La protección de los derechos humanos de
LA niñEZ y adolesceNCIA
Universidad Austral de Chile, Valdivia
9 de Abril de 2013
Alejandro Morlachetti
Normativa Internacional en Niñez y
Adolescencia
Convención Derechos del Niño.
Tratados de Derechos Humanos.
"Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la
Justicia de menores (Reglas de Beijing)
"Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores
privados de libertad Resolución Nº 45 /113 de la Asamblea General“
"Directrices de Naciones Unidas para la prevención de la Delincuencia
Juvenil (Directrices de Riad)”
3 Protocolos facultativos de la Convención, relativos a la
participación de niños en los conflictos armados y a la venta
de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la
pornografía y comunicaciones individuales (todavia no esta
vigente).
Comité de los Derechos del Niño
El Comité de los Derechos del Niño es el órgano
compuesto por 18 expertos independientes que supervisa
la aplicación de la CDN y los Protocolos
Desde el Tercer Protocolo Facultativo de la Convención
sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento
de comunicaciones adoptado el 19 de Diciembre de 2011
El Comité podrá recibir comunicaciones individuales,
adoptar medidas provisionales para evitar posibles daños
irreparables e iniciar un procedimiento de investigación en
caso de violaciones graves o sistemáticas
Comité de los Derechos del Niño
1. Propósitos de la Educación 17/04/2001.
2. El papel de las instituciones nacionales independientes de
derechos humanos en la promoción y protección de los
derechos del niño. 15/11/2002.
3. El VIH/SIDA y los derechos del niño. 17/03/2003
4. La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto
de la Convención sobre los Derechos del Niño
21/07/2003
5. Medidas generales de aplicación de la Convención sobre
los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del
artículo 44) . 03/10/2003.
Comité de los Derechos del Niño
6. Trato de los menores no acompañados y separados de su
familia fuera de su país de origen. (2005)
7. Realización de los derechos del niño en la primera infancia.
(2005)
8. El derecho del niño a la protección contra los castigos
corporales y otras formas de castigo crueles o
degradantes. (2005)
9. Los derechos de los niños con discapacidad
(2006)
10. Los derechos del niño en la justicia de menores (2007)
Comité de los Derechos del Niño
11. Los niños indígenas y sus derechos en virtud de la Convención
12. El derecho del niño a ser escuchado
13. El derecho de la niñez a estar libre de todas las formas de
violencia
15 The right of the child to the enjoyment of the highest attainable
standard of health (Article. 24) - unedited version
16 On State obligations regarding the impact of the business sector on
children’s rights - Advance unedited version
17 The right of the child to rest, leisure, play, recreational activities,
cultural life and the arts - Advance unedited version
Joint CEDAW-CRC General Recommendation / Comment on Harmful
Practices
Interdependencia / Integralidad
Derechos Humanos
Por ej. Desde el concepto de ciclo de vida, se hace obvia la
vinculación y la concordancia de la CDN y la CEDAW.
Asegurar los derechos de las niñas significa asegurar los
derechos de las mujeres. Pero, implica, también, replantear
las relaciones de género, desde la infancia, con el fin de
construir nuevas formas de relacionarse entre los adultos,
transformando las relaciones jerárquicas entre hombres y
mujeres
Interdependencia / Integralidad
Derechos Humanos
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS (1948)
Interacción entre el SIDH y el Sistema
Universal en materia de niñez
“La Convención sobre los Derechos del Niño ha sido ratificada por
casi todos los Estados miembros de la OEA. El gran número de
ratificaciones pone de manifiesto un amplio consenso internacional
(opinio iuris comunis) favorable a los principios e instituciones
acogidos por dicho instrumento, que refleja el desarrollo actual de
esta materia.
