norm, S. 6 Fn. 13, 46 f., 218 ff.
236
Esser, Vorverständnis; vgl. dazu Frommel, Die Rezeption der Hermeneutik bei Karl Larenz und Josef
Esser, Ebelsbach 1981.
237
Grundlegend Gadamer, Wahrheit und Methode (1960), 5. Aufl., Tübingen 1986.
238
Angestoßen namentlich durch A. Kaufmann, Analogie und „Natur der Sache“ (1965), 2. Aufl., Heidelberg
1982, und Hassemer, Tatbestand und Typus; vgl. außerdem Müller, Normstruktur und Normativität. Allgemein zur juristischen Hermeneutik Stelmach, Die hermeneutische Auffassung der Rechtsphilosophie, Ebelsbach 1991.
232
57
Wesentlicher Anknüpfungspunkt ist dabei für Esser - wie der Titel „Vorverständnis und
Methodenwahl“ bereits erkennen läßt - die Einsicht in die Unhintergehbarkeit des sog.
„hermeneutischen Zirkels“, wonach Voraussetzung eines jeden Verstehens ist, daß der
Interpretierende bereits mit einem Vorverständnis an den jeweiligen Text herantritt; Interpretation und Applikation von Sinn sind demnach untrennbar verbunden. In der Jurisprudenz manifestiert sich dieser Zirkel nach Esser „in dem Verhältnis von Fragestellungen
und Antworten qua Normverständnis, also in der Tatsache, daß ohne Vorurteil über die
Ordnungsbedürftigkeit und Lösungsmöglichkeit die Sprache der Norm überhaupt nicht das
aussagen kann, was erfragt wird: die gerechte Lösung“239. Das insoweit maßgebliche Vorverständnis des Rechtsanwenders entwickelt sich gemäß Esser im Rahmen seiner fachlichen Sozialisation, „vom Ausbildungsgang bis zum wichtigsten Lernmaterial, den exemplarisch begriffenen Konfliktfällen, mit denen er persönlich und beruflich, sei es selbst, sei
es durch Identifizierung mit den Traditionen seines Gerichts und seiner Rechtsprechung,
vertraut wurde“240. Das soll allerdings nicht bedeuten, daß sich die Entscheidungsfindung
in der Reproduktion tradierter Verhaltensrichtlinien und verinnerlichter Dogmatik erschöpft. Laut Esser bildet der Rechtsanwender im konkreten Fall vielmehr auf Grundlage
seines Vorverständnisses eine Richtigkeitsüberzeugung, die sich unter Berücksichtigung
von „Evidenzmöglichkeiten in der vordogmatischen Bewertung“ nach Maßgabe des Konsenshorizontes der Rechtsgemeinschaft konstituiert und dann den Auslegungsprozeß entsprechend steuert241. Insoweit kommt es nach Esser zu einer Reflexion des Vorverständnisses im Wege eines topischen Denkens, wobei dogmatische Stimmigkeits- und rationale
Richtigkeitskontrolle Hand in Hand gehen242. Die Offenlegung der Argumente soll schließlich die Konsensfähigkeit und Kontrollierbarkeit des Ergebnisses absichern243.
Demgegenüber weist Oppermann darauf hin, daß Begriffe wie „Verstehen“, „Vorverständnis“ und „hermeneutischer Zirkel“ der Topik als solcher fremd seien, da diese als Prämissen Endoxa zugrunde lege und nicht originär nach auszulegenden (Gesetzes-)Texten frage244. Weil aber ein Geltungsgrund für die Endoxa angegeben werden müsse, werde die
Konsensorientierung der topischen Prämissensuche dem Vorverständnis implementiert und
239
Esser, Vorverständnis, S. 137.
Esser, Vorverständnis, S. 10.
241
Esser, Vorverständnis, insbes. Kap. VI.
242
Vgl. Esser, Vorverständnis, S. 153: „(...) die Wahl der ‚offenbar’ in Betracht kommenden Interpretationsweisen ist bereits durch topische Vorüberlegungen gesteuert“.
243
Esser, Vorverständnis, 25.
244
Vgl. Oppermann, Topikdiskussion, S. 27, 30; ähnlich schon Wieacker, Zur Topikdiskussion, S. 402 ff.;
vgl. ferner Otte, Zwanzig Jahre Topikdiskussion, S. 188.
240
58
dieses so zur Vernunftinstanz erklärt. Jedoch handele es sich bei dem danach angestrebten
Konsens lediglich um einen fiktiven Konsens, der eine hinreichende Legitimation und
Kontrolle außerrechtlicher Prämissen nicht vermitteln könne. Vor dieser Geltungs- und
Konsensproblematik schütze auch der Rückgriff auf die Hermeneutik nicht245.
Im Hinblick darauf ist zunächst hervorzuheben, daß die Ansätze Viehwegs und Essers zwar
Berührungspunkte aufweisen, aber keineswegs deckungsgleich sind. Insbesondere ist gerade die von Oppermann problematisierte Bezugnahme auf die Hermeneutik der viehwegschen Topik fremd. Entsprechend kann Oppermann auch unumwunden darin zugestimmt
werden, daß „Verstehen“, „Vorverständnis“ und „hermeneutischer Zirkel“ keine originär
topischen Begriffe bilden. Das schließt natürlich nicht aus, daß Topik und juristische Hermeneutik ungeachtet ihrer unterschiedlichen Prämissen und Zielrichtungen hier wenigstens
partiell zu konvergierenden Überlegungen gelangen und einander damit Anschlußmöglichkeiten bieten246. Für den Begriff des „Vorverständnisses“ ließe sich eine solche
Anschlußstelle etwa darin finden, daß Viehweg als Basis eines topischen Denkens „notwendigerweise ein vorläufiges Verständnis voraus(setzt), nach dem irgendetwas überhaupt
als ernstzunehmende Frage erscheint“247. Dem ist hier indes nicht weiter nachzugehen,
vielmehr ist im vorliegenden Zusammenhang nur von Interesse, ob und inwieweit die von
Oppermann formulierte Kritik hinsichtlich der Geltungs- und Konsensfrage auch den Ansatz Viehwegs berührt. Eine Auseinandersetzung mit der philosophischen Hermeneutik248
wie auch mit der allgemeinen juristischen Hermeneutikdebatte ist dafür entbehrlich249.
245
Vgl. Oppermann, Topikdiskussion, S. 30 ff.
Dazu aber Ballweg, Phronetik, S. 51: „Ironischerweise werden gerade die Versuche der Hermeneutiker,
die rhetorische Eikos-Lehre derart umzuinterpretieren, daß in dem bloßen Wahrscheinen der Meinung, ihrem
Anschein von Wahrheit, das Durchscheinen der Wahrheit ‚wahrgenommen’ wird, und damit ihr philosophischer Anspruch auf Erkenntnis und ein ‚Meinungswissen’ durch die Ergebnisse der Hermeneutik selbst, als
da sind der hermeneutische Zirkel, der Perspektivismus der Horizonte, und die Voraus-Setzung des Verstehens im Vorverständnis, (...) zunichte gemacht“.
247
Viehweg, Topik , S. 32. Ähnlich auch die Annahme eines „offenen“ Rechtssystems, wenn auch mit anderer Begründung. Gegensätzlich aber die Einordnung der Jurisprudenz als „Lehre vom Handeln“ (Topik) und
nicht als „Lehre vom Verstehen“ (Hermeneutik). Zu den Implikationen dieser Unterscheidung Viehweg,
Antirhetorische und rhetorische Kontrolle rechtlicher Argumentationen (1985), in: ders.: Rechtsphilosophie
und Rhetorische Rechtstheorie, Baden-Baden 1995, S. 220 f.
248
Kritisch zur Rezeption der Topik seitens der Hermeneutik auch Bornscheuer, Topik, S. 180 ff.
249
Problematisch ist insbes. das Postulat der Überwindung und kritischen Reflexion des Vorverständnisses
zur Ausschaltung unerwünschter irrationaler und ideologischer Einflüsse, das die Erforschung der psychologischen und soziologischen Mechanismen der - auch individuellen - Vorurteilsbildung voraussetzt. Dazu
bemerkt Dreier, Verfassungsinterpretation, S. 118: „Will man daraus nicht den Schluß ziehen, daß der
Schlüssel zur Rationalität der Jurisprudenz auf der Couch des Psychiaters liegt, so wird man konstatieren
müssen, daß die Hermeneutik an Rationalitätsgrenzen führt, die in der Komplexität psychischer Prozesse
liegen und faktisch unaufhebbar sind.“ Das ist freilich kein Argument gegen die Erforschung tatsächlicher
Rechtsgewinnungsprozesse, sondern gegen überhöhte Rationalitätserwartungen. S. auch Rottleuthner, Richterliches Handeln. Zur Kritik der juristischen Dogmatik, Frankfurt/Main 1973.
246
59
Vor diesem Hintergrund ist Oppermann wie bereits Canaris zu entgegnen, daß der topische Ansatz Viehwegs nicht impliziert, daß die gesetzlichen Vorgaben als primärer Anknüpfungspunkt der Rechtsfindung suspendiert werden. Dies steht auch nicht im Widerspruch zur Charakterisierung der Topik als einem sich auf Endoxa stützenden Verfahren,
weil im Bereich rechtlicher Entscheidungen vorrangig die Sätze des positiven Rechts als
Endoxa fungieren. Ungeachtet dessen bleibt dafür, welche Normen im konkreten Fall wie
angewandt werden, die Orientierung an einschlägigen Topoi und der ergänzende Rückgriff
auf Lehr- und Alltagssätze maßgeblich250. Anders, als Oppermann offenbar annimmt, bedarf die Topik zur Begründung dessen durchaus keiner Unterstützung durch die Hermeneutik.
Zu prüfen bleibt allerdings, inwieweit die von Oppermann im Hinblick auf Esser thematisierte Konsensfrage auch den viehwegschen Ansatz betrifft. Diesbezüglich hinterfragt Oppermann, in welcher Weise das Konsenskriterium eine Legitimation gesetzlich nicht determinierter Wertungsgesichtspunkte in der Entscheidungsfindung eigentlich soll bewirken
können: Die Einholung eines Konsenses aller Rechtsgenossen durch den Rechtsanwender
scheide aus und auch eine potentielle Übereinstimmung könne bestenfalls im Bereich „trivialer Gemeinwahrheiten“ angenommen werden; ein Konsens aller fachlich Zuständigen
aber, selbst wenn er herzustellen sei, bedeute eine Exklusivität und argumentative Abgeschlossenheit, die einer Entscheidungslegitimation durch die, die es angehe, gerade entgegenstehe251. Insgesamt folgt daher für Oppermann, daß sich die Konsensorientierung darin
erschöpfe, daß der Rechtsanwender seine eigene, durch seine Sozialisation und Rolle bestimmte Rationalität auf eine fiktive gesellschaftliche Rationalität projiziere. Soweit Esser
sich darauf berufe, daß im kontrollierten Einfließen außersystematischer Wertungen die
einzige Möglichkeit liege, eine Richtigkeitsgewähr und Wertkonsens herzustellen, bleibe
zu konstatieren, daß jene Kontrolle des Einfließens nicht bestehe, da es an einer verbindlichen juristischen Argumentationstheorie fehle und die richterliche Entscheidungsrationalität nicht vorausgesetzt werden könne252.
Demgegenüber gilt es grundsätzlich noch einmal hervorzuheben, daß das Problem der Un-
250
Was selbstverständlich nicht bedeutet, daß das Ergebnis immer der „herrschenden Meinung“ folgt. Vgl.
insoweit aber etwa Otte, Zwanzig Jahre Topik-Diskussion, S. 188, der meint ausdrücklich hervorheben zu
müssen, daß man von herrschen Meinungen auch abweichen können muß.
251
Oppermann, Topikdiskussion, S. 31.
252
Oppermann, Topikdiskussion, S. 37; Koch, Zur Rationalität richterlicher Entscheidungen, Rechtstheorie 4
(1973), 183 ff. (203); Klenner, Juristische Argumentation in Brüssel, Neue Justiz, 1972, S. 15 ff. (17).
60
sicherheit, die aus der fehlenden Determinierbarkeit der Entscheidungsfindung durch die
gesetzlichen Vorgaben resultiert, keine Erfindung oder Schwierigkeit gerade der Topik
darstellt. Kennzeichen der viehwegschen Topik ist allerdings, daß sie - und zwar in deutlicher Abgrenzung zu hermeneutischen Ansätzen - auch keine umfassenden Rationalitätsgewährleistungen verspricht. Insbesondere behauptet sie nicht, daß der Konsens die Richtigkeit oder Vernünftigkeit einer Entscheidung ausweise253; tatsächlich ist in „Topik und
Jurisprudenz“ von Konsens überhaupt keine Rede. Vielmehr geht es darum, die Bedingungen eines auf Plausibilität und Überzeugungsfähigkeit angelegten Entscheidungsfindungsprozesses zu erfassen. Wenn demnach eine Bezugnahme auf allgemein anerkannte Gesichtspunkte und Anschauungen erfolgt, dann nicht zum Zwecke der Rechtfertigung, sondern aus Gründen der Plausibilität, d.h. als Basis für die Gewinnung von Prämissen, deren
Zustimmungsfähigkeit im jeweiligen Zusammenhang vermutet werden darf. In diesem
Sinne spricht Viehweg davon, daß sich die Bestimmung der Prämissen am „tatsächlichen
oder voraussichtlichen Widerstand des Gegners“ orientieren müsse und diese „durch die
Annahme des Gesprächspartners legitimiert“ würden254. Dabei bilden die vom Richter zu
überzeugenden Gesprächspartner hier die Entscheidungsadressaten, d.h. neben den Parteien bzw. ihren Anwälten vor allem die Rechtsmittelgerichte sowie eine mehr oder minder
breite (Fach-)Öffentlichkeit255. Es geht also nicht darum, daß ein allgemeiner Konsens über
die Bedürfnisse und Erwartungen der Rechtsgemeinschaft vom Richter antizipiert oder
angestrebt wird. Vielmehr finden diese Bedürfnisse je und je ihre ganz konkrete und tatsächliche Repräsentation durch die Parteien und die von ihnen vorgebrachte Konfliktlage.
Eine Rückkopplung zwischen Durchschnittswertungen und -erwartungen und der Anwendung gesetzlichen Vorgaben kann sich insoweit nur in einem stetigen, durch das reale
Rechtsgeschehen vermittelten Wechselwirkungsprozeß vollziehen
Von der Frage, ob ein Konsens als Kriterium der Entscheidungslegitimation herangezogen
wird, ist allerdings die weitere Frage zu unterschieden, ob in einer wertpluralistischen Industriegesellschaft überhaupt noch genügend Gemeinsamkeiten für eine topische Verständigung vorliegen - oder ob diese an eine traditionalistisch-aristokratische Bildungsgesell253
Soweit Topik und Konsensorientierung dahingehend in Verbindung gebracht werden, können sie sich also
nicht auf Viehweg berufen.
254
Viehweg, Topik, S. 42.
255
Ballweg, Phronetik, S. 44: „Dabei ist es nicht der Konsens, sondern es sind mehrfache Kontexte (Gesetzestext, Rechtsprechung, Lehrmeinungen, allgemeine Standesideologien, Traditionen etc.), die diese Art der
(...) Meinungsbildung steuern, und der Konsens, soweit er durch Information gedeckt ist, verläuft in diesen
vorzeichneten Bahnen sozialer Kontextsysteme (...)“.
61
schaft gebunden bleibt. So meint Wieacker, daß in einer arbeitsteiligen Welt der Bereich
allgemein verfügbarer Gemeinwahrheiten immer geringer werde und als Verständigungsbasis ausscheide; die juristische Fachtopik aber wirke „in ihrer herausfordernden Exklusivität“ sogar konsensstörend256. Dem folgt Oppermann, wenn er - wie ausgeführt - die Möglichkeit einer Übereinstimmung der Rechtsgenossen nur im Bereich „trivialer Gemeinwahrheiten“ annimmt. Demgegenüber ergibt sich aus dem Fehlen eines gesamtgesellschaftlichen Konsenses nicht, daß keine selbstverständlichen und alltäglichen normativen
Orientierungen mehr vorhanden sind, die eine Verständigungsgrundlage bilden. Vielmehr
lassen sich trotz nicht zu bestreitender sozialer Gegensätze und divergierender Weltanschauungen gesamtgesellschaftliche Sprach- und Handlungselemente, ähnliche lebenspraktische Einstellungen und Erwartungen sowie Bestände gemeinsamen Alltagswissens antreffen257. Im übrigen ist nicht ersichtlich, daß die Heranziehung juristischer Fachtopoi im
Hinblick auf ein konkretes Fallgeschehen für den juristischen Laien unverständlich bleiben
muß, sofern man diesem nicht unterstellt, den Sinn rechtlicher Regelungen schlechthin
nicht erfassen zu können.
d) Topik und Rhetorik: Überredung versus Überzeugung?
Im Rahmen der bisherigen Erwägungen wurden zwei Aspekte der behandelten Kritik an
Viehweg noch ausgeklammert. Zum einen handelt es sich dabei um den Vorwurf, daß der
von der Topik konstatierte Rückgriff auf außergesetzliche Wertungsgesichtspunkte zu seiner Legitimation und Kontrolle eine verbindliche (normative) juristische Argumentationstheorie erfordere, die von der Topik aber gerade nicht vorgelegt werde. In engem Zusammenhang damit steht der zweite Aspekt, nämlich die Frage, welche Konsequenzen sich
gemäß der viehwegschen Rekonstruktion der Entscheidungsfindung im Hinblick auf die
Begründung richterlicher Entscheidungen ergeben, d.h. namentlich, welche Bedeutung und
Realisierungschancen nach Viehwegs Ansatz den etwa von Esser für die entscheidungserheblichen Wertungsgesichtspunkte formulierten Postulate der Ehrlichkeit und Offenlegung
beizumessen sind.
Eine verbindliche Argumentationstheorie und entsprechende juristische Begründungsstandards - wie seitens seiner Kritiker eingefordert - ergibt sich aus Viehwegs Ansatz tatsäch256
257
Wieacker, Zur Topikdiskussion, S. 406, 393 f.; s. auch Böckenförde, Der Staat 1964, S. 517.
S. dazu Schreckenberger, Rhetorik und Demokratie, ARSP 86 (2000), 367 ff. (389 f.) m.w.N.
62
lich nicht, und Viehweg selbst räumt die Unvollständigkeit seines Unternehmens unter diesem Gesichtspunkt freimütig ein. Man mag das als Schwäche der viehwegschen Arbeit
betrachten. Dabei darf man aber nicht übersehen, daß die Ausarbeitung einer dergestalt
dezidierten und verbindlichen Argumentationstheorie auch andernorts und bis heute auf
erhebliche Schwierigkeiten stößt. Zugleich ist zu berücksichtigen, daß die Forderung einer
verbindlichen Argumentationstheorie nicht nur über das Anliegen Viehwegs, sondern auch
über den Diskussionsstand zur Zeit des Erscheinens von „Topik und Jurisprudenz“ deutlich
hinaus weist. Darauf sowie auf die Perspektiven einer späteren Präzisierung und Ergänzung seiner Rekonstruktion juristischer Verständigungs- und Argumentationsprozesse, wie
Viehweg sie insbesondere in dem der 5. Auflage von „Topik und Jurisprudenz“ angefügten
„Anhang zur Fortentwicklung der Topik“ 258 ins Auge faßt, ist an späterer Stelle zurückzukommen.
Im vorliegenden Zusammenhang aber bleibt zu fragen, ob der eigentlich anstößige Aspekt
am viehwegschen Ansatz tatsächlich in der fehlenden argumentationstheoretischen Ausarbeitung oder nicht vielmehr in der Weichenstellung gesehen werden muß, die sein Ansatz
für eine solche Ausarbeitung impliziert: nämlich dem Bezug der Topik zur Rhetorik. So
scheint der Gedanke, daß eine rhetorische Betrachtungsweise der Jurisprudenz fruchtbar
sein könnte, vielerorts eine geradezu reflexhafte Abwehrhaltung hervorzurufen. Bezeichnend dafür ist die Einschätzung von Canaris, wonach „von vornherein klar“ sei, daß die
Topik innerhalb der Jurisprudenz „jedenfalls insoweit unbrauchbar ist, als sie sich mit der
Rhetorik verbindet“; darin, daß Viehweg gegen eine solche Verbindung nicht eindeutig
Stellung bezogen habe, sondern „im Gegenteil offenbar auch diese Komponente der Topik
für seine Analyse der Jurisprudenz nutzbar machen will“, sieht Canaris einen „schweren
Mißgriff“, der „die Auseinandersetzung um seine Thesen stark belastet“ habe259. Es liegt
auf der Hand, daß solche Ressentiments auf der weit verbreiteten Annahme beruhen, Rhetorik sei gleichzusetzen mit listiger Überredung und absichtsvoller Manipulation. Im folgenden gilt es deshalb, die Berechtigung einer solchen Ablehnung in den Blick zu nehmen
und das Verhältnis von Topik und Rhetorik näher zu bestimmen.
258
Viehweg, Topik, S. 111 ff.
Canaris, Systemdenken, S. 141; vgl. auch Diederichsen, NJW 1966, 702; ferner Kriele, Rechtsgewinnung, S. 127 f., der dem Verhältnis von Topik und Rhetorik anhand der Überlegungen Vicos nachgeht und
konstatiert, daß der Verdacht entstehe, „daß die Topik als ein Mittel jener Beredsamkeit dienen könnte, die
(...) dazu verhilft, im Prozeß auch der ungerechten Sache zum Sieg zu verhelfen oder sich in der Politik an
die Macht zu bringen oder dort zu halten“. Er weist aber auch darauf hin, daß Vicos Plädoyer keineswegs
einer „verschlagenen Rhetorik“ galt, „sondern einer Rhetorik, die auf Grund reicher humanistischer Bildung
ein gereiftes Urteil zu vermitteln versteht“.
259
63
Nach einer in der Antike entwickelten allgemeinen Definition meint Rhetorik die Theorie
und Praxis der auf Wirkung bedachten Rede260. Für eine nähere Betrachtung der Rhetorik
bieten sich vorliegend wiederum eine Bezugnahme auf Aristoteles an, wenngleich bereits
zahlreiche frühere Autoren sich mit der Rhetorik sowie deren Verhältnis zur Philosophie
beschäftigt haben261. Gegenstand und Ziel der aristotelischen „Rhetorik“ bildet eine Theorie der Beredsamkeit. Einleitend stellt Aristoteles insoweit fest: „Die Theorie der Beredsamkeit ist das korrespondierende Gegenstück zur Dialektik; denn beide beschäftigen sich
mit Gegenständen solcher Art, deren Erkenntnis auf eine gewisse Weise allen und nicht
einer speziellen Wissenschaft gemeinsam ist. Daher haben auch alle auf irgendeine Weise
Anteil an beiden [Disziplinen]; denn alle bemühen sich bis zu einem gewissen Grade, ein
Argument zu prüfen bzw. zu stützen sowie sich zu verteidigen oder anzuklagen. Nun tut
die Mehrheit dies entweder planlos oder mit einer auf der geistigen Konstitution beruhenden Gewohnheit. Da es aber auf beide Weisen möglich ist, so ist klar, daß es auch möglich
sein muß, dies zu methodisieren (...)“262. Aristoteles betrachtet die Rhetorik also als fachübergreifende Disziplin, deren Funktion er darin sieht, „bei jedem Gegenstand das möglicherweise Glaubenerweckende zu erkennen“263.
Dabei faßt er sämtliche überzeugungsfördernden Sprechhandlungen ins Auge und unterscheidet drei Arten technischer Überzeugungsmittel: „Sie sind nämlich entweder im Charakter des Redners begründet oder darin, den Hörer in eine gewisse Stimmung zu versetzen, oder schließlich in der Rede selbst, d.h. durch Beweisen oder scheinbares Beweisen“264. Für die Überzeugungskraft einer Rede kommt es mithin darauf an, daß der Redner
als glaubwürdige Persönlichkeit erscheint (Ethos), daß er die Zuhörer affektiv für seine
Sache einzunehmen vermag (Pathos), und schließlich darauf, daß sich die Rede selbst als
folgerichtige Argumentation darstellt (Logos). Die letztgenannte Art der Überzeugung beruht dabei nach Aristoteles darauf, daß entweder ein Enthymem (verkürzter Syllogismus,
bei dem eine Prämisse als bekannt vorausgesetzt wird und unausgesprochen bleibt) oder
ein Paradeigma (Beispiel) vorgebracht wird265. Der Sache nach handelt es sich um modifizierte Formen deduktiven und induktiven Schließens, die Aristoteles als verständlicher und
260
Vgl. Haft, Juristische Rhetorik, 6. Aufl., Freiburg/München 1999, S. 17.
Dazu Perelman, Das Reich der Rhetorik, München 1980, S. 155 ff.
262
Aristoteles, Rhetorik, 1354a 1 f.
263
Aristoteles, Rhetorik, 1355b 1.
264
Aristoteles, Rhetorik, 1356a 3.
265
Aristoteles, Rhetorik, 1356b 8 f.
261
64
daher für rhetorische Zwecke als besser geeignet ansieht. Im Zusammenhang mit den redebezogenen Überzeugungsmitteln behandelt Aristoteles ferner auch das nur scheinbare
Schließen, allerdings nicht zum Zwecke der Täuschung, „sondern damit es uns nicht entgeht, wie es sich verhält, und damit wir selbst entkräften können, wenn ein anderer die
Unterredung in unrechter Weise gebraucht“266.
Im weiteren unterscheidet Aristoteles - im Anschluß an eine traditionelle Einteilung267 - als
unterschiedliche Redegattungen die beratende bzw. politische Rede (genus deliberativum),
die Lob- (oder Tadel-)Rede (genus demonstrativum) sowie die Gerichtsrede (genus iudiciale), die er in den Mittelpunkt seiner Untersuchung stellt. Ferner scheidet er drei grundsätzlich für jede Art der Rede zu beachtende Arbeitsschritte, nämlich das Auffinden des
Stoffes, der Argumente und Beweise (inventio), ihre sprachlich-stilistische Verarbeitung
(elocutio) sowie die Gliederung der Gedanken bzw. Gedankenführung (dispositio). Für die
Zusammenstellung des jeweiligen Redestoffes und die Findung einschlägiger Gesichtspunkte und Argumente, also die inventio, verweist Aristoteles wiederum auf das topische
Verfahren268. Allerdings sind die in der „Rhetorik“ vorgeführten Topoi nicht gänzlich deckungsgleich mit denen der „Topik“, vielmehr sind einige speziell auf die rhetorische Praxis zugeschnitten, andere speziell auf die Dialektik. Insoweit wird gängigerweise zwischen
rhetorischer und dialektischer Topik unterschieden, obschon sich eine trennscharfe Abgrenzung daraus nicht ergibt269.
Indem die Rhetorik nach Aristoteles auf das jeweils Glaubenerweckende eines Redegegenstandes zielt, ist sie wie auch die Dialektik auf das allgemeine Bewußtsein, die allgemeine Meinung gerichtet; beide Disziplinen kennzeichnen sich durch die Bezugnahme auf
die Mitmenschen, sind in der Auswahl ihrer Prämissen durch diese bestimmt und bedienen
sich insoweit des topischen Verfahrens. Während allerdings die Dialektik vor allem auf die
Gewinnung von Einsichten im Wege der topischen Verständigung ausgerichtet ist, richtet
sich die Rhetorik primär auf deren publikumswirksame Vermittlung, den zielgerichteten
Überzeugungserfolg. Die Rhetorik umfaßt daher auch das Verhältnis zwischen dem Wahrscheinlichen, Glaubhaften und Meinungsmäßigen zu den menschlichen Charakteren und
266
Vgl. Aristoteles, Rhetorik, 1355a 12.
Dazu Düring, Aristoteles. Darstellung und Interpretation seines Denkens, Heidelberg 1966, S. 138.
268
Vgl. insbesondere die Kapitel 23 und 24: Aristoteles, Rhetorik, 1397a ff.
269
Vgl. zu dieser Unterscheidung und ihrer Entwicklung Kriele, Rechtsgewinnung, S. 148, insbes. Fn. 131,
m.w.N.; Seibert, LiLi 10 (1980), S. 176, differenziert zwischen dem „institutionellen“ und dem „rhetorischen
Charakter“ der Topik.
267
65
Empfindungen270. Die Problematik der damit zugleich eröffneten Dimension irrationalmanipulativer Techniken ist unbestritten271.
Damit einhergehend eröffnet aber auch erst die rhetorische Perspektive den Blick darauf,
daß namentlich im Bereich praktischer Fragestellungen das Problem der Gewinnung von
Einsichten immer schon auf das Problem ihrer Vermittelbarkeit verweist. So wird die Notwendigkeit, mit einer Überlegung glaubwürdig zu wirken, spätestens dann bemerkbar,
wenn sie praktisch werden und menschliche Lebensvollzüge bestimmen soll. Insoweit ist
nicht etwa garantiert, daß das Wahre oder Wahrscheinliche schon aus sich heraus auch
akzeptabel und überzeugend erscheint. Es muß vielmehr auf bereits vorhandene Überzeugungen bezogen und dadurch plausibel gemacht werden. Im übrigen ist zu berücksichtigen,
daß es eine gleichsam naturgemäße Selbstrepräsentation einer Sache nicht gibt; jede Präsentation, jede Darstellung ist also schon ein rhetorischer Akt, darauf gerichtet, den jeweiligen Gegenstand ins rechte Licht zu rücken.272 Vor diesem Hintergrund erweist sich Rhetorizität nicht als Übel, sondern schlicht als Notwendigkeit.
Die vielfach und namentlich von Canaris geforderte Ausklammerung der Rhetorik bei der
Frage nach juristischen Herstellungs- und Darstellungsstandards könnte also nur eine
Sichtverengung bedeuten. Und wenn Kriele dem viehwegschen Ansatz gegenüber durchaus
wohlmeinend hervorhebt, daß die „Verdammungsurteile“ über die rhetorische Topik keineswegs auch die dialektische Topik treffen273, so verkennt er dessen eigentliche Reichweite, und zwar in zweifacher Hinsicht. Einerseits vermag gerade ein solcher Ansatz im
Sinne einer analytisch und empirisch ausgerichteten rhetorischen Wirkungsforschung
wertvolle Einsichten in den Ablauf rechtlicher Kommunikations- und Überzeugungsprozesse zu liefern, die bei der - von etlichen Kritikern Viehwegs angestrebten - Suche nach
270
Vgl. insoweit Sieveke, Anmerkung 1 zu Aristoteles, Rhetorik, S. 227; zur Abgrenzung von Dialektik und
Rhetorik außerdem Hellwig, Untersuchungen zur Theorie der Rhetorik bei Platon und Aristoteles, Göttingen
1973, S. 46 ff.
271
Diese Dimension sieht auch Aristoteles, Rhetorik, 1354a 5, 1355b 13, kritisch, wenn er bemerkt: „Man
soll den Richter nämlich nicht verwirren, indem man ihn zu Zorn, Neid und Mitleid verleitet; das wäre ja
gerade so, wie wenn man das, was man als Richtlatte gebrauchen will, zuvor verbiegt“. An späterer Stelle
heißt es: „Wenn es aber so ist, daß jemand großen Schaden anrichtet bei der Anwendung einer solchen Fähigkeit der Worte in unrechter Weise, so besteht hier eine Gemeinsamkeit mit den anderen Gütern - außer mit
der Tugend - und vornehmlich mit den nützlichsten: wie körperliche Stärke Gesundheit, Reichtum, Feldherrenkunst; denn durch diese kann jemand durch richtigen Gebrauch den größten Nutzen erzielen, durch unrechten Gebrauch den größten Schaden“.
272
Dahingehend Ueding, Klassische Rhetorik, S. 79 f. sowie S. 33: „Es gibt nur die Wahl zwischen einer
mehr oder weniger überzeugenden Demonstration, und die Sachlichkeitsattitüde von Juristen und Politikern
ist ein genuin rhetorisches Mittel, kein Absehen von rhetorischer Argumentation“.
273
Kriele, Rechtsgewinnung, S. 146.
66
normativen Argumentationsstandards nicht außer Betracht gelassen werden sollten274. Zum
anderen ist zu betonen, daß eine rechtsrhetorische Sichtweise, indem sie irrationale Momente als unvermeidlichen Verhaltens- und Verständigungsfaktor in ihre Betrachtung einbezieht275, keineswegs einem unkontrollierten Recht des rhetorisch Stärkeren das Wort
reden muß, sondern zur Suche nach Kriterien zur rationalen Nachprüfbarkeit rechtlicher
Argumentationen beitragen kann276.
Diesbezüglich bleibt ein Autor hervorzuheben, der unabhängig von Viehweg und ungefähr
zeitgleich eine ähnliche Richtung eingeschlagen hat wie jener, nämlich der Belgier Chaim
Perelman. Dieser ist - teils gemeinsam mit Lucie Olbrechts-Tyteca - seit den 50er-Jahren
mit zahlreichen Arbeiten über Logik, Rhetorik und Argumentation hervorgetreten und hat
damit eine als „Nouvelle Rhétorique“ bezeichnete Strömung der philosophischen Grundlagenforschung begründet277, auf die Viehweg im Vorwort zur dritten Auflage von „Topik
und Jurisprudenz“ besonders hinweist278. Perelman teilt mit Viehweg die Annahme vom
Gerechtigkeitsbezug einer funktionsfähigen Rechtsordnung sowie die Überlegung, daß mit
dem Begriff der Gerechtigkeit Wertvorstellungen bzw. Werturteile angesprochen sind, die
sich im Wege einer formal-logischen Betrachtungsweise nur unzureichend erfassen lassen.
Nach Perelman ist es deshalb nicht möglich, eine allgemeingültige und exakte Beurteilung
von Werturteilen - eine Logik der Werturteile - zu erreichen; möglich und erforderlich sei
es aber, Gründe für Werturteile anzugeben und dadurch Zustimmung zu erzielen. Die Begründung von Werturteilen ist gemäß Perelman somit eine Frage sprachlich vermittelter
Übereinstimmung und also Sache der Rhetorik. Ausgehend davon entwickelt Perelman
eine rhetorische Argumentationstheorie, die die klassisch rhetorische Unterscheidung der
Elemente Sprecher, Zuhörerschaft und Rede aufnimmt, dabei aber die Rede selbst, d.h. die
Argumente und ihre Struktur, in den Mittelpunkt stellt. Dabei sucht Perelman auch nach
Kriterien, um die Qualität von Argumenten zu bestimmen, und gelangt zu dem Ergebnis,
daß diese nicht objektiv, sondern nur im Hinblick auf die Zustimmung der Zuhörerschaft
274
Zu verweisen ist hier insbes. auf die Arbeiten von Sobota, dazu unten S. 168 ff.
Dazu Schreckenberger, Rhetorik und Demokratie, S. 374, 389, 395.
276
Vgl. Viehweg, Rhetorische und antirhetorische Kontrolle rechtlicher Argumentation (1985), in: ders.,
Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie, Baden-Baden 1995, 218 ff.
277
Dazu bereits die Nachweise in Fn. 3; ferner Perelman, Über die Gerechtigkeit, München 1967; ders.,
Juristische Logik als Argumentationslehre, Freiburg/München, 1979; ders., Logik und Argumentation, Königstein 1979; ders., Das Reich der Rhetorik, München 1980.
278
Auch später hat Viehweg ausdrücklich auf Perelman Bezug genommen, s. ders., Reine und Rhetorische
Rechtslehre (1981), in: ders., Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie, Baden-Baden 1995, S. 214
ff. (216 f.). Der gedankliche Austausch mit Perelman erweist sich auch darin, daß Viehweg die beiden Abhandlungen Perelmans „Über die Gerechtigkeit“ für die deutsche Ausgabe übersetzt und mit einem Vorwort
versehen hat.
275
67
beurteilt werden könne. Maßgeblich wird damit die Qualität der Zuhörerschaft, und insoweit gilt es nach Perelman die Zustimmung eines unbeschränkten und rational denkenden
Auditoriums anzustreben. Zugleich konzediert Perelman, daß sich eine trennscharfe Abgrenzung zwischen Überzeugung und Überredung, zwischen rationaler Argumentation und
ornamentaler Rhetorik nicht erreichen lasse.
Die Überlegungen Perelmans sind mit diesen Bemerkungen freilich nur grob und unvollständig angedeutet, und auch auf die Schwächen seiner Konzeption ist hier nicht einzugehen279. Als richtungsweisend festzuhalten bleibt das von Perelman und Viehweg geteilte
Anliegen, ausgehend von einem rhetorischen Ansatz zu einer juristischen Argumentationstheorie zu gelangen, die sowohl dem Rationalitäts- bzw. Gerechtigkeitspostulat als auch
dessen faktischen Grenzen Rechnung zu tragen vermag.
279
S. etwa Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 197 ff., insbes. 212 ff.; Weinberger, Jurisprudenz zwischen Logik und Plausibilitätsargumentation, Juristische Analysen 3 (1971), S. 553 ff. (565).
68
III. Dimensionen der Unterscheidung von Problem- und Systemdenken
Im Rahmen der bisherigen Ausführungen ging es darum, Viehwegs allgemeine Deutung
der Topik klarzustellen und zu verdeutlichen, welche Vorbehalte einem topischen Verständnis der Jurisprudenz grundsätzlich entgegengehalten werden, insbesondere im Hinblick auf den Aspekt der Rechtsgeltung. Weitgehend ausgespart blieb noch der Bezug zu
Viehwegs Einordnung der Jurisprudenz als Problemdenken und die damit verbundene Abgrenzung zum Systemdenken. Dem Verhältnis von Problem- und Systemdenken, das im
Zentrum der sog. „Topikdebatte“ steht, ist nun gesondert nachzugehen.
1. Die Zielrichtung des viehwegschen Begriffs des Systemdenkens
a) Zur Kritik an Viehwegs Begriffsbildung: Verkürzungs- und Gleichsetzungsthese
Als Ansatzpunkt für eine vertiefte Analyse der viehwegschen Unterscheidung zwischen
Problem- und Systemdenken sowie deren Rezeption bietet sich in besonderer Weise die
Deutung Krieles an, der sich in seiner „Theorie der Rechtsgewinnung“ ausführlich mit der
„Topik-These“ auseinandersetzt280. In diesem Rahmen beurteilt Kriele die Begriffsbildung
Viehwegs als historisch anfechtbar und systematisch-terminologisch unbrauchbar281. Dabei
scheint die insgesamt durchaus wohlwollende Behandlung des Ansatzes Viehwegs durch
Kriele dessen Kritikpunkten besondere Autorität und Glaubwürdigkeit verliehen zu haben.
In jedem Falle hat sich seine Einschätzung weitgehend durchgesetzt und bis heute erhalten282. Sie lautet im Kern wie folgt: „Bei Viehweg ist ‚topisches’ Denken identisch mit ‚aporetischem’ Denken und Gegenbegriff zu ‚Systemdenken’ im Sinne Nicolai Hartmanns.
Das ist eine Gegenüberstellung, die den klassischen Vertretern der Topik noch fern lag und
deren Zweckmäßigkeit auch heute noch der Diskussion bedarf (...). Wenn Viehweg statt
von ‚systematischem’ von ‚deduktivem’ Denken spricht, so liegt hier keine Bedeutungsverschiedenheit vor, d.h. Viehweg meint die Deduktion aus dem axiomatisch gedachten,
pyramidenförmig aufgebauten juristischen System“283.
280
Kriele, Rechtsgewinnung, S. 114 - 153.
Kriele, Rechtsgewinnung, S. 117, insb. Fn 16.
282
Vgl. oben S. 27.
283
Kriele, Rechtsgewinnung, S. 117 f. Kriele fügt hinzu: „Die Kettendeduktion oder die Deduktion aus dem
Gesetzestext mittels eines Interpretationsalgorithmus mögen der Sache nach mitgemeint sein, die begriffliche
Gegenüberstellung ‚topisch - systematisch’ läßt das aber nicht explizit werden“.
281
69
Wie bereits oben im Rahmen der einleitenden Feststellungen angemerkt wurde, lassen sich
anhand der Ausführungen Krieles zwei Aussagen über die für das Verständnis Viehwegs
zentralen Begrifflichkeiten als Arbeitshypothesen formulieren, nämlich „Verkürzungsthese“ und „Gleichsetzungsthese“: Als Gleichsetzungsthese wird im folgenden die zitierte
Annahme Krieles bezeichnet, Viehweg setze topisches und aporetisches Denken gleich und
konfundiere damit den Begriff der Topik mit der hartmannschen Unterscheidung zwischen
aporetischem (Problem-)denken und Systemdenken. Korrespondierend zu dieser Gleichsetzungsthese ergibt sich nach Kriele für den viehwegschen Begriff des systematischen
Denkens oder „Systemdenkens“, daß dieses allein als Deduktion aus einem axiomatisch
gedachten System aufgefaßt werden könne. Damit setze der Begriff des Systemdenken im
Sinne Viehwegs das Bestehen eines axiomatisches bzw. axiomatisierbares Systems voraus,
so daß genauer von „axiomatischem Systemdenken“ gesprochen werden müßte. Da in dieser Annahme Krieles impliziert ist, daß es sich dabei um ein enges oder gar verkürzendes
Verständnis dessen handelt, was gewöhnlicherweise als „systematisches Denken“ aufgefaßt wird, wird diese Annahme im folgenden als Verkürzungsthese bezeichnet.
Beiden Thesen kommt insofern große Tragweite zu, als sie die Grundlage der meistdiskutierten Einwände gegen Viehweg bilden und - in der einen oder anderen Ausprägung - in
zahlreichen Stellungnahmen unterschiedlicher Autoren anzutreffen sind. Berechtigung und
Implikationen von Verkürzungsthese und Gleichsetzungsthese sollen in den folgenden Kapiteln schrittweise überprüft werden.
b) Viehwegs Ansatz als Angriff auf die Begriffsjurisprudenz: Zur Verkürzungsthese
Ein erster auf der Verkürzungsthese beruhender Einwand wird dezidiert von Diederichsen
und Kriele erhoben: Weil Viehwegs Ansatz nur ein juristisches Systemdenken erfassen
könne, das die Axiomatisierung eines Rechtsgebiets anstrebt, erschöpfe sich dessen kritischer Gehalt letztlich in einem Scheingefecht gegen die Begriffsjurisprudenz284. Das Dogma von der Lückenlosigkeit der Kodifikationen sei nämlich bereits um die Wende vom 18.
zum 19. Jahrhundert überall vollständig preisgegeben worden, und entsprechend werde ein
juristisches Systemdenken, das eine Axiomatisierung des Rechtssystems voraussetzt oder
284
So Diederichsen, NJW 1966, 699 f.; Kriele, Rechtsgewinnung, S. 122; im Anschluß an Diederichsen auch
Canaris, Systemdenken, S. 10, sowie Rehbock, Topik und Recht, S. 162. Gegen diesen Vorwurf aber
N.Horn, NJW 1967, 605.
70
anstrebt, schon lange nicht mehr vertreten285. Auch habe bereits Kelsen in seiner „Reinen
Rechtslehre“ deutlich gemacht, daß und in welcher Form eine Axiomatisierung des
Rechtssystems zwar technisch denkbar sei, jedoch wegen der daraus resultierenden Lebensferne für die Jurisprudenz als „Realwissenschaft“ ausscheiden müsse286. Viehwegs
Betonung der problemabweisenden Wirkung eines axiomatischen Systems verkenne
schließlich, daß die Abweisung von Problemen, also die Verweigerung einer Antwort auf
eine gegebene Fragestellung im Interesse der Reinheit des vorgegebenen Systems, für die
Jurisprudenz tatsächlich noch nie ein Thema gewesen sei: Selbst die Begriffsjurisprudenz
habe weder der Intention noch der Sache nach die Behandlung von Problemen verweigert,
sondern diese lediglich nach einer bestimmten Methode - der sog. Inversionsmethode lösen wollen; sie habe dabei bestimmte Probleme „zwar oft ungerecht und falsch gelöst, sie
aber nicht abgewiesen“287. Im Rahmen der geltenden Rechtsordnung komme eine solche
Abweisung von Problemen zudem auch schon wegen Art. 19 IV GG nicht in Betracht288.
Eine gewisse Berechtigung gesteht Kriele der viehwegschen Kritik am juristischen Systemdenken allerdings insoweit zu, als sich die Bezugnahme auf Hartmann für die Jurisprudenz tatsächlich fruchtbar machen lasse. Denn die von Hartmann für die Philosophie formulierte Forderung nach „Problemoffenheit“ betreffe eben nicht nur die Problemabweisungen eines axiomatischen Systemdenkens, sondern ebenso Formen der Problemverkürzung, die aus einem weiter zu fassenden deduktiven Denken resultierten289. Recht betrachtet finde die Forderung nach „Problemoffenheit“ im Bereich der Jurisprudenz daher tatsächlich eine Angriffsfläche, nur eben nicht in Form des nicht mehr anzutreffenden „axiomatischen Systemdenkens“, das nur einen Sonderfall des deduktiven Denkens bilde290. Die
eigentliche Angriffsfläche bilde vielmehr die überkommene „juristische Methode“, die in
der guten Absicht, politische Neutralität zu wahren, zu einer Scheuklappenjurisprudenz
285
Kriele, Rechtsgewinnung, S. 120.
Diederichsen, NJW 1966, 699.
287
Kriele, Rechtsgewinnung, S. 120.
288
Kriele, Rechtsgewinnung, S. 120 ff.; zusammenfassend S. 149 f. These Nr. 3.
289
Kriele, Rechtsgewinnung, insb. S. 117, 124. Kriele, ebd., S. 119 f., hebt insbes. hervor, daß die Unterscheidung zwischen aporetischer und systematischer Denkweise, die Hartmann in seinem Aufsatz „Diesseits
von Idealismus und Realismus“ entwickelt, auf eine gegen Kant erhobene Kritik ziele, derzufolge Kant sein
eigenes philosophisches System nicht konsequent beachtet, sondern immer wieder regellos durchbrochen
habe. Hartmann bestreite insoweit nicht das Vorliegen der Systembrüche, wohl aber deren Vorwerfbarkeit.
In der Durchbrechung des eigenen Systems manifestiere sich die positiv zu bewertende Bereitschaft Kants,
sich den behandelten Problemen in ihrer ganzen Dimension zu stellen. Diese Bereitschaft sei einem Systemdenken vorzuziehen, das unbeirrbar und starr an einmal konstruierten Systemen festhalte, damit neu auftauchende Probleme negiere und deren Untersuchung dadurch abschneide. Allein auf die Vermeidung solcher
Problemverkürzungen ziele die „Problemoffenheit“ aporetischen Denkens bei Hartmann.
290
Vgl. Kriele, Rechtsgewinnung, S. 123.
286
71
und zu einer Abstrahierung rechtlicher Institutionen von den ihnen zugrunde liegenden
Lebensbereichen geführt habe291. Nicht die Abweisung von Problemen aufgrund der axiomatischen Systematisierung eines Rechtsgebiets stehe damit in Rede, sondern eine „vorurteilsvolle Einordnung der Jurisprudenz in das System der Wissenschaften“ und die daraus
resultierende Abweisung nicht etwa der Probleme als solcher, sondern bestimmter, als unzulässig erachteter Gesichtspunkte bei der Problemlösung292. Daß die überkommene „juristische Methode“ als deduktives Denken im weiteren Sinne aufzufassen und als Ursache
eines doktrinären Mangels Problemoffenheit innerhalb der Jurisprudenz anzusehen sei,
verdeutlicht Kriele anhand der von ihm sogenannten „deduktiven Interpretationsmethode“:
Unter dieser Bezeichnung faßt Kriele Ansätze zusammen, die die Stufen der Savignyschen
Gesetzesauslegung zu einem „algorithmischen Katalog“ von Interpretationsstufen zu erweitern und damit die Deduktion von Entscheidungen aus Gesetzestexten zu ermöglichen
suchten293. Gemeinsame Grundlage dieser Versuche bilde die Annahme, daß bestimmte
Fragen im Gesetzestext zwar keine explizit formulierten Antworten finden, aber gleichwohl deutlich vom Gesetzgeber vorentschieden seien. Mit Hilfe von Interpretationsschemata, die präzise die Reihenfolge der bei der Rechtsgewinnung jeweils zu vollziehenden
Denkschritte vorschreiben, beanspruchten diese Ansätze - irrtumsfrei angewandt - eindeutig zur gesetzgeberischen Entscheidung und damit zum einzig richtigen Ergebnis zu führen294. Die sich darin manifestierende Bemühung, nur politische Wertungen des Gesetzgebers nachzuvollziehen und keine eigenen zu treffen, führe indes dazu, bei der juristischen
Problemlösung zahlreiche Gesichtspunkte als „nicht juristisch“ außer acht zu lassen. Eine
entsprechende Ausblendung ökonomischer, historischer und soziologischer Aspekte und
der mit ihnen verbundenen „Wertungsfragen“ erziele aber immer nur eine scheinbare Ein291
Kriele, Rechtsgewinnung, S. 123 f.
Kriele, Rechtsgewinnung, S. 123 f., S. 150 These Nr. 3.
293
Nach Kriele, Rechtsgewinnung, S. 88, erwecken nicht wenige Äußerungen zur Methodenlehre den Eindruck, daß sie auf ein solches Schema hinzielen und sich als bruchstückhafte Beiträge zu einem solchen Unternehmen verstehen.
294
Das Ansinnen der deduktiven Interpretationsmethode ist, wie Kriele, Rechtsgewinnung, S. 85 ff., zutreffend darlegt, aussichtslos. Ein (Gestzes-)Text, über dessen Bedeutung Zweifel auftreten, kann die Formen
seiner richtigen Interpretation niemals selbst festlegen. Denn wie in der Rechtstheorie insbes. Hart unter
Bezugnahme auf Wittgenstein deutlich gemacht hat, vermag kein Auslegungs-Kanon zugleich auch die Regeln seiner eigenen Anwendung und Auslegung mitzuliefern. Die Richtigkeit der Interpretationsmethoden
bestimmt sich letztlich vielmehr durch die Beurteilung der mit ihnen erzielten Ergebnisse. Diese Beurteilung
der Resultate basiert jedoch wiederum auf solchen außerhalb des Textes liegenden Wertungsgesichtspunkten,
die mit der Festlegung bestimmter Interpretationsschritte gerade eliminiert werden sollen. Tatsächlich werden
diese Wertungen also nicht vermieden, sondern stillschweigend impliziert. Kriele stellt daher fest, daß man
„dem wertenden, normativ-teleologischen, rechtspolitischen Element, das in jeder Interpretation steckt,
schlechterdings nicht entgehen“, ders., Rechtsgewinnung, S. 96.
292
72
deutigkeit der Ergebnisse. Diesem Systemdenken der „deduktiven Jurisprudenz“ lasse sich
nun in der Tat ein problemoffenes Denken gegenüberstellen, das die verdrängten Aspekte
mit in die Erörterung einbeziehe295. Folglich werde nicht - wie Viehweg meine - die Existenz eines axiomatischen Systems im juristischen Denken gewöhnlich vorausgesetzt, sehr
wohl aber „die Möglichkeit eines algorithmischen Katalogs der Interpretationsstufen, die
man auch dort weiter behauptet, wo man den Gedanken an die Möglichkeit des axiomatischen Systems längst aufgegeben hat“296. Viehwegs kritische Betrachtung des juristischen
Systemdenkens sei damit insgesamt nur dem Anliegen nach zu unterstützen, insoweit sie
nämlich darauf ziele, die ganze Komplexität juristischer Probleme zu würdigen und zu
verhindern, daß lösungsrelevante Gesichtspunkte durch „doktrinäres Vorurteil“ abgeschnitten und der Argumentation entzogen werden297.
c) Zur Vergeblichkeit des Eindeutigkeitsanspruchs in der Jurisprudenz
Hinsichtlich der dargelegten Kritik ist zunächst natürlich nicht zu bestreiten, daß Forderungen nach einer Axiomatisierung des Rechtssystems - wie von der Begriffsjurisprudenz
erhoben - in der Tat schon zur Zeit des Erscheinens von „Topik und Jurisprudenz“ nicht
mehr anzutreffen waren. Zutreffend ist ferner, daß sich der viehwegsche Begriff des Systemdenkens auf ein deduktives Denken bezieht, also auf ein logisch streng nachprüfbares
Verfahren, das einen eindeutigen Begründungszusammenhang schafft298. Allerdings begründen beide Feststellungen keinen Einwand gegen Viehweg im Sinne der eingangs formulierten Verkürzungsthese, derzufolge der Ansatz Viehwegs sich in einem Angriff gegen
die Begriffsjurisprudenz erschöpfe, weil er nur solche Konzeptionen eines juristischen
Denkens betreffe, die ein axiomatisches juristisches System anstreben oder behaupten.
Wie es vielmehr hervorzuheben gilt, geht das Anliegen Viehwegs ganz grundsätzlich dahin,
das Verhältnis der Jurisprudenz zum Ideal wissenschaftlicher Exaktheit und Logizität zu
beleuchten. Von diesem Ideal her konzipiert Viehweg einen allgemeinen Begriff des Systemdenkens, um im Kontrast dazu die spezifischen Anforderungen und Restriktionen des
295
Dazu Kriele, Rechtsgewinnung, S. 123: „So interpretiert, würde also das, was Viehweg ‚topisches’ Denken nennt, als ‚problemorientiertes’ Denken plausibel“. Kriele hält es auch für möglich, Viehwegs Schrift
dahingehend zu verstehen, obschon dies - wie er meint - aus dem Text nicht hinreichend deutlich hervorgehe.
296
Kriele, Rechtsgewinnung, S. 124; vgl. auch Rothacker, Die Geisteswissenschaften bilden kein „System“,
Studium Generale 11 (1958), S. 141 ff.
297
Kriele, Rechtsgewinnung, S. 124.
298
Vgl. Viehweg, Topik, S. 77, 81 f.
