[L’ « ASSURANCE-LITIGE » EN MATIÈRE DE BREVETS]
L’ « ASSURANCE-LITIGE » EN MATIÈRE DE BREVETS
Submitted By
Dr. Jean-Pierre Clavier
PROFESSEUR DE DROIT PRIVÉ À L’UNIVERSITÉ DE NANTES
DIRECTEUR DE L’INSTITUT DE RECHERCHE EN DROIT PRIVÉ (IRDP – E.A. 1166)
DIRECTEUR DU MASTER 2 « DROIT DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE »
INTRODUCTION
Les organisateurs du XXIIe colloque annuel de la Faculté de droit de
l’Université des Émirats Arabes Unis ont souhaité conduire une réflexion sur les
« Aspects juridiques de l'assurance et ses tendances contemporaines ».
Ce thème, particulièrement riche, nous conduit à réfléchir sur un mécanisme
d’assurance qui serait très utile, mais ne parvient pas à s’imposer : il s’agit de
l’assurance litige en matière de brevet.
I. UN
CONSTAT : DES DIFFICULTÉS À COUVRIR LE RISQUE DE LITIGES EN
MATIÈRE DE BREVETS
Il convient de présenter le risque à assurer (A) afin de mieux comprendre les
difficultés qui se sont dressées et qui expliquent que l’offre de ce type de
couverture soit très limitée (B).
A – LE RISQUE À ASSURER
Le risque à assurer un litige (1°) ayant pour objet une atteinte portée à des
droits de brevet (2°).
1°- Un litige comme risque à assurer
L’assurance « protection juridique » est une forme classique d’assurance qui
ne soulève pas de difficultés particulières au regard des principes(1). En Europe,
elle a fait l’objet d’une réglementation visant à harmoniser les solutions
(1)
C. Paris, Le régime de l'assurance protection juridique, Larcier, 2004.
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nationales : la directive 87/344/CE du Conseil, du 22 juin 1987, portant
coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives
concernant l'assurance protection juridique(2) a été transposée, en France par une
loi de décembre 1989.
Cette assurance apporte une réponse au besoin croissant des individus de
connaissance et de reconnaissance de leurs droits. Elle connaît aujourd’hui un
regain d’intérêt, en particulier depuis que le pouvoir politique entend la
promouvoir pour garantir l’accès à la justice. Pour autant, elle peine à se
développer lorsque le litige à pour objet l’atteinte à un droit de propriété
intellectuelle et plus particulièrement à un brevet d’invention.
2°- Une atteinte à un brevet comme objet du litige à assurer
En dépit des effets de la récente crise financière, les différents rapports
annuels publiés par les offices de brevets et de marques témoignent de la
croissance du nombre de titres sollicités et délivrés ces dernières années (3). Cette
situation est le reflet d’une société caractérisée par son environnement fortement
technologique et sa frénésie de communication.
Sur un même objet commercial, il n’est pas rare de trouver des centaines,
voire des milliers d’inventions, de créations répondant aux critères légaux de
brevetabilité ou de protection par le droit d’auteur. Ces milliers d’inventions
produisent des milliers de brevets détenus par quelques dizaines d’entreprises
différentes comme le montre l’examen des droits afférant au standard de la
troisième génération de téléphonie mobile(4). Au regard de ces considérations
statistiques, on comprend que les atteintes portées à des brevets d’invention
peuvent être fréquentes.
(2)
JOCE n° L 220 du 8 août 1987
L’Office européen des brevets (OEB) délivre chaque année près de 60 000 titres européens :
http://www.epo.org/about-us/office/statistics/granted-patents_fr.html. Cette évolution serait pour partie dûe à
l’augmentation des dépenses de R&D, Conseil d’analyse économique (CAE), 2010, p. 16 et s. L’Organisation
mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) fait état de 1,91 million de brevets délivrés en 2008 dans le
monde. Rapport sur les Indicateurs mondiaux relatifs à la propriété intellectuelle, 2010, p. 34 :
http://www.wipo.int/export/sites/www/ipstats/fr/statistics/patents/pdf/941_2010.pdf. Le même rapport estime
à 6,7 millions le nombre de brevets en vigueur dans le monde en 2008 (en progression de 5,3%) par rapport à
2007 (p. 66).