Si esta Corte recurrió a la CDN para establecer lo que debe
entenderse por niñez en el marco de un caso contencioso (Villagran
Morales), con mayor razón puede acudir a dicha Convención y a
otros instrumentos internacionales sobre esta materia cuando se trata
de ejercer su función consultiva, que versa sobre la interpretación no
solo de la Convención sino de ‘otros tratados” O.C 17. Corte
Interamericana
Principios claves en materia de derechos
de la niñez
No discriminación (Art. 2)
Interés superior del niño (Art. 3)
Derecho a la vida, supervivencia y desarrollo
(Art.6)
Opinión del niño (Art.12 - Art. 5)
Implementación & Progresividad (Art. 4)
Principio de no Discriminación
Igualdad de NNA, sin discriminación alguna fundada en motivos raciales,
de sexo, color, edad, idioma, religión, creencias, opinión política, cultura,
origen social o étnico, discapacidad, apariencia física, o cualquier otra
condición o la de sus padres, de su grupo familia. (Art. 2 CDN)
El principio fundamental de igualdad y no discriminación forma parte del
derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado,
independientemente de que sea parte o no en determinado tratado
internacional. En la actual etapa de la evolución del derecho
internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha
ingresado en el dominio del jus cogens “en cuanto es aplicable a todo
Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado
internacional, y genera efectos con respecto a terceros, inclusive a
particulares puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del
orden publico nacional e internacional...”
Corte Interamericana. Opinión Consultiva 18. Párr. 101
Caso Atala Riffo y Niñas Vs Chile.
Interés superior del niño
Todos los órganos o instituciones legislativos, administrativos y
judiciales han de aplicar el principio del interés superior
del niño estudiando sistemáticamente cómo los derechos y
los intereses del niño se ven afectados o se verán
afectados por las decisiones y las medidas que adopten;
por ejemplo, una ley o una política propuestas o
existentes, una medida administrativa o una decisión de los
tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente
a los niños pero los afectan indirectamente
Comité de los Derechos del Niño, Observación General No.5: Medidas generales
de aplicación de la Convención de los Derechos del Niño, CRC/GC/2003/5
Derecho a opinar, ser oído y tenido
debidamente en cuenta
“Los Estados Partes garantizarán al niño que esté
en condiciones de formarse un juicio propio el
derecho de expresar su opinión libremente en
todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en
función de la edad y madurez del niño... se dará
al niño oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte
al niño” (Art. 12 CDN).
Derecho a opinar, ser oído y tenido
debidamente en cuenta
El término "que esté en condiciones de formarse un
juicio propio" no debe verse como una limitación,
sino como una obligación para los Estados partes
de evaluar la capacidad del niño de formarse
una opinión autónoma en la mayor medida
posible. Eso significa que los Estados partes no
pueden partir de la premisa de que un niño es
incapaz de expresar sus propias opiniones.
Comité de Derechos del Niño, Observación General Nro. 12 (2009). El
derecho del niño a ser escuchado, CRC/C/GC/12 del 20 de julio de
2009
Autonomía progresiva
“Los Estados respetarán las responsabilidades, los
derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de
los miembros de la familia ampliada o de la
comunidad, según establezca la costumbre local, de los
tutores u otras personas encargadas legalmente del
niño de impartirle, en consonancia con la evolución de
sus facultades, dirección y orientación apropiadas para
que el niño ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convención.” (Art.5 CDN).
Derecho a la vida, supervivencia y
desarrollo
Implica el derecho a la vida y la obligación de los Estados
Partes de garantizar en la máxima medida posible la
supervivencia y el desarrollo del niño (Art.6 CDN)
El término "desarrollo" en su sentido más amplio, como
concepto holístico que abarca el desarrollo físico, mental,
espiritual, moral, psicológico y social del niño.
El artículo 27 CDN, se reconoce el derecho de la niñez a un
nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental,
espiritual, moral y social
Estado obligado a garantizar nivel adecuado de vida
(digna), incluye proporcionar asistencia material y
programas de apoyo, particularmente vivienda, vestuario y
nutrición (Art 27.2 CDN)
CDN y “Doctrina de la Protección
Integral”
Niños son personas titulares de derechos y obligaciones, igual
que los adultos, y por tanto, sujeto de derechos. No pueden ser
considerados objetos pasivos de protección del Estado y de los
padres.
Reemplazo de viejas concepciones de derechos absolutos de los
padres por sus hijos por un concepto de responsabilidad de los
padres en la educación de sus hijos/as.
Se incrementa la participación de los niños en la toma de
decisiones familiares y en todo procedimiento administrativo y
judicial que los afecte, priorizando el respeto por la capacidad
evolutiva de ellos y ellas y su crecientes derechos a la
autodeterminación.
CDN y Garantías en el Proceso
Penal
Sujetos de derechos y obligaciones, y como tales deben gozar de
las mismas garantías que los adultos, aparte de aquellas que les
corresponden por su especial condición.