73
juristischen Denkens zu demonstrieren. In diesem Zusammenhang stellt Viehweg fest, daß
die Gewinnung eindeutiger juristischer Konfliktentscheidungen im Wege der Ableitung,
also die Anwendung einer streng logischen Methode in der Jurisprudenz, eine deduktive
Systematisierung der juristischen Aussagen und Begriffe und Sätze voraussetzen würde
und deswegen nicht in Betracht kommt299. Entsprechend legt Viehweg seinen Überlegungen einen Begriff des Systemdenkens zugrunde, der an die einem logisch-analytischem
Denken zuzuordnenden Kategorien der Eindeutigkeit und Exaktheit anknüpft, ohne indes
eine dezidierte Auseinandersetzung mit den in der juristischen Methodendebatte vertretenen Spielarten davon abweichender Systembegriffe vorzunehmen300. Dieser Umstand mag
eine gewisse Rolle dafür spielen, warum einige Kritiker Viehwegs den Eindruck gewonnen
oder zu erwecken vermocht haben, die Überlegungen Viehwegs gingen an der allgemeinen
juristischen Grundlagendiskussion vorbei. Tatsächlich aber kommt es für das Vorhaben
Viehwegs auf eine solche Auseinandersetzung sowie auf die längst vollzogene Verabschiedung der Begriffsjurisprudenz gar nicht an. Denn indem Viehweg die Unerreichbarkeit
einer deduktiven Systematisierung des Rechts hervorhebt, stehen zugleich alle Ansätze auf
dem Prüfstand, die mit der Begriffsjurisprudenz zwar nicht das proklamierte Mittel - die
logische Perfektionierung der Rechtssystems - wohl aber im weitesten Sinne deren Zielsetzung teilen, nämlich das eines eindeutigen und zwingenden Verfahrens der Rechtsgewinnung bzw. Entscheidungsbegründung. Denn jeder Ansatz der juristischen Methodenlehre,
der eindeutige Ergebnisse fordert und zu ermöglichen beansprucht, ruft die Maßstäbe der
Logik herbei und muß sich entsprechend den Vergleich mit logisch perfekten Systemen,
die deren Eindeutigkeitsanspruch wirklich einzulösen vermögen, gefallen lassen.
Die Vorstellung, daß es möglich und wünschenswert sei, eindeutige Entscheidungen aus
dem Gesetz herzuleiten, kennzeichnet nun insbesondere auch die von Kriele ins Visier genommene „deduktive Interpretationsmethode“. Die Einschätzung Krieles, wonach „Viehwegs falsch gezielte Polemik - nämlich gegen den längst erledigten Gegner axiomatischer
Systeme statt gegen die deduktive Interpretationsmethode - die Ursache einiger Dunkelheit
in seinem Buche“301 sei, bleibt daher unverständlich: Den Nachweis, daß die Aufstellung
von Interpretationsstufenkatalogen keinen gangbaren Weg zur Verwissenschaftlichung der
Jurisprudenz bildet, erbringt Viehweg nämlich nicht weniger als Kriele. Nur wählt Vieh-
299
Viehweg, Topik, S. 81 ff.
Insbes. Konzeptionen, die von einer „wertungs- und wesensmäßigen“ Folgerichtigkeit oder Evidenz ausgehen, finden bei Viehweg keine ausdrückliche Erwähnung.
301
Kriele, Rechtsgewinnung, S. 124 Fn. 43; zur Relevanz der „deduktiven Interpretationsmethode“ S. 97.
300
74
weg, indem er den Eindeutigkeitsanspruch juristischer Methodik abstrakt unter dem Gesichtspunkt des Systemgedankens betrachtet, einen allgemeineren Begründungsweg, der
im folgenden noch einmal zu verdeutlichen ist.
Viehweg spielt - von Kriele unwidersprochen - durch, welche denkbaren Arbeitsschritte
erforderlich wären, um den Anspruch, wie ihn etwa die „deduktive Interpretationsmethode“ erhebt, d.h. eindeutige und zwingende juristische Entscheidungen zu ermöglichen, tatsächlich zu verwirklichen: Nämlich die Herstellung von Vollständigkeit, Verträglichkeit
und Eindeutigkeit der Prämissen sowie die Definition von Operationsregeln für die zulässigen Begründungsschritte durch eine deduktive Systematisierung nach axiomatischer Methode. Diese Anforderungen gelten ganz unabhängig davon, ob eine Konzeption - etwa die
Begriffsjurisprudenz - die Vollständigkeit und Eindeutigkeit der Gesetze als anzuwendende
Prämissen proklamiert, oder ob zwar die Lückenhaftigkeit der Gesetze zugestanden wird,
diese aber durch die Hinzunahme bestimmter außergesetzlicher Sätze und Anwendungsregeln (etwa in Form von Interpretationsstufenkatalogen) heilbar sein soll. Die Relevanz der
von Kriele behaupteten Unterscheidung zwischen einem engen Begriff „axiomatischem
Systemdenkens“ im Sinne Viehwegs und einem deduktivem Denken im weiteren Sinne
bleibt insoweit fragwürdig. Denn der von der „deduktiven Interpretationsmethode“ geforderte eindeutige Begründungszusammenhang beschränkt sich ja offenbar nicht auf eine
denkfehlerfreie Ableitung aus allerdings beliebigen Prämissen. Vielmehr geht ihr Anspruch dahin, eindeutige Ergebnisse gerade aus der als System rekonstruierten Gesamtheit
gesetzgeberischer Entscheidungsinhalte zu deduzieren. In diesem Falle werden die Schwierigkeiten aber lediglich auf eine andere Ebene verlagert, weil die Erfordernisse der Vollständigkeit, Verträglichkeit und Eindeutigkeit der Prämissen dann zusätzlich auch auf die
außergesetzlichen Hilfssätze und Operationsregeln bezogen werden müßten.
So oder so - und allein darauf kommt es Viehweg an, wenn er die Anforderungen und Konsequenzen der Axiomatisierung eines Rechtsgebiets demonstriert - muß der Eindeutigkeitsanspruch für eine funktionsfähige Rechtsordnung illusorisch bleiben. Dagegen besagt
das Gedankenspiel Viehwegs offensichtlich nicht, daß irgendeine juristische Konzeption
des „Systemdenkens” oder „deduktiven Denkens” ein axiomatisches System tatsächlich
anstrebt, sondern - und dies sei nochmals betont - daß jedes juristische Denken, das auf
eindeutige und zwingende Ergebnisse abzielt, ein solches axiomatisches System konsequenterweise anstreben müßte. Gezeigt ist mithin, daß der Eindeutigkeitsanspruch im ju-
75
ristischen Denken, in welchem Gewande auch immer er daherkommen mag, zu Voraussetzungen führt, die nicht erfüllt werden können. Dies gilt für die Begriffsjurisprudenz, die
ein vollständiges juristisches System wirklich proklamiert hat, und es gilt für die von Kriele kritisierte „deduktive Interpretationsmethode“, die die Implikationen ihres eigenen Anspruchs nicht einmal hinreichend reflektiert, erst recht.
Der Vorwurf Krieles, Viehweg mache den kritischen Gehalt des von Hartmann rezipierten
Gesichtspunkts der Problemoffenheit im Hinblick auf das juristische Denken nicht hinreichend deutlich und fruchtbar, erweist sich damit als gegenstandslos: Aus dem Ansatz
Viehwegs ergibt sich, daß jedes juristische Denken, das eindeutige Ergebnisse anstrebt,
tendenziell zur Verkürzung von Problemen neigt, indem das Bestehen von alternativen
Lösungsmöglichkeiten bestritten und ggf. auch nicht hinreichend danach gesucht wird302.
d) Der viehwegsche Begriff des Systemdenkens im Sinne der Annäherungsthese
Im Hinblick auf die oben formulierte Verkürzungsthese ist damit zunächst festzuhalten,
daß sich ein Einwand gegen den Ansatz Viehwegs jedenfalls nicht damit begründen läßt, er
renne mit seiner Kritik einer als Systemdenken verstandenen Jurisprudenz offene Türen
ein, weil diese lediglich ein „axiomatisches Systemdenken“ im Sinne der Begriffsjurisprudenz treffe. Tatsächlich erschöpft sich der Ansatz Viehwegs nicht schon in dem Nachweis,
daß die Errichtung deduktiver Systeme im Wege der Axiomatisierung für den Bereich des
Rechts nicht in Betracht kommt. Vielmehr ergibt sich nach Viehweg zugleich, daß mit der
Unerreichbarkeit einer deduktiven Methode für die Jurisprudenz zugleich jeder Anspruch
auf Eindeutigkeit und damit schlußendlich auch jede Hoffnung auf die Richtigkeitsgarantie
einer methodisch vorgegebenen Rechtserkenntnis hinfällig wird.
Bei dieser Konsequenz handelt es sich, wie im übrigen schon Krieles eigene Auseinandersetzung mit der von ihm so bezeichneten „deduktiven Interpretationsmethode“ exemplarisch belegt, keineswegs um einen Gemeinplatz. Denn die Vorstellung, für die rechtliche
Entscheidungsfindung sei allein der Wille des Gesetzgebers maßgeblich, der in den - ggf.
302
Krieles Kritik an Viehweg, wonach es nicht um Problemabweisungen gehe, „sondern die Abweisung von
eventuell infrage kommenden Gesichtspunkten bei der Problemlösung“, erscheint um so spitzfindiger, als er
selbst davon spricht, daß neue Probleme durch die Gerichte „vielfach als ‚nicht juristisch‘, d.h. als für den
Juristen ‚systemfremd‘ angesehen und deshalb ignoriert werden“, und schließlich seinerseits feststellt: „Eine
solche Problemabweisung kann in der Tat erhebliche Folgen für die Richtung haben, die die Entscheidung
nimmt“; s. ders., Rechtsgewinnung, S. 149 f., S. 123.
76
durch Auslegung zu konkretisierenden - Vorschriften des Rechtssystems seinen eindeutig
bestimmbaren Ausdruck finde, ist anders als die Begriffsjurisprudenz nach wie vor lebendig. Dabei stimmen Viehweg und Kriele der Sache nach darin überein, daß sich der Prozeß
der Rechtsgewinnung nicht auf einen bloßen Nachvollzug der vom Gesetzgeber vorgegebenen Entscheidungen reduzieren läßt, und daß die Komplexität der rechtlicher Problemstellungen nur umfassend und angemessen zu würdigen sind, wenn in reflektierter Weise
auch „die ökonomischen, historischen, soziologischen und die entscheidenden Wertungsfragen“ Berücksichtigung finden, die sich eindeutigen Beurteilungen von vornherein entziehen303.
Während allerdings Kriele den kritisierbaren Eindeutigkeitsanspruch nur den Vertretern
einer „deduktiven Interpretationsmethode“ zuschreibt und unter diesem Aspekt lediglich
vor überzogenen Erwartungen an ein juristisches Systemdenken warnen will, geht Viehweg
einen entscheidenden Schritt weiter, indem er den Eindeutigkeitsanspruch in den Begriff
des Systemdenkens implementiert. Viehweg macht den Eindeutigkeitsanspruch mithin zur
Bedingung für die Einordnung einer Denkweise als Systemdenken, weswegen gemäß
Viehweg für das juristische Denken eine Qualifizierung als Systemdenken notwendig ausscheiden muß. Um entsprechend den von Viehweg hergestellten Zusammenhang zwischen
Systemdenken und Eindeutigkeitsanspruch zum Ausdruck zu bringen, läßt sich der Verkürzungsthese nach Kriele, wonach der viehwegsche Begriff des Systemdenkens gleichbedeutend sei mit „Deduktion aus dem axiomatisch gedachten, pyramidenförmig aufgebauten
juristischen System“, in präziserer Formulierung wie folgt die Annäherungsthese gegenüberstellen: Danach dient der Begriff des Systemdenkens bei Viehweg zur Kennzeichnung
solcher Denkweisen, die eine exakte und möglichst umfassende Systembildung anstreben
und sich dabei dem Ziel der eindeutigen und zwingenden Lösbarkeit aller der den jeweiligen Problembereich betreffenden Fragestellungen wenigstens anzunähern vermögen.
Demnach ist es für den viehwegschen Begriff des Systemdenkens als entscheidend anzusehen, daß mit dem Ziel eindeutiger und zwingender Problemlösungen seiner Konsequenz
nach notwendig auch das Ziel einer fortschreitenden deduktiven Systematisierung des
Problembereichs einhergeht. Daraus darf allerdings anders, als die Verkürzungsthese es
nahelegt, weder gefolgert werden, Viehweg erfasse mit dem Begriff des Systemdenkens
allein die Deduktionen und Reduktionen innerhalb eines bestehenden axiomatischen Systems, noch, daß es für eine Beurteilung als Systemdenken womöglich auf die Endgültigkeit
303
Kriele, Rechtsgewinnung, S. 123.
77
eines einmal errichteten Systems ankäme. Darauf ist noch zurückzukommen.
Zunächst aber ist zu zeigen, daß die Verkürzungsthese ihren Namen nicht nur deswegen
verdient, weil sie eine unsachgemäße Enge des viehwegschen Begriff des Systemdenkens
behauptet, sondern auch, weil dieser Behauptung ihrerseits ein verkürzendendes Verständnis der Ausführungen Viehwegs zugrunde liegt.
2. Zur Begründbarkeit der Kennzeichnung der Jurisprudenz als Problemdenken
a) Der Vorwurf der „Systemfeindlichkeit“
Mit den bisherigen Ausführungen ist zwar klargestellt, daß der vor allem von Diederichsen
und Kriele formulierte Einwand, wonach Viehwegs Verständnis des Systemdenkens nur
Konzeptionen erfasse, die die lückenlose Systematisierung eines Rechtsgebiets postulieren,
und also zu kurz greife, nicht zutrifft.
Gleichzeitig wird im Zusammenhang mit der Verkürzungsthese aber auch der viel weitergehende Vorwurf erhoben, Viehwegs Ansatz laufe auf eine Negierung und Aufhebung jeglicher Systembindung und -bildung innerhalb des juristischen Denkens überhaupt hinaus304. Selbst wenn Viehweg dies in letzter Konsequenz nicht intendiert habe, so lege seine
Begriffsbildung eine solche Deutung jedenfalls nahe. Zur Begründung wird ausgeführt,
daß Viehweg - indem er als Systemdenken nur ein „axiomatisches Systemdenken“ auffasse
- deduktives Systemdenken einerseits und topisches Problemdenken andererseits unzutreffend in eine strikte Entgegensetzung bringe. Tatsächlich stünden beide Denkweisen dagegen nicht in einem alternativen, sondern in einem kumulativen Verhältnis zueinander305.
Die Reduzierung des Begriffs des Systemdenkens allein auf ein „axiomatisches Systemdenken“ in Gegenüberstellung zum Problemdenken, die jede Form des Systemdenkens im
weiteren Sinne außer Betracht lasse, sei daher sachlich nicht gerechtfertigt und erweise
sich insbesondere für die Jurisprudenz als unpassend. Denn eine Begriffsbildung, die den
spezifischen Systembezug des juristischen Denkens nicht erfassen könne, müsse die Juris304
In besonderer Deutlichkeit Canaris, Systemdenken, S. 135 ff., insbes. Fn. 1a; dahingehend ferner etwa
Diederichsen, NJW 1966, 698 ff.; Flume, Richter und Recht, S. 29; Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl., S. 167;
Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 446.
305
Zippelius, NJW 1967, 2230; Canaris, Systemdenken, S. 151 ff.; Raiser, NJW 1964, 1203; Weinberger,
Topik und Plausibilitätsargumentation, ARSP 59 (1973), 17 ff. (34).
78
prudenz schon im Ansatz verfehlen. Insgesamt sei Viehwegs Kennzeichnung der Jurisprudenz als Problemdenken und die sich darin manifestierende „Systemfeindlichkeit“ weder
hilfreich noch haltbar306.
Es drängt sich angesichts dieser Kritik der Eindruck auf, daß bei manchen Autoren das
Bedürfnis, schon den bloßen Gedanken an einen Angriff auf das „juristische Systemdenken“ abzuwehren, das Interesse an einer genauen Prüfung des viehwegschen Ansatzes überwogen hat. Der Grund für diese Vehemenz ist darin zu sehen, daß die betreffenden Kritiker hier Wesentliches in Gefahr sehen: Zugleich mit der Frage, ob eine spezifisch juristische Form des Systemdenkens möglich und geboten ist, geht es ihnen darum, ein Maximum an Gesetzesbindung, Rechtssicherheit und Gleichbehandlung methodisch abzusichern und einer Preisgabe rechtsstaatlicher Errungenschaften vorzubeugen. Der Vorwurf
der „Systemfeindlichkeit“ zielt insoweit in die gleiche Richtung wie der bereits an früherer
Stelle angesprochenen Einwand, ein topisches Rechtsverständnis spreche „jeder juristischen Geltungslehre Hohn“: So wird kritisiert, Viehweg lasse „ein Bekenntnis zur geltenden Rechtsordnung und zu dem sonst jedem Juristen selbstverständlichen Satz, bei der
Rechtsanwendung an Gesetz und Recht gebunden zu sein“, vermissen307. Viehwegs Generalisierung des einzelfallorientierten Problemdenkens müsse vor dem Gebot, wiederkehrende Problemstellungen trotz wechselnder Kontexte gemäß den Gesetzen gleich zu behandeln und Rechtssicherheit herzustellen, kapitulieren. Selbst wenn das juristische System
immer auf Modifikationen und Ergänzungen durch das Problemdenken verwiesen bleibe,
dürfe die Einordnung des juristischen Denkens als Systemdenken nicht aufgegeben werden, da nur eine als Systemdenken verstandene Jurisprudenz das doch immerhin mögliche
Optimum an System- und damit Gesetzesbindung gewährleisten könne. Jedenfalls drohe
dort, wo die juristischen Anstrengungen bei der Systembildung für vergeblich erklärt werden, wenn nicht Willkür oder ein Rückfall in primitive Frühformen des Rechts, so doch
jedenfalls mangelnde Sorgfalt bei der Entscheidungsfindung und ungerechtfertigte Billigkeitsrechtsprechung308.
306
So auch Autoren, die Viehwegs „Topik-These“ grds. befürworten, ausdrücklich etwa Rehbock, Topik und
Recht, S. 180 Fn. 86; tendenziell auch Bokeloh, Beitrag der Topik, S. 8. Umgekehrt gibt es Gegner Viehwegs,
die sich vom Vorwurf der Systemfeindlichkeit distanzieren, vgl. Schwerdtner, Rechtswissenschaft und kritischer Rationalismus, Rechtstheorie 2 (1971), 67 ff., 224 ff. (82); Oppermann, Topikdiskussion, S. 10 f.
307
Diederichsen, NJW 1966, 702; vgl. auch Herschel, Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, JZ 1967, 727 ff.
(730).
308
Zu diesen Kritikpunkten ausführlich Bokeloh, Beitrag der Topik, S. 77 m.w.N.
79
Zur Klärung des Vorwurfs der „Systemfeindlichkeit“ und der damit verbundenen Bedenken muß beachtet werden, daß Viehweg seine Unterscheidung zwischen System- und Problemdenken an fachübergreifenden Strukturmerkmalen der in verschiedenen Bereichen anzutreffenden Denkweisen festzumachen sucht, um anhand dieser Unterscheidung in einem
weiteren Schritt die spezifischen Anforderungen des juristischen Denkens rekonstruieren
und erklären zu können. Dem Gang der viehwegschen Gedankenführung folgend309, gilt es
daher auch vorliegend zunächst die Unterscheidung Viehwegs zwischen System- und Problemdenken abstrakt auf ihre Plausibilität hin zu untersuchen, um auf Grundlage dessen
sodann die Zweckmäßigkeit dieser Unterscheidung für den Bereich des juristischen Denkens erörtern zu können. Eine angemessene Beurteilung des Ansatzes Viehwegs kann also
nur erfolgen, wenn klargestellt ist, worin genau sich die von Viehweg als System- bzw.
Problemdenken gekennzeichneten Denkweisen unterscheiden oder übereinstimmen.
b) Das Ineinandergreifen von Problem- und Systemdenken
Viehweg entwickelt seine Unterscheidung von System- und Problemdenken zunächst von
einem allgemeinen Modell der gedanklichen Problemlösung her, wonach sich die Lösung
eines Problems ganz grundsätzlich als rationales Verfahren rekonstruieren läßt, in dessen
Verlauf eine bestimmte Fragestellung umformuliert und in einen Ableitungszusammenhang gebracht wird, aus dem heraus sich die Lösung erschließt. Als „Problem“ betrachtet
Viehweg dabei „eine jede Frage, die anscheinend mehr als eine Antwort zuläßt“, und die
insoweit „notwendigerweise ein vorläufiges Verständnis voraus(setzt), nach dem irgend
etwas überhaupt als ernstzunehmende Frage erscheint“310. Notwendigerweise deshalb, weil
sich eine Frage generell nur vor dem Hintergrund eines wie auch immer gearteten Verständniszusammenhangs ernsthaft stellen kann, der als Bezugsrahmen und Maßstab für
etwaige Antworten fungiert. Als „System“ bezeichnet er dabei den Ableitungszusammenhang, in den das Problem zu seiner Lösung gebracht wird, wobei dieses „von kleinem und
kleinsten Umfang“ sein kann311.
Ausgehend davon gelangt Viehweg zur Unterscheidung von Problem- und Systemdenken,
indem er darlegt, daß das von ihm skizzierte Verfahren der Problemlösung unterschiedli-
309
Vgl. Viehweg, Topik, S. 31 ff., 81 ff.
Viehweg, Topik S. 32
311
Viehweg, Topik, S. 33: „Nennt man einen Ableitungszusammenhang ein System, könnte man (...) sagen,
daß das Problem zum Zwecke seiner Lösung in ein System eingeordnet wird“.
310
80
che Akzentuierungen finden bzw. aus unterschiedlichen Perspektiven erfolgen kann: Das
Systemdenken geht danach zur Lösung eines Problems von einem bestehenden System aus
und greift auf die darin bereits vorgegebenen Prämissen zurück. Damit einhergehend entfaltet das Systemdenken eine selektive Wirkung, weil eine Lösung nur im Hinblick auf die
Gesichtspunkte erfolgen kann, die im jeweiligen System bereits berücksichtigt sind. Während also das Systemdenken den Akzent auf das gegebene System legt, dessen Erhaltung
die Abweisung systemüberschreitender Problemgehalte impliziert, setzt das Problemdenken beim als solches empfundenen Problem an, zu dessen Lösung ein passender Ableitungszusammenhang bzw. ein System gesucht oder geschaffen wird - allerdings mit der
Folge, daß mit der Lösung unterschiedlicher Probleme eine Pluralität möglicherweise unverträglicher Systeme entstehen kann312. Das Problemdenken ordnet also den Lösungsprozeß nicht etwaigen Systemvorgaben unter, sondern führt - je nach Erforderlichkeit für die
Gewinnung einer angemessenen Lösung - neue Prämissen ein. Dafür aber bedarf es eines
inventiven, prämissensuchenden Verfahrens wie der Topik, die Viehweg deshalb als Techne des Problemdenkens bezeichnet.
Die damit gegebene Unterscheidung zwischen Problem- und Systemdenken zielt nun aber
keineswegs auf deren strikte Entgegensetzung im Sinne einer gegenseitigen Ausschließung, sondern darauf, die grundsätzliche Unterscheidbarkeit einer problem- und eines systemorientierten Richtung des Denkens unter dem Gesichtspunkt ihrer inventiven bzw. selektiven Wirkung idealtypisch deutlich zu machen. Insoweit ist Viehweg weit davon entfernt, das wechselspielerische Verhältnis beider Denkrichtungen zu übersehen. Ganz im
Gegenteil basiert seine Differenzierung gerade auf der Einsicht, daß die Konstitution von
Problem und System sich gegenseitig bedingt und daß entsprechend Problem- und Systemdenken ineinandergreifen und miteinander verflochten sind313. So geht aus den Ausführungen Viehwegs unmißverständlich hervor, daß das topisch verfahrende Problemdenken, indem es anhand konkreter Problemstellungen bewährte Prämissen und eine Vielzahl kleiner
und kleinster Ableitungszusammenhänge oder Systeme entwickelt, als Grundlage für die
Bildung umfänglicherer Systeme dient. „Die Topik muß erst einmal zeigen, wie man Prä-
312
Vgl. Viehweg, Topik, S. 33; unklar aber für Kriele, Rechtsgewinnung, S. 124, Fn. 43, der den Rekurs „auf
die ‚Pluralität von Systemen‘, von denen die Problemlösung eines ‚auszulesen‘ habe“ für besonders mißverständlich hält.
313
Viehweg hat angesichts der Verständnisschwierigkeiten, auf die seine Ausführungen in „Topik und Jurisprudenz“ gestoßen sind, später noch einmal ausdrücklich klargestellt, daß er das Verhältnis von Topik und
Logik bzw. Problem- und Systemdenken nicht antithetisch versteht. Das wird aber auch schon aus dem Ursprungstext ersichtlich; so auch N.Horn, NJW 1967, 605.
81
missen findet. Die Logik nimmt sie hin und verarbeitet sie“314.
Während also einerseits das Problemdenken zur Systembildung hinführt, bleibt andererseits das Systemdenken umgekehrt zur Erweiterung und Fortentwicklung seines Systems
auf die inventive Wirkung des Problemdenken verwiesen315. Indem das Problemdenken
Gesichtspunkte sammelt und zu Prämissen verarbeitet, um daraus eine Problemlösung ableiten zu können, führt und strebt es zu Systembildung hin. Umgekehrt ist das Systemdenken zur Gewinnung seiner Prämissen und zur Fortentwicklung seines Systems auf das
Problemdenken angewiesen. Die logische Strukturierung der Prämissen und die Entwicklung konsistenter Systeme dient dem Problemdenken wiederum als Grundlage bei der Suche nach angemessenen Lösungen für neue Problemstellungen usw. In diesem Sinne stehen System- und Problemdenken in einem als dialektisch zu verstehenden Ergänzungsverhältnis zueinander.
Wenn Viehweg seine wie vorstehend erläuterte Differenzierung zwischen Problem- und
Systemdenken zur Charakterisierung verschiedener Denkweisen heranzieht, bedeutet das
entsprechend auch nicht, daß er einer als Problemdenken gekennzeichneten Denkweise
jede Systembildung und logische Strukturierung abspricht. Ebenso wenig impliziert eine
Einordnung als Systemdenken, daß darin jede problembezogene Invention schlechthin
ausgeschlossen ist, wie etwa Kriele annimmt, wenn er mit der Verkürzungsthese unterstellt,
Systemdenken meine gemäß Viehweg allein die Reduktionen und Deduktionen innerhalb
eines geschlossenen axiomatischen Systems316. Es ist vielmehr festzuhalten: Die begriffliche Trennung zwischen Problem- und Systemdenken ist als Idealtypisierung aufzufassen,
die von einer künstlichen Isolierung beider Denkformen ausgeht. Diese Isolierung erfolgt
aus analytischen Gründen und in der Absicht, ein Instrumentarium zur Rekonstruktion tatsächlicher Denk- und Problemlösungsprozesse zu gewinnen.
314
Viehweg, Topik, S. 40.
Viehweg, Topik, S, 82 ff. Kriele, Rechtsgewinnung, S. 145, 150, merkt an, daß die ursprüngliche Wortbedeutung von „topos“ den „Ort“ im rudimentären System in Gestalt eines Topoikatalogs meinte, an dem der
Gesichtspunkt zu finden ist.
316
Dazu steht auch nicht im Widerspruch, daß Viehweg an späterer Stelle axiomatische Systeme als Anwendungsgebiet „reinen“ Systemdenkens behandelt und den problemorientierten Charakter der Jurisprudenz
unter Hinweis auf die Unmöglichkeit einer Axiomatisierung des Rechts begründet. Denn daraus folgt daraus
nur, daß nach Viehweg eine als Systemdenken zu qualifizierende Denkweise die Errichtung eines logisch
perfekten, eindeutigen Systems anstreben muß, und nicht etwa, daß sie mit einem solchen System identisch
ist. Eine systemorientierte Denkweise muß mithin den sie konstituierenden Gegenstandsbereich nicht etwa
vollständig in einem axiomatischen System erfaßt haben und ist auch nicht gehindert, ein einmal errichtetes
axiomatisches System wieder aufzubrechen und zu verändern.
315
82
In Wirklichkeit handelt es sich freilich dort, wo von einer in einem bestimmten Wissensbereich anzutreffenden „Denkweise“ die Rede ist, um die Beschreibung der Merkmale und
Resultate einer Vielzahl von mehr oder minder unabgeschlossenen Problemlösungsprozessen, die einen mehr oder weniger unbestimmten Problembereich betreffen. Dies wird leicht
einsichtig, wenn man sich vor Augen führt, daß der Begriff der Denkweise ersichtlich nicht
allein auf die Lösung eines einzigen Problems zielt, die entweder topisch begründet oder
aus einem bestimmten System deduziert wird. Vielmehr ist von einer Denkweise im Hinblick auf die Gesamtheit der Problemlösungsprozesse und Systematisierungsversuche zu
sprechen, die auf einen bestimmten Problemkreises zielen. Eine Denkweise läßt sich entsprechend immer nur als „Gemengelage“ sowohl problem- als auch systemorientierter
Denkprozesse auffassen, innerhalb derer sich allerdings gleichwohl entweder der Problemoder der Systembezug als insgesamt führend erweisen kann.
Das bedeutet, daß die Qualifizierung einer Denkweise als Problem- oder Systemdenken
immer nur pars pro toto erfolgen kann. Welcher Anteil aber innerhalb einer Denkweise als
führend zu erachten ist, hängt Viehweg zufolge davon ab, ob diese Denkweise über „einen
relativ kleinen und konstanten Schatz letzter Prämissen verfügt“ und daraus „lange Kettenschlüsse (sorites) entwickeln“ kann - oder ob die „Problematik, die man zu bewältigen
wünscht, sich nicht einmal in einem gewissen Umfange restlos erledigen läßt“ und „in immer neuer Gestalt auftaucht“317. Während also in systemorientierten Denkweisen die Invention immerhin zeitweise und partiell entbehrlich wird und die Logizität der Begründungen in den Vordergrund tritt, verhindert in problemorientierten Denkweisen die permanente Einschaltung der Topik zur immer neuerlichen Prämissensuche die Entstehung umfassender Ableitungszusammenhänge, weswegen diese sich gerade durch das Fehlen langer
Folgerungen und statt dessen durch eine Vielzahl von Syllogismen und häufige Analogieschlüsse kennzeichnet.
Ausgehend davon läßt sich mithin im Anschluß an Viehweg wie folgt eine doppelte Begriffsbestimmung treffen: Die Unterscheidung zwischen Problem- und Systemdenken zielt
zunächst in einem engeren Sinne auf zwei mögliche Akzentuierungen bei der Problemlösung: Danach kennzeichnet sich Problemdenken dadurch, daß es gegebene Probleme jeweils angemessen lösen will, indem es im Wege der Topik passende Prämissen sucht und
dabei - falls nötig - ein bestehendes System(gefüge) aufgibt oder verändert. Problemden317
Viehweg, Topik, 39 f.
83
ken ist daher inventiv, aber nicht zwingend. Systemdenken demgegenüber kennzeichnet
sich dadurch, daß es Probleme exakt und eindeutig lösen will, indem es sie in ein gegebenes System einsetzt und dabei Probleme oder Problemgehalte, die die Systemkapazität
überschreiten, abweist. Systemdenken ist daher - bezogen auf die dem System zugrunde
liegenden Prämissen - zwingend, aber zugleich selektiv. In diesem Sinne handelt es sich
zunächst um eine analytische Unterscheidung, die als Instrumentarium zur Rekonstruktion
und Charakterisierung unterschiedlicher Denkweisen dient, wobei als Denkweise die Gesamtheit der Problemlösungen aufzufassen ist, die sich auf einen bestimmten Problembzw. Gegenstandsbereich beziehen und durch diesen zusammengehalten werden. Auf
Grundlage einer entsprechenden Rekonstruktion lassen sich sodann die in unterschiedlichen Bereichen anzutreffenden Denkweisen miteinander vergleichen und danach unterscheiden, ob innerhalb der jeweiligen Denkweise insgesamt der Problem- oder der Systembezug als führend zu erachten ist und die Begründungsstruktur der darin anzutreffenden
Lösungen prägt. Insoweit dienen die Begriffe des Problem- und Systemdenkens in einem
weiteren Sinne zugleich auch der Bezeichnung der betreffenden Denkweisen selbst.
Ausdrücklich bleibt zu betonen, daß der so verstandenen begrifflichen Unterscheidung
zwischen Problem- und Systemdenken in ihrem engeren wie in ihrem weiteren Sinne keinerlei wertende Funktion zukommt: Die Einordnung einer Denkweise als Systemdenken
oder Problemdenken impliziert keine Auf- oder Abwertung; weder die mit dem Problemdenken verbundene Bereitschaft zu Systembrüchen noch die mit dem Systemdenken verbundene Selektivität begründet für sich genommen einen Mangel.
Der Vorwurf der „Systemfeindlichkeit“ Viehwegs im Sinne einer Verabsolutierung des
Problemdenkens unter Negierung jeglichen Systembezugs des juristischen Denkens ist
nach allem gegenstandslos. Tatsächlich hat Viehweg nie verkannt, daß topischproblemorientierte und deduktiv-systemorientierte Elemente innerhalb einer jeweiligen
Denkweise grundsätzlich ineinandergreifen und aufeinander angewiesen sind - auch wenn
es Jahrzehnte gedauert hat, bis sich diese Erkenntnis im Kreise seiner Interpreten allgemein
durchsetzen konnte318.
318
Vgl. Kriele, Rechtsgewinnung, S. 150, der als Ergebnis die These präsentiert: „Der Satz ‚juristisches Denken ist topisch’ ist auch dann mißverstanden, wenn ihm eine polemische Wendung gegen die Versuche zu
dogmatischer Systematisierung des Rechtsstoffes beigelegt wird. (Ein Mißverständnis, das aus der unzweckmäßigen Gegenüberstellung von ‚topischem’ und ‚systematischem’ Denken erwachsen ist.)“. Bezeichnend
auch Rehbock, Topik und Recht, S. 180, der noch in den späten 80er-Jahren unterschiedlichste Autoren - mit
Ausnahme Viehwegs - dafür anführt, daß ein Zusammenhang zwischen beiden Denkweisen besteht.
84
c) Aufhebung der Differenzierung Viehwegs im Begriff des „offenen Systems“?
Ausgehend davon bedeutet Viehwegs Einordnung des juristischen Denkens als Problemdenken auch nicht die Auflösung andernfalls gewährleisteter rechtsstaatlicher Bindungen,
wie es der Vorwurf eines fehlenden Bekenntnisses zur geltenden Rechtsordnung unterstellt. Viehweg geht es allein um die Feststellung der unhintergehbaren Grenzen, die dem
Systemdenken innerhalb der Jurisprudenz - ganz unabhängig von ihrer Einordnung und
Klassifizierung - gezogen sind. In Rede steht nicht ein „weniger“ an Gesetzesbindung,
sondern die immer schon bestehende Notwendigkeit, innerhalb der Entscheidungsfindung
auch auf außersystematische Lösungsgesichtspunkte Rückgriff zu nehmen. Die topischproblemorientierten Erwägungen, die insoweit unverzichtbar sind, führen nach Viehweg
weder zu einem Verlust „juristischer Präzision“ noch zum Einzug von Beliebigkeit und
Willkür. Vielmehr dienen sie dazu, Entscheidungsoptionen auszuloten, und werden jeweils
wirksam, wenn sie zur Lösung konkreter Probleme erforderlich und angemessen erscheinen. Das Problemdenken wirkt dabei inventiv, aber nicht etwa aus einem systemunabhängigen „normativen Nichts“ heraus, sondern in Orientierung am Bestehenden319. Dort, wo
das Rechtssystem Fragen und Spielräume offen läßt oder zu „unvertretbaren“ Ergebnissen
führt, wird das Problemdenken „aktiv“, und es eröffnet sich dabei zwischen den Polen der
Eindeutigkeit auf der einen und der Zufälligkeit auf der anderen Seite das weite Feld des
mehr oder weniger Vertretbaren oder „Wahrscheinlichen“. In diesem Bereich herrscht
nicht Willkür, sondern das Erfordernis, plausible und vermittelbare Ergebnisse zu erzielen.
Wenn Viehweg demnach also keineswegs jegliche juristische Systembildung und -bindung
ablehnt, während umgekehrt die Kritiker Viehwegs durchaus bereit sind, dem topischproblemorientierten Denken innerhalb der Jurisprudenz immerhin eine gewisse Berechtigung einzuräumen320, dann stellt sich die Frage, ob überhaupt grundlegende Divergenzen
vorliegen321. Wäre dies nicht der Fall, erwiese sich die Auseinandersetzung um die Kennzeichnung der Jurisprudenz als Problem- oder Systemdenken in weiten Zügen als ein terminologisches Mißverständnis, dessen sachlicher Gehalt in etwa dem der Frage vergleichbar wäre, ob ein bis zur Hälfte gefülltes Glas halbvoll oder halbleer ist. Als dahingehender
319
Zutreffend dahingehend bereits Otto, Methode und System in der Rechtswissenschaft, ARSP 55 (1969),
493 ff. (506 f.).
320
Sogar Canaris, Systemdenken, S. 149 ff., und Diederichsen, NJW 1966, 703, 705.
321
Etwa spricht Oswald, Topisches und systematisches Denken, S. 20, von „künstlich hochgespielte(n) Antinomien“.
85
Vermittlungsversuch322 läßt sich die bereits angesprochene Konzeption von Kriele betrachten, der für ein problembewußtes juristisches Systemdenken im „offenen System“ plädiert323: Nach Auffassung Krieles ist die „Topik-These“ zwar insofern berechtigt, als im
Prozeß der Rechtsgewinnung Wertungsfragen Relevanz erlangen, die sich nach Maßgabe
der im Rechtssystem vorgegebenen Prämissen nicht eindeutig beurteilen lassen. Die Bewältigung entsprechender Wertungsprobleme erfordere daher ein Verfahren, das neuen, im
System nicht vorgesehenen Argumenten Raum gibt, die im Falle überzogener Systemerwartungen übersehen oder unterschlagen zu werden drohten324. Entgegen Viehweg ergebe
sich aber als notwendige Konsequenz dieser Anerkennung topischer Elemente innerhalb
des juristischen Denkens nicht etwa die Verabschiedung einer als Systemdenken verstandenen Jurisprudenz, sondern vielmehr die Entwicklung eines der Jurisprudenz adäquaten
Systembegriffs. Hierfür kommt es Kriele zufolge maßgeblich darauf an, sich von dem
„Vorurteil, ein System könne vollständig und endgültig sein“, zu befreien und statt dessen
von der „Offenheit“ des Systems auszugehen, also der Zulässigkeit einer „ständige(n) Korrektur, Erweiterung und Modifikation“ des Systems325. Ausgehend von einem solch „offenen“ Systembegriff gelangt man laut Kriele zu einer Deutung des juristischen Denkens als
Systemdenken, das sich seiner eigenen Unzulänglichkeiten bewußt und daher auch in der
Lage sei, Problemverkürzungen zu vermeiden. Gleichzeitig könne ein solches Verständnis
des juristischen Denkens als Denken im „offenen“ System aber auch dem Umstand Rechnung tragen, daß - ungeachtet aller Ergänzungsbedürftigkeit des juristischen Systems durch
topisch-problemorientierte Elemente - der Systembezug ein für die Jurisprudenz konstituierendes Merkmal bilde326.
Demzufolge wäre die differenzierende Begriffsbildung Viehwegs sowie dessen Einordnung
der Jurisprudenz insgesamt als Problemdenken (im weiteren Sinne) als einseitige und unnötige Überzeichnung zu betrachten. Zugunsten einer solchen Sichtweise - verstanden als
konstruktiver Kritik an Viehweg, die dessen Hinweis auf die erforderliche Problemoffenheit des juristischen Denkens aufnimmt, ohne diese jedoch zu verabsolutieren - scheinen
322
Kramer, RabelsZ 33 (1969), S. 3, beklagt die fehlende „Bereitschaft zum einfühlenden Kompromiß“ der
Kritiker Viehwegs. Abfällig zu Kooperationstendenzen Müller/Christensen, Juristische Methodik, Rn. 112.
323
Kriele, Rechtsgewinnung, S. 122, unter Berufung auf F. Schulz, History of Roman Legal Science, Oxford
1946, S. 69. Von einem „offenen System“ spricht auch schon Esser, Grundsatz und Norm, S. 44, 239. Dazu
ferner Canaris, Systemdenken, S. 61 ff.; Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl., S. 165 ff., jeweils m.w.N.
324
Im übrigen meint Kriele, Rechtsgewinnung, S. 153 ff., daß die Topik die für die Methodenlehre entscheidende Frage, nämlich nach welchen Rationalitätskriterien die topisch entwickelten Problemlösungsvorschlägen zu beurteilen sind, nicht beantworten kann, und daher als Gesamtkonzeption unzureichend bleibt.
325
Kriele, Rechtsgewinnung,, S. 150 These Nr. 4 sowie S. 121 f, 145.
326
Kriele, Rechtsgewinnung, S. 121.
86
sich auf den erst Blick zwei Gesichtspunkte ins Feld führen zu lassen. So kann zum einen
nicht außer Betracht bleiben, daß sich auch fünfzig Jahre nach dem Erscheinen von „Topik
und Jurisprudenz“ die Charakterisierung des juristischen Denkens als Problemdenken nicht
einmal ansatzweise hat durchsetzen können, womit als offensichtlich gelten darf, daß der
Systembezug des Fachs zumindest für das Selbstverständnis der Juristen ein konstituierendes Merkmal bildet. Zum anderen muß darauf hingewiesen werden, daß Viehweg in einem
alsbald nach der Veröffentlichung von Krieles Kritik herausgegebenen Aufsatz327 selbst
ausdrücklich vom Vorliegen eines „topischen“ oder „offenen“ Systems im Bereich des
Rechts spricht328. Indes läßt sich bei genauerer Betrachtung der skizzierten Konzeption
eines „offenen“ Systemdenkens im Sinne Krieles zeigen, daß diese im Verhältnis zum Ansatz Viehwegs über eine terminologische Kritik mit leichter Akzentverschiebung deutlich
hinausgeht. Vielmehr läuft der Ansatz Krieles auf die Beseitigung des von Viehweg hergestellten Zusammenhangs zwischen Systemdenken und Eindeutigkeitsanspruch hinaus, und
das heißt zugleich, auf die Einschmelzung der von Viehweg gerade intendierten Unterscheidbarkeit zwischen Problem- und Systemdenken im Begriff des „offenen Systems“.
Um dies zu demonstrieren, bedarf zunächst Krieles Hinweis auf das „Vorurteil, ein System
könne vollständig und endgültig sein“, einer Klarstellung. Kriele scheint hier zu übersehen,
daß mit der Vollständigkeit und der Endgültigkeit eines Systems zwei ganz unterschiedliche Aspekte angesprochen werden. Bei der Vollständigkeit handelt es sich um ein Gebot
der Logik, das es bei der Errichtung eines axiomatischen Deduktivsystems zu beachten
gilt, denn insoweit ist die Vollständigkeit, Verträglichkeit und Unabhängigkeit der dem
System zugrunde liegenden Axiome zu verlangen329. Dagegen weist die Frage nach der
Endgültigkeit eines Systems über die Frage nach dessen logischer Konsistenz hinaus auf
die davon unabhängige Frage, ob sich der einer wissenschaftlichen Disziplin zugrunde
liegende Problembereich in einem System abschließend erfassen und verarbeiten läßt330.
327
Viehweg, Systemprobleme in Rechtsdogmatik und Rechtsforschung (1968), in: ders., Rechtsphilosophie
und Rhetorische Rechtstheorie, Baden-Baden 1995, S. 97 ff. (106).
328
Heftige Kritik daran bei Canaris, Systemdenken, insbes. S. 135 Fn. 1a.
329
In diesem Sinne skizziert Viehweg, Topik, S. 82 f., die an eine deduktive Systematisierung eines bestimmten Problemstoffes zu stellenden Anforderungen im Anschluß an D.Hilbert/W.Ackermann, Grundzüge der
theoretischen Logik, 3. Aufl. 1949. Zwar ist anzumerken, daß nach Erkenntnissen der modernen Logik ein
System von gewisser Aussagekraft niemals Vollständigkeit erreichen kann (1. Gödelscher Unvollständigkeitssatz). Im vorliegenden Zusammenhang kann das aber außer Betracht bleiben, zumal auch nicht ersichtlich ist, daß Kriele diese Problematik im Auge hat.
330
Vgl. dazu Kriele, Rechtsgewinnung, S. 121, der unter Berufung auf Hartmann hervorhebt, daß die „vollständige Bildung“ eines Systems nur für einen unendlichen Verstand möglich sei, „der alle Problemlinien bis
in ihre entferntesten Konsequenzen überschauen könnte“. Damit sei klargestellt, daß Systeme immer als
bloße Systementwürfe zu verstehen seien. Die Unfertigkeit juristischer Systeme als Mangel aufzufassen, sei
folglich ebenso abwegig, wie den Juristen das Fehlen eines unendlichen Verstandes vorwerfen zu wollen.
87
Betrachtet man den wissenschaftlichen Fortschritt als prinzipiell unlimitierten Prozeß, so
liegt auf der Hand, daß in keinem Wissensbereich der Anspruch erhoben werden kann, ein
endgültiges System errichtet zu haben. Ein endgültiges System müßte für seinen Bereich
alle Probleme beantwortet haben, so daß das Spannungsverhältnis von System- und Problemdenken aufgelöst wäre. Während also die Vollständigkeit eines Systems keineswegs als
ein von vornherein abwegiges Systemerfordernis erscheint, erweist sich die Vorstellung
von der Endgültigkeit eines Systems tatsächlich als utopisch oder „vorurteilshaft“. Es ist
deshalb im Hinblick auf den Ansatz Viehwegs hervorzuheben, daß Viehweg seinen Systembegriff in „Topik und Jurisprudenz“ vom Leitbild des logisch perfekten und also vollständigen Deduktivsystems her konzipiert, aber an keiner Stelle von der Endgültigkeit eines zu errichtenden Systems ausgeht.
Nach dieser Klarstellung und unter Berücksichtigung des Befundes, daß Viehwegs Unterscheidung zweier gedanklicher Richtungen bei der Problemlösung als Problem- und Systemdenken (im engeren Sinne) nicht deckungsgleich ist mit der Anwendung dieser Unterscheidung zur Charakterisierung der in bestimmten Wissensbereichen anzutreffenden
Denkweisen (als Problem- bzw. Systemdenken im weiteren Sinne), erweisen sich Krieles
eigene Ausführungen im Verhältnis zum Ansatz Viehwegs als irreleitend und ungenau:
Irreleitend ist es, die „Offenheit“ des Systems als notwendiges Merkmal einer jeden
Denkweise zu betonen, da die Korrektur- und Ergänzungsmöglichkeit eines bestehenden
Systems innerhalb jeder Disziplin gewährleistet sein müsse. Insoweit hebt Kriele lediglich
noch einmal hervor, was Viehweg ohnehin voraussetzt, nämlich daß system- und problemorientierte Denkprozesse grundsätzlich innerhalb jeder Denkweise ineinandergreifen und
aufeinander verwiesen bleiben. Wie oben im Hinblick auf die Verkürzungsthese bereits
dargelegt, impliziert gemäß Viehweg die Einordnung einer Denkweise insgesamt als Systemdenken (im weiteren Sinne) keineswegs den Ausschluß von Korrekturen oder Ergänzungen des einmal errichteten Systems - wie auch umgekehrt die Einordnung als Problemdenken nicht jede Systembildung ausschließt. Danach gilt, daß auch eine insgesamt als
Systemdenken (im weiteren Sinne) zu qualifizierende Denkweise eben deshalb, weil sich
das deduktiv verfahrende Systemdenken (im engeren Sinne) nicht etwa von selbst im Bedarfsfall „öffnen“ und seine Selektivität suspendieren kann, sondern die Beantwortung
einer neuen Problemstellung im Wege der Systemmodifikation oder -ergänzung immer erst
durch das Problemdenken (im engeren Sinne) induziert werden muß, nur als „Gemengela-
88
ge“ beider Denkrichtungen aufgefaßt werden kann.
Über diesen Befund hinausgehend richtet sich aber Viehwegs Interesse darauf, wie genau
sich dieses Zusammenspiel problem- und systemorientierter Anteile innerhalb verschiedener Denkweisen gestaltet. Denn während die Wechselwirkung beider Denkrichtungen innerhalb mancher Denkweisen zur Errichtung immer umfangreicherer und exakter deduktiver Systeme führt, schreitet dieser Systematisierungsprozeß innerhalb anderer Denkweisen
niemals so weit voran, daß die Gewinnung eindeutiger und zwingender Ergebnisse im Wege der Kettendeduktion möglich würde. Viehweg folgend muß mithin die entscheidende
Anschlußfrage lauten, wie sich diese Strukturunterschiede erklären lassen, d.h. ob und warum innerhalb einer jeweiligen Denkweise gerade dem Problem- oder dem Systemdenken
(im engeren Sinne) eine führende Funktion und Bedeutung zukommt. Nur wenn sich eine
solche Funktions- und Bedeutungsverschiedenheit begründen läßt, kann eine Charakterisierung dieser Denkweise insgesamt als Problem- oder Systemdenken (im weiteren Sinne)
erfolgen, und nur dann läßt sich eine entsprechende Charakterisierung auch für einen Vergleich dieser Denkweise mit der Struktur der in anderen Bereichen anzutreffenden Denkweisen fruchtbar machen.
Kriele dagegen stellt sich diese Anschlußfrage nicht. Er ignoriert, daß die „Offenheit“ einer
Denkweise eine ganz unterschiedliche Dynamik entfalten kann, nämlich entweder als Motor eines zunehmend voranschreitenden Systematisierungsprozesses, da erst die Korrekturund Ergänzungsfähigkeit des jeweiligen Systems dessen ständige Vergrößerung und Präzisierung ermöglicht, oder aber als Bremse eines solchen Prozesses, da die ständigen Modifikationen und Korrekturen eine durchgängige deduktive Systematisierung des Problemstoffes verhindern. Ganz im Gegenteil suggeriert Kriele unzutreffend, daß die Bereitschaft
zur Korrektur und Ergänzung bestehender Systeme innerhalb einer „offenen“ Denkweise,
die er der Endlichkeit des menschlichen Verstandes und damit der Unerreichbarkeit endgültiger Systeme geschuldet sieht, zugleich auch die Frage nach der Erreichbarkeit logisch
perfekter und insoweit „geschlossener“ Systeme obsolet mache. Auf diese Weise blendet
er genau den Aspekt aus, der bei Viehweg den entscheidenden Anknüpfungspunkt für die
Einordnung einer Denkweise insgesamt als Problem- oder Systemdenken liefert, nämlich
ob sich darin der Anspruch auf die Ableitbarkeit eindeutiger und exakter Ergebnisse aus
dem jeweiligen System sinnvollerweise erheben und einlösen läßt oder nicht.
89
Darin erweist sich die Ungenauigkeit des Ansatzes Krieles, aufgrund derer zugleich auch
Krieles eigene Kennzeichnung der Jurisprudenz als („offenes“) Systemdenken als bloße
Etikettierung erscheint: Zwar schließt tatsächlich nicht schon die „Offenheit“ des juristischen Denkens, also das grundsätzlich innerhalb jeder Denkweise anzutreffende Zusammenspiel problem- und systemorientierter Denkprozesse, deren Charakterisierung als Systemdenken (im weiteren Sinne) aus. Dies ist aber nicht hinreichend, um eine Einordnung
als Systemdenken positiv zu begründen, dafür bedürfte es vielmehr der Angabe eines Kriteriums, anhand dessen sich die spezifische Bedeutung gerade der systemorientierten Anteile bemessen läßt. Sollte dagegen das bloße Vorliegen irgendeines Systementwurfs - und
sei er noch so unzulänglich - zur Einordnung einer Denkweise als Systemdenken genügen,
wäre die Konsequenz, daß jede Denkweise, die immerhin auch deduktiv-systemorientierte
Anteile aufweist - also jede Denkweise - als „offenes“ Systemdenken zu qualifizieren und
der Begriff des Systemdenkens entwertet wäre331. Mithin ist es nicht die Begriffsbildung
Viehwegs, die sich als überflüssig bzw. unzweckmäßig erweist, sondern Krieles Begriff des
„offenen Systems“, der als Charakteristikum einer Denkweise ohne Relevanz bleibt, weil
er über die spezifische Funktion und Bedeutung der Anteile problem- bzw. systemorientierten Denkens innerhalb einer Denkweise und damit auch über die unterschiedliche
Struktur verschiedener Denkweisen nichts auszusagen vermag. Entsprechend bleibt auch
Krieles Kritik an Viehweg, wonach dieser das Gewicht des Systemdenkens in der Jurisprudenz zu gering veranschlage, ohne hinreichende Fundierung, weil Kriele es versäumt, insoweit eigene Gewichtungskriterien anzugeben. Insgesamt kann daher Krieles Versuch, die
viehwegsche Kennzeichnung der Jurisprudenz als Problemdenken (im weiteren Sinne) zu
widerlegen, indem er den spezifischen Problembezug des juristischen Denkens - den Viehweg auch in späteren Schriften nie relativiert hat - auf den Aspekt der „Systemoffenheit“
reduziert, nicht überzeugen.
d) Bestätigung der viehwegschen Begriffsbildung im Sinne der Annäherungsthese
Das bei Kriele gerade fehlende Differenzierungskriterium dafür, ob eine Denkweise - unbeschadet der darin anzutreffenden Gemengelage beider Denkrichtungen - insgesamt als
Problem- oder als Systemdenken einzuordnen ist, bildet bei Viehweg gemäß der hier ver331
Vgl. Kriele, Rechtsgewinnung, S. 149 f. (These Nr. 3, 4): Kriele nimmt an, daß sich die Einordnung der
Jurisprudenz als „topisches“ oder „aporetisches“ Denken in der Forderung nach „Systemoffenheit“ erschöpfe
und diese „Systemoffenheit“ zur Vermeidung von Problemverkürzungen ausreiche. Demgemäß sieht Kriele
zwar einen Unterschied zwischen „offenem“ und „geschlossenem“ Systemdenken, aber der Begriff des Problemdenkens bleibt ihm rätselhaft.
90
tretenen Deutung der Eindeutigkeitsanspruch. Zwar verweist Viehweg zur Bestimmung der
führenden Rolle, die innerhalb einer Denkweise dem problem- oder systemorientierten
Anteil zukommt, zunächst auf die in dieser Denkweise anzutreffende Begründungsstruktur:
So lassen sich dort, wo topisch verfahrendes Problemdenken vorherrscht, neben zahlreichen Analogieschlüssen eine Vielzahl kurzer Ableitungszusammenhänge oder Kleinstsysteme finden; dort, wo das Systemdenken vorherrscht, dagegen lange Kettendeduktionen332.
Anhand dieser Begründungsstruktur kann aber nur eine ungefähre quantitativbeschreibende Angabe darüber getroffen werden, welcher Anteil überwiegt, weswegen ihr
eine nur indizielle Bedeutung zukommt. So findet das Problemdenken (im engeren Sinne)
etwa innerhalb junger Disziplinen naturgemäß mehr Raum als innerhalb solcher, in denen
sich bereits über lange Zeiträume umfangreiche Systeme haben entwickeln können. Inwiefern dagegen das Kriterium des Eindeutigkeitsanspruchs im Sinne der oben formulierten
Annäherungsthese über die bloße Deskription hinausgeht, gilt es nunmehr zu zeigen.
Wie dargelegt kennzeichnet sich nach Viehweg das Systemdenken (im engeren Sinne)
durch seine Selektivität und die Ausrichtung auf eindeutig- zwingende Problemlösungen.