(4) I. Liotard, Persistance et intensité des conflits entre normalisation et propriété intellectuelle : les
enseignements de la troisième génération de téléphonie mobile, Revue internationale de droit économique
2008, n° 1, p. 47.
(3)
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Les acteurs concernés par ces atteintes sont donc en premier lieu les titulaires
de droits qui chercheront à défendre leurs intérêts, ce qui est absolument
nécessaire dès lors que l’entreprise s’est engagée dans une politique de protection
de ses inventions. Chaque procédure sera soutenue par des professionnels
spécialisés (avocats, conseils en propriété industrielle, experts) devant, le plus
souvent plusieurs juridictions nationales. Chaque procédure nécessite plusieurs
étapes avant de parvenir à une décision au fond : mesure de saisie-contrefaçon,
intervention des douanes, mesure d’interdiction provisoire, jugement au fond et
les recours). Une assurance-litige doit nécessairement couvrir la charge de ces
différentes procédures.
Bien souvent les titulaires de brevets sont eux-mêmes à l’origine d’une
atteinte à des titres détenus par des concurrents. Il est bien difficile, en effet, de
penser qu’une entreprise qui développe ses activités dans un secteur à haute valeur
ajoutée sur le plan technique pourra mener son activité sans encourir le risque de
commettre une contrefaçon, à tout le moins d’être assignée sur ce fondement. Le
risque de contrefaire est en effet très sérieux dans beaucoup de domaines y
compris pour des entreprises honnêtes. Ces atteintes qui constituent des
contrefaçons sont sanctionnées sur le terrain civil (dommages-intérêts, interdiction
provisoire ou définitives d’exploiter…), comme sur le terrain pénal (amende et
prison dans de nombreux pays).
De surcroît, en Europe, on assiste à un renforcement des droits des titulaires
de brevet (de droit de propriété intellectuelle en général) ; la Directive 2004/48/CE
du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au respect des
droits de propriété intellectuelle préconise notamment d’abandonner la logique
strictement indemnitaire des dommages-intérêts alloués aux victimes de
contrefaçon pour tendre vers une logique punitive du contrefacteur. Cette
orientation a été traduite dans les différents droits des États membres et
notamment en France (en dernier lieu avec la loi du 13 mars 2014 renforçant la
lutte contre la contrefaçon).
Cette tendance, que l’on observe aussi ailleurs qu’en Europe, a pour effet que
les dommages intérêts alloués sont plus importants, ce qui se traduit par un risque
à garantir de plus en plus couteux. Une assurance litige doit aussi permettre de
garantir le risque d’être pris dans un procès en contrefaçon et d’être condamné.
On parvient donc à cette conclusion que l’assurance litige de brevet doit
couvrir le coût de la procédure en contrefaçon et le coût d’une condamnation pour
contrefaçon. Beaucoup d’entreprises sont potentiellement intéressées par cette
couverte, or l’offre s’avère très limitée.
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B – UNE OFFRE DE GARANTIE INADAPTÉE
Malgré des tentatives (1°), notamment en Europe, le constat de l’insuffisance
de l’offre par les compagnies d’assurance s’explique par les difficultés, jusqu’à
présent insurmontables (2°).
1° - Les tentatives de développement d’une offre de couverture
Plusieurs expériences ont été tentées en France et dans d’autres pays
européens sans véritable succès(5) ;
On peut citer le cas du contrat « Brevetassur » lancé en 1986, fruit d’une
coopération entre les pouvoirs publics, des industriels et des assureurs. Le contrat
couvrait le titulaire du brevet à hauteur du remboursement des frais engagé dans le
cadre d’une action en contrefaçon. L’assurance couvrait les brevets produisant
effet en France et devait être souscrit dans les six mois suivant le dépôt de la
demande de brevet ; elle garantissait la prise en charge des coûts de la procédure
dans une limite de 15 000 euros par an(6) et écartait les risques trop élevé (titre peu
fiable, risque de contrefaçon trop important). Cette offre d’assurance a pris fin au
début des années 1990.
