[L’assurance autrement
(Commentaire du projet loi N° 11/2013 relatif à l’assurance takaful en Tunisie)]
L’assurance autrement
(Commentaire du projet loi N° 11/2013 relatif à l’assurance
takaful en Tunisie)
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Dr. Tarak Baccouche
Maître-assistant en droit privé, enseignant à la Faculté de droit de Sousse (université de Sousse)
Tunisie, détaché à l’IMC Dubaï, EAU
Présentation générale. Le projet loi n° 11/2013 portant modification de
certaines dispositions du Code des Assurances (C. Ass.) et ajoutant un nouveau
titre VII relatif à « l’assurance takaful » qu’il présente comme une alternative
d’assurance Shari’a (Charia) compatible(1). Ce nouveau genre d’assurances est
imprégné de solidarisme et basé sur l’esprit mutualiste. Lato sensu, le terme
takaful couvre deux sens légèrement différents. Les jurisconsultes musulmans
l’entendent à la fois de l’opération d’assurance et de la police d’assurance(2). Le
terme, il est vrai, renvoie à l’idée de solidarité, d’entraide et d’assistance mutuelle.
Littéralement, le takaful ( ‫ )التكافل‬signifie garantie, solidarité et secours mutuel.
En finance islamique (Fi), il désigne un mode d’assurance basé sur la
solidarité et l’esprit mutualiste entre les membres d’un groupe social(3). Il exprime
Déposé le 16 janvier 2013 au bureau d’ordre de l’ANC, en cours de discussion.
‫ المنافسة التجارية بين شركات الـأمين التكافلي و التأمين التقليدي و أثر ذلك على صناعة التأمين التكافلي في إطار‬،‫( عبد الحميد محمود البعلي‬2)
: ‫ منشور على موقع‬،61 .‫ ص‬,61 .‫ ص‬،‫إنجاز مبادرة دبي عاصمة االقتصاد االسالمي‬
http://iefpedia.com/arab/wp-content/uploads/2011/01/%...
(3) V. sur l’ensemble de la question: Barkat Mohamed El-Amine, Assurance et Islam, Contribution à la
conférence
–table
ronde : Assurance
et
société,
consultable
sur : http://www.4sharedchina.com/office/kfzx73ro/assurance-islam-par-barkat-moh.html; V. aussi la note de synthèse de l’IFSB ( Le
conseil des services Financiers Islamique) et l’Association internationale des contrôleurs d’Assurance,
Questions sur la réglementation et le contrôle du Takaful ( assurance islamique), Août 2006, consultable sur :
www.iaisweb.org/view/element_href.cfm?src=1/5051
V. aussi en langue arabe :
‫ و التكييف لجوانبه‬,‫ أو التعاوني) – أسسه الشرعية و ضوابطه‬، ‫ التأمين اإلسالمي ( التكافلي‬:‫عبد الستار أبو غ ّدة‬
‫ بحث مقدم للدورة التاسعة عشرة للمجلس ـ اسطنبول‬،‫الفنية‬
:‫ منشور على موقع‬،‫ م‬9112 ‫ يونيو‬31 / ‫ هـ‬6431 ‫ رجب‬8
http://www.feqhweb.com/vb/t3480.html
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également et, plus spécifiquement, l’intention libérale qui doit présider à la
souscription de la police par l’adhérant (cotisant/sociétaire)(4).
En droit, on peut définir ce nouveau mode d’assurance ainsi : une collectivité
(ou groupe de professionnels), animée par une forte dimension altruiste, appelée
les cotisants- et que le projet désigne par le terme sociétaires-, s’engage
mutuellement à cotiser dans un fonds qu’elle affecte à la réparation des dommages
subis par l’un des souscripteurs suite à la réalisation du sinistre. Les membres du
groupe cotisent afin d’éprouver ensemble ce qu’aucun ne saurait, seul, supporter.
Leur engagement s’explique par le principe de fraternité contractuelle qui devrait,
plus que jamais, jouer. La question de gratuité de l’engagement intrigue, pose
difficultés et appelle des éclaircissements. Elle suscite des développements sur la
véritable nature de l’engagement de chaque participant, son contenu exact et ses
spécificités. L’acte du donateur pose une série des questions. C’est par cet aspect
qu’il convient de commencer (I).
La gestion de l’opération d’assurance pose également difficultés. Il est
courant en Fi que la gestion soit confiée à un operateur, personne de droit privé,
autre que la communauté des cotisants propriétaires du fonds affecté aux
opérations de takaful. Une entreprise d’assurance takaful -se chargeant ainsi de
représenter les membres constituant le groupe- gère ledit fonds, procède aux
réparations dues et fructifie, éventuellement, une partie des sommes déposées. La
dissociation entre l’entité qui gère (l’organisme opérateur qui est une société
d’assurance takaful) et celle qui possède (les cotisants copropriétaires du fonds
takaful) est de rigueur en Fi. Elle n’est pas sans conséquences sur la gestion
technique de l’opération d’assurance (II) et sur les droits respectifs des différentes
parties concernées (III).
Enfin, la gestion d’investissements provenant des sommes déposées doit être
Shari’a compatible et doit obéir aux contraintes et principe de la FI (V). Cette
contrainte s’avère plus pesante en cas de réassurance (IV).
‫ نظام التأمين التكافلي من خالل الوقف ( بديال عن التأمين من خالل التزام التبرع) بحث مقدم الى الندوة العالمية حول‬،‫عبد الستار أبو غ ّدة‬
:‫ منشور على الموقع‬.‫ م‬9111 ‫ مارس‬1-4 ، ‫الـتأمين التعاوني من خالل نظام الوقف‬
...http://iefpedia.com/arab/wp-content/uploads/2009/10
،.‫ م‬9112 ،‫ جامعة الملك عبد العزيز‬، ‫ مركز أبحاث اإلقتصاد اإلسالمي‬،)‫ التأمين من منظور إسالمي ( مذكرة تدريسية‬,‫محمد سعدو الجرف‬
:‫ منشور على موقع‬،1 ‫ الى‬5 .‫أنظر قائمة المراجع التي أوردها المؤلف ص‬
http://www.kantakji.com/media/9492/file416.pdf
‫ المعامالت المالية اإلسالمية‬،‫ محمد عثمان بشير‬،9115 ‫ القاهرة‬,‫ الضوابط الشرعية لصناديق التأمين الخاصة‬,‫محمد ابراهيم عبد القادر‬
.‫ و ما يليها‬22 .‫ ص‬،9111 ‫ األردن‬,‫ عمان‬،‫ الطبعة السادسة‬،‫ دار النفائس‬،‫المعاصرة في الفقه اإلسالمي‬
‫ عبد الحميد‬،61 .‫ ص‬،... ‫ المنافسة التجارية‬،‫ المرجع السابق‬،‫ عبد الستار أبو غ ّدة‬،91 .‫ ص‬، 62 .‫ ص‬،‫ المرجع السابق‬,‫( محمد سعيد الجرف‬4)
.51 .‫ ص‬،‫ المرجع السابق‬,‫البعلي‬
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Ce sont là les axes majeurs de notre commentaire du projet loi sur l’assurance
takaful que le législateur tunisien s’apprête à promulguer.