Dieser Anspruch auf Eindeutigkeit kann innerhalb einer Denkweise insgesamt nur durch
die Errichtung möglichst umfassender und exakter Deduktivsysteme eingelöst werden.
Denn nur eine zunehmende Präzisierung erlaubt es, den Einfluß inventiv-topischer Elemente im Lösungsprozeß kontrollierbar zu machen und jedenfalls partiell auszuschalten.
Darum ergibt sich nach der Annäherungsthese als Einordnungskriterium für eine insgesamt
als Systemdenken zu charakterisierenden Denkweise, daß sie eine exakte und möglichst
umfassende Systembildung anstrebt und sich dabei dem Ziel der eindeutigen und zwingenden Lösbarkeit aller der den jeweiligen Problembereich betreffenden Fragestellungen wenigstens annähern kann. Diese Qualifikation einer Denkweise als Systemdenken richtet
sich mithin weder nach dem Selbstverständnis einer Denkweise, noch zielt sie auf eine praktisch wohl kaum realisierbare - Bestimmung des genauen quantitativen Anteils der
systemorientierten Denkprozesse: Maßgeblich ist vielmehr die Funktion des Systemdenkens, innerhalb einer Denkweise zu eindeutigen und zwingenden Problemlösungen hinzuführen.
Diese Deutung des Systemdenkens im Sinne der dargelegten Annäherungsthese scheint
geeignet, die Fehldeutungen des Ansatzes Viehwegs zu vermeiden. So macht die Formulie332
Vgl. Viehweg, Topik, S. 40.
91
rung der Annäherungsthese deutlich, daß es sich bei einer Denkweise grundsätzlich nicht
um etwas Statisches handelt, sondern daß damit ein komplexer Prozeß gemeint ist, innerhalb dessen das Wechselspiel von System- und Problemdenken (im engeren Sinne) eine
spezifische Dynamik entfaltet. Zugleich wird klargestellt, daß die Errichtung eines möglichst umfassenden, logisch perfekten deduktiven Systems als Leitbild des Systemdenkens
fungiert333, ohne daß allerdings die Gewinnung eines logisch „geschlossenen“ Systems
zugleich den Verlust der „Offenheit“ des Denkens implizieren würde. Wie bereits festgestellt, stehen Eindeutigkeitsanspruch und „Offenheit“ einer insgesamt als Systemdenken zu
qualifizierende Denkweise also durchaus nicht im Widerspruch zueinander. Der Rückgriff
auf inventive Verfahren, der erforderlich wird, wenn neue Problemgehalte auftauchen und
sich das Erfordernis von Systemerweiterungen oder -korrekturen ergibt, steht nämlich der
Gewinnung exakter und eindeutiger Ergebnisse dann nicht im Wege, wenn auch diese Erweiterungen und Korrekturen selbst dem Maßstab der Exaktheit unterliegen.
Anders formuliert: Bedingung für die Einlösbarkeit des Eindeutigkeitsanspruchs und damit
für die Kennzeichnung einer Denkweise insgesamt als Systemdenken ist, daß sich darin
das jeweils in Bezug genommene System logisch exakt formulieren und ändern läßt. Innerhalb einer insgesamt als Systemdenken zu einzuordnenden Denkweise manifestiert sich
folglich die „Offenheit“ - also die Korrektur- und Ergänzungsfähigkeit - des bestehenden
Systems nicht in dessen Ungenauigkeit, sondern in der Möglichkeit, das bisherige System
durch ein korrigiertes oder erweitertes Nachfolgesystem zu ersetzen. Bei einer als Systemdenken zu qualifizierenden Denkweise führen Modifikationen und Ergänzungen des Systems deshalb dazu, daß innerhalb der betreffenden Denkweise der Anteil des Systemdenkens zunimmt und aus dem nunmehr verbesserten System mehr und genauere Problemlösungen abgeleitet, d.h. ohne Hinzunahme systemfremder Gesichtspunkte gelöst werden
können. Veränderungen dürfen dabei bisherige Prämissen oder Operationsregeln revidieren, aber im Resultat nicht zu einer Verminderung der logischen Stringenz und Exaktheit
des Systems führen. Insofern müssen sich Systemmodifikationen darauf richten, nicht nur
die die Änderung veranlassende Problemstellung zu beantworten, sondern das bisherige
System insgesamt abzulösen und in seiner neuen Gestalt zur Grundlage auch aller weiteren
Problemlösungen im jeweiligen Wissensbereich zu werden334, so daß eine Pluralität
333
Entgegen Kriele ist damit also die Errichtung eines formalisierten axiomatischen System nicht als Sonderfall, sondern als idealtypischer Fall der Systembildung zu erachten. Vgl. auch Viehweg, Topik, S. 44, wonach
aus logischer Perspektive jede Wissenschaft ein entsprechendes System anstreben muß.
334
S. dazu für den Bereich der Physik Feynman, QED. The Strange Theory of Light an Matter, Princeton
1988, S. 3 ff.
92
gleichberechtigter Systeme vermieden wird335.
Einhergehend mit dem Gebot der Exaktheit oder der „systemerhaltenden Kontinuität“, dem
Systemkorrekturen und -erweiterungen innerhalb einer insgesamt als Systemdenken zu
charakterisierenden Denkweise zu unterwerfen sind, ergibt sich ein weiterer Gesichtspunkt: Die vorzunehmenden Modifikationen eines bisherigen Systems müssen explizit erfolgen. Die Beantwortung einer neuartigen Problemstellung setzt voraus, daß explizit ein
neues Systems formuliert wird, welches es im Anschluß ermöglicht, die Lösung eindeutig
und zwingend zu deduzieren. Insofern beruht der wenigstens partiell und zeitweise zu erreichende Ausschluß topisch-inventiver Elemente und damit deren Kontrollierbarkeit innerhalb einer als Systemdenken zu kennzeichnenden Denkweise darauf, daß sich das Zusammenspiel problem- und systemorientierten Denkens zunehmend genauer als unterscheidbare Prozesse der inventiven Systemveränderung einerseits und der deduktiven Systemanwendung andererseits rekonstruieren läßt.
Dagegen sind Systemmodifikationen und Systemanwendungen innerhalb einer als Problemdenken einzuordnenden Denkweise wie etwa der Jurisprudenz regelmäßig miteinander
verschmolzen: Die Lösung einer neuen Problemstellung setzt dort also nicht notwendig
eine Gesetzesänderung voraus, sondern erfolgt im Wege der wechselseitigen Interpretation
von System und Problem, wobei das System eine implizite Anreicherung erfährt. Da das
System dabei äußerlich unverändert bleibt, bleiben auch Art und Ausmaß einer solchen
Anreicherung sowie das logische Gewicht der gewonnenen Lösung unbestimmt.
Die Begriffsbildung Viehwegs, wonach eine Denkweise nur dann als Systemdenken (im
weiteren Sinne) zu charakterisieren ist, wenn sie eine exakte und möglichst umfassende
Systembildung anstrebt und sich damit dem Ziel der eindeutigen und zwingenden Lösbarkeit aller der den jeweiligen Problembereich betreffenden Fragestellungen wenigstens annähern kann, erweist sich demnach als ebenso zweckmäßig wie schlüssig. Viehwegs Ansatz bewährt sich gerade auch unter dem Gesichtspunkt der „Offenheit“ einer Denkweise,
weil er zu verdeutlichen geeignet ist, daß sich „Offenheit“ innerhalb von insgesamt als
Systemdenken zu kennzeichnenden Denkweisen anders darstellt als innerhalb von Denk335
Hier ist zweierlei zu beachten: Zum einen geht es bei der Vermeidung gleichberechtigter Systeme selbstverständlich um solche, die innerhalb einer Disziplin dieselbe Problemstellung zu lösen beanspruchen. Ausgeschlossen ist ferner nicht, daß zur Lösung einer Problemstellung (zunächst) zwei einander widersprechende
Systeme als Erklärungsmodelle miteinander konkurrieren: dann ist ein Modell falsch, nicht sind beide „vertretbar“.
93
weisen, die als Problemdenken zu charakterisieren sind: Im Systemdenken (im weiteren
Sinne) endet die „Offenheit“ zugunsten einer systemerhaltenden Selektivität dort, wo sich
eine bestimmte Problemstellung (noch) nicht konsistent lösen und in einem expliziten Folgesystem verarbeiten läßt - solche Problemstellungen bleiben abzuweisen. Innerhalb einer
als Problemdenken zu kennzeichnenden Denkweise dagegen, die sich dem Maßstab der
Exaktheit von vornherein entzieht, meint „Offenheit“ die nicht zu beseitigende Unterdeterminiertheit des in Bezug genommenen Systems. Die daraus resultierende Gleichzeitigkeit inventiver und deduktiver Elemente begründet demzufolge den entscheidenden Strukturunterschied gegenüber insgesamt als Systemdenken zu charakterisierenden Denkweisen.
Wenn Viehweg also als Kriterium des Problemdenkens im weiteren Sinne die latente Wirksamkeit der Topik ansieht, die sich innerhalb einer Denkweise entfaltet und damit den Anspruch auf Eindeutigkeit im Sinne der Annäherungsthese illusorisch macht, so geht es nicht
nur um die Möglichkeit von Systemkorrekturen oder -erweiterungen, sondern darum, daß
sich solche darin permanent und jenseits klarer Steuerungsmechanismen vollziehen.
Es ist daher festzuhalten, daß zwischen Viehwegs Rekonstruktion des juristischen Denkens
als Problemdenken (im weiteren Sinne) und Ansätzen, wonach die Bedeutung topischproblemorientierter Elemente in der Jurisprudenz zwar nicht gänzlich zu leugnen, aber
doch auf die Erfüllung mehr oder minder scharf abgegrenzter Ergänzungsfunktionen zu
beschränken sei, ein grundlegender Gegensatz besteht. Dies gilt auch für die Konzeption
Krieles, der zwar die Kompatibilität problem- und systemorientierten Denkens im „offenen
System“ proklamiert, sich aber der Einsicht in das tatsächliche Ausmaß ihrer Verbundenheit in der Jurisprudenz verschließt. Diese Zusammenhänge sollten ungeachtet dessen, ob
und welche Konsequenzen für das juristische Selbstverständnis und den juristischen
Sprachgebrauch sich daraus letztlich ergeben, nicht verdunkelt werden.
Vor diesem Hintergrund gilt es nun einen weiteren Aspekt zu betrachten, nämlich die Stellung, die der Bezugnahme Viehwegs auf den Begriff des „aporetischen“ Denkens innerhalb
seines Ansatzes zukommt. Daß sich diese Bezugnahme auf Grundlage des dargelegten
Verständnisses der Unterscheidung zwischen Problem- und Systemdenken in die Konzeption Viehwegs schlüssig und sinnvoll einfügt, soll im folgenden Abschnitt erläutert werden.
94
IV. Problembezug und Systemfunktion
1. Zur Angemessenheit einer Denkweise an ihren Gegenstand
a) Aporie-Begriff und Gegenstandsbezug des Denkens nach Viehweg
Ausweislich der bisherigen Ausführungen ist Viehweg darin zu folgen, daß sich die in verschiedenen Problem- bzw. Wissensbereichen anzutreffenden Denkweisen strukturell danach unterscheiden und als Problem- bzw. Systemdenken (im weiteren Sinne) einordnen
lassen, ob darin dem topisch-problemorientierten oder dem deduktiv-systemorientierten
Denken die führende Rolle zukommt. Eine solche Einordnung aber weist über eine rekonstruierende Beschreibung der Strukturunterschiede, also über die Frage nach dem „wie“,
hinaus auf die Frage nach dem „warum“, also nach dem Grund dafür, daß sich innerhalb
bestimmter Denkweisen eindeutige und exakte Lösungen im Wege einer fortschreitenden
deduktiven Systematisierung des zugrunde liegenden Problemstoffes gewinnen lassen,
während entsprechende Systematisierungsbemühungen innerhalb anderer Denkweisen
schon bald an unhintergehbare Grenzen stoßen. Die Antwort dafür liegt ersichtlich im ebenso schlichten wie fruchtbaren Leitgedanken Viehwegs, wonach eine Denkweise ihrem
jeweiligen Gegenstand angemessen sein muß und also nicht genauer sein kann als der diese
Denkweise konstituierende Problem- oder Gegenstandsbereich selbst336: Der Charakter
einer Denkweise erklärt sich durch den Charakter der Fragestellung, die den Gegenstandsbereich dieser Denkweise konstituiert, und die spezifische Mittel ihrer Erledigung fordern337.
Vor diesem Hintergrund wird Viehwegs Bezugnahme auf den Begriff der „Aporie“ plausibel. Unter einer Aporie versteht Viehweg eine „Weglosigkeit“, eine „aufgedrungene und
unausweichliche Frage“, die Ausdruck einer „nicht zu beseitigende(n) Problemsituation“
bildet338. Aporetische Fragestellungen kennzeichnen sich also einerseits durch ihre Unaus336
Völlig verkannt von Ratschow, Rechtswissenschaft und formale Logik, Baden-Baden 1998,. S. 83 f., der
Viehweg kritisiert, weil dieser „dem Unternehmen der Logifizierung des Rechts generell die Adäquanz“ abspreche, selbst aber nicht plausibel machen kann, was mit dem „Projekt der Logikanwendung“ zu gewinnen
sei.
337
Viehweg, Topik, S. 97, zitiert hier Max Weber, Schriften der dt. Gesellschaft für Soziologie, Bd. I (1911),
S. 267: „Wir werden meines Erachtens ganz allgemein davon auszugehen haben, daß Wissenschaften und
das, womit sie sich beschäftigen, dadurch entstehen, daß Probleme bestimmter Art auftauchen und spezifische Mittel ihrer Erledigung postulieren“.
338
Viehweg, Topik, S. 31 sowie S. 96 f. Es sind dies Fragestellungen, die gemäß der aristotelischen Begrifflichkeit in den Bereich der Dialektik verweisen.
95
weichlichkeit sowie andererseits dadurch, daß sie sich einer zweifelsfreien Beantwortung
entziehen und deshalb „nie ganz ihren Problemcharakter (...) verlieren“339. Dabei resultiert
die Unausweichlichkeit aporetischer Fragestellungen gemäß Viehweg offenbar daraus, daß
sie aus dem „Bereich der menschlichen Handlung“ erwachsen340, daß also menschliches
Handeln entsprechende Fragestellungen ebenso unausweichlich aufwirft wie es ihre Beantwortung verlangt. Gleichzeitig vermögen die einmal gefundenen Antworten die
„Weglosigkeit“ letztlich nicht zu beseitigen, weil in diesem Bereich weder eine theoretische Verifizierung noch eine empirische Bestätigung die Dignität sachhaltiger Antworten
gewährleisten kann. Die Ursache dafür, daß sich innerhalb bestimmter Denkweisen ein
fester Bestand sowohl sachhaltiger als auch gesicherter letzter Prämissen nicht gewinnen
läßt und es damit am Fundament fehlt, auf dem sich sinnvoll umfassende und exakte Systeme errichten ließen341, liegt mithin im aporetischen Charakter der den jeweiligen Problembereich konstituierenden Fragestellung. Deshalb bildet der latente Einfluß der Topik
dort eine unverzichtbare Voraussetzung nicht nur dafür, Prämissen zu finden und eine Verständigung über konkrete Problemlagen herbeizuführen, sondern auch dafür, einmal gewonnene Prämissen durch Interpretation immer wieder neu zu verwenden und ihnen eben
dadurch dauerhafte Relevanz zu sichern. Eben deshalb läßt sich auch der Anspruch auf
Eindeutigkeit und Exaktheit im Sinne der Annäherungsthese nicht realisieren und sinnvollerweise nicht einmal anstreben342. Es liegt also auf der Hand, daß sich die viehwegsche
Unterscheidung zwischen Problem- und Systemdenken letztlich nur von ihrem Gegenstandsbezug her angemessen verstehen läßt.
Der Zusammenhang zwischen dem Gegenstand einer Denkweise und ihrer Struktur ist es
auch, der erklärt, warum sich Viehwegs sowohl für Aristoteles als auch für Hartmann interessiert. Wenn Viehweg die Topik als Techne des Problemdenkens bezeichnet, dann deshalb, weil er sie als Verfahren begreift, das im Bereich aporetischer Fragen, wo ein Rückgriff auf gesichertes Wissen und darauf aufbauende Systeme nicht in Betracht kommt, eine
umfassende Würdigung und plausible Lösung konkreter Problemlagen ermöglicht. In diesem Sinne verleiht er der Formulierung von Aristoteles, die Topik verhelfe dazu, „über
339
Viehweg, Topik, S. 38.
Vgl. Viehweg, Topik, S. 97.
341
Viehweg, Topik, S. 97: „(W)ährend die eine Disziplin sichere und für ihr Gebiet wirklich ergiebige sachhaltige Basissätze finden kann und deshalb systematisierbar ist, erweist sich die andere als unsystematisierbar, weil sich auf ihrem Gebiete keine Basissätze finden lassen, die sowohl gesichert als auch sachhaltig
ergiebig wären. Liegt dieser Fall vor, ist nur Problemerörterung möglich“.
342
Somit erhält die Logik „im entscheidenden Augenblick immer wieder den zweiten Platz angewiesen“,
Viehweg, Topik, S. 91.
340
96
jedes aufgestellte Problem aus meinungsmäßigen Sätzen Schlüsse bilden“ zu können343,
eine neue Akzentuierung, indem er selbst von derjenigen denkerischen Techne spricht, „die
sich am Problem orientiert“344. Er leitet damit von Aristoteles zu der Unterscheidung zwischen Problem- und Systemdenken über, die in der aristotelischen Konzeption nicht vorkommt, und greift die hartmannsche Gegenüberstellung von „aporetischer“ und „systematischer“ Denkweise345 auf, in der wiederum eine Bezugnahme auf die Topik nicht vorkommt. Damit nimmt sich Viehweg bewußt die Freiheit heraus, den Überlegungen der von
ihm zitierten Autoren eine eigenständige Wendung zu geben. Anknüpfungspunkt hierfür
bildet das verbindende Element in den Konzeptionen Aristoteles’ und Hartmanns, das unabhängig von den im übrigen divergierenden Implikationen beider Ansätze hervorsticht:
Aristoteles sucht mit der Topik ein gedankliches Verfahren zu entwickeln, das im Bereich
dialektischer Fragestellungen zu plausiblen Ergebnissen verhilft. Hartmanns Forderung
nach „Problemoffenheit“ zielt in Abgrenzung zum „systematischen“ Denken auf die Charakterisierung einer Denkweise, die zu einer angemessenen Behandlung aporetischer Fragestellungen verhilft. Insoweit behauptet Viehweg natürlich nicht, daß Aristoteles mit dem
topischen Verfahren im Bereich der Dialektik nichts anderes beschreibe als Hartmann mit
dem „problemoffenen“ Denken im Bereich aporetischer Fragen, sondern er sucht Parallelen als Grundlage für seine eigene Konzeption: Wird danach der Problem- bzw. Gegenstandsbereich einer Denkweise durch eine aporetische Fragestellung konstituiert, so bewirkt
und erfordert dies, daß topisch-inventiven Denkprozessen darin bei der Problemlösung
eine führende Rolle zukommt und sich somit insgesamt eine Charakterisierung als Problemdenken (im weiteren Sinne) ergibt346.
b) Konfundierung von Aporetik und Topik? Zur Gleichsetzungsthese
Kontrastierend dazu gilt es nun die Kritik an Viehweg zu betrachten, die oben als Gleichsetzungsthese gekennzeichnet wurde und an deren eingangs bereits zitierte Formulierung
durch Kriele hier noch einmal zu erinnern ist: Demnach ist bei „Viehweg (...) ‚topisches‘
Denken identisch mit ‚aporetischem‘ Denken und Gegenbegriff zu ‚Systemdenken‘ im
Sinne Nicolai Hartmanns. Das ist eine Gegenüberstellung, die den klassischen Vertretern
der Topik noch fern lag und deren Zweckmäßigkeit auch heute noch der Diskussion be343
Viehweg, Topik, S. 21 unter Zitierung von Aristoteles, Top I. 9. 1. 3.
Viehweg, Topik, S. 31.
345
Hartmann, Diesseits von Idealismus und Realismus, S. 160 ff, insbes. S. 163 f.
346
Vgl. auch Coing, ARSP 41 (1954/55), 439: Viehweg zeige, „daß die antike Topik der methodische Ausdruck des Problemdenkens ist“.
344
97
darf“347. Die hier behauptete Gleichsetzung von „Topik“ und „Aporetik“ macht Kriele an
der viehwegschen Kennzeichnung der Topik als Techne des Problemdenkens fest. Zur Begründung seiner Bedenken führt Kriele aus, daß Viehwegs Feststellung, die Topik diene
der Lösung von „Problemen“, für sich genommen nichtssagend bleibe. Aristoteles nämlich
habe als „Problem“ schlicht Fragen der Form „Ist das so und so (oder nicht)?“ aufgefaßt,
und solche Fragen lägen „durchaus auch den mathematischen oder logistischen Untersuchungen zurunde und werden dort mit Hilfe von Ableitungen aus dem axiomatischen System beantwortet“348. Folglich könne die Charakterisierung der Jurisprudenz als topisch
verfahrendem Problemdenken überhaupt nur dann Sinn haben, wenn damit eine Besonderheit gekennzeichnet werde, die wiederum „nur in einer Eigentümlichkeit der Probleme
oder in einer Eigentümlichkeit der Lösungsweise gefunden werden“349 könne.
Bedauerlicherweise verliert sich Kriele sodann in Ausführungen über die Lösungsweise nämlich deren „Offenheit“, dazu bereits oben - ohne sich aber auf die Frage nach Eigentümlichkeiten der zu lösenden Probleme eingelassen zu haben. Dabei ignoriert Kriele, daß
eine „Eigentümlichkeit der Probleme“ sich nicht nur aus der Form der Fragestellung ergeben kann, sondern auch aus der Eigentümlichkeit des Gegenstandsbereichs, auf den sich
die Fragestellung bezieht350. Insofern bleibt schon sein Rückgriff auf Aristoteles ungenau,
weil er übergeht, daß dessen Verständnis von „Problemen“ als Fragen der Form „Ist das so
und so (oder nicht)?“ im Kontext mit der Erörterung dialektischer Probleme steht, die aus
widerstreitenden Meinungen erwachsen und keineswegs auch durch Ableitung aus mathematischen Axiomen gelöst werden können351. Indem Kriele damit die Spezifink des Gegenstandsbereichs, die nach Viehweg die Struktur einer Denkweise bestimmt, aus seiner
Betrachtung ausblendet, verkennt er genau den Gesichtspunkt, auf den es Viehweg bei seiner Bezugnahme auf den Aporie-Begriff offensichtlich ankommt. Vor diesem Hintergrund
erledigt sich er so gewichtig daherkommenden Einwand einer zweifelhaften Identifizierung
von „Topik“ und „Aporetik“:
In begrifflicher Hinsicht ist die Gleichsetzungsthese nach Kriele schlicht ungenau, weil
Viehweg Topik und Problemdenken (nicht: Aporetik) einander zwar zuordnet, aber nicht
347
Kriele, Rechtsgewinnung, S. 117; ebenso Bokeloh, Beitrag der Topik, S. 7.
Kriele, Rechtsgewinnung, S. 119, unter Hinweis auf Aristoteles, Top. I. 4. 4.
349
Kriele, Rechtsgewinnung, S. 119.
350
Dieser Einwand trifft auch Canaris, Systemdenken, S. 136, der meint, „alles wissenschaftliche Denken
überhaupt“ sei Problemdenken, weil es Fragen behandele, deren Beantwortung nicht von vornherein klar ist.
351
Dazu bereits oben S. 34 f.
348
98
gleichsetzt. Der Begriff der Topik bezeichnet eine Technik der Invention bzw. Prämissenfindung. Der Begriff des Problemdenkens bezeichnet Denkprozesse, innerhalb derer die
Topik zur Anwendung gelangt, weil sich eine befriedigende Lösung nicht schon durch den
Einsatz des Problems in ein anerkanntes System bzw. durch Ableitung aus wahren und
ersten Sätzen erschließt (Problemdenken im engeren Sinne). Zugleich dient der Begriff des
Problemdenkens zur Bezeichnung von Denkweisen, in denen topisch-problemorientierten
Denkprozessen insgesamt die führende Rolle zukommt, weil ihnen aporetische Fragestellungen zu Grunde liegen, die einer systematischen Erfassung nur begrenzt zugänglich sind
(Problemdenken im weiteren Sinne).
In sachlicher Hinsicht setzt sich Kriele weder mit Viehwegs Aporie-Begriff noch mit dem
Verhältnis von Topik und hartmannscher Aporetik wirklich auseinander. Eine solche Auseinandersetzung erübrigt sich für ihn auch, weil er seinerseits meint, das „aporetische“
Denken im Sinne Hartmanns, auf das sich Viehwegs „Problemdenken“ beziehe, als bloße
Forderung nach „Problemoffenheit“ im Sinne seines eigenen Konzepts des „offenen“ Systemdenkens deuten zu können, in welchem „Aporien“ eben nicht vorkommen352. Inhaltlich
weist die Gleichsetzungsthese bei Kriele also letztlich nicht über die Verkürzungsthese
hinaus, wonach die Einordnung der Jurisprudenz als Problemdenken auf Viehwegs zu engem Verständnis von Systemdenken beruhe. Daß indes Krieles Konzeption des „offenen“
Systemdenkens gegenüber der viehwegschen Analyse des juristischen Denkens nicht zu
überzeugen vermag, wurde bereits ausführlich dargelegt.
Ungeachtet dessen ist die Gleichsetzungsthese auch bei anderen Autoren wie insbesondere
Canaris und Gröschner anzutreffen - wenngleich teilweise mit anderer Akzentuierung353.
Canaris schließt sich der Gleichsetzungsthese im Sinne Krieles vertrauensvoll an354 und
erklärt zur angeblichen Identifizierung von Topik und aporetischem Denken durch Viehweg: „(D)iese ist in höchstem Maße irreführend, ist doch auch die Denkweise in einwandfrei nicht-topischen Wissenschaften ‚aporetisch’ im Sinne Hartmanns, da die Abweisung
von in das (bisherige) System nicht einzuordnenden Problemen für jede Disziplin als Sünde wider den Geist der Wissenschaft angesehen werden muß; gewiß würde doch kein Phy352
Vgl. Kriele, Rechtsgewinnung, S. 119 ff., insbes. S. 121 f.: „Vernünftigerweise verbinden sich System und
aporetisches Denken im ‚offenen System’“. Danach sind Topik und Aporetik zwar durchaus miteinander
vereinbar. Faßte man indes Kriele folgend die Kennzeichnung der Topik als „Techne des Problemdenkens“
als gleichbedeutend mit „Techne des offenen Systemdenkens“ auf, wäre sie in der Tat sinnlos.
353
Vgl. Canaris, Systemdenken, 136 ff.; Gröschner, Dialogik, 199 ff.
354
Siehe dazu Canaris, Systemdenken, S. 136 ff., insbes. Fn. 11 und 16.
99
siker oder Chemiker ein den bisherigen Lehrsätzen widersprechendes Phänomen ignorieren, aber niemand wird auf den Gedanken kommen, Physik und Chemie deshalb der Topik
zuzuordnen. Aporetisches Denken führt daher keineswegs notwendig zur Topik, sondern
nur zur ‚Offenheit’ des Systems“355. Da sich also auch das naturwissenschaftliche Denken,
das unzweifelhaft als Systemdenken einzuordnen sei, durch „Problemoffenheit“ auszeichne, sei der Hinweis auf die „Problemoffenheit“ des juristischen Denkens nicht geeignet,
überhaupt irgendwelche Aufschlüsse über die Struktur gerade der Jurisprudenz zu geben geschweige denn, etwa deren topischen Charakter nachzuweisen356.
Dem sind die schon früher gegen Kriele erhobenen Einwände entgegenzuhalten: Die „Offenheit“ des Systems, also gemäß Canaris „die Unabgeschlossenheit, die Entwicklungsfähigkeit, die Modifizierbarkeit des Systems“357, besagt für sich genommen nur, daß eine
Denkweise immer als Zusammenspiel sowohl topisch-inventiver als auch systemorientierter Denkprozesse rekonstruiert werden muß. Denn jede „Systemöffnung“ setzt zunächst
das vom Problemdenken vermittelte Verständnis von der Relevanz einer das bisherige System überschreitenden Problemstellung bzw. der Unangemessenheit einer aus dem bestehenden System abgeleiteten Problemlösung voraus und bedarf zu ihrer Realisierung topisch-inventiver Verfahren der Prämissenfindung oder -veränderung. Eine Kennzeichnung
als Problem- oder Systemdenken erschließt sich daher erst im Hinblick auf Problem- bzw.
Gegenstandsbereich einer Denkweise, der erklärt, ob sich darin gemäß der Annäherungsthese eine fortschreitende Perfektionierung des zugrunde liegenden Systems und zugleich
die eindeutige und zwingende Lösbarkeit von Problemen wenigstens anstreben läßt - oder
ob demgegenüber die latente Wirksamkeit der Topik unaufhebbar bleibt. Diesen Gegenstandsbezug der viehwegschen Unterscheidung läßt Canaris nicht anders als Kriele außer
Betracht, weshalb er ebenfalls keinen Einwand dagegen begründet, sondern lediglich deren
Konturen bis zur Unkenntlichkeit verwischt.
Dagegen weist der Vorwurf einer Konfundierung von Topik und Aporetik bei Gröschner
in eine andere Richtung358. Gröschner konstatiert, daß „eine teilweise sehr weitgehende
Kritik“ Viehweg unterstellt habe, die Verflechtungen zwischen topischem und systematischem Denken verkannt zu haben. Als Ursache dafür betrachtet Gröschner nun die Über-
355
Canaris, Systemdenken, S. 137 f.
Canaris, Systemdenken, S. 139.
357
Canaris, Systemdenken, S. 61.
358
Siehe Gröschner, Dialogik, S. 199 ff.
356
100
nahme des hartmannschen Aporetik-Begriffs, der er sodann nachgeht, „um Viehweg gegen
äußerlich gesehen zwar nicht ganz unverständliche, in der Sache aber doch unberechtigte
Unterstellungen zu verteidigen“359. Dabei geht er grundsätzlich zutreffend davon aus, daß
Viehwegs Verständnis der Topik in „Topik und Jurisprudenz“ im Sinne des von ihm bevorzugten Begriffs der „Dialogik“ zu verstehen sei, nämlich als konkret-praktische Erörterung
meinungsmäßiger Prämissen360. Mithin sei die Dialogik ergebnisorientiert und setze die
Möglichkeit, die gesuchten Antworten in einem „dialogischen Zwischen“ bestimmen zu
können, gerade voraus361. Der Aporetiker dagegen verfolge die ausweglose Frage nach
dem „Wesen“ von Gegenständen und betreibe die Problemerörterung dabei nur um der
Problemerörterung willen, also ohne sie um jeden Preis lösen zu wollen362. Die Jurisprudenz dagegen habe „es nicht mit Aporien, die bestenfalls diskutiert werden können, zu tun,
sondern mit Problemen, die in jedem Fall gelöst werden müssen“363. Dies habe auch Viehweg als Theoretiker der Praxis keinesfalls bestreiten wollen. Um so mißverständlicher aber
sei es von Viehweg, „daß er die Topik der Logik nicht nur vorangestellt (...), sondern daß er
der Topik auch noch die Aporetik zur Seite gestellt hat - was juristisch nicht ohne Mißverständnis der Aporetik und philosophisch nicht ohne Mißverständnis der Jurisprudenz
begründbar ist“. Wenn es aber mit Viehweg Aufgabe der Jurisprudenz sei, zur Aporie der
Gerechtigkeit „Stellung zu nehmen“, dann müsse dieses „Stellungnehmen“ nicht ein nur
„rechtlich unverbindliches, rechtsphilosophisches oder rechtswissenschaftliches, sondern
ein rechtsverbindliches, rechtspraktisches und insbesondere richterliches“ sein - und also
keine aporetisches. 364
Gröschner weist damit völlig zu recht darauf hin, daß die hartmannsche Aporetik auf das
akademische Nachdenken über philosophische Fragen zielt und insoweit für die Jurisprudenz als denkerische Techne der Praxis nicht paßt. Trotzdem greift die Folgerung
Gröschners, Viehwegs Anliegen hätte „unmißverständlich nur ohne Anlehnung an die Aporetik zum Ausdruck gebracht werden können“365, zu kurz. Wenn Viehweg die Gerechtigkeitsfrage als Aporie auffaßt, d.h. als Problem, das insofern nicht entscheidbar ist, als es
359
Gröschner, Dialogik, S. 200 Fn. 20.
Dem Dialogik-Konzept Gröschners, das er in „Dialogik und Jurisprudenz“ entfaltet, soll hier nicht vertiefend nachgegangen werden.
361
Vgl. Gröschner, Dialogik, S. 203.
362
Vgl. Gröschner, Dialogik, S. 202.
363
Gröschner, Dialogik, S. 205 f. Zur parallel gelagerten Kritik Blühdorns an Viehwegs Deutung der Topik
als Techne des Problemdenkens bereits oben S. 34 ff.
364
Gröschner, Dialogik, S. 205.
365
Gröschner, Dialogik, S. 206.
360
101
sich keiner eindeutigen oder „wahren“ Antwort zuführen läßt, dann schließt das natürlich
die Möglichkeit nicht aus, praktische Entscheidbarkeit dadurch zu erreichen, daß der Problemerörterung in einer wie auch immer näher zu bestimmenden Weise verfahrensmäßig
oder autoritativ ein Ende gesetzt wird366. Tatsächlich geschieht dies hinsichtlich rechtlicher
Probleme in zwei Stufen, nämlich abstrakt durch die Statuierung einer positiven Rechtsordnung und konkret durch die richterliche Entscheidung. In einem streng „aporetischen“
Sinne ließe sich darin eine unzulässige Festlegung, eine gewaltsame Erzwingung von Antworten erblicken, worauf aber ersichtlich weder Hartmanns Kritik des philosophischen
Denkens noch der Ansatz Viehwegs hinaus will. Viehweg hebt den aporetischen Charakter
der Gerechtigkeitsfrage vielmehr hervor, weil die daraus resultierende Ungewißheit unvermeidlich auch auf die Struktur des Rechtssystems und des juristischen Denkens durchschlägt. Erst die Bezugnahme auf den Aporie-Begriff im Rahmen der Unterscheidung zwischen Problem- und Systemdenken erklärt, warum juristische Systementwürfe unzulänglich bleiben müssen, und daß eben diese Unzulänglichkeit, indem sie bei der Herstellung
konkreter Entscheidungen zur Einschaltung zur Topik zwingt, zugleich für die Wahrung
des Problem- und Gerechtigkeitsbezugs Raum schafft.
Vor diesem Hintergrund erscheint Viehwegs Bezugnahme auf den Aporie-Begriff innerhalb seiner Konzeption also keineswegs überflüssig, sondern gerade geeignet, das besondere Spannungsverhältnis von Topik und Systematik innerhalb juristischer Entscheidungsprozesse in den Blick zu nehmen. Mithin kann auch die Einschätzung Gröschners, wonach
sich Viehweg die Vehemenz seiner Kritiker ausgerechnet mit philosophiegeschichtlichen
Ungenauigkeiten im Hinblick auf Hartmann eingehandelt habe, nicht geteilt werden367.
Dies um so mehr, als bezweifelt werden darf, daß die Deutung „aporetischen“ Denkens
durch Kriele und Canaris, wonach dieses nicht nur mit einem juristischen Systemdenken
voll vereinbar368, sondern ebenso auch in den Naturwissenschaften anzutreffen sei, dem
ursprünglichen Ansatz Hartmanns näher kommt als die Ausführungen Viehwegs.
366
Ballweg, Rechtswissenschaft und Jurisprudenz, Basel 1970, S. 105: „Der Konflikt wird nicht durch Lösung beendet, sondern durch Beendung gelöst“.
367
Vgl. auch Coing, ARSP 41 (1954/55), 439, 442, der Viehwegs Bezugnahme auf Hartmann als außerordentlich einleuchtend beurteilt.
368
Kriele, Rechtsgewinnung, S. 121, zitiert die Formulierung von H.J.Wolff „Rechtswissenschaft ist systematisch oder sie ist nicht“ mit der Bemerkung, dies stehe mit dem aporetischen Denken in vollem Einklang;
zustimmend Canaris, Systemdenken, S. 138 Fn. 16.
102
c) Gegenstandsbezug und „objektives System“
Tatsächlich läßt die von Kriele wie von Canaris geäußerte Kritik weniger Inkonsistenzen
und Begründungsschwächen im Ansatz Viehwegs zu Tage treten als vielmehr den Umstand, daß ihnen dessen Resultate schlicht nicht zusagen. Wenn sie sich also gegen Viehwegs Bezugnahme auf den Aporie-Begriff sperren und dazu Hartmann als „Gewährsmann“ Viehwegs ins Feld führen, dann nicht, weil ihnen an der Kompatibilität der Ansätze
Viehwegs und Hartmanns gelegen wäre, sondern als Vehikel für durchaus angreifbare eigene Prämissen. Anschaulich wird dies an einer von Viehweg zitierten Formulierung
Hartmanns, die sich bei den Kritikern Viehwegs besonderer Beliebtheit erfreut, weil sie
glauben, diese gegen Viehweg wenden zu könne: „Sie (die aporetische Denkweise) zweifelt nicht daran, daß es das System gibt und daß es vielleicht in ihrem eigenen Denken latent das Bestimmende ist. Darum ist sie seiner gewiß, auch wenn sie es nicht erfaßt“369.
Aus dieser Feststellung folgert Kriele, der Versuch einer Beschreibung des von Hartmann
angesprochenen „vorausgesetzten Systems“ sei möglich und finde seine Bestätigung für
juristische Systementwürfe darin, „daß die einzelnen Rechtssätze auf allerlei Weise (durch
gemeinsame Voraussetzungen, Begriffe, Gründe u.a.) miteinander verschränkt sind und
deshalb idealiter tatsächlich ein System bilden, das nur nicht endgültig erkennbar ist“; außerdem folgert Kriele, „daß er (der Systementwurf) nicht nur das Produkt subjektiver Willkür ist, sondern daß in ihm auch Wahrheit zum Ausdruck kommt”370. Diese Formulierungen deuten darauf hin, daß Kriele hier die klassische Unterscheidung zwischen einem
„System der Gegenstände der Erkenntnis“ oder „objektiven“ Systems einerseits und einem
„System der Erkenntnisse“ oder „wissenschaftlichen“ System andererseits, das das „objektive“ System abzubilden sucht, vorschwebt371. In diesem Sinne wäre nach Kriele die positive Rechtsordnung als wissenschaftliches System zu betrachten, das eine überpositive
„objektive“ Ordnung - immerhin annäherungsweise - repräsentiert. Eine solche überpositive Ordnung und einen wie auch immer vermittelten Zugriff darauf vorausgesetzt, wäre es
für Kriele allerdings nur konsequent, sich im Hinblick auf Viehweg nicht mit dem Verhält369
Hartmann, Diesseits von Idealismus und Realismus, S. 164; zitiert bei Kriele, Rechtsgewinnung, S. 121,
und Canaris, Systemdenken, S. 137.
370
So Kriele, Rechtsgewinnung, S. 121. Soweit Kriele hier lediglich meint, daß mit dem System wirkliche
Einsichten angestrebt werden und sich darin ein anerkannter Schatz an Erfahrungswissen manifestiert, so
bleibt darauf hinzuweisen, daß dies nach Viehweg für Topoikataloge nicht minder gilt.
371
Zu dieser Unterscheidung Canaris, Systemdenken, S. 13. Vgl. ferner Popper, Logik der Forschung
(1934), 9. Aufl., Tübingen 1989, S. 31 ff.
103
nis von Topik und Aporetik aufzuhalten, sondern gleich den aporetischen Charakter der
Gerechtigkeitsfrage zu bestreiten. Freilich will Kriele diese Konsequenz nicht ziehen, und
es ist hier nicht der Ort zu ergründen, was er mit zitierten Formulierungen wirklich meint.
Immerhin ist es bemerkenswert, daß er sich im Nachwort zur zweiten Auflage seiner
„Theorie der Rechtsgewinnung“ darüber verwundert zeigt, daß seine Ausführungen „Assoziationen an die vernunftrechtlichen Systeme des 17. und 18. Jhs. ausgelöst“ haben372.
Auch Canaris sieht durch die eingangs wiedergegebene Hartmann-Passage seine eigene
Konzeption bestätigt373. Canaris geht von der bereits erwähnten Unterscheidung zwischen
„objektivem“ und „wissenschaftlichem“ System aus und stellt sodann für die juristische
Systembildung fest, „daß sie nur dann sinnvoll möglich ist, wenn ihr Objekt, d.h. das
Recht, ein derartiges ‚objektives’ System überhaupt aufweist“374, was wiederum anhand
der Strukturmerkmale „Ordnung“ und „Einheit“ zu bestimmen sei375. Danach könne das
Vorliegen eines objektiven System im Hinblick auf die bestehende Rechtsordnung bejaht
werden376, weil bereits der Gleichheitssatz - der seinerseits in der „Rechtsidee (als dem
Inbegriff der obersten Rechtswerte)“ wurzele - die Kriterien von Ordnung und Einheit impliziere: Der Gleichheitssatz verlange nämlich, „einmal getroffene Wertungen“ konsequent
zu verfolgen „und sie nur sinnvoll, d.h. aus sachlichem Anlaß zu durchbrechen, - mit anderen Worten: folgerichtig zu verfahren“. „Rationale Folgerichtigkeit“ sei aber gerade das,
worauf es bei dem Merkmal der „Ordnung“ im Sinne des Systembegriffs ankomme, „und
deshalb bildet das aus dem Gleichheitssatz folgende Gebot wertungsmäßiger Folgerichtigkeit den ersten entscheidenden Ansatz für die Verwendung des Systemgedankens in der
Jurisprudenz“ 377. Zugleich sei auch das Merkmal der „Einheit“ erfüllt, weil es mit dem der
„Ordnung“ korrespondiere; es gewährleiste insoweit, „daß die ‚Ordnung’ des Rechts nicht
in eine Vielzahl unzusammenhängender Einzelwertungen zerfällt, sondern sich auf verhältnismäßig wenige allgemeine Kriterien zurückführen läßt“378. Mithin sei der Systemge372
Kriele, Rechtsgewinnung, S. 313.
Vgl. nochmals Canaris, Systemdenken, S. 137.
374
Canaris, Systemdenken, S. 13.
375
Unter Berufung auf R Eisler, Wörterbuch der philosophischen Begriffe, 4. Aufl., Berlin 1930, Bd. III,
Stichwort „System“, und die Definition von Kant, wonach ein System „die Einheit der mannigfaltigen Erkenntnisse unter einer Idee“ bzw. „ein nach Prinzipien geordnetes Ganzes der Erkenntnis“ ist, s. Canaris,
Systemdenken, S. 11 ff. Anknüpfend an Canaris dazu Rehbock, Topik und Recht, S. 165 ff.
376
Das „objektive“ System dabei indes nicht identisch mit dem geschriebenen Recht, gemeint ist vielmehr
die „Sinneinheit“ der konkreten Rechtsordnung, d.h. deren „tragende Grundwertungen“ und „Rechtsprinzipien“, die wiederum ihren Geltungsgrund nicht notwendig im Gesetz finden, sondern teilweise auch unmittelbar in der „Rechtsidee“ oder in der „Natur der Sache“, s. Canaris, Systemdenken, S. 40 ff., 63, 66, 70; das
„wissenschaftliche“ System besteht demgegenüber aus den „Lehrsätzen der Jurisprudenz“, ebd., S. 62.
377
Canaris, Systemdenken, S. 16.
378
Canaris, Systemdenken, S. 17.
373
104
danke „jedem positiven Recht immanent“, weil und sofern dieses eine bestimmte historische Konkretisierung der Rechtsidee darstelle379. Aufgabe eines juristischen Systembegriffs sei es entsprechend, „die wertungsmäßige Folgerichtigkeit und innere Einheit der
Rechtsordnung darzustellen und zu verwirklichen“, nämlich als „axiologische oder teleologische Ordnung“380. Die Rechtsgewinnung aus einer solchen Ordnung soll sich mithin im
Wege „axiologischen oder teleologischen Denkens“ vollziehen, wobei durchaus von Ableitbarkeit gesprochen werden könne, „sofern man nur beachtet, daß ‚Ableitung’ nicht i.S.
logischer Deduktion, sondern i.S. wertungsmäßiger Zuordnung zu verstehen ist“381.
In diesen Ausführungen tritt noch einmal das Bestreben zu Tage, den Systemcharakter der
bestehenden Rechtsordnung sowie den Systembezug des juristischen Denkens zu bestimmen, ohne auf den von Viehweg hervorgehobenen aporetischen Charakter der Gerechtigkeitsfrage einzugehen.
Zugleich wird eine bemerkenswerte Parallele in den Ansätzen von Kriele und Canaris
sichtbar. Beide gehen nämlich davon aus, daß sich der von ihnen behauptete Systemcharakter der Rechtsordnung begrifflich nur erfassen lasse, wenn man sich vom „zu engen“
Maßstab der Logizität emanzipiere - und zugleich ist doch beiden sehr daran gelegen, den
Anschluß an die Unterscheidung zwischen objektivem und wissenschaftlichem System zu
wahren. Wie im weiteren noch auszuführen sein wird, verweist aber gerade diese Unterscheidung auf die deduktiven Systeme im Bereich der Naturwissenschaften und erscheint
also - zumal in Anbetracht der von Kriele und Canaris selbst geforderten Eigenständigkeit
eines juristischen Systembegriffs - als denkbar ungeeignet für eine Übertragung auf die
Jurisprudenz. Das Doppelziel, das Kriele wie Canaris dabei mutmaßlich vorschwebt, ist
einsichtig: Sie wollen einerseits die Bedeutung logischer Stringenz, so weit sie eben reicht,
für die Jurisprudenz klargestellt und anerkannt wissen. Andererseits und darüber hinaus
wollen sie den Systemcharakter der Rechtsordnung an einer weiteren, anders gearteten
Form von Einheit und Ordnung ausweisen. Namentlich Canaris zufolge hat man sich diese
andere Form von Ordnung im Sinne einer „Teleologik“ als der Logik ebenbürtig und ana-
379
Canaris, Systemdenken, S. 18, Fn. 37. Zwar seien Folgerichtigkeit und Einheit des Systems oft nur bruchstückhaft verwirklicht, doch besage diese „nichts gegen die grundsätzliche Möglichkeit des Systems, sondern
macht nur deutlich, daß dessen vollständiger Ausführung ersichtlich gewisse Grenzen gesetzt sind“.
380
Canaris, Systemdenken, S. 18, 40 ff. m.w.N.
381
Canaris, Systemdenken, S. 45, 88.
105
log vorzustellen382. Indes bleibt die Struktur der von ihm postulierten „wertungsmäßigen
Folgerichtigkeit“ und ihr Verhältnis zur logischen Folgerichtigkeit denkbar vage. Der Versuch, einen angeblich spezifisch juristischen Systembegriff unabhängig vom Maßstab der
Logizität zu konzipieren, bleibt halbherzig, weil er letztlich von der Anlehnung an mathematisch-naturwissenschaftliche Kategorien lebt, ohne diesen indes gerecht zu werden.
Nimmt man demgegenüber das Modell von objektivem und wissenschaftlichem System
ernst, so erweist sich, daß gerade der viehwegsche Ansatz, der die Jurisprudenz von der
Gerechtigkeitsfrage als Grundaporie her deutet, geeignet ist, die Bedeutung des Systems
innerhalb der Jurisprudenz zu erfassen.
d) Gegenstandsbezug im naturwissenschaftlichen und im juristischen Denken
Um dies zu zeigen, bedarf es zunächst einer Klarstellung dessen, worauf die Unterscheidung zwischen objektiven und wissenschaftlichen System eigentlich zielt. Zu diesem Zwecke sei noch einmal an den von Canaris gegen Viehweg erhobenen Einwand erinnert, „die
Abweisung von in das (bisherige) System nicht einzuordnenden Problemen“ sei „für jede
Disziplin als Sünde wider den Geist der Wissenschaft“ anzusehen, und „gewiß würde doch
kein Physiker oder Chemiker ein den bisherigen Lehrsätzen widersprechendes Phänomen
ignorieren, aber niemand wird auf den Gedanken kommen, Physik und Chemie deshalb der
Topik zuzuordnen“383. Ersichtlich führt Canaris hier - ganz im Einklang mit Viehweg - die
Bereiche der Physik und Chemie als idealtypische Beispiele von Systemdenken ins Felde,
und konstatiert, daß auch innerhalb dieser Disziplinen die Modifizierbarkeit des jeweiligen
wissenschaftlichen Systems Grundvoraussetzung sei. Bezeichnend ist nun, woran Canaris
dies festmacht. Denn wenn er von unzulässigen Problemabweisungen spricht, meint er ja
nicht, daß ausgehend etwa vom wissenschaftlichen System der Physik eine neu auftauchende physikalische Problemstellung nicht als (noch) unerklärbar qualifiziert werden
382
Vgl. zu dieser Gleichwertigkeit Canaris, Systemdenken, S. 45: „Schließlich kann es doch kein Zufall sein,
daß sowohl dem Laien als auch häufig dem Juristen selbst juristisches Denken geradezu als ein Musterfall
‚logischen’ Denkens erscheint; vergegenwärtigt man sich, daß in Wahrheit nicht formal-logisches, sondern
nur teleologisches Denken den spezifischen Problemen der Jurisprudenz gerecht wird und allein ihre Argumentation zu tragen vermag, so wird deutlich, was hinter diesem Urteil steht: das Erlebnis einer besonderen
Evidenz der Folgerichtigkeit und rationalen Überzeugungskraft axiologischen und teleologischen Denkens.
Mag dessen Struktur auch noch wenig aufgehellt sein, so wird man alles in allem doch sagen dürfen: die
Hypothese, daß die Folgerichtigkeit juristisch-axiologischen oder teleologischen Denkens rationaler Art und
daher rational begründbar ist und daß sie sich somit in einem entsprechenden System erfassen läßt, ist hinreichend erhärtet, um als wissenschaftliche Prämisse brauchbar zu sein“. Vgl. auch Diederichsen, NJW
1966, 699, der ebenfalls darauf hinweist, daß sich die Jurisprudenz „im konkreten Werterlebnis“ als sinnvolles Ganzes darstelle.
383
Canaris, Systemdenken, S. 137 f.
106
dürfte, sondern daß ein den bisherigen Lehrsätzen widersprechendes Phänomen nicht ignoriert werden darf. Für die im naturwissenschaftlichen Denken zu fordernde „Offenheit“
kommt es also darauf an, daß das wissenschaftliche System nicht in Widerspruch zur empirisch beobachtbaren Wirklichkeit, d.h. dem objektiven System, gerät.
Anders, als Canaris zu suggerieren sucht, ist diese Feststellung keineswegs nebensächlich
oder trivial. Ausgehend von der viehwegschen Terminologie ergibt sich vielmehr folgendes: Innerhalb der Naturwissenschaften als Systemdenken (im weiteren Sinne) unterliegt
sowohl die Gewinnung von Problemlösungen im Wege der Ableitung aus dem wissenschaftlichen System als auch die Modifikation dieses Systems zur Erfassung neuer Problemgehalte dem Anspruch logischer Folgerichtigkeit oder Kohärenz. Zur Erfüllung dieses
Anspruchs muß das Systemdenken im engeren Sinne darin die führende Rolle einnehmen.
Daß es das kann, erklärt sich nun aus der Anbindung an die empirische Wirklichkeit als
Bezugsgröße384. Denn dort, wo der Gegenstandsbereich einer Denkweise durch Fragestellungen konstituiert wird, die auf die empirisch erforschbare Wirklichkeit zielen, findet das
Problemdenken (im engeren Sinne), das im Hinblick auf eine bisher nicht näher bestimmte
„Angemessenheit“ der zu erzielenden Ergebnisse die Prämissenfindung steuert, ebenfalls
einen objektivierbaren Maßstab: nämlich den der Korrespondenz bzw. Konvergenz von
wissenschaftlichem und objektivem System385. Um „angemessen“ zu sein, müssen die gesuchten Problemlösungen den jeweils betrachteten Bereich der empirischen gegebenen
Wirklichkeit so genau und treffend wie möglich abbilden bzw. repräsentieren. Die Grundlage hierfür bildet die Objektivität des Gegenstandsbereichs, d.h. dessen von seiner Beschreibung unabhängigen und unveränderlichen Existenz, in Verbindung mit dem Falsifikationsprinzip386. Die Auswahl der Prämissen unterliegt demnach einer dahingehenden
Prüfung, ob und inwieweit sie zutreffende Vorhersagen über empirisch meßbare Ausschnitte des Problembereichs ermöglichen, und im Falle bzw. für die Dauer ihrer Bestätigung - und nur dann - ist die „Angemessenheit“ der darauf gestützten Problemlösungen
und mithin ihre Anerkennung gesichert. Innerhalb der Naturwissenschaften ermöglicht
somit das Falsifikationsprinzip die Gewinnung der sowohl sachhaltigen als auch gesicherten Prämissen, die als Grundlage für die Errichtung stabiler und exakter Systeme erforder-
384
Maßgeblich ist dabei nicht, ob eine objektive Erkenntnis der empirischen Wirklichkeit möglich ist, sondern allein die Voraussetzung, daß beobachtungsunabhängig „etwas da ist“, das dem menschlichen Wahrnehmungsvermögen zugänglich ist - wie zerrbildhaft auch immer.
385
Grundlegend zur Prüfbarkeit und Bestätigungsfähigkeit von Sätzen Popper, Logik der Forschung; Carnap, Testability and Meaning, New Haven 1950.
386
Dazu Popper, Logik der Forschung, S. 15 ff., 47 ff.
107
lich sind387.
Zugleich kann der Umstand, daß die vom Problemdenken her zu bestimmende „Angemessenheit“ von Problemlösungen am objektivierbaren Konvergenzkriterium ansetzt, auch die
Zulässigkeit bestimmter systembedingter Problemabweisungen begründen. Denn wie bereits an früherer Stelle dargelegt, hängt die Frage, ob solche durch die Selektivität des Systemdenkens bedingten Problemabweisungen als problemverkürzend zu kritisieren sind,
davon ab, ob die abgewiesenen Problemstellungen aus - außerhalb des Systems liegenden Gründen eine Lösung und damit eine Systemmodifikation oder -erweiterung fordern. Gemäß dem Konvergenzkriterium ist dies aber nur dann der Fall, wenn sich solche Systemmodifikationen auf das Falsifikationsprinzip stützen können bzw. wenn umgekehrt bei
Unterlassung solcher „Systemöffnungen“ die aus dem bestehenden System abzuleitenden
Lösungen in Widerspruch zum Falsifikationsprinzip geraten. Solange dies nicht der Fall
ist, können Problemstellungen aus Gründen der systemerhaltenden Kohärenz abgewiesen
werden. Das Falsifikationsprinzip kann so die Prämissenfindung wie die durch das Problemdenken induzierte „Offenheit“ bestehender (wissenschaftlicher) Systeme steuern und
begrenzen, ohne daß deren Rückbindung an den vorgegebenen Problembereich (das objektive System) beeinträchtigt würde388. Infolgedessen ist innerhalb der Naturwissenschaften
über weite Strecken eine Konzentration und Beschränkung auf systemdefinierte Fragehorizonte und gesicherte Antworten möglich ist389. Damit bewährt sich in den Naturwissenschaften gerade das dem Systemdenken immanente ”Alles-oder-Nichts-Prinzip”, das, indem es zur Trennung des Klaren vom Unklaren hinführt, zwar nicht jede Frage beantwortet, aber Wissensbereiche sichert, innerhalb derer eindeutige Lösungen möglich und anzustreben sind.
