International Conference on Islamic Banking & Finance: )Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010 مقاصد الشريعة وأثرىا في العقود :عقد اإلجارة المنتهية بالتمليك نموذجا إعداد يوسف آدم البدني [email protected] بسم ا﵁ الرضبن الرحيم الملخص اغبمد ﵁ رب العاؼبُت ،والصالة والسالـ على اغببيب اؼبصطفى عليو أفضل الصالة وأمت التسليم ،وبعد. فإف موضوع ىذا البحث ىو " مقاصد الشريعة وأثرىا في العقود :عقد اإلجارة المنتهية بالتمليك نموذجا" .وال شك أف لكل عقد من العقود اؼبالية اإلسالمية مقصد قصدىا الشارع يف جوازىا أو منعها ،وإف اؼبصارؼ اإلسالمية يف حاجة ماسة ؼبعرفة تلك اؼبقاصد ،غبفظ أمواؿ اؼبستثمرين واؼبودعُت ،وذلك الستثمارىا فيما وبقق مصاحل اؼبودعُت وحفظ حقوقهم وصيانتها ،ومنع أمواؽبم يف كل ما هبلب اؼبفاسد وعدـ استثمارىا يف العقود اؼبمنوعة شرعا ،ألف أمواؽبم أمانة لدى اؼبصارؼ اإلسالمية ،وما وضعوا أمواؽبم فيها إال لثقتهم هبا يف أهنا ستتعامل هبا شرعا وفيما يرضي ا﵁ ورسولو ووبقق مصاغبهم ،وإبعادىم عن شبهات اؼبصارؼ التقليدية ومعامالهتا الربوية .وىذا يعٍت أف كثَتا من العقود اؼبالية اؼبعاصرة اؼبستجدة ،يف حاجة ماسة إذل دراسة وحبث وضبط موضوع مقاصد الشريعة فيها من الناحية الشرعية اليت ال تزاؿ قائمة .ودبا أننا يف صدد كتابة مقاؿ ،نرى بأف لبتار عقدا من ىذه العقود اؼبعاصرة واؼبطبقة يف اؼبؤسسات اؼبالية اإلسالمية ،أال وىو عقد اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك ،ؼبا ؽبذا العقد يف تيسَت أمور الناس ،لدراستو وبياف حكم الشارع ومقاصده فيو .إف غياب اؼبقاصد اؼبرجوة من العقود مع توافر شروط الصحة تولد أزمة فقهية حقيقية ،بُت أف تكوف العقود ؾبرد شيء صوري يبرر ألجل إطباد الضمَت من التأمث ،أو أف قبعل التطبيق شروطو غَت أنو دل وبقق الشرعي يف مأزؽ أماـ الناس ،فبا يدفعهم إذل إماتة الضمَت؛ ألف العقد الشرعي توافرت اؼبصلحة اؼبرجوة منو ،وال اؼبقصد الشرعي فيو ،فيتخطى الناس – ساعتها -الشرع باحثُت عن ربقيق اؼبقاصد الدنيوية من العقد ،ولو مع ـبالفات شرعية تتمثل يف غياب بعض الشروط اليت استنبطها العلماء من آلة االجتهاد الفقهي. 1 International Conference on Islamic Banking & Finance: )Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010 وعليو فإف ىذه الدراسة يف صبلتها تطرؽ فيها الباحث للقضايا اؼبتعلقة دبقاصد الشارع يف عقد اإلجارة اؼبنتهية عمت بو البلوى ،حيث يعاين اجملتمع اؼبسلم اؼبعاصر اليوـ كثَتاً من صنوؼ اؼبعامالت اؼبصرفية بالتمليك ،اليت نبومها َّ واؼبالية .والذي يقوـ بو الباحث ،ىو بياف مدى شرعيتها ومقاصد الشريعة فيها ،فبا يساعد يف معرفة مقاصد الشارع يف ىذ العقد يف الفقو اإلسالمي. ىذا وا﵁ تعاذل أساؿ بأظبائو اغبسٌت وصفاتو العلى أف يعينٍت يف بياف ما أردت ،وأف هبري اغبق على لساين ،والقلم يف نصالو ،والنقاط على اغبروؼ .وا﵁ تعاذل أعلم. ويتلخص البحث في النقاط اآلتية: أوال :مفهوم المقاصد الشريعة لغة: القصد واؼبقصد مشتقاف من الفعل "قصد" ،والقصد استقامة الطريق ،واالعتماد ،واألـ ،والعدؿ ،والتسط ،وإتياف الشيئ .يقاؿ :قصده ،وقصد لو ،وقصد إليو ،يقصده. 1 ابن جني" :أصل (ؽ ص د) ومواقعها يف كالـ العرب االعتزاؿ والتوجو والنهود والنهوض كبو الشيء، وقاؿ على اعتداؿ كاف ذلك أو جور ،ىذا اصلو يف اغبقيقة وإف كاف قد ىبص يف بعض اؼبواضع بقصد االستقامة دوف 2 اؼبيل". و ِ اؼبقصد :اسم مكاف .وصبعو مقاصد ،أما صبعو على قصود فقد ذكر الفيومي أف بعض الفقهاء قد استعملو، 3 وىو على خالؼ القياس عند النحاة. وقد بُت الدكتور طو عبد الرحمن أف لفظ اؼبقاصد مشًتؾ بُت معاف ثالث ،وملخصو كاآليت: أوال :أف لفظ قصد دبعٌت ضد الفعل "لغا-يلغو" ،وذلك ألنو ؼبا كاف اللغو ىو اػبلو عن الفائدة ،فإف اؼبقصد يكوف على العكس من ذلك – ىو حصوؿ الفائدة أو عقد الداللة ،واختص اؼبقصد هبذا اؼبعٌت باسم "اؼبقصود" فيكوف اؼبقصد ىنا دبعٌت اؼبقصود ،وىو اؼبضموف الدالرل للكالـ. 4 1ابن منظور ،صباؿ الدين ؿبمد بن أكرـ ،لسان العرب (بَتوت :دار صادر ،ط1410 ،1ىػ1990 ،ـ) ،ج ،3ص .354- 353 2اؼبصدر نفسو ،ص .355 3الفيومي ،أضبد بن علي ،المصباح المنير (بَتوت :مكتبة لبناف1987 ،ـ) ،ص .192 4عبد الرضبن ،طو ،تجديد المنهج في تقويم التراث (الدار البيضاء :اؼبركز الثقايف العريب ،ط1994 ،1ـ) ،ص .98 2 International Conference on Islamic Banking & Finance: )Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010 ثانيا :أف لفظ قصد يستعمل دبعٌت ضد الفعل سها يسهو ،وذلك ؼبا كاف السهو ىو التوجو أو الوقوع إذل النسياف، فإف اؼبقصد يكوف على خالؼ ذلك – وىو حصوؿ التوجو واػبروج من النسياف ،واختص اؼبقصد هبذا اؼبعٌت باسم " 5 القصد" وقد هبمع على قصود ،فيكوف اؼبقصد دبعٌت القصد ىو اؼبضموف الشعوري أو اإلرادي. ثالثا :يستعمل الفعل قصد دبعٌت "ؽبا يلهو" .ؼبا كاف اللهو ىو اػبلو عن الغرض الصحيح وفقد الباعث اؼبشروع ،فإف اؼبقصد يكوف على العكس من ذلك – ىو حصوؿ الغرض الصحيح وقياـ الباعث اؼبشروع ،واختص اؼبقصد هبذا 6 اؼبعٌت باسم "اغبكمة" فيكوف اؼبقصد هبذا اؼبعٌت ىو اؼبضموف القيمي. وعلى اعبملة فإف الفعل" :قصد" ،قد يكوف دبعٌت حصل فائدة ،أو دبعٌت حصل نية ،أو دبعٌت حصل 7 غرضا". ثاني :مفهوم المقاصد اصطالحا: ا إف من أدار النظر يف كتب اؼبتقدمُت من األصوليُت والفقهاء ،سيتبُت لو أهنم دل يعرفوا اؼبقاصد تعريفا اصطالحيا مضبوطا ؿبددا .ورغم أف اإلماـ الشاطيب رضبو ا﵁ تعاذل ىو شيخ اؼبقاصد وأوؿ من أفرد اؼبقاصد الشريعة بالتأليف، إال أنو دل وبدد تعريفا اصطالحيا ؽبا .وقد علل ذلك صاحي كتاب نظرية اؼبقاصد عند اإلماـ الشاطيب 8أف اإلماـ الشاطيب رضبو ا﵁ لعلو اعترب األمر واضحا ،وبُت أنو قد يكوف ما زىده عن ذلك ىو أنو كتب الكتاب للعلماء حيث نبو على ذلك صراحة بقولو..." :وال يسمح للناظر يف ىذا الكتاب أف ينظر فيو نظر مفيد أو مستفيد ،حىت يكوف 9 ريَّا ٌف من علم الشريعة أصوؽبا وفروعها ،منقوؽبا ومعقوؽبا ،غَت ـبلد إذل التقليد والتعصب للمذىب". وعليو فيمكن القوؿ بأف أوؿ من تطرؽ لتعريف مقاصد الشريعة ىو ابن عاشور حُت عرؼ مقاصد الشريعة 10 العامة بقولو" :مقاصد التشريع العامة ىي اؼبعاين واغبكم اؼبلحوظة للشارع يف صبيع أحواؿ التشريع أو معظمها". 5اؼبصدر السابق. 6اؼبصدر السابق. 7اؼبصدر السابق. 8الريسوين ،أضبد ،نظرية المقاصد عند اإلمام الشاطبي (الرباط :دىر األماف ،ط1411 ،1ىػ1991 ،ـ) ،ص.5 9الشاطيب ،أبو إسحاؽ ،الموافقات في أصول الشريعة (بَتوت :مؤسسة الرسالة ،ط ،)1983 ،1ج ،1ص .87 10ابن عاشور ،ؿبمد الطاىر ،مقاصد الشريعة اإلسالمية (د.ـ .البصائر لإلنتاج العلمي1998 ،ـ) ،ص .171 3 International Conference on Islamic Banking & Finance: )Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010 ويدخل يف اؼبقاصد العامة :أوصاؼ الشريعة (مثل الفطرة ،والسماحة واليسر) ،وغايتها العامة (درء اؼبفاسد وجلب اؼبصاحل) ،واؼبعاين اليت ال ىبلو التشريع عن مالحظتها (اغبكم اؼبراعات يف كل أبواب الشريعة أو يف اكثرىا، 11 مثل رفع اغبرج ،ورفع الضرر ،وغَتىا). وعرؼ اؼبقاصد اػباصة يف موضع آخر بقولو" :الكيفيات اؼبقصودة للشارع لتحقيق مقاصد الناس النافعة ،أو حفظ مصاغبهم العامة يف تصرفاهتم اػباصة ...