I/ Traditionnellement, la littérature juridique présente le contrat assurance
takaful comme un acte de bienfaisance donc a priori comme un acte gratuit (V.
bibliogr. citée supra)(5).
a) La gratuité du contrat ou police va se communiquer à l’opération
d’assurance dans son ensemble et affectera sensiblement son régime. Le projet loi
n° 11/2013 reprend, avec constance, cette l’idée de bienfaisance. A deux reprises
au moins, le projet loi ( Proj.) insiste sur l’idée de gratuité : tout d’abord, en
définissant l’assurance takaful ( Liv. 1er, art. 201, Proj.) et, plus spécifiquement
ensuite, en énumérant les stipulations que doit obligatoirement contenir la police
lors de la souscription (Liv. 3, art. 215, Projet.). D’après la première disposition
du projet, « l’assurance takaful est un mode contractuel dans lequel un ensemble
de souscripteurs appelés « sociétaires » s’engagent à s’entraider en cas de
réalisation du risque ou à l’arrivée du terme déterminé dans la police
d’assurance en payant une somme d’argent, au titre de la bienfaisance, nommée
« prime de souscription ». L’article 215 précité dudit projet rappelle, ensuite, avec
une certaine insistance, l’obligation particulière d’éclairer le souscripteur sur la
nature gratuite de son engagement. Le paiement de la prime, qui est une donation,
s’apparente plus à un don manuel de sommes d’argent destiné à la collectivité des
cotisants (adhérents). Cet engagement traduit au fond une intention libérale de la
part du souscripteur cotisant. Il n’est pas sans rappeler les assurances
coopératives qui permettent à leurs adhérents ( mutualistes) de supporter les
réparations dues à l’un des leurs du fait de la réalisation du sinistre.
b) De toute évidence, le contrat et encore l’entreprise d’assurance takaful,
empruntent des coopératives -anciennement les sociétés de secours mutuels- ses
mécanismes et modes de gestion. Les similitudes techniques de deux montages
sont bien réelles ; elles ne doivent pas pour autant gommer les différences.
Au fond, l’assurance coopérative est fortement marquée par l’esprit
associatif ; c’est une forme d’association à but non lucratif même si son objet reste
Décision N° 9 relative à l’assurance et la réassurance du Collège du fiqh, 2ème Session, Djeddah 22-28
décembre 1985, §. 2
-5111 .‫ ص‬،9112 ‫ دمشق‬،‫ الطبعة العاشرة‬,‫ دار الفكر‬،1 .‫ ج‬،‫ الفقه اإلسالمي و أدلته‬,‫ وهبة الزحيلي‬: rapportée in extensio par
‫ دار البشائر‬،‫ مقارنة بالتأمين التجاري مع التطبيقات العملية‬-‫ الـتأمين اإلسالمي – دراسة فقهية تأصيلية‬،‫ علي محي الدين القرة داغي‬،5112
‫ دار البشائر‬،‫ بحوث في فقه المعامالت المالية المعاصرة‬،‫ علي محي الدين القرة داغي‬، 951-954 .‫ ص‬،6213 ‫ لبنان‬،‫ الطبعة الثالثة‬،‫اإلسالمية‬
،‫ اشراف و تقديم الحسين بن محمد شواط‬،‫ نظام التأمين اإلسالمي‬،‫ عبد القادر جعفر‬:‫ ضد‬،362 .‫ ص‬،9111 ‫ لبنان‬،‫ الطبعة الثانية‬،‫اإلسالمية‬
.341 .‫ خاصة الص‬335 .‫ ص‬،9111 ‫ لبنان‬,‫ بيروت‬،‫نشر دار الكتب العلمية‬
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incontestablement entrepreneurial. Elle reste à bien des égards soumise au droit
commercial. L’esprit qui préside à l’assurance coopérative est un esprit mutualiste
débouchant sur la constitution d’un fonds de solidarité. Ce fonds doit venir en aide
aux mutualistes en cas de survenance du sinistre. Mais, pour l’essentiel, les
mutualistes s’assurent pour se prémunir contre un danger qui les guette même s’ils
ne sont pas « trop regardant » sur les retombées financières de cette assurance. Le
mode désintéressé est un moyen et non pas une finalité en soi. Car pour
l’adhérant, pourquoi s’assurer sinon, tout d’abord, pour se protéger soi-même.
Tout autre est l’assurance takaful. Et c’est une grosse erreur de perspective de
réduire les assurances takaful aux assurances coopératives(6).
Dans le takaful en effet, les cotisants sociétaires s’engagent mutuellement à
faire don de leurs primes. Le mobile qui a présidé à l’acte ne doit pas varier :
l’intention libéralité précède, justifie et conditionne les engagements des cotisants.
Ces derniers sont tout bonnement ’abord tenus d’honorer leurs engagements
de bienfaisance. Selon l’école Malékite, l’engagement de bienfaisance ( ‫اإللتزام‬
‫ )بالتبرع‬, est un acte gratuit qui oblige le promettant. Il ne s’agit nullement d’une
obligation morale s’apparentant à une obligation naturelle mais d’une obligation
juridique stricto sensu. L’acte gratuit oblige(7). De ce fait, il est irrévocable et
constitue une dette que le promettant-donateur doit honorer(8). Mais si
l’engagement du sociétaire dans le takaful est destiné à une collectivité des
personnes éventuellement bénéficiaires, il n’a pas pour autant de contre partie
immédiate et encore moins de partie digne de ce nom.
c) L’assurance takaful se distingue par le fait que l’acte de souscription est un
acte gratuit, unilatéral de volonté(9). Il ne s’agit pas d’un acte synallagmatique
faisant naître sur les différentes parties concernées des obligations réciproques. Le
sociétaire (adhérent) s’oblige à payer la prime à un fonds constitué à cet effet; il
s’engage donc à faire don manuel d’une somme d’argent (la prime) à un
patrimoine d’affectation. L’acte de libéralité traduit l’engagement du promettant à
l’égard d’une collectivité bénéficiaire. Or, celle-ci est dépourvue de personnalité
.91 .‫ ص‬،‫ المرجع السابق‬,‫محمد سعيد الجرف‬
Cf. avec l’article 356COC qui le prévoit pour les remises de dettes. « La remise ou libération de toute dette
en général et sans réserve ne peut être révoquée et libère définitivement le débiteur, alors même que le
créancier ignorait le montant précis de sa créance ou que des titres à lui inconnus seraient découverts par la
suite, à moins qu’il ne s’agisse de la remise d’une dette héréditaire faite par l’héritier et qu’il soit justifié de
fraude ou de dol de la part du débiteur ou d’autres personnes de complicité avec lui ».
‫ و المراجع‬13 ‫ الى‬16.‫ ص‬،‫ المرجع السابق‬,‫ عبد الحميد البعلي‬،93 -62 .‫ ص‬،... ‫ المنافسة التجارية‬،‫ المرجع السابق‬،‫(عبد الستار أبو غ ّدة‬8)
.19 ‫ المشار اليها بالصفحة‬4 ،3 ،9
(9)V. en langue arabe avec : ‫ المنافسة‬،‫ المرجع السابق‬،‫ عبد الستار أبو غ ّدة‬،91 .‫ ص‬، 62 .‫ ص‬،‫ المرجع السابق‬,‫محمد سعيد الجرف‬
.13 .‫ ص‬، 11 .‫ ص‬،96-91‫ ص‬،‫ المرجع السابق‬,‫ عبد الحميد البعلي‬،5 ‫ نقطة‬63 .‫ ص‬،2 .‫ ص‬،... ‫التجارية‬
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morale. A l’évidence, le participant souscripteur ne s’engage pas vis-à-vis d’une
personne juridique mais envers un patrimoine. Faute de personnalité morale, le
fonds - dont la finalité première est de réparer les dommages subis - n’est pas une
partie. Et inversement : le fonds affecté aux éventuelles réparations ne saurait,
logique oblige, s’engager vis-à-vis du donateur membre du groupe.