Se distingue entre situaciones de abandono y necesidad que
requieren soluciones que provienen de políticas publicas activas y
de orden administrativo y menores de edad infractores que
suponen decisiones de carácter jurisdiccional.
Una política de justicia juvenil, sin una serie de medidas dirigidas a
la prevención de la delincuencia, esta seriamente afectada en su
eficiencia. Los Estados Partes deben integrar en forma comprensiva
a su política nacional a las Directrices de RIAD
CDN y Garantías en el Proceso
Penal
La protección del interés superior del niño, significa que el
sistema de justicia penal, (represión/retribución) debe dar
lugar a los objetivos de la rehabilitación y justicia
restaurativa. Esto puede realizarse al mismo tiempo que se
presta atención a una efectiva seguridad pública.
Sólo las acciones típicas y antijurídicas pueden tener entrar
en conocimiento del Juez Penal quien deberá fundamentar
cada medida ordenada. Pena de solo como medida de
último recurso y durante el período más breve que proceda
Directriz 56 de Riad establece que ‘‘deberá promulgarse
una legislación por la cual se garantice que todo acto que no
se considera un delito cuando lo comete un adulto, tampoco
deberá considerarse un delito cuando es cometido por un
joven”.
Que es Privación de Libertad?
“Por privación de libertad se entiende toda forma de
detención o encarcelamiento, así como el internamiento
en un establecimiento público o privado del que no se
permita salir al menor por su propia voluntad, por orden
de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra
autoridad pública.”
Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de
Libertad 11. b).
Implementación - Adecuación
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
administrativas, legislativas y de otra índole para dar
efectividad a los derechos reconocidos en la presente
Convención (Art 4. CDN).
Tipologías de Legislación
Minoristas: base conceptual de la situación irregular/solo
referencia formal a la Convención, sin real reconocimiento como
sujetos de derechos
Eufemísticas: adoptan nueva nomenclatura y base conceptual
sin mecanismos de garantias de derechos, no hay cambios
institucionales ni administrativos
Operativas: declaran y contienen mecanismos de naturaleza
administrativa y operativa, pero no tienen mecanismos de
exigibilidad
Plenas: declaran derechos,, contienen mecanismos garantistas
de naturaleza administrativa y judicial y mecanismos sociales y
educativos de exigibilidad
América Latina
La tendencia en América Latina ha sido la adopción de marcos
legales integrales para la protección de la infancia que
incorporan en diferente grado a la CDN al ámbito interno y que
formalizan el sistema de protección estatal con participación de
la sociedad civil
América Latina y Sistemas de
Protección
Varias de las leyes de protección integral y/o Códigos de
Niñez, establecen sistemas nacionales de protección de la
infancia (Ej. Argentina, Brasil, Ecuador, El Salvador, Costa Rica, R Dominicana,
Venezuela)
Estos sistemas de protección integral de la infancia han
sido definido, en general, por la legislación como:
El conjunto de órganos, entidades, mecanismos e instancias a
nivel nacional, regional y local orientados a respetar,
promover, proteger, restituir y restablecer sus derechos,
incluyendo los mecanismos de relacionamiento entre las
instituciones públicas y privadas y en especial describiendo el
vínculo entre el Estado y las organizaciones de la sociedad civil
Sistemas de Protección en América
Latina
Los sistemas de protección tienen como característica
común la rectoría estatal
En la mayoría de los países la autoridad máxima del
sistema depende de una institución autónoma y/o
secretaría o dirección adscripta a algún ministerio (Ej.
Argentina, Colombia, Costa Rica, Uruguay, Venezuela)
En Brasil, El Salvador y R. Dominicana se establece
como máxima autoridad del Sistema a un órgano
plural
y
deliberativo
con
representación
interministerial y de la sociedad civil
Enfoque de Derechos
En varios países la legislación establece como
principios rectores de los sistemas de protección
integral los siguientes:
El interés superior del niño,
El derecho a la participación,
El respeto a las opiniones de NNA en consonancia con la
autonomía progresiva de sus facultades,
El derecho a la supervivencia y desarrollo
Asignación prioritaria de recursos presupuestarios
(Argentina, Brasil, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, R Dominicana, Venezuela)
Descentralización Sistema
Protección
La mayoría de los códigos de Infancia y leyes de
protección integral establecen sistemas descentralizados
de protección integral, trasladando parte de la
responsabilidad política y técnica para la elaboración
de la política publica de infancia y adolescencia, su
ejecución y fiscalización a los ámbitos regionales,
departamentales y municipales
(Ej. Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala,
Nicaragua, Paraguay, R. Dominicana y Venezuela).
