[Souscription d’assurance de personnes: Comment protéger le consommateur dans l’évaluation
du risque « santé » requise en matière d’assurances liées aux produits financiers?]
Souscription d’assurance de personnes : Comment protéger le
consommateur dans l’évaluation du risque « santé » requise en
matière d’assurances liées aux produits financiers ?
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Dr. Caroline JAY
Assistant temporaire à l’enseignement et à la recherche
Doctorante en Droit privé et Sciences criminelles _ Assurance et Santé
L'assurance de personnes est une assurance qui couvre les personnes
physiques contre les accidents corporels, l'invalidité, la maladie, et le décès dont
fait partie l’assurance liée à l’emprunt. La prise en compte des caractéristiques
inhérentes à sa personne (âge, santé, …) et sa situation est indispensable
(profession, comportement…). Toutefois, ces informations relèvent de la vie
privée et leur recensement par un professionnel de l’assurance nécessite une
protection du consommateur.
La technique des assurances repose par essence sur l’existence d’une
mutualité. Il s’agit d’une association équilibrée entre des partenaires solidaires qui
en tirent tous un bénéfice. L’assureur va constituer un fond commun de primes qui
servira à indemniser les victimes d’un sinistre. Cette technique va justifier la
pratique de la segmentation (c’est à dire la catégorisation des personnes) et le
principe de proportionnalité de la prime au risque. Elle fonde aussi l’obligation
incombant au preneur d’assurance d’informer l’assureur sur le risque (asymétrie
d’information) permettant aux établissements de gestion de portefeuille de
prévenir le danger économique lié à leur activité et d’assurer leur pérennité.
L’assureur pratique une sélection à deux niveaux : collectif et individuel.
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Des groupes d’assurés au sein d’une mutualité. Le premier niveau (ou la
segmentation des risques) est fondé sur une analyse de l’individu par rapport au
groupe ou analyse « collective ». Il consiste à mettre en place des groupes
homogènes d’individus définis par une évaluation statistique du risque.
« L’assurance repose en effet sur la connaissance et la maitrise de lois
statistiques qui permettront de déterminer à partir du nombre d’événements déjà
réalisés une probabilité de réalisation d’événements nouveau ». Les individus
seront répartis au sein de groupe de risque dit « normal » ou au sein de groupe de
risque dit « aggravé ». L’assureur proposera un type de contrat adapté mais
standardisé : assurance complète ou assurance partielle et une tarification
spécifique par groupe identifié, et non par individu. Les risques aggravés vont
faire l’objet d’une surprime. On qualifie de surprime le montant ajouté au tarif
normal pour garantir le sur-risque. Cette surprime est calculée par l’assureur sur la
base des études statistiques réalisées au sein de sa mutualité.
Un assuré au sein d’un groupe. Le deuxième niveau de sélection est fondé
sur une analyse personnelle de l’individu ou analyse « individuelle ». L’assureur
détermine librement ce qu’il accepte de garantir (exclusions de garantie) et les
assurés avec lesquels il souhaite contracter (refus d’assurance). « La sélection des
risques et leur juste tarification est la base du métier d’assureur : elle ne constitue
pas une discrimination ». Le profilage du client en matière d’assurance lié à
l’emprunt, au moyen de la déclaration de santé, ne diffère pas de celui des autres
assurances de personnes. On appliquera le régime de droit commun au
souscripteur et à l’adhérent. L’article 225-3 du Code pénal écarte les sanctions
prévues en cas de discrimination fondée sur l’état de santé « lorsqu'elles consistent
en des opérations ayant pour objet la prévention et la couverture du risque décès,
des risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou des risques
d'incapacité de travail ou d'invalidité ». « En effet, dans la mesure où les risques
assurés, risque de mortalité ou risque de morbidité, reposent sur des données
biométriques, l’état de santé et l’âge de l’assuré sont des données essentielles en
assurance de personnes ».
Si l’on veut comprendre pleinement les besoins d’une intervention législative
pour protéger les assurés notamment présentant un risque aggravé de santé, il faut
d’abord étudier les règles qui encadrent le recueil d’information de santé par
l’assureur.