De surcroit, l’entreprise gestionnaire ( la société d’assurance takaful) n’est
pas le propriétaire du fonds ainsi constitué et n’est pas non plus tenue envers le
sociétaire de lui fournir la couverture d’assurance pendant le contrat, et encore
moins de le dédommager en cas de réalisation du sinistre. Elle est tiers dans
l’opération d’assurance takaful ; elle n’assume pas le risque entrepreneurial (art.
213 al 1er projet loi). Elle se contente de gérer les fonds constitué.
d) Au fond, l’ensemble des cotisants/participants forment une seule et unique
partie, défendant un seul intérêt(10). Faute d’intérêts opposés, point de partie. Il
s’agit manifestement d’une partie plurale engagée dans un acte conjonctif. Cette
partie est unie dans les termes d’un même projet : constituer un fonds commun
affecté, essentiellement, à la réparation des participants sociétaires des pertes
subies suite à la survenance d’un sinistre.
Le propre des assurances takaful est que l’assureur participant est en même
temps assuré(11). Il cumul les deux qualités qui s’excluent et s’opposent dans les
sociétés traditionnelles d’assurances. Voila un premier trait des assurances takaful
qui les spécifie et les singularise. Et, manifestement, il n’est pas le seul.
e) La confusion des qualités d’assureur et d’assuré ne permet pas de
déterminer, avec la clarté recherchée, le fondement de l’engagement pris par le
fonds commun. Les jurisconsultes musulmans fondent l’obligation d’indemniser
le participant assuré sur une donation faite par le fonds commun. Leur
raisonnement tient à ceci : à la donation faite par le participant, le fonds commun
répondrait par une donation, en senscontraire, cette fois-ci, au bénéfice du
participant(12). Pour les juristes musulmans, rien n’interdit au participant d’affecter
sa donation à un groupe de bénéficiaires dont il fait partie. Le waqf al Therri (
‫)الوقف الذري‬, la rente viagère ) ‫( الهبة بشرط العوض‬, al omri ( ‫)العمري‬, le raqubi ( ‫)الرقبي‬,
entre autres(13), peuvent être utilement citées en exemples. Donner et stipuler vaut
en Fi lorsque les stipulations ne contredisent pas l’intention libérale. La chose
. 11.‫ ص‬،‫ المرجع السابق‬,‫ عبد الحميد البعلي‬، 99.‫ ص‬،63 .‫ ص‬، 2 .‫ص‬،... ‫ المنافسة التجارية‬،‫ المرجع السابق‬،‫(عبد الستار أبو غ ّدة‬10)
.11 .‫ ص‬،51 .‫ ص‬،‫ المرجع السابق‬,‫( عبد الحميد البعلي‬11)
.62.‫ ص‬،... ‫ المنافسة التجارية‬،‫ المرجع السابق‬،‫(عبد الستار أبو غ ّدة‬12)
(13)Cf.: .62 .‫ ص‬،... ‫ المنافسة التجارية‬،‫ المرجع السابق‬،‫عبد الستار أبو غ ّدة‬
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tient à la volonté du constituant(14). Il serait reçu à limiter les effets son affectation
à un groupe de personnes auquel il est lié par un quelconque lien affectif, religieux
etc. … comme en atteste l’existence du waqfs privé (ou habbous privé). Le
constituant peut même, mais sous des conditions bien strictes, se faire lui-même,
avec d’autres membres du groupe, bénéficiaire des dividendes du fonds(15).
f) A la réflexion, la solution tient à la notion du patrimoine d’affectation ellemême. Le patrimoine d’affectation serait, par le truchement de son représentant,
valablement exprimé une volonté juridique. Il serait engagé par les actes de
libéralité prises en son nom et pour son compte. Comme le participant donateur
donc, le fonds commun, qui est un patrimoine d’affectation, est tenu envers la ou
les personnes sinistrées. Il leurs doit réparation dans les termes et selon les
modalités convenues lors de sa constitution, c’est - à- dire, conforment aux
volontés des constituants (adhérents). Au final, c’est la volonté originaire des
participants qui fonde et justifie l’engagement du fonds.
g) Ce va - et - vient entre la volonté du donateur et celle du fonds bute devant
un obstacle visiblement infranchissable. Fonder l’engagement du fonds commun
sur la volonté du donateur participant contredit l’hypothèse de base selon laquelle
le fonds commun ne saurait raisonnablement exprimer une quelconque volonté.
Dépourvu de personnalité juridique, le fonds commun ne pourrait, même par voie
de représentant, exprimer de volonté. Ab initio, il n’a pas de volonté; il ne saurait
l’acquérir par autrui. Affirmer le contraire reviendrait à valider un raisonnement
en boucle, donc un raisonnement circulaire, et par conséquent, fermé (la cause
d’un effet est en même temps l’effet de l’effet qu’elle cause).
Comment trancher le nœud gordien et sortir de ce cercle vicieux ?
h) Les jurisconsultes musulmans répondent par une fiction. Le fonds commun
- constitué aux fins d’éventuelles réparations - est un patrimoine d’affectation qui
peut se passer de personnalité morale pourvu qu’il possède, proprio nomino, un
actif et un passif distincts des participants-constituants. Cette condition suffit à lui
faire naître des droits et obligations(16). La fiction n’est pas propre au droit
Cf.: .33 .‫ ص‬،... ‫ المنافسة التجارية‬،‫ المرجع السابق‬،‫عبد الستار أبو غ ّدة‬
V. en ce sens en langue arabe:
‫ عبد المنعم صبحي‬،59-56 .‫ ص‬،41 .‫ ص‬،9111 ‫ القاهرة‬، ‫ الطبعة األولى‬،‫ دار اآلفاق العربية‬،‫ كتاب الوقف‬،‫عبد الجليل عبد الرحمان عشوب‬
‫ محمد أبو‬،36 .‫ ص‬،9111 ‫ االسكندرية‬,‫ نشر دار الجامعة الجديدة‬،‫ نظام الوقف في اإلسالم و أثره في الدعوة الى هللا تعالى‬،‫أبو شعيشع أبو دنيا‬
‫ أحكام الوصية و‬,‫ زكي الدين شعبان و أحمد الغندور‬،‫ و ما يليها‬613 .‫ ص‬،9115 ،‫ القاهرة‬،‫ دار الفكر العربي‬،‫ محاظرات في الوقف‬،‫زهرة‬
،)‫الميراث و الوقف في الشريعة اإلسالمية ( مع مراعاة ما يجري عليه العمل في محاكم الكويت و ما جاء في قانون األحوال الشخصية الكويتي‬
.515-513 .‫ ص‬،6212 ،‫ الطبعة الثانية‬،‫مكتبة الفالح للنشر و التوزيع‬
(16) D’aucuns pensent (à raison ?) que la collectivité des cotisants jouit de la personnalité morale. C’est
confondre l’effet (le patrimoine d’affectation qui est un attribut de la personnalité morale) avec la cause (a
(14)
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musulman et le droit positif en est friand. Le projet loi n° 11/2013 vient ajouter
un nouveau patrimoine d’affection à ceux qui existent déjà(17). C’est en ce sens
qu’il faut résoudre la question.
i) L’engagement du donateur pose une autre question. L’aléa qui caractérise
toute opération d’assurance(18) ne ménagera pas l’assurance takaful. Il fait peser
des lourds soupçons sur la validité du contrat et, par extension, sur le montage en
son entier(19). Là aussi le fiqh semble réserver à la question une réponse nuancée.
