UYUŞMAZLIK
MAHKEMESİ
DERGİSİ
Altı Ayda Bir Yayımlanan Ulusal Hakemli Dergidir
SAYI: 3 •CİLT: 1 ISSN: 2147-8376
HAZİRAN 2014
Dergide yayımlanan makaleler yazarlarının kendi kişisel
görüşleri olup, Uyuşmazlık Mahkemesi’nin görüşlerini
yansıtmamaktadır. Eserde yer alan görüş ve değerlendirmeler,
Uyuşmazlık Mahkemesi’ni bağlayacak mahiyette resmi bir
yorum olarak kabul edilemez.
UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ DERGİSİ
Altı Ayda Bir Yayımlanan Ulusal Hakemli Dergidir
*
Sahibi
Serdar ÖZGÜLDÜR
Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanı
*
Editör
Ufuk YEŞİL
Uyuşmazlık Mahkemesi Genel Sekreteri
*
Sorumlu Yazı İşleri Müdürü
Şafak ŞAKAR
Uyuşmazlık Mahkemesi Yazı İşleri Müdürü
*
Yayın Kurulu
Ufuk YEŞİL
Uyuşmazlık Mahkemesi Genel Sekreteri
Doç. Dr. Ali KARAGÜLMEZ
Yargıtay 17. Hukuk Dairesi Üyesi
Doç. Dr. Mustafa TAŞKIN
Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü Daire Başkanı
Dr. Hüseyin EKİNCİ
Anayasa Mahkemesi Başraportörü
Yrd. Doç. Dr. Musa SAĞLAM
Anayasa Mahkemesi Başraportörü
*
Yayın Yönetim Merkezi
Ahlatlıbel Mahallesi, İncek Yolu Serpmeleri,
No: 4, 06805, Çankaya - Ankara / TÜRKİYE
E-Posta
: [email protected]
Telefon : 0312 489 82 04 – 07
Faks : 0312 489 80 59
Web
: www.uyusmazlik.gov.tr
*
Baskı
Kalkan Matbaacılık
Büyük Sanayi, 1. Cadde,No:92/32, İskitler/ANKARA
Tel : 0 312 431 92 34
*
ISSN: 2147-8376
YAZIM KURALLARI VE YAYIN İLKELERİ
1.Uyuşmazlık Mahkemesi dergisi altı ayda bir yayınlanan hakemli bir dergidir.
2.Daha önce başka bir yerde yayınlanmamış veya yayınlanmak üzere
gönderilmemiş eserler kabul edilir.
3. Derginin yayın dili Türkçe’dir.
4 Yayınlanan makalelerden kaynaklanan her türlü sorumluluk yazarlarına
aittir.
5. Gönderilecek eserlerin;
* Word 97-2003 formatında veya bununla uyumlu bir programda yazılmış
olması,
* A 4 sayfa ebadında, sayfanın alt, üst, sağ ve sol taraflarından 2,5 cm kenar
boşlukları bırakılmış, 12 punto Times New Roman karakteriyle, çift satır aralığı
bırakılarak yazılmış olması,
* Tablo ve referanslar dahil en az 4.000 en fazla 10.000 kelime arasında olması
gerekmektedir.
6. Yayınlanması talep edilen makalelerin [email protected] adresine eposta ile gönderilmesi gerekmektdir.
7. Gönderilecek eserlerin ilk sayfasında yazar(lar) hakkında aşağıdaki bilgiler
bulunmalıdır:
*Ad-soyad, ünvan, varsa çalışılan kurum, telefon, e-posta ve yazışma adresi
bilgileri.
8.Gönderilen makalelerin başlığı metne uygun; kısa ve açık ifadeli olmalıdır.
9. Gönderilen makalelerin başlığının sayfanın en üstünde, sayfaya ortalanmış
olarak ve tüm harfleri büyük olacak şekilde düzenlenmiş olması, başlığın hemen
alt kısmında başlığın İngilizcesinin sayfaya ortalanmış ve sadece kelimelerin ilk
harfi büyük olarak yazılmış olarak yer alması gerekmektedir
10. Başlıklardan sonra ilk önce Türkçe olarak özet ve anahtar kelimeler, daha
sonra İngilizce özet ve anahtar kelimeler yazılır. Özet ve Abstract ortalanmış
olarak koyu ve sadece ilk harfi büyük yazılır. Anahtar kelimeler ve keywords sola
yaslı koyu ve sadece ilk harfleri büyük olarak yazılır. Anahtar kelimeler ve
keywords yazıldıktan hemen sonra kelimeler aralarına virgül konulmak suretiyle
sıralanır. Özetler en fazla 150 kelime, anahtar kelimeler en az 5 en fazla 10 adet
olmalıdır. Özetler, makalenin amacını, araştırma yöntemini (yazı eğer bir
araştırma ise), yazıldığı sahaya katkılarını ve sonuçlarını açıkça göstermelidir.
11. Eserlerde kullanılacak tüm referanslar, Tablo ve Şekiller APA 5. Basım sitili
(APA Style 5th edition) kullanılarak düzenlenmelidir. APA hakkında daha fazla
bilgi için lütfen http://owl.english.purdue.edu/owl/resource/560/01/ internet
sitesini ziyaret ediniz.
12. Başlıklardan sonraki ilk satırda paragraf girintisi kullanılmaz sola yaslı
olarak paragraf başlatılır. Sonraki paragraflar için paragraf girintisi
kullanılmalıdır.
13. Eserde irdelenen konuyla doğrudan ilgisi olmayan ancak açıklanmak veya
detay bilgi verilmek istenen kısımlar dipnot yöntemiyle esere eklenmelidir.
14. Eserlerin sonunda APA referans sistemine göre hazırlanacak alfabetik
biçimde dizilmiş bir kaynakça bulunmalıdır
DANIŞMA KURULU
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Prof.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Ahmet BİLGİN
Ahmet GÜRBÜZ
Ahmet M. KILIÇOĞLU
Ahmet Nezih KÖK
Ali AKYILDIZ
Ali ŞAFAK
Arif KÖKTAŞ
Ayşe Füsun ARSAVA
Cemil KAYA
Cevdet YAVUZ
Cumhur ŞAHİN
Emine Tuncay KAPLAN
Erol ULUSOY
Faruk TURHAN
Fethi GEDİKLİ
Gülay ALTUN
Gürcan ALTUN
Hakan PEKCANITEZ
Halil AKKANAT
Hasan Hüseyin ÇEVİK
Hasan TUNÇ
Hayati AKYOL
İhsan ERDOĞAN
İlhan ÜZÜLMEZ
İsmail KIRCA
Kayıhan İÇEL
Kemal BAŞLAR
M. Macit KENANOĞLU
Mahmut KOCA
Metin GÜNDAY
Mustafa Fadıl YILDIRIM
Osman DOĞRU
Ömer ANAYURT
Pervin SOMER
Ramazan ÇAĞLAYAN
Salih CENGİZ
Selçuk ÖZTEK
Selma CETİNER
Seyithan DELİDUMAN
Sibel İNCEOĞLU
Prof. Dr. Şebnem AKİPEK ÖCAL
Prof. Dr. Tayfun AKGÜNER
Prof. Dr. Timur DEMİRBAŞ
Prof. Dr. Ümit BİÇER
Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK
Prof. Dr. Veysel BAŞPINAR
Prof. Dr. Yasin SEZER
Prof. Dr. Yusuf KARAKOÇ
Doç. Dr. Ali Rıza ÇOBAN
Doç. Dr. Çetin ARSLAN
Doç. Dr. Elif GÖKÇEARSLAN ÇİFCİ
Doç. Dr. Elif Sibel ÇAKAR
Doç. Dr. Faruk AŞICIOĞLU
Doç. Dr. Hasan PETEK
Doç. Dr. İbrahim ÖZBAY
Doç. Dr. Mehmet Emin BİLGE
Doç. Dr. Mustafa ÖZEN
Doç. Dr. Mustafa TAŞKIN
Doç. Dr. Müslüm AKINCI
Doç. Dr. Rauf KARASU
Doç. Dr. Serdar Kenan GÜL
Doç. Dr. Yusuf Solmaz BALO
Doç. Dr. Yüksel METİN
Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK
Yrd. Doç. Dr. Bülent ALGAN
Yrd. Doç. Dr. Devrim AYDIN
Yrd. Doç. Dr. İdris Hakan FURTUN
Yrd. Doç. Dr. İlke GÖÇMEN
Yrd. Doç. Dr. İştar CENGİZ
Yrd. Doç. Dr. Oğuz Sadık AYDOS
Yrd. Doç. Dr. R. Murat ÖNOK
Yrd. Doç. Dr. Recep MAKAS
Yrd. Doç. Dr. Sinan BAYINDIR
Yrd. Doç. Dr. Timuçin KÖPRÜLÜ
Dr. Ahmet M. GÜNEŞ
Dr. Gürsel ÖZKAN
Dr. Hasan Mutlu ALTUN
Dr. İlyas ŞAHİN
ÖNSÖZ
Anayasada; adlî, idarî ve askerî olmak üzere birbirinden
bağımsız üç ayrı yargı düzeni kabul edilmiştir. Birbirinden bağımsız
yargı düzenleri arasında görev ve hüküm uyuşmazlıklarının doğması
kaçınılmazdır.
1924 tarihli Teşkilâtı Esasiye Kanununda sözü edilen üç yargı
düzeni arasında doğacak görev ve hüküm uyuşmazlıklarını çözecek
bir mercie yer verilmemiş ise de, “yargı ayrılığı” ilkesinin zorunlu
bir sonucu olarak ve kişilerin hak arama hürriyetlerinin güvence
altına alınması için 9.7.1945 tarihli ve 4788 sayılı Kanunla, yalnızca
hukuk alanında doğan uyuşmazlıkları çözümlemek üzere Uyuşmazlık
Mahkemesi kurulmuştur.
1961 Anayasasının 142. maddesinde ise Uyuşmazlık
Mahkemesi yüksek mahkeme olarak düzenlenmiştir. Anayasanın bu
hükmü gereğince 12.6.1979 tarihinde yürürlüğe giren 2247 sayılı
Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanunun
1. maddesinde de, Anayasanın bu hükmüne paralel olarak bağımsız
bir yüksek mahkeme olduğu açıkça belirtilmiştir. Mahkemenin bu
konumu 1982 Anayasasının 158. maddesiyle aynen korunmuştur.
Üç ayrı yargı kolunda faaliyet gösteren yerel ve yüksek
mahkemelerden mahkememize dosyalar gelmektedir. Ayrı yargı
kollarının, aynı konulara ilişkin verdikleri farklı kararlar nedeniyle
hakkın tesisinin bir an önce gerçekleşmesi ve usul ekonomisi açısından
da dosyaların en hızlı şekilde sonuçlandırılabilmesi adına daha önce
Uyuşmazlık Mahkemesi Kararları Dergisi hazırlanmıştı. Bu dergimiz
ile, farklı yargı kolu içerisinde faaliyet gösteren yerel ve yüksek
mahkemelere, ne tür konularda görev ve hüküm uyuşmazlıkları
çıktığı ve bu konularda mahkememizin nasıl karar vermiş olduğu
hususlarında yardımcı olunmaya çalışılmıştır.
Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi’nin üçüncü sayısında
kıymetli yazarlarca kaleme alınan on adet bilimsel inceleme yer
almaktadır. Mahkememizin görev alanının neredeyse tüm Türk
hukuk sistematiğini kapsaması nedeniyle, birbirinden farklı ve hakem
incelemesinden geçmiş hukuk konularının siz değerli okurların
beğenisini kazanacağını umuyor, yayının oluşumunda emeği geçen
değerli meslektaşlarımıza ve Mahkememiz Genel Sekreteri Sayın
Ufuk YEŞİL’e kıymetli katkılarından dolayı teşekkür ve şükranlarımı
sunuyor, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisinin bu sayısının da hukuk
camiasına faydalı olmasını diliyorum.
Serdar ÖZGÜLDÜR
Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanı
İÇİNDEKİLER
Habip Oğuz - Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması,
Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum............................ 1
Ayhan KILIÇ - Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel
Başvuru Yolu................................................................................... 3 9
Yusuf BAŞLAR - Ceza Yargılamasında Elektronik Delillerin Elde
Edilmesine ve Korunmasına İlişkin Usul Hükümleri........................ 8 2
Fatih Halil KAPLAN - Ruanda ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza
Mahkemeleri Kararlarında Soykırım Suçu...................................... 1 0 6
Akif YILDIRIM - Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun
Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi.................................. 1 3 0
Hasan Tuna GÖKSU - 6494 Sayılı Kanun İle Yargıtay ve Danıştay Üyeliği
İçin Getirilen 20 Yıl Hizmet Şartının Anayasa’ya Uygunluğu.......... .161
Şenol ÇOŞKUN / Şevki DAVUT - Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri
ve Görevleri Açısından Türkiye ve Fransa’nın Karşılaştırmalı Olarak
İncelenmesi................................................................................... 1 8 2
Hacı SARIGÜZEL - Uluslar Arası Ceza Mahkemesi ....................... 2 3 0
Dr. Oktay BAHADIR/İsmail Turgut KILDAN - Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi.......................................................... 2 7 4
Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK - Anayasa Mahkemesi Tarafindan Verilen
İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün Ertelenmesine
Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar ...................................... 3 1 1
ELEKTRONİK ORTAMDA KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASI,
BAZI ÜLKE UYGULAMALARI VE ÜLKEMİZDEKİ DURUM 1*
Protection Of Personal Data Around The Digital Media, Some
Countries’ Practices and the Situation in Our Country
Habip Oğuz2**
ÖZET
Günümüz teknoloji çağında, bilginin çok hızlı şekilde toplanması, işlenmesi
ve aktarılmasının kişinin mahremiyet, rahatsız edilmeme, anonim kalma
gibi özellikle manevî varlığına ilişkin haklarını tehdit etmesiyle birlikte,
dünya üzerinde kişinin aidiyetini belirleyen kişisel verilerinin korunması
gerektiği fikri ortaya çıkmıştır. Elektronik cihazlar ve sistemlerle bilginin
otomatik hâlde işlenmesi bu fikrin tohumlarının atılmasına sebep olurken
internetin icat edilmesi ve çok hızlı bir şekilde toplumların gündelik
yaşamlarında kullanılmaya başlaması ise bu gerekliliği hayatî hâle
getirmiştir. Avrupa’da 1960’lı yıllarda atılan ilk adımlardan sonra, 108
sayılı Sözleşme ve 95/46/EC sayılı Yönerge ile kişisel verilerin korunması
bağlayıcı yasal bir çerçeveye kavuşturulmuşken ülkemizde 1995 yılında
başlayan çalışmalardan halen sonuç alınamamıştır. Ezcümle
“Kişisel
Verilerin Korunması Kanun Tasarısı” üzerinde çalışmalar devam etmektedir.
Anahtar kelimeler: Elektronik Ortam, İnternet Ortamı, Kişisel Veri, Kişisel
Verilerin Korunması, Veri Sahibi, Veri Sorumlusu, Veri Koruma Yönergesi
ABSTRACT
Around today’s age of technology,while collecting quickly, processing and
transfering of knowledge is beginning to threaten especially spiritual entity
concerning rights such as a person’s privacy rights,undisturbed rights and
remaining anonymous rights, the notion of keeping personal data which is
a vital necessity and that identifies the person’s character and belonging in
the world has turned out to be protected. While processing knowledge in an
automated maner with a number of electronic devices and systems has led to
this idea of laying the foundation, the invention of internet and starting to be
used quickly in the daily life of communities has made it a vital necessity. After
1
2
Bu makale, 25/04/2014 tarihinde Çağ Üniversitesi’nde düzenlenen “Elektronik Ticaret
Hukuku Sempozyumu”nda yapılan sunumun genişletilip makaleye çevrilmiş hâlidir
**
Ceyhan Cumhuriyet Savcısı, [email protected]
*
-1-
Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum
the first steps in Europe in the 1960s, while the protection of personal data
was binding in a legal framework with the No.108 conctracting and No.95/46/
EC directive, no results could have been achieved from the studies that started
in 1995 in our country.Still the studies on “Personal Data Protection Draft
Law” continue to work on.
Keywords: Digital Media, Internet Media, Personal Data, Personal Data
Protection, Data Owners, Data Management, Data Protection Directive
***
I. GİRİŞ
Günümüz modern hukuk sistemlerinin en önemli hak süjesi
insandır. Bu bakımdan hukuk sistemleri temelde insanın
kişiliğinin ve kişilik haklarının korunması üzerine kurulmuştur.
Çalışmamızın maddî unsurunu oluşturan kişisel veriler ise kişilik
haklarının önemli bir bölümünü teşkil eder. Çünkü kişisel verilerin
korunması, kişinin şeref ve haysiyeti gibi manevî varlığına ilişkin
haklarının korunması ile doğrudan ilgilidir.
Teknolojide yaşanan süratli gelişmeler, bilginin çok hızlı bir
şekilde üretilmesine, işlenmesine, depolanmasına ve dağıtılmasına
imkân sağlamaktadır. Özellikle bilginin çok hızlı bir şekilde
üretiliyor, dağıtılıyor olması bir takım endişeleri ve bazen de
problemleri beraberinde getirmektedir. Bugün, dünya üzerinde
milyonlarca insan elektronik ortamlara dâhil olmaktadır ve artık
sayılamayacak kadar çok bilgiyi bu ortamlara aktarmaktadır.
2012 yılının ikinci yarısında Facebook’un günde beş yüz terabyte
veri topladığı, günde ortalama 300 milyon fotoğrafın Facebook’a
yüklendiği belirtilmiştir3. Bugün 1.23 milyar civarında kullanıcısı
olan Facebook’un sosyal medyanın aktörlerinden sadece bir tanesi
olduğu göz önüne alındığında kişisel verilerin korunmasının önemi
daha iyi anlaşılacaktır.
Kişisel verilerin artık ticarî meta hâline getirilmesi, her geçen
gün yeni bir boyut kazanan siber suçlardaki hızlı artış ve buna
bağlı olarak toplum psikolojisinde ortaya çıkan kaygılar; izleme,
gözetleme, dinleme ve kaydetme imkânlarının olağanüstü derecede
artması, yaygınlaşması ve kolaylaşması, bilgisayar ya da diğer
mobil cihazlar başında insanoğlunun olağanüstü sosyalleşme
çabaları ve buna bağlı olarak sosyal medya aracılığı ile çok fazla
3
Webrazzi,
www.webrazzi.com/2012/08/23/facebook-gunde-500-terabyte-veri-topluyor/
(E.T.: 09/03/2014)
-2-
Habip OĞUZ
miktarlarda paylaşılan kişisel veriler dikkate alındığında kişisel
verilerin genel mevzuat hükümlerine göre korumada yetersiz
kalacağı açıktır. Ancak yapılacak düzenlemelerin gelişen teknoloji
ve değişen toplum düzeni karşısında güncelliğini koruyabilmesi
için kazuistik yöntemlerle hazırlanmaması gerekir.
Kişisel verilerin korunması hakkı, insanın temel hak ve özgürlükleri
arasında yer almakta olup, kişiliğinin korunması, hukuk devleti
ilkesi ve demokrasinin derinlik kazanması açısından hayatî öneme
sahiptir4.
II. ELEKTRONİK ORTAM NEDİR?
Elektronik ortam, sayısallaştırılmış verilerin üzerine kaydedilip
saklandığı ortamların genel adıdır. Dolayısıyla anladığımız manada
bilgisayarlardan, sayısallaştırılmış veri aktarıp kaydedebildiğimiz
flash disklerden tutun akıllı kahve makinalarına, akıllı
buzdolaplarına kadar tüm bileşenleri ifade eder.
Elektronik ortam bu denli geniş iken çoğu kez internet ortamı
yerine de kullanılır. Oysa internet ortamı, elektronik ortamlardan
sadece bir tanesidir. İnternet ortamı, haberleşme ile kişisel veya
kurumsal bilgisayar sistemleri dışında kalan, kamuya açık,
İnternet bağlantısı aracılığı ile erişilebilen bütün alanlardır5.
İnternet ortamı herkese açıktır6. Elektronik ortam ise İnternet
ortamının dışında kalan haberleşme ile kişisel veya kurumsal
bilgisayar sistemlerini de kapsar. Elektronik bir ortam, herkese
açık olmayabilir. Kişisel verilerin, bilgi depolama yeteneğine sahip
bütün cihazlara kaydedilmesinin, saklanmasının ve bu cihazlardan
dağıtılmasının mümkün olduğu göz önüne alındığında en geniş
platformda konunun ele alınıp irdelenmesi zorunluluğu ortadadır.
III. ELEKTRONİK VERİ VE KİŞİSEL VERİ KAVRAMLARI
Elektronik veri, bilişim sistemlerinin temelidir ve bilgilerin belirli
bir formata dönüştürülmüş hâlini ifade eder7. Bilgi depolama ve
4
5
6
7
T.C. Cumhurbaşkanlığı, Devlet Denetleme Kurulu, 27/11/2013 Tarih ve “Kişisel Verilerin
Korunmasına İlişkin Ulusal ve Uluslararası Durum Değerlendirmesi ile Bilgi Güvenliği ve Kişisel
Verilerin Korunması Kapsamında Gerçekleştirilen Denetim Çalışmaları” Konulu Denetim Raporu,
s.778, http://www.tccb.gov.tr/ddk/ddk56.pdf (E.T.: 09/04/2014)
OĞUZ, Habip: İnternet Ortamında Kişilik Haklarının İhlâli ve Korunması, B.2, Ankara 2012, s.45.
ÇEKER, Mustafa: “İnternet Ortamında Yapılan Usulsüzlüklerden Bankaların Hukukî Sorumluluğu”,
Prof. Dr. Bilge ÖZTAN’a Armağan, Ankara 2008, s.249.
YAZICIOĞLU, R. Yılmaz: Bilgisayar Suçları Kriminolojik Sosyolojik ve Hukuki Boyutları İle,
-3-
Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum
işlemede araç olan elektronik ortamlar ve bir bölümünü oluşturan
internet, fonksiyonlarını yerine getirebilmek için bazı kişisel verileri
kullanıcının bilgisi ve/veya onayı olmaksızın toplayabilmektedir8.
Her şeyden önce biz istemesek de internet ortamına bağlandığımız
bilgisayar, tablet, mobil telefon gibi cihazların IP adresleri trafik
kayıt günlüklerine işlenmektedir. Bu itibarla tek başına bir IP
adresi bile, en azından kamusal internet bağlamında, çoğu kez bir
kişisel veridir9. Çünkü buradan internet hattının sahibi, bu itibarla
çoğu kez internet hattını kullanan kişi, tespit edilebilir10.
Kişisel veri, 15/03/2013 tarihli Kişisel Verilerin Korunması Kanun
Tasarısında “kimliği belirli ya da belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin
her türlü bilgi” olarak tanımlanmıştır. Yapılan tanım dikkate
alındığında kişi hakkında toplanan her bilgi, doğrudan ya da
dolaylı olarak belirli bir kişiyi işaret ediyorsa artık kişisel veri olarak
kabul edilecektir. Yani kişi; adının, e-posta adresinin verilmesi
gibi doğrudan belirlenebileceği gibi fiziksel, psikolojik, ekonomik,
kültürel veya sosyal kimliğine ait özellikler işaret edilmek suretiyle
dolaylı olarak da tespit edilebilir11. Tasarının bu hâlinde, sadece
gerçek kişiye ait bilgiler kişisel veri olarak kabul edilmiştir.
IV. KİŞİSEL VERİLERİN ELDE EDİLME YÖNTEMLERİ
İnsanlar elektronik ortamlara dâhil oldukları anda bir takım kişisel
verilerini de kullanıma açmış olurlar. Bu gün veri toplayabilen
birçok elektronik sistem, kullanıcı ile etkileşime geçtiği ilk anda,
hiçbir bilgi kaydedemese dahi kullanıcının benzersiz numarasını
ve sisteme bağlandığı zamanı, sistem günlüğüne12 kaydeder. Her
ne kadar, yazılım uzmanları kişisel verileri kaydetmeyi, güvenlik
gerekçesi ile ortaya çıkan bir ihtiyaç olarak açıklamaya çalışsalar
İstanbul 1997, s.29; ERGÜN, İsmail: Siber Suçların Cezalandırılması ve Türkiye’de Durum,
Ankara 2008, s.6.
8
TOPALOĞLU, Mustafa: Bilişim Hukuku, Adana 2005, s. 163.
9
SMITH, Graham J. H.: Internet Law and Regulation, B.4, Londra 2007, s.679.
10 IP adreslerinden, internet servis sağlayıcısının internet hizmeti sağladığı aboneye ulaşılabilir.
Ancak bu, interneti bizzat kullanan kişiye ulaşılmayacağı anlamına gelmez. Zira mevzuatımızda
toplu kullanım sağlayıcıları olarak yer alan İnternet kafelerde dahi iç IP dağılımı yapma, her
bilgisayarı görecek şekilde kamera kaydı tutma ve bunları belirli bir süre saklama yükümlülüğü
vardır. (İnternet kafelere ilişkin daha detaylı inceleme için bkz: OĞUZ, 208 vd.)
11 TOPALOĞLU, 165.
12 Her ne kadar “logfile” ifadesi dilimize “sistem kütüğü” olarak çevrilmekte ise de kütüğün
fonksiyonunun daimi kayıt ve belgelendirme, günlüğün ise belirli bir zaman dilimi sonuna
kadar kayıt ve analiz olduğu göz önüne alındığında “günlük” ifadesinin kullanılmasının daha
doğru olacağı kanaatindeyiz.
-4-
Habip OĞUZ
bile kanaatimizce bu, insanoğlunun karşısındaki kişi hakkında
daha fazla şey öğrenme merakından başka bir şey değildir. Zira
hangi türden bir elektronik ortam olursa olsun, çoğu zaman ihtiyaç
duyulandan çok daha fazla kişisel veriye erişme eğilimindedir.
Bunun en güzel örneği, bugün çok popüler olan Android
uygulamalarıdır. Bir Android uygulamayı mobil cihazlarınıza
yüklemek istediğiniz zaman telefon rehberi, görüşme detayları,
mesajlar dâhil, olabildiğince çok veriye erişim için izin istemekte,
kullanıcılar ise uygulamayı yükleyebilmek ve kullanabilmek için
istemeseler de erişim isteğini kabul etmektedirler.
Zaman içerisinde kişisel verilerin elde edilme yöntem ve yoğunluğu
farklılık gösterse de bugün devletlerin kendi mevzuatında
kişisel verileri koruma gayretleri ile paralel olarak ilgilinin rızası
doğrultusunda kişisel verilerin elde edilme yöntemi yaygındır.
Yukarıda da belirtildiği üzere, kişi, bir programı, bir siteyi
kullanabilmek ya da sunulan bir hizmetten yararlanabilmek
için istemese de bir takım kişisel verilerinin elde edilmesine rıza
göstermekte ya da bizzat bilgi girişi yapmak suretiyle kişisel
verilerini karşı tarafa iletmektedir.
Elektronik ortamda yapılan ticaretin çok yaygın olduğu günümüzde,
kullanıcı hangi türden bir alışveriş sitesine girerse girsin, alışveriş
yapmak istediği zaman adı, soyadı, eposta adresi, T.C. Kimlik
Numarası, kredi kartı bilgileri gibi bilgileri istenmekte, bu bilgiler
verilmediği zaman işlem gerçekleşmemektedir.
İstenen bu bilgiler arasında T.C. Kimlik Numarasının önemi üzerinde
durmak gerekir. VUK’un 230. maddesi, 157 numaralı VUK Tebliği
ve 3 numaralı Vergi Kimlik Numarası Genel Tebliği göz önüne
alındığında nihai tüketicilere yapılan satışlar için düzenlenecek
faturalarda nihai tüketicinin T.C. Kimlik Numarasının belirtilme
zorunluluğu bulunmamaktadır. Buna rağmen bütün alışveriş
sitelerinde, fatura düzenlenirken ihtiyaç olduğu gerekçesiyle
kullanıcıların T.C. Kimlik Numaraları istenmekte, verilmediği
zaman ya da yanlış verildiği zaman alışveriş süreci devam
ettirilemediğinden işlem gerçekleştirilememektedir.
Günümüzde halen kişisel verilerin korunması kanunu olmadığı gibi
maalesef e-devlet sistemimizde de bir bütünlük bulunmamaktadır.
Bugün her kamu kurumu, bir diğerinden bağımsız ve çoğu kez birbiri
ile entegre edilemez şekilde kendi e-devlet sistemini kurmuştur. Bu
-5-
Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum
siteler ziyaret edildiği zaman bir takım bilgiler istenir, bu bilgilerle
kişinin yetkili kişi olup olmadığı kontrol edilmeye çalışılır, kişinin
yetkili kişi olduğu kanaatine varılırsa13 kişi ile ilgili sistemdeki
diğer bilgiler gösterilir. Bu dağınık yapının en büyük sakıncası, bir
kişiye ait kişisel verilerinin tamamının kötü amaçlarla kullanmak
için parça parça toplanma olanağıdır. “Kişisel veri zinciri kurma”
olarak tabir edebileceğimiz bu yöntemde, kişinin bilinebilir adı ve
soyadının yanına önce T.C. kimlik numarası eklenir, sonra çalışmış
olduğu kurum sicil numarası, anne baba adı derken her e-devlet
sisteminden elde edilen fazladan bir bilgi ile sonuçta kişinin hiç de
istemeyeceği şekilde A’dan Z’ye tüm bilgisine ulaşılabilir.
Kişisel verilerin elde edilmesine ilişkin diğer yöntemler ise çerezlerdir.
Çerezler (cookiees), web sunucuları tarafından tarayıcı marifetiyle
kullanıcıların bilgisayarlarına sonraki kullanımlar için yerleştirilen
bilgi parçacıklarıdır14. Kullanıcı siteyi her ziyaret ettiğinde, site
kullanıcının bilgisayarına istemi dışında bırakılan çerezi kontrol
eder. Böylece daha kullanıcının daha önceki işlemleri hakkında
bilgi sahibi olur. Bu yöntem kullanıcıların internet ortamındaki
eğilimlerini analiz için en garanti sonuç veren yöntemlerden bir
tanesidir. Çerezlerin bu kadar popüler hâle gelmesinin nedenlerin
bir tanesi, kuşkusuz, kullanıcıların çerezlerin bilgisayarında
saklanmasından rahatsız olmuyor olmalarıdır15. Çerezler virüs de
taşıyamazlar herhangi bir kod da çalıştıramazlar. Genel olarak
sonraki ziyaretler, kullanıcıyı çabuk tanıma ve kullanıcı tercihleri
hakkında bilgi almak için gönderilirler. Silinmeleri ve engellenmeleri
mümkündür16.
Kişisel verileri ele geçirmenin sayısız yolu olmasına rağmen, son
günlerde ülkemizde yaşanan gelişmelere bağlı olarak kullanıcılara
zarar vermesi muhtemel bir yöntemden bahsetmek gerekir: VPN17.
13
14
15
16
17
Bazen gerçek durum, sanılanın aksidir.
TOPALOĞLU, 164.
TIPTON, Harold F., KRAUSE, Micki: Information Security Management Handbook, B.6,
Northwest 2007, s.2134.
EC-Council: Ethical Hacking and Countermeasures: Web Applications and Data Servers, New
York 2010, Bl.5, s.4.
VPN (Virtual Private Network, Sanal Özel Ağ), İnternet üzerinden başka bir ağa bağlanmayı
sağlayan bağlantı çeşididir. VPN istemcisi, TCP/IP (tünel protokolleri) tabanlı sanal bir bağlantı
noktasına sanal bir arama gerçekleştirir. VPN istemcisi, İnternet üzerinden bağlantı kurmak
istediği kaynakla sanal bir noktadan noktaya bağlantı kurar, kaynak ya da uzaktan erişime
geçmek istediği sunucu kimlik bilgilerini kontrol eder ve doğruladıktan sonra VPN istemcisiyle
uzaktan erişime geçtiği sunucuyla veri akışı gerçekleşir. (Wikipedi, tr.wikipedia.org/wiki/VPN,
E.T.: 25/03/2014)
-6-
Habip OĞUZ
Özellikle sitelere erişim yasağı uygulanmaya başladıktan sonra
internet kullanıcılarının DNS18 değiştirerek sitelere girmeye devam
ettikleri 5651 sayılı Kanun’un yürürlüğü süresince biliniyordu.
Ancak IP bazlı site engelleme yöntemi uygulanmaya başladıktan
sonra DNS adreslerini değiştirerek sitelere bağlanmak mümkün
olmadığında kullanıcılar VPN servislerini veya programlarını
kullanmaya başladılar. VPN servisleri temelde ücretlidir. Ancak
ücretsiz olduğu bildirilen birçok VPN servis veya programı, sitelere
erişim engellendikçe, binlerce Türk internet kullanıcısı tarafından
bilgisayarlarına, mobil telefonlarına indirilmiş ve kullanılmıştır. Bu
programlara eklenebilecek çok küçük yazılımlarla kullanıcıların
kişisel verilerinin ele geçirilmesi mümkün olduğu gibi kullanıcıların
bilgisayar ve mobil cihazları DOS19 saldırılarında birer araç olarak
da kullanılabilir20. Bu sebeple kullanılması düşünülen bu tür
program ve servislerin kullanımına başlanmadan önce mutlaka
güvenirliğine dikkat edilmeli, program ve servisler hakkında detaylı
bilgilere ulaştıktan sonra ilgili program veya servis kullanılmalıdır.
V. AVRUPA’DA KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASI
A. OECD
14 Aralık 1960 tarihinde imzalanan Paris Sözleşmesi’ne dayanılarak,
1961’de kurulan ve savaş yıkıntıları içindeki Avrupa’nın Marshall
Planı çerçevesinde yeniden yapılandırılması amacıyla 1948 yılında
faaliyete başlayan Avrupa Ekonomik İşbirliği Örgütü’nün (OEEC)
doğrudan mirasçısı olan İktisadi İş Birliği ve Kalkınma Teşkilatı’nın
üyelerinin büyük bir bölümü AB üyeleridir21 ve 1980 yılında
18
DNS (Domain Name System, Alan Adı Sistemi), internet uzayını bölümlemeye, bölümleri
adlandır-maya ve bölümler arası iletişimi organize etmeye yarayan bir sistemdir. İnternet
ağını oluşturan her birim sadece kendine ait bir IP adresine sahiptir. Bu IP adresleri, “www.
siteadi.com” gibi kullanıcıların kolay hatırlamalarına yarayacak URL adreslerine dönüştürülür.
DNS sunucuları, internet adreslerinin IP adresi karşılığını kayıtlı tutmaktadır. (Wikipedi,
tr.wikipedia.org/wiki/DNS, E.T.: 25/03/2014)
19 DoS (Denial of Service) Attack olarak bilinen yöntemlerle sunuculara aşırı istek gönderilerek
sunucu-lara erişim güçleştirilir ve ileri safhalarda sisteme ağır zararlar verilir (OĞUZ, 137).
20 DoS saldırılarının birçok bilgisayardan aynı anda yapılmasına DDoS (Distributed Denial of
Service) denir. DDoS saldırıları “kaptan” olarak tabir edilen az sayıdaki bilgisayarları kullanan
kişilerin saldırılarıyla başlar. Kaptan bilgisayarlar kullanıcı ağlarını tararlar ve kullanıcının
bilgisayarına küçük kod ya da servis kurmak için sistem açıklarını (genellikle en iyi bilinenlerini)
kullanırlar. Bu bilgisayarlar artık birer “zombi” hâline gelir ve kaptan bilgisayarlar tarafından
İnternetteki diğer bilgisayar veya ağlara saldırıda kullanılmak için tetiklenir (HENMI, Anne/
LUCAS, Mark/SINGH, Abhisbek/CANTRELL, Chris: Firewall Policies and VPN Configurations,
Canada 2006, s. 322.).
21 http://tr.wikipedia.org/wiki/OECD (E.T.: 09/04/2014)
-7-
Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum
“Gizliliğin ve Sınır Aşan Kişisel Veri Trafiğinin Korunmasına Dair
Kurallar”ı benimsemişlerdir22. Bu kuralların bağlayıcılığı yoktur ve
tavsiye niteliğindedir. Kurallar, 2013 yılında “2013 OECD Gizlilik
Kuralları23” olarak yeniden düzenlenmiştir.
B. Avrupa Konseyi
Avrupa Birliğinden farklı bir yapıda, 1949 yılında, insan hakları,
demokrasi ve hukukun üstünlüğünü savunmak amacıyla Avrupa
çapında kurulmuş hükümetlerarası bir kuruluş olan Avrupa
Konseyi’nin 28/01/1981 tarihli, “Kişisel Verilerin Otomatik İşleme
Tâbi Tutulma Sürecinde Şahısların Korunması”na ilişkin 108
sayılı sözleşmesi, Avrupa’da kişisel verilerin korunmasına dair
ilk uluslararası hukuk belgesi olarak karşımıza çıkmaktadır24.
1985 yılında yürürlüğe giren Sözleşme güçlü bir koruma yapısı
içermemekle birlikte kişisel verilerin korunması konusunda kabul
edilmiş bağlayıcılığı olan ilk uluslararası belge olması bakımından
önemlidir25.
Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulma Sürecinde Şahısların
Korunmasına ilişkin bu sözleşme, kişisel verilerin kullanılması
ve depolanması yanında, kişilerin başkaları tarafından toplanan
verileri üzerinde kontrolünü belirlemeyi amaçlar ve bu konuda
bir takım kurallar getirir26. Bu sözleşme Konsey üyesi diğer
devletlerle birlikte Türkiye tarafından da imzalanmıştır ancak
Türkiye sözleşmenin onaylanabilmesi için bir kanun çıkarma
zorunluluğunu henüz yerine getirmemiştir.
C. Avrupa Birliği
Malların, kişilerin, hizmetlerin ve sermayenin serbestçe dolaşması
düşünceleri üzerine kurulu Avrupa Birliği’nde, bu hedeflerin yerine
getirilmesinde kişisel verilerin işlenmesi ve korunmasının zorunlu
olması sebebiyle, Avrupa Birliği’nde kişisel verilerin korunmasını
amaçlayan kurallar, bilgi teknolojilerinin gelişimi ile beraber
22
www.oecd.org/internet/ieconomy/
oecdguidelinesontheprotectionofprivacyandtransborderflowsofpersonaldata.htm (E.T.:
09/04/2014)
23 http://www.oecd.org/sti/ieconomy/2013-oecd-privacy-guidelines.pdf (E.T.: 09/04/2014)
24 BAŞALP, Nilgün: Kişisel Verilerin Korunması ve Saklanması, Ankara 2004, s.24.
25 ATAK, Songül: “Avrupa Konseyi’nin Kişisel Veriler Açısından Sağladığı Temel Güvenceler”, TBB
Dergisi, S.87, y.2010, s.90.
26 BEYLİ, Ceylin: “Bilgi Toplumunda Kişisel Veriler - Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısı
Üzerine Eleştiriler”, Bilişim Hukuku, der. Mete Tevetoğlu, İstanbul 2006, s.71.
-8-
Habip OĞUZ
Avrupa Birliği içinde ortak pazarının gereklerini dikkate alma ve
serbest veri trafiğini temel haklara uygun işleme düşüncesiyle
yürürlüğe konulmuştur27. Bu anlamda, 24/10/1995 tarihinde
95/46/EC sayılı “Kişisel Verilerin İşlenmesinde Gerçek Kişilerin
Korunması Yönergesi” kabul edilmiştir28.
Yönerge ile üye devletlerin kişisel verilerin korunmasına ilişkin
mevzuatlarında yeknesaklığı ve Avrupa Birliği sınırları içerisinde
kişisel nitelikli verilerin serbest dolaşımının sağlanması
hususlarında üye devletlerin düzenlemeleri arasında uyumu
sağlamaları29 amacıyla kişisel verilerin korunmasına ilişkin
temel ilkeler ortaya konulmuştur. Kişisel verilerin korunmasının
dayanağı olan hakların, kişilik hukukundan doğduğu düşüncesiyle
Yönerge sadece gerçek kişilerle sınırlı tutulmuştur. Tüzel kişilerin
kişisel verilerinin korunması Yönerge kapsamında değildir. Hâl
böyle olmakla birlikte yönergede tüzel kişilerin kişisel verilerinin
korunmasına ilişkin düzenlemelere üye devletlerin kendi iç
hukuklarında yer verebilecekleri belirtilmiştir.
Yönergede kişisel veri yanında hassas veri kavramlarına da
yer verilmiştir. Buna göre, etnik ve ırksal köken, politik, dinî ve
felsefî görüş, sendika üyeliği, sağlık ve cinsel yaşama ilişkin
bilgiler hassas veriler olarak kabul edilmiştir. Kural olarak,
hassas verilerin işlenmesi yasaklanmıştır. Ancak istisnaî olarak,
veri sahibinin açık rızası, verilerin umuma açıklanmış olması, iş
hukukundan kaynaklanan yükümlülükler, üstün nitelikli bir
hakkının korunması, adlî makamlarda iddia ve savunma, suçla
mücadele gibi konularda bu hassas veriler işlenebilir.
Yönergede bir takım ilkeler benimsenmiştir. Buna göre, veri
sahibinin veri işlemesi konusunda bilgilendirilmesi gerekir, veri
sahibinin eksik ve hatalı verileri düzeltme, verilerinin işlenmesini
engelleme ve verilerinin işlenmesine itiraz etme hakları vardır.
Verilerin işlenebilmesi için hukuka uygun yollardan elde edilmiş
olması gerekir. Veriler ancak yasal amaçlar doğrultusunda işlenebilir
ve toplanma amacını aşan mahiyette kullanılamaz, toplanma
amacının gerektirdiği süreden daha uzun süre saklanamaz30.
15/12/1997
tarihinde
97/66/EC
sayılı
“Telekomünikasyon
27 BAŞALP, 25.
28 Çalışmamızın bundan sonraki bölümlerinde bu düzenleme “Yönerge” şeklinde ifade edilecektir.
29 SAVAŞ, F. Burcu: “İş Hukukunda ‘Siber Gözetim’”, Çalışma ve Toplum Dergisi, S.22, y.2009, s.103.
30 http://bilgitoplumuhukuku.blogspot.com.tr/ (E.T.: 10/04/2014)
-9-
Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum
Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Mahremiyetin Korunması
Yönergesi” yürürlüğe girmiştir. Bu düzenleme Yönergenin
tamamlayıcısı niteliğindedir31. 31/07/2002 tarihinde yürürlüğe
giren 2002/58/EC sayılı “Elektronik İletişimde Kişisel Verilerin
İşlenmesi ve Gizliliğin Korunması Yönergesi” de Yönergenin
tamamlayıcısıdır. Bu düzenleme Yönergeden farklı olarak tüzel
kişilerin kişisel verilerinin de korunmasını amaçlamaktadır.
D. Avrupa Birliği Veri Koruma Yönergesi
07/02/1992 tarihinde imzalanan Maastricht Anlaşması ile Avrupa
Ekonomik Topluluğu, Avrupa Topluluğu’na dönüştürülmüştür.
Daha sonra Lizbon Anlaşması ile Avrupa Topluluğu32 terimi Avrupa
Birliği terimine dönüştürülmüştür33.
Veri Koruma Yönergesi ile üye devletler arasında kişisel verilerin
serbest dolaşımının sağlanması hedeflenmiştir. Gerçek kişilerin
haklarının korunması ve özellikle özel hayatın korunması gibi
sebeplerle veri trafiğinin engellenmesinin önüne geçilmesi
amaçlanmıştır. Zira birliğe üye ülkelerdeki veri koruması
düzenlemeleri arasındaki farklılıklar, ortak pazarın oluşumu ve
işleyişi açısından bir engel oluşturacaktır34. Bu sebeple Yönerge
ile bir taraftan kişisel verilerin serbest dolaşımının sağlanması
31
32
33
34
BAŞALP, 27.
“Çoğu zaman Avrupa Birliği, her birine ‘sütun’ adı verilen görev alanlarına bölünmüş olarak
tanımlanır. Avrupa Topluluğu Yönergeleri birinci sütunu oluştururken, ikinci sütun ortak dışişleri
ve güvenlik politikasını ele alır. Üçüncü sütunda ilk olarak adalet ve içişleri konuları ele alınmışsa
da Amsterdam ve Nice antlaşmalarında yapılan değişiklik ve eklentilerle bu sütunun görev alanı
günümüzde yalnızca güvenlik güçleri ve adalet alanında iş birliğini kapsar. Bu bağlamda, ikinci ve
üçüncü sütunlar devletler arasındaki işlemler olarak tanımlanabilir çünkü Komisyon, Parlamento
ve Adalet Divanı gibi uluslar üstü kurumlar bu işlemlerde ya hiç rol oynamazlar ya da konuya
çok az dâhil olurlar. Avrupa Birliği’nin yürüttüğü etkinliklerin çoğu birinci sütun çatısı altında
gerçekleştirilir. Bu etkinlikler çoğunlukla ekonomik merkezlidir ve uluslar üstü kurumlar bu
sütunun konularında daha etkilidir.” (BİLGEN, Mustafa: “Uluslararası Birlikler - 2 Avrupa Birliği
(AB)”, http://www.tv5haber.com/yazar_6906_618_ab.html, E.T.: 10/04/2014)
Lizbon Anlaşması ile Avrupa Topluluğu ve Avrupa Birliği arasındaki ayrım ortadan kalktığı için
üç sütunlu yapı da artık tek çatı altında toplanmıştır.
Üye Devletlerde uygulanan kişisel verilerin işlenmesine dair başta kişisel mahremiyet hakkı
olmak üzere bireylerin hakları ve özgürlüklerinin korunma seviyesindeki farklılıklar, bir
Üye Devlet toprağından diğer Üye Devlete bu tür verilerin iletilmesini engelleyebilir; bu
nedenle bu fark, Topluluk seviyesindeki birtakım ekonomik faaliyetlerin takibi için bir engel
oluşturabilir, rekabeti bozabilir ve Topluluk hukuku kapsamında makamların sorumluluklarını
yerini getirmesini engelleyebilir; koruma seviyesindeki bu fark, çok çeşitli ulusal kanunlar,
yönetmelikler ve idari hükümlerin varlığından dolayıdır. (Yönergenin 7 numaralı
gerekçesi.)