Rol Sociedad Civil en Sistemas de
Protección
En algunos países la red de entidades de atención directa
a la infancia y la adolescencia se compone principalmente
por organismos no gubernamentales, aunque deben
registrarse y ser autorizadas por la autoridad rectora del
sistema (Ej. El Salvador)
En el caso de Brasil la autoridad máxima del Sistema es es
un Consejo con representación paritaria entre instituciones
de gobierno y la sociedad civil
Esto implica llevar al concepto de participación de la sociedad civil a
la expresión máxima al participar en un pie de igualdad con las
instituciones de gobierno en la elaboración las normas generales de la
política nacional de atendimiento y en la fiscalización de su ejecución
Protección integral o focalizada en el
riesgo?
Un sistema que puede denominarse de protección integral
debería promover y proteger los derechos de todo el
universo de la niñez y adolescencia
Para ello es necesario una clara relación y articulación con los
otros sistemas. (salud, educación, protección social) que tienen
una potencial superposición de programas e intervenciones
Una de las dificultades por la que atraviesan algunos de
los sistemas de protección es su aislamiento de la
planificación general de las políticas sociales
En varios casos el sistema de infancia esta aislado de la
política pública en general, y se focaliza en la atención de
riesgos, conflicto ley penal y algunas amenazas de derechos
de la niñez
Protección Integral o focalizada en el
riesgo?
A pesar que algunas legislaciones denominan a la
institucionalidad como un Sistema de Protección en
realidad se sigue trabajando en base a un modelo
tutelar que refiere principalmente a la niñez y
adolescencia en conflicto con la ley, abandonada o
victima de abuso y también la regulación respecto a
trabajo infantil. (Ej. México, Uruguay, Jamaica)
Situación en la región del Caribe
Si bien todos los Estados del Caribe han ratificado la
CDN la mayoría de ellos siguen el sistema del derecho
anglosajón que se observa en la mayoría de los Estados
del Commonwealth británico y la CDN no es aplicable sin
una ley que la incorpore expresamente.
Se ha legislado en forma focalizada para la prevención
del abuso, o para establecer la responsabilidad del
adolescente en conflicto con la ley con un carácter
predominantemente punitivo
No se abordan los derechos de la niñez y adolescencia
en su totalidad, sino en forma fragmentada y desde una
visión unidimensional
Situación en A.L
La mayor parte de la legislación en América Latina
tiene un enfoque de derechos del niño, de
corresponsabilidad Estado-Familia y de protección
integral de derechos
Sin embargo persisten prácticas de carácter tutelar y
punitivas que implica una brecha entre lo establecido
en la legislación y la realidad
En Caribe tanto la legislación como la práctica tiene
un enfoque mayoritariamente tutelar, punitivo y de
corrección de conductas en lugares de internación
Situación en A.L
En América Latina varios países han establecido
complejos sistemas de protección de infancia con niveles
separados de instituciones a nivel nacional y local y
órganos deliberativos y de ejecución, administración de
justicia especializada y defensor del pueblo
Pero tanto la falta de recursos presupuestarios, como
practicas tradiciones tutelares han conspirado contra el
establecimiento y funcionamiento de la institucionalidad
Situación en A.L
•
•
Los esfuerzos de instauración del modelo de protección
integral e incluso de instancias ya conformadas,
coexisten con viejas estructuras del Estado y con
instancias administrativas, modelos y conductas
institucionales tutelares.
El ejemplo más evidente de esta situación se observa en
el desempeño de programas y servicios tutelares que
focalizan la atención en el niño como problema, y que
lejos de restituir derechos, son un factor adicional de
nuevas violaciones de estos derechos.
“Cuando los Estados violan los derechos de los niños en situación de riesgo,
como los `niños de la calle' los hacen victimas de una doble agresión. En
primer lugar, no evitan que sean lanzados a la miseria, privándolos así de
unas mínimas condiciones de vida digna e impidiéndoles el pleno y
armonioso desarrollo de su personalidad a pesar de que todo niño tiene
derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado
por los poderes públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la
sociedad a la que pertenece. En segundo lugar, atentan contra su
integridad física, psíquica y moral, y hasta contra su propia vida”
Caso Villagran Morales
Alejandro Morlachetti