ويد خل يف ذلك مثل قصد التوثق عقدة الرىن ،وإقامة نظاـ اؼبنزؿ 12 والعائلة يف عقد النكاح ،ودفع الضرر اؼبستداـ يف مشروعية الطالؽ". وبُت الدكتور جغيم أنو بناء على تعريف ابن عاشور للمقاصد العامة يبكن استخالص تعريف اؼبقاصد اػباصة منو فتكوف ىي" :اؼبعاين واغبكم اؼبلحوظة للشارع يف باب من أبواب التشريع ،أو يف صبلة أبواب متجانسة ومتقاربة ،مثل مقاصد الشارع يف العقوباب ،أو يف اؼبعامالت اؼبالية ،أو يف العبادات اؼبالية أو يف إقامة نظاـ األسرة 13 وغَتىا". اؼبقاصد اعبزئية" :ىي اغبكم واألسرار اليت راعها الشارع عند كل حكم من أحكاـ اؼبتعلقة باعبزئيات". وعرفو 14 األستاذ الفاسي عالل بقولو" :اؼبراد دبقاصد الشريعة :الغاية منها ،واألسرار اليت وضعها الشارع عند كل حكم من أحكامها". 15 وعرفو الريسوني بعد عرضو لبعض التعريفات بقولو" :إف مقاصد الشريعة ىي الغايات اليت وضعت الشريعة 16 ألجل ربقيقها ،ؼبصلحة العباد". وبعد إدارة النظر يف ىذه التعريفات ،يبكن أف نعرؼ مقاصد الشريعة بأهنا" :الغايات العامة واػباصة واعبزئية اليت تسعى الشريعة السمحاء إذل ربقيقها يف حياة الناس وأمورىم". فقولنا" :الغايات العامة" ىي اؼبقاصد العامة كجلب نفع عاـ أو دفع مضرة عاـ. وقولنا" :الخاصة" أي اؼبقاصد اػباصة كمقاصد الشارع يف أبواب التشريع أو يف اؼبعامالت اؼبالية أو العقوبات. 11اؼبصدر السابق ،ص .171 12اؼبصدر سابق( ،تونس1966 :ـ) ،ص.3 13جغيم ،نعماف ،طرق الكشف عن مقاصد الشارع (األردف :دار النفائس ،ط1422 ،1ىػ2002 ،ـ) ،ص ،27وانظر ص.28 14الفاسي ،عالؿ ،مقاصد الشريعة اإلسالمية ومكارمها (الدار البيضاء،مكتبة الوحدة العربية ،د.ط .د.ت ،).ص.3 15اؼبصدر السابق. 16الريسوين ،نظرية المقاصد عند اإلمام الشاطبي ،ص .7 4 International Conference on Islamic Banking & Finance: )Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010 وقولنا" :الجزئية" أي اؼبقاصد اعبزئية كمقصود الشارع من كل حكم من أحكامو اؼبتعلة باعبزئيات ،كإهباب أو ربرمي أو ندب أو كراىة وما إذل ذلك .وا﵁ تعاذل أعلم. ثالثا :مفهوم عقد اإلجارة المنتهية بالتمليك: اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك عقد ظهر يف العصر اغبديث ،وىي من العقود اؼبستجدة اليت دل يتطرؽ ؽبا الفقهاء القدامى ،أما ادلعاصروف فإف معظم من كتب منهم عن ىذا العقد دل يذكر تعريفاً ؿبدداً لو ،وقليل منهم من ذكر تعريفاً ؽبذا العقد ،ومن ىؤالء : األستاذ الدكتور وىبة الزحيلي حفظو ا﵁ حُت عرفو بأنو" :سبليك منفعة بعض األعياف كالدور واؼبعدات مدة معينة من الزمن بأجرة معلومة تزيد عادة على أجرة اؼبثل ،على أف يبلك اؼبؤجر العُت اؼبؤجرة للمستأجر، وعد سابق بتمليكها يف هناية اؼبدة أو يف أثنائها بعد سداد صبيع مستحقات األجرة أو أقساطها ،وذلك بعقد 17 جديد". بناء على وعرفو األستاذ الدكتور محمد الزحيلي بأنو" :أف يتعاقد اثناف على عقد إجارة ،ويدفع األجرة أقساطاً ،لكنو إف واظب على دفع األجرة ؼبدة معينة أو لعدد من األقساط يف مواعيدىا وبوؿ العقد إذل بيع". 18 وعرفو األستاذ الحافي بأنو" :عقد بُت طرفُت يؤجر فيو أحدنبا آلخر سلعة معينة مقابل أجرة معينة يدفعها اؼبستأجر على أقساط خالؿ مدة ؿبددة ،تنتقل بعدىا ملكية السلعة للمستأجر عند سػداده آلخر قسط بعقد جديد". وعرفو 19 ىيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية اإلسالمية بأنو" :وىي إجارة يقًتف هبا الوعد بتمليك العُت اؼبؤجرة إذل اؼبستأجر يف هناية مدة اإلجارة أو يف أثنائها ،ويتم التمليك بإحدى الطرؽ اؼببنية يف اؼبعيار". 20 وعرفو مجلس الخدمات المالية بأنها :ىي شكل من عقود اإلجارة اليت تقدـ للمستأجر خياراً بامتالؾ اؼبوجود عند هناية فًتة اإلجارة إما بشراء اؼبوجود مقابل شبن رمزي أو بدفع القيمة السوقية ،أو دبوجب عقد ىبة. 21 17الزحيلي ،وىبة ،المعامالت المالية المعاصرة )بَتوت :دار الفكر اؼبعاصر ،دمشق :دار الفكر ،ط1427 ،3ىػ2009 ،ـ) ،ص.396 18الزحيلي ،ؿبمد ،نظرية العقد في الفقو اإلسالمي وتطبيقاتو المعاصرة ،ص .66 19اغبايف ،خالد ،اإلجارة المنتهية بالتمليك في ضوء الفقو اإلسالمي ،ص.60 20ىيئة ا﵀اسبة واؼبراجعة للمؤسسات اؼبالية اإلسالمية ،اؼبعايَت الشرعية (اؼبنامة1425 :ىػ2004 ،ـ) ،ص.164 5 International Conference on Islamic Banking & Finance: )Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010 وبعد إدارة النظر يف ىذه التعريفات يبكن تعريف اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك بأهنا" :عقد إجارة من عُت معلومة ؼبدة معلومة يتبعها سبليك العُت للمستأجر بصفة معينة ـبصوصة بعوض معلوـ". فقولنا" :عقد إجارة من عُت معلومة ؼبدة معلومة" ىو اإلجارة. وقولنا" :يتبعها سبليك العُت للمستأجر بصفة معينة ـبصوصة بعوض معلوـ" ىو البيع .وا﵁ تعاذل أعلم. رابعا :ىناك ألفاظ أو أسماء كثيرة تطلق ويراد بها اإلجارة المنتهية بالتمليك ،ومنها على سبيل المثال ال الحصر ما يلي: .1اإلجارة المنتهية بالتمليك ،أو اإلهبار اؼبنتهي بالتمليك ،أو التأجَت اؼبنتهي بالتمليك ،أو اإلهبار التمليكي .وكلها دبعٌت واحد. 22 .2اإلجارة التمويلية :أو اإلجارة االئتمانية ،أو التمويل اإلهباري ،أو عقد سبويل اؼبشروعات. 23 .3اإلجارة مع الوعد بالتمليك ،وقد مت اقًتاح ىذا اللفظ لإلجارة اؼبنتهية بالتمليك من قبل اؽبيئات الشرعية واجملامع الفقهية كبديل عن اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك حيث تكوف بعقدين مستقلُت :األوؿ 24 إجارة ،والثاين بالبيع أو اؽببة. .4اإلجارة المنتهية بالتخيير ،وىي اليت يتم فيها التخيَت للمستأجر يف هناية اؼبدة بُت أف يشًتي العُت أو سبديد مدة اإلجارة أو ترؾ العُت. 25 .5ومنها اإلجارة المشاعة بالتمليك ،ويكوف ذلك باتفاؽ اؼبصرؼ والعميل بأف يقوـ العميل بشراء نسبة طبسُت يف اؼبائة - %50مثال -من العقار الذي يبلكو اؼبصرؼ دببلغ معُت حاال أو مؤجال عن طريق اؼبراحبة ،ومن مث يكوف العميل مشاركاً للمصرؼ يف العقار ،ويقوـ اؼبصرؼ بتأجَت حصتو يف العقار 21ؾبلس اػبدمات اؼبالية اإلسالمية ،المبادئ اإلرشادية إلدارة المخاطر للمؤسسات اإلسالمية عدا المؤسسات التأمينية التي تقتصر على تقديم خدمات مالية2005 .مػ ،ص Bank Negara Malaysia Kuala Lumpur.52 22العمراين ،عبد ا﵁ بن ؿبمد ،اإلجارة المنتهية بالتمليك صور وأحكاـwww.iifef.com/node/231 ، 23اؼبصدر نفسو. 24اؼبصدر نفسو. 25اؼبصدر نفسو. 6 International Conference on Islamic Banking & Finance: )Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010 للعميل مع بيع تدرهبي غبصة اؼبصرؼ إذل أف ينتهي العقد بتمليك العميل كامل العُت اؼبستأجرة .دبعٌت أف اؼبستأجر يدفع يف كل مدة أجرة العُت ناقصا منها األسهم اليت يبتلكها ،فإذا دفع كامل األسهم صار مالكاً للعُت بالكامل .وىذا هبعلها شبيهة باؼبشاركة اؼبتناقصة. .6اإلجارة المبتدئة بالتمليك ،وتسمى أيضا التمليك للرقبة ببيع مع استثناء اؼبنافع ،وىي بيع العُت إذل اؼبستفيد من التمويل مع استثناء منافعها بثمن يدفع عند العقد ،مث تباع اؼبنافع اؼبستثناة بعقد إجارة مستقلة ؼبشًتي العُت وىو اؼبالك للرقبة نفسو ،فتكوف الدفعة األوذل لقاء شبن العُت بسبب البيع، والدفعات الدورية التالية لقاء أجرهتا عن اؼبنافع اؼبستثناة. .7اإلجارة المالية ،وقد أطلق عليها ىذا اإلسم من باب إطالؽ الكل على البعض ،وىي اصطالح اقتصادي معاصر لعقد اإلجارة ،تقابل اإلجارة التشغيلية ،ويربز فيها جانب التمويل ،والنواحي 26 االئتمانية. إهبارا .8اإليجار الساتر للبيع ،وظبي هبذا اإلسم ألف حقيقتو يف بداية ظهوره التحايل ،جبعل ىذا العقد ً ليخفى صورتو اغبقيقية وىي البيع ،ويسمى أيضا البيع اإلهباري ،أو اإلهبار البيعي ،أو اإلهبار الذي ينقلب بيعاً. وقد يظن البعض أف اإلهبار الساتر للبيع ىو نفسو اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك ،ولكن ىناؾ فرؽ شاسع بُت النوعُت، حيث إف اإلهبار الساتر للبيع أو البيع اإلهباري يتم من بداية العقد على أساس أف اؼبستأجر ىو اؼبالك ويتحمل تبعات اؼبلكية باسم اإلجارة ،أما اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك فتبقى صبيع أحكاـ اإلجارة مطبقة عليها إذل أف تنتقل اؼبلكية إذل اؼبستأجر حبسب الطرؽ اؼبذكورة يف ىذا البحث. فهذه ىي األلفاظ اؼبختلفة اليت تطلق على اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك ،وىذا يدؿ على أنو مازالت ىناؾ صور وألفاظ تبتكر ؽبذه الصيغة مع تطور اؼبصارؼ اإلسالمية وتعامالهتا .