Il est de règle que l’aléa, gharra, n’est pas apprécié de la même sorte selon que
l’acte en question soit conclu gratuitement ou à titre onéreux (20). Pour les
jurisconsultes musulmans, le gharrar est toléré lorsqu’il est minime. La chose
rappelle étrangement le bonus dolus qui n’affecte pas la validité des actes
onéreux. Le bonus dolus est un dolus minime toléré. Il faut reprendre le même
raisonnement ici.
Ajoutons trois arguments qui accréditent la validité de l’engagement du
participant.
personnalité morale elle-même). Cette réduction par assimilation est facilement faite par les auteurs anciens.
Et pour cause : l’existence de la société se suffit dans l’opinion dominante d’un « mélange » d’apports (mise
en commun des apports), donc, finalement, de leurs confusion. Et cette confusion traduit l’existence d’un
patrimoine d’affectation et entraine la naissance de la personnalité morale. Sur cette doctrine : v. avec intérêt
particulier :52-52 . ، 11 .‫ ص‬،96-91‫ ص‬،‫ المرجع السابق‬,‫عبد الحميد البعلي‬
Or rien de tel en droit positif tunisien, qui ne reconnait pas la personnalité morale aux patrimoines
d’affectation.
(17) Au titre desquels on peut citer : le fonds de commerce, l’entreprise (art. 18 al. 2 ème et 34 L. 17 avr.
1995) ; OPC (art. 49 al. 1er et 2 ème L. n° 83 du 24 juill. 2001, JORT N° 59, p. 1790 à 1796), l’indivision, …
(18) L’aléa est défini comme étant : « l’élément de hasard, d’incertitude qui introduit, dans l’économie d’une
opération, une chance de gain ou de perte pour les intéressés et qui est l’essence de certains contrats. Plus
précisément, c’est un événement de réalisation ou de date incertaine dont les parties à une convention
acceptent de faire dépendre le montant de tout ou partie de leur prestation réciproques de telle sorte qu’il
soit impossible de savoir, avant cette complexe exécution, s’il y aura un bénéficiaire ou qui ce sera » (G.
CORNU, Vocabulaire juridique, PUF, éd.2007. ) ; cf. avec Valérie Lasserre-Kiesow, Rapport introductif in
L'aléa - Journées nationales - Le Mans, Collectif, Association Henri Capitant, coll. Thèmes &Commentaires,
éd. Dalloz, Tome XIV, 2011 (le contrat d’assurance est « la plus prodigieuse technique juridique de
domestication du hasard »).
(19) Cf. avec MAYAUX ( L.), Les grandes questions du droit des assurances, L.G.D.J., éd. 2011 : « c’est
l’activité d’assurance prise dans son ensemble qui est aléatoire et pas chaque contrat pris isolément ».
(20) Le droit tunisien semble l’admettre. Il retient un traitement différencié selon la nature gratuite ou pas de
l’acte. V. par exemple l’article 521 C.O.C. obligeant à interpréter un acte de libéralité « moins
rigoureusement qu’un acte à titre onéreux » lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité du donateur. « Les
renonciations à un droit doivent être entendues strictement et n’ont jamais que la portée qui résulte
évidement des termes employés par leur auteur » abonde dans le même sens l’article 522 COC.
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Tout d’abord, le participant acquiesce l’aléa dont il est victime. Il émet un
consentement éclairé(21). Il renonce à soulever l’exception tirée de l’aléa(22). Cette
renonciation vaut (cf. art. 522 COC) et la gratuité chasse la lésion.
Ensuite et surtout, ce qui peut le plus (donner gratuitement), peut le moins
(renoncer, par avance, à l’exception d’aléa qui lui est destinée exclusivement).
La gratuite suppose de la part du donateur un sacrifice qui « résorbe » et
« absout » l’aléa.
Enfin, l’aléa ne porte que sur les suites de l’opération d’assurance, il
n’entache pas l’obligation de donner(23). Le donateur s’engage en bonne
connaissance de cause ; il est bien renseigné sur la nature de son engagement, sur
les modalités de l’opération et le placement de l’excédent (cf. avec art. 215, Proj).
L’aléa porte sur l’identité de la victime du sinistre et le montant de la réparation. Il
porte également sur le montant de l’excédent et la quotepart de chaque adhérent.
Or, la Fi tolère l’aléa qui porte sur les suites de l’acte et non pas sur l’obligation
principale. Cet aléa n’annule pas toute l’opération. La règle retenue est la
suivante: « ce qui est toléré dans les suites de l’acte ne saurait l’être pour
l’obligation principale »
)24(
)‫(يغتفر في التوابع ما ال يغتفر في غيرها‬
En réalité, l’obligation principale est celle de faire une donation, de consentir
une libéralité. Vus du coté du donateur, la réparation du sinistre et le partage de
l’excédent ne sont que des suites possibles; ils ne constituent pas pour autant le
mobile de l’acte de donner (‫()الربح تبع ال قصد‬25). L’aléa les affectant ne saurait se
communiquer à l’ensemble de l’obligation. Celle-ci demeure donc licite.
Cf.: 2 .‫ ص‬،... ‫ المنافسة التجارية‬،‫ المرجع السابق‬،‫ عبد الستار أبو غ ّدة‬، 91 .‫ ص‬،‫ المرجع السابق‬,‫محمد سعيد الجرف‬
Comme le laisse penser la nullité relative encourue pour absence d’alea dans la police d’assurance en droit
français (Civ. 1re, 9 novembre 1999, Rép. Defrénois 2000, p. 250, obs. J.-L. Aubert : « la nullité du contrat
d’assurance pour absence d’aléa est une nullité relative qui ne peut être invoquée que par celui dont la loi
qui a été méconnue tendait à assurer la protection »). Cette nullité de protection est susceptible de
confirmation.
(23) Et ce contrairement au contrat assurance classique. La Cour de cassation française le rappelle
constamment : v. par ex. : Civ. 1re, 27 février 1990, RGAT 1990, p. 523 : « le contrat d’assurance, par nature
aléatoire, ne peut porter sur un risque que l'assuré sait déjà réalisé » ; et plus récemment : Civ. 2 ème 15 avril
2010, n°08-20.377 et Civ. 2 ème n°08-20.378, RGDA 2010, p. 667, note L. Mayaux : « le contrat
d’assurance, par nature aléatoire, ne pouvait garantir un risque que l’assuré savait déjà réalisé avant sa
souscription, peu important l’absence de réclamation de la victime à cette date ».
(24) V. les articles 54, 55 et 56 de la Mejallah
‫ " يغتفر في البقاء ما ال يغتفر‬،)54 .‫ من المجلة العثمانية على أنه " يغتفر في التوابع ما ال يغتفر في غيرها "( م‬51 ‫ و‬55 ،54 ‫نصت المواد‬
‫ المنافسة التجارية‬،‫ المرجع السابق‬،‫ عبد الستار أبو غ ّدة‬:‫ أنظر في عموم المسألة‬.)51 .‫ " البقاء أسهل من االبتداء" ( م‬،)55 .‫في االبتداء" ( م‬
.11-15 .‫ ص‬،...