(http://www.ihop.org.tr/dosya/coe/EC_DIRECTIVE_95_46_Kisisel_Veriler.pdf,
E.T.:10/04/2014); BAŞALP, 30.
-10-
Habip OĞUZ
amaçlanırken diğer taraftan da kişisel verilerin işleme usul ve
yöntemleri belirlenerek kişilerin mağdur olmalarının önüne
geçilmeye çalışılmıştır.
E. Almanya
Dünyanın ilk veri koruma kanunu, Almanya’nın Hesse Eyaletinde
1970 yılında kabul edilmiştir35. 1977 yılında ise Federal Veri
Koruma Kanunu yürürlüğe girmiştir. 23/05/2001 tarihinde de
Yönerge, Federal Veri Koruma Kanununda yapılan değişiklikle
uygulanmıştır. Son olarak 2009 yılında bazı değişiklikler yapılmıştır.
Federal Veri Koruma Kanunu’na ek olarak verilerin korunmasına
dair kurallar Sosyal Güvenlik Kanunu, Tele Medya Kanunu36,
Telekomünikasyon Kanunu gibi kanunlarda da mevcuttur37.
Federal Veri Koruma Kanunu, gerçek ve tüzel kişilerin, şirketler,
dernekler – vakıflar ile diğer özel kuruşların yanı sıra kamu
otoritelerinin ve organlarının hem federal hem sınırlı olarak eyalet
düzeyinde kişisel verileri toplamasına, işlemesine ve kullanmasına
her iki sektör için farklı şekilde uygulanır38. Kanunda, Yönergeden
faklı olarak kamu sektörüne ve özel sektöre uygulanacak kurallar
birbirinden ayrılmıştır. Tüzel kişiler ve ölüler kanun kapsamına
dâhil değildir. Ancak tek kişilik ticarî faaliyetlere ilişkin bilgiler
kişisel veri olarak kabul edilmiştir. Hastanelerle ilgili özel
kanunlarda ve meslekî gizlilik kurallarında ölümlerin kişisel
verilerinin korunmasına ilişkin hükümler mevcuttur39.
Yönergeden farklı olarak, Federal Veri Koruma Kanunu veriden
uzak durma ve veri minimizasyonu ilkesine yer verilmiştir. Buna
göre veri sorumluları, yeter düzeydeki asgarî kişisel veriden
fazlasının toplanmaması ve kişisel verilerin mümkün olduğunca
anonim hâlde ya da maskelenmiş (psodonim) şekilde tutulmasını
sağlayacak tedbirleri almakla yükümlüdürler. Seçilen veri
35
RODRIGUES, Roberto/WILSON, J, Petra/SCHANZ, Stephen J.: The Regulation of Privacy and
Data Protection in The Use of Electronic Health Information: An International Perspective
and Reference Source on Regulatory and Legal Issues Related to personal-Identifiable Health
Databases, Washington 2001, s.76.
36 Kanunun 1. bölümünde, bu kanunun tüm elektronik bilgi ve iletişim servisleri hakkında
uygulanacağı belirtilmiştir.
37 KUSCHEWSKY, Monika: Data Protection and Privacy: Jurisdictional Comparisons, “Germany”,
Londra 2012, s.169.
38 Kuschewsky, 170.
39 DDK, 123.
-11-
Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum
işleme yöntem ve tasarımı, kişisel verilerin tamamını toplamaya,
işlemeye ve kullanmaya yönelmemelidir40. Bu ilkenin Yönergedeki
“verilerin ilgili olması ve aşırı olmaması” ilkesine karşılık geldiği
düşünülse de Federal Veri Koruma Kanunu daha sıkı bir koruma
sağlamaktadır. Yine Federal Veri Koruma Kanununa göre kural
olarak kişisel verilerin veri sahibinden alınması esastır. Diğer
kaynaklardan verilerin toplanması istisnadır. Diğer kaynaklardan
verilerin toplanması, kanunda açıkça gösterilmesi, kişisel verilerin
veri sahibinden toplanmasının orantısız bir çabayı gerektirmesi,
kişisel veri sahibinin yasal çıkarlarının zarar göreceği bir duruma
yol açmaması, verilerin toplanmasının ilgili ticarî amaç için ya da
kamu görevi için gerekli olması gibi hâllerde mümkündür41.
Federal Veri Koruma Kanununda yer alan kurallar Yönergenin iç
hukuka aktarılmış şeklidir. Ancak Almanya’da veri koruma ilkeleri
Yönergeden daha önce şekillenmeye başlaması sebebi ile kısmen
farklı ifadeler içermektedir42. Kişisel veriler ile hassas verilerin
hangi durumlarda işlenebileceği gibi hususlar Yönerge ile paralel
düzenlenmiştir.
Almanya’da veri kütüğü sahipleri üzerindeki devlet denetimi,
farklı otoriteler tarafından yerine getirilmektedir. Federal Veri
Koruma Komiseri, federal düzeydeki kamu kurumları tarafından
yürütülen veri işleme faaliyetlerinde yetkilidir. Federe düzeyindeki
Veri Koruma Komiserleri de yetki alanlarında işlem yaparlar.
Komiserlerin bağımsızlıkları güçlü bir teminat altındadır. Özel
sektörde veri işleme faaliyetleri de Federal Veri Koruma Kanununa
tâbi olmakla birlikte bazı eyaletlerde denetleme yetkisi içişleri
bakanlığına verilirken bazı eyaletlerde de oluşturulan Eyalet Veri
Koruma Otoritelerine verilmiştir43.
F. Fransa
Fransız veri koruma ve gizlilik ilkelerinin yasal çerçevesi, 2004801 sayılı Kanunla değişen veri işleme, veri dosyaları ve bireysel
özgürlükler ile ilgili hükümlerin yer aldığı 78-17 sayılı Kanunla
sağlanmıştır. Bu Kanun daha sonra Yönerge ile uyumlu hâle
getirilmiştir. Buna ek olarak, Medenî Kanun (özellikle 9. maddesi),
İş Kanunu, Ceza Kanunu, 82-689 sayılı İş Kanunu, güvenlikle ilgili
40 FISCHER-HUBNER, Simone: IT-Security and Privacy-Design and Use of Privacy-Enhancing
Security Mechanisms, Heidelberg 2001, s.17.
41 DDK, 124.
42 DDK, 122.
43
DDK, 131.
-12-
Habip OĞUZ
95-73 sayılı Kanun gibi diğer yasal kaynaklar gizliliğin korunması
ve kişisel veriler ile ilgili hükümler içermektedir44.
Kanunda kişisel veri, bir kişi ile ilişkilendirilebilecek, onu bir kimlik
numarası ya da bir veya birden fazla özellik ile doğrudan ya da
dolaylı olarak tanımlayan, her türlü bilgi olarak ifade edilmiştir. Veri
öznesi ise, işleme kapsamındaki veri ilgilisi gerçek kişidir. Kanunda
rızanın tanımı yapılmamıştır. Bu konudaki yorumlar Fransız
Medenî Kanununa bırakılmıştır. Kanun da hassas verilerden ve
ek olarak “adlî veriler”den de bahsedilmiştir45. Tanımlar dikkate
alındığında tüzel kişiler Kanun kapsamında değildir.
Kanun, Avrupa Birliği dışında kurulu bulunan ve Fransa’da
faaliyette bulunan veri kütüğü sahiplerine temsilci bulundurma
zorunluluğu getirmiştir ve Kanunun uygulanmasında veri kütüğü
sahibi adına ülkedeki temsilciyi sorumlu tutmuştur46.
1978 yılında çıkarılan kanunla “bağımsız bir idarî otorite” olarak
düzenleme yetkisine sahip CNIL (Bilişim ve Özgürlükler Ulusal
Komisyonu/Commission Nationale de l’informatique et des
Libertés) kurulmuştur. Bu Komisyon, Fransa’da hükümetten yasal
olarak bağımsız kurulan idarî kuruluştur. Komisyon, Fransız Veri
Koruma Kanununun uygulanmasını veri işleme faaliyetlerinin
Kanuna uygun gerçekleştirilmesini sağlamakla yükümlüdür ayrıca
belirli bilgi sistemleri otoritelerinin talepleri ile ilgili cevaplar verir
ve bu konuda kararlar alır47.
G. İngiltere
İngiltere’de, ilk olarak 1984 yılında kabul edilen Veri Koruma
Kanununda, Yönergenin sonucu olarak yeni bir takım düzenlemeler
yapılmış ve 1998 yılında kabul edilmiştir ve halen yürürlüktedir.
Veri Koruma Kanunu, kişisel verilerin adil, yasalara uygun olarak
ve belirtilen amaçlar için işlenmesi, belirli süre saklanması,
kişisel verileri doğru ve güncel tutma, kişisel verileri koruma, veri
sahibinin hakları, bilgi güvenliği ve kişisel verileri Avrupa Ekonomik
Bölgesi’nin dışına gönderme olmak üzere sekiz bölümden oluşur48.
44
DANA, Raphaël/TAVELLA, Ramiro: Data Protection and Privacy: Jurisdictional Comparisons,
“France”, Londra 2012, s.149.
45 DANA/TAVELLA, 151.
46 DDK, 112.
47 U.S. Congress, Office of Technology Assessment: Federal Government Information Technology:
Electronic Record Systems and Individual Privacy, Washington 1986, s.151.
48 CUNHA, Mario Viola de Azevedo: Market Integration Through Data Protection: An Analysis of
-13-
Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum
1998 Veri Koruma Kanununda kişisel veri tanımı büyük ölçüde
Yönergeye benzemektedir. İngiliz Temyiz Mahkemesinin 2003
yılında “Durant v. FSA” davasında yaptığı “kişisel veri” tanımı,
veri kontrolörlerinin sorumluluklarının kapsamın belirlemede
kaynak olmuştur49. Temyiz Mahkemesi, “bireylerin kişisel ya da
aile yaşantıları, iş veya meslekî kapasiteleri yönünden özel hayatını
etkileyen bilgiler” olması hâlinde bireyle ilişkilendirilebileceğini
belirtmiştir. Mahkemeye göre, bir bilginin kişisel veri sayılabilmesi
için, “kişinin birlikte olduğu diğer kişiler veya yer aldığı faaliyetlerden
ziyade kendisini odağına almış olması” gerekmektedir. Bir
belgede kişinin tek başına bulunan adı, kişisel veri sayılmaz50.
Bu tanımlamalardan, kişisel veri kavramının İngiliz Hukukunda
oldukça dar yorumlandığı anlaşılmaktadır.
İngiltere’de kişisel verilerin korunması ile ilgili kurum, ICO (The
Information Commissioner’s Office/Bilgi Komiserliği Ofisi) adlı,
malî yönden Adalet Bakanlığı’na bağlı bir kurumdur. Bu durum
ICO’nun oldukça sıkı bir şekilde hükümetin kontrolü altında
olduğunu sonucu doğurmaktadır ve bu hâliyle Yönergede belirtilen
bağımsızlık ilkelerini taşıdığı söylenemez51.
VII. TÜRKİYE’DE KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASI
Ülkemizde henüz başlı başına bir “Kişisel Verilerin Korunması
Kanunu” bulunmamaktadır. Hâl böyle olmakla birlikte, başta
Anayasamız olmak üzere bir takım kanun ve yönetmeliklerin ilgili
hükümleri ile kişisel veriler koruma altındadır.
Anayasamızın ikinci kısmının ikinci bölümünde “Özel Hayatın
Gizliliği ve Korunması” başlığı altında yer alan 20. maddesine
göre, “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini
isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine
dokunulamaz.” Yine aynı fıkranın devamında kural olarak hâkim
kararı olmaksızın kimsenin üstünün, özel kâğıtlarının ve eşyasının
aranamayacağı ve bunlara el konulamayacağı belirtilmiştir.
Anayasamızın anılan maddesine 2010 yılında yeni bir fıkra
eklenmiştir. Ek fıkrada herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin
49
50
51
the Insurance and Financial Industries in the EU, Dordrecht 2013, s.101.
TAYLOR, Mark: Genetic Data and the Law: A Critical Perspective on Privacy Protection,
Cambridge 2012, s.119.
DDK, 136.
DDK, 147.
-14-
Habip OĞUZ
korunmasını isteme hakkına sahip olduğu, bu hakkın; kişinin
kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere
erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve
amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de
kapsadığı, kişisel verilerin, ancak kanunda öngörülen hâllerde veya
kişinin açık rızasıyla işlenebileceği, kişisel verilerin korunmasına
ilişkin esas ve usuller kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Bugün,
bir türlü kanunlaşamayan tasarının anayasal dayanağını bu
madde oluşturmaktadır.
4721 sayılı Türk Medenî Kanunumuzda da kişisel verilerin koruma
altına alındığında tereddüt bulunmamaktadır. Türk Medenî
Kanunumuz “Kişiliğin Korunması” başlığı altında 24. maddesinde
hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimsenin,
hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebileceği
belirtilmiştir. Devamında kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası,
daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği
yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça,
kişilik haklarına yapılan her saldırının hukuka aykırı olduğu
belirtilmiştir. Yine 25. madde de kişilik haklarına saldırı hâlinde
ne tür davaların açılabileceği belirtilmiştir.
Konunun takdiminde de belirtildiği üzere, kişisel veriler, kişilik
haklarının bir bölümünü teşkil etmektedir ve kişisel verilerin
korunması, kişinin şeref ve haysiyeti gibi manevî varlığına ilişkin
haklarının korunması ile doğrudan ilgilidir. Bu bakımdan, kişisel
verilerin hukuka aykırı olarak toplanması, işlenmesi ve dağıtılması
durumlarında en azından şu aşamada, Medenî Kanun hükümlerine
göre koruma istenmesi gerektiği açıktır.
Mevzuatımızda konunun ceza hukukuna ilişkin düzenlemeleri ise
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun ikinci kitap, ikinci kısmında
bulunan “özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar” başlıklı
dokuzuncu bölümünde yer almaktadır. Kişisel verilerin korunması
gerektiği hususunda farkındalığın artmasına paralel olarak
06/03/2014 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe
giren 6526 sayılı Kanunla, Türk Ceza Kanununda yer alan kişisel
verilerin kaydedilmesi, verileri hukuka aykırı olarak verme veya
ele geçirme ile verileri yok etmeme suçlarında cezaların alt sınırları
artırılmıştır.
5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunumuz, soruşturma ve
-15-
Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum
kovuşturma yürütülürken, şüpheli, sanık, mağdur ve müştekinin
haklarını, bu arada kişisel verilerini ve özel hayatının gizliliğini,
korumak ve için birçok düzenlemeye yer vermiştir. CMK’da
düzenlenen, gözlem altına alma, şüpheli veya sanığın beden
muayenesi ve vücudundan örnek alınması, diğer kişilerin beden
muayenesi ve vücuttan örnek alınması, moleküler genetik
incelemeler ve bunların gizliliği, fizik kimliğin tespiti, eşya veya
kazancın muhafaza altına alınması ve bunlara el konulması,
el konulamayacak mektuplar, belgeler, taşınmazlara, hak ve
alacaklara el koyma, postada el koyma, bilgisayarlarda, bilgisayar
programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma,
iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması gibi hükümler
kişisel verilerin ve özel hayatın gizliliğinin korunması ile ilgilidir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunun “Vergi Mahremiyeti” başlıklı
5. maddesinde; vergi muameleleri ve incelemeleri ile uğraşan
memurların, vergi mahkemeleri, bölge idare mahkemeleri ve
Danıştay’da görevli olanların, vergi kanunlarına göre kurulan
komisyonlara iştirak edenlerin, vergi işlerinde kullanılan
bilirkişilerin görevleri dolayısıyla, mükellefin ve mükellefle ilgili
kimselerin şahıslarına, muamele ve hesap durumlarına, işlerine,
işletmelerine, servetlerine veya mesleklerine müteallik olmak üzere
öğrendikleri sırları veya gizli kalması lazım gelen diğer hususları
ifşa edemeyecekleri ve kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına
kullanamayacakları belirtilmiştir. Maddenin devamında açıklama
ve ifşa yasağının istisnaları sayılmış ve açıklanan bu bilgiler ele
alınarak dahi mükelleflerin haysiyet, şeref ve haklarına tecavüz
edilemeyeceği belirtilmiştir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununda Bilgi Teknolojileri ve
İletişim Kurumu’nun görev ve yetkileri arasında “abone, kullanıcı,
tüketici ve son kullanıcıların hakları ile kişisel bilgilerin işlenmesi ve
gizliliğinin korunmasına ilişkin gerekli düzenlemeleri ve denetlemeleri
yapmak” sayılmıştır. Kuruma, elektronik haberleşme sektörüyle
ilgili kişisel verilerin işlenmesi ve gizliliğinin korunmasına yönelik
usul ve esasları belirleme yetkisi verilmiştir. Yine işletmecilere de
kişisel veri ve gizliliğin korunması yükümlülüğü getirilmiştir.
6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda,
5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunda, sağlık alanındaki birçok
kanun ve yönetmelikte, sosyal sigortalar ve genel sağlık sigortası ile
ilgili mevzuatta, tapu-kadastro mevzuatında, Adli Sicil Kanununda,
-16-
Habip OĞUZ
Bankacılık Kanununda da kişisel verilerin korunması, bilgi
güvenliği, özel hayatın gizliliğinin ve mahremiyetinin korunması ile
ilgili birçok hüküm mevcuttur.
5809 sayılı Kanundan önce yürürlükte olan Telgraf ve Telefon
Kanunu ve yine bazı maddeleri yürürlükten kaldırılan Telsiz
Kanununa dayanarak “Telekomünikasyon Sektöründe Kişisel
Bilgilerin İşlenmesi ve Gizliliğinin Korunması Hakkında Yönetmelik”
yayımlanmıştır. Daha sonra 5809 sayılı Kanunun yürürlüğe
girmesi ile Yönetmelik de güncellenmiştir. 24/07/2012 tarih ve
28363 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Elektronik Haberleşme
Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Gizliliğinin Korunması
Hakkında Yönetmelik” telekomünikasyon alanında Avrupa Birliği
tarafından çıkarılan direktifler göz önüne alınarak güncellenmiş
ve kişisel verilerin korunması ile ilgili olarak, arayan numaranın
gizlenmesi ve gizli numaradan gelen aramaların kabul edilmemesi,
kişisel verilerin, trafik verilerinin işlenmesi gibi hükümlere yer
vermiştir.
VII. KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASI KANUN TASARISI
A. Genel Olarak
28/01/1981 tarihinde kabul edilen ve 1985 yılında yürürlüğe
giren Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulma Sürecinde
Şahısların Korunmasına İlişkin 108 Sayılı Sözleşmesi Türkiye
tarafından imzalanmış ancak onaylanamamıştır.
Avrupa Birliği çevresinde kişisel verilerin korunması konusunda
yaşanan gelişmeler karşısında Adalet Bakanlığı tarafından Avrupa
Birliği uyum yasaları çerçevesinde uzun zamandır kişisel verilerin
korunmasına ilişkin tasarı çalışmaları yürütülmektedir. Özellikle
bilişim alanında yaşanan hızlı gelişmeler, artık bu alanda bir
kanunun çıkarılması gerektiği hususunda hem toplumda bir algı
hem yasama üzerinde bir baskı oluşturmaktadır.
Kişisel
verilerin
korunması
kanun
tasarısı
çalışmaları
kapsamında 13/09/1995 yılında kurulan komisyon çalışmalarını
tamamlayamadan 2000 yılında yeniden oluşturulmuştur. 2003’te
hazırlanan bir tasarı, 2008’de yeni hâli ile meclise sunulmuş ancak
kanunlaşamamıştır. Bazı değişiklikler yapılmak suretiyle Tasarı,
2012 yılında Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü’nce
-17-
Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum
Başbakanlık’a gönderilmiştir. 2013 yılına gelindiğinde ise bu
kez 2012 yılındaki tasarı üzerinde yine değişiklikler yapılmıştır.
Çalışmamızın bundan sonraki bölümlerinde “15/03/2013 tarihli
Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısı” dikkate alınacaktır52.
B. Amacı
Tasarıda, kanunun amacı, “kişisel verilerin işlenmesinde kişinin
hak ve özgürlüklerini korumak ve kişisel verileri işleyen gerçek
ve tüzel kişilerin uyacakları esas ve usulleri düzenlemek” olarak
belirtilmiştir. Tasarının önceki yıllardaki hâllerinde ise kanunun
amacı “kişisel verilerin işlenmesinde kişinin dokunulmazlığı,
maddî ve manevî varlığı ile temel hak ve özgürlüklerini korumak
ve kişisel verileri işleyen gerçek ve tüzel kişilerin uyacakları esas
ve usulleri düzenlemek” olarak belirtilmiştir. Kanunun amacında
böyle bir değişikliğe gidilmesi bizce de isabetlidir. Zira temel hak
ve özgürlüklerinin içerisinde kişinin dokunulmazlığının, maddî ve
manevî varlığının da bulunduğu açıktır.
C. Kapsamı
Tasarıda, bu hükümlerin, kişisel verileri işlenen gerçek kişileriler
ile bu verileri kısmen veya tamamen işleyen gerçek kişiler ve tüzel
kişiler hakkında uygulanacağı belirtilmiştir. Tasarının ilk hâllerinde
Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nden ve 95/46/EC sayılı Yönergeden
farklı olarak tüzel kişilerin korunmasından bahsedilmekte idi.
Daha sonra yapılan değişiklikle tüzel kişilerin kişilik haklarının
korunması kapsam dışında bırakılmıştır. Bu yaklaşım, kişisel
verilerin çoğu kez kişinin manevî varlığına ilişkin hakları arasında
yer alması dolayısıyla, tüzel kişilerin manevî tazminat isteme
hakkının olup olmadığı tartışmalarını53 akıllara getirmektedir.
Tasarının kapsamı dikkate alındığında hukuka aykırı olarak ele
52
53
Bugüne kadar kaç tane “Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısı” hazırlandığını söylemek
güçtür. Zira ortada taslak halinde bir metin vardır ve bu metin her gün, gelen talimatlarla,
yapılan toplantılarla değişebilmektedir. Bu sebeple tasarının incelemesinde, madde madde
tasarıdan bahsetmek yerine, elde edebildiğimiz son tasarı olan 15/03/2013 tarihli Tasarı’da
yer alan kavramlar, Tasarı’ya hâkim olan genel ilkeler üzerinde durulacaktır. Ancak kavramlar
ve ilkeler anlatılırken 15/03/2013 Tasarı’nın madde numaralarından bahsedilmesinde bir
sakınca görülmemiştir. Bu metin bundan sonra “Tasarı” olarak anılacaktır.
Doktrin ve uygulamada, genel olarak, tüzel kişilerinin manevi haklarının olduğu ve manevi
haklarının ihlali halinde yetkili organları aracılığı ile kişilik haklarında meydana gelen
azalmaların giderilmesi için dava açabilecekleri kabul edilmektedir. (OĞUZ, 181; EREN, Fikret:
Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B.11, Ankara 2009, s.765; UYGUR, Turgut: Açıklamalı - İçtihatlı
Borçlar Kanunu – Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, B.2, C.2, Ankara 2003, s.2271)
-18-
Habip OĞUZ
geçirilen veriler nedeniyle kişilik hakları ihlâl edilen tüzel kişiler,
Medenî Kanun ve Borçlar Kanundaki genel hükümlere göre koruma
talep edeceklerdir.
Kişisel verilerin korunmasına ilişin bir kanuna sahip 99 ülkeden
86’sının kanunlarının hem özel hem kamu sektörünü kapsadığı göz
önüne alındığında, Tasarının kapsam açısından genel eğilimlerle
uyumlu olduğu söylenebilir54.
D. Temel Kavramlar
1. Anonim Hâle Getirme
Tasarının “Tanımlar” alt başlığı altında anonim hâle getirme,
“kişisel verilerin, kimliği belirli veya belirlenebilir bir gerçek kişiyle
ilişkilendirilemeyecek hâle getirilmesi” olarak tanımlanmıştır. 2008
yılında TBMM’ye sunulan tasarıda ise “kişisel verilerin, belirli veya
kimliği belirlenebilir bir gerçek kişiyle ilişkilendirilemeyecek veya
kaynağı belirlenemeyecek hâle getirilmek suretiyle işlenmesi” olarak
tanımlanmıştır.
24/07/2012 tarih ve 28363 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak
yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin
İşlenmesi ve Gizliliğinin Korunması Hakkında Yönetmelik’in 3/1.c
maddesinde anonim hâle getirme, “kişisel verilerin, belirli veya kimliği
belirlenebilir bir gerçek ya da tüzel kişiyle ilişkilendirilemeyecek veya
kaynağı belirlenemeyecek hâle getirilmesi” olarak tanımlanmıştır55.
Tasarı ile Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin
İşlenmesi ve Gizliliğinin Korunması Hakkında Yönetmelik arasında
önemli bir fark vardır. Şöyle ki, kaynağın belirlenemeyecek hâle
getirilmesi zaten “kimliği belirli veya belirlenebilir bir gerçek kişiyle
ilişkilendirilemeyecek hâle getirilmesi” ile aynı düşünceyi ifade
etmesi sebebiyle tasarının son hâlinde çıkarılan bu ifadenin
Yönetmelikten de çıkarılması gerektiği kanaatindeyiz.
2. İlgili Kişi
İlgili kişi, kişisel verisi işlenen gerçek kişidir. Buna göre artık tüzel
kişilerin kişisel verilerin işlenmesi hâlinde çıkarılması plânlanan
54
55
DDK, 289.
Bu tanım, 11/07/2013 tarih ve 28708 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektronik
Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi Ve Gizliliğinin Korunması Hakkında
Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 1. Maddesi ile değiştirilmiş hâlidir.
-19-
Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum
kanun çerçevesinde korunmayacaktır. Bunun yerine tüzel kişiler,
kişilik hakları ihlâl edildiğinde, Türk Medenî Kanunu ve Türk
Borçlar Kanunundaki önleme, durdurma, tespit, maddî - manevî
tazminat, vekâletsiz iş görme gibi davaları açabilirler.
3. Kişisel Veri
Çıkarılması plânlanan kanunun korumayı hedeflediği ana unsur
kişisel veridir. Tasarıda, “kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek
kişiye ilişkin her türlü bilgi” kişisel veri olarak tanımlanmıştır56.
Bu bağlamda kişinin adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi
sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası,
motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport
numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri,
genetik bilgiler, IP adresi, e-posta adresi, cihaz kimlikleri, hobiler,
tercihler, iletişimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri
gibi kişisel veri sahibini doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir
kılan tüm veriler kişisel veri kapsamındadır57. Yine Yargıtay, kamu
oyunda çokça tartışılan bir kararında kimlikleri tespit edilemeyen
mağdurelerin uygunsuz fotoğraflarının çekilmesini kişisel verilerin
kaydedilmesi kapsamında değerlendirmemiştir58.
56
Yargıtay, “…suçun maddî konusunu oluşturan “kişisel veri” kavramından, kişinin, yetkisiz üçüncü
kişilerin bilgisine sunmadığı, istediğinde başka kişilere açıklayarak ancak sınırlı bir çevre ile
paylaştığı, herkes tarafından bilinmeyen ve/veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün
olmayan, kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi toplumda yer alan diğer
bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli, gerçek kişiye ait her türlü
bilginin anlaşılması gerektiği; bir özel hayat görüntüsü ya da sesinin, “kişisel veri” olduğunda
kuşku bulunmamakta ise de, kişinin özel hayatına ilişkin görüntüsü ya da sesinin, bilgisi dışında,
resim çekme veya kaydetme özelliğine sahip aletle belli bir elektronik, dijital, manyetik yere
sabitlenmesi eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 134/1. maddesinin 2. cümlesinde tanımlanan özel
hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, kişinin özel hayatına ilişkin
görüntü, fotoğraf ya da sesin, 5237 sayılı TCK’nın 135. maddesi kapsamında kişisel veri olarak kabul
edilemeyeceği, iddiaya konu olayda, mağdurenin çıplak vaziyetteki görüntü ve fotoğraflarının
kaydedilmesinden ibaret eylemin, “Kişisel verilerin kaydedilmesi” suçunu oluşturmayacağı…”
şeklinde verdiği bir kararında, bir kişinin görüntü ve fotoğraflarının kaydedilmesinin özel
hayatın ihlâli kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamıştır (Y. 12 C.D., 11/09/2012
T., 2012/17703 E., 2012/18222 K.).
57 DDK Raporu, 778.
58 “…sanığın, resim çekme sistemi çalışır vaziyetteki taşınabilir telefonunu, kimlikleri tespit edilemeyen
mağdurelerin, etek altına ve bacak, göğüs gibi erojen bölgelerine odaklayarak, onların bilgi ve
rızaları dışında, fotoğraflarını çekmesi şeklinde gelişen eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 134/1.
maddesinin 2. cümlesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturacağı, anılan
suçun aynı Kanunun 139/1. maddesi uyarınca soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı
olup, mağdurelerin tespit edilememiş ve sanık hakkında usulüne uygun şikayette bulunulmamış
olması karşısında, sanık hakkında açılan kamu davasının şikayet yokluğu nedeniyle 5237 sayılı
TCK’nın 139/1, 73/1 ve 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddeleri uyarınca düşmesine karar verilmesi
-20-
Habip OĞUZ
4. Kişisel Verilerin İşlenmesi
Tasarıda, “kişisel verilerin tamamen veya kısmen, otomatik olan
veya olmayan yollarla elde edilmesi, kaydedilmesi, depolanması,
muhafaza edilmesi, değiştirilmesi, yeniden düzenlenmesi,
açıklanması, elde edilebilir hâle getirilmesi, sınıflandırılması ya da
kullanılmasının engellenmesi gibi veriler üzerinde gerçekleştirilen
her türlü işlem” kişisel verilerin işlenmesi olarak tanımlanmıştır.
Tanıma göre verilerin toplanmaya başlamasından itibaren verilerin
yok edilmesine kadar tüm işlem adımları kişisel verilerin işlenmesi
kapsamında değerlendirilmiştir. Yine kişisel veriler, bilgisayar gibi
otomasyon sistemlerinin kullanılması yöntemiyle işlenebileceği
gibi, otomasyon sistemleri kullanılmadan, örneğin, defter tutmak
suretiyle, işlenmesi hâli de tanım kapsamındadır.
5. Veri Kayıt Sistemi
Tasarıda, “kişisel verilere ulaşımı kolaylaştıracak şekilde, belirli bir
kritere göre yapılandırılmış kayıt sistemi” olarak tanımlanmıştır.
Böylece belirli bir kritere göre yapılandırılmamış sistemler, veri
kayıt sistemi olarak nitelenemeyecektir. Kişisel verilerin rastgele
bir metin dosyasında saklanmasından sonra her zaman bu verileri,
belirli bir sistem dâhilinde işlemek mümkündür. Bu bakımdan
“belirli bir kritere göre yapılandırılmış olma” şartı uygulamada
sorunlara neden olabilir.
6. Veri Sorumlusu
Veri kayıt sisteminin kurulmasından ve yönetilmesinden sorumlu
olan gerçek veya tüzel kişidir. Bu kişiler, verilerin saklanmasını,
işlenmesini kontrol eden ve bundan sorumlu olan örneğin bir web
sitesinin sahibi gibi gerçek kişi olabileceği gibi, kamu kurumları
veya ticarî şirketler, dernek - vakıflar gibi tüzel kişiler de olabilir.
gerektiği gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek, sanığın yazılı şekilde mahkumiyetine
karar verilmesi…” karşısında hükmün bozulmasına karar vermiştir (Y. 12 C.D., 11/09/2012 T.,
2012/16872 E., 2012/18221 K.). Her ne kadar Yargıtay verdiği karar sebebiyle çokça eleştirilere
maruz kalmış ise de, gerçekten de fotoğrafların kişisel veri sayılabilmesi için öncelikle kime ait
olduklarının belirlenebilir olması gerekir. Diğer bir husus ise, kimliği belirli ya da belirlenebilir
kimseye ait fotoğraf ya da video görüntülerinin kişisel verilerin kaydedilmesi mi özel hayatın
gizliliğini ihlâl mi olduğunu failin yöneldiği amaç belirleyecektir. Yani failin amacı, kişinin özel
hayatına müdahale ederek mağdurun özel yaşamına vâkıf olma amacı taşıyorsa özel hayatın
gizliliğini ihlâlden, kişisel verilerini bir sistem dâhilinde toplama ve/veya işleme iradesi
taşıyorsa kişisel verilerin kaydedilmesinden sorumlu tutulabilecektir.
-21-
Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum
7. Veri İşleyen
Veri sorumlusundan aldığı yetkiye dayanarak, onun adına kişisel
verileri işleyen gerçek veya tüzel kişidir. Tasarının tanımlar
başlıklı 3. maddesinde, önce veri işleyen, sonra veri sorumlusu
tanımlanmıştır. Veri işleyen kişinin de veri sorumlusundan aldığı
yetkiye dayanarak işlem yaptığı belirtildiğine göre öncelikle veri
sorumlusunun tanımlanması gerektiği kanaatindeyiz.
Kişisel verilerin, her zaman veri sorumlusu adına işlenmesi söz
konusu olmayabilir. Buna en güzel örnek UYAP sistemidir. UYAP
ortamında herhangi bir dosyaya taraf dâhil edilmek istendiğinde
kişinin daha önceden UYAP kayıtlarında kimlik ve adres bilgileri
varsa dosyanın sistem kütüğüne oradan eklenir. Ancak daha
önceden UYAP kaydı yoksa sistem, Nüfus ve Vatandaşlık İşleri
Genel Müdürlüğü’nün veri tabanına (Mernis’e) bağlanır ve
oradan kimlik ve adres bilgilerini alarak UYAP ortamına aktarır.
UYAP kullanıcısının Mernis’e erişmesinde, veri sorumlusu olarak
nitelendirilmesi mümkün olan Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel
Müdürlüğü’nün erişim yetkisi verdiği açıktır. Ancak bu bilgilerin
Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü adına işlendiğini
söylemek güçtür. Bu bakımdan tanımdan “onun adına” ibaresinin
çıkarılması gerektiği kanaatindeyiz.
Tasarıda, veri işleyen ve veri sorumlusu ayrı ayrı tanımlanmakla
birlikte, bazı yerlerde “veri işleyen” ifadesinin hem veri işleyen
hem veri sorumlusu yerine kullanıldığı görülmektedir. Örneğin,
kanunun kapsamıyla ilgili maddesinde, “kişisel verileri işleyen
gerçek ve tüzel kişilerin uyacakları esas ve usulleri düzenlemek”
ifadesinde kastedilen, hem veri sorumlusu hem veri işleyendir.
Aksi, veri sorumlularının kanun kapsamında olmadığı anlamına
gelir ki bu yorum kanunun, temel amacı ile de örtüşmez.
E. Kişisel Verilerin İşlenmesine İlişkin Genel İlkeler
1. Genel Olarak
Kişisel verilerin işlenmesine ilişkin genel ilkeler, Avrupa Konseyi’nin
Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tâbi Tutulma Sürecinde Şahısların
Korunmasına ilişkin 108 sayılı sözleşmesi ve Yönergede yer alan
“verilerin kalitesine dair ilkeler” ile paralel olarak düzenlenmiştir.
-22-
Habip OĞUZ
2. Hukuka Ve Dürüstlük Kurallarına Uygun Olma
Her şeyden önce kişisel veriler hukuka ve dürüstlük kuralına uygun
olarak işlenebilir. Zaten hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun
olma hukukun genel ilkelerindendir. Bu ilkeler objektif niteliktedir
ve herkesin göstermesi gereken davranış modelini çizer59.
Toplum içinde orta zekâda, makul, mantıklı bir insanın kişisel
verileri işlerken göstereceği davranış modeli, dürüstlük kurallarına
uygun bir davranış modeli olacaktır.
Veri işleyen kimse, veri işleme amacını açık ve kesin bir biçimde
belirlemelidir. Yani veri işleyen, kişisel verileri neden topladığını, ne
şekilde topladığını, hangi amaçlarla ve hangi biçimde kullanacağını
kişisel verilerle temas kurmadan önce veri sahibine bildirmelidir.
Bu itibarla verilerin toplandığının, işlendiğinin kişisel veri sahibi
tarafından biliniyor olması gerekir. Bu, dürüstlük kuralının ve
hukuka uygunluğun bir gereğidir.
3. Doğru Olma
Kişisel veriler işlenirken, ilgili verilerin doğru olduğunun
denetlenmesi gerekmektedir. Doğru olmayan verilerin, veri işleyen
kimseye vermesi muhtemel zararları bir yana, özellikle verilerin
üçüncü kişilere aktarıldığı durumlarda, kişisel veri sahibini de
zarar tehlikesi ile karşı karşıya bırakma ihtimali mevcuttur.
4. Güncel Olma
Bu ilke kişisel verilerin doğru olması gerektiği ilkesi ile doğrudan
irtibatlıdır. Zira bir kişisel veri güncel değilse, güncelliğini yitirmişse
doğru olduğundan da söz edilemez. Dolayısıyla güncel olmayan bir
kişisel verinin, kişisel veri sahibini zarar tehlikesi ile karşı karşıya
bırakma ihtimali de aynı şekilde mevcuttur.
5. Belirli, Açık Ve Meşru Amaçlar İçin İşlenme
Hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olarak toplanan verilerin,
hukuka aykırı bir biçimde kullanılması tâbi ki düşünülemez.
Bu açıdan kişisel verilerin hangi amaçlarla işleneceği, tereddüt
bulunmayacak biçimde açık ve net olmalıdır.
59
ZEVKLİLER, Aydın/ACABEY, M. Beşir/GÖKYAYLA, M. Emre: Zevkliler Medeni Hukuk, B. 6, Ankara 2000, s.32.; EDİS, Seyfullah: Medenî Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, B. 6, Ankara
1997, 290 vd.
-23-
Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum
6. Amaçla Bağlantılı, Sınırlı Ve Ölçülü Olma
Kişisel veriler, açık ve net bir şekilde belirlenen amaçlarla bağlantılı,
bu amaçların çizdiği sınırlar dâhilinde ve ölçülülük genel kuralı
çerçevesinde toplanabilir ya da işlenebilir. Örneğin sadece belli
bir okuldan mezun olan kişileri bir araya getirmeyi amaçlayan bir
mezunlar derneğinin, kişinin etnik kökenini, cinsel eğilimlerini,
mensup olduğu siyasî, felsefî görüşlerini toplaması ya da işlemesi
karşısında elbette ki amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü davrandığı
söylenemez. Ancak aynı türden kişisel verilerin, bir arkadaş
bulma sitesinde toplanması ya da işlenmesi hâlinde, toplama veya
işlemenin amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olduğu söylenebilir.
Zira kişinin yakınlık kurduğu diğer kişi ile ilgili olarak, onun
etnik kökenini, cinsel eğilimlerini, mensup olduğu siyasî, felsefî
görüşlerini bilme hakkı vardır.
7. Amaç İçin Gerekli Süre Kadar Saklanma
Kişisel veriler ilanihaye saklanmamalıdır. Toplandıkları ya da
işlendikleri amaç için gerekli olan süre kadar muhafaza edilmelidir.
Kişisel verilerin, veri sahibinin teşhis edilmesine imkân sağlayacak
şekilde toplandığı veya işlendiği amaçlar için gerekli olan süreden
daha fazla saklanmaması gerekir. Söz konusu amaca ulaşıldıktan
sonra veriler anonim hâle getirilmeli veya silinmelidir. Yönergenin
6/1. maddesinde de paralel düzenlemeler mevcuttur.
F. Kişisel Verilerin İşlenme Şartları
Tasarının 5. maddesinde kişisel verilerin işlenme şartları
belirtilmiştir. Buna göre, kural olarak, kişisel veriler ilgili kişinin
rızası olmaksızın işlenemez. Rızaya bağlanmamış işlem hukuka
aykırıdır60. İlgilinin rızası, bir hukuka uygunluk nedenidir. Rıza
tek taraflı hukuki bir işlemdir ve bu itibarla işlemin geçerlilik
şartlarına sahip olması gerekir61. Buna göre, veri sahibinin fiil
ehliyetinin bulunmaması, veri sahibinin rızası alınırken iradesinin
fesada uğratılması gibi hâllerde geçerli bir rızadan bahsedilemez.
Ancak
kanunlarda
kişisel
verilerin
rıza
aranmaksızın
işlenebileceğinin açıkça öngörülmesi, fiilî imkânsızlık nedeniyle
rızasını açıklayamayacak durumda bulunan veya fiil ehliyeti
bulunmayan kişinin kendisinin veya bir başkasının hayatı
60
61
BAŞALP, 39.
OĞUZ, 124; EREN, 563.
-24-
Habip OĞUZ
veya beden bütünlüğünün korunması için zorunlu olması, bir
sözleşmenin kurulması veya ifasıyla doğrudan doğruya ilgili olmak
kaydıyla, sözleşmenin taraflarına ait kişisel verilerin işlenmesinin
gerekli olması, veri sorumlusunun hukukî yükümlülüğünü yerine
getirebilmesi için zorunlu olması, kişisel verinin, veri sahibi
tarafından alenileştirilmiş olması, bir hakkın tesisi, kullanılması
veya korunması için veri işlemenin zorunlu olması durumlarının
birinin varlığı hâlinde veri sahibinin rızası olmaksızın kişisel verileri
işlenebilir.
G. Özel Nitelikli Kişisel Veriler
Tasarının 6. maddesi özel nitelikli kişisel verilerden bahsetmektedir.
Buna göre, kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasî düşüncesi, felsefî
inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, dernek, vakıf ya da
sendika üyeliği, sağlığı veya cinsel hayatıyla ilgili verileri, özel
nitelikli kişisel veriler olup bunların işlenmesi yasaktır62. Tasarı’da
özel nitelikli kişisel veriler, Yönergede belirtilen hassas verilerin
karşılığı olarak kullanılmıştır. Yönergenin 8. maddesinde, sağlık
durumuna veya cinsel yaşama ilişkin verilerin işlenmesini ve
sendika üyeliğini, dinî veya felsefî inançları, siyasî görüşleri, ırk
veya etnik kökeni açıklayan kişisel verilerin işlenmesini yasaklama
yükümlülüğü getirmektedir. Özetle ırk ve etnik unsurlara, düşünce
özgürlüğüne, sağlığa ilişkin veriler hassas olarak belirtilmiştir.
Bunların ortak paydası ayrımcılık tehlikesidir63.
Tasarının 6/2. maddesinde Yönergenin 8/2. maddesinde olduğu
gibi özel nitelikli verilerin işlenmesinde hukuka uygunluk sebepleri
gösterilmiştir. Bu hukuka uygunluk sebepleri, Tasarının 5/2.
maddesinde ve Yönergenin 6. maddesinde öngörülen hukuka
uygunluk sebepleriyle paralel niteliktedir. Buna göre, yeterli
önlemler almak şartıyla, kanunlarda açıkça öngörülmesi, ilgili
kişinin açık rızasının bulunması, siyasi parti, vakıf, dernek veya
sendika gibi kâr amacı gütmeyen kuruluş ya da oluşumların,
62
63
Zaman zaman “ırk” ve “etnik” kavramlarının birbirlerinin yerine kullanıldığı görülse de bu iki
kavram birbirlerinden farklıdır. Irk daha ziyade ortak bir biyolojik kökenden gelmeyi ifade eder.
Etnik grup ise farklı bir tarihî kolektif şuurdan kaynaklanan kimliğin oluşturduğu bir tür sosyal
gruptur. Etnik gruplar, kendi kültür, âdet, norm, inanç ve geleneklerine sahiptir. Etniklik belli
bir ırk özelliğine dayanabileceği gibi kültürel veya siyasî faktörlerden de oluşabilir. Ancak ırk
özellikleri ağırlık kazandıkça, etnik grup yerine, ırk grubu terimini kullanmak daha doğrudur.
Bu durumda ırk grubu kavramının eş anlamlısı etnik azınlık gurubu olmaktadır. (http://www.
felsefe.gen.tr/etnik_grup_ve_irk_grubu_nedir_ne_demektir.asp, E.T.: 20/04/2014)
BAŞALP, 43.
-25-
Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum
tâbi oldukları mevzuata ve amaçlarına uygun olmak, faaliyet
alanlarıyla sınırlı olmak ve üçüncü kişilere açıklanmamak kaydıyla
kendi üyelerine ve mensuplarına yönelik verilerin işlenmesi, ilgili
kişinin kendisi tarafından alenileştirilmiş olması, bir hakkın
tesisi, kullanılması veya korunması için veri işlenmesinin zorunlu
olması, kişisel verilerin; kamu sağlığının korunması, koruyucu
hekimlik, tıbbî teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi
ile sağlık hizmetlerinin yönetimi ve finansmanı amacıyla, sır
saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler tarafından işlenmesi
hallerinde hukuka uygunluk nedeni vardır ve bunlarla sınırlı olmak
kaydıyla özel nitelikli veriler işlenebilir.
H. Kişisel Verilerin Silinmesi, Yok Edilmesi Veya Anonim Hâle
Getirilmesi
Tasarının 7. maddesi kişisel verilerin silinmesi, yok edilmesi veya
anonim hâle getirilmesi ile ilgili hükümlere yer vermiştir. Buna
göre, tasarıya ve ilgili diğer kanun hükümlerine uygun olarak
işlenmiş olmasına rağmen, işlenmesini gerektiren sebeplerin
ortadan kalkması hâlinde kişisel veriler resen veya ilgili kişinin
talebi üzerine veri sorumlusu tarafından silinir, yok edilir veya
anonim hâle getirilir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi verdiği birçok kararda Yönergeye
atıfta bulunmuş ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8.
maddesinde yer alan “özel ve aile hayatına saygı hakkı”nı Yönerge
ile birlikte değerlendirmiştir. Bu bağlamda Mahkeme, sadece bir
kişinin özel hayatı ile ilgili bilgilerinin saklanmasının da Sözleşmenin
8. maddesi anlamında bir müdahale oluşturduğunu, bu bilginin
daha sonra kullanılıp kullanılmamasının bir önemi olmadığını
belirtmiştir64. Bu bakımdan, kişisel verilerin, işlenme sebepleri
ortadan kalktığında silinmesi veya anonim hâle getirilmesi gerekir.