وعلى كل حاؿ فإف أشهر األلفاظ الذي عرؼ بو ىذه الصيغة ىي اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك. خامسا :صور اإلجارة المنتهية بالتمليك: ولإلجارة اؼبنتهية بالتمليك صور عديدة ،وأىم ىذه الصور وأوسعها انتشاراً وتداوالً كاآليت: 26العمراين ،عبد ا﵁ بن ؿبمد ،اإلجارة المنتهية بالتمليك صور وأحكاـwww.iifef.com/node/231 ، 7 International Conference on Islamic Banking & Finance: )Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010 الصورة األولى: أف يصاغ العقد على أنو عقد إهبار ينتهي بتملك الشيء اؼبؤجر – إذا رغب اؼبستأجر يف ذلك – مقابل شبن يتمثل يف اؼببالغ اليت دفعت فعالً كأقساط إهبار ؽبذا الشيء اؼبؤجر خالؿ اؼبدة ا﵀ددة ،ويصبح اؼبستأجر مالكاً – أي مشًتياً – للشيء اؼبؤجر تلقائياً دبجرد سداد القسط األخَت ،دوف حاجة إذل إبراـ عقد جديد. 27 وطريقة ذلك: أف يقوؿ اؼبصرؼ للمستأجر :أجرتك ىذا العقار بأجرة يف كل شهر أو عاـ ىي كذا ،ؼبدة ثالث سنوات أو أكثر أو أقل ،على أنك إذا وفيت هبذه األقساط صبيعها يف السنوات اؼبتفق عليها كاف الشيء اؼبؤجر ملك لك مقابل ما دفعتو من أقساط األجرة يف ىذه السنوات ،ويقوؿ اآلخر :قبلت .وىذه الصورة من الصور اؼبنتشرة وأكثر استعماال يف ماليزيا حاليا 28 .وتنتقل اؼبلكية إذل اؼبستأجر بآخر شبن يدفعو من األقساط دوف دفع أي شبن آخر بعد هناية مدة اإلجارة. حكم ىذه الصورة: ذىب بعض الفقهاء اؼبعاصرين إذل عدـ جوازىا ،حيث إنو البد لكل مبيع من شبن ،وىنا ال يوجد شبن وقت سباـ البيع، أو أف يكوف الثمن حاالً أو مؤجالً ،وىنا ال يوجد ذلك ،واؼبعقود عليو شيئاً واحداً دل يتعدد ،وعليو يدخل ربت بيعتُت يف بيعة واحدة ،وىو منهي عنو بالسنة الثابتة النبوية 29 .وعليو فال بد من وجود بديل ؽبذه الصورة والبديل :ىو عقد بيع يشًتط فيو عدـ تصرؼ اؼبشًتي يف الشيء اؼببيع بأي نوع من أنواع التصرؼ اليت تنتقل اؼبلكية إال بعد سداد صبيع الثمن ،وإال انفسخ" 30 ،دبعٌت أف اؼبؤجر يشًتط على اؼبستأجر أو اؼبشًتي عدـ استعماؿ العُت إال بعدما ينتهي من سداد صبيع اإلجارات ،فإذا دفع صبيع األقساط ،فعندئذ يستحق لو التصرؼ فيو ومن مث تنتقل اؼبلكية إليو. 27 الشاذرل ،حسن علي ،اإلهبار اؼبنتهي بالتمليك ،ؾبلة ؾبمع الفقو اإلسالمي ،الدورة اػبامسة ،العدد اػبامس ،ج ،4ص 2613؛ وانظر :الزحيلي، وىبة ،المعامالت المالية المعاصرة (بَتوت :دار الفكر اؼبعاصر ،دمشق :دار الفكر ،ط1427 ،3ىػ2006 ،مػ) ،ص.408 28مقابلة شخصية ومكاؼبة ىاتفية مع الدكتور عبد السالـ إظباعيل أوناغن ،موظف تنفيذي دبجلس اػبدمات اؼبالية اإلسالمية يف بنك نيغارا ماليزيا كواال ؼببور؛ و الشيخ ألفي شهري عضو ىيئة األمانة دبصرؼ الراجحي دباليزيا كواال ؼببور ،يوـ الثالثاء 11من نوفمرب 29الًتمذي ،سنن الترمذي ،ولفظ ىو "عن أيب ىريرة رضي ا﵁ عنو قاؿ :هنى رسوؿ ا﵁ صلى ا﵁ عليو وسلم عن بيعتُت يف بيعة" ،أبواب البيوع ،باب النهي عن بيعتُت يف بيعة ،حديث رقم ( ،)1231ج ،3ص.533 30الشاذرل ،اإلهبار اؼبنتهي بالتمليك ،ؾبلة ؾبمع الفقو اإلسالمي ،الدورة اػبامسة العدد اػبامس ،ص 2638إذل ( 2640بتصرؼ)؛ وانظر :الزحيلي، وىبة ،المعامالت المالية المعاصرة ،ص.406 8 International Conference on Islamic Banking & Finance: )Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010 الصورة الثانية: أف يصاغ العقد على أنو عقد إجارة( ،دبعٌت اقًتاف عقد اإلجارة بالبيع) ُيب ّكن اؼبستأجر من االنتفاع بالعُت اؼبؤجرة يف مقابل أجرة ؿبددة يف مدة ؿبددة لإلجارة ،على أف يكوف للمستأجر اغبق يف سبلك العُت اؼبؤجرة يف هناية مدة اإلجارة مقابل مبلغ رمزي. 31 وكيفية ذلك: أف يقوؿ اؼبصرؼ للمستأجر :أجرتك ىذه السيارة بأجرة يف كل شهر أو عاـ ىي كذا ،ؼبدة ثالث سنوات أو أكثر أو أقل ،على أنك إذا وفيت هبذه األقساط صبيعاً يف السنوات اؼبتفق عليها بعتك السيارة بثمن رمزي ىو كذا .فيقوؿ اؼبستأجر :قبلت .ويف ىذه الصورة يكوف الثمن رمزيا. حكم ىذه الصورة: ذىب بعض الفقهاء اؼبعاصرين إذل عدـ جواز ىذه الصورة حبكم أف شبن اؼببيع يف الفقو اإلسالمي ال بد أف يكوف مقارباً لقيمة السلعة اغبقيقية ،حيث إف البيع ىو معاوضة ماؿ دباؿ ،ومعٌت ذلك أف يأخذ البائع من اؼبشًتي عوضاً عن ىذه السلعة وىو الثمن أو قيمتها أو ما يقارب ذلك يف األسواؽ .وأف يأخذ اؼبشًتي السلعة من البائع يف مقابل 32 ما دفعو من شبن أو ما يقارب ذلك. ونرى بأنو ال يلزـ يف الفقو اإلسالمي أف يكوف السعر مقارباً لسعر السلعة ،وال مانع من أف يبيعو دبا يراه .وقد صدر 33 جواز ذلك يف اؼبعايَت الشرعية للمؤسسات اؼبالية اإلسالمية. الصورة الثالثة: أف يصاغ العقد على أنو عقد إجارة( ،دبعٌت اقًتاف عقد اإلجارة بالبيع) ُيب ّكن اؼبستأجر من االنتفاع بالعُت اؼبؤجرة يف مقابل أجرة ؿبددة يف مدة ؿبددة لإلجارة ،على أف يكوف للمستأجر اغبق يف سبلك العُت اؼبؤجرة يف هناية مدة 34 اإلجارة مقابل مبلغ حقيقي ىو كذا. 31اؼبصدر نفسو2613 ، 32اؼبصدر نفسو ،ص 2643إذل ( 2645بتصرؼ)؛ وانظر :الزحيلي ،المعامالت المالية المعاصرة ،ص.406 33ىييئة ا﵀اسبة واؼبراجعة للمؤسسات اؼبالية اإلسالمية، ص.152-151 المعايير الشرعية للمؤسسات المالية اإلسالمية ،ربيع األوؿ 1425ىػ ،مايو 2003مػ، 34الزحيلي ،المعامالت المالية المعاصرة ،ص 407؛ وانظر :الشاذرل ،اإلهبار اؼبنتهي بالتمليك ،مجلة مجمع الفقو اإلسالمي ،الدورة اػبامسة ،العدد اػبامس ،ص.2645-2643 9 International Conference on Islamic Banking & Finance: )Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010 وكيفية ذلك: أف يقوؿ اؼبصرؼ للمستأجر :أجرتك ىذه السيارة بأجرة يف كل شهر أو عاـ ىي كذا ،ؼبدة ثالث سنوات أو أكثر أو أقل ،على أنك إذا وفيت هبذه األقساط صبيعاً يف السنوات اؼبتفق عليها بعتك السيارة بثمن حقيقي ىو كذا .ويف ىذه الصورة يكوف الثمن حقيقياً ال رمزيا. حكم ىذه الصورة: ذبوز ىذه الصورة يف الفقو اإلسالمي حيث ُحدِّد فيو شبن حقيقي يدفعو اؼبستأجر بعد انتهاء اؼبدة. 35 إف تطبيق ىذا يف اؼبصارؼ اإلسالمية اؼبعاصرة نادرة وليست منتشرة ،وخصوصا يف ماليزيا حاليا. 36 الصورة الرابعة: أف يصاغ العقد على أنو عقد إجارة ُ ،يب ّكن اؼبستأجر من االنتفاع بالعُت اؼبؤجرة يف مقابل أجرة ؿبددة يف مدة ؿبددة لإلجارة ،على أف اؼبؤجر يعد اؼبستأجر وعداً ملزماً – إذا وىف اؼبستأجر بسداد األقساط اإلهبارية يف اؼبدة ا﵀ددة – 37 ببيع العُت اؼبؤجرة يف هناية العقد على اؼبستأجر دببلغ معُت. وكيفية ذلك: أف يقوؿ اؼبصرؼ للجهة اؼبستأجرة :أجرتك ىذه الطائرة ؼبدة عشرين سنة (أو أكثر أو أقل) ،بأجرة ىي كذا ،على أنك إذا وفيت صبيع األقساط يف السنوات اؼبتفق عليها ،أعدؾ وعداً ملزماً ببيع الطائرة لك يف هناية العقد دببلغ معُت ىو كذا .فتقوؿ اعبهة اؼبستأجرة :قبلت .وىذا اقًتاف العقد بوعد ملزـ. حكم ىذه الصورة: وىذه الصورة إما أف يكوف الوعد اؼبلزـ من اؼبؤجر أو من اؼبستأجر أو ملزماً ؽبما ،هبوز ذلك إذا كاف الثمن حقيقياً أو 38 بسعر السوؽ ،أو ما يتفق عليو الطرفاف ،ألنو ال مانع أف يبيعو دبا يراه ،وعليو فليس الزما أف يكوف السعر حقيقياً أو سعر السوؽ .