54 .‫ ص‬،‫ المرجع السابق‬,‫(عبد الحميد البعلي‬25)
(21)
(22)
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[L’assurance autrement
(Commentaire du projet loi N° 11/2013 relatif à l’assurance takaful en Tunisie)]
j) Une toute dernière difficulté, corollaire de la précédente. Aussi bien
l’engagement du participant que celui du fonds commun sont faits à titre
gratuit; pourtant l’opération d’assurance, elle, est régie par le droit commercial
(art. 2 al. 2 C. comm ; art. 53 C. Ass.). Inversement et d’après l’article 205 alinéa
premier du projet loi, les rapports entre l’entreprise takaful et le fonds communs
sont régis, du moins en partie, par les dispositions du COC concernant le mandat
(wakala, art. 1104 et suiv. du COC) et la mudharaba (art.1195 et suiv. du COC).
Cette dichotomie est double en effet. Elle touche et la nature de l’opération et le
droit applicable (i); elle affecte, également, le droit des assurances gouvernant
l’opération dans son ensemble (art. 2 al. 2 C. comm. cf avec l’art. 217 du projet
L.) et celui applicable à la gestion technique de l’opération d’assurance takaful
(COC) (ii).
La tergiversation est, pour le moins, embarrassante. Elle est difficilement
acceptable.
i) En vérité, le législateur tunisien a réservé le commerce des assurances(26)
aux seules entreprises ayant la forme de SA, aux sociétés mutuelles et aux caisses
mutuelles (art. 53 C. Ass.). L’article 55 du Code des assurances prévoit clairement
que les sociétés d’assurances à forme mutuelles sont des sociétés civiles. Le projet
n’a pas cru bon d’y déroger jugeant, à raison, que l’entreprise d’assurance takaful
peut raisonnablement prendre la forme de société à forme mutuelle(27). Pourtant,
cela n’a pas empêché le législateur de faire régir, dans l’article qui suit, la société
mutuelle civile d’assurance par centaines dispositions des sociétés commerciales.
Il s’agit des articles 223 et 258 à 273 du Code des sociétés commerciales. Les
articles cités concernent les opérations de contrôle des sociétés anonymes par les
commissaires aux comptes. L’article 56 du Code des assurances pose fermement :
« les organes de gestion, d’administration et de délibération des sociétés
d’assurances à forme mutuelle sont fixés par les statuts, revêtant un caractère
obligatoire, sont fixées par décret ». Or le Décret N°92-2257 du 31 décembre
1992, fixant les dispositions –types des statuts des sociétés d’assurances à forme
mutuelle leur applique le régime des SA(28).
D’après cette disposition « notamment, est commerçant, quiconque à titre professionnel procède :
à des opérations d’assurance terrestre, maritime et aérienne, quelles qu’en soient les modalités » (gras
ajouté).
(27) Décr., JORT, N° 1 des 1er et 5 janv. 1993, p. 41.
(28) V. le titre IV régissant l’administration de la société à forme mutuelle (art. 9 et suiv. des dispositions –
types des statuts des sociétés d’assurances à forme mutuelle, Décr. N°92-2257 du 31 décembre 1992, préc.)
retient, au fond, le régime de la SA pour les sociétés d’assurances mutuelles.
(26)
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Il y a donc distorsion entre le droit applicable à l’operateur (société civile) et
celui applicable aux actes de contrôle.
Par ailleurs et en dépit de la nature gratuite des engagements pris, force est de
convenir que la tendance actuelle du droit positif est d’élargir le domaine du droit
commercial pour régir toutes les opérations ayant un objet économique. Il importe
peu à cet égard que ces opérations soient ou pas lucratives. Le caractère
entrepreneurial de l’opération semble suffire (cf. avec l’article 217 du Proj.). Or
l’assurance takaful est incontestablement une opération entrepreneuriale quand
bien même elle serait non lucrative. Par cela seul, le droit commercial a vocation à
la régir.
ii) Quant au droit applicable inter partes, il y a tout lieu de tenir compte des
véritables intentions des parties contractantes. Ayant contracté dans une intention
libérale, et ne cherchant pas à réaliser une opération de spéculation(29), il est bien
normal que le droit civil du contrat mudharaba ( art. 1195 et suiv. du COC ) soit
choisi pour régir ce deuxième rapport(30). Mais les parties peuvent opter pour une
wakala de gestion des placements (art. 205, Proj.) ou encore pour une simple
wakala (mandat) de droit civil.
Si cette distorsion devait être finalement retenue, elle risquerait de troubler le
régime juridique de l’opération dans son ensemble. Elle casserait, en deux, le
régime d’une même opération qui reste, dans l’esprit des différentes parties
concernées, indivisible. Il serait opportun d’unifier le régime et d’appliquer,
exclusivement, le droit commercial aux différents rapports de droit. Une
opération entrepreneuriale ne cesse pas de l’être du fait de sa nature gratuite. Et si
elle est gratuite, elle n’est pas pour autant complètement désintéressée. L’acte
gratuit peut valablement être un acte intéressé sans se remettre en cause. La rente
viagère, par exemple, suppose bien des obligations incombant au donataire ; elle
demeure néanmoins valable. L’absence de contre partie n’est pas le propre de la
gratuité.
Il reste qu’en l’état actuel des textes proposés, l’application distributive du
droit en fonction des rapports accuse davantage les spécificités de l’opération et
force encore son originalité.
II/ Le fonds commun takaful est un patrimoine d’affectation.
Lorsque la société takaful gère le fonds sur la base d’un contrat de mudharab, société civile, elle touche
non pas un bénéfice, mais une « commission », dit l’article 205 al. 2ème, calculée sur le les profits réalisés.
(30) Faut-il voir dans la wakala de gestion des placements un contrat civil comme semble énoncer l’article 205
du Projet loi ou un contrat commercial de gestion des investissements (gestion sous mandat) comme le
suggère la nature de l’opération?
(29)
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Il jouit ordinairement d’un un actif (31) et un passif (32)propres. Il est dépourvu
de personnalité morale. Il est la propriété commune de la partie plurale(33). Chaque
membre du groupe régulièrement constitué détient une part indivise sur les avoirs
du fonds(34).
Cette copropriété distingue manifestement la société takaful des sociétés
traditionnelles d’assurances. Contrairement à celles-ci, la société takaful gère le
fonds mais ne s’approprie pas les cotisations (primes affectées au fonds), qui reste
une propriété indivise des adhérents. Plus que jamais, ces derniers cumulent les
qualités d’assureurs et assurés. La société takaful intervient pour assurer la gestion
technique de l’opération. Elle le fait soit en tant que mandataire de la collectivité
des participants gérant les primes déposées dans le fonds commun par un contrat
de wakala ( art. 205 du Proj.), soit encore en tant qu’associé mudhareb avec le
fonds ( art. 205, al.1er, Proj. ), dans les limites bien précises de l’article 210 al. 1er
du projet loi(35). Le recours au waqfs n’est pas exclu(36) même si le projet ne
l’affirme pas expressément.
Lorsque la société takaful opte pour la mudharaba, elle apporte son industrie
en représentant les intérêts financiers du fonds commun et en veillant, au mieux,
sur la gestion de ses placements. Il n’est pas exclu néanmoins que la société
entende bien participer activement dans les résultats et la marche des affaires. Elle
peut s’associer pleinement avec le fonds commun. Elle doit en l’occurrence faire
des apports autres qu’en industrie. Mais il n’appartient pas aux cotisants ès qualité
d’investisseurs (rab el mal) de s’immiscer dans la gestion du fonds commun ;
celle-ci relève exclusivement du pouvoir de l’associé mudhareb. (art. 1200 COC).