Demgegenüber gilt für den Bereich aporetischer Fragestellungen, daß gerade die fehlende
Rückbindung an einen empirisch gegebenen Gegenstand deren „Weglosigkeit“ ausmacht.
Wirklichen Bestand hat hier, wie Viehweg hervorhebt, allein die Grundaporie, die sich im
387
Vgl. zur Illustration der Leistungsfähigkeit des naturwissenschaftlichen Systemdenkens im hier dargelegten Sinne nochmals Feynman, QED. The Strange Theory of Light an Matter, S. 3 ff., der betont, daß die
Theorie der Quantenelektrodynamik seit weit mehr als fünfzig Jahren Bestand hat und alle bekannten physikalischen Phänomene mit Ausnahme der Gravitation und der Radioaktivität exakt beschreibt.
388
Den Zugang zu der Frage, warum sich Reichweite und Restriktionen der „Systemoffenheit“ im naturwissenschaftlichen Denkens sich von der „Offenheit“ anderer Denkweisen unterscheiden, verbaut sich Kriele
dagegen bereits dadurch, daß er die Selektivität des Systemdenkens, d.h. dessen problemabweisende Wirkung, mit der Kritikwürdigkeit von Problemverkürzungen gleichsetzt; vgl. Rechtsgewinnung, S. 137 f.
389
So auch zutreffend hervorgehoben von Garrn, Rechtsproblem und Rechtssystem, Bielefeld 1973, S. 16.
108
Bereich des Rechts als Frage nach dem, was hier und jetzt gerecht sei, formulieren läßt.
Diese Frage findet ihren Ursprung und Ansatzpunkt in einem nicht näher bestimmten Bereich der sozialen Um- und Innenwelt, und die jeweiligen Lösungen resultieren aus den
„immer schon vorhandenen“ Verständniszusammenhängen, von denen man zunächst nicht
weiß, ob sie sich als Ableitungszusammenhang rekonstruieren lassen und ob sie überhaupt
überblickbar gemacht werden können390. Weil es also anders als im Bereich der Naturwissenschaften insoweit an einer verläßlichen empirischen Bezugsgröße fehlt, kommen als
Maßstab für die „Angemessenheit“ sachhaltiger Problemlösungen letztlich nur die (inter)subjektiv konstituierten und veränderlichen Ordnungsvorstellungen in Betracht, die ihrerseits „nicht als solche erfaßt“ werden und sich einer Objektivierung entziehen. Indem die
juristische Denkweise mithin auf eine Bezugsgröße verwiesen bleibt, die selbst dem Ursprung und der Ausprägung nach unbestimmt und wandelbar ist, bleibt auch die „Angemessenheit“ der Antworten notwendig relativ zu und abhängig von den amorphen und ggf.
inkohärenten Vorstellungswelten derer, die die Gerechtigkeitsfrage stellen und um die jeweiligen Lösungen ringen. Weswegen generell für das aporetischen Denken gilt, „daß dieses Denken nur mit fragmentarischen Einsichten rechnen kann“ und - permanent - auf die
Topik verwiesen bleibt391. In dem Maße aber, in dem sich die „Angemessenheit“ oder
„Richtigkeit“ bisheriger Problemlösungen, die in Systementwürfen verarbeitet und diesen
zugrunde gelegt werden, wieder in Zweifel ziehen läßt, lassen sich auch die aus Gründen
der Systemerhaltung erfolgenden Problemabweisungen als problemverkürzend kritisieren.
Vor diesem Hintergrund muß der Versuch, die Unterscheidung zwischen objektivem und
wissenschaftlichem System auf die Jurisprudenz anzuwenden, in Widersprüchlichkeiten
führen. Zwar kann man, wie es sich in den Ausführungen Krieles ungewollt anzudeuten
scheint, trotz des Fehlens einer empirisch beobachtbaren Bezugsgröße vom Vorhandensein
eines objektiven Systems in Gestalt einer überpositiven Rechtsordnung ausgehen. Dies
führt aber nicht weiter, da es jedenfalls an einem dem Falsifikationsprinzip entsprechenden
Instrumentarium fehlt, welches gewährleisten könnte, daß die positiven Rechtsordnung im
Sinne eines wissenschaftlichen Systems mit dieser überpositiven Vorgabe korrespondiert392. Man kann auch mit Canaris die positive Rechtsordnung selbst als objektives Sys-
390
Nochmals Viehweg, Topik, S. 32, 34: Die Topik ist nicht zu verstehen, „wenn man nicht die (...) Eingeschlossenheit in eine wie auch immer zu bestimmende Ordnung, die nicht als solche erfaßt wird, annimmt,
gleichgültig, wie man sie im einzelnen gedanklich ausgestaltet“.
391
Viehweg, Topik, S. 34.
392
Zu den wenig überzeugenden Versuchen, das Falsifikationsprinzip für die Jurisprudenz fruchtbar zu machen, Neumann, Juristische Argumentationslehre, Darmstadt 1986, S. 37 ff., S. 41 ff.
109
tem zu deuten versuchen. Dagegen spricht jedoch, daß diese die Voraussetzungen einer
„objektiven“, d.h. beschreibungsunabhängigen Vorgabe nicht erfüllt. Dabei ist gar nicht
entscheidend, daß die positive Rechtsordnung Veränderungen durch den Gesetzgeber unterworfen ist, insoweit mag man von einer Abfolge verschiedener objektiver Systeme ausgehen. Erheblich ist jedoch, daß die positive Rechtsordnung zugleich permanenten Einflüssen durch die „Lehrsätze der Jurisprudenz“ - die nach Canaris als wissenschaftliches System fungieren - und durch die Rechtsprechung unterliegt. Da auch Canaris diese Einflüsse
nicht abstreiten oder für schlichtweg unzulässig erklären will, interpretiert er sie als Konsequenz daraus, daß die positive Rechtsordnung im Lichte einer dieser selbst noch vorgeschalteten „Rechtsidee“ oder „Natur der Sache“ gesehen werden müsse393 - was aber wiederum zu der Annahme einer überpositiven Rechtsordnung und den damit verbundenen
Schwierigkeiten führt.
2. Die Grundaporie als einheitsstiftendes Moment im Recht
a) Handlungsorientierung als Systemfunktion im Bereich der Gerechtigkeitsfrage
Ausweislich der bisherigen Überlegungen scheitern die Versuche von Kriele und Canaris,
Viehweg anhand des von ihm selbst zitierten Satzes Hartmanns zu widerlegen, wonach die
aporetische Denkweise nicht daran zweifele, „daß es das System gibt und daß es vielleicht
in ihrem eigenen Denken latent das Bestimmende ist“394. Ganz im Gegenteil offenbart sich
in diesen Versuchen bei Kriele und Canaris die Tendenz, den fraglichen Satz als Hinweis
auf eine ideale und allein metaphysisch zu begründende Entität zu interpretieren. Demgegenüber wird er im Kontext mit den Ausführungen Viehwegs plausibel:
Nach Viehweg bilden (inter-)subjektiv konstituierte Ordnungsvorstellungen sowohl die
Grundlage dafür, daß sich Probleme überhaupt in bestimmter Weise stellen, als auch den
Maßstab für die „Angemessenheit“ der Lösungen, deren Verträglichkeit zunächst nicht klar
ist, von denen aber jeweils Richtigkeit und in ihrer Gesamtheit Verträglichkeit erwartet
wird. Auch wenn es insoweit gelingt, bestimmte Problemkonstellationen und entsprechende Lösungen zu typisieren und in gewissem Grade logisch zu strukturieren, bleiben die so
393
394
Canaris, Systemdenken, S. 67 ff., insbes. S. 70 f.
S. oben Fn. 369.
110
entstehenden Systementwürfe doch weiterhin von den unterschiedlichen subjektiven Vorstellungswelten abhängig, denen auch die darin verarbeiteten Einzellösungen entstammen.
Wenn also, wie Hartmann meint, die aporetische Denkweise gleichwohl nicht daran zweifelt, daß es „das System gibt“, so liegt es nahe, diese Vorstellung von der Metaebene her zu
deuten und sie als heuristische Grundannahme aufzufassen.
Als unhinterfragbare Prämisse des Problemdenkens ist demzufolge die - möglicherweise
kontrafaktische - Erwartungshaltung anzusehen, daß für die Vielzahl sich konkret stellender Problemlagen „richtige“ Einzellösungen existieren, die sich auf allgemeingültige und
kohärente Grundprinzipien zurückführen lassen. Die Überzeugung, daß es „das System
gibt“, beruht demnach nicht darauf, daß es tatsächlich - und sei es nur als reale Möglichkeit
- existiert, sondern darauf, daß ein Bedürfnis danach besteht395. Damit kommt dem „vorausgesetzten System“ im Bereich aporetischer Fragestellungen der Stellenwert eines „methodologischen Apriori“ zu, das es ermöglicht, gewonnene Problemlösungen als angemessen und nicht kontingent zu betrachten, obwohl sich die ihnen letztlich zugrunde liegenden
(inter-)subjektiven Vorstellungswelten tatsächlich einer allgemeingültigen und objektiven
Beurteilung entziehen. Der Voraussetzung „des Systems“ kommt insofern die Funktion zu,
es Menschen zu ermöglichen, sich die ihnen in vielerlei Hinsicht problematisch erscheinende Welt als sinnvolles und beständiges Ganzes vorzustellen und damit überschaubar zu
machen. Diese Voraussetzung motiviert zu Systembildungen, die die eingenommene Erwartungshaltung bestätigen und es erlauben, die Komplexität der Probleme und die Unsicherheit der Lösungen durch Schematisierungen und Festsetzungen zu reduzieren396. In
einem sehr weiten Sinne ließe sich menschliches Handeln und Denken insoweit schlechthin als notwendig „systemgebunden“ betrachten397. Die Annahme, daß es „das System
gibt“, und die Anstrengungen, seiner habhaft zu werden, lassen sich demnach als Ausdruck
der unabweisbaren Notwendigkeit auffassen, im Bereich aporetischer Fragestellungen überhaupt zu einer Verständigung über die Entscheidbarkeit praktischen Fragen zu kommen,
d.h. Handlungsorientierung und Handlungssteuerung zu ermöglichen.
395
Wie ja auch etwa die Annahme, daß ein Gott existiere, zu Systemanstrengungen führen mag, ohne daß
dies die tatsächliche Existenz eines Gottes wahrscheinlicher machte.
396
In diese Richtung weisend Garrn, Rechtsproblem, S. 13. Garrn nimmt hier A.Gehlens Formulierung von
der „unfertigen Verfaßtheit des Menschen“ auf.
397
Vgl. Garrn, Rechtsproblem, S. 32, wonach jedes Denken einer Systemgebundenheit unterliegt, wenn man
von System - im weiteren Sinne - bereits in Hinsicht auf eine wie auch immer geartete Ordnung spricht. Systemgebundenheit besteht mithin auch dort, wo das Rechtsdenken weniger durch die Begrifflichkeit umfassender Kodifikationen bestimmt, sondern in erster Linie Fallrechtsdenken ist. Eben deshalb können die Begriffe „Rechtssystem“ und „Rechtsordnung“ synonym verwendet werden. Vgl. auch Schmitthoff, Systemdenken und Fallrecht in der Entwicklung des englischen Privatrechts, JZ 1967, 1 ff.
111
In einem gewissen Sinne ist Kriele und Canaris deshalb durchaus zuzustimmen, wenn sie
den „Systemgedanken“ als für die Jurisprudenz konstituierend betrachten. Nur entfaltet
sich die Bedeutung der Systembildung im Bereich menschlicher Interaktionen, auf den die
Gerechtigkeitsfrage zielt, nicht darin, eine vorgegebene Ordnung und Einheit zu entdecken
und zu erfassen, sondern darin, eine vorstellungsmäßige Ordnung auszudenken und zu
verwirklichen, die einen gemeinsamen Verständigungs- und Handlungsrahmen absteckt.
Juristische Systementwürfe führen dazu frühere Verständigungsresultate auf allgemeine
Gesichtspunkte zurück, die sie zugleich verobjektivieren und perpetuieren. Sie müssen in
der Lage sein, die damit verbundene Erwartungshaltung zu erfüllen und in immer wieder
neuen Kontexten eine zuverlässige und verbindliche Sinnstruktur auszuweisen398. Insoweit
steigen die Anforderungen an die Differenziertheit eines Systems mit zunehmender Komplexität der Lebensverhältnisse. Doch kann die Dichte der Systemvorgaben, die den Genauigkeitsgrad der postulierten Ordnung markiert, weder die Vielgestaltigkeit der sich ergebenden Problemkonstellationen umfassend vorwegnehmen, noch darf sie die Tragfähigkeit der festgeschriebenen Verständigungsbasis überstrapazieren. Juristische Systementwürfe müssen also Raum für konkret-situativ ausgehandelte Lösungen belassen. Die Gerechtigkeitsfrage als Frage nach dem hier und jetzt jeweils Gerechten ist insoweit mit der
„ewige(n) Sehnsucht des Menschengeistes nach Einheit und Umspannung“399 intrinsisch
verbunden, ohne darin indes ihre Auflösung finden zu können.
Obschon ein juristisches System demnach letztlich „nur“ auf (inter-)subjektiv konstruierten
Vorstellungewelten beruht, innerhalb derer sich unpräzisierbare oder irrationale Größen
wie Gefühl, Geschmack, Phantasie oder Gewohnheit nicht ausschalten lassen, und für die
ein Korrektiv in Gestalt eines „objektiven“ Systems nicht zur Verfügung steht, verkörpert
es nicht bloß „subjektive Willkür“. Vielmehr ist zu beachten, daß „Subjektivität“ und
„Willkür“ keineswegs gleichbedeutend sind. Daß Systementwürfe beliebigen Inhalts gleichermaßen angemessen und in der Lage sind, Handlungsorientierung zu gewährleisten und
die Gerechtigkeitsvorstellungen der Rechtsadressaten im dazu erforderlichen Umfang zu
repräsentieren und zu reproduzieren, darf man aber ebenso bezweifeln wie die Möglichkeit, aus den ihnen zugrunde liegenden Vorstellungen ein Naturrechtssystem zu destillieren. So schwierig es also auch sein mag, die für die Festlegung und Anerkennung rechtli-
398
Die Kohärenz eines Rechtssystems spielt deshalb nicht nur unter den Gesichtspunkten von Übersichtlichkeit und Arbeitseffektivität eine Rolle, sondern auch für die Akzeptabilität der daraus gewonnenen Lösungen,
also als Bestandteil des Rechtssuchens selbst.
399
Die nach Hartmann, Diesseits von Idealismus und Realismus, S. 164, die Systembildung veranlaßt.
112
cher Inhalte bestimmenden Faktoren und Mechanismen präzise zu erfassen, so wenig
scheint die hier dargelegte Sichtweise andererseits Anlaß zu geben, ihr Szenarien von
Willkürherrschaft entgegenzuhalten400.
b) Bindung und Beweglichkeit im dogmatischen System
Viehweg folgend ist also zu konstatieren, daß die Suche nach dem hier und jetzt jeweils
Gerechten eine permanente Verständigung erfordert, die eine durchgängige Systematisierung des Rechtsstoffes ausschließt, und doch von der Vorstellung einer Ordnung lebt, die
Stabilität und Gewißheit vermittelt. Ein juristisches System muß deshalb eine erhebliche
Flexibilität aufweisen, gleichzeitig aber gerade dann, wenn die Logik - meist schon nach
wenigen Ableitungsschritten - nicht mehr weiterführt, das Postulat von Ordnung und Einheit aufrechterhalten können. Die strukturellen Anforderungen an das Rechtssystem lassen
sich demnach nur unter Berücksichtigung seiner Funktion, Handlungsorientierung und steuerung zu gewährleisten, angemessen verstehen. Ausgehend von einer solch funktionellen Betrachtungsweise gilt es im folgenden zu verdeutlichen, welcher Stellenwert dem
Rechtssystem ausgehend von der Konzeption Viehwegs beizumessen und inwieweit diese
geeignet ist, den Bindungsanspruch des Rechtssystem zu berücksichtigen. Damit ergibt
sich zugleich ein wichtiger Ansatzpunkt für die Frage nach dem von den Kritikern Viehwegs eingeforderten spezifisch juristischen Systembegriff:
Soll ein juristischer Systementwurf Handlungsorientierung und -steuerung - also Bindungen - bewirken, muß er eine dauerhafte Verbindlichkeit erlangen. Wie ausgeführt lassen
sich stabile Systeme aber grundsätzlich nur gewinnen, wenn die darin verarbeiteten Erkenntnisse sich anhand von Kriterien absichern lassen, die einer permanenten Hinterfragung langfristig standhalten. Im Bereich aporetischer Fragestellungen - wie der Gerechtigkeitsfrage - fehlen solche Kriterien indes. Um juristischen Systementwürfen trotzdem die
Stabilität zu sichern, die sie benötigen, um dem unabweisbaren praktisches Bedürfnis nach
ganzheitlicher Ordnung und Orientierung zu entsprechen, ist es also erforderlich, sie einer
permanenten Hinterfragbarkeit zu entziehen. Dies geschieht durch autoritative Festschreibung, d.h. durch Dogmatisierung, und entsprechend lassen sich juristische Systembildun-
400
Das Verständnis sozialer und rechtlicher Konstruktionsprozesse soll nach Viehweg gerade verhindern, daß
das positive Recht der Irrationalität verfällt, s. Viehweg, Zur Topik, insbesondere auf juristischem Gebiete
(1981), in: ders., Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie, Baden-Baden 1995, S. 210 ff. (213);
ders., Reine und Rhetorische Rechtslehre (1981), ebd., S. 214 ff. (216).
113
gen - wie Viehweg in späteren Aufsätzen ausführt - als dogmatische Systeme von wissenschaftlichen (zetetischen) Systemen abgrenzen, die demgegenüber Forschungszwecken
dienen und auf Erkenntnisgewinn angelegt sind401. Zugespitzt formuliert verlangt das Erfordernis der Handlungsorientierung für die Jurisprudenz mithin gerade das, was Hartmann
für das philosophische Denken ablehnt, nämlich den Versuch, Probleme unbedingt zur
Lösung zu führen und „ihnen auf Grund unbeweisbarer Voraussetzungen die Lösung zu
erzwingen“402. Jedoch ist die Dogmatisierung im Bereich juristischer Entscheidungen nicht
Ausdruck mangelnder intellektueller Redlichkeit, sondern Grundlage dafür, überhaupt die
Begründbarkeit und in diesem Sinne die Rationalität von Entscheidungen abzusichern, weil
ein wissenschaftliches System, das die Funktionen des dogmatischen Systems unmittelbar
selbst erfüllen könnte, nicht zu haben ist403. Das Dilemma, daß das dogmatisches System
seinerseits auf der Metaebene einer Legitimationsbasis bedarf, die unter Voraussetzungen
der Säkularisierung wiederum nur ein wissenschaftliches System liefern könnte404, läßt
sich dabei nicht beseitigen, sondern nur handhaben.
Unter diesen Voraussetzungen bleibt die im Rechtssystem postulierte Ordnung wie in jedem dogmatischen System ein Konstrukt, das die Suche nach dem hier und jetzt jeweils
Gerechten präformieren, aber nicht ersetzen kann405. Der Gesetzgeber trifft im Gesamtzusammenhang der Wirklichkeit Ordnungsentscheidungen, die als temporäre Antworten die
Frage nach Gerechtigkeit strukturieren und präzisieren, aber in ihrer Ausgestaltung von
veränderlichen Verständnisvoraussetzungen abhängig bleiben406. Entsprechend verlangen
die zur Vermittlung von Handlungsorientierung und -steuerung erforderlichen Bindungskräfte des Rechtssystems, daß die darin enthaltenen Festschreibungen situationsbezogene
401
Viehweg, Systemprobleme, S. 101; vgl. ders., Ideologie und Rechtsdogmatik (1969), in: ders., Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie, Baden-Baden 1995, S. 86 ff.
402
Vgl. Hartmann, Diesseits von Idealismus und Realismus, S. 166: „Diese Metaphysik ist ‚dogmatisch’“.
403
Viehweg, Systemprobleme, S. 102.
404
Vgl. Viehweg, Systemprobleme, S. 102 f.
405
Dazu auch N.Horn, NJW 1967, 607: Das „notwendige Bestreben nach Verständigung, nach allgemeinen
Festlegungen, nach Beherrschung der vielgestaltigen und drängenden Probleme durch das Außer-FrageStellen bestimmter Sätze, ist eine der maßgeblichen Triebkräfte einer jeden Gesetzgebung. Es kennzeichnet
insbesondere auch die neuzeitlichen Kodifikationsbestrebungen. Diese waren freilich von einer Überschätzung der Möglichkeiten legislatorischer Festlegungen begleitet, einer Begeisterung für das eindeutige und
perfekte Gesetzeswerk, die heute verflogen ist“.
406
Vgl. bei Viehweg, Topik, S. 99 ff., die Bezugnahme auf v.Hippel, Zur Gesetzmäßigkeit, der das Rechtssystem als Gefüge von Antworten auffaßt, das beanspruchen müsse, auf die Gerechtigkeitsfrage zu antworten
und insoweit stets historische Aufgabe bleibe. Diese Trennung zwischen Problem- und Antwortseite als Ansatzpunkt für eine rechtliche Systematik findet sich auch schon bei Salomon, Grundlegung zur Rechtsphilosophie, 2. Aufl., Berlin 1925, S. 26 ff., 54 ff. Salomon tendiert allerdings dazu, der Problematik eine gleichsam ontologisch vorgegebene Struktur beizumessen; vgl. dazu Blühdorn, Problemdenken, 462 ff. Hiervon ist
der viehwegsche Ansatz abzugrenzen.
114
Ausfüllungen und Anpassungen im Wege der Interpretation zulassen, ohne aber generell
aufgegeben oder hinterfragt werden zu müssen407. Daher kann „die Ableitung, die natürlich
bei allem Denken unentbehrlich ist“, in der Jurisprudenz keine „führende Rolle“ einnehmen; „(a)usschlaggebend ist vielmehr eine besondere Prämissenwahl, die in einem bestimmten Rechtsverständnis im Hinblick auf die Grundaporie erfolgt“408. Wer dagegen
„nicht über eine hinreichende juristische Prämissenkunde verfügt, das heißt, wer nicht gelernt hat, wo im Hinblick auf die Grundaporie im Rahmen eines bestimmten Rechtsverständnisses neue Prämissen eingeschaltet werden müssen und können, sondern sich berechtigt oder womöglich gehalten fühlt, der einmal eingeschlagenen Ableitung unbeirrt zu folgen, der wird in unserer Disziplin kaum Gehör finden“409.
Eine Entwertung der positiven Rechtsordnung wird durch die viehwegsche Konzeption
damit weder intendiert noch impliziert, und sie läuft auch nicht auf eine Auflösung andernfalls bestehender rechtsstaatlicher Bindungen hinaus. Denn die Bindungskräfte eines dogmatischen Systems können sich immer erst im Zusammenspiel mit einem topischproblemorientierten Denken entfalten, weil die Topik die geschmeidige Anpassung und
situative Fortbildung der Begriffe und Sätze des Systems steuert und zu einer kontinuierlichen Verständigung über die vorstellungsmäßigen Grenzen und Kriterien der Problemlösungen verhilft. Indem die Topik hierzu an latente (inter-)subjektive Ordnungsvorstellungswelten anknüpft und appelliert, wirkt sie gleichzeitig - und dies ist entscheidend auch konkretisierend und bestätigend auf diese zurück. Die so erzielte und permanent fortzuschreibende Verständigungsbasis macht die Überzeugungskraft der topischen Problemlösung aus und kann nicht ohne Verlust des „Beweisverständnisses“ überschritten werden410. Also ermöglicht die Topik eine Berücksichtigung neuer Gesichtpunkte nur, wenn
und soweit sie vor dem Hintergrund etablierter Lösungshorizonte sachgerecht scheinen.
Hervorzuheben gilt es allerdings, daß demzufolge die Bindungskräfte des juristischen
Denkens über weite Strecken faktischer Art sind. Weil die Bestandteile des Rechtssystems
407
Ähnlich Garrn, Rechtsproblem, S. 18.
Viehweg, Topik, S. 104.
409
Viehweg, Topik, S. 105; insoweit auch Raiser, NJW 1964, 1208: „Juristen tragen eine gemeinsame Verantwortung dafür, daß die rechtliche Ordnung in den verschiedenen Gemeinschaften, in denen wir stehen,
verwirklicht, aufrechterhalten und den sich wandelnden Lebensverhältnissen und gemeinsamen Wertvorstellungen angepaßt wird. (...) Theorien der Doktrin oder Problemlösungen der Judikatur, auch wenn sie zur
‚herrschenden Meinung’ und zur ‚ständigen Rechtsprechung’ geworden sind, können sich auf die Dauer doch
nur behaupten und in den festen Bestand des positiven Rechts eingehen, wenn sie auch die Zustimmung des
kritischen Gegenübers finden“.
410
Vgl. Viehweg, Topik, S. 41 f.
408
115
zwar einen Ausgangs- und Anhaltspunkt der Suche nach dem jeweils Gerechten bilden, das
Ergebnis dieser Suche aber nicht logisch determinieren können, sind es die Grenzen der
topisch vermittelten Verständigungsbasis, die etwa bestimmen, wie weit die Interpretierbarkeit eines Begriffs reicht, ob eine „berichtigende Auslegung“ geboten erscheint, eine
„Regelungslücke“ eine Analogie zu rechtfertigen vermag usw. Diese Bindungskräfte entfalten sich grundsätzlich unabhängig davon, wie eine Denkweise deklariert oder welche
Methodik darin postuliert wird. So mögen zwar etwa Forderungen nach strikter Systembindung das Bild und Selbstverständnis der Jurisprudenz sowie das Rechtsverständnis der
Entscheider beeinflussen. Dies führt aber nicht zu einer Stärkung der logischen (oder etwa
teleologischen) Bindungen und verhilft dem Systemdenken nicht zur führenden Rolle, sondern verleiht lediglich dem „Systemargument“, das selbst als Topos fungiert, ein besonderes Gewicht.
In Anbetracht dessen darf die relative faktische Bindungskraft, die ein einmal etablierter
Systementwurf - bei latentem Einfluß der Topik und damit permanenter Rückbindung an
den Problembereich - tatsächlich zu entfalten vermag, nicht mit der (absoluten) normativen
Bindungskraft identifiziert werden, die dieser Systementwurf etwa beanspruchen oder die
ihm beigemessen werden mag. Umgekehrt führt ein topisches Rechtsverständnis, das keine
vergleichbar weitgehenden normativen Ansprüche erhebt, auch nicht zur Auflösung der
bestehenden Bindungen und der doch immerhin relativen Gleichförmigkeit und Konsistenz
der Rechtspraxis. Vielmehr sind System- und Problemorientierung in gegenseitiger Beschränkung und Ergänzung an der Rechtsfindung beteiligt. Der Einfluß der Topik, die
gleichsam zwischen Systemerfordernissen und Problemerfordernissen vermittelt, erweist
sich daher zugleich als Bedingung wie Grenze juristischer Systembildung wie -bindung.
c) Nachträgliche Revidierung seiner Ausgangskonzeption durch Viehweg?
Den vorstehenden Ausführungen gemäß vermag der Begriff des dogmatischen Systems
mithin den Systembezug des juristischen Denkens und zugleich dessen topischproblemorientierte Struktur zu erfassen. Wie bereits erwähnt, hat Viehweg seine Vorstellung von einem dogmatischen System allerdings erst geraume Zeit nach dem Erscheinen
von „Topik und Jurisprudenz“ entwickelt. Deshalb wird darin teilweise eine Relativierung
und Richtigstellung der ursprünglich in „Topik und Jurisprudenz“ entwickelten Konzeption
gesehen, d.h. das erst nachträgliche Eingeständnis, daß eine vollkommene Verwerfung
116
systematischer Komponenten in der Rechtswissenschaft zu weit gehe411. Nach hier vertretener Auffassung handelt es sich demgegenüber nicht um eine Zurücknahme früherer Überlegungen, sondern vor allem um eine Klarstellung und Weiterführung, so daß es aus
Gründen der besseren Verständlichkeit zweckmäßig und im Anschluß an die zu „Topik
und Jurisprudenz“ ausgeführten Überlegungen gerechtfertigt erscheint, den Gesichtspunkt
des dogmatischen Systems - wie geschehen - im unmittelbaren Zusammenhang mit dem
ursprünglichen Ansatz zu berücksichtigen. Hinsichtlich der Annahme einer nachträglichen
Relativierung seiner Ausgangskonzeption durch Viehweg ist im übrigen folgendes festzuhalten:
Wie bereits im Rahmen der Analyse der Unterscheidung zwischen Problem- und Systemdenken dargelegt wurde, dient Viehweg diese Differenzierung vor allem dazu, die Struktur
des juristischen Denkens in bewußter Kontrastierung zum deduktiv-systematischen Denken im Sinne der Annäherungsthese herauszuarbeiten und zugleich zu verdeutlichen, „daß
die Terminologie wissenschaftstheoretischer Art auf unserem Gebiet nicht selten in eine
falsche Richtung zeigt“412. Die Berechtigung dieses Anliegens wird im Hinblick auf die
Terminologie von Kriele und Canaris bestätigt. Deren Forderung nach einem spezifisch
juristischen Systembegriff - die zudem erst auf Grundlage von und in Auseinandersetzung
mit dem Ansatz Viehwegs ihre dezidierte Formulierung gefunden hat - vermögen Krieles
und Canaris innerhalb ihrer eigenen Konzeptionen selbst nicht befriedigend zu erfüllen,
weil sie gerade an der Abgrenzung zum deduktiv-systematischen Denken scheitern. Ungeachtet dessen ist den Kritikern von „Topik und Jurisprudenz“ allerdings einzuräumen, daß
diese Forderung insofern Unterstützung verdient, als der Verbindlichkeitsanspruch des
positiven Rechts durch eine Kennzeichnung als „differenzierter Topoikatalog“ nicht hinreichend zum Ausdruck gelangt. Und insofern mag man die späteren Ausführungen Viehwegs zum Begriff des dogmatischen Systems als Antwort auf diese Forderung auffassen.
Eine Angleichung an das Verständnis von Kriele oder Canaris oder ein Zugeständnis an
deren Kritik liegt darin jedoch nicht. Tatsächlich führt Viehweg die Einordnung des juristischen Denkens als Problemdenken (im weiteren Sinne) bereits in „Topik und Jurisprudenz“ zu der Frage, welche Konsequenzen sich daraus für die Systematik des positiven
411
Vgl. Rehbock, Topik und Recht, S. 12 f.; Bokeloh, Beitrag der Topik, S. 9; Canaris, Systemdenken, S. 135
Fn. 1a. Vgl. auch Viehwegs eigenen Hinweis auf die fraglichen Aufsätze im Vorwort zur 4. Auflage von
„Topik und Jurisprudenz“, 1969 (abgedruckt in der 5. Auflage, S. 9), die m.E. nicht als Widerruf gedeutet
werden kann.
412
Viehweg, Topik, 109.
117
Rechts ergeben. Insoweit geht Viehweg auch keineswegs davon aus, daß der Begriff des
Systems notwendigerweise auf deduktive Systeme zu beschränken sei, sondern er spricht
insofern von einem „System im weiteren Sinne“413. Für den Bereich des Privatrechts sieht
er Ansatzpunkte für ein entsprechendes Verständnis in den Entwürfen von Fritz von Hippel
und Walter Wilburg414. Beide Autoren beschäftigen sich in den von Viehweg in „Topik und
Jurisprudenz“ zitierten Schriften mit der Frage, wie sich der Gerechtigkeitsanspruch als
Bedingung eines jeden Rechtssystems auf dessen Struktur auswirkt bzw. wie er sich darin
umsetzen und fördern läßt. Bei von Hippel interessiert Viehweg der Gedanke, der Aufbau
des Privatrechts sei „gleichbedeutend mit dem Zwang zu positiver Beantwortung der immanenten Dauerfragen, mit deren Regelung sich für unseren Stern eine solche Organisationsform erst verwirklicht415“. Im Hinblick auf Wilburg hebt Viehweg dessen Überlegung
hervor, daß die Verabsolutierung einzelner Prinzipien die Rechtssuche behindere und nur
ein System, das ein bewegliches Zusammenspiel verschiedener Gesichtspunkte erlaube,
alle denkbaren Fälle in ihrer Eigenart zu erfassen vermöge416. In beiden Konzeptionen findet er den Gedanken wieder, daß die „Gesamtstruktur der Jurisprudenz (...) nur vom Problem bestimmt werden“ könne417. Entsprechend stellt Viehweg fest, „daß in der Grundaporie
das einheitsstiftende Moment unserer Disziplin liegt; und es ist schwer einzusehen, wo
sonst überhaupt eine sinnvolle Einheit auffindbar sein soll. (...) Es wird ersichtlich, daß alle
Bestandteile des Rechtssuchens notwendigerweise unselbständig bleiben müssen, und daß
es daher unerlaubt ist, den Versuch zu machen, sie vom Problemgrund loszulösen, um sie
alsdann in einem isolierten Zustand in sich zu ordnen“418.
Die zumindest temporär außer Frage gestellten Begriffe und Sätze des positiven Rechts
dienen also einerseits dazu, der permanenten Rechtssuche Orientierung und Kontinuität zu
verleihen, andererseits konkretisiert und manifestiert sich ihre Bedeutung immer erst im
Hinblick auf die Frage nach dem hier und jetzt jeweils Gerechten im realen Rechtsgeschehen. Ihre inhaltliche Reichweite und ihr Verhältnis zueinander läßt sich demnach nicht
413
Vgl. Viehweg, Topik, S. 99.
Diederichsen, NJW 1966, 698 f., weist darauf hin, daß für diese Autoren „die Verbindlichkeit des Systemgedankens selbstverständlich“ sei und findet es deshalb befremdlich, „wenn Viehweg zum Beweis für
seine These, daß zwischen den Begriffen und Sätzen der Jurisprudenz keine Verbindungen bestehen außer
denen, die der jeweilige Problembezug mit sich bringt, ausgerechnet auf Fritz von Hippel und Walter Wilburg Bezug nimmt“. Tatsächlich zeigt diese Bezugnahme, daß auch Viehweg den „Systemgedanken“ nicht
per se abweist.
415
Von Hippel, Zur Gesetzmäßigkeit, S. 2 f.
416
Vgl. Viehweg, Topik, S. 105 ff.; Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems, insbes. S. 6, 14.
417
Viehweg, Topik, S. 100, 109.
418
Viehweg, Topik, S. 100
414
118
eindeutig definieren und festlegen läßt, vielmehr ist es nach Viehweg die Ausrichtung an
der Grundaporie, die ihren inneren Zusammenhang und ihre Zugehörigkeit zu einem „System im weiteren Sinne“ begründet. Viehwegs spätere und prägnantere Kennzeichnung als
dogmatisches System macht diese ursprüngliche Rekonstruktion nun aber ersichtlich nicht
hinfällig, sondern baut darauf auf. Entsprechend ändert die funktionelle Betrachtung als
dogmatisches System auch nichts an den strukturellen Erfordernisse, die Viehweg in „Topik und Jurisprudenz“ im Hinblick auf die Begriffe und Sätze des positiven Rechts formuliert: Diese müssen zweckmäßigerweise auf ein problemorientiertes Denken und das topisch vermittelte Zusammenspiel von Bindung und Beweglichkeit zugeschnitten bleiben.
d) Konsequenzen für einen spezifisch juristischen Systembegriff
Ausgehend vom Ansatz Viehwegs und korrespondierend zu dessen Kennzeichnung der
Jurisprudenz als Problemdenken (im weiteren Sinne) gelangt man nach allem zu einem
juristischen Systembegriff, wonach sich das Rechtssystem funktionell als dogmatisches
System darstellt, das strukturell auf eine latente Wirksamkeit der Topik ausgelegt ist. Ein
solcher Systembegriff scheint als spezifisch juristischer Systembegriff insofern zweckmäßig, als er die besondere Verflochtenheit systematisch-deduktiver und topisch-inventiver
Momente eines handlungsbezogenen Denkens im Bereich der Gerechtigkeitsfrage als
Grundaporie erfaßt419, und damit den Unterschied zu Systemen mit wissenschaftlicher
Funktion, denen der Anspruch auf eine durchgängig deduktive Struktur immanent ist,
sichtbar werden läßt. Er zielt also, anders als normative Systembegriffe, nicht auf die Behauptung von oder die Anleitung zu systematischer Folgerichtigkeit (sei es logischer oder
„teleologischer“), sondern primär auf die Beschreibung und Erklärung systemischer Funktionalität420. Dieser Systembegriff leugnet oder untergräbt den immanenten normativen
Anspruch nicht, den das Rechtssystem im Hinblick auf seine innere Folgerichtigkeit und
auf seine anwendungsbezogene Verbindlichkeit erhebt, sondern will ihn vielmehr in seiner
tatsächlichen Bedingtheit verstanden wissen421.
419
Vgl. Garrn, Rechtsproblem, S. 17 f..
S. auch Garrn, Rechtsproblem, S. 20, 28 f. Vgl. ferner Ballweg, Rechtswissenschaft, S. 66 f., 77 ff., 83 ff.,
der sich an der Systemtheorie orientiert und ein kybernetisches Modell des Systems der Jurisprudenz entwickelt.
421
Garrn, Rechtsproblem, S. 28 ff., spricht von einem „unentwegte(n) Suchen nach systematischer Stimmigkeit“, dem die Wandelbarkeit der Rechtssätze sowie die „Disparität zwischen Problemvielfalt und Systemkapazität“ entgegensteht.
420
119
Dem so verstandenen Ansatz Viehwegs kann auch nicht entgegengehalten werden, daß die
Kennzeichnung der Jurisprudenz als topisches Denken dem juristischen Selbstverständnis
nicht gerecht werde. In diesem Sinne betont etwa Diederichsen, „daß das Selbstverständnis
der Rechtswissenschaft bisher fast durchgängig die systematische Struktur unserer Disziplin vorausgesetzt“ habe422. Ähnlich hebt Canaris hervor, daß das juristische Selbstverständnis, das zugleich ein Indiz für die Struktur der Rechtsordnung als Gegenstand der
Jurisprudenz bilde, vom Systemgedanken geprägt sei423. Demgegenüber ist indes zu berücksichtigen, daß allein der Hinweis auf das juristische Selbstverständnis - auch wenn
man diesem eine gewisse Indizwirkung beimessen will - die analytische Rekonstruktion
des juristischen Denkens und seiner Voraussetzungen weder ersetzen noch widerlegen
kann. Wie gezeigt haben Diederichsen und Canaris den Feststellungen Viehwegs in analytischer Hinsicht aber wenig entgegenzuhalten. Ein Einwand gegen Viehweg ließe sich daher allenfalls dann begründen, wenn das von Canaris und Diederichsen im Kern wohl zutreffend beschriebene juristische Selbstverständnis ausgehend von Viehwegs Ansatz nicht
zu erklären wäre. Das ist jedoch nicht der Fall.
Insofern ist zunächst darauf hinzuweisen, daß entgegen dem Vorwurf der „Systemfeindlichkeit“ auch nach Viehweg das positive Rechtssystem - als dogmatisches System - den
maßgeblichen Ausgangs- und Anknüpfungspunkt im Prozeß der rechtlichen Entscheidungsfindung. Die Effektivität eines dogmatischen Systems und die Leistung der Praxis
liegt nach Viehweg eben darin, angemessene Ergebnisse unter Rückbindung an das System
zu gewährleisten. Der angestrebte und zu wahrende Systembezug rechtlicher Entscheidungen ergibt sich dabei nicht von selbst, indem man die Lösung ohne weiteres aus dem System ableitet, sondern es bedarf regelmäßig eines nicht unerheblichen Argumentations- und
Begründungsaufwandes, um diesen Systembezug auszuweisen. Soweit also die Praktiker in
der Selbsteinschätzung ihrer Tätigkeit dem Systembezug einen besonderen Stellenwert
einräumen, steht dies mir Viehwegs Verständnis grundsätzlich durchaus im Einklang. Ein
Gegensatz zum juristischen Selbstverständnis ergibt sich erst insofern, als eine zwingende
logische (oder teleologische) Systembindung angenommen oder behauptet und in diesem
Sinne eine Einordnung als Systemdenken verlangt wird. Auch das ist aber nicht überraschend. Vielmehr entspricht ein solches Selbstverständnis den offiziellen Vorgaben und
Rollenerwartungen, wie sie etwa von Canaris und Diederichsen gepflegt werden. Zugleich
422
423
Diederichsen, NJW 1966, 699.
Canaris, Systemdenken, S. 15.
120
spiegelt sich darin die funktionelle Anforderung eines dogmatischen Systems wider, die
Differenz zwischen Problemvielfalt und Systemkapazität latent zu halten424.
Insgesamt ist festzuhalten, daß Viehwegs Einordnung der Jurisprudenz als Problemdenken
(im weiteren Sinne), das sich durch eine latente Wirksamkeit der Topik kennzeichnet, nach
wie vor eine hohe Plausibilität für sich in Anspruch nehmen kann. Entgegen dem wohl
vorherrschenden Verständnis geht schließlich wird Viehwegs Ansatz auch nicht durch das
formelkompromißhaft anmutende Zugeständnis obsolet, daß das juristische Denken als
Denken im „offenen“ System zwar gewisse topische Elemente aufweise, die aber nicht
verabsolutiert werden dürften. Dies vermeintliche Zugeständnis geht an Viehweg vorbei,
weil er eine derartige Verabsolutierung nie vorgenommen hat, und entsprechend hat die
Postulierung eines „offenen“ juristischen Systems durch Kriele und andere die „TopikDebatte“ zwar vordergründig zu einem Abschluß gebracht, die eigentlichen Implikationen
und Probleme des Ansatzes Viehwegs aber verfehlt.
Ein solches Problem bildet etwa die Frage, ob und ggf. welche Konsequenzen sich aus der
viehwegschen Einordnung des juristischen Denkens und seiner Deutung des Rechtssystems
als dogmatischem System für die Beurteilung der geltenden Rechtsordnung ergeben. Wie
weit kann danach die Regelungsdichte und der Ordnungsgrad des dogmatischen Systems
reichen, um die Ziele von Handlungssicherheit und -steuerung optimal zu verwirklichen,
ohne aber den konkreten Problembezug ungebührlich zu behindern? Sind die von Viehweg
benannten unvermeidlichen Einbruchsstellen der Topik, insbesondere der Gebrauch der
natürlichen Sprache, bereits ausreichende Gewährleistungen der erforderlichen Flexibilität,
oder besteht konkreter Handlungsbedarf, weil namentlich die von Viehweg ins Auge gefaßte Zivilrechtsordnung an hinderlichen Erstarrungen leidet, die es zu beseitigen gilt?
Viehwegs Hinweis auf den Modellcharakter des Wilburgschen Vorschlags zur Entwicklung
eines beweglichen Systems im bürgerlichen Recht, mit dem der Kerngedankengang in
„Topik und Jurisprudenz“ schließt425, ist nicht ausreichend, um darüber letzte Klarheit zu
vermitteln, gibt aber eine Richtung an. Wilburg selbst betrachtet ihn lediglich als Anfang
und Anstoß für weitere Überlegungen426. Zugleich macht er deutlich, daß er seinem Anlie-
424
Dazu auch Launhardt, Methodenlehre aus rechtsrhetorischer Perspektive: Abschied von der Normativität?, Rechtstheorie 32 (2001), 141 ff. (155 ff.).
425
Viehweg, Topik, S. 110.
426
Vgl. Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems, S. 3, 22.
121
gen, „das System des Privatrechts so zu gestalten, daß es ohne Verlust seines inneren Haltes die Eignung erlangt, die vielfältigen Kräfte des Lebens in sich aufzunehmen“, „zunächst dogmatische Bedeutung“ beimißt, und erst in zweiter Linie an eine entsprechende
Gesetzestechnik denkt427. Zugunsten einer höheren Elastizität von Gesetzen merkt er dabei
an, daß diese nur scheinbar die Verantwortung des Richters erhöhe, denn der Stand des
Richters sei anderenfalls noch viel schwerer, nämlich „wenn er Grundsätze anwenden soll,
die zu unannehmbaren Konsequenzen führen. (...) Oft müssen Künste der Auslegung, die
eine versteckte Korrektur des Gesetzes sind, oder Gewaltmittel der Sachverhaltsfeststellung zu diesem Zwecke helfen“428.
In diesem Sinne muß auch Viehweg verstanden werden: Sein Ziel ist zunächst ein vertieftes
Verständnis der tatsächlichen Anforderungen und Restriktionen der Jurisprudenz, verbunden mit dem insbesondere an die Rechtswissenschaft verbundenen Appell, diese Anforderungen im Hinblick auf das geltende Recht zu berücksichtigen und im Bereich der Dogmatik wie der Methodik auf unrealistische Gewißheitserwartungen, wie sie sich mit dem Streben nach zunehmender Exaktheit und Technizität verbinden, zu verzichten. Vor allem aber
sieht Viehweg in dieser Richtung noch erheblichen Forschungsbedarf. Danach liegt die
Aufgabe der Rechtswissenschaft darin, die Jurisprudenz als Stil selbst zum Gegenstand
wissenschaftlicher Untersuchungen zu machen, um die Prozesse des unablässigen Suchens
nach dem jeweilig Gerechten, aus dem das positive Recht erst entspringt, und das sich anhand des positiven Rechts fortsetzt, weiter aufzuklären429.
Korrespondierend dazu bedarf es nach Viehweg der Rechtstheorie als einer „konzise(n)
Theorie der im weitesten Sinne verstandenen Praxis“, die er erst in Ansätzen sieht430. Aber
nicht nur deshalb hält sich Viehweg mit konkreten Forderungen für etwaige Umgestaltungen des Rechtssystems zurück. Die behutsame Flexibilisierung, die ihm offenbar vorschwebt, zielt im Kern ja gerade nicht auf eine Umstrukturierung, sondern darauf, die die
Rechtsfindung ohnedies leitenden Prozesse zur ungestörten Wirksamkeit zu bringen. Das
Zusammenspiel von Topik und Systematik, von Tendenzen zur Lockerung und zur Festigung rechtlicher Strukturen scheint insoweit einer Eigendynamik zu folgen, die gestört
werden kann, aber letztlich in ständiger Anpassung an sich wandelnde gesellschaftliche
427
Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems, S. 22.
Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems, S. 23.
429
Vgl. Viehweg, Topik, S. 77, 81, 93.
430
Viehweg, Topik, S. 93. Zum Praxisbezug Bokeloh, Beitrag der Topik, S. 99 ff.; s. auch schon Fn. 13.
428
122
Bedürfnisse und Befindlichkeiten doch ihr eigenes Gleichgewicht sucht. Entsprechende
Entwicklungen müssen dabei keineswegs das Banner der Topik vor sich her tragen. So
ließe sich etwa auf die in jüngster Zeit erfolgte Neuordnung des Rechts der Leistungsstörungen im Rahmen der Schuldrechtsreform verweisen, die nicht nur dazu geführt hat, daß
der Begriff der „Unmöglichkeit“ seine zentrale Stellung an den viel weiteren der „Pflichtverletzung“ abtreten mußte, sondern auch zu einer Vielzahl von Verweisen auf die Berücksichtigungsfähigkeit besonderer Umstände, der beiderseitigen Interessen, der Zumutbarkeit
oder Billigkeit431. Man könnte hierin durchaus eine Befreiung von verfehlten oder nicht
mehr zeitgemäßen, den Problembezug störenden systematischen Fixierungen sehen, die
allerdings auch neue Unsicherheiten geschaffen hat, welche durch allmählich nachwachsende Dogmatisierungen wieder behoben werden.
Entsprechende Überlegungen sind hier indes nicht weiter zu verfolgen. Vielmehr gilt es
den Blick nun darauf zu richten, wie Viehweg selbst und andere, ihm nahestehende Autoren den topischen Ansatz auch jenseits breit geführter Debatten fortgeführt haben.
431
Vgl. etwa §§ 275 IV, 281 II, 284, 286 II Nr. 4 BGB (n.F.).
123
2. Teil: Von der Topik zur Rhetorischen Rechtstheorie
I. Entfaltung der Rechtsrhetorik in Viehwegs späteren Schriften
Viehweg hat seine bereits in „Topik und Jurisprudenz“ angestellten Überlegungen später in
zahlreichen kleineren Schriften fortgeführt. Sie behandeln vor allem zwei Themenbereiche,
nämlich das Verhältnis der Rechtsphilosophie zur Rechtswissenschaft und zur Rechtsdogmatik und die argumentative Struktur eines entscheidungsbezogenen juristischen Denkens.
Sie bilden den Gegenstand dieses Kapitels. Die sprachtheoretischen Überlegungen, die
Viehweg im Hinblick auf den zweiten Themenbereich anstellt, genauer: die Verbindung
von Rhetorik und Semiotik, bilden zugleich den Hauptanknüpfungspunkt für die Arbeiten
späterer Autoren, die in der Tradition Viehwegs stehen („Mainzer Schule“). Vorrangig
konzentrieren sich diese Autoren wie auch Viehweg auf die Aufklärung rechtlicher Herstellungsprozesse (Ballweg, Schreckenberger, Seibert, Rodingen); in den Arbeiten von Sobota
rückt dann der Darstellungsaspekt in den Vordergrund. Von diesen Ansätzen handelt Kapitel II. Um den Stand der Rhetorischen Rechtstheorie und ihre Stellung in der aktuellen Debatte geht es ausgehend davon schließlich in Kapitel III.
1. Das Verhältnis von Rechtsphilosophie, Rechtswissenschaft und Rechtsdogmatik
a) Dogmatisches Meinungsdenken und zetetisches Forschungsdenken
Eine Klärung der Aufgaben von und der Zusammenhänge zwischen Rechtsphilosophie,
Rechtswissenschaft und Rechtsdogmatik bildet insbesondere für den späteren Viehweg ein
wichtiges Anliegen. Die bereits in „Topik und Jurisprudenz“ formulierte These, daß die
Jurisprudenz als besonderes Verfahren der Problemerörterung aufzufassen und als solches
zum Gegenstand rechtswissenschaftlicher Forschung zu machen sei, findet damit eine Präzisierung und wird zugleich in einen größeren Rahmen gestellt.
Als Ausgangspunkt für seine Dreiteilung432 der Rechtsdisziplin erweist sich dabei wie
schon in „Topik und Jurisprudenz“ eine Differenzierung unterschiedlicher Denkweisen, die
432
Viehweg spielt insoweit auf die Aufgliederung einer „vollständigen Rechtswissenschaft“ in drei Unterdisziplinen an, vgl. ders., Ideologie und Rechtsdogmatik, S. 87, unter Hinweis auf G. Hugo, Lehrbuch eines
civilistischen Cursus. Erster Band, welcher die Juristische Encyclopädie enthält, 2. Aufl. 1799 (1. Aufl.
1792), § 16.
124
allerdings gegenüber der zwischen Problem- und Systemdenken eine veränderte Akzentsetzung aufweist. In „Topik und Jurisprudenz“ zielt die Gegenüberstellung von Problemund Systemdenken (im weiteren Sinne) primär darauf, die strukturellen Unterschiede dieser Denkweisen sichtbar zu machen und im Hinblick auf die verschiedenartige Beschaffenheit der ihnen jeweils zugrunde liegenden Gegenstandsbereiche zu erklären. Dagegen
tritt später die Unterscheidung zwischen dogmatischem Denken oder Meinungsdenken einerseits und zetetischem Denken oder Forschungsdenken andererseits in den Vordergrund433, zu deren Abgrenzung Viehweg primär bei der funktionellen Ausrichtung der
Denkweisen ansetzt434.
Das Meinungsdenken charakterisiert Viehweg dahingehend, „daß es an einer fixierten Meinung (Dogma oder Dogmata) festhält, sie einerseits außer Frage stellt und andererseits in
vielfältiger Weise ausdenkt. Auf dem Felde des Rechts geschieht das mit dem Ziele, in
einer mehr oder weniger großen sozialen Gruppe ein möglichst störungsfreies, rechtliches
Verhalten zu bewirken, sowie Störungen dieses Verhaltens angemessen zu beseitigen. Das
rechtsdogmatische Denken hat also primär eine näher angebbare soziale Funktion (...)
(D)iese Funktion strukturiert dieses Denken und determiniert es in seinem Fortgang“435. Im
Gegensatz dazu hat das Forschungsdenken nach Viehweg eine primär kognitive Funktion,
durch die es strukturiert und determiniert wird: „Das Forschungsdenken ist tentativ. Es
entwirft seine Prämissen versuchsweise, ändert sie ab und nimmt sie notfalls wieder zurück“436. Demgemäß spricht Viehweg von Dogmatikbereichen, wo einmal gewonnene
Antworten der Fraglichkeit entzogen und jedenfalls für eine bestimmte Zeit absolut gesetzt
werden, und von Forschungsbereichen, wo auch Grundannahmen und Schlüsselbegriffe
einen stets hypothetischen und angreifbaren Charakter behalten437.
Korrespondierend zur Unterscheidung zwischen dogmatischem und zetetischem Denken
differenziert Viehweg zwischen Systemen mit dogmatischen bzw. zetetischen Funktion.
433
Die Unterscheidung zwischen Dogmatik und Zetetik geht zurück auf die griechische Skepsis, vgl. Ballweg, Rechtswissenschaft, S. 15 m.w.N.
434
Siehe insbes. Viehweg, Zur Geisteswissenschaftlichkeit der Rechtsdisziplin (1958), in: ders., Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie, Baden-Baden 1995, S. 23 ff.; ders., Systemprobleme, S. 97 ff.; ders.,
Ideologie und Rechtsdogmatik, S. 86 ff.
435
Viehweg, Ideologie und Rechtsdogmatik, S. 87; vgl. auch ders., Some Considerations Concerning Legal
Reasoning (1969), in: ders., Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie, Baden-Baden 1995, S. 107
ff.; ders., Zur Geisteswissenschaftlichkeit, S. 24: „Wir nennen das dogmatische Denken Meinungsdenken,
weil es sich zum Ziele setzt, eine wie auch immer mit Autorität ausgestattete Meinung auszudenken“.