والوعد يكوف من طرؼ واحد ال من طرفُت. 35اؼبصدر نفسو ،ص( 2648-2647بتصرؼ)؛ وانظر :الزحيلي ،المعامالت المالية المعاصرة ،ص.407 36مقابلة شخصية ومكاؼبة ىاتفية مع الدكتور عبد السالـ إظباعيل أوناغن ،موظف تنفيذي دبجلس اػبدمات اؼبالية اإلسالمية يف بنك نيغارا ماليزيا كواال ؼببور؛ و الشيخ ألفي شهري عضو ىيئة األمانة دبصرؼ الراجحي دباليزيا كواال ؼببور ،يوـ الثالثاء 11من نوفمرب. 37اؼبصدر نفسو ،ص .2616 10 International Conference on Islamic Banking & Finance: )Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010 أما قولو أو ملزما ؽبما ،دبعٌت أف يكوف الوعد ملزما ؽبما ،فإف الوعد هبب أف يكوف من طرؼ واحد ال من 39 طرفُت ،وأما الطرؼ اآلخر فيكوف ـبَتاً ،ذبنباً للمواعدة اؼبلزمة للطرفُت اؼبمنوعة ،ألهنا حينئذ يف حكم العقد. الصورة الخامسة: أف يصاغ العقد على أنو عقد إجارة ُ ،يب ّكن اؼبستأجر من االنتفاع بالعُت اؼبؤجرة يف مقابل أجرة ؿبددة يف مدة ؿبددة لإلجارة ،على أف اؼبؤجر يعد اؼبستأجر وعداً ملزماً – إذا وىف اؼبستأجر بسداد األقساط اإلهبارية يف اؼبدة ا﵀ددة – 40 هببة العُت اؼبؤجرة بعقد مستقل يف هناية العقد على اؼبستأجر. وكيفية ذلك: أف يقوؿ اؼبصرؼ :أجرتك ىذه السفينة ؼبدة طبس عشرة سنة (أو أكثر أو أقل) ،بأجرة ىي كذا ،على أنك إف وفيت صبيع األقساط يف السنوات اؼبتفق عليها ،أعدؾ وعداً ملزماً هببتها لك .فيقوؿ اؼبستأجر :قبلت .وىذا اقًتاف العقد بوعد ملزـ هببة العُت اؼبؤجرة .وىذه الصورة أيضا من الصور اؼبنتشرة واؼبتداولة يف ماليزيا حالياً. حكم ىذه الصورة: 41 أهنا أجدر الصور باعبواز يف الفقو اإلسالمي وأوالىا بالصواب. وتكتنف ىذه الصورة مشاكل تطبيقية ،حيث إف أغلب العمالء ،ال وبب أف يدفع أقساط اإلجارة ،ومن مث يذكر أف العقار ىو ىبة لو مع أنو دفع أقساطها. الصورة السادسة: أف يصاغ العقد على أنو عقد إجارة ُ ،يب ّكن اؼبستأجر مػن االنتفاع بالػعُت اؼبؤجرة يف مقابل أجرة ؿبددة يف مدة ؿبددة اؼبؤجر يف أف هبعل للمستأجر يف هناية مدة اإلجارة اغبق يف ثالثة أمور : لإلجارة ،مع وعد ملزـ من ً .1سبلك السلعة مقابل شبن يراعي يف ربديده اؼببالغ اليت سبق لو دفعها –كأقساط إهبار ،-وىذا الثمن ؿبدد عند بداية التعاقد ،أو بسعر السوؽ عند هناية عقد اإلجارة. .2مد مدة اإلجارة لفًتة أخرى. 38انظر :اؼبصدر نفسو ،ص 2648إذل ( 2651بتصرؼ). 39ىيئة ا﵀اسبة واؼبراجعة للمؤسسات اؼبالية اإلسالمية ،المعايير الشرعية للمؤسسات المالية اإلسالمية ،ص.153 40بيو ،الشيخ عبد ا﵁ الشيخ ا﵀فوظ ،اإلهبار الذي ينتهي بالتمليك ،مجلة مجمع الفقو اإلسالمي ،الدورة اػبامسة ،العدد السادس ،ج ،4ص.2674 41اؼبصدر نفسو. 11 International Conference on Islamic Banking & Finance: )Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010 .3إعادة األعياف اؼبؤجرة إذل اؼبؤسسة اؼبالكة واؼبؤجرة ؽبا. 42 وكيفية ذلك: أف يقوؿ اؼبصرؼ للمستأجر :أجرتك ىذه الشقة ؼبدة عشر سنوات ( أو أكثر أو أقل) ،يف كل شهر أو عاـ ،بأجرة ىي كذا ،على أنك إف وفيت صبيع األقساط يف السنوات اؼبتفق عليها ،جعلت لك ثالثة أمور :أوال :سبلك الشقة مقابل شبن كبدده يف بداية العقد أو بسعر السوؽ عند هناية العقد .ثانيا :أمد لك مدة اإلجارة ؼبدة ؿبددة أخرى. ثالثا :أف تعود الشقة يف حيازيت (اؼبصرؼ). حكم ىذه الصورة: أنو ال مانع من صحتها حيث إهنا تتساوى مع الصورة اؼبقًتنة بوعد بالبيع بثمن حقيقي ،بل إهنا أكثر مرونة بالنسبة 43 للمستأجر إذ تعطيو اغبق يف االختيار من األمور الثالثة اؼبذكورة. الصورة السابعة: شراء اؼبصرؼ أو البنك أو الشخص شيئاً كدار أو سفينة أو طائرة مث إهبار الشيء نفسو للبائع األوؿ ،مع وعد بالبيع 44 أو اؽببة. حكم ىذه الصورة: ىذه الصورة غَت جائزة ،ألنو يشبو بيع العينة ،وأف اؼبستأجر ىنا ىو البائع األوؿ ،وىذا فبنوع شرعاً. 45 الصورة الثامنة: اجتماع اإلجارة مع البيع خبيار الشرط ،إذل أجل معلوـ ،أو ؿبدد ،وطويل اؼبدة عمالً برأي من أجاز اػبيار إذل أجل طويل ،كاإلماـ أضبد والصاحبُت من اغبنفية. 46 42الشاذرل ،حسن علي ،اإلهبار اؼبنتهي بالتمليك ،مجلة مجمع الفقو اإلسالمي ،الدورة اػبامسة ،العدد اػبامس ،ج ،4ص.2614 43اؼبصدر نفسو ،ص.2654-2653 44الزحيلي ،المعامالت المالية المعاصرة ،ص.408 45اؼبصدر نفسو. 46اؼبصدر نفسو ،ص.407 12 International Conference on Islamic Banking & Finance: )Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010 حكم ىذه الصورة: ذبوز ىذه الصورة ،حيث إنو ال مانع من اجتماع العقدين يف عقد إذا كاف لكل عقد موضوع خاص مستقل .أما إذا 47 كاف اؼبعقود عليو شيئًا واحداً ودل يتعدد ،ال هبوز لدخولو ربت بيعتُت يف بيعة. الصورة التاسعة: استقالؿ كل عقد عن اآلخر ،فيعقد عقد اإلجارة ،مث يف أي وقت يعقد عقد البيع ،وىو عقد جديد مستقل عن اإلجارة ،وربدث اؼبساومة على قيمة العُت اؼبؤجرة يف الوقت الذي يتم االتفاؽ عليو. حكم ىذه الصورة: ذبوز ىذه الصورة ػبلوىا عن ؿبظور شرعي. 48 49 فالصور اؼبذكورة سابقاً ىي أكثر صور اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك وأوسعها انتشاراً يف اؼبصارؼ اإلسالمية .ويبكن تطبيق العربوف يف صبيع ىذه الصور اؼبذكورة لإلجارة اؼبنتهية بالتمليك وزبفيف ـباطرىا ألهنا من عقود اؼبعاوضات. سادسا :حكم اإلجارة المنتهية بالتمليك: وقد قرر ؾبلس ؾبمع الفقو اإلسالمي اؼبنعقد يف دورة مؤسبره اػبامس بالكويت من 6-1صبادى األوذل 1409ىػ اؼبوافق 15-10كانوف األوؿ (ديسمرب) 1988ـ يف موضوع اإلهبار اؼبنتهي بالتمليك جبوازه مع ذكر بديلُت فيما يلي: أ -البيع باألقساط مع اغبصوؿ على الضمانات الكافية. ب -عقد إجارة مع إعطاء اؼبالك اػبيار للمستأجر بعد االنتهاء من وفاء صبيع األقساط اإلهبارية اؼبستحقة خالؿ اؼبدة يف واحد من األمور التالية: .1مد مدة اإلجارة. .2إهناء عقد اإلجارة وردالعُت اؼبأجورة إذل صاحبها. 50 .3شراء العُت اؼبأجورة بسعر السوؽ عند انتهاء مدة اإلجارة. 47اؼبصدر نفسو( ،بتصرؼ قليل). 48اؼبصدر نفسو. 49اؼبصدر نفسو. 13 International Conference on Islamic Banking & Finance: )Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010 ورغم ىذين البديلُت ،فإف الواقع يشهد أف الناس يف تعامالهتم ال زالوا يستخدموف اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك ،أو تبصرنا يف البديلُت اؼبذكورين فإننا قبدنبا يًتاوحاف يف األلفاظ اليت سبق ذكرىا ،وإف اإلهبار اؼبنتهي بالتمليك .وإذا ّ كاف قد ىبتلفاف مع األلفاظ اؼبذكورة يف اللفظ لكنها متفقة يف اؼبعٌت ،فمثال يف األلفاظ اؼبذكورة سابقا اإلهبار اؼبنتهي بالتخيَت ،فهو نفسو البديل الثاين الذي اقًتحو اجملمع ،وعلى ىذا فإف الفرؽ يف اللفظ ال يف اؼبعٌت .وا﵁ تعاذل أعلم. ومع اختالف صور اإليجار المنتهي بالتمليك وتعددىا ،فإنها تتفق ىذه الصور كلها في ضوابط البد منها لجوازىا ،وىي كاآلتي: .1انفصاؿ العقدين :عقد البيع وعقد اإلجارة يف الزماف أو يكوف التمليك بعد مدة اإلجارة عن طريق الوعد باؽببة. .2أف تكوف اإلجارة فعلية ال ساتراً للبيع .وال مانع أف يراعي البيع عند ربديد األجرة يف اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك ،وخاصة إذا كانت اؼبلكية تنتهي باؽببة. .3أف يكوف الضماف على اؼبؤجر مدة اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك ويتحمل ما يلحق العُت من تلف ،إال لتفريط أو تعد من اؼبستأجر أو أي تلف ناشىء منو. .4هبب أف تطبق على عقد اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك أحكاـ اإلجارة طواؿ مدة اإلجارة وأحكاـ البيع عند سبلك العُت. .5تكوف نفقات الصيانة غَت التشغيلية على اؼبؤجر ال على اؼبستأجر طواؿ مدة اإلجارة .