Les pertes seront exclusivement supportées par l’investisseur rab el mal. Cela
(31)
Un fonds constitué des primes (art. 201projet loi) que la société takaful doit, selon les cas, gérer, placer et/
ou investir (art. 209 projet loi). « Le fonds commun des sociétés d’assurances à forme mutuelle ne peut être
inferieur à un million cinq cents mille dinars » (art. 57 C. Ass.), mais l’article 8 des dispositions –types des
statuts des sociétés d’assurances à forme mutuelle ( Decr. N°92-2257 du 31 dec. 1992, préc., art. 8
dispositions-types) exige que le fonds doit au moins être égal à 5000000 dinars.
(32) Cf. article 213 du projet : au cas où le fonds commun serait incapable d’honorer les engagements lui
incombant, la société takaful doit lui consentir un prêt sans intérêt pour couvrir le déficit mais la société
n’assume aucun risque entreprenariat (art. 213 projet loi).
(33) V.: . ‫و‬/ ‫ فقرة‬1 .‫ ص‬،2/ ‫فقرة‬.63 .‫ المرجع السابق ص‬,‫عبد الستار أبو غدة‬
(34) V.: . 63 .‫ المرجع السابق ص‬,‫عبد الستار أبو غدة‬
(35) Mme Gharsalli ( F.), Assurance islamique takaful non vie en Tunisie : spécificités et tendances de la
présentation des états financiers, Mémoire ISCAE, Université de la Monouba, Tunis, 2012-2013, pp. 39 et
suiv. ; 63 et suiv ; note IFSD précitée, p. 6, § 9 ; Barkat, préc., p. 5.
(36) Gharsalli, préc., p. 42 et 43 ; v. aussi en langue arabe : ‫ و ما‬2 .‫ ص‬،... ‫ نظام التأمين‬،‫ المرجع السابق‬،‫عبد الستار أبو غ ّدة‬
.2 .‫ خاصة ص‬، ‫يليها‬
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signifie que les pertes incombent au fonds communs.En l’occurrence, le
mudhareb n’aurait aucun droit pécuniaire du fait de sa gestion (cf. art. 1213COC).
Il n’est pas exclu que sa responsabilité soit engagée au cas où il s’avère qu’il ait
commis de faute professionnelle de gestion (non respect des règles des réserves
techniques par ex.) ou ait manqué à la diligence qui s’impose ( art. 1206 et 1208 et
12014 COC).
Signalons enfin que la commission due à la société takaful ( wakala) ainsi que
la clef de répartition de la mudharaba sont déterminés par arrêté du ministre des
finances (art. 205, al. 2, Proj.).
III/ La gestion du fonds doit être nettement séparée de la gestion de
l’entreprise d’assurance takaful. Le projet loi l’affirme avec éclat dans les articles
201 al. 1re, 209 et 215 (cf. avec 1204 et 1205 COC). Les textes cités obligent à
séparer les comptes de deux entités(37).
a) Les comptes de la société takaful gestionnaire doivent enregistrer les
opérations de gestion/placement propres à l’operateur (commissions, frais, prêts
éventuellement consentis au fonds dans les conditions de l’article 213 al .2 du
projet loi) ; ils ne doivent aucunement être confondus avec les comptes du fonds
commun. En revanche, les comptes du fonds takaful doivent retracer les
opérations effectuées au nom et pour le compte du fonds(38). Doivent notamment
figurer dans l’actif de ce compte, les montants des cotisations ( primes)
effectivement encaissées ainsi que celles dont l’encaissement est différé, les
dividendes enregistrés non distribués aux membres du groupes, actif incorporel
… ; au passif sont enregistrées les réserves (légales, statutaires, facultatives…) et
les différentes commissions dues(39).
b) Il faut éviter toute confusion des patrimoines entre le deux entités. Dans le
cas contraire, la société gestionnaire takaful supporterait le risque entrepreneurial
et sera poursuivie sur le fondement de confusion des patrimoines. Le principe
d’unicité des procédures (masse unique, procédure unique, et donc action
unique)(40) trouve ici à s’appliquer lorsque l’imbrication inextricable des comptes
(37)
Sur la séparation des comptes, v. en langue arabe ‫ و ما‬45 .‫ص‬،... ‫ المنافسة التجارية‬،‫ المرجع السابق‬،‫عبد الستار أبو غ ّدة‬
. 63/ ‫ نقطة‬14 .‫ ص‬،26-21 .‫ ص‬،‫ المرجع السابق‬,‫ عبد الحميد البعلي‬، ‫يليها‬
V. en ce sens tout particulièrement: ، 99.‫ ص‬، 41-45.‫ ص‬.‫ص‬،... ‫ المنافسة التجارية‬،‫ المرجع السابق‬،‫عبد الستـــار أبو غ ّدة‬
.26-21 .‫ ص ص‬،‫ المرجع السابق‬,‫عبد الحميد البعلي‬
(39) Sur l’aspect technique de la question, cf. Gharsalli, préc., p. 52 et suiv. ; cf. avec l’exp. cité par :
.632 .‫ ص‬،‫ المرجع السابق‬،‫محمد عثمان بشير‬
(40) V. sur l’ensemble de la question en droit français : Favario ( Th.), confusion de patrimoine : une
illustration du principe de l’unicité de procédure, comment, Bull. Joly, Entrereprises en difficultés, Janv-fév.
(38)
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ne permet pas de les démêler. Il s’agirait alors d’une masse commune qui
répondrait à un passif commun(41).
La séparation des comptes devient plus évidente lorsque la société agit en
mudhareb, donc en tant qu’associé. Il y a, en l’occurrence, davantage de risque de
confusion du fait de l’existence des groupements personnels dans les deux entités
(adhérents cotisants dans le fonds communs/ sociétaires actionnaires dans
l’entreprise d’assurance). L’entreprise d’assurance doit, sous peine de voir sa
responsabilité engagée, veiller à ce que cette séparation des comptes soit
constamment et scrupuleusement observée.
c) Il est formellement interdit de distribuer des dividendes aux actionnaires de
la société takaful sur l’excédent du fonds commun (art. 211, Proj.). La règle de
séparation des comptes, et donc des patrimoines, suffit pour justifier
l’interdiction. L’inverse conduirait à confondre les comptes avec les conséquences
que l’on sait ( supra).
d) La société takaful gestionnaire doit veiller à ce que le fonds reste solvable.
D’ailleurs, l’article 55 du Code des assurances subordonne le caractère civil des
sociétés d’assurances à forme mutuelle à la constitution d’une marge de
solvabilité. « Les sociétés d'assurances à forme mutuelle sont des sociétés civiles
à condition qu'elles garantissent à leurs adhérents, moyennant cotisation, le
règlement intégral de leurs engagements en cas de réalisation des risques dont
elles ont pris la charge et qu'elles répartissent leurs excédents de recettes entre
leurs adhérents dans les conditions fixées par les statuts » impose clairement ledit
article 55 (cf. avec les articles 58 -que l’art. 3 du Proj. propose de modifier- et 58
bis C. Ass.). Dans la même veine, l’article 212 du Projet loi fait obligation à la
société gestionnaire d’affecter 30% au moins de l’excédent dans une réserve pour
la couverture des engagements techniques et d’éventuels déficits du fonds
commun (art. 212, al. 1er , Proj.). La provision cesse lorsque les réserves
N° 1, 2014, p. 16 ; B. Soinne, Traité des procédures collectives, 2ème édition, LITEC, spécialement p. 308,
n°511 ; P. Delebecque, Groupe de sociétés et procédures collectives : confusion des patrimoines et
responsabilité des membres du groupe, Rev. Proc. Coll. 1998, p. 129. ; D. Tricot, La confusion des
patrimoines et les procédures collectives, Rapport de la Cour de Cassation, La documentation française,
1997, p. 16.