Il existe également des offres de contrat d’assurance relatives aux titres de
propriété industrielle émanant de compagnies américaines et britanniques. Selon,
le rapport Lombard, ces contrats d’assurance présentent des obligations
spécifiques très précises qui répondent à deux philosophies différentes :
- Certaines polices d’assurance globales “Intellectual Property Insurance
Services” couvrent, moyennant des primes élevées calculées sur la base de
l’activité du souscripteur et fonction de la situation de concurrence sur le marché
en cause, les charges liées à la défense des titres de propriété industrielle, mais le
calcul de la prime prend en compte l’activité de la société et la situation de
concurrence sur les marchés considérés.
- Il existe aussi des formes d’assurances attachées à chacun des titres de
l’entreprise avec le plus souvent un plafond en termes de frais au delà duquel
l’assurance ne joue pas. Cependant, « il est à noter que les entreprises qui ont
souscrit de tels contrats ont souvent été conduites à attaquer leur compagnie
d’assurance devant les tribunaux américains, les sociétés d’assurance invoquant
(5)
K. Rasser et N. Akers, Building a safety net : the rôle of patent insurance in systemic reform, Patent world,
150, march 2003, p. 20 (PIBD 2003, n° 766, II, 41).
(6) D. Lombard, Le brevet pour l’innovation, Rapport sur la propriété industrielle, La documentation française,
1998.
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des éléments exclus par la police pour refuser la couverture des frais ».
Il faut noter cependant que les offres existantes qui émanent de compagnies
britanniques principalement garantissent le coût des procédures judiciaires mais
beaucoup excluent la prise en charge de la condamnation à des dommages intérêts
prononcée à l’encontre de l’assuré(7).
En 2003, la Commission européenne a mandaté un cabinet de consultants
pour mener une étude de faisabilité sur l’opportunité de promouvoir une
assurance-litige de brevet (ALB)(8) ; les résultats de cette étude ont été remis en
2006. Cette étude qui s’appuie sur le travail des compagnies d’assurance, des
organisations professionnelles et des offices de brevets n’a manifestement pas
permis le développement de ce type d’assurance.
2°- Les causes de l’échec
Plusieurs difficultés ont été avancées pour expliquer la faiblesse des offres
des compagnies d’assurance ; elles conduisent les compagnies d’assurance à offrir
une couverture sur une base individuelle réservant leur garantie aux titulaires de
brevets disposés à payer une prime d’assurance élevée, excluant ainsi les PME de
la couverture.
L’une des difficultés concernait le caractère assurable d’un litige portant sur
un titre de brevet qui se révèle non valable. L’on sait que la délivrance d’un titre
de brevet par un office ne constitue pas une garantie irréfragable de validité de
sorte qu’à l’occasion d’une action en contrefaçon engagée par le titulaire, sera
immanquablement débattue la question de la validité du titre. S’il est finalement
jugé que le titre de brevet a été délivré à tort, les frais du procès engagé seront-ils
couverts par l’assurance ? Une telle couverture est indispensable car, à défaut, le
titulaire hésiterait à agir ne sachant pas si les frais de procédure seront ou non
couverts par son assurance. Du point de vue des compagnies d’assurance, la
question est également lourde de conséquences car le nombre de titres délivrés à
tort par certains offices de brevets est élevé dans certains secteurs d’activités.
(7)
On peut citer néanmoins la compagnie Marsh & Mac Lennan qui offre une police « responsabilité civile
brevet » qui couvre les frais de défense, les dommages-intérêts et les éventuels frais de reconstitution de
l’image de la société.