I. L’étendue des prérogatives de l’assureur pour évaluer la santé de son client.
La loi impose au candidat à l’assurance de répondre exactement aux questions
posées par l’assureur, sous peine de nullité de la convention. Une obligation
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induisant que l’assureur n’est pas habilité à pousser ses investigations au-delà du
dispositif de protection légale en matière de données de santé.
A) Le questionnaire de santé
Enjeu. L’obligation de déclaration permettant l’appréciation du risque avant
la conclusion du contrat répond aux règles de souscription de l’assurance de
personne en général. Elle a pour effet de préserver l’assureur contre le
déséquilibre d’information dont il souffre au moment de la conclusion du contrat.
Le candidat va devoir déclarer exactement un ensemble d’éléments relatif au
risque qu’il présente et dont dépendent les conditions dans lesquels l’assureur va
accepter ou non de contracter.
Forme. Depuis 1989, le terme « déclaré » de l’article L.113-2 du Code des
assurances n’est plus adapté. Le système de déclaration spontanée des « éléments
susceptibles d’influencer l’opinion du risque et [permettant] d’amener l’assureur,
soit à refuser soit à majorer le taux de prime » a été remplacé par le système plus
protecteur de déclaration guidée en systématisant le questionnaire. En effet, si la
jurisprudence permet à l’assureur de prendre en compte la révélation spontanée du
preneur d’assurance (renonciation tacite au secret), les textes imposent seulement
à ce dernier de répondre exactement aux questions posées par l’assureur. « Le rôle
du candidat n’est plus actif (chercher ce qui peut intéresser l’assureur) mais
passif (lui répondre) ». L’assureur ne pourra pas reprocher au candidat de ne pas
avoir déclaré un événement s’il ne lui a pas demandé. Les questions doivent donc
être formulées de manière claire et précise sans quoi l’assureur ne pourra pas se
prévaloir d’une réponse fausse ou imprécise pour écarter sa garantie. Il est
important de noter que la loi ne délimite pas ce questionnaire. Chaque compagnie
d’assurance constitue sont propre document. En l’espèce, une standardisation
pourrait être protectrice pour l’assuré qui ne pourrait pas être abusé par des
questions trop invasives.
Conséquences. La relation est animée par un principe de sincérité dont l’abus
réside dans le mensonge ou la réticence du candidat envers l’assureur. Au terme
de la loi, l’assureur n’a pas à vérifier la véracité des déclarations. La responsabilité
pèse sur le preneur d’assurance en cas de réalisation du sinistre. Toute déclaration
de mauvaise foi est sanctionnée par l'article L. 113-8 du Code des assurances qui
indique que : « le contrat d'assurance est nul en cas de réticence ou de fausse
déclaration intentionnelle de la part de l'assuré, quand cette réticence ou cette
fausse déclaration change l'objet du risque ou en diminue l'opinion pour
l'assureur ». Ces dispositions protègent l’assureur face au déséquilibre
d’information. L’assureur prouvant qu’il a été trompé dans l’évaluation du risque
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par la faute de l’assuré, n’aura pas à garantir le risque et conservera les primes
perçues.
La sanction peut paraitre sévère pour l’assuré, qui ne sera pas indemnisé et
perdra l’intégralité du montant des mensualités versées entre la conclusion du
contrat et la réalisation du sinistre. Afin d’éviter le contentieux, ne serait-il pas
opportun de substituer une obligation de contrôle de l’assureur au principe de
sincérité de l‘assuré ? D’autant plus que l’on constate que les pouvoirs
d’investigations de l’assureur a priori verrouillés par les règles protectrices en
matière de données de santé, se trouve en pratique étendus l’utilisation détournée
de la loi.
B) L’assureur à l’impossibilité de transgresser les principes fondamentaux en
matière de protection des données de santé : il doit respecter le secret
professionnel et la prohibition de l’utilisation des tests génétiques.