I. Kişisel Verilerin Aktarılması
Tasarının 8. maddesi kişisel verilerin üçüncü kişilere ve yurtdışına
aktarılmasında uygulanacak usul ve esasları düzenlemektedir.
Yurtdışına aktarımda ilk kural, ilgili yabancı ülkede yeterli
korumanın bulunması şartıdır. Yabancı ülkelerde yeterli koruma
bulunup bulunmadığına ise Tasarı ile kurulması plânlanan Kişisel
Verileri Koruma Kurumu tarafından belirlenerek ilan edilecektir.
64
SALİHPAŞAOĞLU, Yaşar: “Özel Hayatın Kapsamı: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları
Işığında Bir Değerlendirme”, GÜHFD, C.XVII, S.3, y.2013, s.246.
-26-
Habip OĞUZ
Verinin istendiği yabancı ülkede yeterli koruma olmaması hâlinde,
kişisel veriler, ancak veri sahibinin açık rızasının bulunması ile
Türkiye’deki ve aktarılacağı yabancı ülkedeki veri sorumlularının
yeterli bir korumayı yazılı olarak taahhüt etmesi ve Kurumun
izninin bulunması şartlarının birlikte varlığı hâlinde yurtdışına
aktarılabilecektir.
J. Kişisel Verileri İşlenen Veri Sahibinin Hakları
1. Genel Olarak
Tasarının 10. maddesinde ilgili kişinin hakları yan başlığı altında
kişisel verileri işlenen veri sahibinin veri sorumlusuna başvurarak
kullanacağı hakları bent bent sayılmak suretiyle gösterilmiştir.
Bu bentler incelendiğinde veri sahibinin haklarını genel olarak şu
şekilde sıralayabiliriz.
2. Bilgi Edinme Hakkı
Tasarının 10. maddesinde sayılan haklardan veri sahibinin
kendisiyle ilgili kişisel veri işlenip işlenmediğini öğrenmek, verileri
işlenmişse buna ilişkin bilgi talep etmek, verilerin işlenme amacı
ile bunların amacına uygun kullanılıp kullanılmadığını öğrenmek,
yurtiçinde veya yurtdışında verilerin aktarıldığı üçüncü kişileri
bilmek şeklinde tanımlanan haklar veri sahibinin bilgi edinme
hakkı kapsamında değerlendirilebilir. Bu haklardan da açıkça
anlaşılacağı üzere veri sahibinin kendisi ile ilgili her türlü veriye
dair bilgiyi edinme hakkı vardır65.
Yönergenin 12. maddesinde de veri sahibine, aşırı gecikme veya
masraf olmaksızın ve makul aralıklarla, herhangi bir sınırlama
olmaksızın, kendisine dair verilerin işlenip işlenmeyeceği
hususunda onay ve ilgili verilerin işlenme amaçları hususunda
bilgi, işleme tâbi tutulan verilerin anlaşılır biçimde kendisine
iletilmesi haklarını vermektedir. Dolayısıyla veri sahibi, bu hakkını
bir kez kullanmakla hak tükenmeyecek, makul aralıklarla yani
dürüstlük kuralları çerçevesinde kişi bu hakkını kullanabilecektir.
Aynı şekilde kişinin hakkını kullanabilmesi için verilerinde
değişiklik olmasına gerek yoktur. Yine makul aralığın ne kadar
olacağı da toplanan verinin niteliğine göre belirlenmesi gereken
bir durumdur. Banka hesap hareketleri konusunda daha hızlı
bir cevap beklenirken medenî durumla ilgili verilerde aynı hızın
65
BAŞALP, 48.
-27-
Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum
beklenmesi uygun olmayacaktır66.
Tasarıda, kişisel veri sahibinin hangi aralıklarla bilgi isteyebileceğine
ilişkin bir ifade yer almamakla birlikte, Yönergeye uygun
olarak kişisel veri sahibinin makul aralıklarla iyi niyet kuralları
çerçevesinde bu hakkını kullanması gerekir. Aksi davranış hakkın
kötüye kullanılması anlamına gelir ki hukuk bu kötü niyete izin
vermez.
3. Verilerin Düzeltilmesini Ve Silinmesini Talep Hakkı
Kişiler kendileriyle ilgili verilerin eksik veya yanlış olması hâlinde
bunların düzeltilmesini isteme hakkına sahiptir. Düzeltme hakkı
hem yanlış verilerin doğru olanlarıyla değiştirilmesini hem de
eksik olan verilerin tamamlanması kapsar. Aynı şekilde kişisel veri
sahibi, 7. maddede öngörülen koşullar çerçevesinde kişisel verilerin
silinmesini veya yok edilmesini isteme hakkına da sahiptir. Bu,
işlenmesini gerektiren sebeplerin ortadan kalkması hâlinde re’sen
veya veri sahibinin talebi üzerine veri sorumlusu tarafından kişisel
verilerin silinmesi yani veri sorumlusunun hâkimiyet alanından
çıkarılması67 demektir.
4. Bildirim, İtiraz Ve Tazminat Hakkı
Veri sahibinin veri sorumlusundan, kendisiyle ilgili verilerin
düzeltilmesi, silinmesi veya yok edilmesi işlemlerini verilerin
aktarıldığı diğer kişilere bildirilmesini isteme hakkı vardır. Bu
bildirim, olası iyi niyet iddialarını bertaraf etmeye yönelik olduğu
gibi bazen eski hâle getirme yönünde bir irade de taşır.
Tasarıya göre, veri sahibi, işlenen verilerin münhasıran otomatik
sistemler vasıtasıyla analiz edilmesi suretiyle kişinin kendisi
aleyhine bir sonucun ortaya çıkmasına itiraz edebilir. Tasarının
lafzına bakıldığında, itirazın “özellikle otomatik sistemler vasıtasıyla
analiz edilmesi suretiyle kişinin kendisi aleyhine bir sonucun ortaya
çıkması” durumunda kullanılmasını ister gibi bir durum ortaya
çıkmaktadır. Kanunun amacı, gerçekten kişisel verileri korumak
ise işleme suretiyle ortaya çıkabilecek olumsuz sonuçlara veri
sahibinin itiraz etme olanağı olmalıdır. Zira asıl olan kişisel verilerin
toplanmaması ve işlenmemesidir. Ancak kanunun amacı, kişisel
verileri korumaktan ziyade, kişisel verilerin sorunsuz biçimde
66
67
BAŞALP, 49.
BAŞALP, 50.
-28-
Habip OĞUZ
dolaşımını sağlamak ise bunun da net bir dille ifade edilmesi
gerekir. Aksi hâlde, kişisel verilerin işlenmesinde üzerinde önemle
durduğumuz aleniyet ilkesini bizzat kanun koyucunun kendisi göz
ardı etmiş olur.
Yönergenin 15. maddesinde üye devletlerin, kişilere; işte
performans, kredibilite, güvenilirlik, tutum ve benzeri bazı kişisel
yönleri değerlendirmek için yalnızca verilerin otomatik işlenmesine
dayalı ve kişileri önemli derecede etkileyen veya onları yasal bir
etkiye maruz bırakan bir karara tâbi kalmama hakkı68 vermelerini
öngörmektedir. Kişi hakkında olumsuz nitelik taşımayan profil ise
dikkate alınabilecektir. Yönergenin bu maddesi ile üye devletlere,
otomatik işlemlerle değerlendirilip bir takdire yer vermeksizin
oluşturulan özel kişisel profillerin kullanımını iç hukuklarında
sınırlama zorunluluğu getirdiği69 ve yukarıda eleştirel bir yaklaşım
sergilediğimiz bendin, bu zorunluluktan kaynaklandığı açıktır.
Ancak sınırlamanın ne şekilde yapılacağı üye devletlerin takdirine
bırakılmıştır. Bu bakımdan kişisel veri sahibinin itiraz hakkı,
Yönergenin 15. maddesi kapsamından daha geniş tutulabilirdi.
Tasarıda, verilerinin kanuna aykırı olarak işlenmesi sebebiyle
zarara uğraması durumunda zararın70 giderilmesini talep etme,
veri sahibine tanınmış bir hak olarak gösterilmiş ise de zararın
varlığı hâlinde zaten Türk Borçlar Kanunu oldukça kapsamlı
bir koruma sağlamaktadır. Türk Borçlar Kanununun sağladığı
korumaya bir de Türk Yargı Sistemi’nin hemen her konuda onlarca
yıldır ürettiği yerleşik içtihatlar eklendiğinde zararın giderilmesini
talep şeklindeki bendin bir tekrardan ibaret olduğu ve bu alana bir
yenilik getirmeyeceği açıktır.
68
Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Leander v. İsveç kararında, “başvurucunun,
kendisi hakkında bilgi toplanmasının, toplanan bu bilgilerin içeriği hakkında kendisine bilgi
verilmemesinin ve bu bilgilerin yanlışlığını kanıtlama hakkının kendisinden esirgenmesinin özel
hayat hakkının ihlali olduğunu ileri sürmesi” üzerine (SALİHPAŞAOĞLU, s.247), başvurucu
hakkında güvenlik soruşturması yapılması suretiyle enformasyon toplanmasının ve bunların
doğruluğuna ilişkin olarak başvurucuya itiraz hakkı verilmemesinin, özel hayatın gizliliğine
müdahale oluşturduğuna karar vermiştir. (Türkiye Bilişim Derneği: Kişisel Verilerin Korunması,
2. Çalışma Grubu Raporu, Nisan 2008, s.21.)
69 BAŞALP, 54.
70 Zarar maddî olabileceği gibi manevî de olabilir. Manevî zararların varlığı hâlinde, hâkim, taleple
bağlı kuralının istisnası olarak, paranın yanında veya paradan ayrı olarak özür dileme, kınama,
geri alma, düzeltme, cevap verme, tespit, sembolik bir miktarın davacıya ödenmesi gibi tazmin
şekillerine hükmedebilir (AYDOS, Oğuz Sadık: “Basın Yolu İle Kişilik Hakları İhlâllerinde Manevî
Tazminat”, GÜHFD, C.XVI, S.2, y.2012, s.23.).
-29-
Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum
Günümüzde teknolojik alanda yaşanan hızlı gelişmeler, tüm
dünya medeniyetinde ortaya çıkan sosyal paylaşım olgusu,
saniyeler içinde milyonlarca kişiye ait milyarlarca kişisel verilerin
depolanma, aktarılma ve işlenme kabiliyeti göz önüne alındığında,
Tasarı’nın, zayıf ve adeta çıplak konumdaki kişisel verileri işlenen
veri sahibine, bahşettiği hakların ne kadar sınırlı ve muğlak olduğu
ortadadır. Bu bakımdan, Tasarının 10. maddesinde belirtilen
hakların genel çerçeveleri burada belirtildikten sonra ayrıntılarının
genel hükümlere, içtihatlara ve yönetmelik boyutunda yapılabilecek
diğer mevzuat çalışmalarına bırakması uygun olabilirdi.
K. Veri Sorumlusunun Aydınlatma Yükümlülüğü
Tasarının 9. maddesinde kişisel verilerin elde edilmesi sırasında
veri sorumlusunun aydınlatma yükümlülüğü özel olarak
düzenlenmiştir. Buna göre, veri sorumlusu, kişisel verileri elde
ettiği sırada, kendisinin ve varsa temsilcisinin kimliği, verilerin
hangi amaçla işleneceği, işlenen verilerin kimlere ve hangi amaçla
aktarılabileceği, veri toplamanın yöntemi ve hukukî sebebi,
yukarıda saydığımız ve Tasarının 10. maddesinde yer alan veri
sahibinin diğer hakları hakkında bilgi vermekle yükümlüdür.
Kişisel verilerin, veri sahibi dışındaki kaynaklardan edinilmesi
hâlinde de veri sorumlusunun veri sahibine karşı yukarıda
belirtildiği şekilde aydınlatma yükümlülüğü vardır. Veri sahibi,
daha önceden kişisel verilerinin işlenmesine ve üçüncü kişilere
aktarılmasına rıza göstermiş dahi olsa üçüncü kişi konumundaki
yeni veri sorumlusunca bilgilendirildikten sonra makul sürede,
kişisel verilerinin silinmesini talep hakkına sahip olmalıdır.
Kişisel verilerin silinmesi, yok edilmesi ya da anonim hâle
getirilmesi durumunda da veri sorumlusu, veri sahibini ayrıca
bilgilendirmekle yükümlü tutulmuştur.
L. Veri Sorumlusunun Veri Güvenliğine İlişkin Yükümlülükleri
Tasarının 11. maddesinde veri sorumlusu, verilerin hukuka aykırı
olarak işlenmesini, verilere hukuka aykırı olarak erişilmesini
önlemekle, verilerin muhafazasını sağlamak için uygun güvenlik
düzeyini sağlamaya yönelik gerekli tedbirleri almakla yükümlü
tutulmuştur.
Veri sorumlusu, verilerin kendi adına başka bir gerçek veya tüzel
-30-
Habip OĞUZ
kişi tarafından işlenmesine imkân vermesi hâlinde, yukarıda
belirtilen tedbirlerin alınması hususunda bu kişilerle birlikte
müştereken sorumlu tutulmuştur.
Veri sorumlusuna, tasarıda, kendi kurum veya kuruluşunda,
ilgili hükümlerin uygulanmasını sağlamak amacıyla gerekli
denetimleri yapmak veya yaptırmak zorunluluğu yüklenmiştir.
Veri sorumlusunun kamu görevlisi olması ya da kamu görevlisi
sayılması hâllerinde denetim görevini ihmal etmesinin ayrıca görevi
ihmal suçunu oluşturacağı açıktır.
“Veri sorumluları ile veri işleyen kişiler öğrendikleri kişisel verileri
bu kanun hükümlerine aykırı olarak başkasına açıklayamazlar ve
kendi şahsi çıkarları için kullanamazlar. Bu yükümlülük görevden
ayrılmalarından sonra da devam eder.” hükmü karşısında veri
sorumlularına getirilmiş bir sır saklama yükümlülüğü söz
konusudur.
Son olarak işlenen verilerin yasal olmayan yollardan başkaları
tarafından elde edilmesi hâlinde, veri sorumlusuna bu durumu en
kısa sürede veri sahibine ve kurulması plânlanan Kişisel Verileri
Koruma Kurumuna bildirme yükümlülüğü getirilmiştir.
M. Veri Sorumlusunun Bildirim Yükümlülüğü
Tasarıda, “Veri Sorumluları Sicili” yan başlığı altında veri
sorumlusunun, Kurum tarafından kamuya açık olarak tutulması
plânlanan “Veri Sorumluları Sicili”ne kayıt olma zorunluluğu
ve bunun usul ve esasları ile istisnalarına yer verilmiştir. Buna
göre, “kişisel verileri işleyen gerçek ve tüzel kişiler, veri işlemeye
başlamadan önce Sicile kaydolmak zorundadır. Ancak, işlenen
verinin niteliği, sayısı, veri işlemenin kanundan kaynaklanması veya
üçüncü kişilere aktarılma durumu gibi Kurumca belirlenecek objektif
kriterler göz önüne alınmak suretiyle, Kurum tarafından, Sicile
kayıt zorunluluğuna istisna getirilebilir.”. Maddenin devamında
ise bildirimle yapılacak kayıt başvurusunda nelerin bildirileceği
belirtilmiştir.
Yönergenin 18. maddesinde üye devletlere, kısmen veya
tamamen otomatik işleme faaliyeti yürüten veri sorumlusunun,
bu faaliyetlerine başlamadan önce yetkili makamlara bildirimde
bulunmasını sağlama yükümlülüğü getirilmiştir. Tasarıda
bahsedilen Veri Sorumluları Sicili’ne kayıt zorunluluğu da bu
-31-
Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum
yükümlülüğü yerine getirme amacını taşır. İşlemin kısmen veya
tamamen otomatik olması hâlinde yetkili makamlara bildirim
zorunlu kılınmıştır (Yönerge m. 18). Ancak işlemin otomatik
olmaması, yetkili makamlara bildirim zorunluluğunu ortadan
kaldırır71.
N. İstisnalar
Tasarıda yer alan hükümlerin bazı hâllerde uygulanmayacağı
belirtilmiştir. Buna göre,
a) Kişisel verilerin, gerçek kişiler tarafından tamamen kişisel veya
aynı konutta beraber yaşayanlarla ilgili faaliyetlerine ilişkin olarak
işlenmesi halinde,
b) Kişisel verilerin anonim hâle getirilmek suretiyle araştırma,
planlama ve istatistik gibi amaçlarla işlenmesi halinde,
c) Kişisel verilerin, bu Kanunda belirtilen genel ilkelere, veri
güvenliğine ilişkin tedbirlere ve mesleki davranış kurallarına uygun
olarak basın özgürlüğü çerçevesinde işlenmesi halinde,
d) 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet
Kanunu, 10/3/1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat,
Görev ve Yetkileri Kanunu ile 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı
Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunun
istihbari faaliyetlere ilişkin hükümleri çerçevesinde kişisel verilerin
işlenmesi halinde,
e) Kişisel verilerin, milli güvenlik ve milli savunma amacıyla
işlenmesi halinde,
Bu kanun hükümleri uygulanmayacaktır.
O. Genel Değerlendirme
Tasarı genel olarak incelendiğinde, Avrupa Konseyi’nin Kişisel
Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulma Sürecinde Şahısların
Korunmasına ilişkin 108 sayılı sözleşmesi ve Yönerge paralelinde
hazırlandığı ve çoğu kez Yönergenin Türkçe tercümesi olduğu
görülecektir. Avrupa Birliği ile Türkiye arasındaki gerek adlî
gerek idarî teşkilatlanma arasındaki farklılıklar dolayısıyla kanun
hazırlanırken, yabancı hukuka ilişkin kavram ve hükümlerin
71
BAŞALP, 57.
-32-
Habip OĞUZ
deyim yerinde ise daha çok “içselleştirilmesi” gerektiği açıktır. Bu
bağlamda, hem kavramların, hem hak ve yükümlülüklerin daha
açık ve anlaşılır şekilde tasarıya yansıtılması önemlidir.
Tasarının yasalaşması ile birlikte genel olarak bu alandaki bir
boşluğun doldurulacağı açıktır. Ancak Tasarı’nın “Suçlar” başlığı
altında yer alan maddesindeki “kişisel verileri silmeyen veya
anonim hâle getirmeyen veri sorumlusu”nun cezalandırılacağına
ilişkin hüküm haricinde diğer hükümlerde hep TCK’ya atıfta
bulunulmuştur ve bu anlamda tekrara düşülmüştür. Zaten kişisel
verilerin korunması ile ilgili TCK’da hükümler mevcuttur. Kişisel
verileri silmeyen veya anonim hâle getirmeyen veri sorumlusunun
cezalandırılacağına ilişkin hükmün ek fıkra hâlinde TCK’ya
eklenmesi ile kanaatimizce tekrardan kurtulmak mümkün olabilir.
Tasarı’da yer alan kabahatlere ilişkin hükümlerin de 5326 sayılı
Kabahatler Kanunu içerisinde yer almasında bir sakınca yoktur.
Böylece hangi kanunda nelerin aranacağı net bir şekilde ortaya
konulmuş olabilir.
Şu aşamada böyle bir kanunun yürürlüğe girmesinde tereddütlerin,
endişelerin olması kaçınılmazdır. Zira kanunla yeni bir takım,
terimler, hak ve yükümlülükler ile yeni kurumlar hukuk sistemimize
dâhil edilmektedir ve tasarının okunduğu hâli ile anlaşılması da
güçtür. Gerek kişisel verileri işleyen gerek kişisel verileri işlenen
gerekse toplumun diğer bireylerine tasarı anlatılmalı, görüşleri,
talepleri, endişeleri alınmalı ve takibinde mevzuat çalışmaları
yapılmalıdır. Ancak görülen odur ki, ilk komisyonun kurulduğu
1995 yılından bu yana bu yönde bir çalışma yapılmamış ve
Sözleşme ile Yönerge hükümleri üzerinden tasarı çalışmalarına
devam edilmiştir. Bu sebeple tasarının bazı yönleri belirsizliğini
korumaktadır. Örneğin, üyelik sistemi ile web sitesine kullanıcı
kaydı yapan bir web sitesi yöneticisinin kişisel verileri toplamak
yönündeki eylemi kişisel midir? Ya da Tasarı’nın “İstisnalar” başlığı
altında yer verilen “tamamen kişisel olarak işleme” nedir, hangi
hallerde kişinin eylemi kişisel olarak işleme, hangi hâllerde başka
türlü işleme olarak kabul edilecektir?
Kişisel verilerin korunması sadece “Kişisel Verilerin Korunması
Kanunu”na indirgenmemelidir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin
DDK raporunda, “Kimlik Paylaşımı Sistemi Yönetmeliği’nin 11.
maddesinin 3. fıkrasında; “Kimlik Paylaşımı Sistemi çerçevesinde
kimlik bilgisine erişebilen kamu kurum ve kuruluşlarınca ve 5411
-33-
Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum
sayılı Bankacılık Kanunu çerçevesinde faaliyette bulunan bankalarca
kişilerden ayrıca nüfus cüzdanı örneği veya kimlik bilgilerine
ilişkin başkaca bir belge istenemez.” düzenlemesine ve Ocak
2013 itibariyle Kimlik Paylaşım Sistemine online erişebilen kamu
kurumu ve özel kuruluş sayısının 2.478 olmasına rağmen, pek çok
işlemde kişilerin kimlik fotokopisinin alınması uygulamasına devam
edildiği” rapor edilmiştir72. Raporda da açıkça görüleceği üzere,
kanun çıkarmak yetmemekte, çıkarılan mevzuat hükümlerinin
yönetmelik, tebliğ, genelge ve benzeri ek uygulamalarla ilgililere
ulaştırılması, eylemsizlik prensibine sıkı sıkıya bağlı kamu kurum
ve görevlilerini harekete geçirecek bir takım tedbirlere başvurulması
gerekmektedir.
Tasarıda, kişisel verilerin silinmesine, yok edilmesine veya anonim
hâle getirilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi yönetmeliğe
bırakılmışken kanunun bir bölümün kurulması plânlanan Kişisel
Verileri Koruma Kurumuna ayrılması da kanunun odak noktasını
kaydırmaktadır. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin müstakil
bir kanuna sahip ülkelerin çok büyük bir kesiminde, bu alanda
önleyici, düzenleyici tedbirleri almak üzere bağımsız bir kurumun
bulunduğunu, ayrıca Avrupa Birliği’nin 2013 yılı Türkiye İlerleme
Raporunda “tamamen bağımsız bir veri koruma otoritesinin kurulması
gerektiği”nin belirtildiğini göz önüne almakla birlikte, Kanunda
bir madde ile Kişisel Verileri Koruma Kurumunun kurulacağı
belirtildikten sonra kurulması, kadrosu, hizmet birimleri, görev
ve yetkileri gibi hususlar ayrı bir kanun, tüzük ya da yönetmelik
gibi unsurlara bırakılabilirdi. Ancak bu yöndeki bir düzenlemenin
kanun koyucunun tamamen takdiri olduğu hususu tartışmasızdır.
Tasarıda kurulması planlanan Kişisel Verileri Koruma Kurumu
Başkanlığı’nın Adalet Bakanlığı’na bağlı olacağı belirtilmektedir.
Tasarıda geçen “bağlı” yapı ile Sözleme ve Yönergede belirtilen ve
Yönergeyi iç hukuklarına aktaran birçok ülkedeki “bağımsız idarî
otorite”ler göz önüne alındığında Kişisel Verileri Koruma Kurumu
Başkanlığı’nın bağımsız bir idarî otorite olarak kurulması gerektiği
açıktır.
VIII. SONUÇ
Avrupa’da 1960’lı yıllarda tartışılmaya başlanıp 1980’li yıllarda
yasal çerçeveye kavuşturulan kişisel verilerin korunması
konusunda ülkemizde bu isimle bir kanun çıkarılmamış olması başlı
72
DDK raporu, 785.
-34-
Habip OĞUZ
başına bir eksiklik sayılamaz. Zaten Kişisel Verilerin Korunması
Kanununun çıkarılmaya çalışılmak istenmesinin altında yatan asıl
sebep Avrupa Birliği uyum sürecidir. Yoksa tabi ki kişisel veriler
Anayasamız, Ceza Kanunumuz, Medenî Kanunumuz ve Borçlar
Kanunumuz başta olmak üzere mevzuatla koruma altındadır.
Tasarının tıkandığı husus da buradan kaynaklanmaktadır. Avrupa
Birliği uyum sürecinde gerekli olan bir kanunun çıkarılması algısı,
terimleri de tanımları da soyut hâle getirmektedir. Bu sebeple,
Tasarı’nın “Avrupa Birliği ile uyum” ana fikrinden ziyade, Türk
hukuk uygulamalarında bu alanda yaşanan aksaklık ve ortaya
çıkan eksiklikleri gidermeye yönelik olarak düzenlenmesi, bu alanda
yapılacak ikincil düzenlemelere temel teşkil edecek şekilde “çerçeve
kanun” olarak hazırlanması, yukarıda bahsi geçen Anayasa,
kanunlar ve yönetmeliklerde eksiklikler varsa ek maddelerle ya da
güçlendirilmesi gereken yerler varsa madde değişiklikleri ile revize
edilmesi daha kulağa hoş gelmektedir.
Öz olarak kişisel verilerin, genel olarak hak ve özgürlüklerin
korunmasının iki boyutu vardır: Mevzuat boyutu ve ilgili kişi
boyutu. İlki yukarıda belirtilmiştir. Ancak hak ve özgürlüklerin
korunmasında, ikincisi ilkine nazaran daha önemlidir. Çünkü çoğu
zaman, bireyin kendisini koruması durumunda, zarar tehlikesi ya
en başından ortadan kalkmaktadır ya da mevzuatın sağlayacağı
korumadan daha önce bertaraf edilmektedir.
Kişisel verilerin paylaşılmasının hemen öncesinde bazı hususlara
biraz dikkat edilmesi, kişinin kurumlardan ya da hukuk düzeninden
koruma talep etmesini gerektirmeyecek bir ortam sağlayabilir.
İnternetin kurallarına ilişkin farklı listelemeler yapılsa da, bizce
İnternet’in birinci kuralı, İnternet ortamında sunulan hiçbir mal
veya hizmetin karşılıksız olmadığıdır. Ücretsiz olması muhtemeldir
ancak bedava değildir. Zira İnternet ortamında sunulan her şeyin
az ya da çok bir karşılığı vardır. Bu karşılık, para ve benzeri nakdi
bir değer olabileceği gibi kişi, mal ya da hizmetlerin reklamı da
olabilir. Hiç biri değilse bile sunulan mal veya hizmet, mal veya
hizmeti sunan kişi ya da kurumun tanınırlığını, şöhretini artırmayı
amaçlıyor olabilir ki bu da bir nevi reklam ve mal veya hizmetten
beklenen karşılıktır. İnternet kullanıcılarının bu fikri hep
zihinlerinin bir köşesinde tutmaları, onları gelebilecek potansiyel
tehlike ve tehditlere karşı daha dikkatli davranmalarına sevk
edecektir. Bu bakımdan özellikle ücretsiz olduğu bildirilen mal
-35-
Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum
ve hizmetler İnternet üzerinden temin edilirken, kullanıcılardan
istenilen her türlü bilginin titizlikle irdelenip, muhtemel riskler en
aza indirgendikten sonra gerekiyorsa verilmesinde fayda vardır.
İnternet kullanıcıları, İnternet ortamından temin ettikleri her
türlü program, ses dosyası, görüntü dosyası, imaj dosyası ve
saire belgenin güvenirliğini test etmeden, bu belgelerin güvenirliği
yönünde araştırma yapmadan ya da güvenilir olduğuna kesin
kanaat getirmeden bilgisayar, cep telefonu gibi cihazlarına
indirmemeli ve kullanmamalıdırlar. Bir servisinin ya da hizmetin
güvenilir olup olmadığını öğrenmenin en iyi yolu yine İnternet’tir.
Zira çok popüler bir arama motoruna program, mal veya hizmetin
güvenilir olup olmadığı yönünde girilecek bir sorgu ifadesinde,
ekrana gelecek onlarca sosyal paylaşım sitelerinde, tartışma
forumlarında çok sayıda insanın kullanıcı deneyimleri yer
almaktadır. Bu ise, sunulan program, mal veya hizmetin güvenilir
olup olmadığı hususunda kullanıcıya fikir verir.
Özellikle üye kaydı yapan web sitelerini ve bu sitelerle bağlantılı
diğer yazılımları kullanmak için kişisel veriler açıklanırken varsa
kullanıcı sözleşmeleri, gizlilik politikaları dikkatlice okunmalı,
böyle bir kullanıcı sözleşmesi ve gizlilik politikası yoksa kişisel
verilerin açıklanacağı muhtemel kişilerden e-posta ve benzeri bir
yolla bilgi talep edilmelidir. Zira kişinin, kendi verisi üzerindeki
hâkimiyeti açıklanana kadardır. Bu veriler açıklandıktan sonra
yetki ve inisiyatif tamamen üçüncü kişilerdedir. Kanunun amacı da
öz itibariyle, bu yetki ve inisiyatifin veri sahibine zarar vermeksizin,
usul ve yasalara uygun olarak kullanılmasını sağlamaya yöneliktir.
Yine yukarıda bahsedilen türden web siteleri ve diğer programlar
aracılığı ile kişisel veriler açıklanırken bunların ne amaç için
istendiğinin ve/veya kullanılacağının veri sahibi tarafından
öngörülmesi en azından öngörülmeye çalışılması gerekmektedir.
Zira bir okulun mezunlarını bir araya getirmeye çalışan ya da
kullanıcılara bedava müzik indirme olanağı sunduğunu iddia eden
bir İnternet sitesi, veri sahibinin banka ve kredi kartı bilgilerini,
cinsel eğilimlerini, siyasî görüşünü öğrenme çabası içerisine
girmişse veri sahibinin, kişisel verilerini açıklamadan önce mutlaka
bir kez daha durup düşünmesi gerekir.
***
-36-
Habip OĞUZ
KAYNAKÇA
ATAK, Songül: “Avrupa Konseyi’nin Kişisel Veriler Açısından
Sağladığı Temel Güvenceler”, TBB Dergisi, S.87, y.2010, s. 90-120.
AYDOS, Oğuz Sadık: “Basın Yolu İle Kişilik Hakları İhlâllerinde
Manevî Tazminat”, GÜHFD, C.XVI, S.2, y.2012, s.1-36.
BAŞALP, Nilgün: Kişisel Verilerin Korunması ve Saklanması,
Ankara 2004.
BEYLİ, Ceylin: “Bilgi Toplumunda Kişisel Veriler - Kişisel Verilerin
Korunması Kanun Tasarısı Üzerine Eleştiriler”, Bilişim Hukuku,
der. Mete Tevetoğlu, İstanbul 2006.
CUNHA, Mario Viola de Azevedo: Market Integration Through Data
Protection: An Analysis of the Insurance and Financial Industries
in the EU, Dordrecht 2013.
ÇEKER, Mustafa: “İnternet Ortamında Yapılan Usulsüzlüklerden
Bankaların Hukukî Sorumluluğu”, Prof. Dr. Bilge ÖZTAN’a Armağan,
Ankara 2008.
DANA, Raphaël/TAVELLA, Ramiro: Data Protection and Privacy:
Jurisdictional Comparisons, “France”, Londra 2012, s.149-169.
EC-Council: Ethical Hacking and Countermeasures:
Applications and Data Servers, New York 2010.
Web
EDİS, Seyfullah: Medenî Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, B.
6, Ankara 1997.
EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B. 16, Ankara
2014.
ERGÜN, İsmail: Siber Suçların Cezalandırılması ve Türkiye’de
Durum, Ankara 2008.
FISCHER-HUBNER, Simone: IT-Security and Privacy-Design and
Use of Privacy-Enhancing Security Mechanisms, Heidelberg 2001.
HENMI, Anne/LUCAS, Mark/SINGH, Abhisbek/CANTRELL,
Chris: Firewall Policies and VPN Configurations, Canada 2006.
KUSCHEWSKY, Monika: Data Protection and Privacy: Jurisdictional
-37-
Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum
Comparisons, “Germany”, Londra 2012, s.169-193.
OĞUZ, Habip: İnternet Ortamında Kişilik Haklarının İhlâli ve
Korunması, B.2, Ankara 2012.
RODRIGUES, Roberto/WILSON, J, Petra/SCHANZ, Stephen
J.: The Regulation of Privacy and Data Protection in The Use of
Electronic Health Information: An International Perspective and
Reference Source on Regulatory and Legal Issues Related to
personal-Identifiable Health Databases, Washington 2001.
SALİHPAŞAOĞLU, Yaşar: “Özel Hayatın Kapsamı: Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi İçtihatları Işığında Bir Değerlendirme”, GÜHFD,
C.XVII, S.3, y.2013.
SAVAŞ, F. Burcu: “İş Hukukunda ‘Siber Gözetim’”, Çalışma ve
Toplum Dergisi, S.22, y.2009.
SMITH, Graham J. H.: Internet Law and Regulation, B.4, Londra
2007.
TAYLOR, Mark: Genetic Data and the Law: A Critical Perspective
on Privacy Protection, Cambridge 2012.
TIPTON, Harold F./KRAUSE, Micki: Information
Management Handbook, B.6, Northwest 2007.
Security
TOPALOĞLU, Mustafa: Bilişim Hukuku, Adana 2005.
U.S. Congress, Office of Technology Assessment: Federal
Government Information Technology: Electronic Record Systems
and Individual Privacy, Washington 1986.
UYGUR, Turgut: Açıklamalı - İçtihatlı Borçlar Kanunu – Sorumluluk
ve Tazminat Hukuku, B.2, C.2, Ankara 2003.
YAZICIOĞLU, R. Yılmaz: Bilgisayar Suçları Kriminolojik Sosyolojik
ve Hukukî Boyutları İle, İstanbul 1997.
ZEVKLİLER, Aydın/ACABEY, M. Beşir/GÖKYAYLA, M. Emre:
Zevkliler Medenî Hukuk, B. 6, Ankara 2000.
-38-
YÜKSEK SEÇİM KURULU KARARLARINA KARŞI BİREYSEL
BAŞVURU YOLU
Individual application mechanism against the Supreme Election
Board decisions
Ayhan KILIÇ1
ÖZET
6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, Anayasa’nın yargı
denetimi dışında bıraktığı işlemlerin bireysel başvuruya konu edilemeyeceği
belirtilmiştir. Anayasa’nın 79. maddesinde, YSK kararlarına karşı hiçbir mercie
başvurulamayacağı hükme bağlanmış olması, YSK kararlarına karşı bireysel
başvuru yolunun işletilmesinin mümkün olup olmadığı tartışmasını ortaya
çıkarmaktadır. Bu çalışmada, bu meselenin çözümü üzerinde durulmuştur.
Çalışmanın sonucunda, bireysel başvurunun konusu dışında bırakılan
işlemlerin idari nitelik taşıyan işlemler olduğu, yargısal kararların bu kapsamda
değerlendirilmeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Bu durumda, YSK’nin, yargısal
nitelikte olduğu anlaşılan seçimlerin denetimiyle ilgili görevleri kapsamında
verdiği kararlara karşı bireysel başvuruda bulunulması mümkündür. 298
sayılı Kanun’la kesinlik vasfı tanınan il ve ilçe seçim kurulu başkanları ile il
ve ilçe seçim kurullarının kararlarına karşı da bireysel başvuru yolu açıktır.
Anahtar kelimeler: Bireysel başvuru, mahkeme kavramı, yüksek
seçim kurulu, yasama organı seçimleri, serbest seçim hakkı
ABSTRACT
It has been stated in paragraph (3) of Article 45 of the Law numbered 6216
that the proceedings which the Contitution leaves out of the judicial review
cannot be discussed as subject matters of the individual application. The fact
that it has been resolved in Article 79 of the Constitution that no authority
can be applied to against the decisions of the Supreme Election Board brings
out the discussion on whether or not it is possible to operate the procedure of
individual application against the decisions of the Supreme Election Board. In
this study, it has been touched upon solution of this matter.
1
Anayasa Mahkemesi Raportörü
-39-
Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu
In consequence of the study, it has been arrived at the conclusion that the
proceedings left out of subject matters of the individual application are the
proceedings having an administrative nature and that judicial decisions
shall not be assessed within this scope. In this case, it is possible to file an
individual application against the decisions which have been rendered by
the Supreme Election Board within the scope of its functions regarding the
review of elections and which have been understood to be of judicial nature.
The individual application is also open against the Heads and decisions of
Provincial and District Election Boards, the certainty character of which have
been acknowledged by the Law numbered 298.
Keywords: Individual Application, the concept of court, the Supreme Election
Board, elections of the legislative organ, the right of free elections
***
GİRİŞ
1961 Anayasası’nın yürürlüğe girdiği ilk yıllardan beri tartışma
konusu olan, kamu otoriteleri tarafından gerçekleştirilen insan
hakkı ihlallerine karşı Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru
yolu, 12 Eylül 2010 gününde yapılan halk oylaması sonucu
kabul edilen 5982 sayılı Anayasa Değişikliği Hakkında Kanun’la
anayasal sistemimize girmiş bulunmaktadır. Buna göre, herkesin,
Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi
birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa
Mahkemesine başvurabilmesi mümkündür (AY. m.148/3). Anılan
Anayasa değişikliğinden sonra, 6216 sayılı Kanun’la, Anayasa
Mahkemesinin kuruluş, görev, yetki ve yargılama usulleri, yeni
anayasal hükümler dikkate alınarak baştan düzenlenmiştir.
Anayasa ve 6216 sayılı Kanun birlikte değerlendirildiğinde,
bireysel başvuru konusu edilecek haklar ve işlemler yönünden
belli sınırlamalar getirildiği görülmektedir. Gerçekten Anayasa’da
güvence altına alınan tüm hak ve özgürlükler değil, bunlardan
sadece Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındakiler
bireysel başvuruya konu edilebilmektedir. Öte yandan, 6216
sayılı Kanun’un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, yasama
işlemleri, düzenleyici idari işlemler, Anayasa Mahkemesi kararları
ve Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemlerin bireysel
başvuruya konu edilemeyeceği belirtilmiştir.
Anayasa’nın 79. maddesiyle seçimlerin yönetimi, denetimi ve
-40-
Ayhan KILIÇ
seçimle ilgili uyuşmazlıkları çözümleyerek kesin karara bağlama
görevi YSK’ye verilmiş ve YSK kararlarına karşı hiçbir mercie
başvurulamayacağı hükme bağlanmıştır. Buna göre, YSK
kararlarına karşı adli veya idari yargı yoluna başvurulamayacağı
açıktır. 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrası
dikkate alındığında, Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı
YSK kararlarına karşı bireysel başvuru yolunun işletilmesinin
mümkün olup olmayacağı tartışma yaratabilecek niteliktedir. Bu
meselenin çözümü için, öncelikle 6216 sayılı Kanun’la bireysel
başvurunun kapsamı dışında bırakılan işlemlerin mahiyetinin
ortaya konulması gerekmektedir. Bununla bağlantılı olarak YSK
kararlarının niteliği de büyük önem taşımaktadır. Bu çalışmada,
değinilen meselenin çözümüne ışık tutabilecek verilerin sağlanması
amaçlanmaktadır.
Çalışmada öncelikle, bireysel başvurunun anayasal kapsamı
ele alınacaktır. Ardından YSK’nin statüsü ve kararlarının
niteliği üzerinde durulacak ve son olarak YSK kararlarına karşı
bireysel başvuru yolunun işletilmesinin mümkün olup olmadığı
değerlendirilerek mesele bir sonuca bağlanacaktır. Bu bağlamda,
seçimlerin denetiminde görev yapan il ve ilçe seçim kurullarına da
değinilecektir.
I. BİREYSEL BAŞVURU VE ANAYASAL KAPSAMI
A. Genel Olarak Bireysel Başvuru
Günümüzde, insan haklarını güvence altına alıp korumak
devletlerin en temel görevlerinden biri olmuştur. Bu çerçevede,
insan hakları anayasa ve yasalarla güvenceye bağlanarak
bireylerin bu haklardan tam olarak yararlanması sağlanmakta,
hak ihlallerini oluşmasını engelleyici tedbirler alınmakta ve
nihayetinde tüm bunlara rağmen ihlalin oluştuğu durumlarda,
ihlali giderici mekanizmalara yer verilmektedir. İnsan hakları
ihlallerinin tespiti ve giderilmesinde bazı idari kurumlara da çeşitli
görevler verilmekte ise de bu konuda en etkili ve güvenceli sonuçlar
yargısal başvurularla alınabilmektedir. Bu nedenle tüm çağdaş
hukuk sistemlerinde yargı organları, aynı zamanda insan hakkı
ihlallerini giderici araç ve yetkilerle donatılmışlardır. Ancak pratikler
göstermektedir ki, olağan yargı mercilerinin, insan haklarını
koruma ve oluşan ihlalleri tespit edip gidermede tatmin edici bir
başarı gösteremedikleri gibi bizzat kendi uygulamalarıyla da insan
-41-
Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu
hakkı ihlallerine neden olabilmektedirler. Bu durum, olağan yargı
organlarının kararlarının da insan hakları ihlallerini gidermede
etkili olup olmadıkları yönünden başka bir merci tarafından
denetlenmesi zorunluluğunu doğurmuştur. Yargı organlarının
kararlarını denetleme görevini ifa edecek en uygun merciin kendisi
de bir yargı organı olan ve aynı zamanda yasama işlemlerini
de denetleyebilen anayasa mahkemesi olduğu tartışmasızdır.
Bu nedenle, anayasa mahkemelerine, kanunların anayasaya
uygunluğunun denetiminin yanında, kamu otoritelerinin insan
hakkı ihlali oluşturan işlem ve eylemlerini geçersiz kılma görevi
de verilmiştir. Bu çerçevede bireylere, anayasa mahkemelerine
başvuru olanağı tanınmıştır.
Anayasa şikâyeti2 olarak da tabir edilen bireysel başvuruyu, etkili
olarak ilk uygulayan ülke Almanya olmuştur. 23 Mayıs 1949 tarihli
Alman Anayasası’nın 93. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (4a)
bendinde, kamu makamlarınca kendi temel haklarından birinin
veya 20. maddenin dördüncü fıkrasında, 33, 38, 101, 103 ve 104.
maddelerde temin edilmiş haklarından birisinin ihlal edildiğini
iddia eden herkesin yaptığı Anayasa şikâyetini incelemek ve karara
bağlamak, Anayasa Mahkemesinin görevleri arasında sayılmıştır3.
İspanya›da bireysel başvuru yolunun anayasalara girmesi II.
Cumhuriyet döneminde yapılan 1931 Anayasası’na rastlasa da
hak ve özgürlüklere gerçek bir koruma sağlayan içeriğe kavuşması
Franco’nun ölümünden sonra yapılan 1978 Anayasasıyla mümkün
olmuştur4. İspanyol Anayasası’nda amparo olarak adlandırılan
bireysel başvuru, Alman modelinden esinlenilerek düzenlenmiştir5.
Amparo başvurusunun temel amacı, olağan kanun yollarının bunu
gerçekleştiremediği durumlarda hak ve özgürlüklerin korunmasını
sağlamaktır6.
5982 sayılı Anayasa Değişikliği Hakkında Kanun ile Anayasa’nın
148. maddesinde yapılan ve 12 Eylül 2010 tarihindeki halk
oylamasıyla kabul edilerek yürürlüğe giren değişiklikle, daha önce
2
3
4
5
6
Bkz. Bahadır KILINÇ, “Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Bireysel Başvuru (Anayasa Şikâyeti)
Kurumu ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği”, Anayasa Yargısı, , Anayasa Mahkemesi Yayınları, 2008-Ankara, s.21-22.
Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasası, Almanca-Türkçe Yasa Metni, Federal Almanya Siyasi
Eğitim Merkezi, Dezember-2000.
Selin ESEN ARNWINE, “İspanya’da Bireysel Başvuru Yolu, AÜHFD, Y.2003, C.52, S.4, Ankara,
(s.249-271), s250.
İbid, s.250.
İbid, s.250.
-42-
Ayhan KILIÇ
dünyanın birçok ülkesinde uygulanan bireysel başvuru usulü
Türk anayasal sistemine de girmiş bulunmaktadır.
Anayasa şikâyeti, bireylerin doğrudan etkilendikleri ve temel
haklarını ihlal ettiğini düşündükleri tüm kamu gücü işlemlerine karşı
anayasa mahkemesinden hukuki koruma talebinde bulunulması
olarak tanımlanmaktadır7. Anayasa şikâyeti, kamu otoritelerinin
uygulamaları sonucu gerçekleşen hak ve özgürlük ihlallerini telafi
etme fonksiyonu görmenin yanında hak ve özgürlükleri ihlal etme
potansiyeli bulunan normatif düzenlemeleri iptal etmek suretiyle
önleyici bir işlev gördüğü de söylenebilir. Gerçekten Almanya
gibi, anayasa şikâyeti modelini esas alan ülkelerde, sadece kamu
otoritelerinin uygulamaları değil, fakat aynı zamanda kanunlar ve
düzenleyici idari işlemlere karşı da anayasa mahkemesine bireysel
başvuru yapılması mümkündür. Oysa bireysel başvuru, sadece
kamu otoritelerinin uygulamalarına karşı anayasa mahkemesine
gidilebilmesini ifade etmektedir. Nitekim 6216 sayılı Anayasa
Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında
Kanun’un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, yasama
işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel
başvuru yapılamayacağı belirtildiğinden Türk modelinin “bireysel
başvuru” olduğu ve Anayasa’daki isimlendirmenin isabetli olduğu
söylenebilir. Bu çalışmada, yapılacak açıklamaların tümü, bireysel
başvuru modeli esas alınarak yapılmıştır.