436
Viehweg, Ideologie und Rechtsdogmatik, S. 88.
437
Vgl. Viehweg, Systemprobleme, S. 100.
125
Erläuternd stellt er dazu fest: „Die funktionell geschiedenen Systeme können nun, was
leicht ersichtlich ist, wiederum unterschiedliche Strukturen aufweisen. Man kann insbesondere serielle, deduktive, kybernetische, neuzeitlich-dialektische und klassischdialektische Systeme strukturell unterscheiden“438. Obwohl all diese Strukturen laut Viehweg grundsätzlich sowohl im Bereich der Dogmatik wie auch der Forschung auftreten
können, sind sie nicht gleicher Weise geeignet, die jeweilige Systemfunktion zu erfüllen.
Danach entspricht der dogmatischen Funktion eines Systems eine klassisch-dialektische
bzw. topische Struktur am besten. Das topische System „stammt aus der Rhetorik, bleibt
ihr strukturell verbunden und beschränkt sich darauf, ein Argumentationssystem zu sein.
Es ist problemorientiert, d.h. ein nach Problemen geordnetes Ganzes. Es bietet zur Lösung
seiner Problematik sowohl auf dem Felde der Forschung als auch auf dem der Dogmatik
die Zusammenstellung von Gesichtspunkten (Topoi). Das topische System ist ersichtlich in
dauernder Bewegung, und seine jeweilige Formulierung gibt lediglich eine Argumentationsetappe im Umgang mit der aufgezeigten Problematik an. (...) Werden bestimmte Problembeantwortungen der weiteren Erörterung entzogen, entsteht (...) aus einem zetetischen
System ein dogmatisches System mit direktiver Wirkung“439.
Ein entscheidender Vorteil der neu akzentuierten Einteilung Viehwegs liegt - wie bereits an
anderer Stelle angesprochen - darin, daß sie keinen Raum mehr für die Fehldeutung läßt,
Viehweg schließe für den Bereich der Jurisprudenz schlechthin jede Systembildung aus
oder verkenne, daß der Begriff des „Systems“ auch auf andere als deduktive Systeme bezogen werden kann. Zugleich ist die neue Begrifflichkeit von vornherein stärker auf die
Rechtsdisziplin zugeschnitten. So ist der Begriff des Forschungsdenkens im Vergleich zu
dem des Systemdenkens (im weiteren Sinne) weiter gefaßt, denn ein zetetisches Denken ist
durchaus auch im Bereich von Fragestellungen möglich, in denen eine fortschreitende deduktive Systematisierung im Sinne der Annäherungsthese, d.h. ohne Verlust des Problembezugs, nicht zu erreichen ist, etwa im Bereich der Geistes- oder Sozialwissenschaften.
Dies ermöglicht es Viehweg, die Rechtsdisziplin insgesamt besser zu erfassen und in Dogmatikfächer und Forschungsfächer, genauer: in Rechtsdogmatik (Privatrecht, Öffentliches
Recht, Strafrecht), Rechtsforschung bzw. Rechtswissenschaft (etwa Rechtssoziologie,
Rechtsethnologie, Rechtsgeschichte) und Rechtsphilosophie (Rechtstheorie) als Grundla-
438
Viehweg, Systemprobleme, S. 103, unter Hinweis auf A. Diemer, Grundriß der Philosophie, Meisenheim
1964, Bd. II, S. 92 ff.
439
Viehweg, Systemprobleme, S. 106.
126
genforschung einzuteilen440. Eine solche Betrachtungsweise gestattet es, die einzelnen Fächer ins Verhältnis zu setzen und ihre Wechselbezüge zu untersuchen. Dabei vermag sie
Viehweg zufolge „der Eigenart unseres Faches näherzukommen“ als die „Klassifikationen
in Natur- und Geisteswissenschaften, in Real- und Idealwissenschaften, in erklärende und
verstehende Wissenschaften, in Seins- und Sollenswissenschaften und ähnliche“, die
„schwer vermeidbare Starrheiten (zeigen), die eine zwanglose und abstrichlose Gruppierung unseres Stoffes nicht erlauben und wesentliche Momente unseres Wissensbereiches
lediglich am Rande erscheinen lassen“441.
Es bleibt allerdings anzumerken, daß die in ihrer Zielrichtung veränderten Unterscheidung
zwischen Forschungsdenken und Meinungsdenken für sich genommen hinsichtlich der
strukturellen Analyse der verschiedenen Denkweisen hinter Viehwegs Unterscheidung zwischen Problem- und Systemdenken an Prägnanz zurückbleibt. Es empfiehlt sich daher,
immer beide Differenzierungen im Auge zu behalten und sie als wechselseitige Ergänzungen aufzufassen.
b) Anforderungen an ein dogmatisches Rechtssystem
Im weiteren sind die Aufgaben und Beziehungen der von Viehweg bestimmten Fächer einer vollständigen Rechtsdisziplin näher zu betrachten. Dafür ist noch einmal bei Viehwegs
Verständnis der Rechtsdogmatik und den Voraussetzungen eines dogmatischen Rechtssystems anzusetzen. Ausgehend von seiner funktional ausgerichteten Sichtweise muß nach
Viehweg jede auf Dauer gerichtete Gruppierung von Menschen, um ihren Zusammenhalt
zu ermöglichen, eine Meinung über das, was sie für das Gerechte hält, bilden und festlegen. Eine solche verfestigte Rechtsmeinung (Dogma) erfüllt ihre soziale Funktion dadurch,
daß sie die Koordination des Verhaltens einer Mehrheit von Menschen ermöglicht. Die
fixierte und verbindlich gemachte Rechtsmeinung kann dabei in einem geringeren oder
höheren Grade gedanklich entfaltet und rationalisiert werden442. Eine rationalisierte
Rechtsmeinung und das dazu gehörige Denkgefüge bezeichnet Viehweg als Rechtsdogma-
440
Viehweg, Zur Geisteswissenschaftlichkeit, S. 25 unter Hinweis auf die ähnliche Einteilung bei P. Koschaker, Europa und das Römische Recht, 2. Aufl., München/Berlin 1953, S. 284, 337 ff.; ders., Systemprobleme,
S. 100.
441
Viehweg, Systemprobleme, S. 99 f.
442
Viehweg, Über den Zusammenhang zwischen Rechtsphilosophie, Rechtstheorie und Rechtsdogmatik
(1960), in: ders., Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie, Baden-Baden 1995, S. 35 ff. (35).
127
tik443, verstanden als dogmatisches System444. Viehwegs besonderes Interesse gilt der Beschaffenheit dieser Dogmatizität. Wie bereits an früherer Stelle dieser Arbeit bereits angesprochen, findet er, daß das dogmatische System „jedenfalls sowohl über eine hinreichende
Stabilität als auch über eine geeignete Flexibilität verfügen“ muß445. „Es muß des näheren
einerseits eine einheitsstiftende, als unveränderlich festgehaltene Basisdoktrin besitzen und
andererseits möglichst viel ergänzende und interpretierende Einfälle zulassen, deren Verträglichkeit mit der Basisdoktrin darlegbar erscheint“446.
Die Basisdoktrin umfaßt die Grunddogmata einer jeweiligen Rechtsdogmatik und stellt
deren Einheitlichkeit sicher. Innerhalb der bestehenden Rechtsordnung ist diese Basisdoktrin im Grundgesetz verfassungsmäßig verankert447. Sie ermöglicht es, das dogmatische
System im Wechsel der Situationen als solches aufrechtzuerhalten, indem sie für alle
Rechtsschöpfung (einschließlich der richterlichen Rechtsfortbildung) als Kreationstheorie
und für alle Auslegung als Interpretationstheorie fungiert448. Als äußerster Rahmen einer
Rechtsdogmatik dient sie als Deutungsvorschrift für alle anderen darin enthaltenen Sätze
und Begriffe. Dabei muß die Basisdoktrin „implizit oder explizit eine materiale Rechtstheorie als Letztbegründung enthalten. Das heißt: sie (muß) eine Theorie enthalten, die auf die
Frage, was man letztlich für das Justum hält, sachhaltig antwortet“449. Gleichzeitig muß
diese materiale Rechtstheorie - verstanden als dogmatische Grundtheorie - mit der Behauptung auftreten, im Hinblick auf den rechtlichen Fragenbereich eine befriedigende Ganzheit
von Antworten bieten zu können und keine wesentlichen Antworten schuldig zu bleiben.
„Man kann daher sagen, daß ihr notwendigerweise eine holistische Intention innewohnt.
Sie muß jedenfalls behaupten, daß mit ihrer Hilfe eine bestimmte Sozialproblematik ohne
443
Viehweg, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie und Rechtsdogmatik, S. 35 f.
Vgl. Viehweg, Systemprobleme, S. 101: „Denn will man Handlungen und Handlungsgefüge mit rationaler
Begründung (oder Rechtfertigung) steuern, muß man offenbar ein System voraussetzen, welches dogmatisierte, d.h. der Fraglichkeit entzogene Behauptungen enthält“.
445
Viehweg, Systemprobleme, S. 102; vgl. ders., Zwei Rechtsdogmatiken (1960), in: ders., Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie, Baden-Baden 1995, S. 176 ff. (177).
446
Viehweg, Systemprobleme, S. 102.
447
Dazu Viehweg, Rechtsphilosophie als Grundlagenforschung, S. 49 f., 55 f. Rechtshistorische Beispiele für
unterschiedliche Grundtheorien ferner bei Viehweg, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie und Rechtsdogmatik,
S. 37 f.
448
Vgl. Viehweg, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie und Rechtsforschung, S. 38 f.; ders., Über die Zukunft
der Rechtsphilosophie als Grundlagenforschung (1969), S. 116 ff. (121): „Infolgedessen läßt sich zeigen, daß
die Jurisprudenz eine durch ihre Basisdoktrin programmierte, fortgesetzte Willensbildung darstellt. (...) Man
kann auch sagen, daß die Jurisprudenz eine fortschreitende Dogmatisierung betreibt, indem sie im Rahmen
der Grundentscheidungen (dogmata) einen Entscheidungsprozeß fortsetzt. Das hat Hans Kelsen schon seit
langem in seiner Weise festgestellt“.
449
Viehweg, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie und Rechtsforschung, S. 36.
444
128
störende Reste lösbar sei“450.
Vor diesem Hintergrund kann eine Rechtsdogmatik offensichtlich nicht irgendeine beliebige Rechtsmeinung als Basisdoktrin herausbilden und pflegen. Vielmehr kann die Rechtsdogmatik ihre soziale Funktion der Verhaltensregulierung nur dann erfüllen, wenn sich
ihre Basisdoktrin und die darin enthaltene Grundtheorie auf der Metaebene hinreichend
stützen läßt oder aus anderen Gründen unhinterfragt bleibt. Sie muß also in besonderer
Weise legitimiert sein. Eine solche Legitimation kann etwa im Wege einer religiösen Fundierung erreicht werden. Fehlt oder entfällt allerdings ein entsprechendes Glaubensfundament, „treten notwendigerweise dadurch Schwierigkeiten auf, daß man bei der jetzt erforderlichen Begründung vornehmlich auf die Hilfe der Forschung angewiesen ist. Diese kann
aber, je anspruchsvoller und kritischer ihr zetetisches System wird, nur fragmentarisches
Wissen anbieten, das bei weitem nicht ausreicht, um die Funktion eines dogmatischen Systems zu erfüllen“451.
Es bestehen demzufolge wechselseitige Abhängigkeiten zwischen dem rechtsdogmatischen
System und der diesem zugrunde liegenden Grundtheorie einerseits und den zetetischen
Systemen von Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie andererseits. Anknüpfend an
diese Überlegung versucht Viehweg, Aufgaben und Grenzen der zetetischen Rechtsfächer
näher zu bestimmen.
c) Begründung und Begrenzung der Dogmatik durch Rechtswissenschaft und
Rechtsphilosophie
Unter Rechtsphilosophie versteht Viehweg in erster Linie philosophische Grundlagenforschung, d.h. ein zetetisches Denken, das nach den Fundamenten und Voraussetzungen der
Rechtsdisziplin fragt452. Als schwerpunktmäßige Themen einer so verstandenen Rechtsphilosophie betrachtet er die Grundstruktur und die materiale Grundtheorie des Rechts453.
Hinsichtlich der Bedeutung, die der Rechtsphilosophie für die materiale Grundtheorie also die zur Begründung einer Rechtsdogmatik erforderlichen Basisdoktrin - zukommt, ist
450
Viehweg, Ideologie und Rechtsdogmatik, S. 88 f.
Viehweg, Systemprobleme, S. 102.
452
Viehweg, Rechtsphilosophie als Grundlagenforschung, S. 46; ders., Zukunft der Rechtsphilosophie, S.
120.
453
Viehweg, Rechtsphilosophie als Grundlagenforschung, 1961, S. 51, unter Hinweis auf die Wiener IVRResolution von 1959, ARSP 45 (1959), 600.
451
129
Viehweg zufolge zu differenzieren. Danach spielt die Rechtsphilosophie zunächst eine ganz
wesentliche Rolle bei der Hervorbringung der Grundtheorie, weil eine solche ohne rechtsphilosophische Vorüberlegungen und Implikationen nicht auskommen kann. Dahingehend
stellt Viehweg fest, daß sich „aus der Rechtsphilosophie (...) eine Rechtstheorie (ergibt), die
als Grundtheorie eine Rechtsdogmatik ermöglicht“454. Insofern hebt Viehweg allerdings
klarstellend hervor, daß Rechtsphilosophie und Grundtheorie nicht verwechselt werden
dürfen455. Denn soweit die (vor allem traditionelle) Rechtsphilosophie materiale Rechtstheorien entwickelt, müssen diese aus einer zetetischen Haltung heraus als bloße Entwürfe
betrachtet werden, die nach Funktion und Status von einer verbindlich fixierten Grundtheorie deutlich zu unterscheiden sind. Damit ist zugleich die zweite Rolle angesprochen, die
der Rechtsphilosophie im Hinblick auf die materiale Grundtheorie zukommt: Sie setzt
nämlich ihre Forschung fort und macht die nunmehr dogmatisierte Grundtheorie zu ihrem
Forschungsgegenstand456. Die Rechtsphilosophie fungiert also gleichsam als Gegenspielerin der Grundtheorie, „indem sie deren eventuellen Nimbus der Selbstverständlichkeit zerstört und (sich) unablässig bemüht, die Qualität dieser Doktrin durch Analyse und Kritik zu
verbessern“457.
Mit Blick gerade auf diese zweite Aufgabe zählt Viehweg im übrigen auch und gerade solche Ansätze zur Rechtsphilosophie, die ganz in seinem Sinne ein unbegrenztes und radikales Hinterfragen zulassen und verlangen, zur eigenen Bezeichnung aber den Begriff der
Rechtstheorie bevorzugen458. Als kennzeichnend für diese Ansätze erachtet Viehweg, daß
sie von konkret anzutreffenden Rechtsphänomenen ausgehen mit dem Ziel, deren Struktur
in logischer oder soziologischer oder beider Hinsicht zu ermitteln459. Die Gerechtigkeitsfrage, die im Mittelpunkt der traditionellen Rechtsphilosophie steht, tritt damit zugunsten
einer strukturellen Analyse in den Hintergrund, wobei insbesondere eine wissenschaftliche,
d.h. optimal nachprüfbare Sprache erreicht werden soll. Entsprechend liegt die Bedeutung
der Rechtstheorie für die Rechtsdogmatik in ihrer kritischen Funktion: „Sie kann Grundannahmen falsifizieren, demzufolge Begriffsbildungen korrigieren, logische Ungenauigkeiten
454
Viehweg, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie und Rechtsdogmatik, S. 39.
Vgl. Viehweg, Zukunft der Rechtsphilosophie, S. 122.
456
Viehweg, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie und Rechtsdogmatik, S. 39.
457
Viehweg, Zukunft der Rechtsphilosophie, S. 122.
458
Diese neue Rechtstheorie hat sich als Theorie des positiven Rechts herausgebildet und wurzelt vor allem
in der von Jeremy Bentham und John Austin im 19. Jh. begründeten „analytical jurisprudence“. Als wichtigste neuere Repräsentanten sind Kelsen und Hart zu nennen, für die skandinavische Rechtstheorie ist ferner
Hägerström hervorzuheben. Zur Abgrenzung und Entstehung dieser Rechtstheorie s. auch Dreier, Allgemeine Rechtstheorie, S. 17 ff.
459
Viehweg, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie und Rechtsdogmatik, S. 40.
455
130
beseitigen und anderes mehr“460.
Es bleibt allerdings die Frage, inwieweit die Rechtsphilosophie darüber hinausgehend in
der Lage ist, zur materialen Grundtheorie der Rechtsdogmatik auch inhaltlich Stellung zu
nehmen und ihr die erforderliche Legitimation zu verschaffen. Insoweit wurde bereits festgestellt, daß Viehweg zufolge das zetetische Denken im Bereich des Rechts nur fragmentarisches Wissen liefern kann, „das bei weitem nicht ausreicht, um die Funktion eines dogmatischen Systems zu erfüllen“. Eine zetetische Rechtstheorie, die als materiale Grundtheorie eine Rechtsdogmatik im ganzen tragen könnte, ist danach nicht abzusehen. Um ihre
Funktion erfüllen und die ihr zugrunde liegende Sozialproblematik umfassend lösen zu
können, bleibt die Grundtheorie der Rechtsdogmatik darauf verwiesen, die Grenzen dessen
zu überschreiten, „was nach näher anzugebenden Kriterien einer Forschungstheorie als
‚wißbar’ bezeichnet werden darf. (...) Man kann dann sagen, daß Erkenntnis durch Bekenntnis zu ergänzen sei, oder Wissen durch Glauben, oder in älterer Sprechweise ratio
durch fides, oder scibilia durch credibilia oder ähnliches mehr“461. Unter diesem Gesichtspunkt läßt sich nach Viehweg die Basisdoktrin oder materiale Grundtheorie auch als
Rechtsideologie auffassen: „Denn man sagt ja, daß eine bloße Ideologie sich von einer wissenschaftlichen Theorie insbesondere dadurch unterscheide, daß sie bedenklich holistisch
sei und dabei ihren kognitiven Gehalt überziehe“462.
Dabei handelt es sich - wie Viehweg ausdrücklich betont - um einen neutralen Ideologiebegriff, der schlicht eine Theorie mit sozialer Funktion auf dem Gebiet des Rechts bezeichnet. Mit diesem Begriff beabsichtigt Viehweg keine Abwertung, sondern eine
Sprechweise, die einerseits einen vorurteilsfreien Vergleich verschiedener Rechtsideologien - etwa unserer mit der marxistisch-leninistischen oder islamischen - ermöglicht, andererseits aber keine durchgehende Gleichbewertung impliziert, sondern dazu zwingt, Möglichkeiten und Kriterien einer metaideologischen Beurteilung zu reflektieren463. Insoweit
tritt Viehweg namentlich der These des Marxismus-Leninismus entgegen, wonach eine
460
Viehweg, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie und Rechtsdogmatik, S. 41. Zur Bedeutung einer hinlänglichen Beschreibung des Phänomens „Recht“ ders., Rechtsphilosophie als Grundlagenforschung, S. 48.
461
Viehweg, Ideologie und Rechtsdogmatik, S. 90.
462
Viehweg, Ideologie und Rechtsdogmatik, S. 89, unter Bezugnahme auf R.König/ W.Kaupen, Ideologie und
Recht - Soziologische Anmerkungen zum Thema, in: Maihofer (Hg.), Ideologie und Recht, Frankfurt/Main
1969, S. 147 ff.
463
Insbes. im Hinblick auf Viehwegs Auseinandersetzung mit dem Marxismus-Leninismus wird der zeitgeschichtliche Hintergrund der viehwegschen Ausführungen deutlich spürbar, was ihre Aktualität aber nicht
beeinträchtigt. S. auch Viehweg, Zwei Rechtsdogmatiken, S. 178 ff.; ders., Rechtsphilosophie als Grundlagenforschung, S. 54, 58.
131
metaideologische Diskussion letztlich stets auf eine Selbsttäuschung hinauslaufe und sich
lediglich darin erschöpfe, eine Ideologie gegen eine andere auszuspielen464.
Neben der Forderung nach einer vergleichenden Prämissenanalyse, die nach Auffassung
Viehwegs noch keineswegs in umfassender Weise erfolgt ist, verweist er dabei auf zwei
mögliche Kriterien. Eines sieht er im logischen Gewicht, wonach solche Dogmatiken vorzuziehen sind, deren Grundtheorie einen besseren logischen Zusammenhang aufweist. Als
weiteres benennt er die Forderung, daß darin das „Wißbare“ darin überwiegen müsse: „In
der von uns oben gewählten Sprechweise könnte man sagen, man verlange hier eine möglichst große Quote von scibilia und möglichst wenig credibilia (wobei die Sicherung beider
Begriffe hier vorausgesetzt sei). Das eben erwähnte Postulat scheint uns heute sogar fast
selbstverständlich. Es ist es aber nicht. Zum Beispiel wird in der Dogmendiskussion zwischen der griechischen christlichen Kirche einerseits und der römischen christlichen Kirche
andererseits von jener gern ihre religiöse Glaubensbereitschaft betont und das westliche
Wissenwollen gerügt. Man will sozusagen großgläubig sein und nicht kleingläubig“465.
Natürlich ist sich Viehweg darüber bewußt, daß die genannten Kriterien unzureichend bleiben. So ergibt sich hinsichtlich des Kriteriums der Logizität die Schwierigkeit, daß sich
nicht ohne weiteres feststellen läßt, welches logische Gewicht einzelne Sätze innerhalb des
Gesamtgefüges einer mehr oder minder vage gefaßten Grundtheorie zukommt. Und das
ergänzende Kriterium des „Wißbaren“ als Kriterium der Sachhaltigkeit ist natürlich keineswegs gesichert. Immerhin aber läßt sich versuchen, damit wenigstens eine Richtung
anzugeben. Indem Viehweg sich im weiteren gerade darum bemüht, wird deutlich, wie
wichtig es ihm ist herauszustellen, daß seine Rekonstruktion der Jurisprudenz nicht auf
einem gleichgültigen oder bequemen Relativismus beruht, nicht auf Kleingläubigkeit, sondern auf Wissenwollen. Wobei die Frage nach den wissensmäßigen Voraussetzungen einer
Antwort auf die Gerechtigkeitsfrage das „Risiko der Feststellung ein(geht), daß ein immer
weiterfragendes Denken, wenigsten auf dem hier interessierenden Gebiete, fortgesetzt zum
Nichtwissen führt“466.
Ungeachtet dieser Einschränkung gelangt Viehweg dahin, daß das gesuchte wissensmäßige
Kriterium nur in einem angemessenen Menschenbild bestehen kann und also auf das anth464
Viehweg, Ideologie und Rechtsdogmatik, S. 91.
Viehweg, Ideologie und Rechtsdogmatik, S. 92.
466
Viehweg, Rechtsphilosophie als Grundlagenforschung, S. 57.
465
132
ropologische Gebiet verweist. Dahingehend formuliert Viehweg die Hoffnung, daß hier
Resultate zu erzielen seien, „die jedenfalls mehr sind als nichts“. „Dabei ist es (...) auch
hier empfehlenswert, die Erwartungen herabzusetzen und keine Absolutheitsansprüche zu
stellen, die in ihrer Enttäuschung so leicht zum Nihilismus führen. (...) Annehmbar erscheint lediglich ein auf möglichst breiter Erfahrungsbasis fußendes hypothetisches, unvollständiges und daher auch überholbares Menschenbild, welches die eigentümliche Beschaffenheit zu zeigen versucht, die allem menschlichen Sein gemeinsam ist. Wenn man
annimmt, daß das Recht dem Menschen ermöglichen soll, als Mensch zu leben, muß es
jedenfalls diese Beschaffenheit achten und gewährleisten“467.
Dieser Gedanke ist, wie Viehweg freimütig einräumt, keineswegs neu, sondern fester Bestandteil der Geschichte der abendländischen Rechtsphilosophie, worauf hier nicht weiter
einzugehen ist. Hervorzuheben ist allerdings, daß Viehweg die Bezugnahme auf den empirischen Menschen mit der Einsicht in dessen Situationsverhaftung verbindet. Diese schließt
nach Viehweg nicht nur historische Universaldeutungen aus, sondern macht zugleich deutlich, daß eine Rechtsdogmatik und ihre Grundtheorie nicht losgelöst von dem in einem
bestimmten Geschichtsraum entstandenen Kulturkreis beurteilt werden kann468. Danach
muß eine materiale Grundtheorie aufnehmen, was im jeweiligen Rechtsraum überhaupt als
Gerechtigkeitsproblematik angesehen wird und in welcher Richtung die Grundantworten
verlaufen, wenn sie den Rahmen rechtsdogmatischer Argumentation wirksam abstecken
und begrenzen will. Die bestehenden Rechtsvorstellungen sind also auf engste verbunden
mit einem Geflecht von Faktoren politischer, gesellschaftlicher, wirtschaftlicher, technischer, gewohnheitsmäßiger, sittlicher, religiöser und halbreligiöser Art. In diesem Bereich
ergibt sich nach Viehweg ein wichtiges und breites Forschungsfeld für die von ihm der
Rechtswissenschaft zugeordneten Fächer, also der Rechtssoziologie, Rechtsethnologie,
Rechtspsychologie, Rechtsgeschichte usw.
Insgesamt ist es Viehweg vor diesem Hintergrund ein besonderes Anliegen, den engen Zusammenhang von Rechtsphilosophie, Rechtswissenschaft und Rechtsdogmatik und
zugleich die Notwendigkeit zu betonen, keines dieser Gebiete aufzugeben469: Gerade weil
467
468
469
Viehweg, Rechtsphilosophie als Grundlagenforschung, S. 59 m.w.N.
Vgl. Viehweg, Rechtsphilosophie als Grundlagenforschung, S. 56, 59.
Vgl. nur Viehweg, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie und Rechtsdogmatik, insbes. S. 43 f.; ders., Was
heißt Rechtspositivismus? (1968), in: ders., Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie, Baden-Baden
1995, S. 166 ff. (174 f.).
133
die Rechtsdogmatik ihren Charakter als Dogmatik wahren muß und dabei nach Viehweg
aufgrund ihrer sozialen Funktion unvermeidlich ideologische Züge im angegebenen Sinne
aufweist, bedarf sie der kritischen Reflexion seitens der Rechtsphilosophie. Dabei kommt
der Rechtsphilosophie die Aufgabe zu, eine optimale Gestaltung der dogmatischen Grundtheorie zu ermöglichen sowie zu verhindern, daß die illusionären Momente darin überhand
nehmen. Insoweit gilt es nach Viehweg, die Rationalität der Rechtsdogmatik jedenfalls im
Sinne einer größtmöglichen Diskutierbarkeit zu gewährleisten470. Daneben bedarf die
Rechtsdogmatik, die einer stetigen Fortentwicklung im täglichen Treiben in den Parlamenten, Gerichtssälen und Ämtern unterliegt, der Beratung und Information durch eine hinlänglich breit angelegte rechtswissenschaftliche Forschung. Umgekehrt sind Rechtsphilosophie und Rechtswissenschaft bei der Formulierung ihrer Fragestellungen auf die Beobachtung der Rechtsdogmatik und Rechtspraxis angewiesen.
2. Rechtsrhetorik als Theorie vom begründenden Reden
a) Der Rückgriff auf die Semiotik
In den 70er-Jahren wird die Frage nach der Struktur juristischer Argumentation und den
Voraussetzungen rationalen Begründens zu einem zentralen Thema der rechtstheoretischen
Debatte und zum Gegenstand verschiedener sog. Argumentationstheorien471. Ausgehend
von der Einsicht, daß rechtliches Entscheiden sich durch die Gesetze nicht umfassend steuern und auf die Erkenntnis vorgegebener Inhalte beschränken läßt, verbindet diese Ansätze
die Frage, ob und wie sich eine rationale Begründung für die jeweilige Entscheidung erreichen läßt bzw. welche Anforderungen an die juristische Argumentation sich insoweit ergeben. Die bereits in „Topik und Jurisprudenz“ formulierte Überlegung Viehwegs, wonach
die Diskussion „offenbar die einzige Kontrollinstanz“ für juristische Problemerörterungen
bildet und „daher jedes Interesse daran (besteht), wenigstens diese Diskutierbarkeit so klar
470
Vgl. Viehweg, Zwei Rechtsdogmatiken, S. 183; ders., Positivismus und Jurisprudenz (1971), in: ders.,
Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie, Baden-Baden 1995, S. 159 ff. (164).
471
Bezeichnend dafür ist die Themenwahl auf dem Weltkongreß für Rechts- und Sozialphilosophie in Brüssel 1971, s. dazu: Die juristische Argumentation, ARSP Beiheft Nr. 7 (1972); ferner ein von der DFG gefördertes Symposium „Juristische Argumentationstheorie“ 1977, dazu Rodingen, Juristische Argumentationstheorie. Bericht über das gleichnamige Rundgespräch vom 3. - 5. 11. 1977 in München, Rechtstheorie 9
(1978), 236 ff., sowie etwa die Tagung der Deutschen Sektion der IVR 1978 ebenfalls in München, vgl. dazu
Argumentation und Recht, ARSP Beiheft Nr. 14 (1980).
134
und einfach wie möglich zu gestalten“472, wird dabei aufgegriffen473. Allerdings vollzieht
sich die Debatte um Argumentation und Recht unter veränderten Vorzeichen und führt zu
anderen Schwerpunktsetzungen. So wird etwa der Stellenwert der modernen Logik für die
juristische Argumentation neu hinterfragt; Deduktivität und Exaktheit werden nicht mehr
primär unter dem Gesichtspunkt einer gesetzesgebundenen Entscheidungsfindung betrachtet, sondern als Anforderungen einer kontrollierbaren Darstellung diskutiert474. Aber nicht
nur zur Konstruktion neuer Begründungsmodelle, auch zur Re- und Dekonstruktion rechtsdogmatischer Argumentationen werden verstärkt sprachtheoretische Ansätze rezipiert. Mit
deren Hilfe wird einerseits versucht, semantische Regeln für die Bestimmung bzw. Festsetzung der Bedeutung gesetzlicher Begriffe aufzustellen475; andererseits werden sie herangezogen, um Formen eines unreflektierten juristischen Sprachgebrauchs und verdeckte Wertungen sichtbar zu machen476.
Schließlich erscheint das Verhältnis von juristischer und moralischer Argumentation, von
Rationalität und Konsensorientierung vor dem Hintergrund namentlich der von Habermas
entwickelten Diskurstheorie in einem veränderten Licht477. Die von dieser Entwicklung
ausgehenden Impulse nimmt nun umgekehrt auch Viehweg auf, indem er die in „Topik und
Jurisprudenz“ entwickelte Konzeption einer formalen Topik, also seine Analyse der topischen Struktur juristischen Redens, mit Mitteln der Sprachtheorie und im Sinne einer rhe-
472
Viehweg, Topik, S. 43, 45.
Etwa Kriele, Rechtsgewinnung, vgl. S. 136, 198, 314, indem er dem topischen Ansatz das Konzept einer
Bewertung der Entscheidungsfolgen im Hinblick auf das Allgemeininteresse bzw. das jeweils fundamentalere Interesse als Kriterium vernünftiger juristischer Argumentation vorschlägt. Dies setzt allerdings voraus,
daß über Inhalt und Rangordnung zu berücksichtigender Allgemeininteressen bereits Klarheit besteht, dazu
Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl., S. 150. S. ferner die Bezugnahme auf Viehweg bei Alexy, Theorie der juristischen Argumentation(1978), 4. Aufl., Frankfurt/Main 2001, S. 43 Fn. 72, der anmerkt, daß er „in einem
gewissen Sinne die Intentionen der juristischen Topik aufnimmt“.
474
Zum Erfordernis einer deduktiven Urteilsstruktur einerseits Rödig, Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, Berlin 1973, S. 3; Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 273 - 283; J.Schmidt, Begründung - Einige Probleme eines rechtstheoretischen Problems, in: Kaulbach/Krawietz (Hg.), Recht und
Gesellschaft, FS Schelsky, Berlin 1978, S. 549 ff.; Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München
1982, S. 48 ff., 69; andererseits Struck, Zur Theorie juristischer Argumentation, Berlin 1977, S. 45 ff.; Neumann, Rechtsontologie und juristische Argumentation, Heidelberg/Hamburg 1979, S. 10 ff.; Simon, Die
Unabhängigkeit des Richters, Darmstadt 1975, S. 68 ff.
475
Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 263, 278 f.; Koch, Der unbestimmte Rechtsbegriff im
Verwaltungsrecht, in: ders. (Hg.), Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie, Kronberg 1976, S.
186 ff. (202, 208); Rüßmann, Zur Abgrenzung von Rechts- und Tatfrage, ebd., S. 242 ff. (253 f.);
Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 56 f.
476
Vgl. D.Horn, Rechtssprache und Kommunikation, Berlin 1966; Rodingen, Ansätze zu einer sprachkritischen Rechtstheorie, ARSP 58 (1972), 161 ff.; Seibert, Von Sprachgegenständen zur Sprache von juristischen Gegenständen, ARSP 58 (1972), 43 ff.; Neumann, Rechtsontologie.
477
Dazu unten S. 144.
473
135
torischen Argumentationstheorie neu zu fassen sucht478.
Als Ansatzpunkt dient Viehweg insofern die in der neueren Semiotik gebräuchliche und auf
Morris zurückgehende Unterscheidung zwischen syntaktischer, semantischer und pragmatischer Dimension einer Sprechweise. Danach behandelt die Syntax das Verhältnis sprachlicher Zeichen untereinander, die Semantik das Verhältnis zwischen sprachlichen Zeichen
und Bezeichnetem, und die Pragmatik das Verhältnis zwischen sprachlichen Zeichen und
Sprechern, d.h. situativen Zusammenhang, in dem die Zeichen von den Beteiligten jeweils
benutzt werden479. Anhand dieser Differenzierung läßt sich nach Viehweg eine situative
Betrachtungsweise einer nichtsituativen gegenüberstellen. Die nichtsituative Betrachtungsweise kennzeichnet sich demzufolge dadurch, daß sie sich auf die syntaktischsemantische Dimension konzentriert und die Pragmatik nur ausnahmsweise und ergänzungshalber in den Blick nimmt480. Nach Viehweg fordert und fördert eine solche Sichtweise Feststellungen, die dem zeitlichen Wandel entzogen sind. Sie entspricht einem Verständnis, das der Sprache eine vornehmlich deskriptive Funktion beimißt und eine möglichst allgemeingültige Bedeutungsfestlegung sprachlicher Ausdrücke intendiert481. Im
abendländischen Kulturbereich hat sich diese Sichtweise gemäß Viehweg über weite Strecken als vorherrschend und prägend erwiesen. Demgegenüber rückt innerhalb einer situativen Betrachtungsweise die pragmatische Dimension in den Vordergrund. Ihr besonderes
Interesse richtet sich nicht auf die Abbildungsfunktion, sondern auf die direktive Funktion
der Sprache, die sich in der koordinierenden, dirigierenden und normierenden Wirkung
wechselseitiger Sprechhandlungen entfaltet482. Für Viehweg ist nun entscheidend, „daß die
Rhetorik von alters her die eben erwähnte Pragmatik an erster Stelle im Auge hatte“483.
Denn nach rhetorischer Auffassung erweisen sich Intention und Position eines Sprechers
für dessen Rede als konstituierend, was bedeutet, daß eine Rede nicht losgelöst vom Hin-
478
Viehweg, Topik, S. 111 ff. (Anhang zur Fortentwicklung der Topik in der 5. Aufl. von 1974); ders., Notizen zu einer rhetorischen Argumentationstheorie, S. 191. Als Themenfelder einer solchen Argumentationstheorie benennt Viehweg „die Sprachproblematik, Fragen der operativen Logik sowie neu gestellte Begründungfragen“.
479
Grundlegend Morris, Foundations of the Theory of Signs, in: International Encyclopedia of Unified Science, Vol. I, 1938, No. 2, S. 1 ff. (deutsch: Grundlagen der Zeichentheorie, München 1972); s. dazu Viehweg,
Topik (Anhang), S. 111.
480
Dazu Viehweg, Notizen zu einer rhetorischen Argumentationstheorie, S. 194; ders., Schritte zu einer Rhetorischen Rechtstheorie, 200 ff.; ders., Rhetorik, Sprachpragmatik, S. 208; ders., Zur Topik, S. 210 f.
481
Vgl. Viehweg, Rhetorik, Sprachpragmatik, S. 208: Die arhetorische Geistigkeit „geht daher darauf aus,
Welt abzubilden, und entwirft dementsprechend Weltbilder“.
482
Zur Überlegung, daß die Sprache sich aus ihrer Abbildungsfunktion heraus nicht hinreichend erklären
läßt, Viehweg, Zur Topik, S. 211, unter Hinweis auf Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, Nr. 88, in:
Werkausgabe Bd. I, Frankfurt/Main 1969.
483
Viehweg, Topik (Anhang), S. 112.
136
tergrund der jeweiligen Redesituation betrachtet werden kann. Entsprechend weist - wie
Viehweg hervorhebt - auch schon Morris darauf hin, daß die Rhetorik historisch betrachtet
als frühe und verkürzte Stufe der (semiotischen) Pragmatik angesehen werden könne484.
Nach Viehweg läßt sich deshalb statt von einer situativen oder nichtsituativen auch von
einer rhetorischen oder antirhetorischen Sichtweise sprechen485.
Vor diesem Hintergrund verzeichnet Viehweg mit Genugtuung eine allgemeine Wende hin
zur Pragmatik, die er insbesondere als Versuch versteht, „erneut und mit neuen Mitteln, die
pragmatische Situation, aus der alle Rede stammt, als Startsituation zu reflektieren, um aus
ihr die weiteren gedanklichen Hervorbringungen verständlich zu machen“486 - und die seines Erachtens nach zugleich zu einer überfälligen Rückbesinnung auf die Rhetorik führen
muß.
b) Topik und Pragmatik
Für Viehweg ergibt sich damit, daß eine rechtliche Argumentationstheorie als Theorie vom
begründenden Reden an die Rhetorik anknüpfen und die Aufgabe verfolgen muß, Voraussetzungen und Bedingungen von Argumentationen in pragmatischer Hinsicht abzuklären:
„Es ist erforderlich, den unablässigen Herstellungsprozeß zu untersuchen, der in der Redesituation sprachliche Bedeutung produziert. Denn es ist hier unerlaubt, vereinfachend anzunehmen, daß diese Bedeutungen ein für allemal situationsentrückt festliegen“487. „Nur
wenn man diesen Herstellungsprozeß hinreichend durchleuchtet, gewinnt man Einblick in
den direktiven Aufbau einer sozialen Welt“488.
Das entspricht im Kern dem Anliegen, Viehweg bereits in „Topik und Jurisprudenz“ verfolgt. Entsprechend ist auch festzustellen, daß die Bezugnahme auf die Semiotik zunächst
und vor allem zu einer Bestätigung und terminologischen Adaption seiner topischen Re484
Viehweg, Schritte zu einer Rhetorischen Rechtstheorie, S. 200 f.; vgl. Morris, Foundations of the Theory
of Signs, S. 30.
485
Viehweg, Schritte zu einer Rhetorischen Rechtstheorie, S. 201; ders., Rhetorik, Sprachpragmatik, S. 208.
486
Viehweg, Topik (Anhang), S. 112, unter Bezugnahme auf Lorenz, Elemente der Sprachkritik, Frankfurt/Main 1970; Emge, Über die Unentbehrlichkeit des Situationsbegriffs für die normativen Disziplinen,
Wiesbaden 1966. S. dazu von Savigny, Die Philosophie der normalen Sprache, Frankfurt/Main 1969.
487
Viehweg, Rhetorik, Sprachpragmatik, S. 208; s. auch ders., Topik (Anhang), S. 115: „Sie muß in erster
Linie versuchen, den intellektuellen Herstellungsprozeß abzuklären, der sich in der Redesituation auf der
Suche nach Verständigung abspielt. (…) Er ist als ein im Miteinander und Gegeneinander betriebenes Verfahren verständlich zu machen, und zwar als ein Verfahren, das nicht auf bereits fixierten Behauptungen
beruht, sondern um deren Auffindung und Fixierung erst einmal ringt“
488
Viehweg, Schritte zu einer Rhetorischen Rechtstheorie, S. 204.
137
konstruktion des juristischen Denkens verhilft. Für die Topoi ergibt sich insoweit eine
Kennzeichnung als „pragmatische und situative Suchformeln“, die „ex tempore et situatione Sprech- und Denkhandlungen an(regen), die von den Beteiligten angenommen oder
zurückgewiesen werden können“489. „Sie sind deshalb immer schon direktiv und nicht nur
beschreibend. Man beachte, daß stets und überall und nicht zuletzt in der Rechtswelt redend erfunden wird. Die rhetorische Topik ist nicht darum bemüht, Inventionen zu beseitigen, sondern sie diskutierbar zu machen“490. Wie Viehweg hervorhebt, läßt sich diese Bedeutung der Topik dagegen ausgehend von einer antirhetorischen, syntaktischsemantischen Sprachauffassung nicht erfassen, zumal die Topoi „in aller Regel weder einer
wohlgeordneten Semantik noch einer straff gefügten Syntax genügen“491.
Die Ausblendung der pragmatischen Dimension begünstigt und erklärt für Viehweg zudem
die von ihm in „Topik und Jurisprudenz“ kritisierte Fehldeutung der Jurisprudenz als Systemdenken: „Denn hat man einmal ein Denkgefüge von den Störungen der pragmatischen
Ausgangssituation, soweit wie irgend möglich, befreit, kann man über dessen isolierten
syntaktischen Aufbau weitgehend störungsfrei verfügen. Auf diese Weise führte im Anfang der Neuzeit die Betonung der Syntax zu den großen und beliebten Zeichenhierarchien
der Vernunftrechtssysteme, deren Isolierung schon Montesquieu kritisierte492. Die isolierende Syntaktisierung betonte das deduktive System und war offenbar dazu geeignet, die
Axiomatisierung zu fördern (…). Dabei hat sich im juristischen Bereich (…) die eben erwähnte Axiomatisierung stets auf besonders qualifizierte und politisch meist erbittert umkämpfte Axioma gestützt, sodaß man gerade durch sie und deren Situationsbezogenheit auf
außersyntaktische, letztlich situative und pragmatische Erörterungen verwiesen wurde“493.
Eine besondere Akzentuierung erfährt nun ferner die Überlegung, daß eine antirhetorische
Sichtweise auf juristischem Gebiet in semantischer Hinsicht zu isolierenden Vergegenständlichungen tendiert: „Denn hier werden sehr häufig Produkte der Rechtssprache als außersprachliche, von der Rechtssprache lediglich abgebildete Gegenstände vorgestellt. Auf
diese Weise schuf man zuweilen selbständige Gegenstandsfelder, die das Rechtsdenken
489
Viehweg, Rhetorik, Sprachpragmatik, S. 209.
Viehweg, Schritte zu einer Rhetorischen Rechtstheorie, S. 203 f., unter Verweis auf Seibert, Zur Fachsprache der Juristenausbildung, Berlin 1977, insbes. Abschnitt III. S. auch Viehweg, Zur Topik, S. 211 f.
491
Viehweg, Rhetorik, Sprachpragmatik, Rechtstheorie, 1978, S. 208.
492
Dazu Viehweg, Modelle juristischer Argumentation in der Neuzeit (1972), in: ders., Rechtsphilosophie
und Rhetorische Rechtstheorie, Baden-Baden 1995; S. 127 ff.
493
Viehweg, Topik (Anhang), S. 113; vgl. auch ders., Zur Topik, S. 213.
490
138
anzutreffen vermeinte und dementsprechend beschrieb, obgleich es sie selbst herstellte.
(…) Bei alledem liegt jedenfalls ein semantisches Denkmuster zugrunde. Es führt den
praktizierenden Juristen vielfach zu der Überzeugung, daß das, was in casu hic et nunc als
gerecht zu ermitteln ist, sich mit hinreichender Sicherheit letztlich doch aus der Wortbedeutung des einschlägigen Rechtstextes ergebe“494. Dabei erachtet Viehweg solche Vergegenständlichungen keineswegs als schlechthin unzulässig, sondern erkennt an, daß sie
„auch in der Rechtswelt eine gewisse Hilfe leisten“ können, indem sie der Abkürzung und
Veranschaulichung dienen. Nur muß nach Viehweg dabei beachtet werden, daß man sie im
Gebrauch „pragmatisieren, d.h. in den Kontext einer Situation bringen, genauer: ihre Isolierung, die durch die fixierende Definition entstand, wieder beseitigen“ muß495.
Die kritische Betrachtung von Ontologisierungen im juristischen Sprachgebrauch ist allerdings nicht der einzige Aspekt, den Viehweg im Zusammenhang mit seiner Hinwendung
zur Semiotik den früheren Überlegungen hinzufügt. Dabei sucht er den Anschluß an Ansätze aus dem Bereich der Logik und der praktischen Philosophie, die ebenfalls die Bedeutung der Pragmatik betonen, und die er im Hinblick auf die Entwicklung einer juristische
Argumentationstheorie als richtungsweisend betrachtet. Darauf ist nunmehr einzugehen.
c) Operative Logik und kommunikative Pflichten
Gemäß den bisherigen Feststellungen ergibt sich für Viehweg, daß sich eine Theorie vom
begründenden Reden nicht auf die Suche oder Festlegung allgemein verbindlicher syntaktischer und semantischer Regeln beschränken kann, weil juristische Kommunikationsprozesse und der Umgang mit Rechtstexten nur unter Einbeziehung der pragmatischen Dimension hinreichend transparent und verständlich gemacht werden können. Demnach erscheint - wie Viehweg wohl auch im Hinblick auf die an „Topik und Jurisprudenz“ geäußerte Kritik besonders hervorhebt - eine rhetorisch-pragmatische Betrachtungsweise gerade
auch unter dem rechtsstaatlichen Gesichtspunkt der optimalen Nachprüfbarkeit rechtlicher
Argumentationen geboten. Wie sich eine entsprechende pragmatische Kontrolle gestalten
494
Viehweg, Topik (Anhang), S. 113 f.
Viehweg, Schritte zu einer Rhetorischen Rechtstheorie, S. 201 f. Als Extrembeispiel für juristischer Ontologisierungsbestrebungen verweist Viehweg auf A. Reinach, Zur Phänomenologie des Rechts - Die apriorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechts, München 1953, S. 14, 16, s. ders., Zur Topik, S. 212 f.: „Indem
der verehrte Verfasser sich bemühte zu zeigen, daß es rechtliche Gebilde gibt, die ‚ein Sein besitzen, so gut
wie Zahlen, Bäume oder Häuser’, meinte er, wie er versicherte, zwar ‚nichts Dunkles und Mystisches’, aber
im Sinne unserer Überlegungen sicherlich etwas ganz und gar Unrhetorisches“.
495
139
könnte, sucht Viehweg im weiteren zu verdeutlichen.
Dabei setzt er zunächst bei der Frage nach der Logizität rechtlicher Argumentationen an.
Innerhalb eines antirhetorischen Modells, so stellt Viehweg fest, bildet die Nachprüfung der
logischen Zusammenhänge im Sinne einer syntaktischen Kontrolle eine zentrale Aufgabe496. Dabei besteht nach Viehweg die Gefahr, daß dieser Aspekt überbewertet wird. Dahingehend erinnert er noch einmal an die Schwierigkeiten, die der Errichtung eines axiomatisch-deduktiven Begründungssystem - also einer Kalkülisierung - im Bereich des
Rechts entgegenstehen, insbesondere auch im Hinblick auf die sich damit ergebenden semantischen Probleme: „Da ein ungedeuteter Kalkül natürlich nicht als Rechtslogik angeboten werden kann, müssen für die benutzten Zeichen sachhaltige Deutungsanweisungen
gegeben werden. Das könnte in thesi durch eine mehr oder weniger umfängliche Deutungsvorschrift, die für alle in diesem Bereich aufgestellten Kalküle gilt, geschehen. In
praxi würde freilich eine solche Kalkülisierung, die auch mit situativen Innovationen rechnen müßte, an ihrer hohen Kompliziertheit scheitern. Infolgedessen bleibt man nach wie
vor und im großen und ganzen hier auf die permanente Interpretation von Fall zu Fall angewiesen“497.
Viehweg hält es insofern für wenig aussichtsreich, sich einseitig auf syntaktischsemantische Fragen zu konzentrieren, und entsprechend geht er auf die vielfältigen neueren
Ansätze, die sich mit der Anwendbarkeit der modernen Logik auf dem Gebiet des Rechts
auseinandersetzen, nicht näher ein498. Interessanter erscheint es Viehweg, das Kriterium der
Folgerichtigkeit pragmatisch zu fassen, d.h. eine operative Logik zu entwickeln, die nicht
nach dem logischen Zusammenhang von Sätzen, sondern nach der Folgerichtigkeit sprachlicher Handlungen in der Gesprächssituation fragt499. Einen entsprechenden Ansatz in der
Logik sieht Viehweg namentlich in der Dialogik nach Lorenzen und Lorenz, die zur sog.
496
Viehweg, Antirhetorische und rhetorische Kontrolle, S. 219.
Viehweg, Antirhetorische und rhetorische Kontrolle, S. 220; ferner ders., Notizen zu einer rhetorischen
Argumentationstheorie, S. 195.
498
Grundlegend ist dabei die Frage, ob der Anwendungsbereich der Logik auf wahrheitsfähige Sätze zu beschränken sei und ob als solche nur deskriptive Sätze in Betracht kommen. Dazu sowie zur Forderung nach
einer speziell auf Normsätze zugeschnittenen deontischen Logik Schreckenberger, Über den Zugang der
modernen Logik zur Rechtsdogmatik, in: Ballweg/Seibert (Hg.), Rhetorische Rechtstheorie, FS Viehweg,
Freiburg/München 1982, S. 155 ff.
499
Viehweg, Topik (Anhang), S. 116; ders., Notizen zu einer rhetorischen Argumentationstheorie, S. 193,
unter Verweis auf V. Richter, Untersuchungen zur operativen Logik der Gegenwart, Freiburg/München 1965.
Klarstellend bemerkt Viehweg dazu, „daß hier nicht etwa von einer neuen Logik die Rede ist, sondern von
neuen, unkonventionellen Logikgestalten“.
497
140
Erlangener Schule gehören500.
Wie Viehweg darlegt, erlaubt es die Dialogik, „den Dialog als ein geregeltes Spiel zwischen zwei Spielern oder Parteien aufzufassen. Diese werden in rhetorischer Tradition
Proponent (oder Respondent, oder Defendent) einerseits und Opponent andererseits oder
einfach W (weiß) und S (schwarz) genannt. Ihre Redehandlungen sind die Züge des Dialogspiels, die eine zusammengesetzte oder einfache Aussage (hier mit Behauptung gleichgestellt) angreifen oder verteidigen. Die allgemeine Spielregel gibt in einer Tabelle an,
welche Möglichkeiten des Angriffs und der Verteidigung bestehen, und die spezielle Spielregel gibt an, wann ein Angriff oder eine Verteidigung im Verlauf des Dialogs (ebenfalls in
einem Tableau beschreibbar) stattfinden kann. Derjenige Spieler, dem es gelingt, alle
denkbaren Züge des Gegenspielers im Dialog zu seinem Vorteil zu beantworten, ist Gewinner des Dialogs. Er ist, so sagt man in Anlehnung an neuere Spieltheorien, im Besitz
der Gewinnstrategie für diesen Dialog. Der Begriff der Gewinnstrategie bestimmt, was hier
logisch wahr oder falsch ist“501.
Konkrete Konsequenzen für die Nachprüfbarkeit juristischer Argumentationen ergeben
sich aus dem hier von Viehweg skizzierten dialogischen Modell freilich nicht. Auch vermag es nicht die von Viehweg formulierte Zielsetzung einer Theorie des begründenden
Redens zu erfüllen, nämlich den „unablässigen Herstellungsprozeß“ aufzuklären, „der in
der Redesituation sprachliche Bedeutung produziert“, und damit einhergehend den „direktiven Aufbau einer sozialen Welt“ transparent zu machen. Vielmehr setzt dieses Modell
eine eindeutige definitorische Festlegung der denkbaren Spielkonstellationen und möglichen Spielzüge voraus und muß daher entweder hinter der Komplexität realer Argumentationen weit zurückbleiben oder aber selbst überkomplex werden502. Insofern ließe sich gegen entsprechende Modelle ebenso wie gegen die von Viehweg kritisierten, ausschließlich
syntaktisch-semantisch ausgerichteten Konzeptionen einwenden, daß sie schon „an ihrer
500
Unter Bezugnahme auf Kamlah/Lorenzen, Logische Propädeutik, Mannheim u.a. 1967, insb. S. 189; Lorenz, Elemente der Sprachkritik, insb. S. 149 ff. Vgl. auch Lorenzen/Schwemmer, Konstruktive Logik, Ethik
und Wissenschaftstheorie, Mannheim u.a. 1973; Lorenzen/Lorenz, Dialogspiele als semantische Grundlage
von Logikkalkülen, Darmstadt 1978. Einen Versuch aus neuerer Zeit, die situativ handelnden Personen in
logische Operationen einzubeziehen, bildet etwa das Modell der „Pragma-Logik“ nach Mudersbach, Eine
Logik für Sprechen und Denken im Alltag, in: Weingartner/Schurz (Hg.), Beiträge des 20. Internationalen
Wittgenstein-Symposiums, Bd. 2, Wien 1997, S. 672 ff.
501
Viehweg, Notizen zu einer rhetorischen Argumentationstheorie, S. 193 f.
502
Dahingehende Bedenken bzgl. der Brauchbarkeit spieltheoretischer Modelle für die Analyse juristischen
Handelns und Entscheidens auch bei Ballweg, Rechtswissenschaft, S. 74 f.; vgl. ferner die kritische Beurteilung der Dialogik bei Bayer, Plausibilität und juristische Argumentation, Konlenz 1975, 33 ff.
141
hohen Kompliziertheit scheitern“ müßten. Im übrigen weist Viehweg selbst ausdrücklich
darauf hin, daß auch „eine streng geregelte Dialogführung keineswegs das freie Spiel der
kommunikativen Invention ersetzen kann“503. Gleichwohl sieht er in ihr „das logische
Muster, das der pragmatischen Redesituation am besten entspricht und daher am ehesten
geeignet ist, diese zu kontrollieren“504. Vor allem aber interessiert Viehweg die Dialogik als
Grundlage für weitere Überlegungen, die in den Bereich der praktischen Philosophie verweisen505.