1. Le respect du secret professionnel
Afin de respecter les formes légales de circulations des informations
médicales, le questionnaire de santé doit être transmis sous pli confidentiel au
médecin conseil de la compagnie. Les assureurs cherchant à minimiser les risques
d’erreurs vont souvent accompagner ce questionnaire d’une autorisation de
« levée du secret professionnel » permettant au médecin conseil de s’adresser
directement au médecin traitant de l’assuré afin de recueillir les informations
pertinentes. Une pratique contraire tant à l’esprit du secret professionnel qu’à la
déontologie médicale
D’une part, le secret relève d’un régime d’ordre public auquel nul ne saurait
déroger. La Cour de cassation a dû rappeler à plusieurs reprises l’opposabilité du
secret médical aux compagnies d’assurance. En effet, hors les exceptions
générales dont le contrat d’assurance ne fait pas partie, les informations médicales
ne peuvent être communiquées par un médecin qu’au profit des professionnels de
la prise en charge du patient dans la limite de ce qui est nécessaire à la continuité
des soins.
D’autre part, si la pratique des certificats médicaux demandés par l’assureur
au moment de la survenance du sinistre est tolérée, le médecin traitant ne doit pas
servir d’agence de renseignements lors de la souscription. La fourniture
d’information médicale pouvant être contraire aux intérêts du patient notamment
par un renversement de la charge de la preuve en matière de fausse déclaration.
2. L’interdiction d’utiliser les résultats d’un test génétique.
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Tout détournement des résultats à des fins non strictement médicales
(assurance…) et tout non-respect du consentement font l’objet de dispositions
pénales. L’utilisation des tests génétiques ne doit donner lieu à aucune
discrimination.
En substance, l’intermédiaire d’assurance ne peut ni demander au candidat la
réalisation d’un tel test, ni prendre en compte les données génétiques même si le
candidat les fournis.
Toutefois, l’assureur peut utiliser un moyen détourné par la signature d’une
déclaration sur l’honneur de bonne santé. La jurisprudence a d’ailleurs admis
que le porteur sain du virus du sida avait faussé sa déclaration de santé en
omettant de l’indiquer à l’assureur.
Une décision qui pourrait dés inciter la pratique des tests génétiques pré
symptomatiques notamment le dépistage du cancer du sein pourtant à visé de
santé publique sous peine pour le candidat à l’assurance de présenter un risque
aggravé de santé et de subir un blocage financier.
En dépit de ces limites générales au pouvoir investigateur de l’assureur, les
candidats à l’assurance et particulièrement les personnes malades ont fait face à de
nombreux abus. Toute détérioration de l’état de santé est sanctionnée par un refus
d’assurance ou des surprimes exorbitantes. Le législateur est intervenu pour
favoriser
II. Le renforcement de la protection des consommateurs d’assurance.
A. La liberté contractuelle par l’information et la concurrence.
Ce dispositif vise la protection des preneurs d’assurance en général.
1. Le devoir d’information de l’intermédiaire d’assurance
L’assurance étant un contrat complexe pour le client profane, la loi impose
une information adaptée dès la phase précontractuelle. La discussion s’ouvre donc
dès la réalisation de l’évaluation des risques grâce au questionnaire mentionnait
précédemment. Toutefois, les compagnies savent pertinemment qu’un nombre
non négligeable de fausses déclarations des risques est fait avec l’assentiment de
l’intermédiaire. Ceci s’explique par deux phénomènes. D’une part, alors même
que la déclaration des risques n’a de sens que si elle permet au professionnel de
proposer le contrat le plus adapté au consommateur, la standardisation
contractuelle et la classification des individus en groupe conduisent l’assureur à
faire « entrer » le candidat dans des cases. Certain événement n’étant pas bon à
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déclarer le conseil sera donc de « frauder ». D’autre part, le salaire de ce dernier
étant composé de commission à la vente, on voit l’intérêt direct de ce dernier à
« modeler » le candidat pour qu’il puisse contracter. Alors même que l’obligation
de conseil incombe à l’intermédiaire, le risque pèse encore une fois sur le client
qui aura des difficultés à apporter la preuve de ce manquement.