Bireysel başvuru, kamu gücü kullanan otoritelerinin bireysel işlem
ve eylemleri sonucu anayasal hakları ihlal edilenler tarafından,
gerekli olağan hukuk yolları tüketildikten sonra, bu ihlalin tespiti
ve giderilmesi amacıyla anayasa mahkemesine yapılan başvuru
olarak tanımlanabilir. Bir başka ifadeyle bireysel başvuru,
Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerin,
AİHS kapsamındaki herhangi birinin ihlal edildiği iddiasıyla ve
diğer iç hukuk yolları tüketildikten sonra başvurulan ikincil ve
istisnai nitelikte bir hak arama yoludur8.
Bireysel başvurunun amacı, olağan kanun yollarıyla korunamayan
hak ve özgürlükleri korumaktır9. Bireysel başvurunun, kişilerin
sübjektif haklarını korumak ve anayasa hükümlerini yorumlayarak
7
8
9
Ece GÖZTEPE, Anayasa Şikâyeti, AÜHFY, No: 530, Ankara, 1998, s. 3.
Selami TURABİ, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Rehberi, Seçkin Yayınları, Ankara-2013, s.14.
Hasan Tahsin FENDOĞLU, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru http://www.sde.org.tr/tr/
kose-yazilari/267/anayasa-mahkemesine-bireysel-basvuru.aspx, E:T: 3.12.2013, s.1.
-43-
Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu
önemli anayasal sorunları açıklığa kavuşturmak biçiminde iki işlevi
bulunmaktadır10. Gerçekten bu yöntemle, anayasa mahkemesinin
gücünden yararlanılarak hak ve özgürlüklerin yorum yoluyla
somutlaştırılması ve bu konuda hukuksal bir birliğin sağlanması
temin edilmektedir11. Anayasa Mahkemesinin temel hak ihlallerine
ilişkin olarak vereceği kararlarla, temel haklar hukukunun
tüm ülke içinde belirlileşmesine, parçalılıktan ve muğlâklıktan
uzaklaşmasına, yeknesaklaşmasına ve devletin tüm organları
bakımından daha tutarlı ve önceden öngörülebilir bir şekilde
uygulanmasına katkıda bulunabilir12.
Bireysel başvuru, yargısal bir başvuru niteliğinde olmakla birlikte
teknik ve dar anlamda bir dava değildir. Bu nedenle, bireysel
başvurunun bir dava türü olduğu biçiminde yapılan tanımların13
yerinde olmadığı söylenebilir. Teknik olarak bir davadan söz
edilebilmesi için yargılamada tarafın bulunması gerekir. Oysa
bireysel başvuruda iki tarafın bulunmamakta, kamu gücü
işlemine karşı hakkı ihlal edilen kişi tarafından yapılan tek taraflı
bir başvuru söz konusudur. Bireysel başvuru yargılamasında ilgili
kamu otoritesinin (çoğunlukla adalet bakanlığının) mahkemeye
bilgi ve belge sunması, söz konusu otoriteyi yargılamanın tarafı
haline getirmemektedir. Dolayısıyla bireysel başvurunun kendine
özgü bir hak arama yolu olarak nitelenmesi daha uygun olur.
Bireysel başvurunun tali niteliği gereği, hak ihlali iddiasının
öncelikle derece mahkemelerinde öne sürülmesi ve bu hususta
kanunlarda öngörülen bütün başvuru yollarının tüketilmesi
gerekmektedir. Temel hak ve özgürlükleri korumak öncelikle
idarelerin ve derece mahkemelerinin görevidir. Bu nedenle hak
ihlallerine ilişkin iddiaların öncelikte derece mahkemelerinde öne
sürülmesi zorunludur. Derece mahkemelerinde hak arama yolları
işletilmeden bireysel başvuru yoluna başvurulması, müessesenin
amacıyla bağdaşmamaktadır.
Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru incelemesindeki görev ve
10
M. Yavuz SABUNCU-Selin ESEN ARNWINE, “Türkiye İçin Bir Anayasa Şikayeti Modeli Türkiye’de
Bireysel Başvuru Yolu”, (Anayasa Şikayeti), Anayasa Yargısı, S.21, Y.2004, Ankara, (s.228-246),
s.230; FENDOĞLU, s.1.
11 Cem Duran UZUN, “Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Yolu”, Seta Analiz, SETA Vakfı,
S.50, Şubat 2012, s.10.
12 Öykü Didem AYDIN, “Türk Anayasa Yargısında Yeni Bir Mekanizma: Anayasa Mah-kemesi’ne
Bireysel Başvuru”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XV, S.4, Ankara–2011, s.126.
13 KILINÇ, s.24; AYDIN, s.12.; UZUN, s.5.
-44-
Ayhan KILIÇ
yetkisi, hak ihlali bulunup bulunmadığının tespitiyle sınırlı olup
derece mahkemesi kararlarının hukuka uygun olup olmadığını
denetleme fonksiyonu bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi,
yalnızca derece mahkemelerinin kararlarının yeniden incelenmesi
talep edilen başvuruların Mahkemenin yetkisi kapsamı dışında
olduğunu açıkça vurgulamıştır14. Mahkemeye göre, “bireysel
başvuruya konu davadaki olayların kanıtlanması, hukuk
kurallarının yorumlanması ve uygulanması, yargılama sırasında
delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ile kişisel bir
uyuşmazlığa derece mahkemeleri tarafından getirilen çözümün
esas yönünden adil olup olmaması, bireysel başvuru incelemesinde
değerlendirmeye tabi tutulamaz. Anayasada yer alan hak ve
özgürlükler ihlal edilmediği sürece ya da açıkça keyfilik içermedikçe
derece mahkemelerinin kararlarındaki maddi ve hukuki hatalar
bireysel başvuru incelemesinde ele alınamaz. Bu çerçevede, derece
mahkemelerinin delilleri takdirinde açıkça keyfilik bulunmadıkça
Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu
olamaz.15”
B. Bireysel Başvurunun Türk Hukukunda Düzenlenmesi
12 Eylül 2010 tarihli halkoylamasıyla yürürlüğe giren 5982 sayılı
Anayasa Değişikliği Hakkında Kanunu’yla Anayasa’da yapılan bir
dizi değişiklik sonucu, kişilere, hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği
iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapma imkânı
getirilmiştir.
Anayasa değişikliğinin gerekçesinde, ülkemiz aleyhine, Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesine her yıl binlerce başvuru yapıldığı, bu
başvuruların iç hukuk yollarında çözüme bağlanması amacıyla
bireysel başvuru hakkının getirilmesinin öngörüldüğü, bu hak
doğrultusunda yapılacak insan hakları ihlâl başvurularının da
incelenmesi ve karara bağlanmasının, Anayasa Mahkemesince
gerçekleştirileceği belirtilmiştir. Değişiklik gerekçesi dikkate
alındığında, bireysel başvurunun getiriliş amacının, hak ihlallerinin
AİHM’e taşınmadan iç hukukta tespit edilip sonuçlarının ortadan
kaldırılması olduğu anlaşılmaktadır.
Anayasa değişikliğinden sonra çıkarılan 30.3.2011 günlü, 6216
sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun’la bireysel başvurunun usul ve esasları
14
15
B.N. 2012/1027, K.T.12.2.2013, Par. 26, http://www.kararlar.anayasa.gov.tr/, E.T. 7.12.2013.
A.g.k. Par. 27.
-45-
Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu
düzenlenmiştir. Söz konusu Kanun, 3.4.2011 tarihli Resmi
Gazete’de yayımlandığı halde, geçici 1. maddesinin 8. fıkrasındaki
“Mahkeme, 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve
kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler.” hükmü
gereğince, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları kabul
etmesi 23.09.2012 tarihi itibarıyla mümkün olmuştur. Anayasa
Mahkemesi, bu tarihten önce kesinleşen kararlara karşı yapılan
bireysel başvuruları zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul
edilemez bulmaktadır16.
Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasında, herkesin,
Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi
birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa
Mahkemesine başvurabileceği belirtilmiştir (c.1). Buna göre,
bireysel başvuru hakkı “herkes”e tanınmıştır. “Herkes” tabiri,
gerçek kişilere matuf bir kavram olmakla birlikte, 6216 sayılı
Kanun, bireysel başvuru hakkını sadece gerçek kişilere tanımamış,
tüzel kişilikle ilgili haklarla sınırlı olarak tüzel kişilere de bu
hakkı tanımıştır (m.46/2-c.2). Özel hukuk tüzel kişilerinin kendi
tüzel kişilikleri ile ilgili olmayan, üye ya da mensuplarına yönelik
ihlâl iddialarının, bireysel başvurunun kapsamı dışında olduğu
Kanun’un gerekçesinde açıklanmıştır17.
Anayasa Mahkemesi, Türk Pediatri Onkoloji Grubu Derneğinin
“çocuk hematolojisi ya da çocuk onkolojisi adıyla uzmanlık
belgesi almış olanların uzmanlık belgelerinin “çocuk hematolojisi
ve onkolojisi” olarak değiştirilmesini, çocuk hematolojisi ya da
çocuk onkolojisi yan dallarında uzmanlık eğitimi yapmakta
olanların eğitimlerine “çocuk hematolojisi ve onkolojisi” adı altında
devam etmelerini öngören yasal düzenlemeden dolayı üyelerinin
anayasal haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle yapılan bireysel
başvuruyu, yasama işleminin başvurucu derneğin tüzel kişiliğine
ait haklarına bir müdahale oluşturmadığı gerekçesiyle kabul
edilemez bulmuştur18.
Kamu tüzel kişilerine, bireysel başvuru yapma imkânı tanınmamıştır
(m.46/2-c.1)19. Madde gerekçesinde, bireysel başvurunun kamu
16
17
18
19
B.N. 2012/13, K.T.25.12.2012, http://www.kararlar.anayasa.gov.tr/, E.T. 7.12.2013.
http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss696.pdf. E.T. 4.12.2013.
B.N. 2012/95, K.T.25.12.2012, http://www.kararlar.anayasa.gov.tr/, E.T. 7.12.2013
Anayasa Mahkemesi, köy tüzelkişiliğinin yaptığı başvuruyu, 2616 sayılı Kanun’un bu hükmüne
dayanarak kabul edilemez bulmuştur (B.N. 2012/22, K.T.25.12.2012, http://www.kararlar.ana-
-46-
Ayhan KILIÇ
gücünün kullanılmasından kaynaklanan hak ihlâllerine karşı
tanınan bir yol olması nedeniyle, kamu tüzel kişilerine bireysel
başvuru hakkı tanınmasının, bu anayasal kurumun hukuki
niteliği ile bağdaşmayacağı açıkça ifade edilmiştir20. Bu kural,
üniversiteler ve meslek kuruluşları gibi, belli ölçüde devletten
bağımsız olan kamu tüzel kişilerinin taşıyıcısı oldukları haklarla
sınırlı olarak bireysel başvuruda bulunma olanağını da ortadan
kaldırmaktadır21.
Bireysel başvuru hakkı yabancılara da tanınmakla birlikte, yalnızca
Türk vatandaşlarına tanınan haklarla ilgili olarak yabancıların
bireysel başvuru yapması mümkün değildir (m.46/3). Bu bağlamda,
örneğin seçme ve seçilme hakkı sadece Türk vatandaşlarına tanınan
bir hak olduğundan (AY.m.67/1) bunlarla ilgili olarak yabancıların
bireysel başvuru yapması mümkün değildir.
Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Başvuruda
bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması
şarttır.” hükmüne yer vermek suretiyle bireysel başvurunun
ikincillik özelliği vurgulanmıştır. Bu hüküm uyarınca bireysel
başvurudan önce tüketilmesi gereken kanun yolları olağan kanun
yolları olup olağanüstü kanun yollarının tüketilmesi zorunlu
olmadığı gibi, olağanüstü kanun yollarına başvurulmasının,
işlemeye başlayan otuz günlük başvuru süresini durdurucu etkisi
bulunmamaktadır. Kanun yolunun olağan olup olmadığı ilgili
yola başvurunun hükmün şekli anlamda kesinleşmesini önleyip
önlemediğine bakılarak saptanır. Buna göre, bir kanun yoluna
başvuru yapılması hükmün kesinleşmesini önlüyorsa olağan kanun
yolu, hükmün kesinleşmesini önlemiyorsa olağanüstü kanun yolu
söz konusu olur. Bu anlamda, örneğin hükmün kesinleşmesini
engellemeyen yargılamanın yenilenmesi yoluna başvuru, bireysel
başvuru süresinin işlemesine engel teşkil etmez.
Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi, hukuk mahkemelerinde
ve idari yargıda olağan bir itiraz yolu olarak kabul edilen karar
düzeltme yolunun tüketilmesini zorunlu görmemektedir. Ancak
başvurucunun karar düzeltme yoluna başvurmuş olması
20
21
yasa.gov.tr/, E.T. 7.12.2013).
http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss696.pdf. E.T. 4.12.2013.
Nitekim, Alman öğretisinde, üniversiteler, enstitüler, radyo, televizyon gibi devlet yapısı ile bağlantılı olmalarına rağmen belirli bir dereceye kadar devletten bağımsız faaliyet yürüten kuruluşların taşıyıcısı oldukları haklarla sınırlı “anayasa şikayeti” yapabilecekleri kabul edilmektedir (GÖZTEPE, Anayasa Şikâyeti, s.50-55).
-47-
Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu
durumunda, bu yolu tüketmeden bireysel başvuru yapamayacağını
kabul etmektedir22. Anayasa Mahkemesine göre, başvurucunun,
etkili ve sonuç almaya yeterli görerek başvurduğu bir kanun
yolunun sonucunu beklemeksizin bireysel başvuruda bulunması
mümkün değildir23. Anayasa Mahkemesi, karar düzeltmenin etkili
bir yol olup olmadığı hususunda bir değerlendirme yapmayarak,
bu yoldaki değerlendirmeyi başvurucuya bırakmış olması eleştiriye
açık bir husustur.
C. Bireysel Başvuru Konusu Hakların Tespiti
Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, Anayasa’da
düzenlenen tüm hak ve özgürlüklerin değil, bunlardan sadece
AİHS kapsamında yer alanlar bireysel başvuruya konu edilebilir.
6216 sayılı Kanun’da ise AİHS’ye ek olarak Türkiye’nin taraf
olduğu Protokoller kapsamındaki hakların da bireysel başvuru
konusu olabileceği açıklığa kavuşturulmuştur (m.45/1). Kanun’da,
Türkiye’nin taraf olduğu ek Protokollerin de bireysel başvuru
hakkı kapsamında olduğu belirtilerek Anayasa’daki hüküm
somutlaştırılmıştır24. Bununla beraber, 6216 sayılı Kanun’un
Anayasa hükmünü somutlaştırmaktan öte daralttığı yolunda
görüşler de öne sürülmüştür25. Bu görüşe göre, Anayasa’da Ek
Protokoller zikredilmemekle birlikte, sözleşme sisteminin bir
parçası olan Ek Protokollerin, AİHS kavramı dışında düşünülmesi
mümkün değildir. Bu nedenle, Kanun’da bireysel başvuru hakkının
kapsamının Türkiye’nin taraf olduğu Protokollerle sınırlanması
Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırıdır26.
AİHS’ye ek 14 protokol bulunmaktadır. Bunlardan 9 adedi
Türkiye tarafından imzalanmış ve yürürlüğe girmiştir.(4), (7), (9)
ve (12) Nolu Ek Protokoller Türkiye tarafından imzalanmış, ancak
henüz yürürlüğe girmemiştir. (10) Nolu Ek Protokol ise henüz
imzalanmamıştır.
22
23
24
25
26
B.N. 2013/1177, K.T.26.3.2013, http://www.kararlar.anayasa.gov.tr/, E.T. 7.12.2013.
A.g.k.
Ece GÖZTEPE, “Türkiye’de Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkının (Anayasa Şikâyeti) 6216 Sayılı Kanun Kapsamında Değerlendirilmesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.95,
Y.2011, Ankara, s.25
Fazıl SAĞLAM, “Anayasa Şikayeti Anlamı, Kapsamı ve Türkiye Uygulamasında Olası Sorunlar”,
Demokratik Anayasa, (Der. Ece GÖZTEPE ve Aykut ÇELEBİ), Metis Yayınları, İstanbul-2012,
s.430.
Berkan HAMDEMİR, Türk Anayasa Hukukunda Bireysel Başvuru, (Yayınlanmamış Doktora
Tezi), SÜSBE, Konya-2013, s.78.
-48-
Ayhan KILIÇ
Anayasa’da ve 6216 sayılı Kanun’da AİHS ve Ek Protokollere atıf
yapılmış ise bu durum, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru
incelemesi yaparken, AİHS’yi doğrudan uygulayacağı anlamına
gelmemektedir. AİHS ve Ek Protokollere yapılan atıf, sadece bireysel
başvuru konusu olabilecek hakların kapsamının belirlenmesiyle
sınırlı olup Anayasa Mahkemesince yapılacak esas incelemesinde
ölçü norm olarak Anayasa’nın kendi metni dikkate alınacaktır.
Ancak AİHS ve Ek Protokoller kapsamındaki hak ve özgürlük tespit
edilirken, AİHM’in içtihatlarının dikkate alınacağı tabiidir27.
AİHM içtihatları da dikkate alınarak AİHS ve Ek Protokoller
kapsamındaki hak tespit edildikten sonra, bu hakkın Anayasa’daki
eşdeğeri saptanmaya çalışılmalıdır28. Bu tespit yapılırken, sadece
Anayasa’nın hak ve özgürlükleri düzenleyen hükümlerine değil,
aynı zamanda devlete yükümlülük yükleyen hükümlerine de
bakılmalıdır29. Eşdeğer hakkın tespitinde AİHS’nin ve Anayasa’nın
birbiriyle lafzen uyumlu olup olmamasının bir önemi bulunmayıp
anlamsal uyumları yeterlidir30.
D.bireysel Başvuruya Konusu İşlem Ve Eylemler
Anayasa’nın 148. maddesinde, hak ve özgürlüklerin kamu
gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine
başvurulabileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla bireysel başvuruya,
kamu gücü tarafından yapılan işlem ve eylemler konu
edilebilmektedir. Kamu gücü, devletin egemenlik hakkından neşet
eden bir kavramdır. Egemenlik, devletin organları vasıtasıyla
toplum adına iradesini belirtme, kendi iradesini toplum üzerinde
hâkim kılma iktidarıdır31. Devlet, egemenlik hakkına dayanarak,
vatandaşları ve hâkimiyeti altında bulunan topraklarda yaşayan
kişiler hakkında tek taraflı tasarruflarda bulunabilme yetkisine
sahiptir. Kamu gücü, devletin egemenlik hakkından kaynaklanan
bu üstün buyurma yetkisini ifade etmektedir. Bu anlamda kamu
gücünün, özel kişiler karşısında devlete tanınan üstün nitelikli
yetki ve ayrıcalıklar biçiminde tanımlanması mümkündür 32.
27
28
29
30
31
32
Osman DOĞRU, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Rehberi, Legal Yayıncılık, İstanbul-2012,
s.2.
İbid, s.2.
İbid, s.2.
HAMDEMİR, s.80-81.
Ergun ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yay. 7. Baskı, Ankara-2002, s., s.170-171.
Kemal GÖZLER, İdare Hukuku, c.I, Ekin Kitabevi, İkinci Baskı, Bursa-2009, s.87.
-49-
Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu
Anayasa’nın 148. maddesindeki “kamu gücü” ibaresiyle, bir
yönüyle devletin az önce açıklanan üstün buyurma gücüne
işaret edilmekte iken, diğer yönüyle de kamu gücü kullanabilen
kurumsal muhataba temasta bulunulmaktadır. Buna göre,
bireysel başvuruya konu olacak işlemler, kişiler açısından hukuki
sonuç doğuran ve kişilerin hukuk dünyasında yenilik oluşturan
icrai nitelikteki işlemlerdir. İcrai nitelikte olmayan görüş, öneri,
tavsiye, niteliğindeki yazılar ile hazırlık işlemleri bireysel başvuruya
konu olamaz. Öte yandan, “kamu gücü” ibaresiyle, aynı zamanda
kamu gücü kullanma yetkisini haiz kamu otoriteleri anlatılmak
istenmektedir. Dolayısıyla bireysel başvurunun konusunun,
kamu otoritelerinin icrai nitelik taşıyan işlem ve eylemleri olduğu
söylenebilir.
Kamu otoritesi kavramı, yasama, yürütme ve yargı otoritelerinin
bütününü kapsamaktadır33. Anayasa’da herhangi bir istisna
öngörülmeksizin bütün kamu gücü işlemleri bireysel başvuru
kapsamına alındığı halde, 6216 sayılı Kanun, yasama işlemleri
ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru
yapılmasını yasakladığı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile
Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemleri de bireysel
başvurunun konusu dışında bırakmıştır (m.45/3). 6216 sayılı
Kanun’daki bu sınırlamanın Anayasa’ya uygunluğu tartışmaya
açık bir konudur. Nitekim, doktrinde de, kamu gücünün bir kısım
işlemlerinin bireysel başvuru kapsamı dışında bırakılmasının
Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür34. Bu tartışma,
çalışmanın kapsamını aşacağından sadece buna işaret edilmekle
yetinilecektir.
6216 sayılı Kanun’la bireysel başvuru kapsamı dışında bırakılan
yasama işlemleri, yasama fonksiyonuna dahil işlemler olup yasama
organından sadır olmakla birlikte idari fonksiyona dahil işlemler
bu kapsamda görülemez. Örneğin, TBMM Başkanlığının bir
memura yaptığı fazla ödemenin iadesi yolunda tesis edilen işlem,
idari fonksiyona dahil bir işlemdir. Yasama organının yasama
fonksiyonuna ilişkin işlemleri kanun ve parlamento kararları
biçiminde tezahür etmektedir. 6216 sayılı Kanun, her iki yasama
işlemini de bireysel başvuru kapsamı dışında tutmuştur. Buna
karşılık, idari fonksiyona dahil TBMM Başkanlığı işlemlerine karşı,
usulüne uygun olarak iç hukuk yolları tüketildikten sonra bireysel
33
34
KILINÇ, .s.24.
UZUN, s.20.
-50-
Ayhan KILIÇ
başvuru yapılması mümkündür.
Bireysel başvurunun asıl konusunu, yürütme organının işlem ve
eylemleri oluşturmaktadır. Gerçekten, kişiler, günlük hayatta en
çok idareyle karşı karşıya gelmekte ve idarenin tek yanlı, icrai sonuç
doğurucu işlem ve eylemlerine muhatap olmaktadır. Günümüzde,
hayatın her alanı yasal ve idari düzenlemelere konu edilmektedir.
Bu mevzuatın pratiğe aktarılmasını sağlamak üzere de idarelere
zorlayıcı yetkiler tanınmaktadır. Çeşitli kamu gücü ayrıcalıklarıyla
donatılan idareler, kişilerin hak ve özgürlük alanlarına temas eden
pek çok işlem ve eylemde bulunmaktadır. İdareler, kendilerine
tanınan bu yetkileri kullanırken kişilerin hak ve özgürlüklerinin
ihlaline neden olabilmektedir. Bu ihlal idarenin yasayı veya
düzenleyici işlemleri yanlış uygulamasından kaynaklanabileceği
gibi, bazen de idarenin işlem ve eylemine dayanak oluşturan yasa
veya düzenleyici işlemin varlığı ihlale sebep teşkil edebilmektedir.
Bireysel başvurunun temel işlevlerinden biri, idarelerin bu hak
ihlallerinin giderilmesi ve telafi edilmesidir. Ancak 6216 sayılı
Kanun, kanunlara karşı olduğu gibi, düzenleyici nitelikteki idari
işlemlere karşı da doğrudan bireysel başvuru yolunu kapalı
tutmuştur (m.45/3). Kanunun veya düzenleyici idari işlemin
bireysel başvuruya konu edilmesi ancak dolaylı yoldan söz konusu
olabilmektedir. Buna göre, ilgili kanun veya düzenleyici işlemin
uygulanması suretiyle gerçekleştirilen idari işlem veya eyleme
karşı yapılan başvuruda söz konusu kanun veya düzenleyici
işlemin ihlale neden olup olmadığı incelenebilir. Fakat bu durumda
dahi, kanun koyucu, bireysel başvuruyu inceleyen mercii sıfatıyla
Anayasa Mahkemesine, ihlale neden olan işlem veya eylemi iptal
etme yetkisi tanımamıştır.
İhlalin düzenleyici işlemden kaynaklandığı durumlarda, Anayasa
Mahkemesi düzenleyici işlemi iptal etmese bile ihlal kararı
verebileceği hususunda herhangi bir tereddüt yaşanmamaktadır.
Bu durumda, ilgili düzenleyici işlemin yetkili idare tarafından
Anayasa Mahkemesi kararına uygun olarak düzeltilmesi gerekir.
Buna karşılık, ihlalin kanundan kaynaklandığı durumlarda,
Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı verip veremeyeceği hususunda
tereddütler yaşanabilir. Kanaatimizce, Anayasa Mahkemesi hak
ihlali bulunup bulunmadığını tespit ederken Anayasa’yı ölçü
aldığından kanunun varlığının hak ihlaline neden olup olmadığını
inceleyebilmelidir. Anayasa’da kamu gücü tarafından ihlal edilen
-51-
Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu
haklardan dolayı bireysel başvuruda bulunulabileceği belirtilmiş
olup kamu gücüne dahil olan yasama organının işlemlerinin
bu denetimden bütünüyle vareste olması bireysel başvurunun
amacıyla bağdaşmaz. 6216 sayılı Kanun’da yasaklanan husus,
kanunların doğrudan bireysel başvuruya konu edilmesi olup dolaylı
yoldan denetimi engelleyen herhangi bir hükme yer verilmemiştir.
Bu durumda, Anayasa Mahkemesinin (Bölümün), ihlalin
kanundan kaynaklandığı durumlarda, kanunu iptal etmeksizin,
kanun koyucuyu harekete geçirmek amacıyla bu durumun
tespiti mahiyetinde bir karar vermesi gereklidir. Nitekim Anayasa
Mahkemesi, evli kadının kızlık soyadını tek başına kullanmasına
engel olan Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesine istinaden
yapılan uygulamanın, cinsel ayrımcılık oluşturduğu ve özel yaşama
ve aile hayatına müdahale anlamını taşıdığı iddiasıyla yapılan
başvuruyu haklı görmüş ve ihlal kararı vermiştir35. Kararın gerekçesi
henüz yayınmamış ise de Anayasa Mahkemesinin, Türk Medeni
Kanunu’nun 187. maddesine dayanılarak yapılan uygulamanın
Anayasa’ya aykırı olduğunu vurgulamak suretiyle, dolaylı olarak
anılan kanun hükmünün Anayasa’ya aykırı olduğunu tespit etmiş
olduğu söylenebilir.
Öte yandan, bireysel başvurunun esasını inceleyen Bölümün,
ihlale yol açan kanunun Anayasa’ya aykırı olduğu savıyla Genel
Kurula itiraz yoluyla başvuruda bulunmaya yetkili olup olmadığı
tartışmaya açık bir konudur. 6216 sayılı Kanun’a ilişkin tasarının
ilk halinde, Bölümün, Genel Kurula itiraz yoluyla başvurmasına
imkan sağlayan bir hüküm mevcut idi. Gerçekten Tasarının 49.
maddesinin 6. fıkrasında “Bölümler, bireysel başvuru incelemesi
sırasında temel hak ihlâlinin kanun veya kanun hükmünde
kararname hükmünden kaynaklandığı kanaatine varırlarsa iptali
istemiyle Genel Kurula başvururlar.” biçiminde bir hükme yer
verilmişti36. Ancak bu hüküm, tasarının Anayasa Alt Komisyonu’nda
görüşülmesi sırasında metinden çıkarılmıştır37.
Yasama sürecindeki bu gelişme dikkate alınarak kanun koyucunun
iradesinin, Bölüme, Genel Kurula itiraz yoluyla başvuru yetkisini
vermeme yolunda olduğu sonucuna ulaşılabilir. Ancak kanaatimizce
Bölümün itiraz yoluyla Genel Kurula başvurmaya yetkili olup
35
36
37
K.T. 19.12.2013, B.N. 2013/2187.
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun Tasarısı ile Anayasa
Komisyonu Raporu, s.98, http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss696.pdf, E.T.
24.12.2013.
A.g.r., s.20.
-52-
Ayhan KILIÇ
olmadığı hususunda tek başına tarihsel yorumla yetinilmemesi,
Anayasa’nın 152. maddesinin lafzı ve bireysel başvurun amaç
ve işlevlerinin de göz önüne bulundurulması gerekir. Anayasa
Mahkemesinin bu konuda nasıl yol benimseyeceğini zaman
gösterecektir.
İdarenin işlem ve eylemleriyle oluşan hak ihlallerinin giderilmesi
öncelikle olağan yargısal başvuru yolları işletilerek derece
mahkemelerinden talep edilir. Bireysel başvuru, hak ihlallerinin,
kanunlarda öngörülen olağan yargısal yollarla giderilemediği
durumlarda devreye sokulabilecek ikincil nitelikte bir hak
arama yoludur. Bireysel başvuru, idarenin işlem ve eylemleriyle
gerçekleşmiş ve derece mahkemeleriyle giderilemeyen hak
ihlallerini konu edinebileceği gibi, doğrudan yargı organlarının
işlem ve eylemlerinden kaynaklanan hak ihlalleri de bireysel
başvuru konusu olabilir.
Bununla birlikte, bazı yargı kararları ile bireysel nitelik taşıyan
idari işlemlere karşı da bireysel başvuru yapılmasının önü
kapatılmıştır. Gerçekten 6216 sayılı Kanun, Anayasa Mahkemesi
kararları ile Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemleri
bireysel başvurunun konusu dışında bırakmıştır (m.45/3).
Anayasa Mahkemesi kararlarının bireysel başvuru kapsamı
dışında bırakılması anlaşılabilir bir durumdur. Çünkü Anayasa
Mahkemesinin bireysel başvuru dışındaki kararları Genel Kurul
tarafından verilmekte olup beş kişiden müteşekkil Bölümün
en az on iki kişiyle toplanan Genel Kurul kararını denetlemesi
düşünülemez. Nitekim Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun’un
45. maddesinin (3) numaralı fıkrasının iptali istemini incelediği iptal
başvurusunda, daha üst bir organ olan Genel Kurul kararlarının
daha alt bir organ olan Bölüm tarafından denetlenemeyeceği
gerçeğine işaret edilerek iptal istemi reddedilmiştir38.
Buna karşılık düzenleyici işlemlerin bireysel başvuruya konu
edilmesinin yasaklanmasının Anayasa’ya uygunluğu tartışılabilecek
bir konudur.
6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer
alan “… Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler39
de bireysel başvurunun konusu olamaz.” hükmü yönünden en
38
39
AYMK, K.T.1.3.2012, E.2011/59, K.2012/34, http://www.kararlar.anayasa.gov.tr, E.T. 7.12.2013.
Vurgu bize aittir.
-53-
Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu
çok tartışmaya açık olan konu, kuralda geçen “işlemler”in neleri
kapsadığıdır. Bireysel başvuru ile ilgili yazılan bilimsel eserlerde,
bu işlemler, (1) Cumhurbaşkanı tarafından tek başına tesis edilen
işlemler (2), Hakimler ve Savcılar Kurulu kararları (3) Yüksek Askeri
Şura kararları ve (4) YSK kararları biçiminde sayılmaktadır40.
Bu husustaki tartışmaların detayları ve buna ilişkin görüşümüz
aşağıda açıklanacaktır.
II. YÜKSEK SEÇİM KURULUNUN STATÜSÜ VE KARARLARININ
NİTELİĞİ
YSK, 1982 Anayasası’nda, “Cumhuriyetin Temel Organları”nı
düzenleyen “Üçüncü Kısım”ın “Yasama” başlıklı “Birinci
Bölüm”ünün “Seçimlerin Genel Yönetimi ve Denetimi” başlığını
taşıyan 79. maddesinde düzenlenmiştir. YSK’nin statüsü, görev,
yetki ve sorumlulukları, Anayasa’nın 79. maddesiyle çerçevelenmiş,
ancak bunlara ilişkin detaylı hükümler, 298 sayılı Seçimlerin
Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun’da
düzenlenmiştir. Bu başlıkta, Anayasa ve 298 sayılı Kanun
hükümleri birlikte değerlendirilerek YSK’nin kuruluşu, görev ve
yetkileri ile mahkeme niteliğinde olup olmadığı ve kararları ele
alınacaktır. İnceleme, sadece seçimlerin denetimiyle görevlendirilen
en üst mercii olan YSK ile sınırlı tutulmayacak, hiyerarşik olarak
YSK’nin altında yer alan il ve ilçe seçim kurulları da ele alınacaktır.
A. Kuruluşu Görev Ve Yetkileri
1. Kuruluşu
YSK’nin oluşumu ve üyelerinin kimlerden oluşacağı Anayasa’nın
79. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, “YSK yedi asıl ve
dört yedek üyeden oluşur. Üyelerin altısı Yargıtay, beşi Danıştay
Genel Kurullarınca kendi üyeleri arasından üye tamsayılarının
salt çoğunluğunun gizli oyu ile seçilir. Bu üyeler, salt çoğunluk
ve gizli oyla aralarından bir başkan ve bir başkanvekili seçerler.
Yüksek Seçim Kuruluna Yargıtay ve Danıştaydan seçilmiş üyeler
arasından ad çekme ile ikişer yedek üye ayrılır. Yüksek Seçim
Kurulu Başkanı ve Başkanvekili ad çekmeye girmezler.”
298 sayılı Kanun’un, YSK’nin oluşumunu düzenleyen 11.
maddesinde de Anayasa’nın 79. maddesinde belirtilen hususlar
40
GÖZTEPE, “Türkiye’de Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkının (Anayasa Şikâyeti)
6216 Sayılı Kanun Kapsamında Değerlendirilmesi”, s.28.
-54-
Ayhan KILIÇ
tekrar edilmekle birlikte, ayrıntıya ilişkin diğer bir takım hükümlere
de yer verilmiştir. Maddede, YSK üyelerinin görev süresi altı yıl
olarak belirlenmiş ve süresi biten üyelerin yeniden seçilebileceği
açıklığa kavuşturulmuştur (f.2).
YSK üyelerinin Yargıtay ve Danıştaydaki asıl görevleri devam ettiği
halde, Başkan bundan istisna edilmiştir. Buna göre, YSK Başkanı,
Başkanlık görevi süresince kurumundan izinli sayılır. Ancak
kurumundaki aylık, ödenek ve her türlü zam ve tazminatlar ile
diğer özlük haklarından aynen yararlanmaya devam eder (f.6).
YSK üyelerinin seçimi, 298 sayılı Kanun’un 12. maddesinde
düzenlenmiştir. Buna göre, YSK’nin görev süresi biten üyeleri
yerine yenilerinin belirlenmesi için üç yılda bir ocak ayının ikinci
yarısında seçim yapılır.
Anayasa’nın 79. maddesinde, seçimlerin yönetimi ve denetiminde
asıl sorumluluk YSK’ye verilmiş ise de bu görevin ifasında tek görevli
organın YSK olmadığı anlaşılmaktadır. Gerçekten 79. maddenin
üçüncü fıkrasında, YSK dışında diğer seçim kurullarından da söz
edilmiş ve bunların görev ve yetkilerinin kanunla düzenleneceği
belirtilmiştir. Şu halde, seçimlerin yürütülmesi, denetimi ve çıkan
ihtilafların çözümüyle ilgili kanun koyucunun başkaca seçim
kurulları kurabileceği, ancak bu hususlara ilişkin temel kararlar
alma yetkisinin YSK’ye verilmesi gerektiği söylenebilir. Nitekim
298 sayılı Kanun’la il ve ilçe seçim kurulları kurulmuş ve bunların
görev ve yetkileri düzenlenmiştir.
İl seçim kurulunun oluşumu 298 sayılı Kanun’un 15. maddesinde
düzenlenmiştir. Buna göre, “il seçim kurulu, iki yılda bir ocak
ayının son haftasında, il merkezinde görev yapan en kıdemli
hâkimin başkanlığında merkez ilçe seçim kurulu başkanlarından
sonra gelen en kıdemli iki üyeden oluşur. Kurulun, hâkimlerden
iki de yedek üyesi vardır. Bu suretle kurulan il seçim kurulu iki yıl
süre ile görev yapar.”
İlçe seçim kurulunun oluşumu ise 298 sayılı Kanun’un 18.
maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, “ilçe seçim kurulu, iki yılda
bir ocak ayının son haftasında, bir başkan ile altı asıl ve altı yedek
üyeden kurulur ve iki yıl süre ile görev yapar. İlçedeki en kıdemli
hâkim kurulun başkanıdır. Bu kurul asıl üyeleriyle toplanır.
Bir asıl üyenin katılmadığı toplantıya, öncelikle o üyenin yedeği
çağırılır. İl merkezlerinde kurulacak merkez ilçe seçim kurullarına,
-55-
Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu
il seçim kurullarına başkanlık edecek hâkimden sonra gelen en
kıdemli hâkim başkanlık eder.”
İlçe seçim kurulunun dört asıl ve dört yedek üyesinin siyasi
partilerden alınması öngörülmüştür (m.19/1)41.
Diğer iki asıl ve yedek üyelikler, ilçe merkezinde görev yapan ve
toplam memuriyet süresi on yıldan fazla olan, yasama meclisleri
veya yerel idare seçimlerinden birine siyasi parti adayı veya
aday adayı olarak katılmamış ve evvelce hiç bir siyasi partiye
kaydolmamış devlet memurlarını gösteren, o ilçedeki görev süreleri
esas alınarak düzenlenecek listenin ilk sekiz sırasında yer alanlar
arasından ad çekme ile belli edilir (m.19/2-c.1).
2. Görev Ve Yetkileri
YSK’nin asıl kuruluş amacı, seçimlerin yönetim ve denetimini
sağlamaktır. Bu çerçevede, seçimlerin başlamasından bitimine
kadar, seçimin düzen içinde yönetimi ve dürüstlüğü ile ilgili bütün
işlemleri yapma ve yaptırma, seçim süresince ve seçimden sonra
seçim konularıyla ilgili bütün yolsuzlukları, şikâyet ve itirazları
inceleme ve kesin karara bağlama ve Türkiye Büyük Millet Meclisi
üyelerinin seçim tutanaklarını ve Cumhurbaşkanlığı seçimi
tutanaklarını kabul etme görevi YSK’ye verilmiştir (AY.m.79/2).
Anayasa koyucu, bu çerçevede kalmak kaydıyla, YSK’nin ve diğer
seçim kurullarının (il ve ilçe seçim kurullarının) görev ve yetkilerinin
belirlemek hususunda kanun koyucuya takdir yetkisi tanımıştır
(m.79/3).
YSK’nin görev ve yetkileri 298 sayılı Kanun’un 14. maddesinde
ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Söz konusu maddede düzenlenen
41 Bu üyeler aşağıda yazılı olduğu gibi belli edilir (m.19):“İlçe seçim kurulu başkanı, bu kurulun yeniden kurulması için yukarıdaki maddede öngörülen sürenin başında, ilçede teşkilatı bulunan
ve son milletvekili genel seçiminde o ilçede en çok oy almış olan dört siyasi partiye birer asıl ve
birer yedek üye adını iki gün içinde bildirmelerini tebliğ eder.
Bu işlemle belirlenen veya süresi içinde ad bildiren siyasi parti sayısı dörtten az olduğu takdirde, eksik kalan üyelikler, aynı şartları taşıyan diğer siyasi partilerden, o ilçede aldıkları oyların
büyüklük sırasına göre, aynı usulle tamamlanır.
Oylarda eşitlik halinde ad çekilir.
Yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına rağmen dört asıl ve dört yedek üyenin tümü belirlenemediği takdirde, 14 üncü maddenin dördüncü bendi gereğince Yüksek Seçim Kurulunun ilan
ettiği siyasi partilerden o ilçede teşkilatı bulunanlar tespit edilerek bunlar arasında ad çekilir.
Ad çekmede ki sıraya göre, adı çıkan, eksik üyelik sayısı kadar siyasi partinin, yukarıda yazılan
usulle bildireceği kimseler ilçe seçim kurulu üyesi olur.”
-56-
Ayhan KILIÇ
görevlerin bir bölümü seçimlerin yönetilmesiyle ilgili olup bunların
idari nitelik taşıdığı hususunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak
seçimlerin denetimiyle ilgili görevlerin gerektirdiği işlemlerin,
yargısal hüviyet taşımaları söz konusu olabilmektedir. Bu
çalışma yönünden önem taşıyan, YSK’nin yargısal yönü bulunan
görevleridir. Anılan maddede açıklanan görevlerden, yargısal yönü
ağır basanların şu şekilde sıralanması mümkündür42:
“a) İl ve ilçe seçim kurullarının oluşmasını sağlamak, il seçim
kurullarının oluşmasına, işlemlerine ve kararlarına karşı yapılacak
itirazları, oy verme gününden önce ve itiraz konusunun gerektirdiği
süratle karar bağlamak.
b) Adaylığa ait itirazları, bu kanun ve özel kanunlar gereğince kesin
karara bağlamak.
c) İl seçim kurullarınca, oy verme günü işlemleri hakkında verilmiş
kararlara karşı itirazları derhal inceleyip karar bağlamak.
d) İl seçim kurullarınca düzenlenen tutanaklara karşı yapılan
itirazları inceleyip karar bağlamak.
e) Seçimlerden sonra kendisine süresi içinde yapılan ve seçimin
sonucuna etkisi olacak ve o çevre seçiminin veya seçilenlerden bir
veya birkaçının tutanağının iptalini gerektirecek yapıda itirazları, ait
kurullara yapılan itirazların silsilesine ve sürelerine uygunluğunu
araştırmaksızın inceleyip kesin karara bağlamak.”
B. Mahkeme Niteliği
Anayasa’nın 79. maddesinin birinci fıkrasında, seçimlerin,
yargı organlarının genel yönetimi ve denetimi altında yapılacağı
belirtilmiş, ancak bu görevi yürütmekle görevlendirilen YSK’nin ve
diğer seçim kurullarının mahkeme sayılıp sayılmayacağına ilişkin
herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Bu durum, YSK kararlarının
niteliğini tartışmalı kılmıştır. Örneğin, Anayasa Mahkemesi,
18.2.1992 günlü, E.1992/12, K.1992/7 sayılı kararında, YSK’nin
mahkeme niteliğinde olmadığına hükmetmiştir43.
Bu başlıkta öncelikle mahkeme kavramı açıklandıktan sonra,
YSK’nin mahkeme sayılıp sayılmayacağı tartışılacaktır.
42
43
Gürbüz ÖZDEMİR, “Yüksek Seçim Kurulu’nun Niteliği”, EÜHFD, Y.2010, S.1-2, C.XIV, (s.113133)., s.115
http://www.kararlar.anayasa.gov.tr, E.T. 6.12.2013.
-57-
Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu
1. Genel Olarak Mahkeme Kavramı
Anayasa’nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Milleti adına
bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiştir. Buna
göre, yargı organının ayırt edici özelliği mahkemeler tarafından
kullanılmasıdır44. Ancak bu hükümdeki mahkemeler kavramıyla
neye işaret edildiği tartışmalıdır. Diğer bir ifadeyle, mahkeme
kavramının içine hangi mercilerin girdiği hususunda Anayasa’da
bir açıklık bulunmamaktadır45.
Batı dillerinde mahkeme kavramına karşılık gelen, court46 ve
tribunal47 şeklinde iki farklı kelime bulunmaktadır. Court kelimesi,
dar ve teknik anlamda mahkemeyi ifade ederken, tribunal sözcüğü,
belli bir sorunu karara bağlamak üzere görevlendirilmiş herhangi
bir kurula işaret etmektedir48. Bu anlamda, tribunal kavramının
court kavramından daha geniş bir içeriğe sahip olduğu söylenebilir.
Ancak neticede ister court ister tribunal sıfatlarını haiz olsun, her
iki durumda da verilen karar yargısal niteliktedir. Bu itibarla, bir
merci veya kurulun mahkeme olup olmadığı değerlendirilirken
isimlendirmeden ziyade ifa edilen görevin ve verilen kararların
niteliğine bakılması gerekmektedir. Önemli olan husus, ilgili
merci veya kurul tarafından icra edilen görevin devletin yargı
fonksiyonuna dâhil olup olmadığıdır.
Devletin yargı fonksiyonunun diğer fonksiyonlardan ayrılmasında
iki temel ölçüte başvurulmaktadır. Maddî anlamda yargı, hukuki
uyuşmazlıkları ve hukuka aykırılık iddialarına çözümleyen ve
karara bağlayan bir devlet fonksiyonu olarak tanımlanmaktadır49.
Bu anlamda yargı fonksiyonunun yerine getirilebilmesi için,
hukuk düzeninin ihlal edildiği yolunda bir iddianın bulunması, bu
iddianın tespiti ve bu tespite karşılık hukuk düzeninin öngördüğü
müeyyidenin uygulanması gerekir50. Buna göre, hukuka aykırılık
iddiasını tespit eden ve kanunlarda öngörülen müeyyideyi uygulayan
devlet fonksiyonunun yargı fonksiyonu olduğu söylenebilir51.
44
45
46
47
48
49
50
51
Kemal GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, Ekin Yay., Bursa-2000, s.832.
Kemal BAŞLAR, Anayasa Yargısında Mahkeme Kavramı, Roma Yayınevi, Ankara–2000, s.1.
Bu kelime İngilizce olup kelimenin Fransızcası “cour”, Almancası “gericht”, İtalyanca, İspanyolca ve Portekizcesi ise “corte” şeklindedir (İbid, s.9).