ألف ذلك من تبعات اؼبلكية واؼبؤجر ىو اؼبالك. وفائدة اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك أهنا توفر للمستأجر حق استغالؿ العُت اؼبؤجرة خالؿ عقد اإلجارة ،ويف الوقت نفسو امتالكها عند هناية مدة اإلجارة . سابعا :مقاصد الشريعة في عقد اإلجارة المنتهية بالتمليك: 50قرارت ؾبمع الفقو اإلسالمي اؼبنبثق من منظمة اؼبؤسبر اإلسالمي ،جدة ،للدورات ،10-1 :قرارات ( 97-1دمشق :دار القلم ،ط 1408 ،2-1ىػ، 1988مػ 1418 -ىػ1998 ،مػ) ،ص .96-95 14 International Conference on Islamic Banking & Finance: )Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010 ال شك أف لكل عقد من العقود اإلسالمية قديبا كاف أو حديثا مقاصد شرعية قصدىا الشارع فيو ،حيث إف الشريعة اإلسالمية ال هبيز عقدا من العقود إال وفيو مقاصد ومصاحل للعباد ،كما أهنا ال سبنع عن عقد من العقود القديبة أو اؼبستحدثة إال ويف ذلك ربقيق ؼبصاحل العباد من درء مفسدة أوجلب منفعة .وعليو فإذا كاف عدـ توافر الشروط يف فاسدا مع صحة العقد يف بعض األحايُت ،فإف من أخوؼ ما فاسدا ال وبل التعامل بو ،أو هبعل الشرط ً العقد هبعلو ً يفيت بو اؼبفيت النظر إذل صحة الشروط وحدىا ،دوف النظر إذل مقاصد العقود ،حيث إهنا شيء معترب يف صحة العقد، وقد قاؿ اإلماـ الشاطيب رضبو ا﵁" :فالعمل إذا تعلق بو القصد تعلقت بو األحكاـ التكليفية ،وإذا عري عن القصد دل يتعلق بو شيء منها .فلو فرضنا العمل مع عدـ االختيار كاؼبلجأ ،والنائم واجملنوف .فال يتعلق بأفعاؽبم مقتضى األدلة، 51 فليس ىذا النمط دبقصود للشارع ،فبقي ما كاف مفعوال باالختيار ال بد فيو من قصد". وعليو فنرى بأ ف غياب اؼبقاصد الشريعة من العقود اؼبالية مع توافر شروط الصحة تسبب أزمة فقهية حقيقية ،بُت أف تكوف العقود ؾبرد شيء صوري يبرر ألجل إطباد الضمَت من التأمث ،أو أف قبعل التطبيق الشرعي يف مأزؽ أماـ الناس، فبا يدفعهم إذل إماتة الضمَت؛ ألف العقد الشرعي توافرت شروطو غَت أنو دل وبقق اؼبصلحة اؼبرجوة منو ،وال اؼبقصد الشرعي فيو ،فيتخطى الناس ساعتها الشرع باحثُت عن ربقيق اؼبقاصد الدنيوية من العقد ،ولو مع ـبالفات شرعية تتمثل يف غياب بعض الشروط اليت استنبطها العلماء من آلة االجتهاد الفقهي .ويف ىذه الدراسة كباوؿ بياف بعض من مقاصد الشريعة الكثَتة من عقد اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك ،وىذه اؼبقاصد كاآليت: المقصد األول :مبدأ تحقيق العدل والمساواة بين المتعاقدين والعاملين: وىذا مقصد عاـ و يذبلى أثره على اجملتمع ككل ،وىو ربقيق العدالة يف التعامل وذلك من خالؿ توزيع اؼبخاطر بُت اؼبتعاملُت هبذا العقد ،وىذا اؼببدأ واضح من حديث النيب عليو الصالة والسالـ الذي روتو عنو أـ اؼبؤمنُت عائشة رضي ا﵁ عنها :قالت :قاؿ رسوؿ ا﵁ صلى ا﵁ عليو وسلم" :اػبراج بالضماف" 52 .ويف رواية أخرى عن عائشة رضي 51الشاطيب ،الموافقات في أصول الشريعة ،ج ،2ص .327 52أبو داود ،سليماف بن األشعث ،سنن أبي داود ،ربقيق :ؿبمد ؿبي الدين عبد اغبميد (د.ـ ،.دار الفكر ،د.ط ،.د.ت ،).رواه عن أضبد بن يونس، عن ابن أيب ذءب ،عن ـبلد بن خفاؼ ،عن عروة ،عن عائشة رضي ا﵁ عنها ،كتاب اإلجارة ،باب فيمن اشًتى عبدا فاستعملو مث وجد بو عيبا ،حديث رقم ( ،)3505ج ،6ص 306؛ وانظر :الًتمذي ،ؿبمد بن عيسى ،الجامع الصحيح المعروف بسنن الترمذي ،ربقيق :أضبد ؿبمد شاكر وآخروف (بَتوت :دار إحياء الًتاث العريب ،د.ط ،.د.ت ،).بلفظ :عن عائشة رضي ا﵁ عنها :أف رسوؿ ا﵁ صلى ا﵁ عليو وسلم" :قضى أف اػبراج بالضماف"، أبواب البيوع ،باب ما جاء فيمن يشًتي العبد ويستغلو مث هبد بو عيبا ،حديث رقم ( ،)1285ج ،3ص " ،582؛ وانظر :النسائي ،أضبد بن شعيب، المجتبى من السنن المعروف بسنن النسائي ،ربقيق :عبد الفتاح أبو غدة (حلب :مكتبة اؼبطبوعات اإلسالمية ،ط 1406 ،2ىػ1986 ،مػ) ،؛ بلفظ 15 International Conference on Islamic Banking & Finance: )Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010 عنها :أف رجال ابتاع غالما فأقاـ عنده ما شاء ا﵁ أف يقيم مث وجد بو عيبا فخاصمو إذل النيب صلى ا﵁ عليو وسلم استغل غالمي .فقاؿ رسوؿ ا﵁ صلى ا﵁ عليو وسلم" :اػبراج فرده عليو ،فقاؿ الرجل :يا رسوؿ ا﵁ قد ّ 53 بالضماف". وىذا على عكس نظاـ اإلقًتاض الربوي الذي وبمل العميل اؼبخاطر صبيعها فبا يؤدي إذل عدـ اإلستقرار اإلقتصادي يف التعامل الربوي ،بينما نرى وكما تبُت يف تطبيق ىذا العقد أنو يؤدي إذل اإلستقرار اإلقتصادي والسبب ىو طبيعة اإلنتاجية ؽبذا العقد ،ويظهر أثره من خالؿ ما يأيت من النقاط: إف العقد يف بدايتو عقد إجارة ،فلو أف اؼبستأجر رأى نفسو يف مرحلة معينة من اإلهبار ال يستطيع أف يبضي ىذا العقد ،فإف اؼبؤجر يقطع عليو أجرة اؼبدة اليت قطعها فقط ،وقد وبملو مصاريف أخرى ولكن ال تكوف ذات ضرر كبَت على اؼبستأجر ،فهنا نرى أف اؼبستأجر إستطاع أف ىبرج من العقد بأقل اػبسائر اؼبمكنة. وكذلك األمر بالنسبة للمؤجر فإنو يأخذ أجرة اؼبدة السابقة واؼبصاريف اليت وبملها للمستأجر ،ويف النهاية يبقى لديو العُت األصلية (اؼبؤجرة) فلو أراد بيعها فإنو سيخسر جزء من شبنها ،وىذا لن يعرضو بشكل فعلي إذل خسارة كبَتة. وهبذا يتحقق مقصد العدؿ واؼبساواة بُت الطرفُت. إف يف مرحلة بعد انتهاء عقد اإلجارة وقبل عقد البيع فلو أراد اؼبستأجر بعدـ شراء العُت ،فإف ذلك ال يتحمل أي من اؼبتعاقدين أية خسارة ،بل على العكس قد يكوف ىذا التصرؼ لصاحل اؼبؤجر ألف البيع سيكوف بسعر رمزي كحالة من الصور يف صور اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك اليت سبقت ذكرىا. وهبذا نرى بأف ىدؼ الشريعة اإلسالمية اليت ىي ربرمي الربا قد ذبلى من خالؿ توزيع اؼبخاطر طواؿ فًتة اؼبعاملة ومراحل تطبيق العقد ،كما ربقق مبدأ العدؿ واؼبساواة. والدليل القرآين على ىذا اؼبقصد قولو تبارؾ وتعاذل يف سورة اؼبائدة﴿ :يأيػُّها الَّ ِذين آمنُوا ُكونُوا قَػ َّو ِام َِّ ِ َ َ َ َ َ ُت للو ُش َه َداءَ 54 ٍ ِ ِ ِ ِِ ِ ب لِلتَّػ ْق َوى َو اتػَّ ُقوا اللَّوَ إِ َّف اللَّوَ َخبَِتٌ ِدبَا تَػ ْع َملُو َف﴾، بالْق ْسط َوالَ َْهب ِرَمنَّ ُك ْم َشنَآ ُف قَػ ْوـ َعلَى أَالَّ تَػ ْعدلُوا ا ْعدلُوا ُى َو أَقْػَر ُ وأما اغبديث فقولو صلى ا﵁ عليو وسلم" :ال وبل ؼبسلم إذا باع من أخيو بيعا وفيو عيب إال بينو) 55 .وىذا يف غاية عن عاشة قالت :قضى رسوؿ ا﵁ صلى ا﵁ عليو وسلم" :أف اػبراج بالضماف" ،كتاب البيوع ،باب اجتناب الشبهات يف الكسب ،حديث رقم ( ،)6037 ج ،7ص.254 53أبو داود ،سنن أبي داود ،ج ،2ص 307؛ وانظر :اغباكم ،ؿبمد بن عبد ا﵁ ،المستدرك على الصحيحين ،ربقيق :مصطفى عبد القادر عطا (بَتوت :دار الكتب العلمية ،ط1411 ،1ىػ1990 ،مػ) ،ج ،2ص.18 54سورة اؼبائدة ،اآلية.8 : 55ابن حنبل ،أضبد ،المسند ،ربقيق :أضبد شاكر (د.ـ ،.دار اغبديث ،د.ط ،.د.ت ،)،.حديث رقم ،)15955( :ج ،12ص.415 16 International Conference on Islamic Banking & Finance: )Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010 العدؿ واؼبساواة درءا للفتنة واؼبفسدة يف عدـ كتماف العيب ،والغرر والغش بُت اؼبتعاقدين ،ومعلوـ بأف ىذا مقصد من مقاصد الشارع لتحقيق العدؿ واؼبساواة بُت اؼبتعاملُت واؼبتعاقدين . المقصد الثاني :التيسير والتسهيل على العباد ورفع الحرج عن المسلمين: فقد شرع اإلسالـ ىذا العقد ليسهل على الناس قضاء حوائجهم ،و تيسَت أمورىم ،وإبعادىم عن شبهات اؼبصارؼ التقليدية ومعامالهتا الربوية .ورفع اغبرج واؼبشقة عن اؼبتعاملُت اؼبسلمُت الذين يتعاملوف بالعقود اؼبالية اؼبستجدة .حىت يكوف للفقو اإلسالمي حضور قوى على الساحة االقتصادية بدالً من تعطيلو .فاؼبسلم يستأجر مسكناً ليسكن فيو أو سيارة تنقلو من مكاف إذل مكاف ،أو كبو ذلك .ومن البداىة أنو ليس كل مسلم يستطيع أف يبتلك مسكنا ،أو سيارة ،أو غَت ذلك من لوازـ العيش .