Au stade contractuel, le législateur a normalisé l’information en imposant
certaines mentions communes à tous les contrats. Ces informations standards
sont, elles, bénéfiques au consommateur. Elle comporte notamment des
renseignements sur les obligations de chacun, les délais, la nature de la garantie…
mais aussi des conditions pratique de lisibilité avec un document papier, rédiger
de manière claire : taille des caractères, couleur, … Et au-delà d’informer, le
professionnel doit mettre en garde son client sur les risques que peut poser sa
situation : comportementaux, financiers… L’assureur devra démontrer qu’il a
informé l’assuré des conditions générales et spéciales de l’assurance.
2. La liberté de choisir : Loi Lagarde 2010
Choisir l’assurance groupe du banquier. Le secteur permet une souscription
collective au sein de contrats d’assurance de groupe. Dès lors, le souscripteur,
personne morale (l’établissement financier), est dépourvu de la qualité d’assuré.
Le candidat à l’assurance (souscripteur de crédit) devient futur adhérent. La
relation est tripartite et unie individuellement l’adhérent d’une part à la banque et
d’autre part à l’assureur. Caractérisé par une couverture de base identique, le
produit « groupe » ne prend pas en compte les besoins spécifiques de chaque
candidat.
Choisir une assurance indépendante. La loi Lagarde du 1er juillet 2010
n°2010-737 modifie la configuration par la libéralisation du marché de l’assurance
emprunteur, en rappelant la possibilité, pour le client, d’opter pour une assurance
individuelle.
Cette loi vient soutenir le candidat et renforce l’obligation de conseil de
l’assureur. Ce dernier va pouvoir faire « jouer » la concurrence pour obtenir une
baisse des prix. Toutefois le client profane peut parfois être en difficulté pour faire
le bon choix. Ainsi, pour améliorer leurs conditions d’assurance, d’autres
interlocuteurs peuvent entrer en jeu. Par exemple, l’assuré pourra solliciter
certains services associatifs spécialisés dans la constitution de dossier de
demande d’assurance (service AIDA de La Ligue contre le Cancer) et pouvant
l’orienter vers des organismes d’assurances « partenaires » (rôle d’indicateur).
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B. Le dispositif de protection des personnes présentant un risque aggravé de
santé.
Si cette catégorie de personne a particulièrement intéressé les pouvoirs
publics c’est parce que l’on constate que l’assureur va, au moment de la sélection,
considérer la pathologie : « Cancer », « Alzheimer », « VIH » mais pas le
« stade » effectif de la maladie : « déclarée », « prédite », « guérie » pour
catégoriser : « aggravé » ou « inassurable ». Les personnes malades ou ayant été
malade présentent systématiquement un sur-risque et sont confrontées à des surprimes exorbitantes ou à des refus d’assurances. On va ainsi permettre dans
certains cas de limiter l’accès à ces informations aux assureurs.
1. Incitation conventionnelle : la Convention « s’Assurer et Emprunter avec
un Risque Aggravé de Santé »
La Convention AERAS est un consensus entre le gouvernement, les
associations de personnes malades et les assureurs. Ce système a été mis en place
en 1991, renforcée en 2010 par des avancées considérables comme la possibilité
pour les malades non démunis de rechercher des garanties alternatives dont la
valeur et la mise en jeu offrent la même sécurité que l’assurance (la caution,
l’hypothèque ou le nantissement de portefeuille). Ou encore pour les candidats à
l’emprunt « malade et démunis », bénéficier de la solidarité pour le paiement des
surprimes par un mécanisme de mutualisation (un système qui reste
malheureusement dans les mains des assureurs, l’État n’intervient pas on peut
donc s’interroger sur son effectivité).
La dernière version consacrée le 4 février 2014 par le Président de la
République française, François Hollande est encore plus prometteuse. L’un des
propositions les plus marquantes relève du droit à l’oubli. La convention prévoit
que les individus qui auraient été malade durant leur minorité n’auraient pas à le
déclarer à l’assureur. Ainsi elles ne seraient plus considérait comme à risque et
pourrait bénéficier de conditions d’assurance raisonnables.