İngilizce, Fransızca ve İspanyolca da kelimenin yazımı “tribunal” şeklinde iken İtalyanca “tribunele” biçimindedir (İbid, s.9).
İbid, s.10.
Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, 4. Baskı, İmaj Yayıncılık, 1999-Ankara, s, s.11.
İbid, s.11.
GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s.833.
-58-
Ayhan KILIÇ
Ancak salt maddî ölçüt uygulandığında, organik açıdan idare
içerisinde yer alan kimi organ ve kurulların (örneğin disiplin
kurullarının) benzer faaliyetlerinin de yargılama faaliyeti sayılması
sonucu doğacaktır52. Örneğin, disiplin cezası verilme sürecinde
de, öncelikle idari düzenin ihlal edildiğine ilişkin bir iddia öne
sürülmekte, sonra bu iddia soruşturmacı tarafından tespit edilmekte
ve nihayetinde yetkili makam tarafından gereken ceza (yaptırım)
uygulanmaktadır53. Maddi ölçüt kabul edildiğinde, disiplin cezası
uygulamaya yetkili kurum veya merciin de mahkeme olarak
kabulü gerekecektir ki, Anayasa’nın 9. maddesinde sözü edilen
mahkemelerden kastedilenin bu olmadığı açıktır. Dolayısıyla yargı
fonksiyonunun belirlenmesinde maddî ölçüt yetersiz kalmaktadır54.
Şekli (organik) kritere göre yargı fonksiyonu, Anayasa ve kanunlarda
yargı organı olduğu belirtilen mercilerce yapılan işlemlerdir55. Ancak
bu ölçütle yetinildiğinde, yargı organlarınca yapılan idari nitelikteki
işlemlerin yargı fonksiyonuna dahil edilmesi riski bulunmaktadır56.
Bu nedenle, doktrinde şekli ve maddi ölçütün birleştirilerek yargı
fonksiyonunun tanımlanması gerektiği belirtilmektedir57. Buna
göre, yargı, “bağımsız mahkemelerin hukuki uyuşmazlıkları
ve hukuka aykırılık iddialarını tarafsız olarak çözme ve kesin
hükme bağlama faaliyetleri” olarak tanımlanmaktadır58. Anayasa
Mahkemesinin, 27.12.2012 günlü, E.2012/102, K.2012/207 sayılı
kararında, yargısal faaliyet, “kanunla kurulan bağımsız ve tarafsız
kuruluşlar tarafından, hukuki uyuşmazlıkların ve hukuka aykırılık
iddialarının özel yargılama usulleri izlenerek çözümlenmesi ve kesin
hükme bağlanması faaliyeti” biçiminde tanımlanmıştır59. Anayasa
Mahkemesi kararında geçen yargısal faaliyet tanımının, yukarıda
değinilen tanımdan esinlenilerek yapıldığı anlaşılmaktadır.
AİHM, Sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılama
hakkı bağlamında mahkeme kavramını, kararı veren merciin iç
hukukta mahkeme (court) olarak nitelendirilip nitelendirilmediğine
bakmaksızın, icra ettiği fonksiyonu dikkate olarak açıklamaktadır.
52
53
54
55
56
57
58
59
GÜNDAY, s.11-12.
İbid, s.12.
İbid, s.12.
GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s.834; Yavuz ATAR, Türk Anayasa Hukuku, Mimoza Yay., 3.
Baskı, Konya-2005, s.282.
GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s.834.
İbid, s.834; GÜNDAY, s.12.
GÜNDAY, s.12-13.
http://www.kararlar.anayasa.gov.tr/, E.T.: 6.12.2013.
-59-
Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu
Bir merciin mahkeme (tribunal) sayılabilmesi için iç hukukta
mahkeme olarak nitelenmesi ve klasik yargı sistemi içerisinde yer
alması gerekmemektedir60. Diğer bir ifadeyle, yargısal bir fonksiyon
icra eden merciin genel ve olağan yargı sistemi dışında yer alması,
onun mahkeme vasfına etki etmemektedir61. Bu kavramlardan
hareketle AİHM mahkemeyi, belli bir usul izleyerek ve hukuk
kurallarına dayanarak, gerektiğinde devlet zoruyla yerine getirilmesi
mümkün olan karar verme yetkilerini elinde tutan organ olarak
nitelemektedir62.
Bağımsızlık ve tarafsızlık yargı fonksiyonunu idare fonksiyonundan
ayıran en önemli ölçüt olup, bağımsızlık ve tarafsızlığın
sağlanabilmesi için özel yargılama usulleri öngörülmüştür63.
Anayasa’nın
9.
maddesinde,
yargı
yetkisinin
bağımsız
mahkemelerce kullanılacağı açıkça hükme bağlanmış; 138.
maddesinde ise mahkemelerin bağımsızlığından ne anlaşılması
gerektiği açıklanmıştır. Buna göre “Hiçbir organ, makam, merci
veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve
hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye
ve telkinde bulunamaz.” Bağımsızlık, mahkemenin bir uyuşmazlığı
çözümlerken, yasamaya, yürütmeye, davanın tarafları ile çevreye
ve diğer yargı organlarına karşı bağımsız olmasını, onların etkisi
altında olmamasını ifade etmektedir64.
Şu halde, yargı organlarındaki gibi, iddia, tespit ve müeyyide
süreçleri izlenerek yapılan idari işlemler, bu işlemleri tesis eden
makamların bağımsız olmaması nedeniyle, yargısal fonksiyona
dâhil edilmezler65.
AİHK’ye göre, iç hukukta mahkeme olarak nitelendirilmemiş
mercilerin bağımsızlığından söz edilebilmesi için üyelerinin atanma
şekli ve görev süresi, dışarından yapılacak baskılara karşı garanti
mekanizmalarının oluşturulup oluşturulmadığı ve bağımsız bir
60
61
62
63
64
65
Campbell ve Fell/Birleşik Krallık, K.T. 28.6.1984, B.N.:7819/77; 7878/77, Par.76, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.asp, E.T. 6.12.2013
Feyyaz GÖLCÜKLÜ-Şeref GÖZÜBÜYÜK, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulanması, 3.
Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara-2002, s.280 vd.
İbrahim ŞAHBAZ, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Yargı Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı”,” Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi Yayınları, S. 25, Ankara, 25 Nisan 2008, (s.229289), s. 239 vd.
GÜNDAY, s.13.
ATAR, s.282-283.
GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s.834.
-60-
Ayhan KILIÇ
görüntü sergileyip sergilemediğine bakılması gerekmektedir66.
Kurul üyelerinin idare tarafından veya idarenin tavsiyesi üzerine
atanması, tek başına üyelerin bağımsız olmadığı anlamına gelmez.
Ancak üyelerinin hukuki ehliyetlerinin bulunması bağımsızlığın
önemli bir göstergesi olarak kabul edilmektedir67. Ayrıca AİHK,
yargı organlarının üyelerinin belli bir dönem için atanmalarını
bağımsızlığı güçlendiren bir unsur olarak görmektedir68.
AİHK, çoğunluğu oluştursalar bile, mahkemede görev alacak olan
üyelerin bir kısmının hâkim sınıfından olmamasının tek başına
6. maddenin ihlali anlamına gelmeyeceğini vurgulamaktadır69.
AİHS’nin 6. maddesinin amaçları bakımından, ilgili merciin maddi
anlamda hüküm verebilmesi, hukuk kurallarını uygulayabilme
yetkinliğine sahip olması, belirlenen usul kurallarını izlemesi
yeterlidir70. Ayrıca, mahkemede görev yapan hâkim sınıfından
olmayan memurların idare ile hiyerarşik ilişki içerisinde
bulunmaması gerekmektedir71.
AİHM, mahkemenin tarafsızlığını sübjektif tarafsızlık ve objektif
tarafsızlık şeklinde iki açıdan ele almaktadır. Sübjektif tarafsızlık,
mahkeme üyesinin birey olarak davadaki kişisel tarafsızlığına
ilişkin bir kavramdır72. Başka bir ifadeyle, sübjektif tarafsızlık,
mahkemede bir önyargının ve kayırmanın var olmaması olup aksi
sabit oluncaya kadar hâkimin kişisel yargılarıyla hareket ettiği
varsayılamaz73. Objektif tarafsızlık, kurum olarak mahkemenin
taraflar üzerinde bıraktığı izlenimle ilgili bir kavramdır74. Objektif
tarafsızlığın, mahkemenin, kurum olarak taraflara güven veren bir
görünüme sahip olması, mahkemenin yapılanmasında tarafları,
tarafsızlık hususunda şüpheye sevk edecek herhangi bir unsura
66
67
68
69
70
71
72
73
74
Langborger/İsveç, K.T. 22.6.1989, B.N.:1117984, Par.32, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/
Pages/search.asp, E.T. 6.12.2013.
Le Compte/Belçika, K.T. 23.6.1981, B.N. 6878/75 7238/75, Par.57, (Aktaran: BAŞLAR, s.56.).
BAŞLAR, s.56-57.
Ettl/Avusturya, K.T. 23.4.1987, B.N. 12/1985/98/146, Par.38, http://hudoc.echr.coe.int/sites/
eng/Pages/search.asp, E.T. 6.12.2013.
Sramek/Avusturya, K.T. 22.10.1984, B.N.: 8790/79, Par.36, http://hudoc.echr.coe.int/sites/
eng/Pages/search.asp, E.T. 6.12.2013.
Ettl/Avusturya, Par. 35-39.
Sibel İNCEOĞLU, “Adil Yargılanma Hakkı”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa içinde,
(Ed. Sibel İNCEOĞLU), Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından Rollerinin
Güçlendirilmesi Ortak Projesi, Avrupa Konseyi Yay., Ankara-2013, (s.209-286), s.228.
BAŞLAR, s.57.
İNCEOĞLU, s.228-229.
-61-
Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu
yer verilmemesi biçiminde ifade edilmesi mümkündür75. Mahkeme
üyesinin, yargılamanın aktörleriyle hiyerarşik veya benzer bir ilişki
içinde bulunması, mahkemenin objektif tarafsızlığını şüpheye
düşürür76.
Öte yandan, mahkeme olmanın diğer bir şartı, bir uyuşmazlığı
maddi ve hukuki tüm yönleriyle esastan çözerek müeyyide
uygulayabilme yetkisine sahip olunması ve bu müeyyidenin kesin
hüküm niteliği taşımasıdır. Yargı organları bir uyuşmazlığı kesin
bir biçimde çözerken, idare organlarının verdiği kararlar kesin
nitelikte değildir77. Kesin hüküm, davanın tarafları arasındaki
hukuki ilişkinin, bütün bir gelecek için kesin olarak tespiti veya
düzenlenmesi ve aynı davanın hükmün kesinleşmesinden sonra
yeniden açılamamasıdır78. Kesin hükmün amacı, kişiler arasındaki
uyuşmazlıkların bir daha herhangi bir yargı merciini meşgul
etmemek üzere kesin bir şekilde çözümlenmesidir79. Verdiği
kararlar kesin hüküm niteliği taşımayan kararın yargı kararı, bu
kararın veren merciin de mahkeme sayılması mümkün değildir.
Bu anlamda bağımsız idari otoriteler, bağımsızlık ve tarafsızlık
unsurunu taşısalar bile ve hatta karar verirken yargı organlarına
benzer usuller izleseler bile bunların verdiği kararlar kesin
olmadığından mahkeme sayılmazlar80.
2. Yüksek Seçim Kurulunun Mahkeme Niteliğinin Tartışılması
Anayasa Mahkemesinin, yukarıda değinilen 18.2.1992 günlü,
E.1992/12, K.1992/7 sayılı kararında, YSK’nin mahkeme
olmadığına hükmederken, “mahkeme” kavramını dar yorumladığı
ve bu kavramdan dar anlamda mahkemeyi (court) anladığı
anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesine göre, bir kuruluşun
mahkeme sayılabilmesi için, “karar organlarının hâkimlerden
teşekkül etmesi, yargılama tekniklerini uygulayarak ve genelde dava
yolu ile uyuşmazlıktan ve anlaşmazlıkları çözümlemekle görevli
olması ve Anayasa’da sayılan ve başında bir yüksek mahkemenin
75 BAŞLAR, s.57-58.
76 D.J. HARRİS ve Diğerleri, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, (Çev. Mehveş BİNGÖLLÜ
KILCI-Ulaş KARAN), Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından Rollerinin
Güçlendirilmesi Ortak Projesi, Avrupa Konseyi Yay., Ankara-2013, s.293.
77 GÜNDAY, s.13-14.
78 Baki KURU-Ramazan ARSLAN-Ejder YILMAZ, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, 23. Baskı,
Ankara-2012, s.665.
79 İbid, s.665.
80 GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s.835.
-62-
Ayhan KILIÇ
bulunduğu yargı düzenlerinden birinde yer alması gereklidir.81”
Anayasa Mahkemesi, YSK ve seçim kurullarının Anayasa’nın yargı
bölümünde yer almadıkları ve yargı organlarının sahip olması
gerekli olan anayasal niteliklerin tümüne de sahip olmadıkları
saptamasında bulunduktan sonra, YSK ile il ve ilçe seçim
kurullarının seçimle ilgili uyuşmazlıkları kesin nitelikte olarak
çözümlemiş olmaları, YSK üyelerinin tümünün hakimlerden
oluşması, il ve ilçe seçim kurulu başkanların hakim olmasının bu
kurulların mahkeme olarak nitelendirilmesi için yeterli olmadığını
vurgulamıştır. Sonuç itibarıyla, Anayasa Mahkemesi, YSK ile il ve
ilçe seçim kurullarının mahkeme sayılamayacağını ifade etmiştir82.
Ancak Anayasa Mahkemesi, Sayıştayın mahkeme niteliğini
tartıştığı 27.12.2012 günlü, E.2012/102, K.2012/207 sayılı
kararında, mahkemeyi dar anlamda mahkeme (court) olarak
algılamayıp geniş olarak yargısal hüküm vermeye yetkili mercii
(tribunal) biçiminde algıladığının işaretlerini vermiştir83. Gerçekten
Mahkemenin, “kanunla kurulan bağımsız ve tarafsız kuruluşlar
tarafından, hukuki uyuşmazlıkların ve hukuka aykırılık
iddialarının özel yargılama usulleri izlenerek çözümlenmesi ve
kesin hükme bağlanması” biçiminde yaptığı yargısal faaliyet
tanımında “mensuplarının hâkim olması” ve “Anayasa’da sayılan
yargı düzenlerinin birine dâhil olması” unsurlarına yer vermemiş
olması, mahkeme kavramını tribunal biçiminde anladığını ortaya
koymuştur.
Yukarıda yapılan açıklamalardan ve Anayasa Mahkemesinin son
kararı ile AİHM’in yaklaşımından hareket edildiğinde mahkemenin
varlığından söz edilebilmesi için şu beş unsurun varlığının
şart olduğu anlaşılmaktadır: (1) Kanunla kurulma, (2) hukuki
uyuşmazlığın varlığı, (3) kesin hüküm verme yetkisi, (4) bağımsız
ve tarafsız olma, (5) özel yargılama usullerinin öngörülmüş olması.
YSK, Anayasa’nın 79. maddesine dayanılarak 298 sayılı Kanunla
kurulan anayasal bir organdır. Dolayısıyla kanunla kurulma
şartının gerçekleştiği açıktır.
Anayasa’nın 79. maddesine göre, YSK, seçimlerin başlamasından
bitimine kadar, seçim süresince ve seçimden sonra seçim
81
82
83
http://www.kararlar.anayasa.gov.tr/, E.T.: 6.12.2013.
A.g.k.
http://www.kararlar.anayasa.gov.tr/, E.T.: 6.12.2013.
-63-
Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu
konularıyla ilgili bütün yolsuzlukları, şikâyet ve itirazları inceleme
ve kesin karara bağlama görev ve yetkisiyle donatılmıştır.
Anayasa’da soyut bir biçimde düzenlenen bu yetki, 298 sayılı
Kanunla somutlaştırılmıştır. Bunlar; (1) il ve ilçe seçim kurullarının
oluşumuna ilişkin uyuşmazlıkları ile il seçim kurullarının oy
verme gününden önceki işlem ve kararlarına karşı kararlarına
karşı yapılacak itirazları, (2) adaylığa ait itirazları, (3) il seçim
kurullarınca, oy verme günü işlemleri hakkında verilmiş kararlara
karşı itirazları, (4) il seçim kurullarınca düzenlenen tutanaklara
karşı yapılan itirazları ve (5) seçimlerden sonra kendisine süresi
içinde yapılan ve seçimin sonucuna etkisi olacak ve o çevre
seçiminin veya seçilenlerden bir veya birkaçının tutanağının
iptalini gerektirecek yapıda itirazları inceleyip karara bağlamak
şeklinde sayılabilir. YSK’nin bu kararlarına konu hususların birer
hukuki uyuşmazlık olduğu açıktır.
Mahkeme olmanın diğer bir şartı, bir uyuşmazlığı tüm yönleriyle
esastan çözerek müeyyide uygulama yetkisine sahip olunması ve
bu müeyyidenin kesin hüküm niteliği taşımasıdır. Anayasa’nın
79. maddesinin ikinci fıkrasında, YSK’nin, “yolsuzlukları, şikâyet
ve itirazları” inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı açıkça
düzenlenmiştir. Ayrıca aynı fıkranın son cümlesinde, “Yüksek Seçim
Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz.”
hükmüne yer vermek suretiyle YSK kararlarının kesinliği teyit
edilmiştir.
YSK kararlarının kesin olması, YSK’nin mahkeme sayılması
bakımından tek başına bir anlam ifade etmemektedir. Kararın
kesinliğinin yanında, niteliği de büyük önem taşımaktadır. Bu
anlamda, kesinlik taşıyan kararın, aynı zamanda bir müeyyide
içermesi de gerekmektedir. Bu müeyyidenin, yukarıda anılan
hukuki uyuşmazlıklarla ilgili olarak ileri sürülen bir hukuka
aykırılık iddiasının YSK tarafından usulüne uygun olarak tespit
edilmesi üzerine uygulanmış olması zorunludur. Ayrıca, YSK’nin
hukuka aykırılık iddiasını tespit ederken, uyuşmazlığı tüm
yönleriyle, yani maddi ve hukuki boyutuyla inceleme yetkisinin
bulunması gereklidir.
Bu çerçevede YSK, ilgiler tarafından yapılan şikâyet ve itirazlar
üzerine, seçimlerin başlamasından bitimine kadar, seçim süresince
ve seçimden sonra seçim konularıyla ilgili işlemlerin hukuka
uygun yürütülüp yürütülmediğini tüm yönleriyle (maddi ve hukuki
-64-
Ayhan KILIÇ
boyutuyla) incelemekte, inceleme sonucunda hukuka aykırılık
tespit ettiği takdirde 298 sayılı Kanun ile ilgili diğer kanunlarda
öngörülen yaptırımları uygulamaktadır. Bu müeyyideye karşı
herhangi bir hukuksal yola başvurulamaması da müeyyidenin
kesin hüküm niteliğinde olduğunu gösterir. Dolayısıyla YSK
kararlarının, müeyyide içerdiği ve kesin hüküm niteliğinde olduğu
hususunda kuşku bulunmamaktadır.
YSK üyeleri, Yargıtay ve Danıştay üyeleri arasından altı yıllığına
seçilmekte olup yüksek hâkimlik sıfatını ve teminatını haizdirler.
YSK’nin, yasama ve yürütme organlarıyla organik bir bağlantısı
bulunmadığı gibi görevlerini ifa ederken de yasama ve yürütmeden
herhangi bir talimat almamaktadır. Dolayısıyla YSK’nin
organik ve işlevsel açıdan bağımsız olduğu hususunda tartışma
bulunmamaktadır. Ayrıca, YSK’nin kurum olarak taraflara güven
veren bir görünüme sahip olmadığı; yapılanmasında tarafları,
tarafsızlık hususunda şüpheye sevk edecek herhangi bir unsura yer
verilmediği de açıktır. Nitekim AİHM, Langborger/İsveç kararında,
ikisi profesyonel hâkim, ikisi de konuyla ilgili iki derneğin
temsilcisi olan dört kişiden müteşekkil Kat Mülkiyet ve Kiracılık
Mahkemesinin tarafsızlık ve bağımsızlığını incelerken meslekten
hâkim sıfatını haiz olan iki üyenin tarafsızlık ve bağımsızlığını
tartışma konusu dahi etmemiştir84.
Öte yandan 298 sayılı Kanun’da YSK ve diğer seçim kurullarının
uyuşmazlıkları çözerken uygulayacağı usul kuralları ayrıntılı bir
şekilde düzenlenmiştir.
Bütün bu hususlar dikkate alındığında, YSK’nin, itiraz ve
şikâyet üzerine ortaya çıkan seçim uyuşmazlıklarını, yani il
seçim kurullarının teşekkülüne, işlemlerine ve kararlarına karşı
yapılacak itirazları, adaylığa ait itirazları, il seçim kurullarınca,
oy verme günü işlemleri hakkında verilmiş olan kararlara karşı
yapılan itirazları, il seçim kurullarınca düzenlenen tutanaklara
karşı yapılan itirazları, seçimlerden sonra, kendisine süresi içinde
yapılan, seçimin sonucuna müessir olacak ve o çevre seçiminin veya
seçilenlerden bir veya birkaçının tutanağının iptalini gerektirecek
mahiyette itirazları incelerken mahkeme sıfatını haiz olduğu ve
bu inceleme sonucu verdiği kararların yargısal karar niteliğinde
olduğu anlaşılmaktadır. Doktrinde de YSK kararları yargısal
84
Par. 35.
-65-
Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu
nitelikte görülmektedir85.
Bu bağlamda, il ve ilçe seçim kurullarının da yapısının bağımsızlık
ve tarafsızlık ilkelerine uygun düşüp düşmediği irdelenmelidir.
Yukarıda incelendiği üzere, il seçim kurulu üç kişiden oluşmakta
olup kurulun her üç üyesi de hâkim sıfatını haizdir. Dolayısıyla
YSK üyelerinin tarafsızlık ve bağımsızlığı için yapılan açıklamaların
tümünün il seçim kurulu üyeleri yönünden de geçerli olduğu
söylenebilir.
İlçe seçim kurulları ise bir başkan ve altı üyeden oluşmakla birlikte,
bunlardan sadece başkan o ilçede görev yapan hâkimler arasından
belirlenmekte olup diğer altısının hâkim sıfatı bulunmamaktadır.
İl seçim kurulu üyelerinin dördü siyasi parti temsilcilerinden, ikisi
de ilçede görev yapan kamu görevlileri arasından seçilmektedir.
Mahkemede görev alacak olan kişilerin meslekten (profesyonel)
hâkim olmasının şart olmadığı yukarıda vurgulanmıştı. Bağımsızlık
ve tarafsızlığın sağlanması, yargısal rol üslenmesi, hukuken
düzenlenmiş usul kuralları çerçevesinde görev yapması, maddî
ve hukuki açıdan inceleme yapabilmesi ve müeyyide içeren karar
verebilmesi koşuluyla, memurların da görev aldığı mercilerin de
mahkeme sayılmasına herhangi bir engel bulunmamaktadır. Ancak
memurun hüküm verebilmesi için, taraflardan birinin astının
olmaması gerekmektedir86. Dolayısıyla salt meslekten olmayan
üyelerin varlığının ilçe seçim kurulun bağımsızlığı ve tarafsızlığını
etkilediği söylenemez.
Ancak ilçe seçim kurulunun hâkim olmayan üyelerinin
tarafsızlıklarının da sağlanması gerekmektedir. İlçe seçim
kurulunun objektif tarafsızlığından söz edilebilmesi için, taraflara
güven veren bir görünüme sahip olması, yapılanmasında tarafları,
tarafsızlık hususunda şüpheye sevk edecek herhangi bir unsura
yer verilmemiş olması gerekmektedir. AİHM, yukarıda atıfta
bulunulan, Langborger/İsveç kararında, Kat Mülkiyet ve Kiracılık
Mahkemesinin hakim olmayan iki üyesinin objektif tarafsızlık
kriterini taşımadığı sonucuna ulaşmıştır. AİHM, bu kişilerin,
davanın tarafı olan dernekler tarafından aday gösterildiğine
85
86
Erdoğan TEZİÇ, Anayasa Hukuku, Beta Yay., 5. Baskı, İstanbul-1998, 269; GÖZLER, Türk Anayasa
Hukuku, s.282; Mustafa ERDOĞAN, Anayasa Hukuku, Orion Yay., 3. Baskı, Ankara-2005, s.290291; ÖZBUDUN, s.286-287.
Ettl/Avusturya, Par. 35-39.
-66-
Ayhan KILIÇ
işaret etmiş ve başvurucunun, davanın tarafı olan derneklerce
aday gösterilen iki hukukçunun tarafsız davranamayabileceği
hususunda haklı olarak şüpheye düşebileceğini belirtmiştir87. İlçe
seçim kurulunun iki memur üyesinin, yasama meclisleri veya yerel
idare seçimlerinden birine siyasi parti adayı veya aday adayı olarak
katılmamış ve evvelce hiç bir siyasi partiye kaydolmamış olması
şartının aranması, bunların objektif tarafsızlığını güçlendiren bir
olgu olarak değerlendirilebilir. Bununla birlikte, kurulun iki memur
üyesinin asıl kurumlarıyla ilişiğinin kesilmemesi ve bunlara idare
tarafından sicil verilmesi, bu üyelerin bağımsızlığını ve objektif
tarafsızlığını zedeleyen bir unsurdur. Anayasa Mahkemesi, Askeri
Hâkimler Kanunu gereğince, askeri hâkim ve yardımcılarına
sıralı idari sicil üstleri ve kıdemli askeri hâkimler tarafından
askeri hâkimlere idari sicil düzenlenmesini askeri mahkemelerin
bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda güvensizlik ve şüphe
uyandırabileceği gerekçesiyle Anayasa’ya aykırı görmüştür88.
Bu itibarla, ilçe seçim kurullarında amirlerinden sicil alan iki
memura yer verilmiş olmasının bu kurulun tarafsızlığını zedelediği
söylenebilir.
Öte yandan, ilçe seçim kurulunun dört siyasi parti temsilcisi
üyesinin, mensubu bulundukları siyasi partiyi ilgilendiren
uyuşmazlıklarda da karar vermeleri gerekeceğinden bunların
objektif tarafsızlık kriterini taşıdıkları hususunda şüphelerin
doğacağı açıktır. Kararın yedi kişilik kurul tarafından alındığı ve
siyasi parti temsilcisinin sadece bir oyunun kararın sonucuna etki
etmesinin mümkün olmadığı düşünülse bile objektif tarafsızlık
kriterini taşımayan bir kişinin bile kurulda bulunması kurulun
mahkeme vasfına gölge düşürmektedir.
Sonuç itibarıyla, ilçe seçim kurullarında amirlerinden sicil alan iki
memura ve uyuşmazlığın tarafları konumunda olan siyasi parti
temsilcilerine yer verilmiş olması bu kurulun tarafsızlığını ortadan
kaldırdığından ilçe seçim kurullarının mahkeme olarak nitelenmesi
mümkün değildir.
Bununla birlikte, 298 sayılı Kanun’da ilçe seçim kuruluna yapılan
bazı itirazların kurul başkanınca karara bağlanacağı hükme
bağlanmıştır. İlçe seçim kurulu başkanı hâkim sıfatını haiz
olduğundan ilçe seçim kurulu başkanı sıfatıyla verilen kararların
yargı kararı olduğunun kabulü gerekir.
87
88
Par. 35.
AYM, K.T. 8.10.2009, E.2006/105, K.2009/142.
-67-
Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu
III. YÜKSEK SEÇİM KURULU KARARLARININ BİREYSEL
BAŞVURUYA KONU OLUP OLAMAYACAĞI SORUNU
6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasında,
Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemlerin bireysel
başvurunun konusu olamayacağı belirtilmiştir.
Bu hükmün, YSK kararlarına karşı bireysel başvuruda
bulunulmasını engellediği ifade edilmiştir. Anayasa’nın 79.
maddesinde yer alan “Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine
başka bir mercie başvurulamaz.” (f.1-c.son) biçimindeki hüküm
ile 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrası
birlikte dikkate alınarak, YSK kararlarına karşı bireysel başvuruda
bulunmanın mümkün olamayacağı belirtilmiştir89.
GÖZTEPE, Anayasa’nın 79. maddesi nedeniyle YSK kararlarına
karşı bireysel başvuru yapma olanağının bulunmadığını belirtikten
sonra şu değerlendirmeyi yapmıştır:
“Oysa YSK seçimle ilgili bütün konuları karara bağlama, itirazları
inceleme mercii olarak, seçilme hakkının ve siyasal partilerin
varlıklarını sürdürmelerinin en önemli kurumlarından birisidir.
Bu kurumun kararlarının anayasa şikâyeti konusu yapılamaması,
siyasal katılım haklarıyla ilgili çok önemli kamu gücü işlemlerinin
temel hak ve özgürlüklere uygunluk bakımından denetlenememesi
sonucunu doğuracaktır.90”
Bu konuda daha geniş bir değerlendirme yapan SAĞLAM, salt
Anayasa hükmü dikkate alındığında “kamu gücü” kapsamında
değerlendirilmesi gereken ve siyasi haklarla ilgili idari ve yargısal
kararlar veren YSK’nin kararlarına karşı bireysel başvuru
yapmanın mümkün olabileceğini, ancak 6216 sayılı Kanun’da yer
alan hüküm YSK kararlarının bireysel başvuruya konu edilmesine
engel oluşturduğunu belirtmektedir. SAĞLAM, Anayasanın 79.
maddesinde belirtilen “başka bir mercii” ibaresinin Anayasa
Mahkemesini de kapsadığı görüşündedir91.
89
90
91
GÖZTEPE, Türkiye’de Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkının (Anayasa Şikâyeti)
6216 Sayılı Kanun Kapsamında Değerlendirilmesi, s.28; Musa SAĞLAM, “YSK Kararları Bireysel
Başvuru Konusu Olabilir mi?”, HUKAB, Temmuz-Eylül 2012, S.2, Ankara, (s.38-39), s.39; DURAN
UZUN, s.21.
GÖZTEPE, Türkiye’de Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkının (Anayasa Şikâyeti)
6216 Sayılı Kanun Kapsamında Değerlendirilmesi, s.28.
SAĞLAM (M), s.39.
-68-
Ayhan KILIÇ
Kanaatimizce, YSK kararlarına karşı bireysel başvuru yapılması
mümkündür. Bu konudaki gerekçelerimizi şu şekilde sıralayabiliriz:
1. 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasında,
“Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler” bireysel
başvurunun da konusu dışında bırakılmıştır. Meselenin çözümü,
yargı denetimi dışında bırakılan işlemlerden ne anlaşılması
gerektiğinin tespitine bağlıdır. Kanaatimizce, bu işlemlerden kasıt
idari işlemler olup yargısal işlemler bu kapsamda değerlendirilemez.
Diğer bir deyişle, “Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı
işlemler” ifadesinden, “yargı denetimi dışında bırakılan idari
işlemler”in anlaşılması gerekmektedir. Aksi takdirde, hükme, “yargı
işlemlerinin (kararlarının) yargı denetimi dışında bırakılması”
biçiminde bir anlamın da yüklenmesi gerekir ki, bu şekilde bir
ifadenin mantık kurallarına aykırılığı ortadadır. Yargı işlemlerinin
yargı denetimi dışında bırakılması biçiminde bir ifade anlamsal
bakımdan tutarsızdır. Çünkü, ilgili karar zaten bir yargı kararıdır.
Yargı kararlarına karşı en fazla bir üst yargı yoluna başvuru yolu
kapatılabilir. Bu nedenle, 6216 sayılı 45. maddesinin (3) numaralı
fıkrasında yer alan hükmün, sadece Anayasa’yla yargı yolu
kapatılan idari işlemlere karşı bireysel başvuru yolunu kapattığı
şeklinde anlaşılması mantıki bir zorunluluktur.
2. Yukarıda tespit edildiği üzere YSK kararlarının seçimlerin
denetlenmesine ilişkin bölümü yargısal niteliktedir. Anayasa’nın
79. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde YSK kararları
aleyhine başka bir mercie başvurulamayacağını ifade eden hükmün,
yargısal kararlar yönünden anlamı, bu kararlara karşı üst yargı
yeri sıfatıyla hiçbir yargısal kuruma başvurulamayacağıdır. Bu
hükmün, YSK kararlarının idari nitelikte olduğunun kanıtı olarak
sunulması mümkün değildir.
3. Anayasa’nın 79. maddesinde belirtilen “başka bir mercii”
ifadesi, bireysel başvuru incelemesi yapan mercii sıfatıyla Anayasa
Mahkemesini de kapsadığı biçiminde anlaşılamaz. Bu ifadenin,
katı lafzi bir yorumla anlamlandırması, bireysel başvurunun
getiriliş amacına ve işlevine uygun düşmez. Bu hükmün, zamanın
ruhuna ve bireysel başvurunun amacı ve işlevine uygun olarak
yorumlanması bir zorunluluktur. Bireysel başvurunun temel işlevi,
hak ve özgürlüklerin korunması ve hak ve özgürlüklere dayalı
yorum anlayışının yasama, yürütme ve yargı gücünü kullanan
bütün kamu otoritelerine egemen kılınmasını sağlamaktır. Bu
-69-
Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu
amaçla, Anayasa’da bir ayrım yapılmaksızın bütün kamu gücü
işlemlerine bireysel başvuru yolu açık tutulmuştur. Yani, genel
kuralın, tüm kamu gücü işlemlerine karşı bireysel başvuru yolunun
açık tutulması olduğu ifade edilebilir. Bu durumda, kamu gücü
işlemlerinin bireysel başvurunun konusu dışında bırakılmasının
istisna olduğu söylenebilir. İstisnaların dar yorumlanması gerektiği
ise genel bir hukuk ilkesidir. Dolayısıyla 6216 sayılı Kanun’un 45.
maddesinin (3) numaralı fıkrasıyla bireysel başvurunun kapsamı
dışında bırakılan kamu gücü işlemlerinin mümkün olduğunca dar
yorumlanması gereklidir. Bu itibarla, Anayasa’nın 79 maddesindeki
“başka bir mercii” ifadesinin, olağan hukuk yolları biçiminde
anlaşılması gerekir. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru olağan
bir hukuk yolu olmadığı için Anayasa’nın 79. maddesinde işaret
edilen “mercii” ifadesi Anayasa Mahkemesini kapsamamaktadır.
Bu durumda, seçim yargısına ilişkin kanunda öngörülen olağan
hukuk yollarını tüketen ilgilinin, kendine özgü istisnai bir yol olan
Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunmasına herhangi bir engel
bulunmamaktadır.
4. Seçim yargısı sadece YSK’den ibaret olmayıp YSK’nin altında
il ve ilçe seçim kurulları bulunmaktadır. Yukarıda detaylı olarak
açıklandığı üzere, seçim uyuşmazlıklarını çözümleme ve bunları
karara bağlama hususunda, il ve ilçe seçim kurulları başkanları,
il ve ilçe seçim kurulları ve YSK’ye yetki tanınmıştır. Bu sayılan
mercilerin hangi seçim uyuşmazlıklarına bakacağı, 298 sayılı
Kanun’da detaylı bir biçimde açıklanmıştır. Anılan uyuşmazlıkların
büyük çoğunluğu il ve seçim kurulu başkanları ile il ve ilçe seçim
kurullarında karara bağlanarak kesinleşmektedir. YSK tarafından
karara bağlanan uyuşmazlık sayısı oldukça düşüktür. Bu durumda,
il ve seçim kurulu başkanları ile il ve ilçe seçim kurullarının kesin
kararlarına karşı başka bir mercie başvurulamayacağı Anayasa’yla
değil, 298 sayılı Kanun’la öngörülmüştür. Dolayısıyla 6216 sayılı
Kanun’un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasındaki hükmün
YSK’nin yargısal nitelikteki kararlarını kapsadığı kabul edilse bile,
il ve seçim kurulu başkanları ile il ve ilçe seçim kurullarının kesin
kararları için aynı sonuca ulaşmak mümkün değildir. Zira bunların
kararlarına kesinlik vasfı 298 sayılı Kanun’la verilmiştir.
5. Anayasa Mahkemesi, YSK ile benzer konumda olan Sayıştayın
bir kararına karşı yapılan bireysel başvuruda, Sayıştay
kararına karşı bireysel başvuruda bulunulabileceğini kabul
-70-
Ayhan KILIÇ
etmiştir92. Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararına konu
olayda, başvurucu, Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından yapılan
yargılamada müvekkilinin beraat etmesine rağmen, kendi lehine
vekâlet ücreti ödenmesine karar verilmemesi nedeniyle kendisinin
Anayasa’da yer alan savunma hakkı ile angarya yasağının ihlal
edildiğini ileri sürerek Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda
bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi, başvuruyu kabul edilemez
bulmuş ise de Sayıştayın mahkeme niteliğini taşıdığı hususunda
herhangi bir tereddüt yaşamamıştır. Mahkeme, kanunla kurulmuş
“mahkeme”nin varlığını tartışmaya bile değer görmeyerek
başvurucunun savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığını ve
angarya yasağının ihlal edilip edilmediğini incelemiş, ancak neticede
savunma hakkı yönünden konu yönünden yetkisizlik93, angarya
yasağı yönünden ise açıkça dayanaktan yoksunluk94 nedeniyle
kabul edilmezlik kararı vermiştir. Anayasa Mahkemesi, Sayıştay
kararlarına karşı bireysel başvuruda bulunulabileceğini kabul
ettiğine göre, Sayıştay ile benzer konumda olan YSK kararlarına
karşı da aynı sonuca ulaşması zorunludur. Çünkü Sayıştay da,
92 K.T. 21.11.2013, B.N. 2012/615.
93 Anılan kararın ilgili bölümü şu şekildedir:
“34. Başvuru konusu olayda, başvurucu Sayıştay yargılamasında davanın tarafı değil, tarafın
avukatı olduğundan ve davanın konusu vekâlet ücreti olmadığından vekâlet ücretine dair hüküm kurulmaması başvurucunun güncel ve kişisel bir hakkını doğrudan etkilememiştir. Bir
başka ifadeyle başvurucu somut davada vekâlet ücretine dair hüküm kurulmaması işleminin
mağduru değildir. Bu işlemden dolaylı olarak etkilenmek başvurucuya mağdur statüsü kazandırmaz. Bu durumda, söz konusu işlemin başvurucunun haklarına bir müdahale oluşturduğu
söylenemez. İşlemin mağduru olmayan başvurucunun, bu işlem aleyhine bireysel başvuru yapma hakkı bulunmamaktadır.
35. Açıklanan nedenlerle, savunma hakkı yönünden başvurucunun mağdur sıfatı taşımadığı
anlaşıldığından, başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “kişi
yönünden yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.”
94 Anılan kararın ilgili bölümü şu şekildedir:
“45. Başvuru konusu olayda, başvurucu müvekkili ile serbestçe yaptıkları ve ücreti müvekkiliyle birlikte tespit ettikleri vekâlet sözleşmesi gereği müvekkilini Sayıştay nezdinde yapılan
yargılamada savunmuştur. Dolayısıyla başvurucunun çalışması yasal bir zorunluluktan değil,
kendi hür iradesiyle gerçekleşmiştir. Aynı zamanda başvurucu yapılan işin kendisine sıkıntı
verdiğini, bunaltıcı olduğunu veya meşakkatli olduğunu da iddia etmemekte, yalnızca mahkemenin vekâlet ücretine dair hüküm kurmaması nedeniyle yargılama gideri olarak vekâlet ücreti
alamadığından şikâyet etmektedir.
46. Başvurucu zorla çalışma yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de yapılan çalışma vekâlet sözleşmesi gereği ifa edildiğinden zorla çalıştırma yasağı yönünden bir müdahalenin bulunmadığı açıktır.
47. Açıklanan nedenlerle, zorla çalıştırma yasağı hususunda bir müdahalenin olmadığı açık
olduğundan, başvurunun bu şikâyet hususunda diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar
verilmesi gerekir.”
-71-
Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu
tıpkı YSK gibi, idari görevlerinin yanında yargısal fonksiyon da icra
etmektedir. Ayrıca Sayıştay kararlarının da kesin olduğu ve bu
kararlara karşı idari yargı yoluna başvurulamayacağı Anayasa’yla
hüküm altına alınmaktadır (m.160/1).
YSK kararlarının, hangi anayasal hakkın ihlal edildiği iddiasıyla
Anayasa Mahkemesine taşınabileceğinin de irdelenmesi gerekir.
YSK’nin yargısal görevi, seçme ve seçilme hakkıyla yakından
ilgilidir. Türkiye’nin de taraf olduğu AİHS’ye Ek (1) Nolu Protokolün
3. maddesinde “Yüksek Sözleşmeci Taraflar, yasama organının
seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını
sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest
seçimler yapmayı taahhüt ederler.” hükmüne yer verilmiştir95.
Serbest seçim hakkını düzenleyen Ek Protokolün 3. maddesinde,
“Yüksek Sözleşmeci Taraflar,… yapmayı taahhüt ederler.”
biçimindeki ifadeden hareketle, hükmün doğrudan uygulanma
imkanının bulunmadığı, daha çok devletler-arası bir görünüme
sahip olduğu şeklinde görüşler öne sürülmüş96 ise de AİHM bu
görüşü benimsememektedir. AİHM, konuyla ilgili şu değerlendirmeyi
yapmıştır97:
“3’üncü maddenin ifade biçimi, yanıltıcı biçimde devletler-arası bir
görünüşe sahip olsa da, öz itibariyle Sözleşme ve Protokollerin diğer
temel maddelerinden herhangi bir fark ortaya koymamaktadır. Bu
ifadelerin kullanılmasının sebebinin, üstlenilen taahhüde daha
büyük bir ciddiyet kazandırma isteğinden ve söz konusu alandaki
temel yükümlülüğün, medeni ve siyasal hakların çoğunda olduğu
gibi kaçınmak veya müdahalede bulunmamak değil, Devlet’in
demokratik seçimleri “hayata geçirmek” üzere pozitif tedbirlerin
benimsenmesi olduğu görülmektedir.”
AİHM, maddede geçen yasama organı kavramını otonom bir
kavram olarak yorumlamamakta, meseleyi, taraf devletlerin kendi
hukuk düzenleri içinde ele almaktadır98. AİHM, kural olarak
yasama organını parlamento biçiminde algılamakla birlikte yeterli
yetki ve iktidara sahip olan ulus-altı bölgesel parlamentoları da
95
96
http://www.anayasa.gov.tr/BireyselBasvuru/Mevzuat/, E.T. 10.12.2013.
Bu konuda daha geniş tartışmalar için Bkz. Tolga ŞİRİN, “İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne GöreSerbest Seçim Hakkı”, MÜHF-HAD, Y.2011, C.17, S.1-2, (s.283-348).
97 Mathieu-Mohin ve Clerefayt/Belçika, B.N. 9267/81, K.T. 2.3.1987, Par. 50. (Aktaran: ŞİRİN,
s.293).
98 ŞİRİN, s.302.
-72-
Ayhan KILIÇ
yasama organı kapsamında değerlendirdiği görülmektedir99. Bu
bağlamda AİHM, Almanya ve Avusturya gibi federal yapıya sahip
devletler ile İtalya ve İspanya gibi bölgeli devletleri ve Belçika gibi dil
temelli topluluk organlarına yer veren devletlerdeki federe devlet,
bölgesel devlet ve dil temelli topluluk organlarını bu kapsamda
değerlendirmektedir100. Öte yandan, AİHM, devlet başkanlığı
seçimlerini de, devlet başkanının yasama sürecine katılımının
öngörülmesi kaydıyla, Ek (1) Nolu Protokolün 3. maddesi
kapsamında görmektedir. Devlet başkanının yasama sürecine
katılması, yasa teklif etme, kabul etme, yasa metnini kontrol etme,
esas yasa düzenleme makamlarını sorgulama yetkisine sahip
olmasıyla gerçekleşmektedir101.
Buna karşılık, AİHM, gerek kapsam gerekse güç bakımından yeterli
yasama yetkisine sahip olmayan yerel yönetim seçimlerini “yasama
organı” seçimi kapsamında görmemektedir102. Ayrıca AİHM, üniter
devletlerin, kamu fonksiyonu yerine getiren makamlarını “asli
kural koyma” yetkisini haiz olmadıkları gerekçesiyle yasama
organı biçiminde anlamamaktadır103. Bu itibarla, asli kural koyma
yetkisi bulunmayan mahalli idareler ile hizmet yerinden yönetim
kuruluşlarının oranlarının seçiminin Ek (1) Nolu Protokolün 3.
maddesi kapsamında olmadığı söylenebilir.
Bu noktada Anayasa Mahkemesinin 10.1.2013 günlü, E.2012/128,
K.2013/7 sayılı kararından söz etmek yararlı olacaktır. Anayasa
Mahkemesi, anılan kararında, oda ve borsalarda üst üste iki
dönem süresince meclis başkanlığı, yönetim kurulu başkanlığı,
konsey başkanlığı ve Birlik Başkanlığı görevlerinde bulunanların
aradan iki seçim dönemi geçmedikçe aynı görevlere yeniden
seçilemeyeceklerini öngören kuralı iptal ederken demokratik
bir hak olarak seçilme hakkıyla bağlantı kurmuştur104. Anayasa
Mahkemesi, bu yasağın, “seçime katılan üyelerin kanaatinin
serbestçe oluşmasını engellediğinden üyeler yönünden “seçme”
adaylar yönünden “seçilme” hakkına müdahale” oluşturduğu
sonucuna ulaşmıştır105.
99
100
101
102
103
104
105
X./ Avusturya, B.N. 7008/75, K.T. 12.07.1976, s.121, (Aktaran: ŞİRİN, s.311-312.)
HARRİS ve Diğerleri, s.756; ŞİRİN, s.312.
