close

Enter

Log in using OpenID

(relazione dott. Raffaele Tito dd. 21.11.2014)

embedDownload
Ordine avvocati Gorizia
La responsabilità penale del
promotore finanziario
Gorizia 21 novembre 2014
Art. 31 TUF
dlgvo 24 febbraio 1998 n. 58
E' promotore finanziario la persona fisica che, in
qualità di agente collegato ai sensi della direttiva
2004/39/CE, esercita professionalmente l'offerta
fuori sede come dipendente, agente o mandatario.
L'attività di promotore finanziario è svolta
esclusivamente nell'interesse di un solo soggetto
Art. 1742 cc
Il promotore finanziario ( non dipendente ) opera come
agente o mandatario e pone in essere un rapporto giuridico
pari al rapporto di agenzia con il proprio mandante.
Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l'incarico
di promuovere, per conto dell'altra, verso retribuzione, la
conclusione di contratti in una zona determinata.
Il contratto deve essere provato per iscritto. Ciascuna parte ha
diritto di ottenere dall'altra un documento della stessa Col
contratto di agenzia una parte assume stabilmente l'incarico di
promuovere, per conto dell'altra, verso retribuzione, la
conclusione di contratti in una zona determinata.
I COLLABORATORI ESTERNI DELLE BANCHE E
DEGLI INTERMEDIARI FINANZIARI
Vi sono diverse categorie di collaboratori esterni :
 promotori finanziari
 agenti e i mediatori assicurativi
 agenti in attività finanziaria
 mediatori creditizi.
I prodotti di investimento e di gestione collettiva del risparmio
sono collocati fuori dai locali degli intermediari dai soli
promotori finanziari (ad esempio i promotori finanziari offrono
fuori della sede delle società di gestione del risparmio le quote di
fondi comuni di investimento); l'Organo di vigilanza di questi
collaboratori esterni è la Consob
 i prodotti assicurativi e riassicurativi (ad esempio le polizze
assicurative del ramo vita) sono offerti principalmente da
agenti di assicurazione e da mediatori assicurativi (anche
denominati, quest'ultimi, broker); sono controllati
dall'IVASS
 in campo bancario e finanziario, esistono due categorie di
soggetti cui è riservata l'offerta fuori sede dei contratti di
finanziamento: agenti in attività finanziaria e mediatori
creditizi, la cui attività è seguita dalla Banca d'Italia.
Dati statistici
Circa 20.000 promotori , il 99% a partita Iva
Nel 2011
- 1 su tre ricavi inferiori a 30.000 euro
- 1 su 4 ricavi fra i 50.000 d i 100.000 euro
Art. 31 TUF
4. E’ istituito l’albo unico dei promotori finanziari,
articolato in sezioni territoriali. Alla tenuta dell’albo
provvede un organismo costituito dalle associazioni
professionali rappresentative dei promotori e dei
soggetti abilitati…..
Albopf.it
Organismo per la Tenuta dell’Albo dei Promotori Finanziari =
APF
L’Albo è predisposto per dare pubblicità alle
informazioni essenziali sui promotori finanziari
svolgendo, tra le altre funzioni, quella di valutazione
dei presupposti per l’iscrizione e la cancellazione
dall’Albo nonché di assicurare le esigenze di tutela
degli investitori, garantendo la permanenza dei
requisiti professionali e di onorabilità in regime di
iscrizione.
Art. 166
abusivismo
E' punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni e con la multa da
lire quattro milioni a lire venti milioni chiunque, senza esservi abilitato
ai sensi del presente decreto:
a) svolge servizi o attività di investimento o di gestione collettiva del
risparmio778;
b)
offre
in
Italia
quote
o
azioni
di
Oicr;
c) offre fuori sede, ovvero promuove o colloca mediante tecniche di
comunicazione a distanza, strumenti finanziari o servizi o attività di
investimento
Con la stessa pena è punito chiunque esercita l'attività di promotore
finanziario senza essere iscritto nell'albo indicato dall'articolo 31.