Diese Überlegungen umreißt Viehweg wie folgt: „Ist das Begründen notwendigerweise ein
Reden und Unterreden, so ist das eine Tätigkeit, die nur dadurch möglich wird, daß sie
bestimmten Kommunikationspflichten genügt. Die rhetorische Blickwendung führt also
zur Frage nach dem gegenseitigen richtigen Verhalten der Redenden. Begründendes Reden, so kann man formulieren, bedeutet Behauptungen aufstellen, die einer Verteidigungspflicht (officium defensionis) unterliegen und die nur dann Bestand haben, wenn sie dieser
Verteidigungspflicht genügen können. Der Dialog zwischen Defendent und Opponent ist
daher auf die in ihm enthaltenen Verpflichtungen und ihre Differenzierungen zu untersuchen“506. Entsprechend begrüßt Viehweg das im Bereich der Philosophie zu verzeichnende
Interesse an dem damit angesprochenen Fragenkreis, und weist gleichzeitig darauf hin, daß
entsprechende kommunikative Pflichten dem „Verständnis des praktizierenden Juristen
sehr naheliegen. Denn dieser kennt seine Prozeßpflichten, die ihm als Behauptungs-, Begründungs-, Verteidigungs- und Erläuterungspflichten obliegen. Er kennt das onus probandi, die Beweislast, als eine der effektivsten Prozeßinstitutionen, welche die Verletzung der
aus der Redesituation immer schon erwachsenden kommunikativen Verpflichtungen mit
empfindlichen Sanktionen ausstattet, um non-liquet-Entscheidungen zu verhindern. (...)
Hier interessiert: Die Beweislastverteilung und die Fähigkeit, den Beweis zu führen, spielen in den meisten juristischen Verfahren die entscheidende Rolle. Das bedeutet aber, daß
im Kern eine Verfahrenspflicht entscheidet, die aus jeder kommunikativen Redesituation
zu rechtfertigen ist. Es entscheidet also ein fundamentales rhetorisches Officium, und es ist
sehr bemerkenswert, daß diesem neuerdings von der Philosophie ein außerordentliches
503
Viehweg, Topik (Anhang), S. 116.
Viehweg, Topik (Anhang), S. 116.
505
Insoweit verweist Viehweg auf Kambartel, Was ist und soll Philosophie?, Konstanz 1968, der ebenfalls
der Erlangener Schule zuzurechnen ist, s. auch Kambartel (Hg.), Praktische Philosophie und konstruktive
Wissenschaftstheorie, Frankfurt/Main 1974.
506
Viehweg, Notizen zu einer rhetorischen Argumentationstheorie, S. 195; so auch ders., Topik (Anhang), S.
118; ders., Rhetorik, Sprachpragmatik, S. 207 f.
504
142
Gewicht gegeben wird. (...) Kurz gesagt: Wenn einer redet, muß er sein Reden rechtfertigen können. (...) Nur dergestalt bleibt ein rationaler Dialog im Gange, der die Rechtfertigung theoretischer und praktischer Behauptungen im optimalen Umfang ermöglicht“507.
Die damit angesprochenen Aspekte gilt es im folgenden näher zu betrachten. Zutreffend
ist, daß das Beispiel der juristischen Begründungs-, Erläuterungs- und Beweispflichten
geeignet ist, den direktiven Charakter sprachlicher Äußerungen als wechselseitige Handlungen innerhalb eines kommunikativen Entscheidungs- bzw. Verständigungsprozesses
plastisch zu machen. Einleuchtend ist ferner, entsprechende Verfahrenspflichten als Kriterien der Rationalität des Entscheidungsprozesses und der daraus erwachsenden Resultate
einzuordnen: Als formelle Vorgaben strukturieren sie den Entscheidungsprozeß und machen ihn damit transparent und nachvollziehbar. Damit einhergehend stellen sie in funktioneller Hinsicht sicher, daß trotz gegebener erkenntismäßiger und zeitlicher Limitierungen
in jedem Fall ein Ergebnis herbeigeführt werden kann. Schließlich dienen sie in materieller
Hinsicht dazu, willkürliche oder zufällige Ergebnisse zu verhindern, was freilich voraussetzt, daß eine Angabe sachhaltiger Gründe überhaupt für möglich und sinnvoll gehalten
wird508. Einer Klärung bedarf aber Viehwegs weitergehende Feststellung, wonach die dahingehenden juristischen Verfahrenspflichten als Ausprägungen immer schon bestehender
kommunikativer Verpflichtungen aufzufassen seien, deren Einhaltung eine konstituierende
Bedingung jedes rationalen Dialogs bilde.
Dazu ist zunächst noch einmal bei Viehwegs Topik-Analyse anzusetzen. Danach handelt es
sich bei der Topik um ein Verfahren zur Gewinnung von Prämissen, aus denen sich eine
plausible Lösung für eine konkrete Problemstellung ergibt. Dabei helfen die Topoi, die für
diese Problemstellung einschlägigen Gesichtspunkte und Argumente - d.h. zugleich: mögliche Gründe - zu finden, die bei der Prämissenbildung zu berücksichtigen und geeignet
sind, die Zustimmung der Gesprächspartner zu erlangen. Entsprechend betont Viehweg,
daß der Topik nicht nur Auffindungs-, sondern auch Begründungsfunktion zukommt509.
Steht demnach also mit der Topik ein allgemeines Begründungs(gewinnungs)verfahren zur
Verfügung, erscheint es grundsätzlich schlüssig, das Bestehen korrespondierender Begründungs- und Rechtfertigungspflichten anzunehmen und als allgemeine Kriterien eines ratio507
Viehweg, Topik (Anhang), S. 118 f.
Vgl. Neumann, Argumentationslehre, S. 2 f.
509
Viehweg, Notizen zu einer juristischen Argumentationstheorie, S. 196; s. auch Garrn, Zur rhetorischen
Begründungsfunktion juristischer Topik, in: Schirren/Ueding (Hg.), Topik und Rhetorik. Ein interdisziplinäres Symposium, Tübingen 2000, S. 499 ff.; kritisch Horak, Rationes Decidendi, insbes. S. 49 ff., 63 f.
508
143
nalen Dialogs heranzuziehen510. Allerdings kann die verfahrensmäßige Ausgestaltung des
Dialogs in Form wie auch immer näher zu bestimmender kommunikativer Begründungsund Rechtfertigungspflichten nichts daran ändern, daß die Rationalität der gewonnenen
Resultate in materieller Hinsicht notwendig beschränkt bleibt, d.h. relativ zu den Vorstellungen der Gesprächspartner, die sie im jeweiligen Kontext für zustimmungsfähig halten.
Nach Viehweg ist jedoch „eine wesentliche Erweiterung der Rationalität“ bereits dann erreicht, wenn der inhaltliche Herstellungsprozeß verfahrensmäßig so angelegt ist, daß „einerseits die einschlägigen Problemfelder und andererseits das Spiel der angebotenen, akzeptierten oder zurückgewiesenen Topoi klar unterscheidbar formuliert“ werden511. Dies
entspricht seiner bereits in „Topik und Jurisprudenz“ getroffenen Feststellung, wonach die
Diskussion „offenbar die einzige Kontrollinstanz“ bleibt, so daß es „wenigstens diese Diskutierbarkeit so klar und einfach wie möglich zu gestalten“ gilt512. Die Forderung nach
klarer und transparenter Argumentation wird insofern noch einmal unterstrichen. Freilich
ist anzumerken, daß Viehweg den Inhalt der von ihm angenommenen kommunikativen
Verpflichtungen im übrigen nicht weiter präzisiert.
Schwerer wiegt indes, daß einige der späteren Formulierungen Viehwegs zugleich geeignet
scheinen, die Stringenz seiner ursprünglichen Topik-Konzeption zu verwässern. Irritierend
ist es etwa, wenn Viehweg unterschiedslos von einer anzustrebenden optimalen „Rechtfertigung theoretischer und praktischer Behauptungen“513 im Wege eines rationalen Dialogs
spricht. Denn der hier von Viehweg ins Auge gefaßten pragmatisch-rhetorischen Dimension kommt für die Rechtfertigung theoretischer Behauptungen eben nicht die zentrale Stellung zu, die sie bei der Rechtfertigung praktischer Behauptungen erlangt, weil theoretische
Behauptungen einer syntaktisch-semantischen Kontrolle zugänglich sind, die grundsätzlich
nicht an die konkreten Gesprächspartner und den jeweiligen Kontext gebunden bleibt. Insoweit kann auf die bereits ausführlich entfaltete Unterscheidung zwischen Problem- und
Systemdenken verwiesen werden. Der Gebrauch von Formulierungen, die seine früheren
Differenzierungen tendenziell verwischen, ist freilich kein Zufall, sondern erklärt sich aus
Viehwegs Bestreben, Anschluß an andere zeitgenössische Ansätze zu suchen, die unter
510
Dazu Viehweg, Notizen zu einer rhetorischen Argumentationstheorie, S. 195: „Bei der Kompliziertheit der
Welt, der Kürze unseres Lebens und der Begrenztheit unserer Fähigkeiten hat die Verpflichtung, unsere
Wirklichkeit nicht durch unbegründete Behauptungen zu entstellen, allgemeines Interesse“.
511
Viehweg, Rhetorische Rechtslehre, S. 216 f. Vgl. auch ders., Zur Topik, S. 212: „Topoi werden in der
Bemühung um eine gemeinschaftliche Meinungsbildung (...) angeboten, angenommen oder abgelehnt. Sie
ermöglichen dergestalt eine kommunikative, wechselseitig überprüfbare Kreation“.
512
Viehweg, Topik, S. 43, 45.
513
Viehweg, Topik (Anhang), S. 119 (Hervorhebung d. Verf.).
144
Hinwendung zur Pragmatik „die Diskussion oder den Diskurs in den Mittelpunkt der Erörterungen“ rücken, und seiner damit verbundenen Hoffnung auf „eine gewisse Einheitlichkeit der Theorie vom juristischen Denken“514. Ein solches Bestreben geht aber zu weit,
wenn es tatsächlich vorhandene Gegensätze überspielt. So ist im Hinblick auf Viehwegs
Berufung auf Autoren der Erlangener Schule darauf hinzuweisen, daß deren Überlegungen
eine ganz andere Zielrichtung aufweisen als seine eigenen, denn diese fassen nicht nur eine
argumentative Absicherung im Kontext, sondern die Möglichkeit einer universellen Begründbarkeit normativer Behauptungen ins Auge. Dies gilt ebenso für die von Habermas
entwickelte Theorie des praktischen Diskurses, an dessen Terminologie Viehwegs Rede
von kommunikativen Verpflichtungen anzuknüpfen scheint. Diese Zielrichtung ist zugleich
maßgeblich für die rechtstheoretische Rezeption dieser Ansätze, namentlich durch Alexy,
der seine Theorie der juristischen Argumentation insbesondere auf Habermas, aber auch
auf die Erlangener Schule stützt515. Zwar ist es vorliegend weder möglich noch erforderlich, auf die Übereinstimmungen und Abweichungen der genannten Konzeptionen, ihre
Deutung durch Alexy sowie schließlich die breit geführte Debatte dazu näher einzugehen.
Geboten erscheint aber eine immerhin skizzenhafte Betrachtung der diskurstheoretischen
Überlegungen, um die wichtigsten Diskrepanzen zu Viehweg deutlich zu machen.
d) Exkurs: Faktische Verständigung oder idealer Konsens?
Im Zentrum dieser Überlegungen steht die These von Habermas, daß nicht nur theoretischen, sondern auch normativen Äußerungen grundsätzlich Wahrheitsfähigkeit zukomme516. Habermas nimmt an, mit jeder sprachlichen Äußerung verbinde sich der Anspruch
der Berechtigung dieses Sprechakts517. Dieser Geltungs- bzw. Richtigkeitsanspruch, der
theoretischen wie praktischen Behauptungen gemeinsam sei, bilde den maßgeblichen Anknüpfungspunkt für die Wahrheitsfähigkeit: Nicht der semantische Gehalt und die inhaltliche Übereinstimmung mit tatsächlich bestehenden Sachverhalten sei entscheidend, sondern
514
Vgl. Viehweg, Zur Topik, S. 213, unter Hinweis auf Alexys Theorie der juristischen Argumentation.
Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 134 ff.
516
Habermas, Wahrheitstheorien, in: Fahrenbach (Hg.), Wirklichkeit und Reflexion, FS Schulz, Pfullingen
1973, S. 211 ff. (242 ff., 252 ff.); vgl. ders., Diskursethik - Notizen zu einem Begründungsprogramm, in:
ders., Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, 1983, S. 53 ff. (78), wonach „normative Geltungsansprüche einen kognitiven Sinn haben und wie Wahrheitsansprüche behandelt werden können“. Vgl. zu Korrekturen an seinem Wahrheitsbegriff in neuerer Zeit Habermas, Wahrheit und Rechtfertigung. Zu Richard
Rortys pragmatischer Wende, in: ders., Wahrheit und Rechtfertigung, Frankfurt/Main 1999, S. 230 ff.; 256 f.
517
Anknüpfungspunkt dafür ist die von Austin begründete Theorie der Sprechakte, vgl. Austin, How to do
Things with Words (1962), 2. Aufl., Oxford 1975; ausführlich dazu Habermas, Was ist Universalpragmatik?,
in: Apel (Hg.), Sprachpragmatik und Philosophie, Frankfurt/Main 1976, S. 174 ff. (204 ff.).
515
145
vielmehr, ob sich der mit einer Behauptung erhobene Geltungsanspruch im Rahmen eines
Diskurses durch Angabe von Gründen einlösen lasse. Der Korrespondenztheorie der
Wahrheit stellt er damit eine Konsenstheorie der Wahrheit entgegen: Theoretische wie
praktische Behauptungen seien dann berechtigt und wahr, wenn sie die potentielle Zustimmung aller möglichen Gesprächspartner erlangten518, d.h. ein nicht bloß faktischer, sondern ein begründeter, ausschließlich auf der Kraft der besseren Argumente beruhender
Konsens bestehe519. Entscheidend dafür seien die formalen Eigenschaften des Diskurses,
nämlich die Beachtung der für den Diskurs geltenden Regeln einer pragmatischen Logik.
Entsprechende Diskursregeln gewinnt Habermas aus der Bezugnahme auf eine ideale
Sprechsituation, die Kommunikationsbedingungen fordere, unter denen alle Gesprächspartner gleichberechtigt und von äußeren wie inneren Zwängen freigestellt sind520. Jedes
sprach- und handlungsfähige Subjekt müsse danach ungestört am Diskurs teilnehmen, jede
Behauptung problematisieren und jede Befindlichkeit äußern dürfen521. Freilich sieht Habermas, daß sich solche Bedingungen in wirklichen Diskursen immer nur annäherungsweise verwirklichen lassen. Gleichwohl bilde die ideale Sprechsituation kein bloßes Konstrukt, weil der mit jedem Sprechakt verbundene Geltungsanspruch notwendig die (kontrafaktische) Unterstellung ihrer Verwirklichung impliziere und der Grad ihrer tatsächlichen
Verwirklichung zugleich einen Maßstab für jeden faktisch erzielten Konsens biete522.
Ausgehend davon entwickelt Alexy einen Katalog von Regelgruppen und Argumentformen
für den allgemeinen praktischen Diskurs523. Diese Regeln statuieren Habermas folgend
eine Begründungspflicht für aufgestellte Behauptungen, eine Verteilung von Argumentationslasten, die Gleichberechtigung der Gesprächspartner, die Freiheit der Themenwahl und
ein Verbot innerer und äußerer Zwänge. Ferner enthält der Katalog Regeln zur Spezifizierung der Begründungsanforderungen, und zwar einerseits unter dem Gesichtspunkt der
Universalisierbarkeit und andererseits im Hinblick auf eine Überprüfbarkeit der historisch-
518
Habermas, Wahrheitstheorien, S. 219.
Habermas, Wahrheitstheorien, S. 239 ff. Ein Argument ist danach die Begründung, die dazu motivieren
soll, den Geltungsanspruch einer Behauptung oder einer Bewertung anzuerkennen. Für die Analyse der formalen Argumentstruktur beruft sich Habermas auf S.E.Toulmin, The Uses of Arguments, Cambridge 1958,
S. 95 ff.
520
Habermas, Wahrheitstheorien, S. 255 ff.
521
Für praktische Diskurse wird damit zugleich das Universalisierbarkeitsprinzip zur kommunikativen Regel, weil gemäß Habermas eine behauptete Norm unter den Bedingungen einer idealen Sprechsituation nur
dann Zustimmung erlangen kann, wenn alle sie wollen können, wenn also ihre Folgen mit den Interessen und
Bedürfnissen aller vereinbar sind.
522
Vgl. Habermas, Zwei Bemerkungen zum praktischen Diskurs, in: ders., Zur Rekonstruktion des Historischen Materialismus, Frankfurt/Main 1976, S. 338 ff. (339); ders., Wahrheitstheorien, S. 259.
523
Dazu Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 361 ff.
519
146
gesellschaftlichen sowie der individuell-psychischen Entstehungsgeschichte der moralischen Regeln, die den Auffassungen der Sprecher zugrunde liegen. Hinzu kommt eine Regelgruppe, die Alexy als Grundregeln bezeichnet und deren Geltung er als „Bedingung
jeder sprachlichen Kommunikation, in der es um Wahrheit oder Richtigkeit geht“, ansieht524. Danach darf sich kein Sprecher widersprechen und jeder Sprecher nur das behaupten, was er selbst glaubt; verlangt wird außerdem ein situationsunabhängiger Sprachgebrauch sowie die Gemeinsamkeit des Sprachgebrauchs verschiedener Sprecher. Die Argumentformen schließlich betreffen die Begründbarkeit einzelner normativer Behauptungen entweder durch Regeln oder durch Hinweise auf Folgen, die Begründung der Regeln
ihrerseits sowie die Begründung von Präferenzrelationen zwischen Regeln und Prinzipien.
Nach Maßgabe dieser Regeln lassen sich nach Alexy bestimmte Werturteile als diskursiv
unmöglich und falsch (etwa: Zulässigkeit von Sklaverei) und andere als diskursiv notwendig und richtig qualifizieren. Allerdings räumt Alexy ein, daß dazwischen ein breiter Bereich des diskursiv Möglichen liege, innerhalb dessen miteinander unvereinbare normative
Behauptungen jeweils ohne Verstoß gegen die Diskursregeln begründbar seien. Die insoweit bestehenden Grenzen des allgemeinen praktischen Diskurses begründen laut Alexy die
Notwendigkeit rechtlicher Regeln525. Vor dem Hintergrund dieser Überlegung sucht er in
einem weiteren Schritt die von ihm erarbeiteten allgemeinen praktischen Diskursregeln für
die juristische Argumentation fruchtbar zu machen. Grundlegend dafür ist seine Annahme,
daß der juristische Diskurs einen Sonderfall des allgemeinen praktischen Diskurses bilde,
weil sich die rechtliche Entscheidungstätigkeit nicht auf die Erkenntnis vorgegebener Gesetzesnormen reduzieren lasse, sondern ein vernünftiges Urteilen erfordere526. Die Regeln
des allgemeinen praktischen Diskurses sind nach Alexy daher in der juristischen Argumentation nicht suspendiert, sondern bedürfen lediglich einiger Ergänzungen und Modifikationen, die eine größtmögliche Vernünftigkeit von Entscheidungen bei gleichzeitiger größtmöglicher Gesetzesnähe bewirken sollen. Im Ergebnis gelangt Alexy dabei zu einem weiteren Regelkatalog, der Elemente der klassischen Methodenlehre, Regeln der empirischen
und dogmatischen Argumentation sowie der Präjudizienverwendung mit den Diskursregeln
kombiniert und als Grundsteinlegung zu einer juristischen Argumentationsgrammatik dienen soll, die alle zulässigen Argumente in ihrer Gewichtung zueinander umfaßt527.
524
Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 234.
Vgl. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 256.
526
Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 32, 38, 261 ff.; ders., Theorie der Grundrechte, S. 498 f.
527
Vgl. die Übersicht bei Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 364 ff.
525
147
Bereits dieser stark komprimierte Überblick macht sichtbar, daß Viehweg im Bereich der
Diskurstheorie vergeblich nach Verbündeten sucht. Grundlegend für den Ansatz Viehwegs
ist ja gerade der Gedanke, daß sich im Bereich praktischer Fragen wie der Gerechtigkeitsfrage keine gesicherte Erkenntnis möglich ist. Eben weil sich also keine wahren und zeitübergreifenden Antworten gewinnen lassen, bleibt die Gerechtigkeitsfrage problematisch
und verlangt eine permanente Verständigung über das hier und jetzt jeweils Gerechte.
Wenngleich demnach das Erfordernis einer faktischen Verständigung im Bereich praktischer Fragen nach Viehweg einen zentralen Stellenwert einnimmt, liegt es ihm völlig fern,
den Konsens im Sinne der Konsensustheorie zum Wahrheitskriterium zu erheben. Dies
wäre auch mit seinem Anliegen, die verschiedenen Funktionen und Bedingungen der im
Bereich theoretischer und praktischer Fragen anzutreffender Denkweisen deutlich als System- und Problemdenken unterscheidbar zu machen, nicht vereinbar. Allerdings braucht
hier die Frage, ob der Konsens überhaupt als Wahrheitskriterium in Betracht kommt, nicht
weiter verfolgt zu werden528. Denn auch unabhängig von dieser prinzipiellen Frage läßt
sich zeigen, daß der diskurstheoretische Ansatz erheblichen Einwänden ausgesetzt ist und
ausgerechnet an der Stelle, wo Viehweg Gemeinsamkeiten sucht, nämlich bei der Einschätzung der Pragmatik, von dessen Verständnis abweicht.
Zunächst geht auch die Diskurstheorie von der Überlegung aus, daß die Sprache nicht auf
ihre deskriptive Funktion reduziert werden könne, und daß es zur Beurteilung sprachlicher
Äußerungen erforderlich sei, die Pragmatik zu berücksichtigen, also das Verhältnis der
Sprecher zu den von ihnen hervorgebrachten Äußerungen. Insoweit richtet sie ihr Interesse
darauf, was Sprecher tun, indem sie etwas sagen, d.h. auf die Handlungsfunktion, die dem
Vollzug eines Sprechaktes zukommt, und stellt fest, daß es neben den Regeln der Logik
und Grammatik weitere - pragmatische - Regeln geben müsse, die gerade diesen Handlungsaspekt betreffen und über das Gelingen eines jeweiligen Sprachakts entscheiden529.
Dabei beruft sie sich sowohl auf Austins Theorie der Sprechakte, wonach Sprechakte notwendig konventionelle Handlungen seien, die erst durch die ihnen zugrunde liegenden Re528
Ablehnend dazu etwa Albert, Transzendentale Träumereien, Hamburg 1975, S. 149 ff.; Wellmer, Ethik
und Dialog, Frankfurt/Main 1986, S. 69 ff. Anzumerken ist im übrigen, daß Habermas die von Alexy formulierten Grundregeln, die auf logisch-semantischer Ebene anzusiedeln sind, in seine eigne Konzeption integriert und damit dem substantiellen Aspekt neben den rein prozeduralen Anforderungen ein größeres Gewicht
eingeräumt hat; vgl. Habermas, Diskursethik - Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: ders., Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, Frankfurt/Main 1983, S. 98 f., dazu Neumann, Argumentationslehre, S. 74 f.
529
Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 79 f.
148
geln ermöglicht würden, als auch auf Wittgensteins Konzeption der Sprachspiele530. Bis zu
dem Punkt, daß die Regelhaftigkeit sprachlichen Handelns als Funktionsbedingung sprachlicher Verständigung anzusehen sei, ist der Diskurstheorie auch nicht zu widersprechen.
Sodann geht die Diskurstheorie aber erheblich weiter, indem sie das Gelingen von Sprechakten als Einlösbarkeit von Geltungsansprüchen definiert und unterstellt, daß die Regeln
sprachlichen Handelns in den Bedingungen dieser Einlösbarkeit - nämlich den Bedingungen einer fiktiven idealen Sprechsituation - eine unhintergehbare Vorgabe fänden. Ausgehend davon behauptet sie die Geltung eines präzise rekonstruierbaren universalen Regelsystems, das bis hin zu der Forderung reichen soll, die Sprecher dürften einen Ausdruck
nicht mit verschiedener Bedeutung und nur in verallgemeinerbarer Weise benutzen.
Alexy selbst räumt allerdings ein, daß demgegenüber nach Wittgenstein eine „unsägliche
Verschiedenheit“ der Sprachspiele bestehe. Laut Wittgenstein könnten die Regeln der einzelnen Sprachspiele „nur durch Berücksichtigung nicht-verbalen Verhaltens und anderer
faktischer Umstände“ und nur vor dem Hintergrund der ihnen jeweils zugrunde liegenden
„Lebensformen“ und „Weltbilder“ erfaßt werden, die aber ihrerseits „nicht begründbar und
damit nicht kritisierbar“ seien531. Den Regeln, die ein Sprachspiel bestimmen, käme demnach lediglich kontextbezogener, paradigmatischer Charakter zu. Ihre Einhaltung oder Mißachtung könnte das Gelingen oder die Fehlerhaftigkeit einer sprachlichen Äußerung immer nur dann begründen, wenn ein gemeinsames Wirklichkeitsmodell, eine geteilte „Lebensform“, als Verständigungsgrundlage bereits vorausgesetzt ist. Der These von der unsäglichen Verschiedenheit der Sprachspiele und der Nichtbegründbarkeit der ihnen
zugrunde liegenden Lebensformen hält Alexy zwar entgegen, „daß faktisch über Lebensformen und Weltbilder diskutiert“ würde und etwa „ein Dialog zwischen Christen und
Kommunisten durchaus möglich“ sei532. Im übrigen könne jede Voraussetzung diskutiert
(also kritisiert und begründet) werden; daraus, daß die Diskussion von Voraussetzungen
wiederum Voraussetzungen verlange, folge lediglich, daß nicht alle Voraussetzungen
zugleich zu begründen seien533.
530
Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 70 ff., insb. S. 73 f., 79 mit entsprechenden Nachweisen.
Zweifel an der Rezeptionsweise Austins äußert Busse, Juristische Semantik, S. 177 f.
531
Vgl. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 71 ff. m.w.N. Ob diese Deutung dem wittgensteinschen Verständnis tatsächlich entspricht, ist freilich umstritten - wie eigentlich das gesamte Werk Wittgensteins. Sie entspricht aber der wohl vorherrschenden juristischen Rezeptionsweise.
532
Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 76.
533
Kritisch zu diesen Einwänden wiederum Busse, Juristische Semantik, S. 176 f.
149
Jedoch steht gar nicht in Frage, ob überhaupt ein „Dialog zwischen Christen und Kommunisten“ möglich ist, sondern ob er in Form eines allen Differenzen vorausliegenden Metasprachspiels geführt werden kann, innerhalb dessen sich die Sprecher von ihren lebensweltlich geprägten Vorstellungen emanzipieren und zu einer gemeinsamen und situationsunabhängigen Begründungssprache finden. Diese Möglichkeit bleibt zu bestreiten534. Ihre
Annahme beruht auf der unzutreffenden Voraussetzung einer gleichsinnigen Wiederholbarkeit sprachlicher Ausdrücke aus. Die funktionell erforderliche Regelhaftigkeit von
Sprache, d.h. die regelgeleitete Wiederholbarkeit sprachlicher Ausdrücke, erfordert und
gewährleistet aber keineswegs Gleichsinnigkeit im Sinne vollkommener Bedeutungsidentität. Vielmehr geht die Verwendung sprachlicher Ausdrücke in wechselnden - und niemals
identischen - Kontexten unvermeidlich mit Sinnverschiebungen und divergierenden persönlichen Assoziationen einher, die ihrerseits zugleich modifizierend auf die jeweils angewendeten Regeln zurückwirken535.
Da es mithin an der Stabilität von Sprachgebrauchsregeln fehlt und diese ihre modifizierende Anwendung selbst nicht steuern können, steht auch kein inhaltlich neutrales Kriterium für die Beurteilung eines richtigen oder falschen Sprachgebrauchs zur Verfügung536.
Indem die Diskurstheorie bei ihrem Konzept des rationalen praktischen Diskurses gleichwohl von einer gemeinsamen und situationsunabhängigen Begründungssprache ausgeht,
nimmt sie eine Idealisierung vor, die den Blick auf reale Verständigungsprozesse und die
praktische Durchsetzung eines Sprachgebrauchs verstellt. Mit ihrer Bezugnahme auf eine
ideale Sprechsituation, die von allen Faktoren absieht, die die Spezifität einer wirklichen
Gesprächssituation ausmachen, blendet sie also gerade aus, was nach Viehweg im Zentrum
der Pragmatik als einer situativen Betrachtungsweise steht, nämlich die komplexen direkti534
Dazu Christensen, Was heißt Gesetzesbindung? Eine rechtslinguistische Untersuchung, Berlin 1989, S.
190 ff. m.w.N.; vgl. auch Herbert, Zum Einfluß Wittgensteins auf die Rechtstheorie, Baden-Baden 1995, S.
214 f.
535
Gerade diese Modifizierbarkeit der Regeln ist als strukturelle Voraussetzung ihrer Wiederholbarkeit und
Wirksamkeit anzusehen; vgl. Christensen, Gesetzesbindung, S. 193 f., 194 f.: „Tatsächlich ist nicht die stabile Regel und ein mit sich identischer Sinn die Voraussetzung der Wiederholbarkeit, sondern umgekehrt die
Wiederholung oder Wiedervergegenwärtigung der Ausdruckskette die konkrete Voraussetzung für die Idealität des Sinns“.
536
S. Busse, Juristische Semantik, S. 182 f. sowie S. 176: „Das regelhafte Handeln erweist sich im Befolgen
einer Regel. Mithin kann die Regel kein externer Wegweiser sein, der eine außer der sprachlichen Praxis
selbst stehende Gewissheit verbürgt. Jeder Diskurs über die Richtigkeit einer Regelbefolgung kann daher in
einen Diskurs über die Richtigkeit der angesetzten Regelformulierung münden. Da die Regel (als Form einer
Praxis) von der in einem Rechtfertigungsdiskurs verwendeten Regelformulierung streng zu trennen ist, kann
sie kein objektives und der sprachlichen (Interpretations)-Praxis externes Kriterium sein, welches einen interpretativen Diskurs beenden könnte. Im Zweifel beruft sich nämlich jeder Proponent oder Opponent auf seine
eigene Regelformulierung als die allein richtige oder der ‚wirklichen Regel’ entsprechend, wie alle Analysen
von sog. ‚semantischen Kämpfen’ erwiesen haben“.
150
ven Wirkungen wechselseitiger Sprechhandlungen und die inventiven Anteile der sprachlichen Verständigung, die auch eine „streng geregelte Dialogführung keineswegs (...) ersetzen kann“537.
Damit ist freilich nicht gesagt, daß das Ziel eines „klaren und sinnvollen Sprechens“538
falsch und nicht wenigstens anzustreben sei539. Nur wird dessen Realisierung nicht dadurch
gewährleistet, daß man ausgehend von der lediglich fiktiven Annahme der Möglichkeit
eines begründeten Konsenses die Bedingungen einer idealen Sprechsituation zu zwingenden Prämissen faktischen sprachlichen Handelns erklärt. Daher vermag die Diskurstheorie
mit den von ihr formulierten Regeln auch nicht zu erweisen, daß und wie eine universale
Begründung praktischer Behauptungen tatsächlich möglich ist, sondern sie setzt ein jenseits aller Gegensätze liegendes Einverständnis über praktische Fragen voraus, das sie sodann als Funktion dieser Regeln rekonstruiert540. Mit Christensen läßt sich insoweit festhalten: „Die mangelnde sprachtheoretische Einlösbarkeit einer universalen Konzeption
kommunikativer Kompetenz stellt aber auch den kritischen Konsens als Fluchtpunkt für
die allgemeine Theorie des praktischen Diskurses in Frage. Wenn die Universalität eines
pragmatischen Codes bzw. seiner regelgeleiteten Transformation nicht garantiert werden
kann, dann ist eine rationale Einigung zwischen verschiedenen Personen nur noch unter der
Bedingung möglich, daß diese ein sprachliches Bedeutungssystem, eine empirische Weltsicht und eine hinreichende Menge von Werten miteinander teilen. Diese Einschränkungen
sind aber identisch mit den Grenzen einer bestimmten Lebensform“541.
Insgesamt ergibt sich damit, daß auch die Diskurstheorie eine umfassende rationale Nachprüfbarkeit praktischer Aussagen nicht gewährleisten kann. Es mag hier dahingestellt bleiben, welcher grundsätzliche Stellenwert dem diskurstheoretischen Ansatz und namentlich
den präzise ausgearbeiteten Regelformulierungen Alexys im Sinne eines normativen Leitbildes für die Gewinnung und Etablierung praktischer Argumentationsstandards beizumessen ist. Ebensowenig ist vorliegend der Sonderfallthese und der Frage nachzugehen, inwieweit eine Anwendung der Diskursregeln mit den institutionellen Rahmenbedingungen
537
Viehweg, Topik (Anhang), S. 116.
Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 185.
539
Viehweg, Notizen zu einer rhetorischen Argumentationstheorie, S. 195.
540
Zum Vorwurf einer Vermischung logischer und moralischer Postulate bzw. den materiellen Voraussetzungen, die in den Diskursregeln selbst bereits impliziert sind, etwa Weinberger, Logische Analyse als Basis
der juristischen Argumentation, in: Krawietz/Alexy (Hg.), Metatheorie juristischer Argumentation, Berlin
1983, S. 191 ff.
541
Christensen, Gesetzesbindung, S. 195.
538
151
und normativen Vorgaben juristischer Entscheidungsprozesse überhaupt vereinbar wäre542.
Selbst wenn man diese Anwendbarkeit bejahte, bliebe nach der Relevanz für die Wahl
zwischen rechtlichen Entscheidungsalternativen zu fragen, da doch nach Alexys eigener
Auffassung die rechtlichen Vorgaben bereits als Konkretisierungen des diskursiv Möglichen anzusehen sind. In jedem Fall bleibt die von Viehweg angestrebte analytische Rekonstruktion tatsächlicher Meinungsbildungs- und Überzeugungsprozesse unverzichtbar, wenn
man eine realistische Vorstellung von den Voraussetzungen und Grenzen der Rationalität
rechtlichen Entscheidens erreichen will.
542
S. Neumann, Argumentationslehre, S. 86 ff. m.w.N.
152
II. Fortführung der Rhetorischen Rechtstheorie durch neuere Autoren
Im Gegensatz zu einer normativen juristischen Argumentationstheorie im Sinne Alexys, die
die Rationalität und vernünftige Begründbarkeit rechtlichen Entscheidens zu erweisen und
zu gewährleisten sucht, sind die Ansätze der Viehweg nachfolgenden Autoren im Kern
dadurch gekennzeichnet, daß sie eine ausschließlich analytische und empirische Betrachtungsweise anstreben und fordern. Als vorrangige Aufgabe erachten sie nicht die Formulierung von Regeln und Anleitungen, die die juristische Entscheidungstätigkeit steuern und
inhaltlich rechtfertigen sollen, sondern dessen unvoreingenommene und nüchterne Rekonstruktion. Die besondere Akzentuierung der Pragmatik gegenüber Syntaktik und Semantik
und die gezielte Untersuchung der Situationsbezogenheit sprachlichen Handelns zum Zwecke der Aufklärung spezifischer Anforderungen des juristischen Sprachgebrauchs bilden
dabei die allen gemeinsame Grundlage543. Unterschiede ergeben sich hinsichtlich der theoretischen Einbettung und Zielrichtung der pragmatischen Analysen.
1. Pragmatische Analysen der Rechtssprache und Sprachkritik
a) Entscheidungs- und Begründungszwang als rhetorische Zwänge (Ballweg)
Grundlage für den Ansatz Ottmar Ballwegs ist zunächst eine mit Viehweg im Ergebnis
weitgehend übereinstimmende disziplinäre und funktionelle Einordnung der Jurisprudenz544. Bezugnehmend auf die aristotelische Zuordnung des Rechts zum Bereich des
praktischen Denkens (phronesis/prudentia) gelangt Ballweg zu folgender Kennzeichnung545: „Da (...) Meinungen den Inhalt der phronesis und damit des Rechts bilden, ist die
Rhetorik für deren Behandlung zuständig, denn diese hat dort ihre Berechtigung, wo man
in einer Sache mit guten Gründen verschiedener Meinung sein kann. (...) Recht und Wis-
543
Zugleich ergeben sich damit wichtige Berührungspunkte insbes. zur Ethnomethodologie (dazu Morlok/Kölbel/Launhardt, Recht als soziale Praxis, S. 18 f. m.w.N.) und zum Konstruktivismus (vgl. schon Fn.
169), zum juristischen Nutzen konstruktivistischer Ansätze ferner Strauch, Wie wirklich sehen wir die Wirklichkeit, JZ 2000, 1020 ff. m.w.N.
544
Womit Ballweg „das gesamte juristische Handlungs- und Entscheidungssystem unter Einschluß der mit
ihm verbundenen Lehre“ meint, ders., Rechtsphilosophie als Grundlagenforschung der Rechtswissenschaft
und der Jurisprudenz, in: JbRSoz, Bd. II, 1972, S. 44 ff. (44).
545
Vgl. Ballweg, Prolegomena einer rhetorischen Didaktik des Rechts, in: Ziemske u.a. (Hg.), FS Kriele,
München 1997, S. 1067 ff. (1067), unter Hinweis auf Aristoteles, Nikomachische Ethik, München 1991, VI,
3, S. 234; ders., Ein wissenschaftliches Lehrschema für den juristischen Unterricht, in: Burkei/Polter (Hg.),
Rechtsfragen im Spektrum des Öffentlichen. FS Armbruster, Berlin 1976, S. 253 ff.; ders., Rhetorische
Funktionen von Meinungen, in: Schirren/Ueding (Hg.), Topik und Rhetorik. Ein interdisziplinäres Symposium, Tübingen 2000, S. 569 ff.
153
senschaft (gemeint ist immer nur Naturwissenschaft) bearbeiten sehr verschiedene Probleme, kurz gesagt: wertende und wertfreie. Auch sind die Funktionen verschieden; Recht hat
eine Verständigungsfunktion, Wissenschaft dagegen hat eine Beherrschungsfunktion. (...)
Während der Wissenschaftler sich auf die meßbare Empirie beschränken kann, hat der Jurist es mit der Praxis des Lebens zu tun. Er sieht sich mit Lebenssituationen konfrontiert,
die er nicht auf Versuchskonstellationen einengen kann“546.
Vor diesem Hintergrund betrachtet Ballweg sodann zwei spezifische Anforderungen, denen die Jurisprudenz unterliegt, nämlich Entscheidungszwang und Begründungszwang547:
Um ihre Aufgaben der Konfliktneutralisierung und Handlungssteuerung erfüllen zu können, müsse die Jurisprudenz alle vorgelegten Problemen einer Entscheidung zuführen, die
in ihrer Differenziertheit der sozialen Wirklichkeit entsprechen. Die Entscheidungen sollten zudem kontrollierbar sein; insofern bestehe ein Begründungszwang548. Die Dogmatik
als außer Frage gestelltes rechtliches Meinungsgefüge entspreche diesen Anforderungen,
indem es zugleich Entscheidbarkeit und Begründbarkeit gewährleiste. Sie unterliege dabei
einer Spannung von Rigidität und Flexibilität, die sich wiederum auf die Sprache der
Dogmatik auswirke: Entscheidungs- und Begründungszwang verlangten als rhetorische
Zwänge eine Sprache, die Aussagen über alle Erscheinungen der sozialen Wirklichkeit
möglich machen, also keine interpretationsfreie, sondern im Gegenteil eine hochinterpretierbare, d.h. umgangssprachliche, juristische Fachsprache549.
Der Jurist sehe sich daher gezwungen, „sich einer Sprache zu bedienen, die ihn in die Lage
versetzt, auf alles und jedes eine Antwort geben zu können. Und sollte dieses Sprachsystem an einer Stelle schweigen, muß er trotzdem reden, also interpretieren“550. Der Rechts546
Ballweg, Prolegomena, S. 1068 ff. Ballweg, Rechtsphilosophie als Grundlagenforschung, S. 45, betont im
übrigen, daß alle Versuche, Meinungen Wahrheitscharakter zuzusprechen, deren rationale Diskutierbarkeit
nur behindern, weil sie darauf hinauslaufen, sie der Diskussion zu entziehen. Klenner, Neue Justiz 7 (1992),
286, bezeichnet Ballweg deshalb als „Fundamentalisten“, weil glaubt, demnach „wäre der kaum diskutierwürdige Satz, daß im rechtwinkligen Dreieck das Hypothenusenquadrat gleich der Summe der beiden Kathetenquadrate ist, weniger rational als die höchst diskutierwürdige Behauptung, daß 3 die Quadratwurzel von
10 sei“. Diese Äußerung macht deutlich, daß Klenner weder Viehweg noch Ballweg verstanden hat.
547
Dazu Ballweg, Rechtswissenschaft, S. 108 ff.; ders., Rechtsphilosophie als Grundlagenforschung, S. 44.
548
Vgl. § 313 III ZPO, § 267 StPO; § 39 I VwVfG; § 117 II, III VwGO; § 30 I 2 BVerfGG.
549
Ballweg, Rechtswissenschaft, S. 114: „Indem eine Auswahl aus den Ausdrücken der Umgangssprache
getroffen wird und diese limitierte Zahl der nunmehr zu Begriffen erklärten Ausdrücke den ganzen nicht
eingeschränkten Objektbereich ‚bedeuten’ soll“; , wird die Interpretierbarkeit dieser Sprache im Verhältnis
zur Alltagssprache gesteigert. Dahingehend verweist Ballweg auch auf P. Lerche, Stil, Methode, Ansicht.
Polemische Bemerkungen zum Methodenproblem, DVBl. 1961 (76), 690 ff. (697): „Die Wirklichkeit soll
gerade nicht in ihrer Vielfältigkeit gespiegelt, sondern gebändigt werden“.
550
Ballweg, Lehrschema, S. 256.
154
sprache, die das gewährleisten kann, kommen Ballweg zufolge drei Merkmale zu: „Sie
enthält Wesensbegriffe. Wesensbegriffe sind interpretierbar, so daß man z.B. vom ‚Wesen
des Vertrags, des Staates, der Familie, des Rechts’ usw. sprechen kann. Statt vom ‚Wesen’
spricht man synonym auch von der ‚Natur des Rechtsverhältnisses, von der ‚Natur der Sache’ usw. Die Ambiguität dieser essentialistischen Begriffe ermöglicht deren Interpretation. Eine erhebliche Rolle spielt dabei die Hypostasierung oder Reifikation der Begriffe,
das heißt, die Begriffe werden wie Tatsachen behandelt und verstanden. Diese Verdinglichung der Rechtsbegriffe macht ebenfalls ihre Interpretation möglich. Schließlich steht
eine Eigenart der Rechtssprache im Zusammenhang mit dem Essentialismus und der Verdinglichung, nämlich die ontologisierende Sprechweise, so als hätten die Begriffe ein Sein
oder spiegelten ein solches wider“551. Daran werde zugleich sichtbar, „daß das Recht eine
Sprachwelt aufbaut, die als Welt, als Lebenswelt, als Wirklichkeit erlebt wird“552.
Zur Erklärung dieses Befundes und als Instrument zur vertiefenden rhetorischen Analyse
der Rechtssprache schlägt Ballweg sodann ein semiotisches Schema vor, das er auf Grundlage der durch Morris getroffenen Unterscheidung von Syntax, Semantik und Pragmatik
entwickelt553: Kennzeichnend für die Rechtssprache sei, daß die Beziehung der Zeichenbenutzer zu den Zeichen, den Objekten und zu den anderen Zeichenbenutzern während des
ganzen Zeichenbenutzungsvorgangs nicht unterbrochen werden könne. Die Zeichenbenutzer (s) unterhielten vielmehr Dauerbeziehungen zu den Zeichen (z) und den Objekten (o)
mit entsprechenden Eingriffs- und Veränderungsmöglichkeiten. Dagegen gelinge bei formalisierten Wissenschaftssprachen die Aufhebung der Subjektbeziehung sowohl zu den
Zeichen als auch zu den Objekten. Dies liege daran, daß erst die das wissenschaftliche
Denken kennzeichnenden Restriktionen, nämlich auf Meßbarkeit im Objektbereich und der
Methoden auf Meß- und Quantifizierbarkeit, auch eine Restriktion der Zeichenverwendung
im Sprachbereich erlaubten554. Entscheidend ist nun, daß nach Ballweg die von Morris
entwickelte Zeichentheorie nicht ausreicht, um die Vielfalt der Beziehungen der Zeichenbenutzer in der Rechtssprache zu erfassen555. Sein Vorschlag geht deshalb dahin, die Rei551
Ballweg, Prolegomena, S. 1074 (Hervorhebungen von mir).
Ballweg, Prolegomena, S. 1074. Grundlegend in dieser Richtung Berger/Luckmann, Die gesellschaftliche
Konstruktion der Wirklichkeit (1969), 5. Aufl., Frankfurt/Main 1997; ferner Wolff, Der rhetorische Charakter
sozialer Ordnungen, Berlin 1976.
553
Dazu Ballweg, Phronetik, S. 57 ff.; ders., Entwurf einer analytischen Rhetorik, in: Schanze/Kopperschmidt (Hg.), Rhetorik und Philosophie, München 1989, S. 229 ff. (S. 235 ff.).
554
Ausführlich zu diesen Restriktionen als Abgrenzungskriterien szientistischen und prudentiellen Denkens,
ders., Rechtswissenschaft, S. 46 ff.
555
Nach Ballweg handelt es sich bei Semiotik um ein Teilgebiet der Rhetorik, während Morris die Rhetorik
unzutreffend als eine verkürzte Semiotik begreife, vgl. ders., Entwurf, S. 235 m.w.N.
552
155
henfolge Syntaktik (z − z), Semantik (z − o), Pragmatik (z − s) umzukehren und die Semiotik um zwei Disziplinen556 zu einem Modell einer analytischen Rhetorik zu erweitern557:
I. Phronetik 1. Agontik
2. Ergontik
3. Pithaneutik/Agoretik
s−o
s−z
s−s
II. Holotaktik 4. Ontotaktik
5. Axiotaktik
6. Teleotaktik
o–o
o–z
o–s
III. Semiotik 7. Pragmatik
8. Semantik
9. Syntaktik
z−s
z−o
z−z
Gegenstand der Phronetik ist nach Ballweg die Frage, wie sich die Zeichenbenutzer innerhalb von Sprachsystemen selbst definieren, positionieren und relationieren. Innerhalb der
Phronetik soll die Agontik die aktiven Wirkungsbeziehungen zwischen den Zeichenbenutzern und ihr Verhältnis zueinander offenlegen (s − s). Zur Illustration verweist Ballweg auf
das Sprachsystem Recht, das jeweils mit der Definition des Rechtssubjekt beginnt und davon ausgehend die Rechtsverhältnisse festlegt. Die Ergontik zielt auf die Beziehung der
Subjekte zu den Objekten (s − o), d.h. das mit der Bezeichnung eines Objekts verbundene
Interesse. In der ergontischen Dimension werden nach Ballweg die Beziehungen zur
sprachlichen Objektwelt im weitesten Sinne festgelegt (beispielsweise zu Worten wie Eigentum, Besitz etc.). Die Pithaneutik oder Agoretik (s − z) schließlich „hat als großes analytisches Thema die Erhellung der Definitionsmacht, über die die Wirklichkeit der Sprachsysteme aufgebaut, verändert oder zerstört wird. (...) In der agontischen Beziehung fällt die
Entscheidung über die Definitionsmacht, in der pithaneutischen wird sie vollzogen“558.
Bei all dem geht Ballweg davon aus, daß die Zeichenbenutzer sich ihrer sprachlichen Definitionsmacht regelmäßig nicht bewußt sind und diese nicht reflektieren. Ein durch Ontologisierungen und Hypostasierungen geprägtes deskriptives Sprachsystem erlaube es, subjektive und wertenden Momente auszublenden, so daß die Sprecher nicht als dessen Schöpfer
556
Vgl. insoweit Ballweg, Phronetik, S. 69; ders., Entwurf, S. 247.
Erläuterungen dazu bei Bayer, Plausibilität und juristische Argumentation, S. 46 ff.
558
Für die Analyse der agoretischen Dimension empfiehlt Ballweg ferner eine Beiziehung der pragmatischen
Dimension, um die vom Zeichenbenutzer (s1) mit dem verwendeten Zeichen angestrebte Wirkung auf den
Zeichenempfänger (s2) festzustellen: s1 − z − s2.
557
156
sichtbar werden. Sprache werde deshalb so verstanden und gebraucht, als spiegele sie eine
außersprachlichen Wirklichkeit, die indes „als solche“ gar nicht vorhanden sei, sondern
sprachlich erst hergestellt und erhalten werde: „Die Sprache bezeichnet sich selbst als
Wirklichkeit“559. Die Disziplin der Holotaktik hat nach Ballweg insoweit die Aufgabe, den
rhetorischen Charakter von Sprachsystemen deutlich zu machen, die als Universaldeutungen mit Wirklichkeitsanspruch auftreten560. Die holotaktischen Subdisziplinen kennzeichnet Ballweg dabei wie folgt: „Die Ontotaktik analysiert die rhetorische Konstruktion der O
O-Beziehungen, wie sie besonders in normativen Ontologien entworfen werden. Statt
Sein werden auch Geschichte, Natur, Schöpfung, System und Staat normativ eingesetzt. In
der Axiotaktik ist ein Sprachverständnis Gegenstand der Analyse, das die Zwangsläufigkeit
einer auch wertübertragenden Beziehung von O
Z behauptet, die überhaupt erst jene
normative Sprachgläubigkeit begründet, die von der schieren Rhetorizität ihrer essentialistischen Begriffsschöpfung ablenkt. Die Teleotaktik analysiert die Dimension der O
S-
Beziehungen, über welche die Einbettung der Subjekte in den Sinn des Ganzen in seiner
normativen Wirkung auf die Menschen hergestellt wird, indem man etwa aus dem Sein ein
Sollen, aus der Geschichte den historischen Auftrag, aus der Natur das Harmoniegebot
usw. herleitet“561.
b) Rhetorische Semiotik als Argumentationsanalyse (Schreckenberger)
Eine vertieftes rhetorisches Verständnis der Rechtssprache wird ebenso von Waldemar
Schreckenberger angestrebt. Unter „Rhetorischer Semiotik“562 versteht Schreckenberger
eine analytische Grundlagendisziplin der Rechtswissenschaft, die nach den zeichentheoretischen Eigenschaften, Funktionen und Voraussetzungen der Rechtssprache fragt. Weil er
in der Argumentation einen Kernbereich der juristischen und rechtswissenschaftlichen Tätigkeit sieht, betrachtet er die Rhetorische Semiotik primär als argumentationstheoretische
Forschung.
559
Ballweg, Entwurf, S. 233.
Die Analyse der Rechtssprache hält Ballweg dabei für besonders aufschlußreich, „weil an ihr deren systeminterne dogmatische Funktion, das Außer-Frage-Stellen von Meinungen (...), das Ausblenden des Zeitlichen, das Anheben des situativ Passenden ins generell Gültige, das Abheben vom fallweise Zutreffenden ins
abstrakt Normative und die Umdeutung des dezisiv Volitiven ins Rationale besonders sinnfällig“ werde.
„Daß es vielleicht nicht anders zu bewerkstelligen ist, ist zetetisch unbeachtlich“: Ballweg, Entwurf, S. 234.
561
Ballweg, Entwurf einer analytischen Rhetorik, S. 244.
562
Dazu Schreckenberger, Rhetorische Semiotik: Analyse von Texten des Grundgesetzes und von rhetorischen Grundstrukturen der Argumentation des Bundesverfassungsgerichts, Freiburg/München 1978, insbes.
S. 13; ders., Über die Pragmatik der Rechtstheorie, in: JbRSoz, Bd. II, 1972, S. 561 ff.
560
157
Auch Schreckenberger geht von den sprachtheoretischen Grundannahmen aus, daß zwischen Sprechen und Handeln ein enger Zusammenhang bestehe und daß sich das sprachliche Handeln durch seinen Situationsbezug kennzeichne: Sprachzeichen der Umgangssprache oder umgangssprachlicher Fachsprachen stellten komplexe Handlungsschemata dar,
deren Bildung und Verwendung impliziten und expliziten Regeln folge. Die kommunikative Funktion dieser Handlungsschemata entfalte sich aber erst in der spezifischen Gesprächssituation, weshalb einzelne Ausdrücke und Argumente auch nur im Redekontext
voll verständlich würden563. Um die kommunikativen Funktionen der Rechtssprache und
ihre semiotische Leistungsfähigkeit, d.h. ihr Steuerungs- und Anleitungspotential, aufzuklären, sei zu untersuchen, wie die Umsetzung von Rechtstexten in Rechtsverfahren praktisch vollzogen werde. Als methodischen Bezugsrahmen dafür wählt Schreckenberger
wiederum das auf Morris zurückgehende Zeichenmodell564, ebenfalls unter der Prämisse,
daß die pragmatische Dimension für die syntaktische und semantische Dimension die zeichentheoretische Grundlage bilde. „Generelle und lexikalische ‚Bedeutungen’ eines Zeichens sind immer nur Feststellungen über die bedingte Wahrscheinlichkeit eines möglichen individuellen Zeichengebrauchs. Die Wahrscheinlichkeit eines Zeichengebrauchs
kann um so genauer angegeben werden, je mehr es gelingt, die durch diesen Gebrauch
vermittelten situativen Bezüge aufzuzeigen“565.
Dabei wird nach Schreckenberger die Semantik keineswegs bedeutungslos. Sprachliche
Zeichen können seines Erachtens sehr wohl auch auf nichtsprachliche Gegenstände, Handlungen und Handlungszusammenhänge verweisen566. Gerade in Anbetracht der für die
Rechtssprache charakteristischen Ontologisierungen komme es aber darauf an, zwischen
der informativen Leistung sprachlicher Zeichen, die ihre Beziehung zu Erfahrungsgegenständen bzw. zur sozialen Erfahrungswirklichkeit betreffe, und ihren affektiven, direktiven
und metasprachlichen Wirkungen zu differenzieren. Zu diesem Zweck zieht Schreckenberger ergänzend zur Unterscheidung zwischen Semantik und Pragmatik die Unterscheidung
zwischen Objektsprache und Metasprache heran567: „Ein objektsprachlicher Zeichengebrauch liegt (...) vor, wenn eine Beziehung zu einzelnen oder zu Klassen von außer563
Schreckenberger, Rhetorische Semiotik, S. 17 f.
Vgl. Schreckenberger, Rhetorische Semiotik, S. 31.
565
Schreckenberger, Rhetorische Semiotik, S. 40.
566
Schreckenberger, Notizen über die Rhetorische Semiotik unter besonderer Berücksichtigung der Geltungsproblematik in der Rechtstheorie, ARSP Beiheft Nr. 44 (1991), 348 ff. (348): „Sie (die rhetorische Semiotik) ist allerdings nicht der Auffassung, daß sich soziale Wirklichkeit in bloßen Kommunikationen erschöpft“.