ŞİRİN, s.312.
HARRİS ve Diğerleri, s.757.
ŞİRİN, s.312.
http://www.kararlar.anayasa.gov.tr, E.T. 7.12.2013.
Üyeler Nuri NECİPOĞLU ve Zühtü ARSLAN’ın karşı oy gerekçesinde, bir meslek kuruluşunda,
yöneticilerin aynı mesleğe mensup kişilerin oluşturduğu organlar tarafından seçilmesinin,
-73-
Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu
AİHM, Ek (1) Nolu Protokolün 3. maddesindeki yasama organı
tabirini, ülkelerin kendi sistemi içinde yorumlama eğiliminde
olduğundan, Anayasa Mahkemesinin bu kararından hareketle,
Türkiye yönünden meslek kuruluşlarının seçimle gelen
organlarının da yasama organı kapsamında değerlendireceği
anlaşılmaktadır. Meslek kuruluşları gibi korporatif nitelik taşıyan
kuruluşların organlarının seçimleri, seçme ve seçilme hakkı
kapsamında değerlendirildiğine göre, demokrasi ilkesi bakımından
yerine getirdikleri işlev daha büyük olan mahalli idare seçimlerinin
öncelikle bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir. Üstelik, soyut
“kural koyma” yetkisi bakımından mahalli idarelerin yetkilerinin
meslek kuruluşlarınkine nazaran çok daha geniştir. Bu nedenle,
mahalli idare seçimleri kapsamında gerekçeleştirilen işlemlere
karşı da bireysel başvuru yapılabilmesi gerekir.
Yapılan bu açıklamalardan hareketle, Cumhurbaşkanlığı, Türkiye
Büyük Millet Meclisi seçimleri ile mahalli idareler (belediye, il özel
idaresi ve köy) ve kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarının
seçimlerinin AİHS’ye Ek (1) Nolu Protokolün 3. maddesi delaletiyle
Anayasa’nın 67. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği
sonucuna ulaşılmaktadır.
Seçim yargısı kararlarına karşı bireysel başvuru yapılabilmesi için
298 sayılı Kanun’da öngörülen süreçlerin tümünün tamamlanması
ve kararların usulüne uygun olarak kesinleşmesi gerekmektedir.
298 sayılı Kanun’un 111. maddesinde, bu kanunda (298 sayılı
Kanun’da), kurulların kesin olduğu yazılı bulunmayan kararlarına
karşı, her kurulun bağlı olduğu üst kurulun, itiraz mercii olduğu
belirtilmiştir (f.1). Buna göre, kanunda kesin olduğu belirtilmedikçe,
sandık kurulu ve sandık kurulu başkanının kararlarına karşı
ilçe seçim kuruluna, ilçe seçim kurulu ve ilçe seçim kurulu
başkanının kararlarına karşı il seçim kuruluna, il seçim kurulu
ve il seçim kurulu başkanının kararlarına karşı da YSK’ye itirazda
bulunulabilir. Sandık kurulu ile başkanının işlemlerine karşı itiraz
üzerine ilçe seçim kurulunun; ilçe seçim kurulu ile başkanının
kararlarına karşı itiraz üzerine il seçim kurulunun; il seçim kurulu
ile başkanının kararlarına karşı itiraz üzerine YSK’nin verdiği
kararlar kesindir. Doğrudan doğruya YSK’ye yapılan şikâyet ve
itirazlar üzerine YSK tarafından verilen kararlara karşı ise herhangi
Anayasa’nın 67. maddesinde düzenlenen ve tipik anlamda siyasi haklardan olan seçilme hakkının kullanımı kapsamında değerlendirilemeyeceği vurgulanmıştır (http://www.kararlar.anayasa.gov.tr, E.T. 7.12.2013).
-74-
Ayhan KILIÇ
bir itiraz mercii öngörülmemiş olup bu kararlar kesindir (m.111/2,
m.131/2).
İlçe seçim kurulu başkanının, il seçim kurulu ile başkanının
ve YSK’nin seçimlerin denetimi çerçevesinde verdiği kararların
yargısal nitelikte olduğu yukarıda açıklanmıştı. İl ve ilçe seçim
kurulu başkanları ile il seçim kurulunun ve YSK’nin gerek alt kurul
kararına vaki itiraz üzerine gerekse doğrudan kendilerine yapılan
itiraz ve şikâyetler üzerine verdikleri kararlara karşı, kararın
ilgiliye tebliğinden itibaren otuz gün içinde bireysel başvuruda
bulunulabilir.
İlçe seçim kurulunun kesin kararlarının ise ayrıca değerlendirilmesi
gerekir. Yukarıda ifade edildiği üzere, ilçe seçim kurulunun
oluşumunun tarafsızlık ve bağımsızlık ilkelerine uygun olmaması
nedeniyle bu kurul tarafından verilen kararlar yargısal nitelik
taşımamaktadır. Dolayısıyla bunların bir idari karar (işlem)
olarak kabulü gerekir. Bu durumda, 6216 sayılı Kanun’un 45.
maddesinin (3) numaralı fıkrası nedeniyle, ilçe seçim kurulunun
kesin kararlarına karşı bireysel başvuru yolunun kapalı olduğu
düşünülebilir. Ancak 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (3)
numaralı fıkrasıyla bireysel başvurunun kapsamı dışında bırakılan
işlemler, Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemlerdir.
Oysa ilçe seçim kurulu kararlarına karşı yargı yolu Anayasa’yla
değil, 298 sayılı Kanun’la kapatılmıştır. Bu itibarla, ilçe seçim
kurulunun kesin kararlarının Anayasa’yla yargı denetimi dışında
bırakılması söz konusu olmadığından bunlara karşı bireysel
başvuruda bulunulması mümkündür. İlçe seçim kurulunun kesin
kararlarına karşı, kararın ilgilisine tebliğinden itibaren otuz gün
içinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulabilir.
SONUÇ
12 Eylül 2010 tarihli halkoylamasıyla yürürlüğe giren 5982 sayılı
Anayasa Değişikliği Hakkında Kanun’la Anayasa’da yapılan bir
dizi değişiklik sonucu, kişilere, hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği
iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapma imkânı
getirilmiştir. Anayasa’nın 148. maddesin, 5982 sayılı Kanun’la
eklenen üçüncü fıkrasında, herkesin, Anayasa’da güvence altına
alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından,
ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabileceği
-75-
Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu
belirtilmiştir (c.1). Buna göre, Anayasa’da düzenlenen tüm hak
ve özgürlüklerin değil, bunlardan sadece AİHS kapsamında yer
alanlar bireysel başvuruya konu edilebilir. 6216 sayılı Kanun’da,
Türkiye’nin taraf olduğu Ek Protokollerin de bireysel başvuru
hakkı kapsamında olduğu belirtilerek Anayasa’daki hüküm
somutlaştırılmıştır (m.45/1).
Bireysel başvurunun konusunu, kamu gücü tarafından
gerçekleştirilen hak ihlalleri oluşturmaktadır. “Kamu gücü”,
bir yönüyle devletin üstün buyurma gücüne, diğer yönüyle de
kamu gücü kullanabilen kurumsal muhataba işaret etmektedir.
Buna göre, bireysel başvuruya konu olacak işlemler, kamu
otoritelerince, kişiler açısından hukuki sonuç doğuran ve kişilerin
hukuk dünyasında yenilik oluşturan icrai nitelikteki işlemlerdir.
Kamu otoritesi kavramı, yasama, yürütme ve yargı otoritelerinin
bütününü kapsamaktadır. Anayasa’da herhangi bir istisna
öngörülmeksizin bütün kamu gücü işlemleri bireysel başvuru
kapsamına alındığı halde, 6216 sayılı Kanun, yasama işlemleri
ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru
yapılmasını yasakladığı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile
Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemleri de bireysel
başvurunun konusu dışında bırakmıştır (m.45/3).
Anayasa’nın anılan hükmünde geçen “…Anayasanın yargı
denetimi dışında bıraktığı işlemler…” ifadesinin YSK kararlarına
karşı bireysel başvuruda bulunulmasını engelleyip engellemediği
açık değildir. Meselenin çözümü, yargı denetimi dışında bırakılan
işlemlerden ne anlaşılması gerektiğinin tespitine bağlıdır.
Kanaatimizce, “Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı
işlemler” ifadesinden, “yargı denetimi dışında bırakılan idari
işlemler”in anlaşılması gerekmektedir. Aksi takdirde, hükme, “yargı
işlemlerinin (kararlarının) yargı denetimi dışında bırakılması”
biçiminde bir anlamın da yüklenmesi gerekir ki, bu şekilde bir
ifadenin mantık kurallarına aykırılığı ortadadır. Yargı işlemlerinin
yargı denetimi dışında bırakılması biçiminde bir ifade anlamsal
bakımdan tutarsızdır. Çünkü, ilgili karar zaten bir yargı kararıdır.
Yargı kararlarına karşı en fazla bir üst yargı yoluna başvuru yolu
kapatılabilir.
Bu durumda, 6216 sayılı 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasında
yer alan hükmün, YSK kararlarını kapsayıp kapsamadığının tespiti,
YSK kararlarının niteliğinin ortaya konulmasına bağlı olduğu
-76-
Ayhan KILIÇ
açıktır. Yargı, “bağımsız mahkemelerin hukuki uyuşmazlıkları
ve hukuka aykırılık iddialarını tarafsız olarak çözme ve kesin
hükme bağlama faaliyetleri” olarak tanımlanmaktadır. Buna göre,
mahkemenin varlığından söz edilebilmesi için kanunla kurulmuş
olması, hukuki uyuşmazlıkları kesin olarak çözme yetkisine
sahip bulunması, bağımsız ve tarafsız olması v e özel yargılama
usullerinin öngörülmüş olması gerekmektedir.
Anayasa’nın 79. maddesine göre, YSK, seçimlerin başlamasından
bitimine kadar, seçim süresince ve seçimden sonra seçim
konularıyla ilgili bütün yolsuzlukları, şikâyet ve itirazları inceleme
ve kesin karara bağlamakla görevli olup bu anlamda, YSK’nin
hukuki uyuşmazlıkları kesin olarak çözme yetkisini haiz olduğu
tartışmasızdır. Tamamı hakim güvencesini haiz kişilerden oluşan
YSK ve il seçim kurullarının bağımsızlığı ve tarafsızlığı tartışma
konusu yapılamaz. 298 sayılı Kanun’da YSK ve diğer seçim
kurullarının uyuşmazlıkları çözerken uygulayacağı usul kuralları
ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Sonuç itibarıyla YSK ve il seçim
kurullarının mahkeme sıfatını haiz olduğu ve bunlar tarafından
verilen kararların yargısal nitelikte olduğu anlaşılmaktadır.
İlçe seçim kurulları ise bir başkan ve altı üyeden oluşmakla birlikte,
bunlardan sadece başkan o ilçede görev yapan hâkimler arasından
belirlenmekte olup diğer altısının hâkim sıfatı bulunmamaktadır.
İl seçim kurulu üyelerinin dördü siyasi parti temsilcilerinden, ikisi
de ilçede görev yapan kamu görevlileri arasından seçilmektedir.
İlçe seçim kurullarında amirlerinden sicil alan iki memura ve
uyuşmazlığın tarafları konumunda olan siyasi parti temsilcilerine
yer verilmiş olması bu kurulun tarafsızlığını ortadan kaldırdığından
ilçe seçim kurullarının mahkeme olarak nitelenmesi mümkün
değildir. Bununla birlikte, 298 sayılı Kanun’da ilçe seçim kuruluna
yapılan bazı itirazların kurul başkanıca karara bağlanacağı hükme
bağlanmıştır. İlçe seçim kurulu başkanı hâkim sıfatını haiz
olduğundan ilçe seçim kurulu başkanı sıfatıyla verilen kararların
yargı kararı olduğunun kabulü gerekir.
6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasının,
YSK’nin yargısal nitelikteki kararlarını kapsadığı kabul edilse
bile, il ve seçim kurulu başkanları ile il ve ilçe seçim kurullarının
kesin kararları için aynı sonuca ulaşmak mümkün değildir. Zira
bunların kararlarına kesinlik vasfı Anayasa’yla değil, 298 sayılı
Kanun’la verilmiştir.
-77-
Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu
YSK karaları, AİHS’ye Ek (1) Nolu Protokolün 3. maddesinde
güvenceye bağlanan serbest seçim hakkıyla ilgilidir. Anılan
maddeye göre, “Yüksek Sözleşmeci Taraflar, yasama organının
seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını
sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest
seçimler yapmayı taahhüt ederler.” AİHM, kural olarak yasama
organını parlamento biçiminde algılamakla birlikte yeterli yetki ve
iktidara sahip olan ulus-altı bölgesel parlamentoları da yasama
organı kapsamında değerlendirmektedir. Öte yandan, AİHM, devlet
başkanlığı seçimlerini de, devlet başkanının yasama sürecine
katılımının öngörülmesi kaydıyla, Ek (1) Nolu Protokolün 3. maddesi
kapsamında görmektedir Buna karşılık, AİHM, gerek kapsam
gerekse güç bakımından yeterli yasama yetkisine sahip olmayan
yerel yönetim seçimlerini “yasama organı” seçimi kapsamında
görmemektedir. Ayrıca AİHM, üniter devletlerin, kamu fonksiyonu
yerine getiren makamlarını “asli kural koyma” yetkisini haiz
olmadıkları gerekçesiyle yasama organı biçiminde anlamamaktadır.
Bu itibarla, asli kural koyma yetkisi bulunmayan mahalli idareler ile
hizmet yerinden yönetim kuruluşlarının oranlarının seçiminin Ek
(1) Nolu Protokolün 3. maddesi kapsamında olmadığı söylenebilir.
Ancak Anayasa Mahkemesi, 10.1.2013 günlü, E.2012/128,
K.2013/7 sayılı kararında, meslek kuruluşlarının organlarının
belirlenmesine yönelik seçimleri seçme hakkı kapsamında
değerlendirdiğinden Türkiye özelinde, meslek kuruluşlarının
seçimlerinin “serbest seçim hakkı kapsamında değerlendirilmesi
gerektiği anlaşılmaktadır. Meslek kuruluşları gibi korporatif nitelik
taşıyan kuruluşların organlarının seçimleri, seçme ve seçilme hakkı
kapsamında değerlendirildiğine göre, demokrasi ilkesi bakımından
yerine getirdikleri işlev daha büyük olan mahalli idare seçimlerinin
öncelikle bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir.
Sonuç olarak, gerek YSK’nin gerekse il ve ilçe seçim kurulu ve
başkanlarının TBMM ve Cumhurbaşkanlığı seçimleri ile belediyeler,
il özel idareleri, köyler ve meslek kuruluşlarının organlarına
ilişkin seçimlerle ilgili uyuşmazlıklarda verdikleri kararlara karşı,
Ek (1) Nolu Protokolün 3. maddesi delaletiyle Anayasa’nın 67.
maddesi kapsamında, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda
bulunulması mümkündür.
***
-78-
Ayhan KILIÇ
KAYNAKÇA
ATAR Yavuz, Türk Anayasa Hukuku, Mimoza Yay., 3. Baskı,
Konya-2005.
AYDIN Öykü Didem, “Türk Anayasa Yargısında Yeni Bir Mekanizma:
Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru”, Gazi Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, C.XV, S.4, Ankara–2011.
BAŞLAR Kemal, Anayasa Yargısında Mahkeme Kavramı, Roma
Yayınevi, Ankara-2000.
DOĞRU Osman, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Rehberi,
Legal Yayıncılık, İstanbul-2012.
ERDOĞAN Mustafa, Anayasa Hukuku, Orion Yay., 3. Baskı,
Ankara-2005.
ESEN ARNWINE Selin, “İspanya’da Bireysel Başvuru Yolu”,
AÜHFD, Y.2003, C.52, S.4, Ankara, (s.249-271).
Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasası, Almanca-Türkçe Yasa
Metni, Federal Almanya Siyasi Eğitim Merkezi, Dezember-2000.
FENDOĞLU Hasan Tahsin, Anayasa Mahkemesine Bireysel
Başvuru (Anayasa Şikayeti),
http://www.sde.org.tr/tr/koseyazilari/267/anayasa-mahkemesine-bireysel-basvuru.aspx,
GÖLCÜKLÜ Feyyaz- GÖZÜBÜYÜK Şeref, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi ve Uygulanması, 3. Baskı, Turhan Kitabevi,
Ankara-2002.
GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, c.I, Ekin Kitabevi, İkinci Baskı,
Bursa-2009.
GÖZLER Kemal, Türk Anayasa Hukuku, Ekin Yay., Bursa-2000.
GÖZTEPE Ece, “Türkiye’de Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru
Hakkının (Anayasa Şikâyeti) 6216 Sayılı Kanun Kapsamında
Değerlendirilmesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.95, Y.2011,
Ankara.
GÖZTEPE Ece,
Ankara-1998.
GÜNDAY
Anayasa
Şikâyeti,
AÜHF
Yay.,
No:
530,
Metin, İdare Hukuku, 4. Baskı, İmaj Yayıncılık,
-79-
Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu
1999-Ankara.
HAMDEMİR Berkan, Türk Anayasa Hukukunda Bireysel Başvuru,
SÜSBE, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Konya-2013, s.80-81.
HARRIS D.J. ve Diğerleri, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
Hukuku, (Çev. Mehveş BİNGÖLLÜ KILCI-Ulaş KARAN), Yüksek
Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından Rollerinin
Güçlendirilmesi Ortak Projesi, Avrupa Konseyi Yay., Ankara-2013.
İNCEOĞLU Sibel, “Adil Yargılanma Hakkı”, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi ve Anayasa içinde, (Ed. Sibel İNCEOĞLU), Yüksek
Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından Rollerinin
Güçlendirilmesi Ortak Projesi, Avrupa Konseyi Yay., Ankara-2013,
(s.209-286)
KILINÇ Bahadır, “Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Bireysel
Başvuru (Anayasa Şikâyeti) Kurumu ve Türkiye Açısından
Uygulanabilirliği” Anayasa Yargısı, , Anayasa Mahkemesi Yayınları,
S.25, Ankara, 25 Nisan 2008.
KURU Baki - ARSLAN Ramazan - YILMAZ Ejder, Medeni Usul
Hukuku, Yetkin Yayınları, 23. Baskı, Ankara-2012.
ÖZBUDUN Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yay. 7. Baskı,
Ankara-2002.
ÖZDEMİR Gürbüz, “Yüksek Seçim Kurulu’nun Niteliği”, EÜHFD,
Y.2010, S.1-2, C.XIV, (s.113-133).
SABUNCU M. Yavuz - ESEN ARNWINE Selin, “Türkiye İçin Bir
Anayasa Şikayeti Modeli Türkiye’de Bireysel Başvuru Yolu”,
(Anayasa Şikayeti), Anayasa Yargısı, S.21, Y.2004, Ankara, (s.228246).
SAĞLAM Fazıl, “Anayasa Şikayeti Anlamı, Kapsamı ve Türkiye
Uygulamasında Olası Sorunlar”, Demokratik Anayasa, (Der. Ece
GÖZTEPE ve Aykut ÇELEBİ), Metis Yayınları, İstanbul-2012.
SAĞLAM Musa, “YSK Kararları Bireysel Başvuru Konusu Olabilir
mi?”, HUKAB, Temmuz-Eylül 2012, S.2, Ankara, (s.38-39).
ŞAHBAZ İbrahim, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında
Yargı Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı”,” Anayasa Yargısı, Anayasa
Mahkemesi Yay., S. 25, Ankara-2008, (s.229-289).
-80-
Ayhan KILIÇ
ŞİRİN Tolga, “İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne Göre Serbest
Seçim Hakkı”, MÜHF-HAD, Y.2011, C.17, S.1-2, (s.283-348).
TEZİÇ Erdoğan,
İstanbul-1998.
Anayasa
Hukuku,
Beta
Yay.,
5.
Baskı,
TURABİ Selami, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Rehberi,
Seçkin Yayınları, Ankara-2013.
UZUN Cem Duran, “Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Yolu”,
Seta Analiz, SETA Vakfı, S.50, Şubat-2012.
AYMK, K.T.18.2.1992, E.1992/12, K.1992/7
AYMK, K.T. 8.10.2009, E.2006/105, K.2009/142.
AYMK, K.T.1.3.2012, E.2011/59, K.2012/34.
AYMK, B.N. 2012/13, K.T.25.12.2012.
AYMK, B.N. 2012/22, K.T.25.12.2012.
AYMK, B.N. 2012/95, K.T.25.12.2012.
AYMK, K.T. 27.12.2012, E.2012/102, K.2012/207
AYMK, B.N. 2012/1027, K.T.12.2.2013.
AYMK, B.N.2013/1177, K.T.26.3.2013..
Ettl/Avusturya, K.T. 23.4.1987, B.N. 12/1985/98/146.
Campbell ve Fell/Birleşik Krallık, K.T. 28.6.1984, B.N.:7819/77;
7878/77.
Sramek/Avusturya, K.T. 22.10.1984, B.N.: 8790/79.
Langborger/İsveç, K.T. 22.6.1989, B.N.:1117984.
http://www.tbmm.gov.tr.
http://www.kararlar.anayasa.gov.tr.
http://hudoc.echr.coe.int.
-81-
CEZA YARGILAMASINDA ELEKTRONİK DELİLLERİN ELDE
EDİLMESİNE VE KORUNMASINA İLİŞKİN USUL HÜKÜMLERİ
PROCEDURAL PROVISIONS FOR OBTAINING AND PROTECTING
ELECTRONIC EVIDENCES IN CRIMINAL JUSTICE
Yusuf BAŞLAR1*2**
ÖZET
Elektronik ortamda bulunan delillerin kısa süre içerisinde karartılabilir olma
özellikleri, söz konusu delillerin karartılabilme olasılığını en aza indirgeyecek
ceza muhakemesi hukuku koruma tedbirlerini gerekli kılmaktadır. Bununla
birlikte bu koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında temel hak ve
özgürlüklerin ihlal edilmemesinin de sağlanması gerekir. Bu makalede Türk
Hukuk sisteminde elektronik delillerin elde edilmesi ve korunması amacına
ilişkin mevzuatta yer alan düzenlemeler, etkinliği, özel hayatın gizliliğinin
korunması ve Avrupa Siber Suç Sözleşmesine uygunluğu bakımından
incelenmiştir.
Anahtar Kelimeler: Elektronik Delil, Bilgisayarlarda Arama ve Elkoyma, Özel
Hayatın Gizliliği, Avrupa Siber Suç Sözleşmesi
ABSTRACT
Because of its feature of being easily tampered with, the evidence of electronic
environment requires criminal procedural precaution measures in order
to minimize the possibility to be tampered with. However it is necessary to
ensure the non violation of the fundamental rights and freedoms during the
implementation of these measures of precaution. In this article, the current
legal regulation regarding the gathering and protection of the electronic
evidence was examined from the perspective of its effectiveness, its alignment
with the European Convention on Cyber Crime and respect for protection of
the right of privacy.
Keywords: Electronic Evidence, Search and Seizure in Computer, Privacy of
Private Life, Europe Convention on Cybercrime
***
1
2
*
Viranşehir Cumhuriyet Başsavcısı.
Sakarya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Doktora Öğrencisi.
**
-82-
Yusuf BAŞLAR
GİRİŞ
Bilişim teknolojilerinin hızlı bir şekilde gelişmesi nedeniyle
ceza muhakemesi hukuku, işlenen suçların etkin şekilde
soruşturulması bakımından uyumluluk gösterme zorunluluğu
içerisinde bulunmaktadır. Özellikle elektronik ortamda bulunan
delillerin saniyeler içerisinde karartılabilir olma nitelikleri, söz
konusu delillerin karartılabilme olasılığını en aza indirgeyecek
ceza muhakemesi hukuku koruma tedbirlerini oluşturmayı
gerekli kılmaktadır. Aksi takdirde, elektronik ortamda işlenen
suçların faillerinin ve bu suçların ispatı için aranan delillerin elde
edilememesi durumu ile karşı karşıya kalınabilmektedir3.
Bununla birlikte elektronik delillerin elde edilmesi sırasında
şüphelilerin bilişim sistemleri üzerinde uygulanacak koruma
tedbirlerinin kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale
anlamını taşıdığı da bir gerçektir. Zira, bu koruma tedbirleriyle
şüphelilerin özel hayatlarına doğrudan müdahale edildiği gibi
kişisel verilerinin de deşifre olmasına neden olunmaktadır.
Bu bakımdan bir taraftan elektronik ortamda bulunan delillerin
elde edilmesi ve bu delillerin karartılmasının engellenmesi
amacıyla gerekli koruma tedbirlerinin uygulanması diğer taraftan
da bu koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında temel hak ve
özgürlüklerin ihlal edilmemesi amacıyla uluslararası hukuk ve
iç hukukumuzda düzenlemeler yapılmak suretiyle söz konusu
koruma tedbirlerinin belirli bir düzen ve disiplin içerisinde
uygulanması amaçlanmıştır.
Biz de bu çalışmamızda Türk Hukukunda elektronik delillerin
elde edilmesi ve korunması sürecinde uyulması gereken usul
hükümlerini düzenleyen 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği ve Suç Eşyası Yönetmeliği’nin
ilgili maddelerini incelemeye çalışacağız.
3
KESKİN, Serap, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesinde Ceza Muhakemesine İlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Yıl: 2001, Cilt: 59,
Sayı: 1-2, s. 155.
-83-
Ceza Yargılamasında Elektronik Delillerin Elde Edilmesine ve Korunmasına İlişkin Usul Hükümleri
I.CEZA MUHAKEMESİ KANUNU’NUN 134. MADDESİ UYARINCA
UYGULANAN ARAMA, KOPYALAMA VE EL KOYMA TEDBİRİ
A. Genel Olarak
Günümüzde bilgisayar teknolojisinin hızla ilerlemesi ve bir çok
işlemin bilgisayar aracılığı ile gerçekleştirilmesi, yapılan işlerde
büyük kolaylık ve verim artışı sağlamasına karşın bilgisayarların
işlenen suçlarda yaygın şekilde kullanılması da dikkat çekici
boyutlara ulaşmıştır4.
Diğer taraftan bilgisayar teknolojisinin kullanılması suretiyle
işlenen suçlarda, klasik delil elde etme yöntemlerinin yetersiz
kaldığı görülmektedir. Zira, soruşturmanın konusunu oluşturan
elektronik veriler elle tutulan ve gözle görülen nesneler
değildir. Bu veriler, her gün gelişen ve yenilenen teknoloji
kullanılarak saklanmakta ve bir yerden başka bir yere kolaylıkla
gönderilebilmektedir. Hatta bu veriler bazen şifrelenmekte bazen
de hiçbir özellik göstermeyen resim veya ses içeren veriler içerisine
gizlenerek kullanılabilmektedir5.
Elle tutulamayan, gözle görülemeyen ve elektrik devrelerinden
oluşan bilgisayar verilerinin ceza yargılamasında delil olarak
değerlendirilmesi yeni bir olgudur. Bununla birlikte devletin
“koruma tedbirleri” çerçevesinde bilgisayar programlarında
bulunan verileri elde edip saklayarak yargılamada delil olarak
kullanması artık yaygın şekilde görülmektedir. Bununla birlikte
CMK m. 116 vd. ve m. 123’de arama ve elkoyma tedbirlerine ilişkin
genel hükümler bulunmasına rağmen bu tür verilerin elde edilmesi
özel bir arama ve elkoyma kararını gerekli kılmaktadır. Zira, bir
bilgisayarın içerisinde veya birbirlerine ağ şeklinde bağlanmış olan
bilgisayarların bağlı bulunduğu sistem içerisinde delil aranması ve
bunlara elkonulması ayrı bir işlem niteliğindedir6.
Bu bakımdan CMK m. 134’de genel nitelikteki arama ve el koyma
tedbirinin özel bir şeklini ifade eden bilgisayarlarda, bilgisayar
programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma
tedbiri düzenlenmiştir. Genellikle arama tedbiri, bina ve eklentileri,
4
5
6
ÖLMEZ, Aslan, Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Kopyalama ve Bunlara El Koyma, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl: 2009, Sayı: 30, s. 45.
KUNTER, Nurullah/YENİSEY, Feridun/NUHOĞLU, Ayşe, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza
Muhakemesi Hukuku, 18. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 2010, s. 1093.
KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 1092.
-84-
Yusuf BAŞLAR
araç ve kişiler üzerinde gerçekleşmesine karşın söz konusu
tedbirde aramanın konusunu bilgisayarlar, bilgisayar programları
ile bilgisayar kütükleri oluşturmaktadır7.
B. Tedbirin Amacı
Tedbirin amacı elektronik delil elde etmektir. Bilgisayarlarda,
bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama
ve elkoyma özellikle bilişim suçlarına ilişkin elektronik delillerin
elde edilmesinde büyük önem arz etmektedir. Bununla birlikte
söz konusu tedbir klasik suçların soruşturulmasında da
kullanılmaktadır. Ceza Muhakemesi Kanunundaki klasik arama
tedbirine ilişkin hükümlerin bilgisayar ortamına uygulanması
mümkün olmadığı için hukukumuzda bilgisayarlarda, bilgisayar
programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma
tedbiri ayrıca düzenlemiştir.
C. Tedbirinin Kapsamı
CMK m. 134/1’de tedbirin kapsamı şüphelinin kullandığı bilgisayar,
bilgisayar programları ve kütükleri olarak belirtilmiştir. Buna göre;
Bilgisayar, çok sayıda aritmetiksel veya mantıksal işlemlerden oluşan
bir işi, önceden verilmiş bir programa göre yapıp sonuçlandıran
elektronik araç, elektronik beyin olarak tanımlanmaktadır8.
Bilgisayar programı, 5846 sayılı FSEK m. 1/B’de “Bir bilgisayar
sisteminin özel bir işlem veya görev yapmasını sağlayacak bir
şekilde düzene konulmuş bilgisayar emir dizgesini ve bu emir
dizgesinin oluşum ve gelişimini sağlayacak hazırlık çalışmaları”
şeklinde tanımlanmıştır. Dünya Fikrî Mülkiyet Teşkilatı Fikrî
Haklar Anlaşması'na göre ise bilgisayar programı, "makinenin
okuyabileceği bir taşıyıcıya yüklendikten sonra, bilgi işleme
yeteneğine ehil böyle bir makinenin belirli bir işlev veya görevi
yerine getirmesini ya da belirli bir sonuca ulaşmasını sağlayabilen
komutlar dizini” şeklinde tanımlanmaktadır9.
Bilgisayar kütükleri’nin ise hard disk olarak anlaşılması gerektiği
belirtilmektedir. İngilizce “log” kelimesinin karşılığı olan kütükler
7
8
9
ÖZBEK, Veli Özer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2006, s. 359.
www.tdk.gov.tr, İ.E.T: 27.02.2014
EROĞLU, Sevilay, Rekabet Hukukunda Bilgisayar Programlarının Korunması, Beta Yayınevi,
İstabul, 2002, s. 2
-85-
Ceza Yargılamasında Elektronik Delillerin Elde Edilmesine ve Korunmasına İlişkin Usul Hükümleri
daha çok internet servis sağlayıcılarının internet erişimi sağladıkları
kullanıcılara ait IP numaralarını ve diğer erişim bilgilerini
depoladıkları veri tabanlarını ifade etmektedir10.
CMK m. 134/1’de tedbirin kapsamı şüphelinin kullandığı bilgisayar,
bilgisayar programları ve kütükleri olarak belirtilmiş olmasına
karşın kullanım amaçları çok çeşitli olmakla birlikte içeriğinde
bilişim teknolojisi barındıran cep telefonu, cep bilgisayarı, dijital
fotoğraf makinesi, dijital kamera vb. gibi taşınabilir cihazlara yönelik
herhangi hüküm bulunmadığı görülmektedir. Adli bilişimin esas
konusunun elektronik deliller olması nedeniyle elektronik delillerin
kaynağını sadece bilgisayar ile sınırlandırmak meseleye çok dar bir
pencereden bakmak anlamını taşımaktadır. Teknolojinin gelişimi
ile günümüzde hemen herkesin kullanmış olduğu bu cihazlarda
adli bilişim uzmanlarınca elde edilebilecek çok önemli delillerin
bulunduğu da aşikardır11.
Bu bakımdan kullanım amaçları çok çeşitli olsa da içeriğinde
bilişim
teknolojisi barındıran
cihazlar
bu
kapsamda
değerlendirilmelidir. Cep telefonu, çağrı cihazı, dijital kamera
ve fotoğraf makinesi, özel amaçlı kameralar (ısıya hassas, kızıl
ötesi, vb.), fotokopi makinesi, ATM cihazı, elektronik ajanda, faks
makinesi, elektronik veri bankası, akıllı kart ve POS makinesinin
bu kapsamda değerlendirilmesi gerekmektedir. Son zamanlarda
günlük kullanıma sunulan elektronik veya mekanik ürünlerin
pek çoğunda bilişim çözümleri ile bütünleşme sağlanmıştır.
Bu nedenle bu kapsama alınabilecek pek çok ürün daha bu
listede sayılabilir.
Uygulamada bu tür cihazlarda bulunması muhtemel delillere
ulaşmak için CMK’nın 116 ve 123. maddelerinde düzenlenen arama
ve elkoymaya ilişkin genel hükümler kullanılmaktadır. Ancak,
bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerine
yönelik işlemlerin genel arama ve elkoyma hükümlerinden ayrı
tutulup özel bir hüküm konumundaki CMK m. 134 uyarınca
işleme tabi tutulmaları karşısında, teknik açıdan aynı kapsamda
değerlendirilmesi gereken ve yukarıda verilen bilgisayar tanımı
içerisinde değerlendirilebilecek cep telefonu, cep bilgisayarı ve
10
11
ÖZBEK, s. 363
AYDOĞAN, Hakan, Adli Bilişim’de Yeni Elektronik Delil Elde Etme Yöntemleri, Polis Akademisi, Güvenlik Bilimleri Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2009, 19; ÖZTÜRK, Mustafa İlker,
Bilişim Cihazlarındaki Sayısal Delillerin Tespiti ve Değerlendirilmesinde İş Akış Modelleri, Ankara Üniversitesi, Sağlık Bilimleri Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2007, s. 62
-86-
Yusuf BAŞLAR
elektronik veri barındıran bir çok cihaza yönelik arama ve elkoyma
işlemleri de ek bir hükme gerek olmaksızın CMK’nın 116 ve 123.
maddelerinde belirtilen genel arama ve elkoyma hükümleri yerine
CMK’nın 134. maddesi uyarınca gerçekleştirilmesi gerektiği
kanaatindeyiz.
D. Tedbirin Uygulanma Koşulları
Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde
arama, kopyalama ve el koyma tedbirinin uygulanacağı suç
tipleri bakımından kanunda herhangi bir sınırlayıcı düzenleme
bulunmamaktadır. Tedbirin niteliği gereği daha çok bilişim suçları
için uygulanabileceği yönünde bir izlenim bulunmakta ise de diğer
suçlar bakımından da uygulanabileceği açıktır12. Bununla birlikte
tedbirin uygulanması kanunda belirli koşullara bağlanmıştır.
1. Suç Dolayısıyla Başlatılmış Bir Soruşturmanın Bulunması
Tedbirin uygulanabilmesi için öncelikle suç dolayısıyla başlatılmış
bir soruşturmanın bulunuyor olması gerekmektedir. CMK m.
134/1’de suçun ağırlık derecesi bakımından her hangi bir
sınırlama getirilmemesinin yanı sıra madde metninin ilk halinde
şüphenin niteliğinden de bahsedilmemekteydi. Bu bakımdan
CMK m. 134/1'de 6520 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce
herhangi bir suçun işlendiğine dair basit şüphenin varlığı tedbirin
uygulanabilmesi için yeterliydi.
Bu durum öğretide; temel hak ve özgürlüklerin korunması
bakımından bu tedbirin uygulanmasının ancak “kuvvetli suç
şüphesi"nin varlığında13 ve belli ağırlıktaki suçlar bakımından
uygulanması gerektiği, tasarıda yer alan “iki yıl veya daha fazla
hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren cürümler hakkında yapılan
soruşturmalarda” bu tedbirin uygulanabilmesine ilişkin şartın
mevcut yasada yer almamasının ise orantılılık ilkesi bakımından
ciddi bir eksiklik olduğu14 yönünde eleştirilere neden olmaktaydı.
Bununla birlikte CMK’nın 134/1 maddesine 6520 sayılı Kanunun
11. maddesiyle yapılan değişiklik ile yukarıda belirtilen eleştiriler
12
13
14
ÖZBEK, s. 364.
CENTEL, Nur/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Bası, Beta Yayınevi, İstabul, 2008, s.
385.
DAĞ, Güray, Kişisel Verilerin Ceza Muhakemesi Hukukunda Delil Olarak Kullanılması, Marmara
Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Doktora Tezi, İstanbul, 2011, s. 237.
-87-
Ceza Yargılamasında Elektronik Delillerin Elde Edilmesine ve Korunmasına İlişkin Usul Hükümleri
kısmen karşılık bulmuştur. Buna göre tedbirin uygulanması “somut
delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” şartına
bağlanmıştır. Bu değişiklik tedbirin uygulanmasını güçleştirmesine
karşın temel hak ve özgürlükler bakımından olumlu bir gelişmedir.
Bununla birlikte kanunda bu tedbire başka türlü delil elde etme
imkanının bulunmaması halinde başvurulabileceği hususunun
belirtilmiş olması karşısında somut delillere dayanan “kuvvetli
şüphe sebeplerinin varlığı” şartının da eklenmesiyle uygulama alanı
önemli derecede sınırlanmış bu tedbire başvurulması için “belli
ağırlıktaki suçlar bakımından uygulanma” şartının da aranması
durumunun tedbiri uygulanamaz hale getirmesi muhtemeldir.
Bu nedenle kanunda son değişiklikle oluşan mevcut düzenlemeye
tedbirin “belli ağırlıktaki suçlar bakımından uygulanma” şartının
da eklenmesinin gerekli olmadığı düşüncesindeyiz.
Tedbirin uygulaması bakımından suç tipiyle ilgili de herhangi bir
kısıtlama getirilmemektedir. Tedbir, genellikle bilişim suçları ile
birlikte anılmakta ise de “bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma”
ibaresinden de anlaşılacağı üzere bu tedbir bilişim suçlarına özgü
olmayıp bilişim suçları da dahil olmak üzere tüm suçlardan dolayı
yapılan soruşturmalarda, bilişim sistemlerinden elektronik delil
elde edilmesine yöneliktir15.
Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama,
kopyalama ve el koyma tedbiri soruşturma aşaması sona ermeden
önce uygulanması gerekmektedir. Nitekim, kanunda sanıktan
bahsedilmeyip sadece şüpheliden bahsedilmesinin yanı sıra
tedbire ancak soruşturma aşamasında başvurulabileceği açıkça
belirtilmiştir. Bu bakımdan bu tedbire kovuşturma aşamasında
başvurulabilmesi mümkün değildir16.
Bu tedbire başvurmanın amacı, başka türlü elde edilemeyen
elektronik delili elde etmektir. Kamu davasının açılarak
kovuşturmanın başlaması ise kamu davası için yeterli şüphenin
oluşmasını sağlayacak delilin elde edildiğini gösterir. Bu durumda
ise söz konusu tedbire başvurmaya gerek bulunmamaktadır17.
Nitekim, aleni bir duruşmada mahkemenin bu tedbire karar
15
16
17
PARLAR, Ali/HATİPOĞLU, Muzaffer, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Yorumu ve İlgili
Mevzuat, 1. Cilt, Ankara, 2008, s. 531
KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 1098
ÇOLAK, Haluk/TAŞKIN, Mustafa, Açıklamalı-Karşılaştırmalı-Uygulamalı Ceza Muhakemesi
Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2005, s. 434
-88-
Yusuf BAŞLAR
vermesi durumunda, tedbirden haberdar olan ilgililerin delilleri
yok etmesi söz konusu olacak ve bu tedbire başvurmadaki yarar
ortadan kalkacaktır18.
Bununla birlikte, öğretide yargılama aşamasında delil toplanmasını
engelleyen bir hüküm bulunmaması ve mahkemenin re’sen
araştırma yetkisine sahip bulunması karşısında kovuşturma
aşamasında da bu tedbire başvurulabilmesini mümkün kılan yasal
bir düzenleme yapılması gerektiği de dile getirilmektedir19.
2. Son Çare Prensibi
Tedbirin uygulanabilmesi için başka surette delil elde etme
imkanının bulunmaması gerekmektedir. Tedbire karar verecek
hakimin öncelikle tedbiri gerekli kılan şüpheyi değerlendiren ve
başka surette delil elde etme imkanının bulunmadığını saptayan
bir gerekçe yazması gerekmektedir20 .
Bu tedbir de her koruma tedbirinde olduğu gibi hükümden
önce bazı temel hak ve özgürlüklere müdahale etmektedir.
Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama,
kopyalama ve el koyma özel hayatla doğrudan bağlantılıdır. Zira
kişilerin kendilerine ilişkin önemli verileri sakladıkları bilgisayarları
bu tedbir sonucunda deşifre olmaktadır21. Bu bakımdan, başka
surette delil elde edilememesi ön koşulu temel hak ve özgürlükler
açısından önemli ve yerindedir.
Bununla birlikte, öğretide bir görüşe göre22; bilişim suçlarında, işin
doğası gereği, öncelikle şüphelinin kullanmış olduğu bilgisayarda
arama ve diğer tedbirlerin uygulanması gerektiğinden, söz konusu
ön koşulun bilişim suçları ile ilgili yürütülen soruşturmalarda
uygulanmasının elektronik delillere ulaşmada soruna neden
olacağı savunulmuştur. Bu görüşe göre; CMK m. 134 uyarınca
önce başka delillerin var olup olmadığının araştırılması, sonra
başka delil elde etme imkanının olmadığının ortaya konulması ve
akabinde şüphelinin bilgisayarında arama, kopyalama ve el koyma
18
19
20
21
22
CENTEL/ZAFER, s. 355.
ŞAHİN, Cumhur, Ceza Muhakemesi Hukuku I, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2007, s. 262; PARLAR/
HATİPOĞLU, s. 532.
KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 1098.
ÖZBEK, s. 362.
KARAGÜLMEZ, Ali, Bilişim Suçları ve Soruşturma-Kovuşturma Evreleri, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2011, s. 391.
-89-
Ceza Yargılamasında Elektronik Delillerin Elde Edilmesine ve Korunmasına İlişkin Usul Hükümleri
işlemlerine izin verilmesi, bilişim suçlarının soruşturulmasında
sıkıntıya neden olmaktadır. Bu nedenle, CMK m. 134’de en
azından bilişim suçlarının bünyesine uygun ayrık hükümlere yer
verilerek bu suçların soruşturma evresindeki bilişim sistemlerinde
arama, analiz ve muhafaza altına alma işlemlerinde “somut
delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” koşulu yeterli
sayılmalıdır.
3. Cumhuriyet Savcısı Talebi ve Hakim Kararı
Tedbir Cumhuriyet savcının talebi üzerine hakim kararı
ile uygulanabilmektedir. Tedbir kararı verecek hakim ise
soruşturmanın yürütüldüğü yer sulh ceza hakimidir. Ancak
soruşturma Cumhuriyet savcısı tarafından yürütülmekte ve bu
tedbir sadece soruşturma aşamasında uygulanabilir nitelikte
olması nedenleriyle hakimin, savcılık talebi olmaksızın, re’sen bu
tedbirin uygulanmasına karar vermesi mümkün değildir.
Kanun, bu tedbirin Cumhuriyet savcısının doğrudan vereceği
karar ile uygulanmasına cevaz vermemekte ise de; bilişim
teknolojilerindeki hız ve değişkenlik, delillerin derhal ele geçirilmesini
gerektirdiğinden delillerin geç elde edilmesinde sakınca bulunduğu
hallerde sonradan hakim onayına sunulmak kaydıyla Cumhuriyet
savcısının kararı ile de bu tedbirin uygulanabilmesi yönünde bir
kanun değişikliği yerinde olacaktır.
4. Tedbirin Şüphelinin Kullandığı Bilgisayar, Bilgisayar Programları ve Kütüklerinde Uygulanabilmesi
Bu tedbir şüphelinin kulladığı bilgisayar, bilgisayar programları
ve kütükleri üzerinde uygulanabilecektir. Bu bakımdan sanık
statüsüne geçmiş kişiler veya üçüncü kişilerin bilgisayar, bilgisayar
programları ve kütükleri üzerinde bu tedbir uygulanamaz. Diğer
taraftan şüphelinin “sahip olduğu” ibaresi değil şüphelinin
“kullandığı” ibaresine yer verilmiştir. Şüphelilerin işlemiş oldukları
suçta kendi adlarına kayıtlı olan veya faturalardan kendileri adına
alındığı tespit edilebilecek bilgisayar, bilgisayar programları ve
kütüklerini kullanmayabilecekleri hususu dikkate alındığında
madde metninin yerinde olduğu görülmektedir. Eğer sadece
“sahip oldukları” denilmiş olsaydı tedbirin uygulama alanı oldukça
daraltılmış olacaktı23.
23
ÇOLAK/TAŞKIN, s. 435.
-90-
Yusuf BAŞLAR
E. Tedbirin Uygulanması
CMK m. 134/1 hükmü uyarınca yukarıda belirtilen koşulların
varlığı halinde öncelikle şüphelinin bilgisayar, bilgisayar
programları ve kütüklerinde arama yapılarak suçla ilgili elektronik
delillerin varlığı araştırılacak, bu delillere ulaşıldığı takdirde
de bunlar kopyalanabilecek ve ayrıca elde edilen ve kopyalanan
deliller çözülerek metin haline getirilebilecektir.
Bununla birlikte, CMK m. 134/2’ye göre, bilgisayar, bilgisayar
programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden
dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde
çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu
araç ve gereçlere elkonulabilecektir. Şifrenin çözümünün yapılması
ve gerekli kopyaların alınması halinde ise, elkonulan cihazların
gecikme olmaksızın iadesi yapılacaktır.