(8) CJA consultants Ltd, Assurance-litige en matière de brevets. Étude réalisée pour la Commission
européenne concernant la possibilité de créer ses systèmes d’assurance contre les risques liés aux litiges se
rapportant à des brevets, Janv. 2003
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La question du caractère obligatoire d’une telle assurance s’est également
posée. Le caractère obligatoire, difficile à imposer car les entreprises titulaires de
brevets n’appartiennent pas à une catégorie homogène (grandes entreprises, PME,
star up). Ce caractère obligatoire permettrait le développement rapide de cette
solution d’assurance, condition pour atteindre un équilibre économique(9) et offrir
des contrats à des couts accessibles aux PME. Certains groupes ont fait valoir que
le principe dans la vie des affaires devait être la liberté d’entreprendre et qu’une
assurance obligatoire risquait d’y porter atteinte(10). L’étude réalisée par la
CGPME aboutissait à une prime à hauteur de 250 euros par brevet assurant une
couverture du risque estimée à 250 000 euros. Mais de nombreux paramètres très
variables doivent entrer en ligne de compte comme l’ampleur de l’extension
géographique (le risque d’un procès et son coût varient fortement d’un pays à
l’autre)(11).
En conclusion, on peut affirmer que le mécanisme d’une assurance litige
devrait constituer une pièce du système des brevets en Europe ; système qui a été
profondément remanié à la fin de 2012 et au début de 2013 sans qu’il y ait eu
d’avancée sur la question de l’assurance. Il y a pourtant toujours un intérêt à
assurer ce risque.
II. UN SOUHAIT : ÉLARGIR L’OFFRE D’ASSURANCE-LITIGE EN MATIÈRE DE
BREVETS
Les difficultés comme nous venons de le voir sont sérieuses ; il convient
cependant de poursuivre les efforts car un tel mécanisme serait extrêmement
profitable pour les acteurs économiques (A). Ce type d’assurance, pour ce
développer, doit réunir certaines caractéristiques (B).
A – L’INTÉRÊT À ÉLARGIR L’OFFRE D’ASSURANCE
L’assurance du risque de litige en matière de brevet serait non seulement
bénéfique pour les acteurs du droit des brevets, à savoir les entreprises ellesmêmes (1°), mais aussi pour le système des brevets lui-même qui souffre,
notamment aux États-Unis, d’une forme de financiarisation des titres de brevets
(2°).
(9)
CGPME, Assurance litige de brevet, étude pour la commission européenne, déc. 2006.
Union syndicale de l’Office européen des brevets, Position sur le livre vert sur le brevet communautaire et
le système des brevets en Europe, nov. 1997.
(11) Voir infra.
(10)
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1°- L’intérêt pour les entreprises
Une telle assurance serait profitable à tous les acteurs économiques. Les
entreprises engagées dans un processus de recherche et de développement, mais
on pourrait aussi considérer qu’une entreprise non titulaire de titre de propriété
industrielle, mais intervenant sur un marché de produits techniques, ait intérêt à
couvrir le risque de contrefaçon, à tout le moins le risque de se trouver engagée
dans un procès de ce type(12).
Précisément, ce sont les PME qui tireraient le plus grand profit d’une
assurance litige en matière de brevet ; ce type d’entreprises est clairement dans la
cible d’un système d’assurance litige. Elles sont à l’origine d’un grand nombre
d’inventions qui méritent protection mais en revanche présentent des insuffisances
financières au regard des frais de procédure particulièrement lourds. Elles peuvent
donc être dissuadées de mener une politique de brevet efficace.
L’assurance contribuerait non seulement à leur éviter la charge financière
d’un procès mais serait aussi un facteur d’incitation à la protection de leurs
inventions.
2°- L’intérêt pour le système des brevets
Cet effet de l’assurance sur le système des brevets est certainement le plus
surprenant ; il nécessite une explication avant d’observer l’effet bénéfique que
pourrait avoir le développement des assurances-litiges.
On observe depuis plusieurs années une certaine dérive dont les NPE (Non
practising Entities), titulaires de brevets sont à l’origine. Cette forme d’exercice
des prérogatives attachées à un brevet est connue sous l’expression de patent
trolling. Il a été décrit et dénoncé dans la littérature juridique(13) et économique(14)
aux États-Unis et plus récemment en Europe, ces dernières années.