2. Une consécration légale de la convention AERAS
Le président de la République valide un adossement à la convention AERAS
estimant qu’il serait bon de faire une Loi. C’est ainsi que la loi de 2007 (LOI
n°2007-131 du 31 janvier 2007 relative à l’accès au crédit des personnes
présentant un risque aggravé de santé) voit le jour.
Il existe deux techniques pour arrimer ces deux textes :
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* Reproduire dans une loi les dispositions d’une convention avec un
enrichissement
* Inscrire dans la loi une obligation de négocier et à défaut intervention du
pouvoir réglementaire mandaté.
La loi de 2007 par une bizarrerie juridique à cumulé les deux techniques. En
effet, elle reprend la convention mais va également imposer une obligation de la
renouveler sans quoi le pouvoir réglementaire aurait à traiter de la confidentialité
des données de santé par la signature d’un décret du Conseil d’Etat.
Le dispositif conventionnel a donc été renouvelé en 2014. Si les avancées
considérables, la loi de 2007 aurait pu aller plus loin en ajustant les dispositions
législatives.
Conclusion : La position face à la standardisation au moment de la
souscription d’assurance est donc ambivalente. Dans un sens, elle est perverse
lorsque le « standard » vise à écarter de l’assurance les risques les plus importants
comme les risques aggravés de santé. Il serait bon de lutter contre les grilles
d’évaluation trop fermé. Par exemple, il serait opportun d’étendre la possibilité
d’adapter les conditions de la police existante à toutes les évolutions de l’état de
santé. Actuellement, si l’assuré a l’obligation de déclarer l’aggravation du risque
pour permettre à l’assureur de réévaluer le risque et augmenter le montant de la
prime, la loi ne prévoit n’impose pas la prise en compte de l’amélioration durable
de l’état de santé pour renégocier le contrat. Or, une telle disposition pourrait être
de nature à valoriser les objectifs de santé publique en incitant les individus à
adopter un comportement plus sain pour sortir de la catégorie « aggravée » :
réduire la consommation de tabac, pratiquer une activité physique…
De l’autre côté, la standardisation peut être protectrice et apporter une
meilleure visibilité sur la relation contractuelle. La rédaction uniforme des clauses
contractuelle évite les abus. Un questionnaire de santé approuvé au niveau
national par l’autorité de contrôle prudentielle et imposé une mention sur les
conditions d’utilisation de ce dernier permettrait au client d’anticiper les situations
à risque : obtenir un prêt professionnel plus tôt pour éviter une augmentation des
coûts due à l’âge de l’emprunteur, ne pas commencer un comportement à
risque,…
Bibliographie :
BELAYACHI A., BERTOLASO S., CHAUMET F., COUILBAULT F.,
FRANCOIS-MARTIN L., GRYNBAUM L., HOURDEAU-BODIN S.,
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(http://www.social-sante.gouv.fr/actualitepresse,42/breves,2325/lancement-du-3eme-plan-cancer,17009.html) consulté le 5
fév. 2014
JO Assemblée nationale, 1 mai 2007, Question écrite n°105575, Ministère de
l’économie, « Assurances-prêts- discriminations fondées sur l’état de santé »,
Réponse du ministère
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[Dr. Caroline JAY]
JO Assemblée nationale, 1 mai 2007, Question écrite n°105575, Ministère de
l’économie, « Assurances-prêts- discriminations fondées sur l’état de santé »,
Réponse du ministère
« La limite entre le risque standard et le risque aggravé dépend de la mortalité
moyenne au sein d’un groupe standard et du modèle/ de la forme de distribution
de la mortalité », « Assurances de personnes : l’évaluation du risque en toute
équité »
in
Swiss
Re,
disponible
sur
le
site
http://www.swissre.com/library/?search=yes&current=3&m=m#3
Cass. Civ 1ere 25 nov. 1980, n°79-16038, Bull. Civ. I, n°302
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[22nd International Annual Conference Legal Aspects of Insurance & Its Contemporary Trends]