Bazı bilişim sistemlerine ait şifrelerin çözülmesi zaman alabildiği
için kanun koyucu şifre içeren bilişim sistemlerinin yer aldığı
araçlara el koyma yetkisi vermiştir. Bununla birlikte yasa koyucu,
oranlılık ilkesinin bir gereği olarak bilgisayar, bilgisayar programları
ve kütüklerine elkoyma tedbirinin uygulanabilmesi için şifrenin
çözülememesinden dolayı sisteme girilememesi veya gizlenmiş
bilgilere ulaşılamaması koşulunun varlığını aramıştır24 .
Bununla birlikte madde metninde belirtilen bilişim sistemlerine el
koyma şartının bilişim sistemlerindeki şifrenin çözülememesine
bağlanması doğru bir yaklaşım tarzı değildir. Bu bağlamda, bir
bilgisayardaki verilere erişim için bu bilgisayarı çalışır hale getirmek
ve bilgisayardaki işletim sistemini açmak gerekmemektedir. Bu
bilgisayardaki hard diskin fiziken sökülerek içerisinde bulunan
verilerin başka bir medyaya kopyalanması da mümkündür25.
Diğer taraftan, elkoyma işleminin sadece bilişim sistemlerine ait
şifrelerin çözülememesi şartına bağlanmış olmasının da doğru
olmadığı kanaatindeyiz. Zira, bilgisayar veya çıkarılabilir depolama
aygıtları ve bunların içerisindeki verilerin çok fazla olması
durumlarında kopyalama işleminin çok uzun zaman alabildiği
ve bu nedenle de uygulamada kolluğun şifrenin çözülebilir olup
olmadığına bakmaksızın şifrenin çözülemediğine ilişkin tutanak
tutmak suretiyle elkoyma işlemini gerçekleştirerek kopyalama
24
25
ÖZBEK, s. 365
AYDOĞAN, s. 112
-91-
Ceza Yargılamasında Elektronik Delillerin Elde Edilmesine ve Korunmasına İlişkin Usul Hükümleri
işlemini olay mahalli yerine kolluk birimlerine ait laboratuvarlarda
gerçekleştirdikleri görülmektedir. Bu bakımdan, uygulamada
karşılaşılan bu sorunun çözümü yönünde yasal düzenleme
yapılması gerekmektedir.
Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında,
sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılmalıdır (CMK m.
134/3). Elkoyma işlemi nedeniyle bazı bilgilerin kaybolması ve
bu sebeple şüphelinin mağdur olmasının önlenmesi amacıyla
yedekleme yapılması zorunludur. Nitekim kanunda elkoyma
sırasında yedekleme yapılması, şüpheli talebine veya görevlilerin
gerek duymasına bırakılmamış, zorunlu olarak yedekleme
yapılması hükme bağlanmıştır. Bu bakımdan, bilgilerin kaybolması
veya bir zarar meydana gelmesi söz konusu olmasa bile yedekleme
yapılmak zorundadır. Bu önlemin bir amacı da delil uydurmanın
önüne geçmektir26.
Diğer taraftan kanun metninde kullanılan “elkoyma işlemi
sırasında" ifadesini, incelemeye başlamadan önce şeklinde
yorumlamak yerinde olacaktır. Zira, elektronik veriler üzerinde
inceleme yaparken verilerin zarar görmesi, değişmesi veya yok
olması muhtemeldir27.
CMK m. 134/3 uyarınca elkoyma işlemi esnasında sistemdeki
bütün verilerin yedeklenmesi işlemi sonucunda bu yedekten bir
kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilmeli ve bu husus
tutanağa geçirilerek imza altına alınmalıdır (CMK m. 134/4).
Madde metninin ilk halinde bu durum şüpheli ya da vekilinin istemi
durumunda gerçekleşmekteydi. Ancak CMK’nın 134/4 maddesinde
6520 sayılı Kanunun 11. maddesiyle yapılan değişiklik ile herhangi
bir talebe gerek duyulmaksızın yedekleme işlemi sonucunda elde
edilen yedekten bir kopya şüpheli ve vekiline verilmek zorundadır.
Bununla birlikte, suç unsuru bulunan medyanın bir kopyasının da
şüpheliye verilip verilmeyeceği, şüpheliye hangi formatta ve nasıl
bir medya üzerinde verileceği, bu medyayı kimin sağlayacağı, diğer
taraftan bu yedeklerin kimin tarafından, nasıl ve ne kadar süreyle
muhafaza edilecekleri, veri depolama aygıtlarının kapasitelerinin
giderek arttığı dikkate alındığında ilgili birimlerde bu kadar
medyayı saklayacak depolama ünitelerinin bulunup bulunmadığı
gibi hususlar kanunda belirtilmemiş olması nedenleriyle
26
27
ÇOLAK/TAŞKIN, s. 436
ÖZBEK, s. 365
-92-
Yusuf BAŞLAR
uygulamada soruna neden olmakta, bu benzeri hususların açıklığa
kavuşturulması gerekmektedir28.
Gerçekten de, özellikle suçta kullanılan bir silahın şüpheliye
iadesi anlamına gelecek içerisinde (çocuk pornografisi, kişilerin
kredi kartı bilgileri vb.) suç unsurunun bulunduğu bir elektronik
medyanın şüpheliye geri verilebileceği anlamına sahip olan mevcut
düzenlemenin bir an önce değiştirilmesi gerektiği düşüncesindeyiz.
Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkonulmaksızın da,
sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyasının
alınması mümkündür. Bu durumda kopyası alınan verilerin
kağıda yazdırılarak, bu hususun tutanağa bağlanması ve ilgililer
tarafından imza altına alınması gerekmektedir (CMK m. 134/5).
Bu hüküm sayesinde şüpheli bilgisayar sistemini, programlarını
ve verilerini kullanmaya devam edebilmektedir. Tutanak altına
alınarak yedeklenen verilerin değiştirilmesi, bu aşamadan sonra
bir anlam taşımamaktadır. Uygulamada, kolluk görevlilerinin
bu hükmü üç kopya çıkartarak, birini şüpheliye vermek,
birini incelemek, diğerini ise daha sonra ortaya çıkabilecek
uyuşmazlıkların giderilmesi için ayrı bir birimde koruma altına
almak şeklinde yerine getirdiği görülmektedir29.
Bununla birlikte, kanun, arama sırasında kopyalanacak olan
verilerin yazdırılması hususunu bir mecburiyet haline getirmekte
ise de, büyük hacimli dosyaların yazdırılması pratikte bazı zorlukları
beraberinde getirmektedir30. Gerçekten de, günümüzde çok büyük
hacimlere sahip hard disklerde bulunan ve milyonlarca A4 sayfası
tutabilecek verilerin yazdırılması mecburiyetinin uygulanabilirliği
bulunmamaktadır. Kaldı ki bu miktardaki yazdırılmış verinin adli
makamlarca da incelenebilmesi imkan dahilinde değildir31.
F. Genel Hükümlerin Geçerliliği
Arama ve elkoyma tedbirinin özel bir şekli niteliğindeki
bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama,
kopyalama ve elkoyma tedbirinin uygulanması sırasında Ceza
28
29
30
31
HEKİM, Hakan/BAŞIBÜYÜK, Oğuzhan, Siber Suçlar ve Türkiye’nin Siber Güvenlik Politikaları,
Uluslararası Güvenlik ve Terörizm Dergisi, Yıl: 2013, Cilt: 4, Sayı: 2, s. 152
KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 1102
KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 1100; AYDOĞAN, s. 22
BALI, Yunus, CMK 134. madde düzeltilmelidir, http://www.dijitaldeliller.com/cmk134.htm
(İET: 04.03.2014)
-93-
Ceza Yargılamasında Elektronik Delillerin Elde Edilmesine ve Korunmasına İlişkin Usul Hükümleri
Muhakemesi Kanunu’ndaki arama ve elkoymaya ilişkin genel
hükümler geçerliliğini korumaktadırlar. Bu bağlamda, arama
kararında bulunması gereken bilgiler, arama ve elkoymanın
tutanağa bağlanması, aramayı yapan kolluk görevlilerinin
isimlerinin tutanağa yazılması, arama sırasında bulunulması
gereken kişiler, arama sonucunda verilecek belge, elkonulmayacak
belgelerle ilgili hükümler bu tedbire aykırı olmadığı sürece geçerli
olacaktır32.
Diğer taraftan CMK m. 134 uyarınca yapılacak arama, kopyalama
ve elkoyma tedbirinin kişi bakımından uygulanmasına ilişkin
istisnai bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle CMK m.
134 hükmünün CMK m. 130 hükmü ile birlikte değerlendirilmesi
sonucunda bahse konu tedbirin avukatların bürolarında da
uygulanabilmesi mümkündür33.
Ayrıca, bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde
arama, kopyalama ve elkoyma tedbirinin uygulanmasına karşı
hangi kanun yollarına başvurulabileceği hususunda açık bir
hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda söz konusu husus da
genel hükümler çerçevesinde çözülmelidir. Buna göre, CMK m.
267 uyarınca hakimin ilgili tedbir kararı üzerine şüpheli veya
müdafii itiraz yoluna gidebileceklerdir. Bununla birlikte CMK
m. 35/2 uyarınca bu koruma tedbiri hazır bulunmayan ilgililere
tebliğ olunmayacağı için şüpheli ve müdafii bu tedbir kararına
öğrendikleri tarihten itibaren itiraz edebileceklerdir.
Şüphelinin bilgisayar, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde
yapılacak aramanın ölçüsüz biçimde yerine getirilmesi durumlarında
tazminat hükümlerinin uygulanması da genel hükümlere göre
belirlenecektir. Böyle bir durumda şüpheli veya müdafii CMK m.
141/1-i uyarınca tazminat talebinde bulunabilecektir.
G. Tesadüfen Elde Edilen Deliller
CMK m. 138/1 uyarınca bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında
ve kütüklerinde arama yapılması sırasında, yapılmakta olan
soruşturma ve kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak diğer bir
suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi
durumunda, bu delilin muhafaza altına alınması ve durumun
Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmesi gerekmektedir.
32
33
ÇOLAK/TAŞKIN, s. 436
ÖZBEK, s. 364
-94-
Yusuf BAŞLAR
H. Tedbirin Özel Hayatın Gizliliğinin Korunması Bakımından
Değerlendirilmesi
Özel hayat, hukuk tarafından korunması gereken bir temel
hak olmasının yanı sıra bireylerin özel bilgileri, sosyal ilişkileri,
haberleşme hürriyeti gibi bir çok kavramı da içinde barındırmaktadır.
Özel hayatın gizliliği ve koruması ise; bireyin, kişiliğini geliştirmek,
maddi ve manevi değerlerine güvence sağlamak için başkaları
tarafından bilinmesini istemediği hususların oluşturduğu ve
korunması hukuken gerekli görülen hayat alanı üzerindeki hakkı
ifade etmektedir34.
Yukarıda da değinildiği üzere bilgisayarlarda, bilgisayar
programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma
tedbiri, her koruma tedbirinde olduğu gibi hükümden önce bazı
temel hak ve özgürlüklere müdahale etmektedir. Bu bağlamda söz
konusu tedbir de özel hayatın gizliliği ile doğrudan bağlantılıdır.
Bununla birlikte bu tedbir, özel hayatın gizliliği kavramının
içinde yer alan ve hatta ayrılmaz bir parçasını teşkil eden kişisel
verilerin korunması bakımından da özellik göstermektedir. Zira,
bilgisayarların nitelikleri gereği kişilerin gerek özel yaşamlarına
gerekse iş yaşamlarına ilişkin bir çok kişisel veriyi depolamaları
nedeniyle bu tedbirinin uygulanması sonucunda birçok kişisel
veriye ulaşılmakta ve kişilerin kendileriyle ilgili gizledikleri önemli
kişisel verileri deşifre olmaktadır35.
Özel hayatın gizliliğinin korunması insan haklarına ilişkin en
temel metinlerden biri olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin
8. maddesi ile güvence altına alınmıştır. Sözleşmeye göre, özel
hayatın gizliliği hakkı sözleşmede belirtilen hallerde, ölçülülük
ilkesine uymak kaydıyla ancak kanunla sınırlandırılabilir.
Anayasa’nın 20. maddesinde de herkesin, özel hayatına ve aile
hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel
hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı, ayrıca
kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip
olduğu hükme bağlanmıştır.
Bu
34
35
bakımdan,
kişilerin
özel
bilgilerinin
yer
aldığı
bilişim
ŞEN, Ersan/YURTTAŞ, Yasemin, Bilgisayar Programları Karşısında Özel Hayatın Korunması,
Terazi Hukuk Dergisi, Yıl: 2010, Sayı: 42, s. 29.
DAĞ, s. 235, 238.
-95-
Ceza Yargılamasında Elektronik Delillerin Elde Edilmesine ve Korunmasına İlişkin Usul Hükümleri
sistemlerine ulaşabilmek ve bu surette delil elde edebilmek,
mevcut yasal düzenlemelere ve Anayasa m. 20/2 hükmüne aykırı
davranmamakla mümkündür36. Ayrıca, kişilerin kendilerine
ait olan özel hayatları ve kişisel verileri üzerinde karar verme ve
belirleme yetkisi bulunduğundan bu Anayasa ve mevcut yasalara
göre düzenlenen tedbirin de uygulanmasının sıkı koşullara tabi
tutulması da önem arz etmektedir.
CMK m. 134’de ifadesini bulan tedbirle ilgili düzenlemeye
bakıldığında söz konusu tedbirin gerek Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin 8. maddesinde gerekse Anayasanın 20/2
maddesinde belirtilen istisna hallerde ve ölçülülük ilkesine uygun
şekilde uygulanabilir olduğu görülmektedir.
Bununla birlikte her ne kadar yasal düzenleme Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi ve Anayasaya uygunluk göstermekte ise de
uygulama sırasında hakkında söz konusu tedbir uygulanan kişinin
temel hak ve özgürlüklerinin hukuki sınırlarını aşar biçimde
sınırlandırılmamasına dikkat edilmelidir. Özellikle bu tedbirin
uygulanmasında, ceza yargılamasının amacına uygun bir şekilde
özel hayatın gizliliğinin ve kişisel verilerin korunması, tedbiri
uygulayan mercilerin birinci görevi olmalıdır.
I. Tedbirin Siber Suç Sözleşmesi Bakımından Değerlendirilmesi
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 4 Şubat 1997 tarihli
toplantısında alınan karar ile oluşturulan “Siber Uzay Suçları
Uzmanlar Komitesi (PC-CY)”, Nisan 1997’de toplanarak uluslararası
alanda ortak bir ceza politikasının oluşturulup toplumun siber
suçlara karşı korunması, ortak suç tanımlarının getirilmesi,
soruşturma yöntemlerinin tanımlanması (veriyi saklama, trafik
verisini arama, toplama ve elkonulması ile iletişim yetkisi) ve
uluslararası
işbirliğinin geliştirilmesi amacıyla siber suçlara
ilişkin uluslararası bir konvansiyon taslağını görüşmeye
başlamıştır. Görüşmelerden sonra, gözden geçirilmiş ve son halini
almış konvansiyon taslağı ve gerekçesi Haziran 2001’de genel
kurulda onaylanmak üzere Avrupa Suç Sorunları Komitesine ve
ardından kabul edilip imzaya açılmak üzere Bakanlar Komitesine
sunulmuştur37.
36
37
ŞEN/YURTTAŞ, s. 30.
İÇEL, Kayıhan, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi Bağlamında “Avrupa Siber Suç Politikasının Ana İlkeleri”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Yıl: 2001, Cilt: 59, Sayı:
1-2, s. 5-6; ÖZTÜRK, s. 47.
-96-
Yusuf BAŞLAR
2004 yılında yürürlüğe giren ve Avrupa Konseyi Siber Suç
Sözleşmesi olarak bilinen bu sözleşmenin temel amacının “gerekli
mevzuatın kabul edilmesi ve uluslararası işbirliğinin geliştirilmesi
yoluyla siber suçlara karşı toplumun korunmasını amaçlayan
ortak bir ceza politikasının izlenmesi” olduğu söylenebilir. Ayrıca
sözleşme de, “siber suçların ortak tanımlarının yapılması; cezai
soruşturma ve kovuşturma yöntemlerinin belirlenmesi; siber
suçlara karşı uluslararası işbirliği yollarının oluşturulmasını”
hedeflenmektedir. Sözleşme, taraf olan ülkelere, tanımlanan
suçların işlenmesi ve söz konusu suçların işlenmesine yardım
veya yataklık yapılmasını ulusal mevzuatta cezai bir suç olarak
tanımlanma ve gerekli yasama işlemlerini ve diğer işlemleri yapma
yükümlülüğü getirmektedir. Sözleşme, söz konusu suçlara yönelik
soruşturma ve kovuşturmaların yanı sıra işlenen suçlara delil
teşkil edebilecek verilerin toplanması, saklanması, araştırılması ve
el konulması gibi ulusal düzeyde alınması gereken önlemleri de
içermektedir38.
Elektronik ortamda özgürlüklerin, insan haklarının ve güvenliğin
korunması ile risklerin azaltılmasına ilişkin kabul edilmiş tek
uluslararası rehber ve hükumetlerin vatandaşlarını korumasına
yönelik önemli bir araç niteliğinde olan bu sözleşme, özellikle telif
hakları ihlalleri, bilgisayarlarla bağlantılı sahtecilik eylemleri,
çocuk pornografisi, ağ güvenliğine ilişkin suçlar tanımlanmakta
ve bu suçlarla mücadele etmede işbirliği öngörülmektedir.
Bununla birlikte sözleşmede Ceza Muhakemesi Hukukuna ilişkin
hükümlerin ceza yargılaması sürecinde elektronik delillerin elde
edilmesi ve korunmasına ilişkin koruma tedbirleriyle ilgili olduğu
da görülmektedir.
Avrupa Konseyi bünyesinde hazırlanan ve internet ve bilgisayar
ağları aracılığıyla işlenen suçlara ilişkin uluslararası nitelikteki
ilk belge olma özelliği taşıyan sözleşmenin 14 ila 21. maddeler
arasında düzenlenen koruma tedbirleri, elektronik ortamda
işlenen suçu ve bu suçun fail veya faillerini ortaya çıkartabilmek
için delil elde edebilmek amacıyla ceza muhakemesi hukukunun
klasik koruma tedbirlerinden olan arama ve elkoyma tedbirlerinin
elektronik ortamdaki özel bir türünü teşkil etmektedir. Sözleşmede
ayrıca, arama tedbirinde elektronik delile özgün niteliği ile
elde etme bakımından geç kalınma tehlikesinin varlığı halinde
38
BİLİŞİM AJANDASI, Nihayet Türkiye de “Sanal Suçlar Sözleşmesi”ni imzaladı, Bilişim Kültür
Dergisi, Yıl: 2010, s. 12, http://www.bilisimdergisi.org/s127, (İ.E.T: 04.03.2014).
-97-
Ceza Yargılamasında Elektronik Delillerin Elde Edilmesine ve Korunmasına İlişkin Usul Hükümleri
elektronik verileri arama işlemi öncesinde aramayı olanaklı
kılacak, veriler üzerinde ön koruyucu niteliğe sahip tedbirlere de
yer verilmiştir39. Bu kapsamda Sözleşmesi’nin 19. maddesinde ise
“Saklanan bilgisayar verilerinin aranması ve bunlara el konulması”
düzenlenmiştir.
2001 yılında imzaya açılan ve 2004 yılında yürürlüğe giren
Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi 10 Kasım 2010 tarihinde
Türkiye tarafından da imzalanmıştır. Henüz TBMM tarafından
onaylanmamış olan sözleşme TBMM onayından sonra yürürlüğe
girecektir. Bu bağlamda sözleşmenin Türkiye açısından bağlayıcılık
durumu bulunmamaktadır. Bununla birlikte CMK m. 134’ün
bazı eksikliklerin varlığının kabulüyle birlikte esas itibariyle
Sözleşmesi’nin 19. maddesinde düzenlenen “Saklanan bilgisayar
verilerinin aranması ve bunlara el konulması” koruma tedbirinin
iç hukuka uyarlanmış şeklini ifade ettiği söylenebilir. Buna göre;
CMK m. 134/1 ve m. 134/2’de bilgisayar ve bilgisayar
kütüklerinde hangi hallerde arama yapılacağı ve bunlara ne şekilde
elkonulabileceği hükme bağlanmıştır. Yukarıda da değinildiği
üzere maddenin birinci fıkrasına getirilen arama işleminin "somut
delillere dayanan kuvvetli suç şüphesinin varlığı" şartının da
eklenmesi, tedbirin uygulanmasıyla ilgili temel hak ve özgürlükler
bakımından olumlu bir gelişme sağlamıştır. Tüm bunlar göz önüne
alındığında mevcut düzenlemelerin sözleşmeye uygun olduğu
belirtilmelidir.
CMK m. 134/3’de düzenlenen bilgisayar veya bilgisayar
kütüklerine elkoyma işlemi sırasında sistemdeki bütün verilerin
yedeklemesinin yapılmasına ilişkin hüküm verilerin bütünlüğünün
korunması ve soruşturma sonuçlanıncaya kadar soruşturma ile
ilgili delil niteliği taşıyabilecek verilerin değiştirilmesi, bozulması,
erişilmez hale getirilmesi ve silinmesinin engellenmesi bakımından
sözleşmeyle paralellik arz etmektedir. Ancak CMK’da elkoyma
gerekçelerinin detaylı bir şekilde açıklanmamış olması eksiklik
olarak görülmektedir40.
CMK m. 134/4’de sistemdeki bütün verilerin yedeklemesinin
yapılması durumunda bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye
veya vekiline verilmesi ve bu hususun tutanağa geçirilerek imza
altına alınmasına ilişkin düzenleme ile CMK m. 134/5’te düzenlenen
39
40
KESKİN, s. 156.
KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 1102.
-98-
Yusuf BAŞLAR
bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da sistemdeki
verilerin tamamının veya bir kısmının kopyasının alınabileceğine
ilişkin hükmü de sözleşme ile uyumluluk göstermektedir.
Bununla birlikte, verilerin suç oluşturan içerik veya virüs programı
ya da çocuk pornografisi gibi başlı başına suç unsuru veya suç aracı
olması durumunda erişilmez kılınması ve hatta kopyaları alındıktan
sonra taşınması veya silinmesi gerekmektedir. Sözleşmede bu
hususta bir düzenleme getirilmesine rağmen CMK’da bu duruma
ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmaması önemli bir
eksikliktir41.
Sözleşme, arama ve elkoyma yetkisinin internet vb. telekomünikasyon
ağları ile yasal olarak erişilebilen diğer sistemler ya da bilgisayar
sistemine doğrudan bağlı bulunan veya yakınında bulunan veri
depolama aygıtları için de genişletilebileceğini öngörmekte ve
uygulamayı taraf devletlerin iç hukukuna bırakmakta ise de CMK
m. 134'te bu yönde herhangi bir hükmün bulunmuyor olması
bir diğer eksiklik olarak görülmektedir42. Bu eksiklik aşağıda
inceleyeceğimiz üzere Adli ve Önleme Yönetmeliği m. 17/3 hükmü
ile kısmen de olsa giderilmeye çalışılmıştır.
II. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 17. Maddesi’nin
İncelenmesi
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 17. maddesinin 1, 2 ve
4. fıkraları CMK’nın 134. maddesinin 1, 2 ve 4. fıkraları ile birebir
aynı niteliktedir. Yönetmeliğinin 17. maddesinin 3 ve 5. fıkralarına
ise CMK’nın 134. maddesinin 3 ve 5. fıkralarındaki eksiklikleri
gidermeye yönelik ek hükümler getirilmiştir.
Yönetmeliğinin 17/3 maddesi CMK’nın 134/3 maddesi ile paralel
olarak “Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi
sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır” hükmü
ile başlamış ancak CMK 134/3'de olmayan “Bu işlem, bilgisayar
ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımları
hakkında da uygulanır” hükmüne de yer verilmiştir.
Yönetmeliğe eklenen “Bu işlem, bilgisayar ağları ve diğer uzak
bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımları hakkında da
uygulanır” ifadesi ile olay mahallindeki bilgisayarların yanı sıra
41
42
KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 1102.
KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 1102.
-99-
Ceza Yargılamasında Elektronik Delillerin Elde Edilmesine ve Korunmasına İlişkin Usul Hükümleri
CD, DVD, disket, çıkarılabilir hafıza birimleri (usb memory,
SD Card vb.) gibi veri depolama ünitelerinin yedeklenebileceği
belirtilmektedir. Ayrıca, bu hüküm ile network’e (LAN, WAN
gibi) bağlı bilgisayarlardan uzaktan yedekleme yapılabileceği
öngörülmektedir. Yönetmelikte yapılan bu düzenleme, CMK m.
134/3’deki eksiklikleri giderme noktasında önemli bir adımdır43.
Bununla birlikte, bilişim sistemlerinin yapısı ve bilgisayar
sistemlerinin birbirlerine bağlanabilir olma özellikleri dikkate
alındığında, bilgisayar verilerinin ağa bağlı başka bir sistemde
saklanabilmesi de her zaman mümkündür. Bu bakımdan tek
cümle ile ifade edilen bu düzenleme yetersiz olup arama ve
elkoyma işleminin genişletilmesi hususunda sınırların mümkün
oldukça net çizilmesine imkan sağlayıcı düzenlemelerin yapılması
gerekmektedir44.
Yönetmeliğinin 17/5 maddesi CMK’nın 134/5 maddesi ile paralel
olarak “Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın
da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası
alınabilir” hükmü ile başlamış ancak CMK m. 134/5’de yer alan
ve uygulamada çokça tartışılan “Kopyası alınan veriler kağıda
yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından
imza altına alınır” hükmü yerine “Kopyası alınan verilerin mahiyeti
hakkında tutanak tanzim edilir ve ilgililer tarafından imza altına
alınır. Bu tutanağın bir sureti de ilgiliye verilir” hükmüne yer
verilmiştir.
Yönetmelikte yapılan bu düzenlemeyle kopyalanan verilerin ne
olduğu içerik olarak değil, liste bazında adlarının neler olduğu ele
alınacaktır. Bu şekilde kopyalanan verilerin liste bazında adlarının
neler olduğunun raporlanması yedekleme işleminde kullanılan
bilgisayar programları ile raporlanabilmektedir. Bu sayede CMK
m. 134/5 hükmünde belirtilen yığınlarca doküman çıktısı alma
işlemine gerek kalmamaktadır45.
III. Suç Eşyası Yönetmeliğinin 9. Maddesi’nin İncelenmesi
Elektronik deliller, hassas yapılarından dolayı, yanlış muhafaza
koşulları altında kolaylıkla değişikliğe uğrayabilir, bozulabilir
ya da yok olabilirler. Bu nedenle, elektronik delilleri muhafaza
43
44
45
AYDOĞAN, s. 23.
KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 1102-1103.
AYDOĞAN, s. 24.
-100-
Yusuf BAŞLAR
etmek için özel önlemler alınması gerekir. Aksi halde, elektronik
deliller kullanılamaz veya sonuca götüremez duruma gelebilirler.
Bu bakımdan elektronik delillerin bu hassas yapıları Suç Eşyası
Yönetmeliğinin 9. maddesinde ortaya konulmuştur.
Bu bağlamda, Suç Eşyası Yönetmeliğin “Kıymetli eşya ve evrak ile
bozulacak, değerini kaybedecek veya muhafazası zor olan suç eşyası
hakkında yapılacak işlemler” başlıklı 9. maddesinin 2. fıkrasında
“Bilgisayar, bilgisayar kütükleri ve bu sisteme ilişkin verilerin asıl
ya da kopyaları, ses ve görüntü kayıtlarının bulunduğu depolama
aygıtları gibi eşya, bozulmalarını engelleyecek, nem, ısı, manyetik
alan ve darbelerden korunmalarını sağlayacak uygun ortamda
muhafaza edilir” hükmüne yer verilmiştir.
Siber Suç Sözleşmesi’nin “ Saklanan Bilgisayar Verilerinin Hızlı
Bir Biçimde Korunması” başlıklı 16. maddesinde elde edilen
bilgisayar verilerinin silinmeden, değiştirilmeden, bozulmadan
özgün niteliği ile korunması hedeflenmekte ve taraf ülkelere
verilerin korunmasına yönelik bir takım yasama işlemlerini yerine
getirme mükellefiyeti yüklemektedir. CMK m. 134’te bu konu ile
ilgili herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.
Yönetmelikte yapılan bu düzenlemeyle CMK m. 134 hükmünde
belirtilmeyen elektronik delillerin nasıl muhafaza edileceği
sorununa çözüm getirilmiştir. Buna göre el konulan elektronik
delillerin nem, ısı, manyetik alan ve darbelerden korunmalarını
sağlayacak uygun ortamda muhafaza edilmeleri gerekmektedir.
Bu düzenlemeyle CMK m. 134’de öngörülmeyen ve adli bilişim
süreci bakımından da bir eksiklik niteliğinde olan “elektronik
delil muhafaza etme” hususunun da düzenlemeye dahil edilmesi
sağlanmıştır46.
SONUÇ
Elektronik delillerin elde edilmesine ilişkin koruma tedbirleri, özel
bilgi kullanımını gerektiren ve hızlı işleyen bir usul işlemidir. Diğer
taraftan bu tedbirlerin kullanılması sonucunda elde edilen verilerin
ceza yargılamasında delil olarak kullanılmalarını sağlayacak ve
temel hak ve özgürlükleri korumaya yönelik garantilerle donatılmış
özel yasal yetkileri de içermesi gerekmektedir. Bu bakımdan bu
tedbirlerin uygulanmasına yönelik yasal düzenlemelerde hem
elektronik delillerin kullanıldığı suçlarla mücadele imkanını
46
AYDOĞAN, s. 25
-101-
Ceza Yargılamasında Elektronik Delillerin Elde Edilmesine ve Korunmasına İlişkin Usul Hükümleri
sağlayacak hem de bunu yaparken kişilerin temel hak ve
özgürlüklerini müdahale niteliği taşıyan bu tedbirlerin uygulamasını
ölçülülük ilkesine bağlı kalarak gerçekleşmesini sağlayacak yasal
düzenlemelere ihtiyaç duyulmaktadır.
Türk hukukunda elektronik delillerin elde edilmesine yönelik usul
işlemleri Ceza Muhakemesi Kanununda yapılan tek maddelik
bir yasa hükmüyle düzenlenmeye çalışılmıştır. CMK’nın 134.
maddesinde ifadesini bulan bilgisayar, bilgisayar programları ve
bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma koruma
tedbirine ilişkin hükmü, en önemli temel hak ve özgürlüklerden olan
özel hayatın gizliliğinin ve kişisel verilerin korunması bakımından
gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesine gerekse
Anayasa’nın 20. maddesine aykırılık teşkil etmemektedir. Bununla
birlikte tedbirin uygulanması sırasında yasa hükümlerinin doğru
yorumlanmaması veya kolluğun yanlış tutumundan kaynaklı
ihlallerin gündeme geldiği de bir gerçektir.
Özellikle bilgisayarın tüm niteliklerine haiz olması nedeniyle
bilgisayar tanımı içerisinde kabul edilmesi gereken ve fakat
uygulamada bilgisayar olarak tanımlanmayan cep telefonu, cep
bilgisayarı ve elektronik veri barındıran bir çok cihazın CMK m.
134 hükmü yerine CMK m. 116 ve 123 hükümlerine göre arama
ve elkoyma işlemlerine tabi tutulması temel hak ve özgürlükler
bakımından ihlallere neden olabilmektedir. Bu bakımdan madde
metninde belirtilen ve söz konusu koruma tedbirin konusunu
teşkil eden bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütükleri
terimlerinin uygulamadaki tereddütü ortadan kaldıracak şekilde
yeniden düzenlenmesi yerinde olacaktır.
Diğer taraftan Avrupa Siber Suç Sözleşmesinin 14 ila 21.
maddelerinde elektronik delillerin elde edilmesi ve korumasına
ilişkin koruma tedbirleri düzenlenmiştir. Sözleşmenin 19.
maddesinde ise “Saklanan bilgisayar verilerinin aranması ve
bunlara el konulması” ele alınmıştır. CMK m. 134’deki söz konusu
düzenlemenin de büyük ölçüde Sözleşmenin 19. maddesinde
düzenlemeye uygunluk gösterdiği söylenebilir.
Bununla birlikte Sözleşmede yer alan suç unsuru veya suç aracı
olan verilerin erişilmez kılınması ve hatta kopyaları alındıktan
sonra taşınması veya silinmesine ilişkin hükmünün CMK m. 134’de
yer verilmeyerek maddede sanki bu tür verilerin de şüpheliye iade
-102-
Yusuf BAŞLAR
edilebileceği anlamına gelen ifadelere yer verilmesi, söz konusu
yasal düzenleme için getirebilecek en önemli eleştirilerden birini
teşkil etmektedir. Bu nedenle mevcut eksikliğin bir an önce
giderilmesi gerekmektedir.
Ayrıca yukarıda açıklamaya çalıştığımız ve CMK m. 134’de
eksik düzenlenen veya hiç düzenlenmeyen bazı hususlar Adli ve
Önleme Arama Yönetmeliğinin 17. ve Suç Eşyası Yönetmeliğinin
9. maddelerinde giderilmeye çalışılmış ise de bu eksikliklerin tam
manasıyla giderilebildiğini söylemek çok da mümkün olmamıştır.
Kaldı ki; özellikle bilişim suçlarının etkin şekilde soruşturulmasında
birinci derece önemli olan ve temel hak ve özgürlükleri doğrudan
ilgilendiren bir yasa hükmündeki eksikliklerin yönetmelikle
giderilmeye çalışılması da doğru değildir. Bu bakımdan mevcut
eksikliklerin de kapsamlı bir yasal değişiklikle giderilmesi yerinde
olacaktır.
***
-103-
Ceza Yargılamasında Elektronik Delillerin Elde Edilmesine ve Korunmasına İlişkin Usul Hükümleri
KAYNAKÇA
AYDOĞAN, Hakan, Adli Bilişim’de Yeni Elektronik Delil Elde Etme
Yöntemleri, Polis Akademisi, Güvenlik Bilimleri Enstitüsü, Yüksek
Lisans Tezi, Ankara, 2009
BALI, Yunus, CMK 134. madde düzeltilmelidir, http://www.
dijitaldeliller.com/cmk134.htm (İET: 04.03.2014)
BİLİŞİM AJANDASI, Nihayet Türkiye de “Sanal Suçlar Sözleşmesi”ni
imzaladı, Bilişim Kültür Dergisi, Yıl: 2010, s. 10-12, http://www.
bilisimdergisi.org/s127, (İ.E.T: 04.03.2014)
CENTEL, Nur/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Bası,
Beta Yayınevi, İstabul, 2008
ÇOLAK, Haluk/TAŞKIN, Mustafa, Açıklamalı-KarşılaştırmalıUygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara,
2005
DAĞ, Güray, Kişisel Verilerin Ceza Muhakemesi Hukukunda
Delil Olarak Kullanılması, Marmara Üniversitesi, Sosyal Bilimler
Enstitüsü, Doktora Tezi, İstanbul, 2011
EROĞLU, Sevilay, Rekabet Hukukunda Bilgisayar Programlarının
Korunması, Beta Yayınevi, İstabul, 2002
HEKİM, Hakan/BAŞIBÜYÜK, Oğuzhan, Siber Suçlar ve Türkiye’nin
Siber Güvenlik Politikaları, Uluslararası Güvenlik ve Terörizm
Dergisi, Yıl: 2013, Cilt: 4, Sayı: 2, s. 135-158
İÇEL, Kayıhan, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi Bağlamında
“Avrupa Siber Suç Politikasının Ana İlkeleri”, İstanbul Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Mecmuası, Yıl: 2001, Cilt: 59, Sayı: 1-2, s. 3-10
KARAGÜLMEZ, Ali, Bilişim Suçları ve Soruşturma-Kovuşturma
Evreleri, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2011
KESKİN, Serap, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesinde Ceza
Muhakemesine İlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, İstanbul
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Yıl: 2001, Cilt: 59, Sayı:
1-2, s. 155-180
KUNTER,
Nurullah/YENİSEY,
-104-
Feridun/NUHOĞLU,
Ayşe,
Yusuf BAŞLAR
Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 18.
Bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 2010
ÖLMEZ, Aslan, Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve
Kütüklerinde Kopyalama ve Bunlara El Koyma, Terazi Hukuk
Dergisi, Yıl: 2009, Sayı: 30, s. 45-52
ÖZBEK, Veli Özer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık,
Ankara, 2006
ÖZTÜRK, Mustafa İlker, Bilişim Cihazlarındaki Sayısal Delillerin
Tespiti ve Değerlendirilmesinde İş Akış Modelleri, Ankara
Üniversitesi, Sağlık Bilimleri Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi,
Ankara, 2007
PARLAR, Ali/HATİPOĞLA, Muzaffer, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi
Kanunu Yorumu ve İlgili Mevzuat, 1. Cilt, Ankara, 2008
ŞAHİN, Cumhur, Ceza Muhakemesi Hukuku I, Seçkin Yayıncılık,
Ankara, 2007
ŞEN, Ersan/YURTTAŞ, Yasemin, Bilgisayar Programları Karşısında
Özel Hayatın Korunması, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl: 2010, Sayı: 42,
s. 28-44
www.tdk.gov.tr, İ.E.T: 27.02.2014
-105-
RUANDA VE ESKİ YUGOSLAVYA ULUSLARARASI CEZA
MAHKEMELERİ KARARLARINDA SOYKIRIM SUÇU
Genocide Crime in the Judgments of the International Criminal
Tribunal for Rwanda and for Former Yugoslavia.
Fatih Halil KAPLAN1*
ÖZET
İnsanlar arasında aralıksız devam eden ve hiç bitmeyen mücadelenin çatışmaya
dönüştüğü ve çatışmanın boyutlarının kabul edilebilir ölçülerin çok uzağına
geçtiği, insanlık tarihi boyunca gözlemlenmiştir. Çatışma içerisindeki taraflar
arasındaki güç dengesinin bir taraf lehine belirgin bir şekilde değişmesi zaman
zaman güçsüz ve savunmasız kalan tarafın mensuplarının yok edilmesine
yönelik fiiller işlenmesini de beraberinde getirmiştir. Böyle zamanlarda
uluslararası toplum ve çeşitli şekillerde bir araya gelen devletler topluluğu bu
tür insanlık suçu fiillerin işlenmesine belli ölçüde duyarsız kalmamış soykırım
kastı ile işlenen belli suçların uluslararası ceza mahkemeleri tarafından
yargılanması kurumunu kabullenmiştir. Bu makalede hangi fiillerin
soykırım suçuna vücut verdiği Ruanda ve Eski Yugoslavya Uluslararası
Ceza Mahkemelerinin kararları ışığında değerlendirilerek soykırım suçunun
unsurları ortaya konulmaya çalışılacaktır.
Anahtar Kelimeler: Soykırım, İnsanlığa Karşı Suçlar, Raunda Uluslararası
Ceza Mahkemesi, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, Soykırım
Suçunun Usurları, Özel Kast.
ABSTRACT
Throughout history, there exists periods in which the everlasting and perpetual
struggle between humanity turn into a battle and go beyond very far from
acceptable measures. When the balance of power prominently changed in favor
of one of the parties of the battle, there sometimes occured actions against the
week and defenceless members of the other party, with the intent to destroy
the members. At such times international society and the community of states
which gather together in different ways, did not remain insensitive to such
actions to some extent and adopted a system to juridify the spesific crimes
before international criminal courts which are commited with the intent of
genocide. Action which consists the crime of genocide and the constitutive
1
*
Adalet Bakanlığı Tetkik Hakimi.
-106-
Fatih Halil KAPLAN
elements of the crime of genocide will be examined in the light of the decisions
of International Criminal Court For Rwanda and International Criminal Court
For Former Yugoslavia.
Key Words: Genocide, Crimes Against Humanity, International Criminal
Court For Rwanda, International Criminal Court For Former Yugoslavia,
Constitutive Elements of Crime of Genocide, Dolus Specialis(Special İntent).
***
I. SOYKIRIM SUÇUNUN ULUSLARARASI NİTELİĞİ VE
ULUSLARARASI CEZA MAHKEMELERİ
A. Soykırım Suçunun Önlenmesi Ve Cezalandırılması
Sözleşmesi2
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 260(3) numaralı kararı ile 9
Aralık 1948 tarihinde kabul edilen “Soykırım Suçunun önlenmesi
ve Cezalandırılması Sözleşmesi” 12 Ocak 1951 tarihinde yürürlüğe
girmiştir. Sözleşme 19 maddeden ibarettir. Sözleşmenin başlangıç
kısmında,
soykırım suçunun Uluslararası hukuka göre suç
olduğu, BM’nin ruhu ve amacına aykırı olduğu ve medeni dünya
tarafından lanetlendiği ve sözleşmenin Sözleşmenin başlangıç
kısmında ifade edilmiştir. Sözleşmenin kabul ediliş gerekçesi;
2. Dünya Savaşı sırasında yaşanan acı tecrübeler ve hunharca
eylemlerdir. Duyulan bir tepki olarak ortaya çıkmıştır.
Sözleşmenin 1. maddesinde savaş ya da barış zamanında taraf
devletlerin soykırım suçunu önlemek ve cezalandırmakla yükümlü
olduklarına; 2. ve 3. maddelerinde soykırım suçunun unsurlarına
ilişkin düzenlemelere yer verilir. Sözleşmenin 4. maddesine göre
soykırım suçunu işleyen kişilerin siyasi otoriteyi kullanan kişiler
olmaları veya özel kişiler olmaları arasında bir fark gözetilmeyecektir.
Sözleşmenin 5. maddesi taraf devletlerin iç hukukunda
sözleşmeye uygun düzenlemeleri yapma mükellefiyetlerini; 6.
maddesi soykırım suçunu oluşturan fiillerin yargılama makamını
düzenlemektedir. Sözleşmenin 7. maddesine göre soykırım teşkil
eden fiiller siyasi suç kapsamında değerlendirilmez. Sözleşmenin
8. maddesi taraf devletlerin, soykırım suçunu oluşturabilecek
fiillerin önlenmesi için BM’ye çağrıda bulunmaya ehil olduklarını
düzenlemektedir. Sözleşmeye göre taraf devletler arasında ortaya
2
https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%2078/volume-78-I-1021-English.
pdf; Ayrıca bkz. Shabas, William A., “Origins of The Genocide Convention: From Nuremberg To
Paris”, Case W. Res. J. Int’l L., Vol. 40:35.
-107-
Ruanda Ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Soykırım Suçu
çıkabilecek uyuşmazlıklar Uluslararası Adalet Divanı tarafından
çözüme bağlanacaktır. Sözleşme Çince, İngilizce, Fransızca, Rusça
ve İspanyolca dillerinde kaleme alınmış olup sözleşmenin 10.
maddesinde bu metinlerin eşit değerde olduğu hükme bağlanmıştır.
11., 12., 13., 14., ve 15. maddeler sözleşmenin imzalanmasına
ve uygulanmasına ilişkin bazı usûli işlemleri düzenler. 17. madde
sözleşmede yapılabilmesi muhtemel değişiklikleri düzenlemektedir.
B. Uluslararası Ceza Mahkemeleri
2. Dünya Savaşı sonrasında, Naziler’in Musevi nüfusa yönelik
eylemlerini yargılamak amacı ile 1945 yılında Nuremberg Askeri
Uluslararası Ceza Mahkemesi, Japonların Uzak doğuda işledikleri
savaş suçları ve insanlığa karşı suçlarını yargılamak amacıyla Tokyo
Uluslararası Askeri Ceza Mahkemesi Kurulmuştur.3 Nuremberg
Askeri Ceza Mahkemesi, 2. Dünya Savaşı’nın galibi olan devletlerin
savaş suçlarını adalet önüne götürmek niyetine bağlı olarak,
herhangi bir yer ya da ülkede bireysel ya da bir organizasyona
bağlı olarak suç işleyen savaş suçlularını cezalandırmak için 8
Ağustos 1945 yılında Londra Sözleşmesi ve bu sözleşmeye eklenen
Uluslararası Askeri Mahkeme Statüsü ile kurulan, kendine özgü
nitelik taşıyan Uluslararası Ceza Mahkemesidir.4 Tokyo Askeri Ceza
Mahkemesi, 2. Dünya Savaşı sırasında işlenen savaş suçlarının
faillerini yargılamak üzere, müttefik kuvvetleri yüksek komutanınca
1946’da özel bir bildiri ile kurulan mahkemedir.5 Ruanda ve
Eski Yugoslavya’da meydana gelen olaylara bağlı olarak Birleşmiş
Milletler kararı ile 1993 yılında Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza
Mahkemesi(EYUCM)6, 1994 yılında da Ruanda Uluslararası Ceza
Mahkemesi(RUCM)7 kurulmuştur. Bu gelişmelerden sonra sürekli
bir Uluslararası Ceza Mahkemesi kurulması düşüncesi 17 Temmuz
3
Ezeli Azarkan, Nuremberg’den La Haye’ye: Uluslararası Ceza Mahkemeleri,
İstanbul, 2003, s. 115-120; Agreement for the Prosecution and Punishment of
the
Major War Criminals of the European Axis, and Charter of the International Military
Tribunal. London, 8 August 1945 (http://www.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/Treaty.xsp?
documentId=87B0BB4A50A64DEAC12563CD002D6AAE&action=openDocument);International
Military Tribunal for the Far East Charter, IMTFE Charter(http://www.jus.uio.no/english/services/
library/treaties/04/4-06/military-tribunal-far-east.xml).
4
5
6
7
Alia Yılmaz, Uluslararası Ceza Hukuku, İstanbul, 2001, s. 143.
A.Yılmaz, a.g.e., s. 143.