Une NPE (autrement dit un patent troll) acquiert des titres de brevet auprès
d’acteurs économiques qui souhaitent s’en défaire pour des raisons économiques
particulières (difficultés financières, recentrage stratégique sur une partie de leurs
activités industrielles...). Le patent troll présente la caractéristique forte de ne
mener aucune activité industrielle ; l’acquisition des brevets n’est donc pas
J.-P. Clavier, Le risque de contrefaire, in Risques d’entreprise, LGDJ, 2012, p. 193.
Notamment : D. Forest, Faut-il craindre les chasseurs de brevets en Europe ? D. 2006, p. 2473 ; Chr. Le
Stanc, Les malfaisants lutins de la forêt des brevets : à propos des patent trolls : Propriété industrielle 2008,
étude 3 ; L'abus dans l'exercice du droit de brevet : les "patents trolls" : Propriété industrielle 2010, dossier 8.
(14) Notamment : J. Pénin, Le problème des « patent trolls » : comment limiter la spéculation sur la propriété
intellectuelle dans une économie fondée sur les connaissances ? Innovations 2010, n° 32, p. 35,
(12)
(13)
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destinée à créer des conditions d’exploitation favorables dans une logique
concurrentielle mais à obtenir des titres qui pourront être opposés à des acteurs
économiques lancés dans une production industrielle. Il s’agit donc pour ces
entreprises de tirer des revenus, non de l’exploitation d’une technologie, mais de
l’exercice malicieux des droits exclusifs attachés au brevet. Il s’agit d’une pratique
désincarnée du droit des brevets qui se révèle nuisible pour les entreprises(15).
Ces NPE trouvent un contexte particulièrement favorable lorsque les juges,
attachés à la protection des droits de propriété intellectuelle, n’hésitent pas à
condamner le contrefacteur à des dommages-intérêts très élevés, ni à prononcer
des mesures (provisoires, définitives) d’interdiction d’exploiter entrainant des
pertes d’exploitation importantes(16). Il en est ainsi aux États-Unis(17) et aussi
désormais mais dans une moindre mesure, en Europe(18).
L’existence d’une assurance litige en matière de brevet couvrant les frais de
la procédure et les dommages intérêts aurait un effet bénéfique car elle priverait
d’effet la pratique conduisant à menacer une PME d’un procès si elle n’accepte
pas de négocier une licence à des conditions financières particulièrement rude.
B – LES CONDITIONS DE L’ÉLARGISSEMENT DE L’OFFRE
Plusieurs études(19) ont été menées sur le sujet ; il en ressort que le système
d’assurance litige en matière de brevets à construire devra présenter certaines
caractéristiques pour que le système soit efficace.
(15)
Même si certaines vertus ont pu être reconnues à cette pratique : J.-F. McDonough, The myth of the patent
troll : an alternative view of the function of patent dealers in an idea economy, Emory Law Journal 2006, n°
56, p. 188 : L’auteur soutient que contrary to popular belief, patent trolls actually benefit society. These trolls
act as a market intermediary in the patent market. Patent trolls provide liquidity, market clearing, and
increased efficiency to the patent markets—the same benefits securities dealers supply capital markets, p.
190.
(16) On reproche aussi aux patent trolls américains des obstructions à la réforme du droit américain des brevets
pourtant sur le métier depuis de nombreuses années. A. Mynard, Les brevets aux États-Unis : situation de
l’USPTO, rôle des « trolls » et projets de réforme, note de synthèse, Ambassade de France aux États-Unis,
2009 : http://www.bulletins-electroniques.com/rapports/smm09_019.htm. Cette réforme du droit américain
des brevets a cependant été adoptée en septembre 2011.
(17) Sur l’ampleur du phénomène aux États-Unis : A. Mynard, préc., p. 4.