ومن ىنا شرعت اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك لتبادؿ اؼبنافع وتيسَت األمور يف اغبصوؿ على السكن وغَته عن طريق ىذا العقد ورفع اغبرج عن اؼبسلمُت .وقد ورد يف القرآف الكرمي قصو الرجل الصاحل الذي استأجر موسى عليو السالـ على أف يعمل أجَتاً عنده ؼبدة شباين سنُت مقابل أف يزوجو إحدى ابنتيو. ويف القرآف أدلة كثَتة تصف الشريعة اإلسالمية السمحاء باليسر وعدـ تكليف النفس دبا اليطيق ،والتيسَت على األمة اإلسالمية برفع اغبرج عنهم ،والنهي عن التشدد والتنطع ووجود الرخص الشرعية وما إذل ذلك. 56 يد بِ ُك ُم الْعُ ْسَر﴾، يد اللَّوُ بِ ُك ُم الْيُ ْسَر َوالَ يُِر ُ أما القرآف الكرمي فيقوؿ ا﵁ تبارؾ وتعاذل يف سورة البقرة﴿ :يُِر ُ 57 ف اللَّوُ نػَ ْف ًسا إِالَّ ُو ْس َع َها﴾ ،ومنها قولو تعاذل يف سورة النساء﴿ :يُِر ُ ومنها قولو تعاذل يف سورة البقر﴿ :الَ يُ َكلِّ ُ يد اللَّوُ 58 ِ اإلنْسا ُف ِ يد اللَّوُ لِيَ ْج َع َل ﴿ما يُِر ُ ِّف َعْن ُك ْم َو ُخل َق ِْ َ َ أَ ْف ُىبَف َ ضعي ًفا﴾ ،ومن ذلك أيضا قولو تعاذل يف سورة اؼبائدةَ : يد لِيُطَ ِّهَرُك ْم َولِيُتِ َّم نِ ْع َمتَوُ َعلَْي ُك ْم َولَ َعلَّ ُك ْم تُ ْسلِ ُمو َف﴾ 59 ،ومن ذلك قولو تعاذل يف سورة َعلَْي ُك ْم ِم ْن َحَرٍج َولَ ِك ْن يُِر ُ ت َعلَْي ِه ْم﴾ 60 .فهذه اآليات فيها إشارة إذل التيسَت والًتخيص صَرُى ْم َو ْاألَ ْغالَ َؿ الَِّيت َكانَ ْ ﴿ويَ َ ض ُع َعْنػ ُه ْم إِ ْ األعراؼَ : 56سورة البقرة ،اآلية.185 : 57سورة البقرة ،اآلية.286 : 58سورة النساء ،اآلية.28 : 59سورة اؼبائدة ،اآلية.6 : 60سورة األعراؼ ،اآلية.158 : 17 International Conference on Islamic Banking & Finance: )Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010 غباجات البشر ،ورفع اغبرج واؼبشقة عنهم ،ودبا أف عقد اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك من حاجة البشر فيدخل يف عموـ ىذه اآليات. وأما السنة النبوية فمنها قولو صلى ا﵁ عليو وسلم يف توجيهو ووصيتو أليب موس ومعاذ رضي ا﵁ عنهما حُت بعثهما إذل اليمن" :يسرا وال تعسرا وبشرا وال تنفرا وتطاوعا وال زبتلفا " 61،ومن ذلك قولو صلى ا﵁ عليو وسلم فبا رواه عنو أبو ىريرة..." :فإمبا بعثتم ميسرين ودل تبعثوا معسرين" 62 ،ومن ذلك أيضا قولو صلى ا﵁ عليو وسلم من حديث عروة عن عائشة رضي ا﵁ عنها قالت" :ما خَت النيب صلى ا﵁ عليو وسلم بُت أمرين إال اختار أيسرنبا ما دل يأمث فإذا كاف اإلمث كاف أبعدنبا منو...اخل" 63 .ومن ذلك قولو صلى ا﵁ عليو وسلم" :إف الدين يسر ،ولن يشاد ىذا 64ونرى بأف ىذه الدين أحد إال غلبو ،فسددوا وقاربوا وأبشروا واستعينوا بالغدوة والروحة وشيء من الدعبة". األحاديث النبوية الشريفة وصايا وإرشادات وتوجيهات من النيب صلى ا﵁ عليو وسلم للتيسَت والتوسط على العباد. وال شك أف ىذا مقصد عظيم من مقاصد الشريعة يف مشروعية عقد اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك ،حيث إهنا تيسر على الناس طريقة عيشهم. المقصد الثالث :تحقيق وتلبية حوائج العباد ومصالحهم: إف اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك تليب حوائج الناس وبذلك ربقق مقاصد الشريعة اإلسالمية لكوهنا اؽبدؼ الرئيسي الذي تسعى اؼبصارؼ اإلسالمية إذل ربقيقو ،وىذا يتحقق فيما إذا كاف عمالء اؼبصرؼ وبتاجوف إذل سبلك آالت وأجهزة ضخمة ذات تكلفة عالية ال وبتمل وهنا ،فيقوـ اؼبصرؼ اإلسالمي بشرائها وتأجَتىا ؽبم مقابل أجرة يتفق عليها، وخالؿ فًتة زمنية ؿبددة بعقد اإلجارة ،وبذلك وبصل اؼبستأجر على اؼبنفعة مقابل قيمو تكوف يف مقدوره ،وسبكنو من ربقيق العديد من اؼبزايا بتوفَت جزء من السيولة النقدية اليت يبكن توجيهها إذل التشغيل دوف اللجوء إذل االقًتاض لشراء ىذه األصوؿ ،حيث إف قيمة اإلجارة ربمل على حساب األرباح واػبسائر يف القوائم اؼبالية ،كما أهنا تساعد اؼبستأجر على ذبديد األصوؿ اؼبستأجرة اليت وبتاج إليها وفقاً ألحدث التطورات يف ؾباؿ التكنولوجيا كما أف الصيانة 61البخاري ،ؿبمد بن إظباعيل بن إبراىيم ،صحيح البخاري ،ربقيق :ؿبمد زىَت بن ناصر الناصر (دار الطوؽ النجاة ،ط 1422 ،1ىػ) ،كتاب اعبمعة، باب من انتظر حىت تدفن ،حديث رقم ( ،)3038ج ،4ص.65 62البخاري ،صحيح البخاري ،كتاب الوضوء ،باب صب اؼباء على البوؿ يف اؼبسجد ،حديث رقم ( ،)220ج ،1ص.54 63اؼبصدر السابق ،كتاب اعبمعة ،حديث رقم ( ،)6786ج ،8ص.160 64البخاري ،صحيح البخاري ،كتاب الصلح ،باب قوؿ النيب صلى ا﵁ عليو وسلم أحب الدين إذل ا﵁ اغبنيفية السمحة ،حديث رقم ( ،)39ج،1 ص.16 18 International Conference on Islamic Banking & Finance: )Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010 اؼبستأجر من االنتفاع هبا ،ويستطيع عادة ما تتحملها الشركات اؼبؤجرة لآلالت حىت تبقى على حاؽبا اليت سبكن العميل شراء اآلالت اؼبستأجرة يف أي وقت خالؿ مدة اإلجارة بسعر يتم االتفاؽ بينهما ،وعلى ذلك فإف العميل ملزـ بسداد كافة الدفعات قبل أف تنتقل إليو ملكية اآلالت من اؼبؤسسة اؼبالية ،ولقد أصبع صبهرة الفقهاء على مشروعية اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك ألف اغباجة تدعو إذل التعامل هبا حيث إف اغباجة إليها مرتبطة حباجات الناس اليت وبتاجوف إليها ،تلبية غباجة اؼبؤجر واؼبستأجر واليت ىي أصل يف تشريع العقود. وبناء على ذلك ترى اؼبصارؼ اإلسالمية يتوسعوف يف استخداـ اإلجارة والعمل على تطويرىا والًتويج ؽبا بكل ما يبكن مع ا﵀افظة على أصوؽبا الشرعية ،إضافة إذل تطوير األساليب اؼبختلفة اليت يبكن من خالؽبا فبارسة عملية التمويل مثل اإلجارة من خالؿ اؼبضاربة واإلجارة من خالؿ الوكالة واإلجارة بطريقة اؼبشاركة وكبو ذلك ،حيث تقوـ اؼبصارؼ اإلسالمية بتمويل عمالءىا الراغبُت يف استئجار األدوات واآلليات واؼبعدات والسيارات أو اؼبساكن بطريقو اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك يكوف فيها اؼبصرؼ ىو اؼبؤجر والعميل ىو اؼبستأجر وذلك لفًتة ؿبددة تنتهي بتمليكو إذل العميل. وباعبملة فإف عقد اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك يليب حاجة اجملتمع اإلنساين ،ويساىم يف توفَت سبل الراحة للفرد واعبماعة بأسلوب علمي عملي ؿبكم. المقصد الرابع :حفظ الحقوق والممتلكات وعدم تلفها وعرضها للمخاطر من خالل أخذ الضمانات: إف من مقاصد الشريعة اإلسالمية حفظ اؼبمتلكات واغبقوؽ وعدـ تلفها ،وىذا يتم من خالؿ أخذ الضمانات، ولذلك شرع اإلسالـ أخذ الضمانات ،كأخذ الرىن ،والكفالة ،والوكالة ،والعربوف ،وىامش اعبدية ،وضماف طرؼ ثالث ،وغَت ذلك من الضمانات حيث يستطيع اؼبؤجر اسًتداد ملكيتو عند اغباجة و يف حالة تعرضها للمخاطر أو تصرؼ اؼبستأجر فيها بغَت وجو شرعي .وىذا أمر متحقق يف عقد اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك ،حيث يستطيع اؼبؤجر اسًتداد اؼبلكية عند اغباجة ،وىذا عكس ما لو مت التمويل من خالؿ البيع اآلجل أو اؼبنجم ،حيث إف األصل اؼبؤجر مازاؿ على ملكيتو ،ومن مث يستطيع اسًتداده عند اغباجة دوف قدرة اؼبستأجر على التصرؼ فيو ،أو مشاركة الغرماء لو عند إفالس اؼبستأجر. المقصد الخامس :تنمية أموال المسلمين والمجتمع اإلسالمي وىذا مقصد عام : 19 International Conference on Islamic Banking & Finance: )Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010 إف من مقاصد الشريعة الغراء العامة ،تنمية أمواؿ اجملتمع اإلسالمي ،وذلك باستثمارىا بطرؽ مشروعة يف ما يفيد اجملتمع ا إلسالمي من اؼبشروعات اؼبدنية والتجارية وتبادؿ اؼبنافع لتخفيف األعباء اؼبالية عن الدوؿ وخباصة الفقَتة. وصيانة اؼبمتلكات ،وا﵀افظة عليها لالستفادة منها لوقت أطوؿ .