V., en droit des procédures collectives : Com. 28 septembre 2004, pourvoi no 02‑12.552, Bull. 2004, IV, no
170 ; Com. 13 avril 2010, pourvoi no 09‑12.642, Bull. 2010, IV, no 81.
(41) En droit français des procédures collectives, la solution est bien acquise, v. par ex. : Com., 17 novembre
1992, pourvoi no 90‑22.130, Bull. 1992, IV, no 357 ; Com. 17 février 1998, pourvoi n° 97‑13.098, Bull.
1998, IV, no 75 ; Com. 7 janvier 2003, pourvoi n° 99‑16.204, Bull. 2003, IV, no 4.
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atteignent 50% du montant des primes nettes, donc émises et acceptées (art. 212,
al. 2, Proj.).
e) La société takaful reste tenue aux frais occasionnés par l’opération
d’investissement lorsqu’elle opte pour la mudharaba. Les frais sont la contre
partie de sa part aux bénéfices. Ils lui incombent en tant qu’associé ; ils sont une
charge inhérente au placement et à l’investissement que seul le mudhareb
supporte(42) même si le COC laisse penser le contraire(43).
f) En droit commun, il est formellement interdit au mudhareb de faire des
actes gratuits sans être expressément autorisé par l’investisseur ( art. 1202 COC).
Le projet article 213 déroge à ce principe. La société takaful est tenue, en cas
d’insuffisance des fonds propres et des réserves, de consentir au fonds commun un
prêt sans intérêts pour couvrir les pertes enregistrées (art. 213 al. 2 et 3). La
solution s’explique par l’interdiction du ribâ dans la Fi. Il s’explique par la
fraternité contractuelle(44) - qui doit présider aux rapports entre l’operateur (société
takaful) et le propriétaire (fonds commun). La chose est impensable dans les
modes traditionnels d’assurances. Et pourtant, d’aucuns peuvent objecter qu’il
s’agirait là d’un prêt entrainant un gain (profit) pour la société gestionnaire. Celleci, en relation d’affaires avec le fonds, a intérêt à ce que l’activité de ce dernier
perdure. Or, la Fi interdit toute forme d’intérêt, le prêt encourrait l’illicéité pour
ribâ conformément à la règle :
)45(
"‫" كل قرض ج ّر نفعا فهو ربا‬
L’objection n’est pas sérieuse; elle ne résiste pas à l’examen. Sans être un
véritable mutuum date nihil in desperantes(46), le prêt consenti profite aussi bien
au préteur qu’à l’emprunteur. Chaque partie trouve son compte. On pourrait y voir
un contrat d’intérêt commun au sens du droit civil des contrats. Ce contrat est
toléré par la nécessité –financière- dans laquelle se trouve le fonds. Or la nécessite
lève les interdictions en Fi en vertu de la règle :
"‫( " الضرورات تبيح المحضورات‬Necessitas non tollit jus sed suspendit).
(42)
V. en langue arabe :
.26 .‫ ص‬،‫ المرجع السابق‬,‫ عبد الحميد البعلي‬، 42 .‫ص‬،... ‫ المنافسة التجارية‬،‫ المرجع السابق‬،‫عبد الستار أبو غ ّدة‬
(43) D’après l’article 1210 COC : « Le gérant a le droit de se rembourser sur le capital de ses avances et frais
de route et de séjour, lorsqu’il voyage pour les affaires de la commande ou pour le recouvrement des
créances de cette dernière. Les dépenses qui ne dépendent pas des opérations de commerce dont il est
chargé, telles que les frais de pèlerinage, de mariage et de médicaments, sont exclusivement à la charge du
gérant ».
(44) Cette fraternité s’apparente au solidarisme contractuel.
.12.‫ ص‬،‫ المرجع السابق‬,‫( عبد الحميد البعلي‬45)
(46) Prêter sans rien espérer en retour.
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IV/ L’entreprise d’assurance takaful doit respecter les principes et règles de
la Fi (art. 202 al. 1er Proj.). Certes, elle peut être constituée dans l’une des formes
admises par l’article 53 C. Assr. Elle doit toutefois se plier à certaines contraintes
spécifiques à l’assurance takaful.
a) Tout d’abord, seule une entreprise takaful peut se livrer au commerce
d’assurance takaful (art. 202 Proj.). Il s’ensuit qu’il incombe à la société takaful
de se justifier de l’agrément prévu par l’article 48 du Code des assurances (le
fonds commun ne gère rien et ne jouit pas de l’une des formes d’exercice prévues
par l’article 53 du même Code). Il s’ensuit aussi que les entreprises
traditionnelles-celle qui pratiquent le maysar (‫ )الميسر‬et le ribâ- se trouvent exclues
de ce commerce bien particulier. L’entreprise takaful jouit donc d’un monopole
sur les opérations takaful(47). Il s’ensuit enfin la condamnation pure et simple de
la pratique des assurances takaful windows consistant à offrir le produit au sein
d’une entité traditionnelle d’assurances(48).
Revers de la médaille, une entreprise takaful ne peut cumuler des opérations
traditionnelles d’assurances aux opérations assurance takaful (art. 202 al. 2, Proj.).
Aux termes de l’article 204 du projet loi, l’interdiction s’étend aux intermédiaires
d’assurances (courtiers et agents d’assurances). Les activités, toutes les activités
de l’entreprise assurance takaful(49), doivent être conformes aux principes de la Fi.
Par ailleurs, tout transfert de portefeuille des organismes d’assurance takaful
(cession totale ou partielle de porte feuille) ne peut s’effectuer qu’au profit d’une
entreprise takaful (art. 203, Proj.). Il en va de même en cas de fusion ou
d’absorption de l’entreprise takaful (art. 203, Proj.).
b) Ensuite et surtout, un comité de supervision Shari’a ( shari’a board) est
constitué au sein de toute entreprise d’assurance takaful. Ce comité de trois
membres(50) vérifie la conformité des contrats et des produits proposés aux règles
de la Fi (art. 206 al. 1re). Ses décisions sont obligatoires (art. 207 al. 2, Proj.). A
cet effet, il a droit d’accès aux documents nécessaires pour s’acquitter de sa
Une banque, islamique fut-elle, ne semble pas pouvoir proposer le produit via ses guichets. L’interdiction
peut être levée en cas de filialisation de l’activité assurance takaful.
(48) Jean-Pierre Daniel, L'assurance takaful : “Much Ado about Nothing” ?, cosultable sur l’adresse:
https://www.ffsa.fr/webffsa/risques.nsf/b724c3eb326a8defc12572290050915b/9da2c1e00cf3dfc4c12576cb00
34e48d/$FILE/Risques_80_0022.htm
(49) Mais rien n n’interdit d’exercer plusieurs activités takaful à la fois : assurances des biens, des personnes …
(50) L’article 206 alinéa 2 du projet loi donne à l’assemblée générale de l’entreprise assurance takaful le droit
de nommer les membres du comité shari’a pour un mandat de 3 ans, renouvelable 2 fois. L’alinéa 3 règle la
question du conflit d’intérêts ; et l’alinéa 4 interdit au membre de siéger dans plus de deux comités shari’a.