567
Vgl. Schreckenberger, Rhetorische Semiotik, 38 f.
564
158
sprachlichen Daten hergestellt wird, die sinnlich wahrnehmbar oder auch umgangssprachlich identifizierbar sind. Ausdrücke mit einem gegenständlichen Sinn ohne objektsprachlichen Bezug gehören der Metasprache an“568. Damit gewinne man ein „ein vorzügliches
Kriterium, um komplizierte semantische Bezüge abzuklären und den suggestiven Schein
prätentiöser Sachhaltigkeit von Begriffen und Argumenten aufzudecken“569.
Ausgehend von diesen Vorüberlegungen führt Schreckenberger eine syntaktische, semantische und pragmatische Untersuchung von Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG570 und Art. 2 Abs. 1
GG571 sowie im Anschluß daran eine Analyse der rhetorischen Grundstrukturen von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts durch. Im Hinblick auf Art. 1 Abs. 1 Satz 1
GG gelangt er zu der Feststellung, daß der Ausdruck „Würde des Menschen“ keinen objektsprachlichen Sinn enthalte, sondern einen metasprachlichen Charakter aufweise.
Gleichzeitig werde der Ausdruck „unantastbar“ objektsprachlich verwendet. Mithin liege
in deren Verbindung ein Verstoß gegen die semantische Regel, wonach ein Ausdruck nicht
gleichzeitig zwei unterschiedlichen semantischen Ebenen (Objekt- und Metasprache) angehören darf; die Formulierung „die Würde des Menschen ist unantastbar“ sei deshalb semantisch sinnlos572. Es sei deshalb auch nicht möglich, daraus sinnvolle Sätze logisch abzuleiten. Gleichwohl handele es sich bei dieser Formulierung um keine bloße Leerformel,
vielmehr entfalte sie ihre semiotische Bedeutung auf pragmatischer Ebene. Sie verweise
nämlich als metasprachlicher Indikator auf einen bestimmten ideengeschichtlichen Kontext. Dem Text von Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG komme damit ein pragmatisch-operativer
Wert und in verfassungsdogmatischer Hinsicht eine immerhin begrenzte Steuerungsfunktion zu. Vor allem aber komme dem Text ein affektiver und appellativer Wert, eine Legitimations- und Symbolfunktion zu573. Entsprechend stellt Schreckenberger auch im Hinblick
auf Art. 2 Abs. 1 GG fest, daß sich der semiotische Sinn dieser Verfassungsnorm wegen
der Verbindung des metasprachlichen Ausdrucks „Persönlichkeit“ mit objektsprachlichen
Ausdrücken nur in der pragmatischen Dimension erweisen könne574.
Die These von der exponierten Stellung der Pragmatik sieht Schreckenberger schließlich
568
Schreckenberger, Rhetorische Semiotik, S. 39.
Schreckenberger, Rhetorische Semiotik, S. 39.
570
„Die Würde des Menschen ist unantastbar“.
571
„Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer
verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt“.
572
Schreckenberger, Rhetorische Semiotik, S. 66 f.
573
Schreckenberger, Rhetorische Semiotik, S. 86 f.
574
Schreckenberger, Rhetorische Semiotik, S. 106.
569
159
auch durch seine Analyse von Argumentationen des Bundesverfassungsgerichts bestätigt.
So sei etwa auch hinsichtlich der Rede vom „Rechtsstaatsprinzip“ zu zeigen, daß für diesen
Ausdruck keine semantische Deutungsvorschrift vorhanden sei, seine Verwendung aber als
metasprachlicher Indikator fungiere, der einen „semiotischen Bezug zu den in die Rechtssprache integrierten bürgerlichen Staats- und Verfassungstheorien und ihren Traditionen“
herstelle575. Insgesamt bescheinigt Schreckenberger dem Bundesverfassungsgericht im
übrigen einen „Argumentationsstil (...), der verschiedene Dialog- und Argumentationsformen erkennen läßt“ und einen „meisterhaften Umgang mit rhetorisch nachvollziehbaren
Verfahren“576. Zugleich warnt er mit Blick auf die unteren Gerichte davor, die Betonung
der Pragmatik als Legitimation freier Rechtsschöpfung mißzuverstehen. Ziel der Rhetorischen Semiotik sei nicht, „die ‚Rationalität’ von Rechtstexten oder juridischen Argumentationen zugunsten eines dezisionistischen Irrationalismus in Frage zu stellen“, sondern „über ein rhetorisches Sprachverständnis Regelstrukturen der Rechtssprache aufzudecken
und ihre theoretischen Voraussetzungen auf eine verläßliche Grundlage zu stellen“577.
c) Rechtsrhetorik als Sprach- und Gesellschaftskritik (Seibert, Rodingen)
Während es Ballweg und Schreckenberger primär darauf ankommt, die Funktionen der
Rechtssprache zu rekonstruieren, verbindet sich bei Thomas-Michael Seibert578 und insbesondere bei Hubert Rodingen579 die Analyse mit einer prinzipiellen Kritik. Die vorherrschende Rechtssprache wolle durch Abstraktion Objektivität und Rechtssicherheit verbürgen, indem sie die Rede syntaktisch und semantisch aus dem kommunikativen Zusammenhang und vom konkreten Gesprächspartner löse. Tatsächlich werde durch eine solche
Rechtssprache gesellschaftlicher Wandel negiert, weil sie „eine bestenfalls bestimmte Fälle
erfassende Syntax auf alle vorkommenden Fälle erweitert und diese Sinnentleerung durch
scheinbar allgemeingültige Bedeutungen dogmatisch rechtfertigt“580. Ausgehend von der
575
Schreckenberger, Rhetorische Semiotik, S. 240 ff., 243.
Schreckenberger, Notizen über die Rhetorische Semiotik, S. 357.
577
Schreckenberger, Rhetorische Semiotik, S. 46, 137 ff.
578
Vor allem in den früheren Arbeiten, s. Seibert, Von Sprachgegenständen, S. 43 ff.; ders., Zur Fachsprache
in der Juristenausbildung, Berlin 1977; ders., Kritik des Larenzschen Sprachgebrauchs, ARSP Beiheft Nr. 9
(1977), 69 ff.; ders., Argumentationsbeispiele aus dem Rechtsbereich, in: Schecker (Hg.), Theorie der Argumentation, S. 313 ff.; ders., Soziales und rechtliches Argumentieren am Beispiel von Gerichtshausarbeiten,
ARSP Beiheft Nr. 14 (1980), 171 ff.
579
Rodingen, Ansätze zu einer sprachkritischen Rechtstheorie, ARSP 58 (1972), 161 ff.; ders., Pragmatik der
juristischen Argumentation. Was Gesetze anrichten und was rechtens ist, Freiburg/München 1977; ders.,
Rechtstheorie als Kritik des juristischen Sprachgebrauchs, ARSP Beiheft Nr. 9 (1977), 57 ff.; ders../Falke,
Das Rechtsverfahren: Dressur oder Diskurs?, DSWR 1976, S. 236 ff.; ders., Von der Rationalität der Topik,
in: Ballweg/Seibert (Hg.), Rhetorische Rechtstheorie. FS Viehweg, Freiburg/München 1982, S. 181 ff.
580
Seibert, Von Sprachgegenständen, S. 52.
576
160
Einsicht in die Situationsgebundenheit sprachlichen Handelns sei vor allem das in der juristischen Fachsprache bevorzugte Aussagemodell abzulehnen, weil es eine vorgegebene,
invariante Zuordnung von Gegenständen und Eigenschaften vortäusche581. Die damit verbundene Vernachlässigung der pragmatischen Dimension demonstriert Seibert in ausführlichen Analysen juristischer Texte, die den „Abstraktionsabstand“ zwischen den „deduktivsystematischen“ Sätzen der Rechtswissenschaft einerseits und „logisch-pragmatischen“
Sätzen andererseits - die auf eine echte Verständigung zielten - behandeln582.
Anhand einer Urteilsbegründungsanalyse legt Seibert ferner dar, daß der Handlungsaspekt
sprachlicher Äußerungen - „sich einlassen“, „bestreiten“, „befragen“, „erwidern“, „beantragen“ usw. - innerhalb juristischer Argumentationen regelmäßig auf den Inhaltsaspekt
von Zeichen und Texten reduziert wird583: Wenn etwa ein Angeklagter (Proponent: Sp) vor
Gericht (Opponent: So) gegen den Anklagevorwurf des Betrugs vorbringt, er habe der angeblich geschädigten Firma keine zweckgebundene Verwendung eines ihm von dieser gewährten Darlehens zugesagt, dann vollziehe er die Sprechhandlung des Leugnens. Insoweit
liege die Bedeutung (O) der sprachlichen Äußerung (Z) nicht auf der Inhaltsebene (Vereinbarung einer Zweckbindung des Darlehens), sondern auf der Metaebene der Interaktion
zwischen den Verfahrensbeteiligten (Sp – Z – So)584. In der Argumentation einer Urteilsbegründung - oder einer dogmatischen Urteilsanalyse - bliebe die Dimension (Sp – Z – So)
aber meist ausgeklammert. Es werde nicht transparent, daß und wie im Verlauf konkreter
sprachlicher Interaktionen in rechtlich strukturierten Handlungsbreichen soziale Wirklichkeit interpretativ hergestellt wird und welche institutionalisierten Deutungsschemata diesen
Herstellungsprozeß steuern. Dies macht er auch anhand von Aktenanalysen deutlich, in
denen er die Konstitution der Bedeutung von Gesetzestexten als vielfach gestuften Prozeß
von Sprachhandlungen rekonstruiert, der der eigentlichen Entscheidung vorausgeht585.
Während Seiberts Untersuchungen insgesamt auf die Entwicklung einer pragmatischen
Sprechhandlungstheorie hinauslaufen, zielen die Arbeiten Rodingens vorrangig auf eine
sprachtheoretisch begründete Gesellschaftskritik586. Die auch bei Seibert587 anzutreffende
581
Vgl. Seibert, Von Sprachgegenständen; Rodingen, Pragmatik, passim.
Seibert, Zur Fachsprache in der Juristenausbildung; ders., Kritik des Larenzschen Sprachgebrauchs.
583
Seibert, Argumentationsbeispiele aus dem Rechtsbereich, S. 325 ff.
584
Vgl. dazu das zweistufige semiotische Analyseschema bei Seibert, Argumentationsbeispiele aus dem
Rechtsbereich, S. 62.
585
Seibert, Aktenanalysen. Zur Schriftform juristischer Deutungen, Berlin 1981, S. 41 ff.
586
Rodingen, Pragmatik, passim.
587
Seibert, Aktenanalysen, S. 16.
582
161
These, daß die Ausblendung der pragmatischen Dimension in der Jurisprudenz auf politische und gesellschaftstheoretische Gründe zurückzuführen sei, rückt bei Rodingen ganz in
den Mittelpunkt. Rodingen geht davon aus, daß die übliche Sprachauffassung, wonach die
Bedeutung von Wörtern sich aus Sätzen ergebe, falsch sei. Vielmehr sei eine „satzförmig
erzeugte Bedeutung (syntaktisch generierte Semantik) mangels Umstands- und Lagebezogenheit (Pragmatik) beliebig“588. Die Auslegung von Gesetzen aber sei, wie die Gesetze
selbst, satzförmig. Sprachlich bedingte Ontologisierungen konstatiert er insoweit für den
gesamten Bereich der Rechtsdogmatik. Durch die Fügungen des Rechtssprache werde der
Anschein einer sachlich-objektiven Entscheidungsfindung erweckt, während diese tatsächlich den Deutungs- und Erwartungsschemata der Urteilenden als Repräsentanten bestimmter gesellschaftlicher Schichten und Interessen folge. Einhergehend damit erfülle die Dogmatik die Funktion, die entscheidenden Personen von Verantwortung zu entlasten und die
ergehenden Entscheidungen von Kritik freizustellen: Mit der juristischen Dogmatik werde
„der naive Ontologismus eingeübt, wird der kindische Glaube an unverrückbare Wert- und
Normwelten genährt und mit ihr Untertanenhörigkeit und Begriffsstutzigkeit“589.
Daß die Rechtssprache die Deutung der sozialen Wirklichkeit zugunsten oberer Schichten
präformiere, wird Rodingen zufolge insbesondere auch im Strafrecht sichtbar. In Anlehnung an den kriminologischen „labeling-approach“ nimmt er an, daß Begriffe wie
„Schuld“ und „Verantwortung“ nicht wirkliche Eigenschaften von Personen oder Handlungen bezeichnen, sondern allein gesellschaftliche Zuschreibungen zum Ausdruck bringen590. In der Erkenntnis des „labeling-approach“, daß nicht die Schuld des Täters dessen
Verurteilung, sondern umgekehrt dessen Verurteilung seine Schuld bedinge, tritt Rodingen
zufolge zugleich „die Schwäche satzförmigen Rechts zutage, die Ludwig Feuerbach schon
in seiner Religionskritik aufgedeckt hat. Was die Religion zum Subjekt, müssen wir zum
Prädikat machen, also: Nicht hat Gott den Menschen erschaffen, sondern der Mensch
Gott“591. Allein eine solche Umkehrung könne allerdings die mißliche „Satz- und Schlußförmigkeit“ nicht aufheben. In der Konsequenz geht es Rodingen deshalb nicht um „bessere Rechtssätze, sondern um etwas Besseres als um Recht in Sätzen“592. Es mag hier dahinstehen, wie dieses Bessere genau aussehen mag.
588
Rodingen, Pragmatik, S. 148.
Rodingen, Pragmatik, S. 153.
590
Rodingen, Pragmatik, S. 123; ders., Von der Rationalität der Topik, S. 184.
591
Rodingen, Von der Rationalität der Topik, S. 184.
592
Rodingen, Von der Rationalität der Topik, S. 184.
589
162
2. Herstellungs-Darstellungs-Differenz aus rechtsrhetorischer Perspektive (Sobota)
Von den bisher angesprochenen Autoren der „Mainzer Schule“ hebt sich Katharina Sobota
insofern ab, als sich ihr Interesse nicht primär auf den Herstellungs-, sondern auf den Darstellungsaspekt rechtlichen Entscheidens und Argumentierens richtet. Mit der Differenz
zwischen Herstellung und Darstellung (oder: zwischen Entscheidungsfindung und begründung) greift sie eine Unterscheidung auf, die keineswegs neu ist593, aber in der neueren Rechtstheorie und namentlich für die juristischen Argumentationstheorien einen wichtigen Anknüpfungspunkt bildet594. Sie ist im folgenden vorab kurz zu erläutern.
a) Die Kategorien von Herstellung und Darstellung
Die Differenzierung zwischen rechtlicher Entscheidungsfindung und -begründung hat sich
einhergehend mit der zunehmenden Kritik am Subsumtionsmodell der Rechtsanwendung
etabliert: Nach Maßgabe des Gesetzesbindungspostulats wäre der Idealfall, daß Findung
und Begründung einer Entscheidung im Prozeß der Rechtsanwendung zusammenfallen, so
wie es das Subsumtionsmodell grundsätzlich annimmt. Denn ließe sich die Rechtsfindung
auf einen Ableitungsprozeß reduzieren, der das richtige Ergebnis garantiert, käme der Begründung keine andere Bedeutung zu, als die ordnungsgemäße Subsumtion zu dokumentieren. Die Einsicht, daß das Subsumtionsmodell dieses Ideal tatsächlich nicht einzulösen
vermag, hat der traditionellen Methodenlehre den Vorwurf eingetragen, sog. Scheinbegründungen zu rechtfertigen595. Weil sie die außergesetzlichen Entscheidungsfaktoren, die
unweigerlich im Herstellungsprozeß wirksam werden, ausblende, könne sie diesen auch
keinen legitimen Platz in den Darstellung einräumen, mit der Folge, daß sie in den offiziellen Begründungen auch regelmäßig unterschlagen würden. Zugespitzt formuliert:
593
Zur Differenz zwischen Herstellung und Darstellung Isay, Rechtsnorm und Entscheidung, Berlin 1929, S.
177: „Die Entscheidung ist nicht in dieser Weise entstanden, sondern es wird nur kontrolliert, ob sie in dieser
Weise hätte ergehen können. Damit ist der Zweck der Kontrolle erreicht“. Isay nimmt allerdings an, daß
zwischen dem entscheidungsleitenden Rechtsgefühl und der späteren rationalen Begründung eine unüberbrückbare Kluft bestehe.
594
Dazu die Einleitung bei Neumann, Argumentationslehre, S. 1 - 15; ferner etwa Hassemer, Rechtssystem
und Kodifikation: Die Bindung des Richters an das Gesetz, in: Kaufmann/ders./Neumann., (Hg.), Einführung
in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 7. Aufl., Heidelberg 2004, S. 251 ff. (268) m.w.N.
595
Kriele, Offene und verdeckte Urteilsgründe, in: FS Ritter, Basel/Stuttgart 1965, S. 99 ff. (113); Haverkate,
Offenes Argumentieren im Urteil, ZRP 1973, 281ff.; Brüggemann, Die richterliche Begründungspflicht,
Berlin 1971; Strömholm, Zur Frage nach der juristischen Argumentationstechnik, ARSP 58 (1972), 337 ff.;
Hegenbarth, Juristische Hermeneutik und linguistische Pragmatik, Königstein/Ts. 1982, S. 195 ff.
163
Der am Subsumtionsmodell orientierte deduktive Begründungsstil der traditionellen Methodenlehre verschleiere die wirklichen Motivationen und Wertungen von Entscheidungen,
entziehe sie damit der Kontrolle oder zementiere gar eine im Juristenstand vorherrschende
bürgerlich-konservative Haltung sowie damit korrespondierende Machtstrukturen596.
Verbunden mit dieser Kritik wird die Forderung erhoben, die im Rahmen der Entscheidungsfindung unvermeidlichen und durch die Gesetzestexte nicht abschließend zu determinierenden Interpretations- und Wertungsprozesse nicht länger zu negieren, sondern aufzudecken und rational zu machen597. Die Bemühungen richten sich insoweit auf die Gewinnung argumentativer Standards, die es erlauben und fordern, nachvollziehbare und vernünftige Entscheidungsgründe auch und gerade dort anzugeben, wo sich aus den gesetzlichen Vorgaben keine eindeutigen und exakten Ergebnisse gewinnen lassen598. Mit dieser
Intention ergibt sich eine für die juristischen Argumentationstheorien charakteristische
Akzentverschiebung von der Entscheidungsherstellung zur Entscheidungsdarstellung: Die
Entscheidungsfindung ist danach als ein Vorgang aufzufassen, dessen jeweilige Rahmenbedingungen, Motivationen und Strategien sich in ihrer Komplexität nicht restlos rekonstruieren und noch weniger festlegen lassen. Als Ansatzpunkt für Anleitung und Kontrolle
der Entscheidungstätigkeit wird deswegen nicht die Herstellung, sondern die Darstellung
angesehen: Wenn im Ergebnis nämlich nur solche Urteile bestehen können, die sich als
weitgehend gesetzesorientierte und im übrigen an den Maßstäben von Rationalität und
Richtigkeit ausgerichtete Entscheidungen rechtfertigen und darstellen lassen, komme es
auf die tatsächlichen Herstellungsprozesse nicht mehr an.
Das Postulat der Begründungsehrlichkeit zielt demnach also grundsätzlich nicht darauf, die
wirkliche Entstehungsgeschichte einer Entscheidung dokumentarisch abzubilden, d.h. etwa
auch die persönlichen Befindlichkeiten oder Motivationen des Urteilenden mitzuteilen599.
Darzulegen ist jeweils vielmehr, daß ein Wertungs- und Entscheidungsspielraum be-
596
Zu vorherrschenden Wert- und Weltbildern des Juristenstandes etwa Kaupen, Die Hüter von Recht und
Ordnung, Neuwied 1969; Rottleuthner, Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft, Frankfurt/Main 1973;
Lautmann, Justiz - die stille Gewalt, Frankfurt/Main 1972, S. 140 ff.; Simon, Die Unabhängigkeit des Richters, Darmstadt 1975, S. 146 ff. m.w.N.
597
Etwa Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 197: „Eine Methodenlehre, die sich mit der Analyse der
offenen Urteilsgründe begnügt, kann (...) nicht mehr genügen. Es kommt vielmehr darauf an, die verdeckten,
nämlich die eigentlichen Entscheidungsgründe ans Licht zu ziehen und rational kontrollierbar zu machen“.
598
Zum Begründungserfordernis auch BVerfGE 34, 269 (287).
599
Vgl. dazu Struck, Zur Theorie juristischer Argumentation, Berlin 1977, S. 20 ff; Krawietz; Juristische
Entscheidung und wissenschaftliche Erkenntnis, S. 81.
164
steht600, und daß gute Gründe gerade für die getroffene Entscheidung sprechen - wenngleich mit einer anderen Begründung auch eine andere Entscheidung vertretbar sein
mag601. Der Zugewinn an Ehrlichkeit liegt danach also im Eingeständnis, daß die Entscheidung nicht kognitiver Rechtserkenntnis entspringt, sondern einer rationalen Argumentation bedarf, die Raum für alle notwendigen und sachlich einschlägigen Erwägungen etwa Präjudizien oder den Folgen der Entscheidung - schafft. Vorausgesetzt ist dabei freilich, daß Entscheidungsfindung einerseits und Entscheidungsbegründung andererseits obwohl sie sich nicht voll zur Deckung bringen lassen - auch nicht zusammenhanglos nebeneinander stehen. Dies ist hervorzuheben, weil es eine wichtige Weichenstellung impliziert: nämlich eine Absage an den Irrationalismus, für den es eine Begründung der Entscheidungen nicht geben kann, sowie an den Dezisionismus, für den es einer solchen nicht
bedarf602.
Nach Ansicht von Sobota allerdings sind die Versuche, juristischen Entscheidungen durch
veränderte Begründungsstandards zu mehr Ehrlichkeit und Rationalität zu verhelfen, als
fragwürdig zu beurteilen. Vielmehr erscheine eine Verdammung des von der traditionellen
Methodenlehre vermittelten deduktiven Begründungsstils aus rechtsrhetorischer Perspektive vorschnell.
600
Teilweise wird verlangt, das Deduktivitätspostulat unter Beschränkung auf die Struktur der Entscheidungsdarstellung aufrechterhalten: Die Begründung muß demnach möglichst exakt demonstrieren, daß die
Entscheidung aus bestimmten Gesetzen als generellen Prämissen sowie aus bestimmten weiteren, zu deren
Konkretisierung erforderlichen Prämissen logisch folgt. Entscheidend ist dabei vor allem die explizite und
vollständige Angabe dieser zusätzlichen Prämissen, für die es dann einer gesonderten Rechtfertigung bedarf.
Eine dahingehende Aufteilung von Ableitung und Prämissenbegründung in Form einer Unterscheidung zwischen „interner“ und „externer“ Rechtfertigung bzw. „Hauptschema“ und „Nebenschema“ findet sich etwa
bei Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 56 ff., 115 ff.; Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 273; Wroblewski, Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision, Rechtstheorie 5 (1974),
33 ff.; kritisch dazu Weinberger, Logische Analyse, S. 203. Auf eine immerhin möglichst weitgehende
Rückbindung der Entscheidungen an Gesetzestexte zielt die Forderung einer Angabe von Sprachgebrauchsregeln, die im Rahmen der semantischen Interpretation zur Bewältigung der Unschärfe der natürlichen Sprache beitragen sollen, so Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 24 ff.; Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 278 f.; ders., Die logische Analyse juristischer Entscheidungen, ARSP Beiheft Nr.
14 (1980), 181 ff. (201 f.).
601
Zur Heranziehung allgemeiner Standards vernünftiger Argumentation zur „externen“ Rechtfertigung nach
Maßgabe der Diskurstheorie - namentlich durch Alexy - bereits oben S. 144 ff.; ferner etwa MacCormick, The
Artificial Reason and Judgement of Law, Rechtstheorie Beiheft Nr. 2 (1981), 105 ff.; Aarnio, Denkweisen
der Rechtswissenschaft, Wien/New York 1979; grds. zustimmend dazu Tschentscher, Prozedurale Theorien
der Gerechtigkeit, Baden-Baden 2000.
602
Dazu Neumann, Argumentationslehre, S. 2 f.; ders., Juristische Methodenlehre und Theorie der juristischen Argumentation, Rechtstheorie 32 (2001), 239 ff. (255).
165
b) Darstellung der Herstellung und Selbstdarstellung
Ansatzpunkt der Überlegungen Sobotas bildet die Unterscheidung zwischen „Wirklichkeit“ und „Lebenswelt“: „Die Wirklichkeit ist der Bereich, der durch operative Forschung
erschlossen wird. Er besteht nicht aus Dingen, sondern aus Wirkungen, nicht aus Substanzen, sondern aus Relationen. (...) Die Welt oder Lebenswelt ist der Vorstellungszusammenhang, den der Mensch in seinem täglichen Handeln für das Wirkliche hält. Sie ist das Ergebnis einer konstruktiven, intra- und interindividuellen Koordination und eignet sich dazu, diese Koordinationsleistung auch in Zukunft möglich zu machen603“. Ausgehend davon
läßt sich gemäß Sobota zwischen der „Herstellung“ einer Entscheidung, ihrer „Darstellung“ sowie außerdem der „Darstellung der Herstellung“ differenzieren. Die Herstellung
einer Entscheidung, also die tatsächliche Entstehung, gehöre ebenso wie deren Verschriftlichung in den Bereich der Wirklichkeit. Das Bild aber, das die Darstellung von der Herstellung zeichne und vorstellungsmäßig evoziere, gehöre in die Sphäre der Lebenswelt604.
Um dieses Bild zu rekonstruieren, analysiert Sobota die in Urteilen enthaltenen selbstreferentiellen Aussagen, d.h. die expliziten und impliziten Angaben zur eigenen Entstehungsweise605. Dabei findet sie, daß diese Selbstreferenzen nicht durchgängig, aber überwiegend
mit einem Rechtsverständnis korrespondieren, das sie als rational oder kognitivobjektivistisch kennzeichnet606. Recht erscheint danach als eigenständig bestehende, erkennbare und logische Ordnung, die auf ereignishafte Vorgänge übertragen wird.
Ein solches Rechtsverständnis manifestiere sich namentlich in der vorherrschenden enthymematischen Begründungsweise, also der Verwendung unvollständiger Syllogismen, bei
denen Sätze weggelassen oder nur angedeutet werden, und deren Obersatz keine Wahrheit,
603
Sobota, Sachlichkeit. Rhetorische Kunst der Juristen, Frankfurt/Main u.a. 1990, S. 23 f.
Sobota, Sachlichkeit, S. 25, unter Hinweis darauf, daß „zwischen den Prozessen des Herstellens und Darstellens und der Darstellung dieser Prozesse eine ständige und veränderliche Wechselwirkung besteht. Für
die folgende Untersuchung wird jedoch unterstellt, daß die weltkonstituierende Darstellung nach einem relativ festen Muster erfolgt und damit auch ein relativ beständiges Bild ergibt“.
605
Sobota, Sachlichkeit, S. 13 ff., 29, unter Hinweis auf Parallelen zur Ethnomethodologie, insbes. Garfinkel,
Studies in Ethnomethodology (1967), 2. Aufl., Cambrige/Oxford 1984, S. 1 ff., und zu Luhmann, Legitimation durch Verfahren, Neuwied/Berlin 1969, S. 175 ff.; vgl. auch Gräfin von Schlieffen, Rhetorik und rechtsrhetorische Aufklärung, Rechtstheorie 32 (2001), 175 ff. (182 ff.).
606
Ein solches Rechtsverständnis unterscheidet Sobota einerseits von einer vorrationalen Haltung, wonach
Recht als emotional-religiöses Gesamtgeschehen erfahren wird (immer noch wirksam z.B. im „Kreuzsymbol,
das über so mancher Gerichtsbank hängt und den Rechtsspruch der göttlichen Fügung anbefiehlt“), und andererseits von einer rationalreflexiven oder volitiv-konsensuellen Haltung, wonach das Recht keine vorgegebenen materiellen Gehalte aufweist, sondern der menschlichen Verfügung unterliegt (wirksam etwa im Gedanken der demokratischen Legitimation ), Sobota, Sachlichkeit, S. 37 ff.
604
166
sondern eine Wahrscheinlichkeit bildet607. Als Prämissen dienten vorzugsweise Gesetzesnormen, daneben aber ebenso Alltagsmaximen, Lehrsätze und Wertfeststellungen608. Die
Verwendung der Begriffe erfolge nach einem strengen Bausatzsystem, gleichzeitig erfolge
eine Bestimmung der Begriffsinhalte aber nur im Bedarfsfall, was den Konstruktionen Flexibilität und Anschlußfähigkeit verleihe609. Die enthymematische Argumentation verweise
einerseits auf unmittelbare Einsicht (Evidenz) und andererseits auf die Folgerichtigkeit der
klassischen Logik, deren Schlußform „nicht als hermetische Tautologie, sondern als eine
offene, produktive Form der Zuordnung“ erscheine610. Eine solche Begründungsweise erwecke den Eindruck eines streng deduktiven Vorgehens, das tatsächlich nicht vorliegt611,
sie zeichne sich aber gleichwohl durch eine hohe gedankliche Stringenz aus.
Insgesamt sei festzustellen, daß der vielgescholtene Justizsysllogismus - wenn auch nicht
im Prozeß der Herstellung, so doch in der Projektion der Selbstdarstellung - das nach wie
vor dominante Konstitutionsmerkmal der Rechtsrede bilde. Als rhetorisches Muster rechtlicher Begründung und Selbstlegitimation habe sich das Subsumtionsmodell, das die Herstellung als objektgerichteten und objektgeleiteten Prozeß präsentiert, über weite Strecken
bewährt. Es manifestiere sich darin eine lebensweltliche Sichtweise, „für welche die Neuzeit noch nicht angebrochen ist. Es ist die angeblich naive Welt unseres abendländischalltäglichen Denkens (...). Es ist die Welt der Erklärungen und Begründungen, der faßbaren
Sachen und der durchschaubaren Prinzipien. Es ist der Boden unserer Sprachgemeinschaft,
auf dem man sicher steht und sicher handeln kann (...)“612.
607
Sobota, Sachlichkeit, S. 47 ff., 65 ff.
Sobota, Sachlichkeit, S. 81 ff., 141: „Die Auswahl der Prämissen geschieht im Rahmen einer bewährten
und anerkannten Systematik, die dem Gesetzestext grundsätzlich den ersten Rang einräumt. (...) Konsens und
Interesse, Gemeinwohl und Sitte, die Folgen, der Glaube oder das von Natur aus Gute erscheinen nicht als
unmittelbare Rechtsfertigungsmomente, sondern allenfalls als Begriff innerhalb einer satzförmigen Prämisse,
die nach dem Aufbau der jeweils einschlägigen Topoikataloge und Prüfungsreihenfolgen nur in einem bestimmten Argumentationszusammenhang und zudem noch durch andere Regeln relativiert werden kann“.
Vgl. auch dies., Don’t mention the Norm!, IJSL, Vol. IV / 10 (1991), S. 45 - 60.
609
Sobota, Sachlichkeit, S. 104 f., 126.
610
Sobota, Sachlichkeit, S. 99, vgl. ferner S. 91 ff. 128 ff.
611
Dahingehend auch die Befunde bei Weyrauch, Das Gesellschaftsbild des Juristen, Neuwied/Berlin 1970,
S. 207 ff.; Lautmann, Justiz, S. 178 ff.; Hutmacher, Verkehrsunfälle vor Gericht - Empirische Befunde und
theoretische Perspektiven, Zeitschrift für Rechtssoziologie IV (1983), S. 247 ff. (260 ff.); Dazu auch Ballweg, Phronetik, S. 43: Es sei wichtig zu wissen, „daß der Verknüpfungszusammenhang den Beteiligten als
logisch schlüssiger, nicht aber als eingeübt gewohnheitsmäßiger vertraut, plausibel und folgerichtig erscheint,
obwohl nur letztes zutrifft“.
612
Sobota, Sachlichkeit, S. 134 f.; dahingehend auch schon Garrn, Rechtsproblem, S. 38 ff.
608
167
c) Kritik der neuen Begründungslehre
Dies schließt nach Sobota freilich eine Entwicklung und Veränderung etablierter Konstruktions- und Begründungsmuster sowie damit korrespondierender lebensweltlicher Erwartungshaltungen nicht aus. Auch bleibe unbestritten, daß die juristische Methodenlehre ohne
Idealisierungen und Utopien nicht auskomme. Nur dürfe insoweit weder der rhetorische
Charakter noch die praktische Funktion rechtlicher Herstellungs- und Darstellungsprozesse
verkannt werden, wie dies innerhalb der neueren Ansätze der Fall sei, die vom Ehrlichkeitspostulat ausgehen613. Diesen Ansätzen gehe es nicht darum, den Modus der Darstellung aufzudecken, sondern ihn zu verändern614. Man bewege sich in den Mustern der eigenen Ideen, die vom Ideal einer formal-exakten oder vernünftigen Argumentation geprägt
seien, und übersehe, daß die neuen Vorgaben, die die Begründung kontrollierbar und rational machen sollen, ebenfalls eine kunsthafte, rhetorisch gezielte Darstellung der Herstellung verlangen. „Genau wie zuvor verlangt man auch hier eine Reihe schöpferischer Identifikationen, die den ungreifbaren, oszillierenden Prozeß der rhetorischen Herstellung in
eine stringente und überzeugende Darstellung verwandeln“615.
Soweit solche Theorien des juristischen Begründens Vollständigkeit und Exaktheit verlangen, sind sie dabei nach Sobota ihrem Gegenstand unangemessen und in ihrer Überzeugungswirkung fragwürdig: „Angesichts der Veränderlichkeit und Vergänglichkeit der res
humana muß die Genauigkeit einer artifiziellen Formelsprache wie eine falsche Fassade
wirken. Die Welt der Zeichen ist auf den Hochglanz moderner Präzisionsvorstellungen
gebracht, aber alles Flüchtige und Brüchige wird als unliebsamer Haufen in den Hinterhof
der ‚Bedeutungserklärungen’ verbannt“616. Entgegen dem Anspruch, mittels einer formalisierten Logik alle Prämissen aufzudecken und zu verhindern, daß sich ungenannte Unterstellungen einschleichen, lasse sich die juristische Argumentation nicht bis ins Letzte verbegrifflichen und inventarisieren. „Ihre Explikationen kennzeichnen niemals alles, sondern
immer nur einen Ausschnitt von dem, was theoretisch zu sagen wäre. Dabei leistet das
Schweigen zweierlei: Zum einen ist es ökonomisch, zum anderen hält es das bislang noch
613
Dazu auch Sobota, Argumente und stilistische Überzeugungsmittel in Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. Eine Rhetorik-Analyse auf empirischer Grundlage, in: Dyck u.a. (Hg.), Rhetorik. Ein internationales Jahrbuch, Bd. 15 Juristische Rhetorik, Tübingen 1996, S. 115 ff.
614
Vgl. Sobota, Sachlichkeit, S. 18 ff.
615
Sobota, Sachlichkeit, S. 22, unter Hinweis auf F. Brecher, Scheinbegründung und Methodenehrlichkeit im
Zivilrecht, in: FS Nikisch, 1958, S. 227 ff. (241).
616
Sobota, Sachlichkeit, S. 118.
168
Selbstverständliche in einer Sphäre nachgiebiger Gefühle, statt es in den Streit um Worte
zu tragen. Bedenkt man die Integrations- und Schlichtungsfunktion des Rechts, scheint
diese Technik begrüßenswert. Eine Methodenlehre, die ernstlich auf Vollständigkeit
drängt, würde nicht nur ihr Thema verfehlen, sondern auch zu einer Technik anleiten, die
sich in der Praxis nicht bewähren würde“617.
Sofern die neueren Ansätze aber von der Begründung nicht nur Vollständigkeit verlangten,
sondern Wahrhaftigkeit und inhaltliche Legitimation, werde offenbar ein einheitliches und
konsistentes Wahrheitssystem vorausgesetzt und vermutet, daß im Zusammenspiel der
zugelassenen Erwägungen eine transpositive, interkulturelle und zeitübergreifende Gerechtigkeit zum Ausdruck gelange618. Ferner weist Sobota darauf hin, daß eine idealisierende
und aspekthafte Berücksichtigung einzelner Herstellungsaspekte, etwa in Form der Berufung auf den Konsens, commom sense oder die Folgen, weder der Herstellung noch der
Darstellung gerecht werde: „Innerhalb der ontologischen Präsentation wirken sie als Stilbruch, während sie in der Analyse des rechtlichen Konstruktionsprozesses als eine tendenziöse Schematisierung erscheinen, die der Pluralität der rhetorischen Bedingungen in keiner Weise gerecht wird“619.
Wenn man dagegen darauf verzichte, die rechtliche Wirklichkeit in ein einheitliches Wahrheitssystem zwängen zu wollen und keine wissenschaftlich abgesicherte Legitimität des
Gesollten verlange, werde es denkbar, daß die menschliche Lebenswelt anders zustandekommt, als es die Mitglieder einer Sprachgemeinschaft in ihren Konstruktionsprozessen
darstellen. Erst damit biete sich dann auch die Möglichkeit, Recht sowohl aus der wirkungsanalytischen als auch aus der präsentationsbezogenen Perspektive zu betrachten620.
d) Rhetorische Figuren als Überzeugungsmittel
Dem Verhältnis zwischen Herstellung und Darstellung geht Sobota auch in ihren späteren
Arbeiten nach. Zur feineren Differenzierung spricht sie insoweit auch von sog. Krypto- und
Pseudoreferenzen621. Als Kryptoreferenzen bezeichnet sie Regelhaftigkeiten und Anwei-
617
Sobota, Sachlichkeit, S. 119 f.
Vgl. Sobota, Sachlichkeit, S. 19 f., 147 f.
619
Sobota, Sachlichkeit, S. 147.
620
Sobota, Sachlichkeit, S. 148 f.
621
Dazu Sobota, Geburt und Tod fiktiver Welten, in: Heuser/Schmied (Hg.), Gestalt, Hannover 1991, S. 45
ff.; dies., The Rhetorical Construction of Law, IJSL, Vol. V (1992), S. 39 ff. (46 ff.).
618
169
sungen, die bei der Herstellung der Rechtsrede tatsächlich wirksam werden und für die
relative Gleichförmigkeit rechtlicher Konstruktionsprozesse von zentraler Bedeutung sind,
die aber meist unreflektiert bleiben und keine explizite Formulierung finden622. Als Pseudoreferenzen ordnet sie solche Anweisungen ein, die ein davon abweichendes offizielles
Herstellungsideal formulieren, an dem sich allerdings die Darstellung der Herstellung innerhalb der Rechtsrede orientiert623. „Pseudo“ meint also, daß sie der wirklichen Herstellung nicht entsprechen, nicht aber, daß sie unwichtig wären: Sie sind nach Sobota nicht nur
bezeichnend für das juristische Selbstverständnis, sondern auch entscheidend für die Überzeugungswirkung und Akzeptabilität des Ergebnisses.
Wie Sobota im Wege ergänzender Urteilsanalysen zeigt, sticht im Hinblick auf die Kryptoreferenzen nicht allein die vorherrschend enthymematische Begründungsweise hervor,
sondern auch der Einsatz nicht-argumentativer Überzeugungsmittel, d.h. eine reiche Verwendung rhetorischer Figuren, die auf Rhythmus, Geometrie, Klang oder Anschaulichkeit
zielen624. Ausgehend von der aristotelischen Einteilung der Elemente überzeugender Rede
sind solche Figuren625 dem Pathos-Bereich zuzurechnen, sie zielen also auf die Emotionen
der Zuhörer, während unter dem Begriff Logos der Einsatz von Argumenten und unter dem
Begriff Ethos der Bezug auf Sitten, Institutionen und prägende Wertvorstellungen erfaßt
wird626. Den Befunden Sobotas zur Verwendung rhetorischer Figuren in Entscheidungen
des Bundesverfassungsgerichts zufolge läßt sich insgesamt eine vergleichsweise hohe Figurendichte feststellen627. Ferner ergebe sich, daß „rhetorische Figuren nicht nur in großer
Menge eingesetzt, sondern auch in denjenigen Textabschnitten konzentriert (werden), wel-
622
Dazu zählen die Techniken der Rhetorik, aber im weiteren Sinne auch Muster, die durch forensische Rituale, die Formen der Auswahl und Einsozialisierung des Nachwuchses sowie informelle Unterweisungen
durch Ältere und Erfahrenere vermittelt werden. Zum letztgenannten Aspekt Sobota, Imitation und Reflexion
in der Rechtsmethodik, in: Denninger u.a. (Hg.), Kritik und Verantwortung; FS Schneider, Frankfurt/Main
1990, S. 501 ff.
623
Wobei natürlich wiederum davon ausgegangen wird, daß Krypto- und Pseudoreferenzen interagieren.
624
Dazu Sobota, Rhetorisches Seismogramm - eine neue Methode in der Rechtswissenschaft, JZ 1992, 231
ff.; dies., Argumente und stilistische Überzeugungsmittel, S. 120 ff.; dies., Rhetorische Muster der Rechtsgewinnung am Beispiel einer Entscheidung des OVG Münster, in: Schirren/Ueding (Hg.), Topik und Rhetorik. Ein interdisziplinäres Symposium, Tübingen 2000, S. 521 ff.; ferner Wolff/Müller, Kompetente Skepsis,
Opladen 1997, S. 244 ff.
625
Z.B. Metapher, Metonymie, Alliteration, Anthropomorphisierung, Litotes, Ironie, d.h. Wendungen, die
sich als „Abweichungen von der normalen Sprechweise“ verstehen lassen. Zur Auswahl und Identifikation
dieser Figuren s. Sobota, JZ 1992, 232 f. m.w.N.; dies., Argumente und stilistische Überzeugungsmittel, S.
121 f.
626
Als Logos-Argumente zählen nach Sobota Aussagen oder Andeutungen, die dem Schema „das ist so, weil
...“ entsprechen (wie Hinweise auf Gesetze, Rechtsgrundsätze oder Alltagsargumente); dem Ethos-Bereich
rechnet sie etwa Autoritätsargumente und Quellenabgaben zu, s. Sobota, Argumente und stilistische Überzeugungsmittel, S. 120 f.
627
Als Vergleichstexte dienten Berichte in Tageszeitungen: Sobota, JZ 1992, 233.
170
che Experten für die ‚wichtigen’ halten“628, und daß der Einsatz der verschiedenen Überzeugungsmittel in unterschiedlichen Entscheidungen offenbar einem konstanten Muster
folge629.
Nach Sobota bestätigt sich damit, daß die Überzeugungskraft juristischer Begründungen
nicht allein auf rational-kognitiven Momenten beruht, sondern auf einem kunsthaften und
rhetorisch zielvollen Einsatz von Sprache, der durch informelle und weitgehend unreflektierte Konstruktionsanleitungen gesteuert wird630.
628
Sobota, JZ 1992, 237; dies., Argumente und stilistische Überzeugungsmittel, S. 115, 122. Mehr Argumente werden an diesen Stellen dagegen nicht genannt.
629
Sobota, Argumente und stilistische Überzeugungsmittel, S. 115.
630
Zur Heranziehung der aristotelischen Einteilung in der Jurisprudenz auch Schulze, Ethos, Logos, Pathos.
Juristische Rhetorik in der neueren deutschen Zivilrechtsgesetzgebung, in: ARSP Beiheft Nr. 99 (2004), S.
26 ff.; Lyra, Die Wiederentdeckung der Rhetorik in der Jurisprudenz - Beginn einer neuen Methodenlehre?,
ebd., S. 50 ff. (58 ff.).
171
III. Zum Stand der Rhetorischen Rechtstheorie
Vor dem Hintergrund sowohl der von Viehweg in „Topik und Jurisprudenz“ entwickelten
topisch-rhetorischen Deutung des juristischen Denkens als auch der Fortentwicklung dieses
Ansatzes durch Viehweg selbst sowie die verschiedenen Autoren der „Mainzer Schule“ gilt
es nun in zweierlei Hinsicht Bilanz zu ziehen. Zum einen betrifft dies die Beurteilung von
„Topik und Jurisprudenz“ und den Resultaten der darum geführten Topik-Debatte. Es stellt
sich insoweit die Frage, was von Viehwegs Ansatz bleibt und welche unmittelbare oder
auch mittelbare Relevanz ihm weiterhin zukommt. Damit verbunden ergibt sich zum anderen die Frage nach dem heutigen Stand der Rhetorischen Rechtstheorie, und zwar ebenso
im Hinblick auf das Verhältnis der Rechtsrhetoriker zueinander wie auch im Verhältnis zu
anderen Strömungen in der neueren Rechtstheorie.
1. Bilanz zur Entwicklung der Rechtsrhetorik: Verdienste, Differenzen . . .
a) Zur Relevanz von „Topik und Jurisprudenz“: Bindung und Beweglichkeit als
Strukturprinzip
Hinsichtlich der allgemeinen Einschätzung des Ansatzes Viehwegs kann insgesamt festgehalten werden, daß Zielrichtung und Tragweite seiner Überlegungen über weite Strecken
verkannt werden. Zwar wird Viehweg die Distanzierung von einem strikt gesetzespositivistischen Rechts- und Systemverständnis zugute gehalten631 und zudem lobend anerkannt,
daß über die theoretischen Anstrengungen von Rechtstheorie und akademischer Methodenlehre die Probleme und Anforderungen der Rechtspraxis nicht ganz vergessen werden sollten. Dahingehend pauschale Zugeständnisse vermögen aber nur schlecht zu verdecken, daß
es über weite Strecken an der Bereitschaft fehlt, sich ernsthaft auf eine Auseinandersetzung
mit den Überlegungen Viehwegs einzulassen. An die Stelle einer solchen Auseinandersetzung tritt regelmäßig vielmehr der Hinweis auf die Annahme, Viehwegs Ansatz basiere auf
einer überzogenen Entgegensetzung von Topik und Systematik. Wenngleich es nach dem
hier entwickelten Verständnis von
„Topik und Jurisprudenz“ nicht gerechtfertigt ist,
Viehwegs Einordnung des juristischen Denkens als Problemdenken auf eine solche Gegenüberstellung von „Topik“ und „Systematik“ zu reduzieren, wurde sie insbesondere im
631
Zum „Beitrag der Topik zur Überwindung des Positivismus“ insbes. Bokeloh, Beitrag der Topik, S. 107 ff.
m.w.N.
172
Rahmen der ersten Rezeptionswelle von „Topik und Jurisprudenz“ mit aller Vehemenz
diskutiert. Daran wird zugleich aber auch deutlich, wie lebendig zu dieser Zeit die Vorstellung eines deduktiven, die Entscheidungsfindung determinierenden Rechtssystems offenbar noch gewesen ist und wie dringend der Reflexionsbedarf. Es darf insoweit wohl angenommen werden, daß Viehwegs Anstoß einen nicht zu unterschätzenden Beitrag zur Überwindung dieser Vorstellung geleistet hat.
Zugleich mit dieser Überwindung setzte sich innerhalb der zweiten Rezeptionswelle von
„Topik und Jurisprudenz“ sodann die Auffassung durch, Viehwegs Rekonstruktion des
juristischen Denkens erschöpfe sich, soweit man ihr folgen könne, in einer Banalität, nämlich in der Einsicht in die „Offenheit“, d.h. die Möglichkeit und Erforderlichkeit von Ergänzungen und Präzisierungen des Rechtssystems. Dieser Auffassung nach soll allerdings
die „Offenheit“ die Qualifikation des juristischen Denkens als Systemdenken nicht berühren, sei es, weil Änderungen oder Ergänzungen des Systems eher als Ausnahme betrachtet
werden, sei es, weil man voraussetzt, daß Art und Ausmaß solcher Modifikationen im Wege einer „Teleologik“ oder einer vernünftigen Interessenabwägung zu steuern und inhaltlich zu kontrollieren sind. In jedem Fall soll dabei die Richtigkeit rechtlicher Entscheidungen gewährleistet bleiben und verbürgen, daß die Jurisprudenz nicht bloßer Subjektivität
anheim fällt.
Viehwegs Analyse, wonach die Topik innerhalb des juristischen Denkens ständig eine latente Wirksamkeit entfaltet, die erst die Leistungsfähigkeit der Jurisprudenz ausmacht,
wird damit überspielt. Dabei bestreitet Viehweg zu keiner Zeit, daß sich die Jurisprudenz
an den Begriffen und Sätzen des positiven Rechts orientiert und daß sich diese in ihrer Gesamtheit als System im weiteren Sinne auffassen lassen. Entscheidend ist für ihn vielmehr
die Feststellung, daß ein solches System aufgrund seiner Anbindung an die Gerechtigkeitsfrage als Grundaporie nur ein dogmatisches System sein kann, dem als außer Frage gestellte Verständigungsgrundlage die Funktion zukommt, die Entscheidbarkeit rechtlicher Probleme herbeizuführen. Diese dogmatische Funktion aber verlangt eine Struktur, die topischinventiven Prozessen Raum läßt, damit der Problembezug und damit die Akzeptabilität der
gewonnenen Lösungen gewahrt werden kann. Vor diesem Hintergrund ist es letztlich ganz
gleichgültig, ob man das juristische Denken als System- oder Problemdenken bezeichnet,
solange nur deutlich wird, daß der Systembezug weder die Exaktheit noch die inhaltliche
Richtigkeit rechtlicher Entscheidungen garantieren kann.
173
Daß die Jurisprudenz sich gleichwohl auch nach Viehweg nicht in subjektiver Beliebigkeit
erschöpft, stößt dabei auf besondere Verständnisschwierigkeiten, und zwar deshalb, weil
„Topik“ unzutreffend als Bindungslosigkeit aufgefaßt wird. Soweit zusätzlich auch noch
verkannt wird, daß Viehweg keinen normativen, sondern einen analytischen Ansatz verfolgt, führt diese Fehldeutung zu dem Vorwurf, Viehweg „mißachte“ das Gesetzesbindungspostulat, „bekenne“ sich nicht zur geltenden Rechtsordnung und „wolle“ eine Verabsolutierung der Einzelfallgerechtigkeit unter Vernachlässigung von Rechtssicherheit und
Rechtsgleichheit. Diese Kritik geht an Viehweg vorbei, denn er beabsichtigt eine rechtswissenschaftliche Rekonstruktion, keine dogmatische Anleitung. Wo dagegen die analytische
Absicht Viehwegs gesehen wird, manifestiert sich die genannte Fehldeutung in dem Einwand, ein topisches Verständnis der Jurisprudenz verkenne die tatsächliche Reichweite der
Gesetzesbindung und könne die immerhin relative Gleichförmigkeit rechtlicher Entscheidungsprozesse nicht erklären.
Demgegenüber impliziert Topik keineswegs Bindungsverzicht. Sie sucht ihre Prämissen
vielmehr ausgehend von herrschenden und fachkundigen Meinungen - also geltenden Sätzen - und unter Rückgriff auf anerkannte Gesichtspunkte, weil nur innerhalb eines gemeinsamen Verständigungshorizontes plausible und überzeugende Lösungen zu gewinnen sind.
Topoi und Topoikataloge haben nach Viehweg dabei einerseits die Funktion, ein bestimmtes Verständnis festzulegen und aufzubauen, und erlauben andererseits Beweglichkeit und
Erweiterungsfähigkeit. In Form der Interpretation erlaubt es die Topik, neue Verständnismöglichkeiten zu erschließen, ohne die alten zu verletzten. Dieses Zusammenspiel von
Bindung und Beweglichkeit bildet für Viehweg das Strukturprinzip, das das juristische
Denken und das juristische System prägt. Vor diesem Hintergrund wird das Gesetzesbindungspostulat faktisch auch nicht obsolet. Nur lassen sich Reichweite und Grenzen dieser
Bindung nicht logisch oder „teleologisch“ ermitteln und abstrakt festlegen, sondern sie
gewinnen erst in der Rechtspraxis Kontur und Kontinuität.
Auf eine Aufklärung der rechtlichen Kreationsprozesse zielt auch Viehwegs spätere Unterscheidung einer situativen (rhetorischen) und einer nichtsituativen (antirhetorischen)
Sichtweise unter Bezugnahme auf die Semiotik. Entscheidend ist dabei für Viehweg, daß
der Sprache nicht eine nur deskriptive, sondern auch direktive Funktion zukommt, die sich
in der pragmatischen Dimension entfaltet. Die Bedeutung sprachlicher Zeichen liegt demnach nicht situationsentrückt fest, sondern wird in der Redesituation durch wechselseitige
174
Sprechhandlungen erst konstituiert. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, daß die Wirksamkeit der Topik auf pragmatischer Ebene anzusiedeln ist. Die Topoi dienen dazu, in der
Redesituation Sprech- und Denkhandlungen anzuregen und die intersubjektive Sinnkonstitution zu koordinieren. Die Topoi sind also, wie Viehweg sagt, immer schon direktiv und
nicht nur beschreibend. Eine nichtsituative Sichtweise, die demgegenüber versucht, die
pragmatische Dimension auszuschalten oder auszublenden, vermag demgemäß die Funktion der Topik nicht zu erfassen. Sie erweist sich für den Bereich der Jurisprudenz, wo eine
Aufhebung des Situationsbezugs mit einem Verlust des Problembezugs einhergeht,
zugleich als unangemessen.
Natürlich ist mit dem so skizzierten topischen Verständnis der Jurisprudenz die Frage nach
den Faktoren und Bedingungen der rechtlichen Entscheidungsfindung nicht erledigt. Das
schmälert allerdings nicht das Verdienst Viehwegs, mit „Topik und Jurisprudenz“ eine
Konzeption vorgelegt zu haben, die die Momente des Suchens, Ringens und (Er)findens im
Rahmen realer rechtlicher Herstellungsprozesse nicht nur ohne idealisierende Verbrämungen sichtbar macht, sondern im Hinblick auf die Grundvoraussetzungen der Rechtsdisziplin erklärt und als Kernbestandteil des juristische Denkens würdigt. Die Fruchtbarkeit seines Ansatzes wird zugleich daran deutlich, daß er sich als wichtige Weichenstellung auch
jenseits der eigentlichen Topik-Diskussion erwiesen hat. Die verbreitete Sichtweise, wonach der topische Ansatz sich seit den 70er-Jahren in unterschiedliche Theorieströmungen
verlaufen habe, erscheint insoweit als eine tendenziös-abwertende Umschreibung des Umstands, daß die Überlegungen vieler maßgebliche Autoren dieser Zeit direkt oder indirekt
durch Viehweg beeinflußt und angestoßen wurden. Dies gilt für hermeneutisch ausgerichteten Ansatz Essers ebenso wie für die Abwägungstheorie Krieles und die Argumentationstheorie Alexys bis hin zur Debatte um Rechtsprinzipien, in der Wilburgs Idee eines beweglichen Systems und der von Viehweg betonte Gedanke kumulierbarer und sich wechselseitig beschränkender Grundsätze wieder auftauchen632. Zugleich erscheint es bezeichnend,
wenn Luhmann in den 90er-Jahren noch immer erklären muß, „daß mit einem Prinzip
(Verhältnismäßigkeit, Angemessenheit, Werteabwägung usw.) oft, wenn nicht immer, entgegengesetzte Entscheidungen begründet werden können. Die Angabe eines Prinzips heißt
dann nur: das Unterscheiden ins System zurückdelegieren. Schließlich verdeckt das Prinzip
in der Statik seiner Formulierung die Zeitlichkeit der Operationen des Systems, das laufen632
Zur rhetorischen Grundlage von Wert- und Abwägungstheorien Schreckenberger, Rhetorik und Demokratie, S. 389; vgl. zu solchen Theorien Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems,
Baden-Baden 1990.