(18) Il semble cependant que les conditions pour un développement de ces pratiques en France ne soient pas
totalement réunies : C. Le Bas et C. Mothe, Le brevet bloquant : évaluation des pratiques des entreprises
françaises,
http://www.strategie-aims.com/events/conferences/3-xviiieme-conference-de-laims/communications?theme=Dimensions+juridiques+du+management#communication_221
(19) D. Lombard, Le brevet pour l’innovation, Rapport sur la propriété industrielle, La documentation
française, 1998 ; N. Akers & K. Rasser, décembre 2003, http://www.ipr-helpdesk.org/
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La première caractéristique qui apparaît est la nécessité d’une implication
forte des pouvoirs publics, et en l’occurrence de l’Union européenne ; certains
allant jusqu’à préconiser la création d’une « agence centrale d'assurance des
brevets »(20). L’agence aurait son utilité pour la phase de lancement sur le marché
d’une telle assurance ; une fois le marché entré dans une phase économique
viable, l’agence pourrait alors s’effacer.
Elle rendrait cette « couverture-assurance disponible pour les titulaires de
brevets dans des domaines donnant lieu à un grand nombre de litiges » qui, à
défaut, pourraient être considérés par les compagnies d’assurance comme
représentant un risque non assurable. En ce sens le caractère obligatoire pourrait
se révéler bénéfique(21).
Une deuxième caractéristique, qui n’est pas étrangère à la première, tient à la
nécessité de couvrir contractuellement un risque qui peut se révéler sur une zone
territoriale très étendue : à l’échelle de l’Europe par exemple car les entreprises
qui déposent des brevets ne se contentent généralement pas d’un territoire limité à
un pays. Idéalement, chaque contrat devrait offrir une garantie aussi étendue que
la protection obtenue par brevet (Europe, États-Unis, Japon, Chine, Corée…).
Une troisième caractéristique est la maitrise d’un grand nombre
d’informations sur le risque à couvrir. Offrir une assurance couvrant une telle
ampleur territoriale nécessite de l’assureur qui la propose qu’il puisse accéder et
analyser des informations sur le risque ; informations très difficiles à obtenir et à
analyser : ainsi, pour chacune des zones territoriales, il lui faut connaître le cout
moyen d’une procédure, l’ampleur du risque en fonction des différents marchés
technologiques, la valeur des brevets détenus…
Précisément, le rapport Lombard estime, pour pouvoir décider de la prise de
risque et du montant de la prime, qu’il faut disposer de critères objectifs comme :
- « le domaine industriel concerné par la contrefaçon ;
- la validité du titre, au vu notamment du rapport de recherche pour les
brevets ;
- le montant des dommages et intérêts alloués actuellement par les
tribunaux;
- les possibilités d’action du contrefacteur auprès des chambres d’opposition
(20)
(21)
N. Akers & K. Rasser, précité.
V. supra
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de l’Office européen des brevets pour retarder un jugement national,
- la couverture des garanties imposées dans le cas des mesures d’injonction
provisoires ».
Ce travail de modélisation des paramètres destiné à fixer le montant des
primes pourrait ressembler à celui effectué par les sociétés de capital-risque avant
d’effectuer un investissement. A cette condition, l’assurance litiges en matière de
brevets pourra tendre vers une assurance de groupe, modèle plus rentable
économiquement pour les compagnies d’assurance.
CONCLUSION
La conclusion est quelque peu pessimiste car le projet qui a été porté par
l’Union européenne au début des années 2000 figurait comme l’un des éléments
de sa politique de révision du droit des brevets en Europe. Son « Livre vert sur le
brevet communautaire et le système des brevets en Europe » proposait une telle
solution(22). Le projet de révision des brevets a abouti il y a un peu plus d’un an
avec la création d’un « titre de brevet à effet unitaire » et à l’instauration d’une
« juridiction unifiée du brevet ». En revanche d’une assurance litige en matière de
brevet, il n’en est plus question.
(22)
Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen et au Comité économique et social,
Promouvoir l’innovation par le brevet. Les suites à donner au Livre vert sur le brevet communautaire et le
système des brevets en Europe, p. 20,
http://ec.europa.eu/internal_market/indprop/docs/patent/docs/8682_fr.pdf
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