Cassazione penale, sez. V, sentenza 29 maggio – 20
giugno 2013, n. 27246
ll reato di abusivismo finanziario di cui all’art. 166 d.
lgs. n. 58 del 1998 sussiste solo se l’esercizio di
servizi finanziari viene svolto in maniera
professionale e nei confronti del pubblico. A riguardo,
la nozione di professionalità deve essere intesa in
senso ampio e corrisponde al compimento di una serie
di atti coordinati del tipo indicato dalla norma
incriminatrice. E’ inoltre richiesto che questi ultimi
siano indirizzati ad un numero indeterminato di
soggetti qualitativamente non predeterminati.
E’ oggetto di tutela penale esclusivamente lo svolgimento
di attività e servizi di investimento che assuma
congiuntamente i connotati della professionalità e della
pubblicità, come indicati dall'art. 18 TUF
Reato di pericolo presunto e non di danno ( art. 47 Cost. )
Art.18 TUF
soggetti ed autorizzazioni
L'esercizio professionale nei confronti del pubblico dei
servizi e delle attività di investimento è riservato alle
imprese di investimento e alle banche
Cass. pen. Sez. II, Sent., (ud. 24-04-2014) 07-05-2014, n. 18775
Integra il reato di abusivismo, previsto dal D.Lgs. 24 febbraio
1998, n. 58, art. 166, la condotta del promotore finanziario
che, anzichè limitarsi ai compiti a lui ordinariamente spettanti
(quali la promozione dei prodotti finanziari e le connesse
attività materiali volte a favorire la conclusione del contratto
tra cliente e intermediario, per conto del quale opera, nonchè
la limitata attività di consulenza, intesa ad orientare le scelte
del risparmiatore), stipuli con il cliente un contratto di
gestione degli investimenti finanziari e percepisca le somme
all'uopo destinate.
Importante distinzione
 Attività di promozione fuori sede
 Attività di gestione
Attività di promozione
e collocamento fuori sede
Comprende oltre alla promozione vera e propria e allo svolgimento
delle attività materiali necessarie alla conclusione del contratto tra
cliente e intermediario, anche lo svolgimento di una limitata attività di
consulenza, consistente nella fornitura al potenziale investitore di
indicazioni utili per effettuare scelte di investimento e di consigli sulle
operazioni più adeguate in relazione alla situazione economica ed agli
obiettivi del cliente stesso. Il promotore finanziario non assume mai la
posizione di parte del contratto d’investimento, ma esaurisce il suo
compito con il suddetto svolgimento di promozione, collocamento e
consulenza, lasciando ai soggetti abilitati (Banche e Sim) la
conclusione delle operazioni eventualmente conseguenti all’esercizio
della propria opera.
Attività di gestione
E’ affidato per legge alle banche ed alle Sim (v. articolo 18,
comma 1, decreto legislativo 58/1998), comporta invece la
possibilità di effettuare discrezionalmente valutazioni
professionali circa le opportunità di investimento, e quella di
predisporre strumenti idonei per realizzare operazioni di
mercato. Ciò avviene con un contatto diretto fra il cliente e la
banca o la Sim, che si conclude con un mandato, nel quale il
primo conferisce l’ordine all’operatore di gestire il patrimonio o
i beni affidati, secondo le scelte proposte dall’ente gestore ed
accettate dal cliente
Art. 1 comma 5 lett e)
TUF
ll promotore supera i suoi compiti di promozione
o consulenza svolgendo vera e propria attività di
gestione, anche con la semplice stipula con i
clienti di contratti o mandati, che comportino il
potere di gestire i beni a lui affidati, attuando le
scelte in essi contenute consistenti nell’acquisto di
strumenti
finanziari
o
di
investimento,
rivolgendosi ad operatori abilitati.
È sufficiente per la consumazione del reato
che siano stati conferiti all’intermediario
abusivo, poteri astrattamente rientranti
nell’ambito delle funzioni riservate
dall’articolo 18, comma 1, decreto citato
alle banche ed alle Sim.
CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. II PENALE SENTENZA 21 marzo 2013, n.12982
Risponde di appropriazione indebita il
promotore finanziario che si appropria di
fondi forniti dall'investitore distraendoli
dalla destinazione originaria cui essi erano
assegnati.
 Il promotore può ricevere dal cliente esclusivamente:
 a) assegni bancari o assegni circolari intestati o girati al
soggetto abilitato per conto del quale opera ovvero al
soggetto i cui servizi e attività di investimento, strumenti
finanziari o prodotti sono offerti, muniti di clausola di non
trasferibilità;
 b) ordini di bonifico e documenti similari che abbiano quale
beneficiario uno dei soggetti indicati nella lettera precedente;
 c) strumenti finanziari nominativi o all’ordine, intestati o
girati a favore del soggetto che presta il servizio e attività di
investimento oggetto di offerta.
Il promotore non può ricevere dal cliente alcuna forma
di compenso ovvero di finanziamento, ne utilizzare i
codici di accesso telematico ai rapporti di pertinenza del
cliente o comunque al medesimo collegati
Art. 167
gestione infedele
Salvo che il fatto costituisca reato più grave, chi, nella
prestazione del servizio di gestione di portafogli o del
servizio di gestione collettiva del risparmio, in violazione
delle disposizioni regolanti i conflitti di interesse, pone
in essere operazioni che arrecano danno agli investitori,
al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, è
punito con l'arresto da sei mesi a tre anni e con
l'ammenda da lire dieci milioni a lire duecento milioni
Art. 168
confusione di patrimoni
Salvo che il fatto costituisca reato più grave, chi,
nell'esercizio di servizi o attività di investimento o di
gestione collettiva del risparmio, ovvero nella custodia
degli strumenti finanziari e delle disponibilità liquide di un
Oicr, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto,
viola le disposizioni concernenti la separazione
patrimoniale arrecando danno agli investitori, è punito con
l'arresto da sei mesi a tre anni e con l'ammenda da lire
dieci milioni a lire duecento milioni
Art. 170-bis (Ostacolo alle funzioni di vigilanza della
Banca d’Italia e della Consob)
Fuori dai casi previsti dall’articolo 2638 del codice civile,
chiunque ostacola le funzioni di vigilanza attribuite alla
Banca d’Italia e alla Consob è punito con la reclusione fino
a due anni e con la multa da euro diecimila ad euro
duecentomila
Articolo 615 ter. Accesso abusivo ad un
sistema informatico o telematico.
Chiunque abusivamente si introduce in un sistema
informatico o telematico protetto da misure di sicurezza
ovvero vi si mantiene contro la volontà espressa o tacita
di chi ha il diritto di escluderlo, è punito con la
reclusione fino a tre anni. -
Sez.unite 7 febbraio 2012, n.4694
Integra la fattispecie criminosa di accesso abusivo ad un
sistema informatico o telematico protetto, prevista dall'art.
615-ter cod. pen., la condotta di accesso o di
mantenimento nel sistema posta in essere da soggetto che,
pure essendo abilitato, violi le condizioni ed i limiti
risultanti dal complesso delle prescrizioni impartite dal
titolare del sistema per delimitarne oggettivamente
l'accesso. Non hanno rilievo, invece, per la configurazione
del reato, gli scopi e le finalità che soggettivamente hanno
motivato l'ingresso al sistema.
Art.11
dlgvo 231/2007
…..
3. Ai fini del presente decreto, per altri soggetti esercenti
attività
finanziaria
si
intendono:
a) i promotori finanziari iscritti nell'albo previsto
dall'articolo 31 del TUF;
………..