(47)
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mission (207 al. 1re , Proj.) et doit présenter un rapport annuel aux organes de
direction de la société ( art. 207 al. 3, Proj.). Un agent contrôleur-certificateur
vérifie le bon suivi des avis du comité par la société d’assurance takaful(51)
c) Enfin, l’entreprise d’assurance takaful ne peut, dit l’alinéa 1er de l’article
216 du projet loi, se faire réassurée que par une entreprise réassurance takaful.
C’est le principe.
Mais l’inexistence des sociétés réassurance takaful sur le marché tunisien est
criante. Fort de ce constat, les rédacteurs de projet ont « toleré » le recours aux
sociétés traditionnelles de réassurance. Mais il s’agit d’une simple tolérance qui,
autant que faire se peut, doit être limitée dans le temps (le plus court laps de temps
possible) et dans l’espace (couverture assurée)(52). L’assureur cédant, en
l’occurrence l’entreprise takaful, doit, seulement en cas de besoin, recourir à des
sociétés traditionnelles de réassurances après avoir obtenu l’autorisation du comité
sharia. Ce comité doit constater, et apprécier, la nécessité dans laquelle se trouve
l’entreprise d’assurance takaful.
A y regarder de très près, la solution suscite les réelles réserves. Elle encourt
deux reproches.
Tout d’abord, on ne peut mettre sur le même plan le « besoin » ( ‫ )حاجة‬et la
nécessité (‫) ضرورة‬. La réassurance est un besoin mais pas une nécessité pour
l’entreprise takaful(53). La solution alternative existe : en cas de déficit, il doit y
avoir appel des fonds; des nouvelles cotisations (primes) sauraient couvrir le
déficit. Cette solution ultime érigerait le recours aux réassurances traditionnelles
en un simple besoin et nullement en une nécessité; besoin qu’on peut
raisonnablement y répondre par la reconstitution du fonds commun. Or seule la
nécessité, oblige en Fi. A priori donc, seule la nécessité peut tempérer la rigueur
de l’obligation de se réassurer auprès des réassurances takaful shari’a
compatibles. Or cette condition de nécessité fait, en l’occurrence, défaut(54).
Ensuite, il est bien acquis, dans l’opinion dominante des jurisconsultes que
même la nécessité ne saurait excuser le recours au ribâ. La nécessité ne saurait et
Il s’agit d’une forme d’audit interne ce qui réduit singulièrement la crédibilité du contrôle.
Conformément à la règle : ( ‫ )الحاجة تق ّدر بقدرها‬qu’on peut approximativement traduire ainsi: “ Pour autant
que de besoin . ». cf. : .3431-3491.‫ ص‬،9112 ‫ دمشق‬،‫ الطبعة العاشرة‬,‫ دار الفكر‬،5 .‫ ج‬،‫ الفقه اإلسالمي و أدلته‬,‫وهبة الزحيلي‬
(53) Cf. avec: .3491.‫ ص‬،9112 ‫ دمشق‬،‫ الطبعة العاشرة‬,‫ دار الفكر‬،5 .‫ ج‬،‫ الفقه اإلسالمي و أدلته‬,‫وهبة الزحيلي‬
(51)
(52)
(54)
Contra : 3431-3492 .‫ ص‬،5 .‫ ج‬، ‫ المرجع السابق‬،‫وهبة الزحيلي‬
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ne devrait servir, en terres d’Islam(55), à tenir en échec l’interdiction du ribâ. La
chose ne souffre d’aucune exception.
En définitive, on voit mal comment le comité shari’a autoriserait l’entreprise
takaful à se réassurer auprès des sociétés qui pratiquent habituellement le maysar
(spéculation interdite) et le ribâ.
V/ Les opérations de placements et d’investissements portant sur les
excédents de l’opération takaful sont régies par les règles Shari’a ( art. 202 al. 1er,
206, 210 al.2, 215, Proj.). Le projet loi pose deux obligations en ce sens.
a) Il faut que toutes les opérations de placement et d’investissement soient
sous le contrôle du comité Shari’a , donc conformes aux règles de la Fi. Elles ne
doivent pas comporter un maysar (spéculation interdite) ou un gharar fahech (un
aléa rédhibitoire). Aussi bien le maysar que le gharar portent atteinte à la
certitude des droits des parties concernées. Ils corrompent l’opération et la rendent
Shari’a illicite. Les souscriptions ne doivent pas porter à contestation ou sujette à
des interprétations fastidieuses(56).
Concrètement, l’adhérent doit être sérieusement éclairé sur le don qu’il fait et
sur la nature gratuite du montage. La police takaful doit clairement renseigner le
participant adhérent sur la gestion et le placement des primes et sur la répartition
de l’excédent entre cotisants (art. 215, Proj.). Les clauses relatives au montant des
commissions dues ( wakala), au partage des dividendes (mudharaba…) entre
l’opérateur ( société takaful) et les fonds doivent être consenties en bonne
connaissance de cause. Il en va de même du prêt auquel le fonds serait amené à
solliciter auprès de la société takaful en cas d’impossibilité de réparation des
sinistres pour insolvabilité (art. 215, Proj.). D’autres questions, plus spécifiques,
comme le recours subrogatoire(57) ou la franchise(58) n’ont pas été explicitées dans
le projet loi. Ces questions qui ont suscité la controverse parmi les spécialistes
devraient recevoir des solutions nuancées(59).
b) L’excédent doit être investi, toujours sous le contrôle du comité Shari’a
(Shari’a board), d’après une liste des placements fixés par le ministre des
finances (art. 201 al. 1re, Proj.). Cette liste des projets dans lequel le fonds serait
La controverse demeure entière en dehors des Terres d’islam.
V. en ce sens: .3492.‫ ص‬،5 .‫ ج‬، ‫ المرجع السابق‬،‫وهبة الزحيلي‬
(57) V. en ce sens: .316-311 .‫ ص‬،‫ المرجع السابق‬،... ‫ الـتأمين اإلسالمي‬،‫علي محي الدين القرة داغي‬
(58) Cf. en ce sens : 341 .‫ ص‬،‫ المرجع السابق‬،...‫ الـتأمين اإلسالمي‬،‫علي محي الدين القرة داغي‬
(59) Cf. avec: ‫ عبد الحميد‬،.22 .‫ و الص‬12-15 . ‫ ص ص‬،52 .‫ آخر الص‬، ... ‫ المنافسة التجارية‬،‫ المرجع السابق‬،‫عبد الستار أبو غ ّدة‬
.‫ و ما يليها‬11 .‫ ص‬،‫ المرجع السابق‬,‫البعلي‬
(55)
(56)
[13-14/5/2014]
[College of Law at the UAEU]
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[Dr.
Tarak Baccouche]
autorisé à investir doit donc être dressée en commun. Seront manifestement exclus
de la liste, les commerces impurs au sens de la loi religieuse ou portant sur une
activité illicite (commerce du tabac, d’alcool, ADM…)(60). La chose n’est pas
surprenante. Elle se justifie par la mudharaba. Le bailleur de fonds (rab el mal)
peut valablement limiter les sommes investies à un montant déterminé (art. 1203
COC), à un ou plusieurs commerces nommément désignés. L’investissement
dans des projets sûrs permet en effet de limiter les risques et d’éviter un appel des
fonds en cas d’insolvabilité. Le mode takaful se distingue, là aussi, des modes
traditionnels et se présente comme une alternative réelle et sûre aux assurances
traditionnelles.
.16.‫ص‬،... ‫ المنافسة التجارية‬،‫ المرجع السابق‬،‫(عبد الستار أبو غ ّدة‬60)
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[22nd International Annual Conference Legal Aspects of Insurance & Its Contemporary Trends]