وتسهم بفاعلية يف توظيف ما لدى اجملتمع من موارد وطاقات وخربا ،كما تساىم يف إقامة اؼبشروعات دوف تباطؤ كبَت يف انتظار اغبصوؿ على التمويل الالزـ ،ومن مث عدـ التعرض للتضخم واالرتفاع اؼبستمر يف أسعار اؼبعدات ،كما أنو يتيح للمشروعات الوطنية فرصة االستفادة من اؼبعدات اغبديثة .كما يعمل على اؼبزيد من تراكم رؤوس األمواؿ ,فلو أرادت الدولة شراء معدات ضخمة ربتاج إذل سيولة عالية وال تستطيع دفع الثمن ،فبدالً من عبوئها إذل اإلقًتاض الربوي ،فإهنا تستطيع اللجوء إذل اؼبؤسسات والبنوؾ اإلسالمية والتعاقد معها على شراء اؼبعدات ومن مث تأجَتىا للدولة ،وىذه تعد ذبربة رائدة إف طبقت ؼبا ؽبا من آثار ضخمة وضباية الدولة من اؼبعامالت الربوية ،والفوائد اؼبثقلة للكاىل .وىذا يساعد يف تقوية تنمية اجملنمع اإلسالمي واؼبسلمُت ،ماديا ومعنويا ،وىذا مقصد عظيم من مقاصد الشريعة اإلسالمية .ويف القرآف آيات كثَتة تدؿ على اغبث على التجارة فبا يساعد على تنمية أمواؿ اؼبسلمُت ،منها ما يلي :قولو تبارؾ وتعاذل يف سورة البقرة: ضالً ِم ْنَّ بِ ُك ْم﴾ 65 ،ففيها دليل على جواز التجارة يف اغبج للحاج مع أداء اح أَ ْف تَػْبتَػغُوا فَ ْ س َعلَْي ُك ْم ُجنَ ٌ ﴿لَْي َ فريضة اغبج اليت ىي عبادة ،بل ىي من أركاف اإلسالـ اػبمس ،فبا يدؿ على أف غَت ساحة اغبج أوذل ،وعليو فبما أف اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك من عقود اؼبعاوضات والبدائل الشرعية ،فتدخل يف عموـ ىذه اآلية ومن مث تتفق مع ىذا ضي ِ ِ ِ الصالَةُ فَانْػتَ ِش ُروا ِيف ْاأل َْر ِ ض ِل اللَّ ِو ت ِّ ض َوابْػتَػغُوا ِم ْن فَ ْ اؼبقصد .ومن ذلك قولو تعاذل يف سورة اعبمعة﴿ :فَإ َذ قُ َ َواذْ ُك ُروا اللَّوَ َكثِ ًَتا لَ َعلَّ ُك ْم تػُ ْفلِ ُحو َف﴾ 66 .وروى الزبَت بن العواـ رضي ا﵁ عنو عن النيب صلى ا﵁ عليو وسلم أنو قاؿ: "ألف يأخذ أحدكم حبلو فيأيت جبزمة اغبطب على ظهره فيبيعها فيكف ا﵁ هبا وجهو خَت لو من أف يسأؿ الناس فيعطوه" 67.ويستنبط من ىذا اغبديث حث اؼبسلم باؼببادرة إذل العمل والتجارة الدنيوية الصاغبة واألخروية أيضا، ويستنبط منو أيضا عدـ القعود واالعتماد على مسألة الناس يف الطعاـ والشراب والكساء والسكن .وإمبا السعي لطلب السكن والطعاـ وغَت ذلك فبا ىو من لوازـ العيش غبفظ النفس والعرض .وال شك أف عقد اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك ،أحد البدائل الشرعية اليت ربرض اإلنساف باؼببادرة على األعماؿ الصاغبة. 65سورة البقرة ،االية.198 : 66سورة اعبمعة ،اآلية.10 : 67البخاري ،صحيح البخاري ،كتاب اعبمعة ،باب من انتظر حىت دفن ،حديث رقم ( ،)1471ج ،2ص.123 20 International Conference on Islamic Banking & Finance: )Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010 المقصد السادس :نزع فتيل الخالف والنزاع بين المتعاقدين والمتعاملين : وىذا يتحقق بدقة العقد وتفصيل اغبقوؽ والواجبات لكافة األطراؼ دبا يبنع اػبصومة ،ووضوح شروط العقد واالشهاد والتوثيق ،وىو اؼبعتاد يف مثل ىذا العقد ،إذ كلما كانت شروط االتفاؽ دقيقة وواضحة وؿبكمة ،توضح حقوؽ كل طرؼ يف العقد ،وىذا أدعى إذل منع اػبصومة فإذا صحت أركاف العقد وشروطو ،وخال من ا﵀ظور يف فقو اؼبعامالت، وحقق العقد اؼبقاصد الشرعية واؼبصاحل الشخصية اليت ال تتعارض واؼببادئ الشرعية ،وخال من ا﵀ظورات الشرعية كالً وجزءاً فإنو ينتج عن ىذا صحة العقد وما يًتتب عليو من آثار. وىناؾ أدلة كثَتة يف القرآف والسنة النبوية الشريفة اليت تشَت إذل ىذا اؼبقصد .أما القرآف فيقوؿ ا﵁ تبارؾ وتعاذل ُت فَػرجل ومرأَت ِ ِ ض ْو َف ِم َن استَ ْش ِه ُدوا َش ِه َديْ ِن ِم ْن ِر َجالِ ُك ْم فَِإ ْف َّدلْ يَ ُكونَا َر ُجلَ ْ ِ َ ُ ٌ َ ْ َ َ أف فب َّْن تَػ ْر َ ﴿و ْ يف آية الدين يف البقرةَ : الشُّه َد ِاء أَ ْف تَ ِ ُخَرى﴾ 68 ،وواضح إرشاد ىذه اآلية يف بياف السبيل للمحافظة على انبَا فَػتُ َذ ِّكَر إِ ْح َد ُ ض َّل إِ ْح َد ُ انبَا ْاأل ْ َ ِ َّ ين َآمنُوا األمواؿ ونزع فتيل اػبالؼ والنزاع بُت اؼبتعاقدين .ومن ذلك أيضا قولو تعاذل يف سورة اؼبائدة﴿ :يَأَيػُّ َها الذ َ أَوفُو بِالْع ُق ِ ود﴾ 69 ،واألمر بالوفاء بالعقود واضح يف اآلية فبا وبافظ على أمواؿ الناس يف اؼبعامالت اؼبالية اإلسالمية. ُ ِ ِ ِ ِ ب بػَْيػنَ ُك ْم ومن ذلك قولو تعاذل يف سورة البقرة﴿ :يَأَيػُّ َها الَّذي ِن َآمنُوا إ َذا تَ َدا يػَْنتُ ْم ب َديْ ٍن إ َذل أ َ َج ٍل ُّم َس ِّمى فَا ْكتُبُوهُ َولْيَكْتُ ْ ِ ب بِالْ َع ْد ِؿ﴾ 70 ،فاآلية فيها إشارة إذل األمر بالتوثيق يف اؼبعامالت .وأما األحاديث فمنها قولو صلى ا﵁ عليو َكات ٌ وسلم( :الصلح جائز بُت اؼبسلمُت إال صلحا حرـ حالال أو أحل حراما ،واؼبسلموف على شروطهم إال شرطا حرـ حالال أو أحل حراما) 71 .فهذه األدلة تشَت إذل االبتعاد عن مواطن النزاع واػبصوـ وكل ما يسبب يف إغباؽ الضرر للمتعاقدين .وتأمر وترشد بكل ما يأيت باالستقرار يف اؼبعامالت اؼبالية .وىذا مقصد عظيم من مقاصد الشريعة اإلسالمية. فهذه بعض أىم مقاصد الشريعة اإلسالمية يف عقد اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك ،اليت استطعنا بعوف ا﵁ تبارؾ وتعاذل الوصوؿ إليها ،وما دل نستطع اكتشافو والوصوؿ إليو أكثر ،وىذا إف دؿ على شيئ فإمبا يدؿ على قلة علمنا وضعفنا كما ىو فطرة البشر .وا﵁ تبارؾ وتعاذل أعلم بالصواب. 68سورة البقرة ،االية.282 : 69سورة اؼبائدة ،االية.1 : 70سورة البقرة ،االية.282 : 71الًتمذي ،ؿبمد بن عيسى ،سنن الترمذي ،ربقيق :أضبد شاكر وآخروف (بَتوت :دار إحياء الًتاث العريب ،د.ط ،.د.ت ،).ج ،3ص634 21 International Conference on Islamic Banking & Finance: )Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010 الخـاتمــة اغبمد وكفى ،والصالة والسالـ على اغببيب اؼبصطفى .وبعد. فبتيسَت من ا﵁ تبارؾ وتعاذل أف نبحث يف موضوع " مقاصد الشريعة وأثرىا في العقود المالية :عقد اإلجارة المنتهية بالتمليك نموذجا " .ىذا وا﵁ أسأؿ أف أكوف قد وضعت النقاط على اغبروؼ ،وأسألو سبحانو أف يتقبل مٍت ىذا اعبهد الكليل ،والعمل القليل ،وأف يغفر لكاتبو وطابعو وقارئو والناظر فيو ولوالديو وؼبن دعا ؽبم وللمؤمنُت واؼبؤمنات .ىذا فما كاف منو من صواب فمن ا﵁ وحده ال شريك لو ،وإف ظهر بعض األخطاء فبا سهى بو القلم أو زاغ عنو البصر فمن نقصي ،والنقص مالزـ لإلنساف ،وأستغفر ا﵁ تعاذل إنو ىو الغفور الرحيم .ىذا وليس ؽبذا البحث إال ذنوب وليها ،فيا طيب األنفاس أحسن تأوال ،وأسأؿ ا﵁ تعاذل أف يعم النفع هبذا البحث اؼبتواضع صبيع اؼبصارؼ اإلسالمية واعبامعات اإلسالمية ،والباحثُت .وأسألو سبحانو وتعاذل أف وبففنا بألطافو ونفحاتو اليت تكشف األسواء والضرر ،ووبسن اػبتاـ واألخر ،وأف يسًت عيب الكاتب ويتقبل عملو ويصلح قولو ،وأف ىبتم لو خبَت ،ويدفع عنو كل بؤس وضَت .وىا أنا ذا أصبل النتائج اليت توصلت إليها خالؿ حبثي ىذا وأحسبها مفيدة رل أوال وللمطلع عليها ثانيا، وا﵁ اؼبوفق للصواب وإليو اؼبرجع واؼبآب ،عليو توكلت وإليو أمتاب. ومن أىم النتائج ما يلي: .1إف التعريف اؼبختار ؼبقاصد الشريعة ىو "الغايات العامة واػباصة واعبزئية اليت تسعى الشريعة السمحاء إذل ربقيقها يف حياة الناس وأمورىم. .2إف التعريف اؼبختار لإلجارة اؼبنتهية بالتمليك ىو " :عقد إجارة من عُت معلومة ؼبدة معلومة يتبعها سبليك العُت للمستأجر بصفة معينة ـبصوصة بعوض معلوـ". ىناؾ فرؽ شاسع بُت اإلهبار .3ىناؾ اظباء وألفاظ كثَتة تطلق ويراد هبا اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك .إال أف الساتر للبيع واإلجارة اؼبنتهية بالتمليك ،حيث إف اإلهبار الساتر للبيع أو البيع اإلهباري يتم من بداية العقد على أساس أف اؼبستأجر ىو اؼبالك ويتحمل تبعات اؼبلكية باسم اإلجارة ،أما اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك 22 International Conference on Islamic Banking & Finance: )Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010 فتبقى صبيع أحكاـ اإلجارة مطبقة عليها إذل أف تنتقل اؼبلكية إذل اؼبستأجر حبسب الصور اؼبذكورة يف ىذا البحث. 6-1صبادى األوذل .4وقد قرر ؾبلس ؾبمع الفقو اإلسالمي اؼبنعقد يف دورة مؤسبره اػبامس بالكويت من 1409ىػ اؼبوافق 15-10كانوف األوؿ (ديسمرب) 1988ـ يف موضوع اإلهبار اؼبنتهي بالتمليك جبوازه. .5إف من أكرب مقاصد الشريعة اإلسالمية يف الفقو اإلسالمي اؼبتحققة يف عقد اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك ،مبدأ العدؿ واؼبساولة بُت اؼبتعاقدين ،وذلك يف تورزيع اؼبخاطر واؼبنافع لكال اعبانبُت دوف اآلخر .وىذا عكس ما يف اؼبصارؼ الربوية يف ربميل اؼبخاطر عبانب دوف آخر. .6إف من مقاصد اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك يف الفقو اإلسالمي ،التيسَت والتسهيل على العباد يف قضاء حواجهم ،ورفع اغبرج واؼبشقة عنهم يف تعامالهتم. .7إف من اؼبقاصد عقد اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك يف الفغقو اإلسالمي ،نلبية حوائج الناس وإهباد آالت وسلع وبتاجوف إليها إلهبارىا ؽبم واالنتفاع هبا ،حيث إنو ليس كلهم قادرين على شرائها. ومن مقاصد اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك حفظ اغبقوؽ واؼبمتلكات وعدـ تلفها وعرضها .8 للمخاطر من خالؿ أخذ الضمانات ،حيث شرع اإلسالـ أخذ الضمانات للحفاظ على اؼبمتلكات. إف من مقاصد الشريعة الغراء العامة ،تنمية أمواؿ اجملتمع اإلسالمي ،وذلك باستثمارىا .9 بطرؽ مشروعة يف ما يفيد اجملتمع ا إلسالمي من اؼبشروعات اؼبدنية والتجارية وتبادؿ اؼبنافع لتخفيف األعباء اؼبالية عن الدوؿ وخباصة الفقَتة .وصيانة اؼبمتلكات ،وا﵀افظة عليها لالستفادة منها لوقت أطوؿ. ومن أىم مقاصد الشريعة يف عقد اإلجارة اؼبنتهية بالتمليك ،نزع اػبالؼ بُت .10 اؼبتعاملُت ،وذلك بتوضيح الشروط والبنود بُت اؼبتعاقدين .وىذا غالبا ما يتحقق يف ىذا العقد. التوصيات واالقتراحات: أوصي نفسي أوال بوصية األولُت واآلخرين ،وىي تقوى ا﵁ عز وجل ،وأوصي نفسي واؼبفتُت دبراعات اؼبقاصد الشريعة يف فتاويهم يف ربليلهم أو ربريبهم لعقد من العقود اؼبستجدة ،ألهنا معتربة يف صحة العقد .حيث إف عدـ اعتبارىا يف العقود تسبب أزمة فقهية حقيقية ،كما هبعل التطبيق الشرعي يف مأزؽ أماـ اؼبتعاملُت ،وىذا يدفعهم إذل إماتة الضمَت ،ألف العقد الشرعي وإف توافرت شروطو غَت أنو دل وبقق اؼبصلحة اؼبرجوة منو ،وال اؼبقصد الشرعي فيو، 23 International Conference on Islamic Banking & Finance: )Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010 فينتهزىا الناس ساعتها الشرع باحثُت عن ربقيق اؼبقاصد الدنيوية من العقد ،ولو مع ـبالفات شرعية تتمثل يف غياب بعض الشروط اليت استنبطها العلماء من آلة االجتهاد الفقهي .وا﵁ تعاذل أعلم. ثبت المصادر والمراجع ابن عاشور ،ؿبمد الطاىر1998( .ـ) .مقاصد الشريعة اإلسالمية .د.ـ .البصائر لإلنتاج العلمي. ابن منظور ،صباؿ الدين ؿبمد بن أكرـ1410 ( .ىػ1990 /ـ) .لسان العرب .بَتوت :دار صادر ،ط.1 أبو داود ،سليماف بن األشعث .سنن أبي داود .ؿبمد ؿبي الدين عبد اغبميد (ربقيق) .د.ـ ،.دار الفكر. بيو ،الشيخ عبد ا﵁ الشيخ ا﵀فوظ .اإلهبار الذي ينتهي بالتمليك ،مجلة مجمع الفقو اإلسالمي ،الدورة اػبامسة، العدد السادس. البخاري ،ؿبمد بن إظباعيل بن إبراىيم1422 ( .ىػ) .صحيح البخاري .ؿبمد زىَت بن ناصر الناصر (ربقيق) .دار الطوؽ النجاة ،ط.1 البدين ،يوسف آدـ2009 ( .مػ) .دور العربون في تخفيف المخاطر في المصارف اإلسالمية وتطبيقاتها المعاصرة .حبث تكميلي لنيل درجة اؼباجستَت باعبامعة اإلسالمية العاؼبية دباليزيا. 24 International Conference on Islamic Banking & Finance: )Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010 الًتمذي ،ؿبمد بن عيسى .الجامع الصحيح المعروف بسنن الترمذي .أضبد ؿبمد شاكر وآخروف (ربقيق). بَتوت :دار إحياء الًتاث العريب. جغيم ،نعماف1422 ( .ىػ002 /مػ) .طرق الكشف عن مقاصد الشارع .األردف :دار النفائس ،ط.1 اغباكم ،ؿبمد بن عبد ا﵁1411 ( .ىػ1990 ،مػ) .المستدرك على الصحيحين ( .ربقيق) مصطفى عبد القادر عطا .بَتوت :دار الكتب العلمية ،ط.1 اغبجاج ،مسلم1419 ( .ىػ1990/مػ) .مختصر صحيح مسلم .أضبد مشس الدين (اختصره ووضع حواشيو) .دار الكتب العلمية ،ط.1 اػبياط ،عبد العزيز ،والعيادي أضبد2003 ( .ـ) .فقو المعامالت وصيغ االستثمار .اؼبملكة األردنية اؽبامشية: اؼبكتبة الوطنية. عطية ،صباؿ الدين1422( .ىػ 2001 /مػ) .نحو تفعيل مقاصد الشريعة .دمشق :دار الفكر ،ط.1 الريسوين ،أضبد1411( .ىػ1991 /مػ) .نظرية المقاصد عند اإلمام الشاطبي .زنقة اؼبامونية :دار األماف.ط.1 الزحيلي ،وىبة1427 ( .ىػ2006 /مػ) .المعامالت المالية المعاصرة .بَتوت :دار الفكر اؼبعاصر ،دمشق :دار الفكر ،ط.3 الشاطيب ،أبو إسحاؽ1983( .ـ) .الموافقات في أصول الشريعة .بَتوت :مؤسسة الرسالة ،ط.1 الشعار ،ؿبمد نضاؿ ،أسس العمل المصرفي اإلسالمي والتقليدي ،تقدمي :ىيئة ا﵀اسبة واؼبراجعة للمؤسسات اؼبالية اإلسالمية .البحرين :منامة. 25 International Conference on Islamic Banking & Finance: )Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010 الضرير ،الصديق ؿبمد األمُت1416 ( .ىػ1995 ،مػ) .الغرر وأثره في العقود في الفقو اإلسالمي .ط.2 عبد الرضبن ،زىر الدين2009( .مػ) .مقاصد الشريعة في احكام البيوع .اعبامعة اإلسالمية العاؼبية دباليزيا ،ط.1 عبد الرضبن ،طو1994( .ـ) .تجديد المنهج في تقويم التراث .الدار البيضاء :اؼبركز الثقايف العريب ،ط .1 العادل ،يوسف حامد1412 ( .ىػ1991/ـ) .المقاصد العامة للشريعة اإلسالمية . .الواليات اؼبتحدة األمريكية: اؼبعهد العاؼبي للفكر اإلسالمي .ط.1 الفاسي ،عالؿ .مقاصد الشريعة اإلسالمية ومكارمها .الدار البيضاء ،مكتبة الوحدة العربية. الفيومي ،أضبد بن علي1987( .ـ) .المصباح المنير .بَتوت :مكتبة لبناف. قرارت مجمع الفقو اإلسالمي المنبثق من منظمة المؤتمر اإلسالمي .جدة ،للدورات ،10-1 :قرارات 97-1 .دمشق :دار القلم ،ط2،1408-1ىػ1988 ،مػ 1418 -ىػ1998 ،مػ. النسائي ،أضبد بن شعيب1406 ( .ىػ1986 ،مػ) .المجتبى من السنن المعروف بسنن النسائي .عبد الفتاح أبو غدة (ربقيق) .حلب :مكتبة اؼبطبوعات اإلسالمية ،ط .2 ؾبلس اػبدمات اؼبالية اإلسالمية ،المبادئ اإلرشادية إلدارة المخاطر للمؤسسات اإلسالمية عدا المؤسسات التأمينية التي تقتصر غلى تقديم خدماتن مالية ،ديسمرب 2005مػBank Negara Malaysia ، .Kuala Lumpur 26 International Conference on Islamic Banking & Finance: )Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010 مجلة مجمع الفقو اإلسالمي ،الدورة الثامنة ،العدد الثامن ،اعبزء األوؿ ،من 1إذل 7ؿبرـ 1414ىػ ،اؼبوافق 27-21يونيو 1993مػ. مجلة حولية البركة ،العدد السادس ،رمضاف1425 ،ىػ ،تشرين األوؿ (أكتوبر) 2004مػ. مجلة حولية البركة ،العدد السادس ،رمضاف1425 ،ىػ ،تشرين األوؿ (أكتوبر) 2004مػ. ىيئة ا﵀اسبة واؼبراجعة للمؤسسات اؼبالية اإلسالمية .المعايير الشرعية للمؤسسات المالية اإلسالمية .اؼبنامة: 1425ىػ2004 ،ـ. ىييئة ا﵀اسبة واؼبراجعة للمؤسسات اؼبالية اإلسالمية .المعايير الشرعية للمؤسسات المالية اإلسالمية .ربيع األوؿ 1425ىػ ،مايو 2003مػ. األخ /يوسف آدـ البدين اعبامعة اإلسالمية العاؼبية دباليزيا كلية معارؼ الوحي والعلوـ اإلنسانية قسم الفقو وأصوؿ الفقو Email: [email protected] 27
© Copyright 2024 Paperzz