 Obblighi di adeguata verifica della clientela da
parte..degli altri soggetti esercenti attività finanziaria (
art. 15 )
 Obblighi di registrazione per i soggetti indicati negli
articoli..11… ( art. 36 )
 Segnalazione di operazioni sospette per i soggetti
indicati negli articoli…11…( art. 41 )
“ salvo che il fatto costituisca piu’ grave reato “
 Inosservanza dell’obbligo di adeguata verifica della
clientela
 (Titolo II, Capo I, artt. 15 ss.)
 Multa da 2.600 a 13.000 euro
 art. 55, c. 1
Violaz.obblighi di registrazione
 Omessa, tardiva o incompleta registrazione delle
informazioni relative al cliente e delle operazione
effettuate
 (art. 36)
 Multa da 2.600 a 13.000 euro
 art. 55, c. 4
Riciclaggio e frode fiscale
Nessun dubbio che ogni delitto non colposo può essere il reato
presupposto del delitto di riciclaggio : “ sostituisce o trasferisce
denaro…provenienti da delitto non colposo …“
Es: denaro proveniente da fatture false o anche solo nella
condotta di chi riceve sui conti personali denari e nelle
successive effettuazioni di operazioni bancarie – restituzione di
capitali illeciti riciclati a colui che li aveva movimentati ( Cass.
Sez. 5^ 5 febbraio 2007 Tarantino )
e la frode fiscale ?
la norma – 648 bis cp - è tanto ampia “… o altre utilità…
“ da ricomprendere ogni vantaggio derivante dal
compimento del reato presupposto: clausola di chiusura
tesa ad impedire che possano sfuggire dalle maglie della
repressione penale.
Un valore economicamente apprezzabile e quindi non solo
quando si accresce, ma anche quando il delitto impedisce
al patrimonio di…impoverirsi.
1 ) Provenienza in senso economico e non in senso fisico
2) Sequestro per equivalente del profitto dei reati tributari
e cioè la imposta evasa
Mancato decremento del patrimonio
Pertanto
Risparmio di spesa
Pertanto
Utilità di natura economica
Cass. Pen. Sez. 2^
17 gennaio 2012 Gallo
In conclusione, si può quindi enunciare il seguente principio di
diritto: "la locuzione "altre utilità" di cui all'art. 648 bis c.p.
dev'essere intesa come tutte quelle utilità che abbiano, per
l'agente che abbia commesso il reato presupposto, un valore
economicamente apprezzabile……. Di conseguenza, rientra fra
i reati presupposto anche il reato di frode fiscale a seguito del
quale l'agente, evitando di pagare le imposte, consegue un
risparmio di spesa che si traduce in un mancato decremento del
patrimonio e, quindi, in una evidente utilità di natura
economica".
Frode fiscale
E
Obbligo di SOS
Differenza fra dlgvo 231/07 e cod.pen.
 Attività criminosa in genere – tassativa provenienza da
delitto non colposo
 Attività di occultamento posta in essere dal medesimo
autore del reato presupposto integra riciclaggio art. 2 –
l’art. 648 bis cp non prevede il cd autoriciclaggio , (
siccome post factum non punibile )
Art. 2 dlgvo 231/2007
Definizioni di riciclaggio ……
1. Ai soli fini del presente decreto le seguenti azioni, se commesse
intenzionalmente, costituiscono riciclaggio:
a) la conversione o il trasferimento di beni, effettuati essendo a conoscenza
che essi provengono da un'attivita' criminosa o da una partecipazione a tale
attivita', allo scopo di occultare o dissimulare l'origine illecita dei beni
medesimi o di aiutare chiunque sia coinvolto in tale attivita' a sottrarsi alle
conseguenze giuridiche delle proprie azioni;
b) l'occultamento o la dissimulazione della reale natura, provenienza,
ubicazione, disposizione, movimento, proprieta' dei beni o dei diritti sugli
stessi, effettuati essendo a conoscenza che tali beni provengono da un'attivita'
criminosa o da una partecipazione a tale attivita';
c) l'acquisto, la detenzione o l'utilizzazione di beni essendo a conoscenza, al
momento della loro ricezione, che tali beni provengono da un'attivita'
criminosa o da una partecipazione a tale attivita';
Art. 41
segnalazione di operazioni sospette
I soggetti indicati negli articoli 10, comma 2, 11, 12, 13 e
14 inviano alla UIF, una segnalazione di operazione
sospetta quando sanno, sospettano o hanno motivi
ragionevoli per sospettare che siano in corso o che siano
state compiute o tentate operazioni di riciclaggio o….