175
de Wiederholen und Abändern, Kondensieren und Konfirmieren, distinguishing und overruling in der täglichen Praxis des Systems. Das mag dann dazu dienen, Einheit vorzutäuschen, wo im Zeitlauf Regeln gewechselt werden, also Inkonsistenz für Konsistenz auszugeben“633. Die Rechtsrhetorik weiß das seit einem halben Jahrhundert.
Die späteren kleinen Schriften Viehwegs haben keine größere Resonanz gefunden. Dies
erstaunt insofern nicht, als darin vorrangig Überlegungen ausgeführt und erweitert werden,
die bereits in „Topik und Jurisprudenz“ angelegt sind. Trotzdem sind sie nicht unwichtig,
weil seine Grundkonzeption darin auf sprach- und zeichentheoretischer Ebene noch einmal
eine Bestätigung erfährt. Mit der Akzentuierung als rhetorisch verstandener Theorie vom
begründenden Reden, die sich die pragmatische Analyse juristischer Argumentationen zur
Hauptaufgabe macht, hebt sich sein Ansatz zudem deutlich vom breiten Feld der normativ
ausgerichteten Argumentationstheorien ab, die sich weniger für die tatsächlichen Herstellungsbedingungen interessieren als für deren legitimierende Darstellung. Hervorzuheben
ist ferner, daß die besondere Betonung der Pragmatik im Sinne Viehwegs jedenfalls der
Sache nach inzwischen weitgehend Anerkennung gefunden hat, und einhergehend damit
die direktiven Wirkungen wechselseitiger Rede im praktischen Entscheidungsverfahren
auch außerhalb der Rechtsrhetorik verstärkt in den Blick genommen werden634. Schließlich
bleibt anzumerken, daß die Versuche, die inventiven Prozesse im Rahmen der Entscheidungsfindung theoretisch zu rekonstruieren und möglichst auch lernbar zu machen, noch
immer auf erhebliche Schwierigkeiten stoßen635.
b) Zum Anspruch rechtsrhetorischer Aufklärung
Die neueren Autoren der „Mainzer Schule“ stimmen mit Viehweg hinsichtlich des Vorrangs der Pragmatik gegenüber Syntaktik und Semantik sowie der Situationsbezogenheit
sprachlichen Handelns überein. Damit verbunden bildet die Untersuchung von Ontologisierungen innerhalb der Rechtssprache ein gemeinsames Thema. Die jeweiligen Akzentsetzungen und die Einschätzung der gewonnen Befunde weichen indes voneinander ab. Es
stellt sich damit vor allem unter dem Gesichtspunkt ihrer sprach- und gesellschaftskriti-
633
Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt/Main 1993, S. 347 f.
S. Christensen/Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, Berlin 2001.
635
Zum Verständnis als Abduktion Lüderssen, Genesis und Geltung in der Jurisprudenz, Frankfurt/Main
1996, S. 291 ff.; zum Verhältnis zur Topik Seibert, Grundlagen der Urteilsanalyse: Fall, Regel und Topos, in:
Feldner/Forgó (Hg.), Norm und Entscheidung, Wien/New York 2000, S. 127 ff. (144); ders., Zeichen, Prozesse. Grenzgänge zur Semiotik des Rechts, Berlin 1996, S. 134 ff.
634
176
schen Ausrichtung die Frage nach dem Profil der Rhetorische Rechtstheorie.
Die Differenzen werden im Hinblick auf die Beurteilung der Ontologisierung juristischer
Begrifflichkeit besonders deutlich. Ballweg betrachtet sie primär unter dem Gesichtspunkt
der Funktionalität: Entscheidungs- und Begründungszwang verlangen eine hochgradige
Interpretierbarkeit der Rechtssprache, und diesem Erfordernis wird durch eine ontologisierende Redeweise entsprochen. Zugleich erlaube es ein deskriptiver Sprachstil, die subjektiven und wertenden Momente im Entscheidungsfindungsprozeß, die die Akzeptabilität des
Ergebnisses beeinträchtigen könnten, auszublenden. Eine Reflexion dieser Verdinglichungen und der damit verbundenen Implikationen ist nach Ballweg auf rechtsphilosophischer
bzw. rechtstheoretischer Ebene geboten. Die Möglichkeit einer durchgängigen Rationalisierung der sprachlichen Sinnkonstitution auf rechtsdogmatischer Ebene sieht er jedoch
nicht; insbesondere warnt er auch davor, Ansprüche und Leistungsfähigkeit rhetorischer
Analysen zu überschätzen und die Grenzen zwischen Zetetik und Dogmatik zu verwischen636. Ganz ähnlich betrachtet auch Sobota Programme zur Überwindung tradierter juristischer Sprach- und Begründungsmuster mit Skepsis. Entsprechend sieht sie es auch
nicht als Ziel rechtsrhetorischer Forschung an, eine veränderte Methodik vorzugeben oder
„jedermann über jedes und um jeden Preis aufzuklären“, sondern bestenfalls „denen, die es
wissen sollten, einige Hinweise für eine effektivere und selbstkontrolliertere Rechtsgewinnung zu geben“, um so „die bewährten Ordnungs- und Schlichtungstechniken in einer zeitgerechten Weise fortzusetzen“637. Freimütig stellt sie fest: „In Zukunft dürfte die Rhetorik
ihre Gegner nur noch in ihrem eigenen Lager finden; es sind nicht mehr die Normativisten
und Ontologen alten Schlages, sondern die so gutwillig wie orientierungslosen Dogmatikflüchtlinge einer angeblich postmodernen Gegenwart“638.
Der Gegensatz insbesondere zu den Überlegungen Rodingens, der sich gegen eine verdinglichende Semantik wie überhaupt gegen ein „Recht in Sätzen“ ausspricht, liegt auf der
Hand. Dieser Distanzierung von Rodingen ist grundsätzlich beizupflichten639. Aus der isolierenden Vergegenständlichung juristischer Begriffe und ihrer Ablösung von der pragma636
Ballweg, Phronetik, S. 55: „Eine Analyse versteht sich weder als Manifest noch als Polemik, weder als
Kritik noch als Pamphlet. Sie ist Theorie über Praxis - eine Metatheorie -, aber keine Doktrin für die Praxis,
schon gar nicht eine ‚Theorie der Praxis’“.
637
Sobota, Sachlichkeit, S. 7.
638
Sobota, Sachlichkeit, S. 11.
639
Skeptisch zur Forderung einer neu zu konzipierenden Rechtssprache auch Neumann, Acht Thesen zur
Kritik und Metakritik der Rechtssprache, ARSP Beiheft Nr. 9 (1977), 121 ff.
177
tischen Ausgangssituation läßt sich entgegen Rodingen nämlich keineswegs folgern, daß
die Auslegung der Gesetzestexte „beliebig“ sei, also daß sie gar nichts bedeuten. Im Gegenteil kritisiert Rodingen selbst die rechtlichen Sprachfügungen ja gerade im Hinblick
darauf, daß diese die Deutung des sozialen Geschehens in bestimmter Weise präformierten.
Was Rodingen insoweit eigentlich stört, ist nicht die vermeintliche Beliebigkeit abstrakter
rechtlicher Begriffe und Sätze, sondern das bürgerliche Gesellschaftsbild, mit dem sie korrespondieren und an dem sich ihre Auslegung orientiert. Es geht ihm also letztlich nicht
darum, daß die Rechtssprache als Instrument zur Durchsetzung oder Erhaltung bestimmter
gesellschaftspolitischer Vorstellungen diene, sondern um welche. Demgegenüber ist mit
Ballweg darauf zu verweisen, daß eine analytische Rechtsrhetorik ihrem Anspruch und
ihrer Leistungsfähigkeit nach nicht darauf gerichtet sein kann, eine Rechtsideologie durch
eine andere zu ersetzen.
Das läßt freilich die Berechtigung der Frage danach, welche rechtlichen Inhalte wie sprachlich konstituiert werden und inwieweit sich entsprechende Prozesse kontrollieren lassen,
unberührt. Und unter diesem Gesichtspunkt dürfen umgekehrt Ballweg und Sobota auch
nicht dahingehend verstanden werden, daß eine ontologisierende Redeweise bzw. ein ontologisches Rechtsverständnis mit dem Hinweis auf die Erfordernisse von Begründungs- und
Überzeugungszwang als faktische Notwendigkeit nicht hinterfragt werden dürfe. Vor diesem Hintergrund ist im übrigen anzumerken, daß verschiedentlich problematisiert wird, ob
die Topik eine progressive oder im Gegenteil eine konservative Wirkung entfalte640. So
wird teilweise angenommen, daß die Betonung der Offenheit des Rechtssystem für außergesetzliche Wertungen und seines Bezugs zur Rechtswirklichkeit im Sinne der erstgenannte Deutung zu einer „Gleichsetzung von problemorientiertem Rechtsdenken mit politischem Denken“ geführt habe und „als einer der Gründe dafür angesehen werden kann, daß
die Topik seit Ende der 60er-Jahre nochmals Zulauf zu verzeichnen hatte“641. Wieacker
konstatiert demgegenüber, daß die jedenfalls „die Fachtopik einer Juristenzunft (...) eher
konservierende oder doch stabilisierende, wenn nicht geradezu traditionalistische oder reaktionäre Tendenzen“ aufweise642.
Beide Wirkrichtungen scheinen auf den ersten Blick möglich; dennoch wird keine der bei640
Dazu Bokeloh, Beitrag der Topik, S. 95.
So Oppermann, Topikdiskussion, S. 23, 130 ff., der diese Gleichsetzung selbst allerdings für unzutreffend
hält.
642
Wieacker, Zur Topikdiskussion in der zeitgenössischen deutschen Rechtswissenschaft, S. 401. Ähnlich
Struck, Topische Jurisprudenz, S. 104, 109.
641
178
den Einordnungen dem Verständnis einer analytischen Rechtsrhetorik gerecht. Natürlich
weist ein dogmatisches Denken wie die Jurisprudenz insofern konservierende Tendenzen
auf, als es gerade darauf zielt, bestimmte außer Frage gestellte Meinungen zu stabilisieren
und zu erhalten. Anders ließe sich der soziale Orientierungsbedarf und das Bedürfnis nach
Handlungssicherheit im Bereich des Meinungsmäßigen nicht befriedigen. Gleichzeitig ist
dadurch eine kontinuierliche und geschmeidige Anpassung und Änderung im Hinblick auf
veränderte Problemlagen und Vorstellungen gerade nicht ausgeschlossen. Nochmals: Topik beruht auf dem Zusammenspiel von Bindung und Beweglichkeit. Daß die Stabilisierungsleistung insoweit maßgeblich durch die staatliche Institutionalisierung der rechtlichen
Entscheidungsprozesse, eine universitär betriebene Rechtslehre sowie auch eine berufsstandsspezifische „Zunftbildung“ abgesichert wird, liegt dabei auf der Hand. Längst bekannt sind auch die Risiken, die daraus resultieren643. Bei all dem muß aber zweierlei berücksichtigt werden. Zum einen wird die Änderungsdynamik im Bereich des Meinungsdenkens durch die Bedingungen der sozialen Orientierungsfunktion bestimmt. Treffend
stellt dazu Schreckenberger fest: „Diese benötigt erwartbare Zeiträume, die es ermöglichen, zwischen Normen und sozialen Veränderungen eine Art Fließgleichgewicht herzustellen. (...) Stabilität und Flexibilität des Rechts folgen nicht theoretischen Anforderungen,
sondern praktischen Bedürfnissen“644. Zum anderen liegt es - wie bereits dargelegt - weder
in der Absicht noch in den Möglichkeiten einer analytischen Rechtsrhetorik, eine Doktrin
der Bewahrung oder Veränderung zu entwickeln.
Entsprechend hat die Feststellung, daß und wie ein verdinglichender juristischer Sprachgebrauch bestimmte Funktionen erfüllen kann, nichts mit der Legitimation der Deutungsmuster zu tun, die darin zum Tragen kommen. Umgekehrt impliziert die Frage, ob und wie
solche Deutungen diskutierbar und insoweit rational gemacht werden können, kein (neues)
Richtigkeitsversprechen.
Zutreffend weist Viehweg insoweit darauf hin, daß die fraglichen Vergegenständlichungen
zwar „auch in der Rechtswelt eine gewisse Hilfe leisten“, aber daß man sie im Gebrauch
wieder „pragmatisieren, d.h. in den Kontext einer Situation bringen, genauer: ihre Isolie643
Zur dahingehenden Diskussion insbes. der 70er-Jahre Lautmann, Justiz 140 ff.; Simon, Die Unabhängigkeit des Richters, S. 146 ff., 160 ff. m.w.N.; Rottleuthner, Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft; Kaupen, Die Hüter von Recht und Ordnung; ferner zur Nachwuchsselektion bereits Dahrendorf, Die Ausbildung
einer Elite, Der Monat 14 (1962), 15 ff. Das Bild des schichten- und interessengebundenen, konservativautoritären Juristenstandes bedarf aber wohl mittlerweile einer Überholung. Im Hinblick auf die Situation des
juristischen Nachwuchses erscheint zudem die Rede von der „Ausbildung einer Elite“ geradezu als Hohn.
644
Schreckenberger, Notizen über die Rhetorische Semiotik, S. 356.
179
rung, die durch die fixierende Definition entstand, wieder beseitigen“645 muß und nicht
dem Eindruck erliegen darf, „daß das, was in casu hic et nunc als gerecht zu ermitteln ist,
sich mit hinreichender Sicherheit letztlich doch aus der Wortbedeutung des einschlägigen
Rechtstextes ergebe“646. Nach Auffassung Schreckenbergers hat die „reich gegliederte
Ontologie der juristischen ‚Gegenstände’“ sogar „vorzügliche rhetorische Leistungen erbracht, indem sie komplizierte juristische Sachverhalte für den fachsprachlichen Zeichengebrauch in handliche, von der Anschauung rhetorisch gestützte Schemata faßte; sie hat
sich als ein hervorragendes Instrument zur Verkürzung und der Argumentation und damit
der Dogmatisierung der Rechtssprache erwiesen“647. Gleichzeitig betont auch er, daß „ontologisierende Sprechweisen oft geeignete Strategien (bilden), um dogmatische Vorentscheidungen zu verhüllen und komplizierte semiotische Strukturen zu verdecken“648.
Hervorzuheben gilt es vor diesem Hintergrund, daß sowohl Schreckenberger als im übrigen auch Seibert Untersuchungen angestellt haben, die deutlich machen, wie die von
Viehweg geforderte Pragmatisierung aussehen kann bzw. wie sie sich im Verfahrensablauf
vollzieht. So hat Schreckenberger anhand seiner verfassungsrechtlichen Text- und Entscheidungsanalysen die appellativen und direktiven bzw. operativen Funktionen, die metasprachlicher Ausdrücke der Rechtssprache entfalten können, näher bestimmt. Seiberts Urteils- und Aktenanalysen illustrieren die Annäherung zwischen Fall und Gesetzestext als
Abfolge sprachlicher Handlungssequenzen und geben zugleich Hinweise über die Struktur
des Konkretisierungsprozesses. Beide liefern Ansätze für eine intervenierende argumentative Kontrolle innerhalb des Entscheidungsfindungsprozesses. Die Rhetorische Rechtstheorie im Sinne Viehwegs, nämlich als rhetorisch verstandene Theorie vom begründenden Reden, die die Aufgabe verfolgt, die rechtlichen Herstellungsprozesse in pragmatischer Hinsicht abzuklären, ist damit einige Schritte vorangekommen.
c) Die rechtsrhetorische Perspektive auf die Herstellungs-Darstellungs-Differenz
Eine solche Theorie im Sinne Viehwegs faßt ersichtlich primär den Begründungsprozeß,
also die Suche und Gewinnung von entscheidungserheblichen Gesichtspunkten im Rahmen
der Rechtsfindung ins Auge. Zu klären bleibt, welche Konsequenzen sich ausgehend davon
645
Viehweg, Schritte zu einer Rhetorischen Rechtstheorie, S. 201 f.
Viehweg, Topik (Anhang), S. 114.
647
Scherckenberger, Rhetorische Semiotik, S. 38.
648
Scherckenberger, Rhetorische Semiotik, S. 39.
646
180
im Hinblick auf die Darstellung der Entscheidung ergeben. Genauer: Es ist zunächst festzuhalten, was sich auf Grundlage des rechtsrhetorischen Ansatzes für das Verhältnis von
Herstellung und Darstellung bzw. Darstellung der Herstellung ergibt.
Im Ausgangspunkt ergibt sich auch aus rechtsrhetorischer Perspektive, daß das Begründungserfordernis als zentrales Instrument zur Rationalitätssicherung und Kontrolle rechtlicher Entscheidungen anzusehen ist. Insoweit teilt sie zugleich die Prämisse der verschiedenen neueren argumentations- bzw. begründungstheoretischen Ansätze, wonach in Abgrenzung zu einem irrationalistischen oder dezisionistischen Verständnis grundsätzlich ein innerer Zusammenhang zwischen Entscheidungsfindung und Entscheidungsbegründung besteht. Gerade wenn und weil ein solcher Zusammenhang angenommen wird, ergibt sich
aber weiter, daß sich die Kriterien und Anforderungen, die an die Begründung zu stellen
sind, nur bestimmen lassen, wenn über die Kriterien und Anforderungen einer ordnungsgemäßen Entscheidungsfindung Klarheit besteht. Wenn also von Begründungstheoretikern
betont wird, daß die von ihnen konzipierten Regeln nicht beanspruchen, den Gang der tatsächlichen Überlegungen des Entscheidenden wiederzugeben, sondern Anforderungen an
die Begründung formulieren649, darf nicht etwa der Eindruck entstehen, daß sich gleichsam
auf dem Umweg der Begründung eine größere Rationalität erzeugen ließe, als einem korrespondierenden Herstellungsmodell zukäme. Nur reicht es danach aus, wenn eine Entscheidung so, wie in der Begründung angegeben, entstanden sein könnte, sich also als rationale Entscheidung rekonstruieren läßt, auch wenn im tatsächlichen Entscheidungsprozeß
andere Gesichtspunkte ausschlaggebend waren, die so gleichsam neutralisiert werden.
Allerdings entkommt ein Begründungskonzept nicht schon allein deshalb, weil es grundsätzlich auch außergesetzliche Gesichtspunkte in der Begründung zuläßt, dem im Zusammenhang mit dem Subsumtionsmodell diskutierten Problem der „Scheinlegitimation“. Diese Problem bleibt vielmehr immer dann bestehen, wenn das Herstellungsmodell, an dem
sich die Darstellungsanweisungen orientieren, wiederum auf idealisierenden Annahmen
beruht, so daß auch eine dahingehende Begründung wieder mehr verspricht, als tatsächlich
eingehalten werden kann. Das macht deutlich, daß auch bei der Konzeption von Begründungsmodellen, insbesondere wenn diese „Begründungsehrlichkeit“ fordern und zu ermöglichen beanspruchen, auf die Rekonstruktion der tatsächlichen Bedingungen und Funktionen des Herstellungsprozesses nicht verzichten können.
649
S. nochmals Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 282.
181
Auf der Herstellungsseite aber gilt, daß sich die Entscheidung zwar auf die gesetzlichen
Vorgaben stützt, sich jedoch weder durch diese noch anhand der Maßstäbe einer übergesetzlichen Vernünftigkeit umfassend steuern oder absichern, sondern lediglich plausibilisieren läßt. Dieser Befund führt auf der Darstellungsseite zu folgendem Konflikt: Man
kann zwar versuchen, immerhin ein Optimum an Kontrolle dadurch zu sichern, daß die zur
Rechtsfindung herangezogenen Konkretisierungs- und Wertungselemente möglichst vollständig und explizit sichtbar gemacht werden, damit sie kritisierbar und auf ihre Plausibilität hin prüfbar sind. Nur gerät eine so verstandene Kontrollierbarkeit den Überlegungen
Sobotas zufolge dann in Zielkonkurrenz zum Überzeugungszwang, weil sie die Plausibilität, die gezeigt werden soll, gerade beeinträchtigt.
Denn nach Sobota spiegelt die Darstellung grundsätzlich nie den wirklichen Herstellungsprozeß wider, sondern entwirft vielmehr ein Bild dieses Vorgangs, das dem lebensweltlichen Rechts- und Rationalitätsverständnis des Entscheidenden entspricht und auf die
lebensweltlichen Vorstellungen und Erwartungen der Adressaten zielt. Vorherrschend ist
demnach eine Darstellungsform, die subjektiv-wertende Momente ausblendet und die Herstellung als objektgeleiteten und objektgerichteten Vorgang präsentiert. Dabei werden laut
Sobota Elemente der offiziellen Methodenlehre ebenso wirksam wie inoffizielle Konstruktionsanweisungen, die auch den Einsatz nichtargumentativer Überzeugungsmittel umfassen. Aus rechtsrhetorischer Perspektive manifestiert sich darin keine Unehrlichkeit, sondern der Umstand, daß die Lebenswelt anders zustande kommt, als die Mitglieder einer
Sprachgemeinschaft es in ihren Konstruktionsprozessen darstellen. „Entstehungslegenden“
dienen demzufolge als Deutungs- und Orientierungshilfen, die dazu beitragen, daß die
sprachlich konstituierte Rechtswelt im Wechsel der Situationen und Einzelfälle nicht in
eine Fülle kontingenter Daten und Verhaltensformen zerfällt, sondern in einer dauerhaften
und geordneten Gestalt erscheint.
Vor diesem Hintergrund hält Sobota es für voreilig, den überkommenen deduktivsachlichen Begründungsstil zu verabschieden. Damit ergibt sich die Frage, ob man das
kognitiv-objektivistische Rechtsverständnis, auf das diese Darstellungsform verweist,
ernstlich bewahren und die „Subsumtionsideologie“ restaurieren kann. Ein solches Ansinnen wäre ersichtlich absurd. Das ist es indes auch nicht, was Sotbota anstrebt. Ihr geht es
darum, von überzogenen Rationalitätserwartungen Abstand zu nehmen, und bewährte Argumentations- und Überzeugungstechniken, ohne die auch die „angeblich postmoderne
182
Gegenwart“ nicht auskommen kann, bewußt zu pflegen und einzuüben. Denn diese verlieren ihre Wirksamkeit nicht schon deshalb, weil man sich davon nur noch Plausibilität und
keine Gewißheit verspricht.
Dies gilt freilich unter dem Vorbehalt, daß die Untersuchungen Sobotas die Zusammenhänge zwischen Herstellung und Herstellungsideal sowie korrespondierend dazu zwischen
inoffiziellen und offiziellen Darstellungsmustern nur sehr umrißhaft beleuchten können.
Auch bestreitet Sobota nicht, daß sich ein Wandel nicht nur des herrschenden Rechts- und
Selbstverständnisses, sondern auch der Argumentations- und Begründungspraxis zumindest in gewissen Grenzen bereits vollzogen hat, wenn wohl auch nicht in unmittelbarer
Bezugnahme auf neuere Begründungsmodelle und weit entfernt von Vollständigkeits- oder
Exaktheitsansprüchen. In Anbetracht dessen erscheint es keineswegs ausgeschlossen, daß
sich eine „stilbrüchige“ Verbindung des deduktiven Darstellungsgrundmusters mit erweiterten Explikationen der zur Konkretisierung oder Abwägung herangezogenen Gesichtspunkte entwickelt und bewährt, die sich am Leitbild einer am Gesetz orientierten und im
übrigen fach- und sachgerecht stützbaren Entscheidung orientiert.
Ganz unabhängig davon, inwieweit die traditionell deduktiv-sachliche Attitüde mit anderen
Begründungsmodi eine überzeugungsfähige und deshalb auch praxisrelevante Verbindung
eingehen kann, muß jedenfalls bezweifelt werden, ob eine isolierende Betrachtung der
Darstellungsseite einen geeigneten Ansatz bildet, um eine bessere Entscheidungsrationalität und -kontrolle zu erreichen. Wenn es nämlich richtig ist, daß eine erweiterte Kontrolle
vor allem auf pragmatischer Ebene ansetzen muß, dann muß sie auch direktivsituationsbezogen wirksam werden, d.h.: die Kontrollmechanismen müssen innerhalb des
Überzeugungsbildungsprozesses und während des kommunikativen Geschehens einsetzen.
Denn selbst im Falle einer dokumentarischen Begründung - die niemand fordert - wäre es
nicht möglich, die Qualität der Problemerörterung, die über die Konstitution von Lösung
und Fall entscheidet, umfassend zu beurteilen. Vielmehr wird es gerade in problematischen
Fällen regelmäßig möglich sein, im Ergebnis die eine wie die andere Entscheidung, die
schließlich getroffen werden muß, „mit angemessener Begründung“ zu vertreten, d.h. in
Einklang mit den offiziellen Begründungerfordernissen. Insofern bleibt die von der Rechtsrhetorik angestrebte Aufklärung des Herstellungsprozesses unter Berücksichtigung seiner
verfahrensmäßigen Ausgestaltung weiterhin Aufgabe, wenn darin eine kommunikative,
wechselseitig überprüfbare rechtliche Kreation erreicht werden soll.
183
d) Analytische Rhetorikforschung und praktische Anleitung
Es bleibt schließlich zu konstatieren, daß Viehweg sein Anliegen in „Topik und Jurisprudenz“ zwar als Versuch kennzeichnet, eine „zulängliche Theorie der Praxis zu entwickeln“650. Gemeint und durchgeführt ist darin freilich eine Theorie über die Praxis, nicht
eine Methodik für die Praxis651. Insofern hat Wieacker recht, wenn er feststellt: „Viehwegs
‚Topik und Jurisprudenz’ verdanken wir der Analyse allgemeingültiger Denk- und Begründungsstile durch einen bedeutenden Rechtsphilosophen, dem man nicht Unrecht tut,
wenn man sagt, er sei mehr interessiert an der wissenschaftlichen Grundlagenforschung als
an den Problemen der Praxis“652. Wenngleich Viehweg wie auch andere Autoren der
„Mainzer Schule“ mehrfach Bezüge zu Ausbildung und Praxis herstellen653, ist insgesamt
einzuräumen, daß dieser Interessenschwerpunkt von ihnen allen geteilt wird. Sobota umreißt den dahingehenden methodischen Bedarf programmatisch wie folgt: Eine „rhetorisch
angelegte juristische Methodenlehre (...) vermittelt zwischen der rechtstheoretischen Forschung und der rechtsrhetorischen Praxis, indem sie versucht, den angehenden Juristen in
einer angemessenen, lebenstauglichen Weise auf die Muster des rechtserzeugenden Verhaltens aufmerksam zu machen. Durch den Rückgriff auf die methodologischen Befunde
der Redeanalyse ist sie in der Lage, ihm die Chancen und Risiken der einzelnen Sprachstrategien vor Augen zu führen“654. Dies ist zu unterstreichen und gilt um so mehr, als außerhalb der Rechtsrhetorik bereits die Frage nach einem zielvollen und reflektierten Einsatz sprachlicher Überzeugungsmittel reduziert wird auf die Frage nach rationalen, möglichst sogar zwingenden Entscheidungsgründen655.
Vor diesem Hintergrund ist darauf zu verweisen, daß sich unabhängig von den Autoren der
„Mainzer Schule“ ein stärker praxisorientierter Zweig der Rechtsrhetorik entwickelt hat.
Hinzuweisen gilt es insoweit vor allem auf die speziell auf die juristische Praxis ausgerichteten rhetorischen Anleitungsbücher, die von Wolfgang Gast und Fritjof Haft vorgelegt
650
Viehweg, Topik, S. 14.
Vgl. insoweit nochmals Ballwegs nachdrücklichen Hinweis auf den Unterschied oben Fn. 636.
652
Wieacker, Zur Topikdiskussion, S. 395.
653
Vgl. Viehweg, Der deutsche Jurist - Über Mängel und Reform des Rechtsstudiums in der Bundesrepublik,
(1962), in: ders., Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie, Bade-Baden 1995, S. 74 ff.
654
Sobota, Sachlichkeit, S. 7.
655
Schreckenberger, Rhetorik und Demokratie, S. 395, weist darauf hin, daß Gefühle „gewiß kein Ersatz für
Argumente“ sein können, aber daß doch unverkennbar sei, daß sie den Fortgang einer Argumentation fördern
oder behindern können. Den Analysen Sobotas zufolge können sie insbesondere die Wirksamkeit von Argumenten auch wirksam verstärken.
651
184
worden sind656. Dem von diesen Autoren jeweils entfaltete Verständnis einer eigenständigen juristischen Rhetorik ist im vorliegenden Zusammenhang im übrigen aber nicht weiter
nachzugehen657. Klarstellend ist lediglich anzumerken, daß beide den Verdacht, Rhetorik
als juristisches Kampfmittel oder Instrument der Verschleierung zu vermitteln, entschieden
von sich weisen.
2. ... und Perspektiven: Zur Stellung der Rechtsrhetorik in der heutigen Debatte
Vergleicht man die im Rahmen der bisherigen Überlegungen dargestellten Positionen der
Rhetorischen Rechtstheorie mit den aktuell maßgeblichen rechtstheoretischen Strömungen,
nämlich den diskurstheoretisch ausgerichteten normativen Argumentationstheorien einerseits sowie der durch Müller begründeten Strukturierenden Rechtslehre und daran orientierten Konzeptionen andererseits, wird deutlich, daß die Rechtsrhetorik durchaus nicht in
der neueren Debatte aufgegangen ist, sondern eine eigenständige Wahrnehmung verdient.
a) Zum Verhältnis von Rechtsrhetorik und normativer Argumentationstheorie
Wie bereits an früherer Stelle ausgeführt, ist der Rechtsrhetorik im Sinne einer Theorie
vom begründenden Reden mit normativ ausgerichteten Argumentationstheorien die Überlegung gemeinsam, daß rechtliches Entscheiden sich durch die Gesetze nicht umfassend
steuern und auf die Erkenntnis vorgegebener Inhalte beschränken läßt. Daran anknüpfend
stellt sich für beide Ansätze die Frage, ob und inwieweit sich rechtliche Entscheidungen
unter diesen Bedingungen rational begründen lassen. Die Herangehensweise an diese Fragestellung unterscheidet sich allerdings grundlegend.
Die Rechtsrhetorik verortet die Jurisprudenz im Bereich des meinungsmäßigen und dogmatischen Denkens, das es als Gegenstand rechtwissenschaftlicher bzw. rechtstheoretischer Forschung ansieht. Dies impliziert eine deskriptiv-analytische Vorgehensweise und
schließt eine Suche nach überpositiven moralischen Inhalten ebenso aus wie die Entwicklung normativer juristischer Begründungslehren, auf die sich demgegenüber das Interesse
656
Gast, Juristische Rhetorik. Auslegung, Begründung, Subsumtion, 3. Aufl., Heidelberg 2002; Haft, Juristische Rhetorik. Vgl. ferner Ott, Juristische Dialektik – 50 dialektische Argumentationsweisen und Kunstgriffe, um bei rechtlichen Auseinandersetzungen Recht zu behalten, 2. Aufl., Basel/ Frankfurt/Main 1995.
657
Vergleichend zu beiden Autoren Thümmel, Rechtsrhetorik als Methodenlehre und Instrument der Vertragsgestaltung, Tübingen 1998, S. 89 ff., 99 ff.
185
der normativen Argumentationstheorien richtet. Die Rhetorischen Rechtstheorie sieht ihre
Aufgabe vielmehr darin, die strukturellen und funktionellen Bedingungen und Voraussetzungen rechtlichen Entscheidens zu rekonstruieren. Entsprechend wird eine Entwicklung
unmittelbar anwendungsbezogener Vorgaben für die juristische Praxis von der nicht angestrebt. Zutreffend geht sie allerdings davon, daß die Analyse der Bedingungen und Restriktionen rechtlicher Entscheidungsprozesse das Selbstverständnis der Jurisprudenz verändern
und so mittelbar auf die Praxis zurückwirken und deren Verfahren besser verständlich und
lehrbar machen kann.
Das bedeutet nicht, daß die Rechtsrhetorik rechtliche Inhalte, also das „was“, aus ihrem
Blickfeld ausschließt oder sie für beliebig erklärt. Nur gehören diese in die Dimension der
rechtlichen und rhetorischen Praxis und werden nicht unter dem Gesichtspunkt ihrer Legitimation, sondern hinsichtlich ihrer Entstehung und Durchsetzung, also dem „wie“, betrachtet658. Wenn die Rechtsrhetorik also nach den Bedingungen rationaler Argumentation
fragt, legt sie dabei einen rein formalen Rationalitätsbegriff zugrunde. Wenngleich die
Rechtsrhetorik ihren Gegenstandsbereich insoweit also beschränkt, ist die Notwendigkeit
der permanente Suche nach „richtigen“ Inhalten sowie nach Kriterien einer nicht „nur“
überzeugenden und stimmigen, sondern in einem anspruchsvolleren Sinne „begründeten“
Argumentation selbstverständlich nicht bestritten. Dies betrifft nicht nur die fachspezifischen Leistungen im Bereich der dogmatischen Lehre und die allgemeine Diskussion moralischer Fragen, sondern grundsätzlich auch für den Entwurf methodologischer Zielvorstellungen659. Prinzipiell eröffnet sich damit Raum für gegenseitige Wertschätzung und
Ergänzung - oder doch zumindest friedliche Koexistenz. Die tatsächlich zu konstatierenden
Nachbarschaftsstreitigkeiten betreffen vor allem zwei Aspekte: Der Rhetorischen Rechtstheorie wird seitens der normativen Argumentationstheorie Unverbindlichkeit und Ungenauigkeit vorgeworfen660. Der Gesichtspunkt der Unverbindlichkeit, also einer fehlenden
Berücksichtigung des Gesetzesbindungspostulats, trifft die Rechtsrhetorik - wie gezeigt nicht. Bezüglich des Einwands der Ungenauigkeit ist zu differenzieren. Soweit die normative Argumentationstheorie eine genauere Analyse der logischen Struktur von Argumenten
beansprucht, läßt sich nach Anschlußstellen suchen.
Soweit sie allerdings die Ungenauigkeit der seitens der Rechtsrhetorik rekonstruierten
658
Vgl. Sobota, Rhetorik: Form ohne Inhalt? ARSP 75 (1989), 525 ff. (532 f.).
Vgl. auch Schreckenberger, Rhetorik und Demokratie, S. 394.
660
Vgl. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 41.
659
186
Struktur topischen Denkens anprangert, kehrt er sich in einen Gegenvorwurf. Sie selbst
begeht hier nämlich eine Grenzverletzung, weil sie beansprucht, ihr normatives Gebäude
auf eine analytische Grundlage stellen zu können. So besteht die Angreifbarkeit des diskurstheoretischen Ansatzes gerade darin, daß sie die von der Rechtsrhetorik festgestellten
Unschärfen der juristischen Argumentation durch idealisierende Prämissen verdeckt, um
sie dann als vernünftigen Diskurs ausweisen zu können. Die Orientierung an der Fiktion
eines idealen Diskurses überspielt sowohl die institutionellen Zwänge rechtlichen Entscheidens als auch das Fehlen einer scharfen Grenze zwischen den Formen rationaler und
irrationaler Überzeugung. Dabei beruht diese Fiktion darauf, daß die pragmatische Dimension auf ein universales Regelsystem reduziert wird, was es von vornherein nicht zuläßt,
die inventiven und intervenierenden Momente im konkreten, situationsgebundenen Entscheidungsprozeß zu erfassen. Daß der namentlich von Alexy für die juristische Argumentation entwickelte Regelkatalog nicht auf die Herstellung, sondern auf die Darstellung der
Entscheidung zugeschnitten ist, was eine Neutralisierung nicht legitimierbarer Elemente
des tatsächlichen, konkreten Herstellungsprozesses erreichen soll, kann darüber nicht hinweghelfen. Denn diese Strategie funktioniert nur hinsichtlich solcher Momente, die - wenn
die Entscheidung richtig ist - in der Begründung hinweggedacht und vollständig durch rationale Gesichtspunkte ersetzt werden können, die zum gleichen Ergebnis führen. Der hier
in Rede stehende pragmatische Aspekt sprachlicher Bedeutungskonstitution läßt sich dagegen nicht wegdenken, sondern nur idealisieren und umdeklarieren.
Dieses Problem bleibt auch für eine zweite Generation von Diskurstheoretikern bestehen,
die versucht, den Situationsbezug stärker zu berücksichtigen. So unterscheidet etwa Delf
Buchwald zwischen einer Kernbegründung nach rechtsinternen Maßgaben und einer ergänzenden Mantelbegründung, die die jeweilige Normauswahl, die Sachverhaltsinterpretation, Prinzipienabwägungen u.ä. legitimieren soll661. Innerhalb der Mantelbegründung tauchen dann auch Gesichtspunkte wie die Äußerungssituation und der Entscheidungszeitpunkt auf. Der universale Richtigkeitsanspruch wird insoweit zu einer Rationalität mit
wechselndem Inhalt abgeschwächt und die Geltung rechtfertigender Prinzipien einer räumlich-zeitlichen Relativierung unterzogen. Für die Gewinnung einer konkreten Entscheidung
und die Legitimation der dafür erforderlichen Deutungs- und Wertungsprozesse ist damit
aber nichts gewonnen. Ein zweistufiges Modell entwirft auch Klaus Günther, der zwischen
661
Buchwald, Der Begriff der rationalen juristischen Begründung, Baden-Baden 1990, insbes. S. 277 f., 279,
311 ff.
187
Anwendung und Begründung einer Norm unterscheidet662. Der konkrete Entscheidungszusammenhang soll danach im Rahmen eines Anwendungsdiskurses berücksichtigt werden
und den Gesichtspunkt der situativen Angemessenheit, der im Rahmen von Begründungsdiskursen, die von der Geltung rechtlicher Normen unter der Prämisse gleichbleibender
Bedingungen handeln, jeweils ergänzend hinzufügen663. Im Rahmen des Anwendungsdiskurses kann demzufolge zwar zutreffend die Pragmatik innerhalb der tatsächlichen Entscheidungsfindung berücksichtigt werden, damit einhergehend verblassen dann allerdings
auch die idealen Annahmen der Diskurstheorie, weil (realer) Anwendungs- und (idealer)
Begründungsdiskurs entkoppelt werden. Insofern kann hier auf einen Kommentar Alexys
verwiesen werden: „Mit dem Aufstieg des Anwendungsdiskurses zum Kohärenzdiskurs
(ver)käme der Begründungsdiskurs zum Topoidiskurs“664.
b) Parallelen und Differenzen zur Strukturierenden Rechtslehre
Anders als im Verhältnis zur normativen Argumentationstheorie ergeben sich zwischen
Rhetorischer Rechtstheorie und Strukturierender Rechtslehre jedenfalls hinsichtlich ihrer
sprachtheoretischen Voraussetzungen weitgehende Übereinstimmungen. Ihrer Zielsetzung
nach unterscheiden sie sich allerdings insofern, als die Strukturierende Rechtslehre eine
juristische Methodik anstrebt, die eine optimale Rückbindung der Entscheidungsfindung an
den Gesetzestext gewährleistet. Diesbezüglich läßt sich bei den Vertretern dieses Ansatzes
ein deutliches Abgrenzungsbedürfnis verzeichnen. Ungeachtet dessen ergeben sich hinsichtlich der jeweils vorgenommenen Rekonstruktion rechtlicher Entscheidungsprozesse
keine unüberwindbaren Gegensätze665.
Zentraler Begriff der Strukturierenden Rechtslehre nach Müller ist die Normkonkretisierung. Damit ist nicht gemeint, daß eine fertige Gesetzesnorm lediglich in ihrem Umfang
verengt und der in ihr erhaltene Sinn fallnäher umschrieben wird, sondern daß die Rechtsnorm für den jeweiligen Fall im Wege der Konkretisierung erst nachkonstruiert werden
662
Günther, Der Sinn für Angemessenheit, Frankfurt/Main 1988, S. 25, 34, 56; vgl. ferner ders., Ein normativer Begriff der Kohärenz für eine Theorie der juristischen Argumentation, Rechtstheorie 20 (1989), 163 ff.
663
Die Trennung von Begründungs- und Anwendungsdiskurs wird aufgenommen von Habermas, Faktizität
und Geltung, 3. Aufl., Frankfurt/Main 1993, S. 266 f.; scharf abgelehnt aber von Alexy, Normenbegründung
und Normanwendung, in: ders., Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt/Main 1995, S. 52 ff.
664
Alexy, Normenbegründung, S. 63.
665
Vgl. die scharfe Distanzierung zu einem topischen Rechtsverständnis bei Müller/Christensen, Juristische
Methodik, Rn. 112, sowie die skeptische Stellungnahme zur Rechtsrhetorik bei Christensen, Gesetzesbindung , S. 202 ff.
188
muß666. Der Konkretisierungsvorgang, aus dem dann die Rechtsnorm hervorgeht, soll sich
gestalten wie folgt: Zur Lösung eines Falles wählt der Entscheider vom Sachverhalt her die
ihm aufgrund seines Vorwissens „einschlägig“ erscheinenden Normtexte aus. Über den
Normtext eröffnet sich ein weites Feld von Sachgesichtspunkten, der gemäß dem jeweiligen Sachverhalt zum Fallbereich verengt wird. Unter Heranziehung sämtlicher methodisch
anerkannter Mittel (Sprachdaten) ist aus dem Normtext dann zunächst das Normprogramm
zu ermitteln. Mit dessen Hilfe werden aus dem Sach- bzw. Fallbereich diejenigen Realdaten ausgewählt, die zu Recht zur Grundlage der Entscheidung gemacht werden. Diese bilden nach Müller den Normbereich. Normprogramm und Normbereich ergeben zusammen
die abstrakt-generell zu formulierende Rechtsnorm („In einem Fall wie diesem gilt ...“), die
zuletzt als Entscheidungsnorm (Entscheidungsformel, Urteil) individualisiert wird667.
Dabei geht auch Müller von einem pragmatischen Ansatz aus, wonach die Sprache notwendig unbestimmt und situationsabhängig ist: Der Normtext könne regelmäßig nur Signal- und Anknüpfungsbegriffe bieten, die das, woran als Entsprechung in der sozialen Realität gedacht ist, evozieren. Außerdem sei er wie jeder Text nicht ohne Bezug zum ihn begleitenden Wirklichkeitsmodell verstehbar668. Das ändere aber nichts an der die Normtexte
auszeichnenden Geltung, die die Pflicht des Entscheidenden begründe, die für den Fall
einschlägigen Normtexte vollständig als Eingangsdaten heranzuziehen und sie methodisch
korrekt zu verarbeiten669. Bestimmtheits- und Bindungspostulat sind danach nicht auf eine
tatsächlich nicht vorfindbare Wortlautgrenze670, sondern auf die Struktur des Entscheidungsfindungs- bzw. Konkretisierungsprozesses zu beziehen671. Schließlich verlangt im
666
Müller/Christensen, Juristische Methodik, Rn. 14.
Müller/Christensen, Juristische Methodik, Rn. 16.
668
Deshalb stellten „Recht“ und „Wirklichkeit“ bzw. Anordnung und Geordnetes im Konkretisierungsvorgang prinzipiell gleichrangig wirksame Momente von nur relativer Unterscheidbarkeit dar. Seinen Versuch,
den Sein-Sollen-Dualismus zu überwinden, möchten Müller/Christensen ausdrücklich nicht als „normative
Kraft des Faktischen“ gedeutet wissen: Nach ihrer Konzeption geht der Normbereich wegen der auch rechtlichen Formung und seiner Auswahl durch die Perspektive des Normprogramms über einen bloßen Ausschnitt
außerrechtlicher Faktizität hinaus, vgl. Müller/Christensen, Juristische Methodik, Rn. 204, 233 ff., 423. Der
Normbereich ist nicht eine Summe von Tatsachen, sondern die Formulierung eines Zusammenhangs von
Strukturelementen, die in der auswählenden und wertenden Perspektive des Normprogramms aus der sozialen Realität herausgehoben werden und im Regelfall zumindest teilweise rechtlich geformt sind.
669
Müller/Christensen, Juristische Methodik, Rn. 17.
670
Müller/Christensen, Juristische Methodik, Rn. 531, 533: „Der Normtext als Ausdruck, als Zeichen ‚hat’
seine Bedeutung nur so, wie sie ihm vom Rechtsarbeiter durch die Erklärungen gegeben wird, die den Text
im Prozeß der Rechtserzeugung auf eine Lesart festlegen. Ohne die bliebe der Normtext ein Stück Papier,
bedeckt mit Druckerschwärze, allenfalls bedeckt mit Chiffren. (...) Die ‚Wortlautgrenze’ ist überhaupt keine,
die durch die Sprache selbst vorgegeben wäre. (...) Eine solche Grenze ist in der Sprache zu errichten. Sie ist
praktizierte Sprache“.
671
Dazu auch Christensen, Gesetzesbindung, passim; Müller/Christensen/Sokolowski, Rechtstext und Textarbeit, Berlin 1997.
667
189
übrigen auch Müller eine aufrichtige und vollständige Begründung672.
Auch wenn Müller also die Verbindlichkeit der Normtextgeltung und die rechtliche Verpflichtung zur methodengerechten Konkretisierung der Normtexte besonders betont, liegt
seine Einschätzung der Pragmatik für die tatsächlichen Entscheidungsfindungsprozesse
dem Verständnis der Rhetorischen Rechtstheorie recht nahe. Die Übereinstimmungen im
Hinblick auf die Rekonstruktion der Praxis treten noch deutlicher bei Christensen und
Kudlich hervor, die eine insgesamt sehr gründliche und informative „Theorie richterlichen
Begründens“ vorgelegt haben673. Darin setzen sie sich zunächst ausführlich mit dem Scheitern der Semantik und der Wende hin zur Pragmatik auseinander und versuchen sodann,
die Struktur juristischen Begründens als Reflexion der Praxis nachzuzeichnen und eine
realitätsnahe „Theorie der Praxis“ aufzuzeigen, die „das Können der Praxis in Wissen explizier(t)“674.
Der Ansatz von Christensen und Kudlich ist hier nicht im einzelnen zu besprechen. Die
vorliegend primär interessierenden Anknüpfungspunkte an die rechtsrhetorische Sichtweise werden aber augenfällig, wenn man Christensen und Kudlich ihre Sprachauffassung
etwa wie folgt kennzeichnen: „Die Sprache ist kein dem Sprecher fertig vorgegebenes und
technisch-instrumentell anwendbares Regelwerk, sondern ein Verfahren zur Konstitution
von Bedeutung. Sie ist durchsetzt von Normierungen und Wertungen, welche die Geltung
des sozialen Handelns bestimmen und andererseits im sprachlichen Handeln auch verändert und gestaltet werden. Und auch die genannten Normierungen und Wertungen sind
nicht naturhaft und objektiv vorgegeben, sondern abhängig von konfligierenden Bestimmungsversuchen im öffentlichen Sprachkampf“675. Auch der juristische Gebrauch sprachlicher Ausdrücke lasse sich „immer nur durch seine Konsistenz, seine Plausibilität und
seine Akzeptanz im jeweiligen System, mit einem Wort, durch die Kohärenz der (...) damit
verbindlich angesehenen Überzeugungen rechtfertigen“676.
672
Müller/Christensen, Juristische Methodik, Rn. 534.
Christensen/ Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, Berlin 2001.
674
Christensen/Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, S. 24; zum Konzept einer solchen „Theorie der
Praxis“ auch schon Morlok/Kölbel/Launhardt, Recht als soziale Praxis. Eine soziologische Perspektive in der
Methodenlehre, Rechtstheorie 2000, 15 ff.; dazu ferner Krawietz/Morlok (Hg.), Vom Scheitern und der Wiederbelebung juristischer Methodik im Rechtsalltag - ein Bruch zwischen Theorie und Praxis?, Rechtstheorie
32 (2001), Sonderheft Juristische Methodenlehre.
675
Christensen/Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, S. 164.
676
Christensen/Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, S. 176.
673
190
Eine weitere Schnittstelle ergibt sich offenkundig im Hinblick auf das Ziel, die Struktur
juristischer Argumentation aufzuklären. Hierzu erklären Christensen und Kudlich: „Der
Ansatzpunkt ist damit nicht nur ein philosophischer, sondern auch ein rhetorischer, der sich
in unterschiedlichen Spielarten - nicht selten eng mit dem Recht verbunden - in der Geschichte über die Rhetorikausbildung in Rom, die Rhetorik als ars bene dicendi et persuandi im Rahmen des scholastischen triviums (neben Grammatik und Logik) der sieben mittelalterlichen artes liberales und die neuzeitlich-moderne politische Redekunst bis hin zu
modernen Ansätzen einer juristischen Rhetorik fortentwickelte (...)“677. Als Vertreter eines
modernen Ansatzes juristischer Rhetorik wird hier allerdings ausschließlich Haft zitiert. Im
Ergebnis gelangen Christensen und Kudlich schließlich zu einem Argumentationsmodell,
wonach es für die juristische Begründung darauf ankomme, daß sie den besseren im Verfahren vorgebrachten Argumenten beim Bedeutungskonflikt Vorrang einräumt, also alle
Gegenargumente entweder widerlegt oder integriert. Was als besseres Argument gilt und
wie man Gegenargumente integriert oder widerlegt, sei insoweit durch die Standards einer
rechtsstaatlichen Methodik zu präzisieren678.
Obwohl sich also offenbar Überschneidungsbereiche zwischen Rechtsrhetorik und Strukturierender Rechtslehre abzeichnen, fehlen wechselseitige Bezugnahmen weitgehend679.
Freilich darf auch nicht übersehen werden, daß einige Differenzen bleiben. So beharrt die
Strukturierende Rechtslehre darauf, daß die Topik die Gesetzesbindung680 verkenne und
„die Rechtserzeugung ohne fallübergreifende Bindungen beschreiben“681 wolle. Dieser
Vorwurf wurde im Rahmen dieser Arbeit ausführlich widerlegt. Umgekehrt ist dagegen
aus rechtsrhetorischer Perspektive zu fragen, wo genau die strukturierende Methodik dem
677
Christensen/Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, S. 232.
Christensen/Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, S. 24, 241 ff., in Anlehnung an H.Wohlrapp,
Argumentative Geltung, in: ders., Wege der Argumentationsforschung, 1995, S. 280 ff. Danach gewinnen
Argumente ihre Überzeugungskraft „aus dem Bestand von Meinungen, Ansichten und Normen, welche die
Beteiligten anerkennen, teilen, die für sie unstrittig sind (...). Auf diese Weise vermögen Argumente die ihnen
praktisch zugedachte Wirkung zu tun, Gegenteiliges aus dem gemeinsamen Stand gültigen Wissens und
akzeptierter Meinungen auszuschließen und sich selbst als Teil dieses Bestands zu etablieren. Dadurch werden sie eben ‚zwingend’ und vermögen ihrerseits nun als Basis weiteren Argumentierens zu dienen“; s.
Christensen/Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, S. 246. Ein Bezug zur aristotelischen Topik wird
aber gerade nicht hergestellt, sondern lediglich eine Gegenüberstellung zu dessen Interesse an validen
Schlußweisen vorgenommen.
679
Sehr zurückhaltende Hinweise auf Seibert etwa bei Christensen, Gesetzesbindung, S. 205 f.; Christensen/Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, S. 165 Fn. 142, S. 248 Fn. 484. Eine Annäherung aus umgekehrter Richtung findet sich bei Schreckenberger im Hinblick auf die „Konkretisierungsthese“, vgl. ders.,
Rhetorische Semiotik, S. 248 ff. ; ders., Notizen über die Rhetorische Semiotik, S. 257 f.
680
Vgl. Müller/Christensen, Juristische Methodik, Rn. 112.
681
So eine Kapitelüberschrift bei Christensen, Gesetzesbindung, S. 202.
678
191
rechtlichen Konkretisierungsprozeß Grenzen zieht682 bzw. wie ernsthaft sie solche - jenseits eines normativen Postulats683 - noch behauptet. Die einleitende Klarstellung bei
Christensen und Kudlich verweist jedenfalls auch dort auf eine gewisse Ernüchterung:
„Wir wollen nicht, dass die Gerichte etwas grundlegend anderes machen. Sie sollen lediglich das, was sie bisher getan haben, mit einem klareren Bewußtsein tun“684.
Schluß
Das von Viehweg in „Topik und Jurisprudenz“ entfaltete Verständnis der Jurisprudenz hat
eine nachhaltige Debatte ausgelöst und die Basis für die Rhetorische Rechtstheorie in
Deutschland gelegt, die hier nach wie vor eine eigenständige und wichtige Position in der
rechtstheoretischen Landschaft einnimmt. Daneben ist es Viehweg mit diesem Band in überragender Prägnanz und Bündigkeit gelungen, juristischen Lesern eine Sicht auf die eigene Disziplin zu eröffnen, die viele sonst weitgehend unreflektierte Aspekte des eigenen
Tuns erhellt und erklärt. Sie erlaubt und gebietet es zugleich, „das Recht nicht als etwas,
was sie lediglich hinnehmen, sondern als etwas, was sie fortgesetzt verantwortlich mitaufbauen, zu verstehen“685. Die starke und sich noch weiter ausdehnende Verflechtung zwischen Rechtstheorie und benachbarten Disziplinen mag eine solche Kürze und Prägnanz
vielleicht nicht mehr erlauben. Sie ist um so mehr zu schätzen.
682
Kritisch insoweit Seibert, Zeichen, Prozesse, S. 120 f.
Christensen, Gesetzesbindung, S. 286: „Die Wortlautgrenze ist keine sprachliche oder methodologische,
sondern eine normative Größe“. Danach ist bei der Entscheidung jeweils der Interpretation den Vorzug zu
geben, welche dem Normtext unter den einschränkenden Bedingungen der methodenrelevanten Normen (des
Verfassungsrechts) besser zugerechnet werden kann
684
Christensen/Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, S. 24, ferner 378 Fn. 410, wo die Autoren ihre
Absichten als durchaus „konservativ“ kennzeichnen. Eine Mäßigung ehemals beherzter Erwartungen wird
insoweit auch in der Strukturierenden Rechtslehre spürbar; vgl. dagegen noch Müller, Recht, Sprache, Gewalt, Berlin 1975, S. 18 ff.
685
Viehweg, Topik, S. 53.
683