Sospetto
Non è riferito solo al reato, ma anche al riciclaggio di quel
reato, quindi
L’obbligo di segnalazione scatta in
presenza di un sospetto di riciclaggio di
attività provenienti da un reato tributario
Comunicazione UIF del 23/4/2012
“ ..l’ampliamento della sfera di intervento penale
accresce le condotte penalmente rilevanti
presupposto del riciclaggio e conseguentemente
aumenta il numero delle operazioni suscettibili di
essere segnalate come sospette ….”
A commento delle modifiche di cui al dlgvo 74
del 2000 in vigore dal 17 settembre 2011
Limiti all’obbligo di sos
- Evasione solo dai reati ex dlgvo 74/2000 non da
qualunque evasione fiscale
- Necessità di superamento delle soglie ( peraltro oggi
basse )
- Necessità della presentazione della dichiarazione per le
frodi fiscali ( momento consumativo del reato )
Omesso versamento iva e ritenute
art. 10 bis e 10 ter
L’obbligo di segnalazione delle operazioni sospette
sussiste anche per “l’utilizzazione di beni essendo a
conoscenza , al momento della loro ricezione, che tali beni
provengono da un’attività criminosa o da una
partecipazione a tale attività”. L’espressione “attività
criminosa” va, infatti, riferita a qualsiasi condotta
integrativa di reato, per cui non si vede come potersi
escludere l’obbligo in questione ( così testualmente
Caraccioli )
Art. 57 comma 4 dlgvo 231/2007
Salvo che il fatto costituisca reato, l'omessa segnalazione
di operazioni sospette e' punita con una sanzione
amministrativa pecuniaria dall'1 per cento al 40 per
cento dell'importo dell'operazione non segnalata……
Rischio per il promotore finanziario
 Concorso nel reato presupposto ( limitato )
 Riciclaggio
 Pesante sanzione amministrativa
Art. 57 comma 4 dlgvo 231/2007
Salvo che il fatto costituisca reato, l'omessa segnalazione
di operazioni sospette e' punita con una sanzione
amministrativa pecuniaria dall'1 per cento al 40 per
cento dell'importo dell'operazione non segnalata……
Obbligo di astensione
art. 23 dlgvo 231/2007
Quando gli enti o le persone soggetti al presente decreto non
sono in grado di rispettare gli obblighi di adeguata verifica della
clientela stabiliti dall'articolo 18, comma 1, lettere a), b) e c),
non possono instaurare il rapporto continuativo ne' eseguire
operazioni o prestazioni professionali ovvero pongono fine al rapporto
continuativo o alla prestazione professionale gia' in essere
e valutano se effettuare una segnalazione alla UIF, a norma del
Titolo II, Capo III.
Gli enti e le persone soggetti al presente decreto si astengono
dall'eseguire le operazioni per le quali sospettano vi sia una
relazione con il riciclaggio o con il finanziamento del terrorismo e
inviano immediatamente alla UIF una segnalazione di operazione
sospetta.
Compito primario del promotore è capire
quali sono le esigenze dell’ investitore, il
suo orizzonte temporale e il suo profilo di
rischio per proporgli una soluzione su
misura, costruita utilizzando i servizi
finanziari collocati da una SIM o da una
banca.
Codice deontologico di autodisciplina dei promotori
finanziari - Approvato dall’A.N.A.S.F. nell’aprile 1999
Principi Generali
 1. — Il promotore finanziario pone l’interesse
pubblico al di sopra del proprio interesse.
Author
Document
Category
Uncategorized
Views
2
File Size
478 KB
Tags
1/--pages
Report inappropriate content