United Nations, Resolution 827, 25 May 1993. (http://www.icty.org/x/file/Legal%20Library/
Statute/statute_sept09_ en.pdf)
United Nations, Resolution 955, 8 November 1994. (http://www.unictr.org/Portals/0/English/
Legal/Statute/2010.pdf)
-108-
Fatih Halil KAPLAN
1998 yılında imzalanan Roma Anlaşması ile hayata geçirilerek Roma
Uluslararası Ceza Mahkemesi kurulmuştur.8 Uluslararası Ceza
Mahkemeleri devletlerarasında yapılan anlaşmalar ile kurulmakta
ve mahkemede uygulanacak usul kuralları ayrıca belirlenmektedir.
1. Ruanda Ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemelerinin
Kuruluşuna Giden Süreç
Ruanda ve Eski Yugoslavya’da taraflar arasındaki çatışmanın
arka planı bir başka belki de daha kapsamlı bir çalışmanın
konusu olabilecek niteliktedir. Buna karşılık meydana gelen
çatışmanın sorumlularının uluslararası bir ceza mahkemesi
önünde yargılanmalarına yol açan sebeplere ve çatışmanın
ulaştığı boyutlara adı geçen mahkemelerin kararlarında yapılan
açıklamalar ve verilen örnekler çerçevesinde değinilmiştir.
A. Ruanda’da Ortaya Çıkan Çatışmanın Arka Planı Ve Boyutları
Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yargıladığı ve
cezalandırdığı ilk kişi olan Jean Paul Akayesu’nun tarafı
olduğu davanın kararının ikinci bölümünde “1994 yılı itibariyle
Ruanda’daki olayların tarihsel çerçevesi” başlığı altında çatışmanın
arka planına yer verilmiştir.9 Mahkeme kararında belirtildiği üzere:
“Ruanda, halkın % 90’ının tarımla geçindiği, Afrika’nın ortasında
yoksul bir ülkedir. Önce Almanya’nın daha sonra Belçika’nın
sömürgesi olmuştur. Ülkenin yönetim biçimi monarşidir. Monark
ülkeyi Tutsi Soylular sınıfı arasından seçtiği kişiler aracılığı ile
yönetmiştir. Alman ve Belçikalı müstevliler Tutsi’leri girdikleri
ilişkilerde üstün tutmuşlardır. Önceleri Hutular ve Tutsiler arasında
etnik bir ayrım mevcut değildi. 1930’ların başında Belçika otoriteleri
Ruanda halkını üç etnik gruba ayırmış olup bunlar nüfusun %
84’ünü oluşturan Hutular, % 15’ini oluşturan Tutsiler ve % 1’ini
oluşturan Twalardır. Bu ayrım ile birlikte Ruanda’da yaşayan
herkes etnik kökenini gösteren bir kimlik taşımak zorunda
bırakılmış, bu uygulama Ruanda’nın bağımsızlık kazanmasından
sonra da sürdürülmüştür. Bu uygulama, ülkede yaşanan trajik
çatışmadan sonra ortadan kaldırılmıştır. Avrupalı sömürgecilerin
ardından Katolik Kilisesi Monarka ve Tutsilere eğitim ve iş gibi birçok
8
9
Rome Statute of the International Criminal Court, 17 July 1998. (http://www.icrc.org/ihl/
INTRO/585?OpenDocument)
ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 78-111. Bu konuda ayrıca bkz.
Magnarella, Paul J., “How Could It Happen? The Backround and Causes of the Genocide in
Rwanda”, J. Int’l Crim. Just,, 2005.
-109-
Ruanda Ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Soykırım Suçu
konuda ayrıcalık tanımıştır. Tutsi seçkinlerinin ülkenin bağımsızlığı
yönünde irade göstermesi kolonilerin ve kilisenin ittifak kurduğu
tarafları tersine çevirmiş, Belçika bu süreçte politikasını değiştirerek
iradesini Hutuları gerek eğitim gerekse istihdam açısından avantajlı
pozisyonlara getirmek yönünde kullanmıştır. 1956 yılında Birleşmiş
Milletlerin de baskısı ile Belçika Ruanda’sında seçim düzenlenmiştir.
Bağımsızlık umut eden Tutsiler bu süreçte, nüfus çoğunluğunu
oluşturan Hutular’a iktidarı kaptıracaklarını anlamışlar, Hutular ve
Tutsiler arasındaki karşılaşma ve çatışma kaçınılmaz hale gelmiştir.
1957 yılında ideolojik temellerden ziyade etnik temellere dayalı ilk
Siyasi Partiler kurulmuş, 1959 yılında ilk siyasi huzursuzluk ortaya
çıkmıştır. Hutular ve Tutsiler arasındaki çatışma 6 Nisan 1994’te
Ruanda ve Burundi’nin devlet başkanlarının bir uçak kazasında
ölmesiyle, soykırım teşkil eden bir katliama dönüşmüştür. 10 1994
yılının Nisan ve Haziran ayları arasında, verilen en düşük rakama
göre 500 bin en yüksek rakama göre 1 milyon Tutsi, kadın çocuk
ayrımı yapılmadan öldürülmüştür.11”
Raunda’da yaşanan çatışmanın boyutlarının ortaya konulması
bakımından mahkeme kararlarına yansımış şu örnekler verilebilir:
“Mugonero Kompleks’ine sığınan Tutsi’lerin yardım taleplerinin
geri çevrilerek silahlar, el bombaları, palalar ve baltalarla saldırıya
uğraması akabinde çoğunun öldürülmesi ve sakat bırakılması12,
yola kurulan barikatın ardından yoldan geçenlerin Hutu ve Tutsi
olarak tespiti ve ayrılması ile birlikte Tutsi olanların öldürülmesi13,
Butare’den Burundi’ye uzanan yol üzerinde kurulan barikatlarda,
köylerde, kırsal bölgelerde insanların öldürülmesi, Burundi sınırına
kadar görünen tüm yer yüzünün cesetlerle dolmuş olması14,
Bisesero tepelerinde açlıktan ölmek üzere olan sivil Tutsilerin
bulunması, altı yaşındaki kızına annesinin önünde askerler
tarafından tecavüz edilmiş olması15 olayları çatışmanın ulaşmış
olduğu boyutları gösteren örnekler olarak mahkeme kararlarına
10
11
12
13
14
15
ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 78-111. Benzer çatışmanın temelleri
arasında kötü yönetim, yozlaşma ve koloni uygulamaları kalıntılarının bulunduğuna dair
bkz. William A. Schabas, “Conjoined Twins of Transitional Justice: The Sierra Leone Truth and
Reconcilation Commission and Special Court”, Journal of İnternational Criminal Justice, Vol. 2,
2004, s. 1082.
ICTR, The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 110-111.
ICTR, The Porsecutor V. Elizaphan and. Gerard Ntakirutimana, Judgement, para. 789 vd.
ICTR, The Prosecutor V. Georges Anderson Nderubumwe The Prosecutor V. Georges Anderson
Nderubumwe Rutaganda, Judgement, para. 406.
ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para.162.
ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 416.
-110-
Fatih Halil KAPLAN
geçmiştir.”
B. Eski Yugoslavya’da Ortaya Çıkan Çatışmanın Arka Planı Ve
Boyutları16
Eski Yugoslavya ile esasında kastedilen 25 Haziran 1991 yılına
kadar varlığını devam ettiren Yugoslavya Sosyalist Federal
Cumhuriyeti’dir. Federasyonu oluşturan altı cumhuriyet ise
Bosna-Hersek, Hırvatistan, Makedonya, Karadağ, Sırbistan ve
Slovenya’dır. 25 Haziran 1991 yılında Slovenya ve Hırvatistan’ın
bağımsızlıklarını ilan etmeleri ile Federasyon’un varlığı sona
ermiştir. 1992 yılının Nisan ayında Makedonya ve Bosna-Hersek’in
bağımsızlıklarını ilan etmeleri sonucunda Federasyon’a bağlı sadece
iki cumhuriyet kalmış olup bunlar Sırbistan ve Karadağ’dır. Eski
Yugoslavya farklı etnik gruplar ve farklı dinlere mensup kişilerden
müteşekkildir.
Diğer cumhuriyetlerin federasyondan ayrılması sırasında
anlaşmazlık ve çatışma yaşanmış olsa da çatışmanın en yoğun
yaşandığı cumhuriyet Bosna-Hersek olmuştur. Bosna-Hersek
% 43’ü Bosna’lı Müslümanlar, % 33’ü Bosnalı Sırplar, % 17’si
Bosna’lı Hırvatlar ve % 7’si diğer etnik gruplardan oluşuyordu.
Bosna-Hersek’in stratejik konumu Sırbistan ve Hırvatistan’ın
bu cumhuriyetin toprakları üzerinde egemenlik hakkı iddia
etmesine neden olmuştur. Esasında Sırbistan ve Hırvatistan devlet
başkanları 1991 yılında Bosna-Hersek’in parçalanması ve Bosna’lı
Müslümanlara etrafı diğer devletlerce çevrilmiş olan küçük bir
yerleşim bölgesi verilmesi için gizli bir anlaşma yapmışlardır.
1992 yılının Mart ayında, Bosnalı Sırplar tarafından boykot edilen
referanduma Bosnalı vatandaşların %60’ı katılmış olup bağımsızlık
lehinde oy kullanmışlardır. Bunun hemen arkasından, 1992
yılının Nisan ayında Bosnalı Sırplar, Yugoslavya Halk Ordusu ve
Sırbistan’ın desteği ile ayaklanmışlardır. Askeri bakımdan üstün
olmaları sebebi ile kısa sürede ülkenin % 60’ı üzerinde hakimiyeti
ele geçirmişlerdir. Akabinde Bosna’lı Hırvatlar, Hırvatistan’ın
desteği ile Bosna yönetimini reddederek kendi bağımsızlıklarını ilan
etmişlerdir. Bundan sonra bölgesel hakimiyete ilişkin anlaşmazlık
üç taraflı ve ağır suçların işlendiği bir çatışmaya dönüşmüştür.
16
Bu başlık altında yer verilen bilgiler Eski Yugoslavya Uluslar arası Ceza Mahkemesinin resmi
internet sayfasından derlenmiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. http://www.icty.org/sid/321# ve
http://www.icty.org/sid/322.
-111-
Ruanda Ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Soykırım Suçu
Az önce değinilen çatışma sürecinde 100.000 kişinin öldürüldüğü,
nüfusun yarısından fazlasını oluşturan iki milyon kişinin
evlerinden ayrılmak zorunda bırakıldıkları tahmin edilir. Binlerce
Bosnalı kadına sistematik olarak tecavüz edilmiştir. Birleşmiş
Milletler tarafından güvenli bölge olarak ilan edilen ve Bosna’da
bulunan Srebrenitsa yerleşim yerine 1995 yılının Temmuz ayında
sırp askerler tarafından saldırılarak sekiz bin Bosnalı Müslüman
erkek ve erkek çocuk katledilmiştir.
II. SUÇUN UNSURLARI
A. Suçun İncelenmesinde İzlenen Metodla Suçun İkili Ve Üçlü
Ayırımı
Ceza hukukunda suçun ne olduğunun ortaya konulabilmesi
bakımından izlenen iki yöntem bulunmaktadır: bu yöntemlerden ilki
tahlilci(analitik) yöntem, ikincisi ise bütüncü yöntemdir.17 Bütüncü
yöntemde suç bir bütün olarak incelenir; tahlilci yöntemde suç,
unsurlarına ayrılarak incelenir. Ancak suçun unsurlarının neler
olduğu konusunda doktrinde görüş birliği bulunmamaktadır.18
Suçun unsurlarını sekiz’e kadar çıkaranlar olmakla birlikte,
genel eğilim suçun iki ya da üç unsura ayrılarak incelenmesidir.19
İkili ayrım olarak adlandırılan geleneksel teori bakımından suç,
“kusurlu irade ile işlenen bir fiil” olup, unsurları maddi unsur
ve manevi unsur olmak üzere ikidir.20 Birincisine objektif unsur
ikincisine sübjektif unsur denilir.21 Suçun unsurlarını üçe ayıran
yaklaşım bakımından ise suç “hukuka aykırı, kusurlu bir fiildir.”22
B. Suçun Maddî Unsuru
Suçun maddi unsurunu oluşturan fiil iki grup unsurdan müteşekkil
olup pozitif unsurlar davranış, sonuç ve kanunun öngördüğü
hallerde sonuç ve bu ikisi arasındaki nedensellik ilişkisidir.23
Negatif unsurlar ise bulunmaması gereken unsurlar olup bunlar
17
18
19
20
21
22
23
Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku-Genel Hükümler, Ankara, 2013, s.116.
Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, İstanbul, 1997, s. 307;
Nurullah Kunter, Suçun Maddi Unsurları Nazariyesi, İstanbul, 1954, s. 2; Doğan Soyaslan,
Ceza Hukuku-Genel Hükümlerler, Ankara, 2012, s. 205.
Zeki Hafızoğulları-Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku-Genel Hükümler, Ankara, 2010, s.
188; S. Dönmezer-S. Erman, a.g.e., s. 307; Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, Ankara, 1970.
N. Toroslu, a.g.e., s. 119; Z. Hafızoğulları-M. Özen, a.g.e., s. 189.
N. Toroslu, a.g.e., s. 120.
Z. Hafızoğulları-Muharrem Özen, a.g.e., s. 188.
N. Toroslu, a.g.e., s., 123.
-112-
Fatih Halil KAPLAN
hukuka uygunluk nedenleridir.24
1. Eyucm Ve Rucm Kararlarında Kavram
RUCM ve EYUCM kararlarında soykırım suçunun iki
kurucu(constitutive) unsuru bulunduğu belirtilmiştir25. Soykırım
suçunun unsurları, “maddi unsur =material element26” ve “manevi
unsur =subjective element27” olmak üzere iki başlık altında
değerlendirilir.28 Her iki mahkemenin kararlarında maddi unsur
için “material element” kavramının yanı sıra “objective element”29
ve “actus reus” 30 kavramı kullanılmaktadır.
2. 1948 Tarihli “Soykırım Suçunun Önlenmesi Ve
Cezalandırılması Sözleşmesi” Ve Soykırım Suçunun Maddi
Unsuru
1948 tarihli soykırım sözleşmesinin 1. maddesine göre: “sözleşmeci
taraflar soykırım suçunun barış veya savaş zamanlarında işlenmesi
arasında fark gözetmeksizin, bu suçun uluslararası hukuk
bakımından bir suç olduğunu kabul eder ve bu suçun işlenmesini
engellemeyi ve cezalandırmayı kabul ederler.” 2. maddede, “hâl-i
hazır sözleşmede, soykırımın aşağıdaki fiillerin, milli, etnik, ırksal
veya dini bir grubu, sırf o gruba mensup oldukları için, tamamen
veya kısmen yok etmek amacı ile işlenmesi olduğu ifade edilmiştir.
Bu fiiller şunlardır:
(a) Bir grubun üyelerini öldürmek,
(b) Grubun üyelerine bedensel veya zihinsel manada zarar vermek,
24
25
26
27
28
29
30
N. Toroslu, a.g.e., s., 123.Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş,
İstanbul, s. 228; Z. Hafızoğulları-M. Özen, a.g.e., s. 194.
ICTY, The Prosecutor V. Radislav Krstic, Judgement, para. 542; Claus Kress, “The Crime
of Genocide and Contextual Elements, J, Int’l Crim. Just, 2009, s.304; McKay, Leanne,
“Characterising the System of the International Criminal Court: An Exploration of the Role of
the Court Through the Elements of the Crimes and the Crime of Genocide, Int’l. Crim. Law Rev.,
2006, s. 261.
ICTY, Prosecutor v. Zlatko Aleksovski, Judgement, para. 51; ICTY, The Prosecutor V. Dragoljup
Kunarac-Radomir Kovac-Zoran Vukovic, Judgement, dpn. 1333; ICTR, Prosecutor v. Jean Paul
Akayesu, para, 546.
ICTY, The Prosecutor v. Blagoje Simic at. al., judgement, para., 45.
ICTY, The Prosecutor v. Blagoje Simic at. al., judgement, para., 47; ICTY, The Prosecutor V. Goran
Jelisic, Judgement, para, 62,63,64.
ICTY, The Prosecutor v. Dusko Tadic, Judgement, para. 194.
ICTY, The Prosecutor v. Dusko Tadic, Judgement, 189; ICTY, The Prosecutor V. Sefer Halilovic,
Judgement, para. 53.
-113-
Ruanda Ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Soykırım Suçu
(c) Grubu, kasıtlı bir biçimde, fiziksel olarak yok olması sonucunu
doğuracak yaşam şartları içinde yaşamaya zorlamak,
(d) Grup içerisindeki doğumları engellemek amacıyla tedbirler
dayatmak,
(e) Grup içerisindeki çocukları bir başka gruba zorla transfer etmek.
3. Soykırım Suçunun Maddi Unsurunun Rucm Ve Eyucm
Kararlarındaki Görünümü
A. Öldürme
1948 Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması
Sözleşmesine göre, “bir grubun üyelerini öldürmek(killing members
of the group)” fiili, sözleşmede tanımlanmış bir grubun üyelerini
yok etmek kasdı ile işlendiğinde soykırım suçuna vücut verir.
Serushago31 davasında sanık, 7 Nisan - 17 Temmuz 1994 tarihleri
arasında Ruanda’daki “ılımlı Hutu” ve ayrıca “Tutsi” nüfusuna
karşı etnik ve ırksal temellerden kaynaklanan toplu katliâmların
yapıldığını ve öldürme fiillerinin sözkonusu grupları yok etmek
amacı ile işlendiğini ve kendisinin de bu katliamlar içerisinde yer
aldığını ifade ve kabul etmiştir.
Öldürme fiili başlı başına herhangi bir özellik arzetmez. Herhangi
bir şekilde işlenebilir. Ölüm sonucunu doğurabilecek her hangi
bir davranış ve vasıtayla, fail tarafından gerçekleştirilen davranış
ve meydana gelen sonuç arasında nedenselliğin kurulabilmesi
yeterlidir. Bununla birlikte öldürme fiilini işleyen kişinin bu fiilini
ne şekilde gerçekleştirdiği failin kastını belirlemek bakımından
önemlidir. Şöyle ki; sanık tarafından ikrar edilmediği takdirde
soykırım kastı, öldürme fiillerinin yaygın ve sistematik32 olması,
belli bir gruba yönelmiş olması33, kullanılan vasıtalar, öldürülen
kişilere ne şekilde muamele edildiği, saldırıya uğrayan kişilerin
savunmasız olup olmadığı34, gibi faktörler dikkate alınarak tespit
31
32
33
34
ICTR, The Prosecutor V. Omar Serushago, Judgement, para. 25.
ICTR, The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 173.
ICTR, The Prosecutor V. Eliezer Niyitegeka, Judgement, par. 440. Bu kararda öldürülen kişilerin
Tutsi olduğu, kadın veya erkek ayrımı yapılmadan öldürüldüğü, bu kişilere yönelik saldırıların
metodik, organize ve geniş boyutta olduğu ifade edilmiştir.
ICTR, The Prosecutor V. Georges Anderson Nderubumwe Rutaganda,Judgement, para, 390. Bu
kararda kayıtlara geçtiği ve kabul edildiği şekliyle, belli bir binaya(ETO), sığınan çok sayıda
Tutsi, BM askerleri buradan çekildikten sonra Hutular tarafından elbombaları, ateşli silahlar,
palalar ve sopalarla öldürülmüştür.
-114-
Fatih Halil KAPLAN
edilebilir.
Bu noktada “yaygın ve sistematik” kavramlarına
içerikleri
bakımından değinmek bu kavramların mahkeme kararlarında geniş
biçimde kullanılmış olmaları ve işlenen fiillerin yaygın ve sistematik
olması durumunda mahkeme kararlarına etkisi bakımından
önem arz etmektedir. RUCM ve EYUCM “yaygın ve sistematik”
kavramlarından ne anlaşılması gerektiğini bazı kararlarında
açıklamıştır. Mahkemeye göre “yaygın” kavramı, büyük ve ağır,
sıklıkla tekrarlanan, kayda değer bir ciddiyet içerisinde kolektif
biçimde ika edilen ve çok sayıda mağdura yönelmiş bir durumu
ifade eder.35 “Sistematik” kavramı ise tam ve eksiksiz(esaslı) biçimde
organize edilmiş, ortak bir politikaya dayanan belirli bir usul
izleyen bununla birlikte geniş biçimde kamusal ve özel kaynakları
kapsayan bir faaliyeti ifade eder.36
1948 sözleşmesinin 2. maddesinin (a) bendinde düzenlenen
“öldürme” fiili değerlendirildiğinde, davranışın icrâî olabileceği gibi
ihmâlî de olabileceği görülür. Önemli olan failin yok etme kastı ile
hareket ederek mağduru öldürmeye elverişli icrai veya ihmali bir
davranışta bulunmasıdır. Netice ölümün gerçekleşmesidir. Ölüm
sonucu ile failin davranışı arasında illiyet bağı bulunmalı ölüm
sonucu failin davranışından kaynaklanmalıdır.
B. Bedensel Veya Zihinsel Zarar Verme
1948 Soykırım sözleşmesinin 2. maddesinin (b) bendine göre;
grubun üyelerine bedensel veya zihinsel manada zarar vermek
fiili (causing serious bodily or mental harm to members of the
group), sözleşmede tanımlanan(etnik, ırksal, milli, dini) bir grubu
yok etmek kastı ile işlendiği takdirde soykırım suçu oluşur. Bu
kısımda bedensel veya zihinsel zarar verme kavramlarının içeriğine
mahkeme kararları vasıtasıyla açıklık getirilmeye çalışılacaktır..
35
36
ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 579; The Prosecutor v. Laurent
Semanza, Judgement, para. 329; ICTR, The Prosecutor ve. Niyitegeka, Judgment, para 439;
ICTR The Prosecutor v. Ntakirutimana, Judgment, para. 804; ICTR, The Prosecutor v. Ignace
Bagilishema, Judgment, para. 33; ICTR, The Prosecutor v. Alfred Musema, Judgment, para. 204;
ICTR, The Prosecutor V. Georges Anderson Nderubumwe Rutaganda, Judgement, para. 69;
ICTR, The Prosecutor V. Clement Kayishema and Obed Ruzindana, Judgment, para. 123; ICTR,
The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 580.
ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 579; ICTR, The Prosecutor v. Laurent
Semanza, Judgement, para 329; ICTY, The Prosecutor v. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac and
Zoran Vukovic, judgement 98.
-115-
Ruanda Ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Soykırım Suçu
Sözleşmenin 2. maddesinin (b) bendine göre hedef seçilen gruba
verilen bedensel veya ruhsal zararın belli bir ağırlıkta olması
gerekir. Maddede geçen “serious” kelimesinin sözlük karşılığı: ciddi,
önemli, tehlikeli, ağır olarak açıklanmıştır.37 Kavramın belirsiz
olması nedeniyle mahkeme kararlarında da açıklanmasına ihtiyaç
duyulmuştur. Uluslararası Hukuk Komisyonu’na göre 2. maddenin
(b) bendine giren zarar iki şekilde ortaya çıkar; bunlar bir kişiye
verilen fiziksel zarar ve bir kişinin ruhsal yetilerinin zayıflatılması
ya da azaltılmasıdır. Ayrıca UHK verilen bedensel veya ruhsal
zararların hedef seçilen grubun yokolması sonucunu doğuracak
ağırlıkta olması gerektiğini ifade etmiştir. 38 Mahkemeye göre bir
fiilin (b) bendi kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği
somut olayda kararlaştırılması gereken bir husus olup “ciddi
bedensel zarar”ın dâimi veya tedavisi olanaksız nitelikte olması
gerekmemekle birlikte kavram, ölüm soncunu doğurmamış cinsel
saldırıları, tecavüzü, sakat bırakmayı, dayak ve ölüm tehdidi
altında yapılan sorgulamaları içerir. Mahkeme Kayishema ve
Ruzindana davalarında “ciddi zihinsel zarar” kavramının küçük
ve geçici olmanın ötesinde örneğin korkutma, sindirme, tehdit
etme gibi örnekleri kapsadığını ifade etmiştir. Mahkeme Akayesu,
Kayishema ve Ruzindana davalarında yukarıda açıklamaya
çalıştığımız ölçütlerden yararlanmıştır.39
Sözleşmenin 2. maddesinin (b) bendinde öngörülen fiil bakımından
davranış ihmal suretiyle icra veya sır icrâî herhangi bir davranış,
netice yukarıda açıklamaya çalıştığımız şekliyle grup üyelerinin
bedensel veya zihinsel zarara uğraması, illiyet de failin kasıtlı
davranışı ile meydana gelen zarar arasındaki sebep sonuç ilişkisidir.
C. Grubu, Yokolma Sonucunu Doğuracak Yaşam Şartları
İçinde Yaşamaya Zorlama
Grubu, kasıtlı bir biçimde, fiziksel olarak yok olması sonucunu
doğuracak yaşam şartları içinde yaşamaya zorlamak (deliberately
inflicting on the group conditions of life calcutated to bring about its
physical destruction in whole or in part) fiili de diğer fiiller gibi hedef
seçilen grubu yok etmek kasdıyla işlendiği takdirde Sözleşmenin 2
maddesinin (c) bendine göre soykırım suçuna vücut verir.
37
38
39
Redhouse English-Turkish Multimedia Dictionary; MTU English-Turkish Multimedia
Dictionary
ICTR, The Prosecutor V. Jean De Dieu Kamuhanda, Judgement, para. 632.
ICTR, The Prosecutor V. Jean De Dieu Kamuhanda, Judgement, para., 633.
-116-
Fatih Halil KAPLAN
RUCM’ne göre, 2. maddenin (c) bendi şu şekilde yorumlanmalıdır.
Fail hedef seçilen grubu hemen değil ve fakat nihai olarak
yok etmeyi amaçlamaktadır. Bu durumlarda failin kullandığı
metodlar 2. maddenin (c) bendi kapsamında değerlendirilmelidir.
Mahkeme hedef seçilen grubun kıt kanaat tabir edilebilecek
biçimde beslenmeye zorlanmasını, sistematik biçimde evlerinden
çıkarılmalarını, yaşamsal önem arzeden tıbbi gereksinimlerinin
minimum düzeyin altına düşürülmesini bu madde kapsamında
düşünmüştür.40 Belli bir bölgeden diğer bir bölgeye zorla nakletme
fiili çerçevesinde EYUCM kararlarına da yansıyan bir örnekte,
zorla transfer edilen Sırp olmayan kişilerin terk etmek zorunda
bırakıldıkları bölgeleri gönüllü biçimde terk ettiklerine dair belgeler
imzalattırıldığı kaydedilmiştir.41
3. maddenin (c) bendinde düzenlenen bu fiilde davranış yukarıda
açıklamaya çalıştığımız şekliyle hedef seçilen grubu onun yok
olması sonucunu doğuracak yaşam şartları içinde yaşamaya
zorlamaktır. Failin “soykırım kastı”ın ispatlandığını varsayarsak
“grubun, yok olması sonucunu doğuracak şartlar içinde yaşamaya
zorlanması” örneğin çok soğuk ve kurak bir yere sürgün edilmesi
ile suç tamamlanmış olur. Yani suçun tamamlanması için grubun
kısmen veya tamamen yok olması gerekmez. Bu durumda bu fiil
bakımından suçu sırf davranış suçu olarak değerlendirmek gerekir.
Çünkü sonuç gerçekleşmese de faili bu suçtan sorumlu tutmak
gerekecektir.
D. Doğumları Engelleyici Tedbirler Dayatma
Grup içerisindeki doğumları engellemek amacıyla tedbirler
dayatmak (imposing measures intended to prevent births within
the group) fiili hedef seçilen grubu yok etmek kastı ile işlendiğinde
Sözleşmeye göre soykırım suçu kapsamında düşünülmelidir.
RUCM’ne göre 2. maddenin d bendi kapsamına çeşitli uygulamalar
girmektedir. Bunlar: hadım etme, sterilizasyon uygulamaları,
karşı cinslerin birbirlerinden ayrı tutulması, evlenme yasağı
getirilmesi gibi uygulamalardır. Ataerkil toplumlarda, çocuğun
etnik kimliğinin babaya göre belirlenmesi sebebiyle, hedef gruba
mensup bir kadının örneğin tecavüz edilerek diğer grup mensubu
40
41
ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 506; ICTR, The Prosecutor v. Alfred
Musema, Judgment, para., 157; Rutaganda, para. 52; ICTR, The Prosecutor V. Clement Kayishema
and Obed Ruzindana, Judgement, para. 117.
ICTY, The Prosecutor V. Dragan Nikolic, Judgement, para. 59.
-117-
Ruanda Ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Soykırım Suçu
bir erkek tarafından kasten hamile bırakılması durumunda da
bu madde uygulama alanı bulacaktır.42 Mahkeme doğumları
engelleyici tedbirler dayatmanın fiziksel olabileceği gibi psikolojik de
olabileceğine işaret etmiştir. Şöyle ki; kendisine tecavüz edilen bir
kadın sonuç olarak bu şekilde hamile kaldığı çocuğunu doğurmayı
reddettiği takdirde fiziksel olarak dayatılan tedbirlerle aynı sonuç
meydana gelecektir. Bu nedenle bu tür bir fiil de maddenin (d) bendi
kapsamında düşünülebilir. Aynı şekilde hedef grup üyeleri tehdit
altında bırakılarak veya travmaya uğratılarak çocuk sahibi olmayı
reddedecek psikolojiye sokulduklarında bu madde uygulama alanı
bulacaktır.43
Sözleşmenin 2. maddesinin (d) bendinde yer verilmiş bu fiil
bakımından davranış yukarıda örneklemeye çalışılan şekliyle
doğumları engelleyici tedbirler dayatmaktır. Bu fiil bakımından da
bir önceki (c) bendinde olduğu gibi neticenin gerçekleşmesi suçun
oluşması için şart değildir. Bu tür tedbirler dayatmak başlı başına
cezalandırılmaktadır. Tabii ki böyle bir durumda failin kasdının
ispatlanması gerekmektedir. Bu durumda da suç, sırf davranış
suçu olarak değerlendirilmelidir.
E. Grup Mensubu Çocukların Başka Bir Gruba Zorunlu Transferi
Grup içerisindeki çocukları bir başka gruba zorla transfer
etme(forcibly transferring children of the group to another group)
fiili 1948 Sözleşmenin 2. maddesinin (e) bendinde düzenlenmiştir.
Bu fiil de diğer alternatiflerde olduğu gibi nihai olarak grubu
ortadan kaldırmak amacı ile işlenmektedir.
Mahkemeye göre doğumları engelleyici tedbirlerin dayatılması
hedef seçilen grup üyelerinin maruz kaldıkları tehdit ve travma
nedeniyle bu kişilerin çocuklarını kendiliklerinden diğer gruba
nakletmelerine yol açabilir. Böyle bir durum 2. maddenin (e) bendi
kapsamında değerlendirilmelidir.44
Sözleşmenin 2. maddesi (e) bendinde düzenlenen bu suç
bakımından hareket hedef seçilen grubun çocuklarını bir başka
gruba zorla transfer etmek, netice çocukların diğer gruba transfer
42
ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 507; ICTR, The Prosecutor v. Alfred
Musema, Judgment, para., 158.
43 Ibid. para. 507.
44 ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 509; ICTR, The Prosecutor V. Clement
Kayishema and Obed Ruzindana, para., 118.
-118-
Fatih Halil KAPLAN
edilmeleri, nedenselliğin de failin davranışları ile netice arasındaki
sebep sonuç ilişkisidir. Suç, hedef seçilen grubun yok edilmesi
kasdıyla gruba mensup çocukların diğer bir gruba transfer
edildiklerinde tamamlanmış olur. Yani hedef grubun bu eylem
neticesinde kısmen veya tamamen yok olması gerekmez.
B. Suçun Manevi Unsuru
1. Kusurluluk, Kast Kavramı Ve Özel Kast
Halen ceza hukukunda hakim olan “fiilin subjektifliği ilkesi”,
suçtan söz edilebilmesi için failin tipe uygun ve zararlı bir fiili
gerçekleştirmesinin yeterli olmadığını, ayrıca bu fiilin psikolojik
yönden de faile bağlanması gerektiğini, yani suçu oluşturan fiil
ile fail arasında sadece bir illiyetin değil, aynı zamanda psişik bir
bağın da bulunmasını ifade eder.45 Ceza Hukukuna anlam veren ve
onu hukukun diğer alanlarından ayıran unsur, kusurluluktur.46
Eylemin suç oluşturması için failin zararlı sonucu istemiş veya
öngörmüş olmasının aranması ise ancak hukuk bilincinin
gelişmesiyle gerçekleşebilmiş ve “kusursuz suç olmaz”(nullum
crimen sine culpa) ilkesi kabul edilerek kusurluluğun önemi
vurgulanmıştır.47 Kusurluluğu açıklayan teorilerden psikolojik
teoriye göre kusurluluk, netice ile bunu istemiş ya da öngörebilecek
durumda bulunmuş olan fail arasında kurulan psikolojik bir
bağ, manevi bir nedensellik olarak belirtilmiştir. Bu teoriye göre
kusurun türleri kast ve taksirdir.48 Normatif teoriye göre kusur, fail
ile fiil arasındaki psikolojik bir ilişki değil, bu ilişki hakkındaki bir
değer yargısıdır, yani failin bundan dolayı kınanmasıdır.49
İlk olarak Roma Hukukunda ortaya çıkmış bulunan kast
konusunda, çağdaş hukukta, başlıca iki fikir yer alır. Bunlardan
birincisi tasavvur teorisi; ikincisi ise irade teorisidir. Tasavvur
teorisini benimseyenlere göre, kast, tipe uygun hareketin önceden
tasavvur edilmesi ve idrak olunmasından ibarettir, kastın varlığı
için neticenin istenmesi ve bunun gerçekleşmesi için hareket
edilmiş olması gereksizdir.50 Yani kastın varlığı için sonucun
45
46
47
48
49
50
Nevzat Toroslu, a.g.e., s. 185.
Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2013, s. 324.
N. Centel-H. Zafer-Ö. Çakmut, a.g.e., s., 347.
S. Dönmezer-S. Erman, a.g.e., s. 203.
N. Centel, a.g.e., s. 348.
S. Dönmezer-S. Erman, a.g.e., s.210.
-119-
Ruanda Ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Soykırım Suçu
tasavvur edilmiş olması yeterlidir.51 İrade teorisine göre ise, kastı
ayırt eden nitelik, failin neticeyi istemiş olmasından ibarettir.52
Kast isteme ve bilme unsurlarından oluşur. Bir suçu oluşturan fiil,
bu suçu gerek diğer hukuka aykırı fiillerden ve gerek diğer suçlardan
ayırarak ona özelliğini veren unsurların bir bütünü olduğuna göre,
kastın varlığı için bütün bu unsurların fail tarafından bilinmesi
gerekir.53 Kasda özelliğini kazandıran unsur istemedir. Bir suçun
faili kendi davranışından doğacak olan sonucu bilmeli buna
ilaveten sonucun gerçekleşmesini istemelidir.54
Ceza hukukunda kast bir takım kriterler esas alınarak
sınıflandırılmış olup soykırım suçunun manevi unsuru bakımından
özellik arzeden ayrım “genel kast-özel kast” ayrımıdır. Kanunun
sadece maddi fiilin bilinçli ve iradi olmasını yeterli kabul ettiği,
suçun varlığı için faili harekete geçiren amacın önem taşımadığı
hallerde genel kast söz konusu olup bunun dışında failin özel bir
amaçla hareket etmesi aranmamaktadır.55 Şu halde genel kast,
kastın iki unsurunun bulunması ile oluşan kasttır. Bu sebeple
failin sadece maksadı istemiş olması yeterli olup, belirli bir sâikle
hareket etmiş olması aranmaz.56 Örneğin (TCK.’nun 81 maddesi
bakımından) adam öldürme kastı için öldürme bilinci ve iradesi
yeterlidir.
Kanunun maddi fiilin bilinçli ve iradi olmasından başka, failin
özel bir amaçla hareket etmesini gerekli kıldığı hallerde özel kast
sözkonusudur.57 Özel kast, kanunun suç unsuru veya ağırlatıcı
sebep olarak kabul ettiği hallerde, failin belirli bir saikle hareket
etmesinin yani, bilme ve istemeden başka, belirli bir saikle hareket
edilmiş olmanın ayrıca şart koşulduğu hallerde sözkonusu olan
kasttır.58 Örneğin hırsızlık suçu özel kastla işlenebilen bir suçtur.
Failin “yararlanma kastı” ile hareket etmesi gerekir.
51
52
53
54
55
56
57
58
N. Toroslu, a.g.e., s. 198.
S. Dönmezer-S. Erman, a.g.e., s. 212.
N. Toroslu, a.g.e.,, s. 136.
N. Toroslu, a.g.e., s. 202.
N. Toroslu, a.g.e., s. 137.
S.Dönmezer-S. Erman, a.g.e., s. 231.
N. Toroslu, a.g.e., s. 206.
S. Dönmezer-S. Erman, a.g.e., s. 231.
-120-
Fatih Halil KAPLAN
2. 1948 Tarihli Sözleşme Ve Soykırım Suçunun Manevi Unsuru
1948 tarihli Soykırım Sözleşmesinin 1. maddesine göre: “sözleşmeci
taraflar soykırım suçunun barış veya savaş zamanlarında işlenmesi
arasında fark gözetmeksizin, bu suçun uluslararası hukuk
bakımından bir suç olduğunu kabul eder ve bu suçun işlenmesini
engellemeyi ve cezalandırmayı kabul ederler.” 2. maddede,
“halihazır sözleşmede, soykırımın aşağıdaki fiillerin, milli, etnik,
ırksal veya dini bir grubu, sırf o grup oldukları için, tamamen veya
kısmen yok etmek amacı ile işlenmesi olduğu ifade edilmiştir. Bu
fiiller şunlardır:
(a) Bir grubun üyelerini öldürmek,
(b) Grubun üyelerine bedensel veya zihinsel manada zarar vermek,
(c) Grubu, kasıtlı bir biçimde, fiziksel olarak yok olması sonucunu
doğuracak yaşam şartları içinde yaşamaya zorlamak,
(d) Grup içerisindeki doğumları engellemek amacıyla tedbirler
dayatmak,
(e) Grup içerisindeki çocukları bir başka gruba zorla transfer etmek.
Sözleşmenin 3. maddesine göre cezalandırılabilir fiiller ise şunlardır:
(a) Soykırım,
(b) Soykırım suçu işlemek üzere anlaşmak,
(c) Soykırım suçunun işlenmesi için doğrudan ve aleni kışkırtma,
(d) Soykırım suçu işlemeye teşebbüs,
(e) Soykırım suçuna iştirak.
Sözleşmenin 2. maddesinde verilen tanımda “yok etme kastının”
soykırım suçunun vücut bulması için esaslı nokta olduğu görülür
Öldürülen kişilerin öldürülme sebepleri kendilerine özgü bir
sebep değil de sırf hedef seçilen gruba mensubiyetleri olduğunda
“adam öldürme” “soykırım”a dönüşür. Sözleşmeye göre grubun
bir kısmının yok edilmesi de soykırım suçunun kapsamındadır.
Aksi bir düzenlemede grubun tamamen veya tamamına yakın çok
yüksek sayıda üyelerinin öldürülmüş olma şartı gerçekleşmeden
-121-
Ruanda Ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Soykırım Suçu
sözleşmede öngörülen hükümlerin uygulanması mümkün
olmayacaktı.59 Sözleşmede yer verilen “tamamen veya kısmen
yok etme kastı” üzerinde tartışmalar yaşanmıştır. Bu tartışmalar
“tamamen veya kısmen” ibaresi ile “yok etme amacı” arasındaki
ilişkinin nasıl yorumlanması gerektiği noktasında yoğunlaşmıştır.
“Kısmen ya da tamamen yok etme kastı” ibaresinde geçen “kısmen”
kelimesi ne şekilde anlaşılmalıdır. Yani grubun üyelerinin ne
kadarlık bir parçası “kısmen” tanımı içerisine girmektedir. Bir
kısım yorumcular “kısmen” ibaresinin “Soykırım Sözleşmesi”nin
amacı çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini bununla birlikte
grubun büyük bir bölümünü kapsadığını belirtmişlerdir.60
Bir görüşe göre, kastın bütün grubun yok edilmesine yöneltilmesine
gerek yoktur. Belli bir birlik oluşturan grup üyelerine yöneltilmesi
yeterlidir. 61 İşlenen fiillerin örneğin bir ülkenin bir köyünde
yaşayan grup üyelerine yöneltilmiş olması yeterlidir. Çok sayıda
insana yönelmiş olan yok etme kastı, bu insanlar toplam grup
içerisinde küçük bir parça oluştursalar bile soykırım çerçevesinde
değerlendirilmelidir. Ancak her halukarda sözleşmenin amacının
bireyleri değil grupları korumak olduğu göz önünde tutulmalıdır.
Sözleşmede soykırım suçunun vücut bulması için gereken kastın
türü grubun tamamen ya da kısmen yok edilmesine yönelik özel
kasttır.
3. Soykırım Suçunun Manevi Unsuru Ve Eyucm Ve Rucm
Kararlarındaki Görünümü
Soykırım suçu ile ilgili olarak manevi unsurun(subjective element)
“mens rea” kavramı, manevi unsur çerçevesinde kastın türünü
belirtmek için ise “dolus specialis”, “spesific intent”, “special intent”
kavramları kullanılmaktadır. Bu kavramlar mahkemeler tarafından
aralarında fark gözetilmeksizin kullanılır.62
Soykırım suçunu onunla benzerlik gösteren diğer suçlardan ayıran
59
60
61
62
LeBlanc, Lawrence J., “The İntent To Destroy Groups In The Genocide Convention: The Proposed
U.S. Understanding”, The American Journal Of International Law, Vol. 78, 1984, s. 371.
LeBlanc, L. J., a.g.m., s. 384.
LeBlanc, L. J., a.g.m., s. 371.
Schabas, William A. “The Jelisic Case And The Mens Rea Of The Crime Of Genocide”, Leiden
Journal Of International Law, Vol. 14, 2001, s. 129; ICTY, Prosecutor v. Zlatko Aleksovski,
Judgement, para. 161; ICTY, Prosecutor v. Goran Jelisic, Judgement, para. 62, 63; The Prosecutor
v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 122, 140, 498, 499; ICTR, The Prosecutor V. Jean De Dieu
Kamuhanda, Judgement, para., 597, 598, 599, 622, ICTR, The Prosecutor V. Jean Kambanda,
Judgement, para., 16.
-122-
Fatih Halil KAPLAN
özellik bu suça ilişkin manevi unsurdur. Fiil ne şekilde ortaya
çıkarsa çıksın manevi unsur tüm fiiller bakımından ortaktır. Bu
sebeple manevi unsuru açıklamak ve mümkün olduğunca gösterdiği
özelliklere değinmek inceleme konumuz bakımından yerinde
olacaktır. Öldürülen kişilerin öldürülme sebepleri kendilerine
özgü bir sebep değil de sırf hedef seçilen gruba mensubiyetleri
olduğunda “adam öldürme” “soykırım”a dönüşür. Suçun oluşması
bakımından yok etme kastı yeterli olup tasarlama suçun oluşması
için şart değildir.63
Özel kast kavramı mahkeme tarafından da açıklanmıştır. Mahkeme
tarafından ifade edildiği gibi “özel kast” kavramı Kıta Avrupası ve
Roma kökenli hukuk sistemlerinde bilinen bir kavramdır. Özel
kastın arandığı bir suçta özel kast suçun kurucu unsurudur.64
Soykırım suçu diğer suçlardan bu yönüyle ayrılır. Soykırım suçunda
özel kast; failin belli bir grubun üyelerini tamamen veya kısmen
yok etmek kastı ile hareket etmesidir.65 Failin “özel kastının”
tespiti, sanığın bu konuda bir ikrarı olmadığı zaman çok zor hemen
hemen imkansızdır. Böyle bir durumda failin “özel kastı”nın tespiti
somut olaylara dayanan varsayımlara dayanacaktır. Mahkeme,
aynı gruba karşı sistematik bir biçimde işlenen diğer kasıtlı fiillerle
birlikte değerlendirme yapılarak, soykırım kastının belli bir fiil
bakımından tespitinin mümkün olduğu düşüncesindedir. Diğer
faktörler örneğin vahşetin derecesi, genel doğası, bir bölgede mi,
bir ülkenin tamamında mı yoksa, bunun da ötesinde mi olduğu,
kasıtlı ve sistematik bir biçimde bir grubun hedef seçilmiş olması ve
üyelerinin sırf bu gruba mensubiyetleri nedeniyle hedef seçilmesi,
diğer grupların bu gruba yönelmiş olan fiillerden ayrı tutulması
mahkemenin belli bir olayda soykırım kastının olup olmadığının
tespiti bakımından yol göstericidir. 66
Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesinin 2 Numaralı Dairesi,
63
64
65
66
ICTR, The Prosecutor V. Aloys Simba, Judgement, para. 414; ICTR, The Prosecutor V. Jean De
Dieu Kamuhanda, Judgement, para. 632; Verdirame, Guglielmo “The Genocide Definition In The
Jurisprudence of The Ad Hoc Tribunals, International and Comparative Law Quarterly, Vol.
49, s., 585.
ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 518; Akhavan, Payam “The Crime of
Genocide in the ICTR Jurisprudence”, J. Int’l Crim. Just, 2005, s.992.
ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 498. Ayrıca mahkeme bu kararının
hüküm kısmında “soykırım suçu”nu “suçların suçu(crime of the crimes)” olarak nitelendirmiştir.
ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para., 523; Drumbl, Mark A., “Prosecution of
Genocide v. the Fair Trial Principle”, J. Int’l Crim. Just, 2010, s. 306. Ayrıca ispat hususunda bkz.
Klinker, Melanie, “Proving Genocide?”, J. Int’l Crim. Just, 2008.
-123-
Ruanda Ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Soykırım Suçu
Akayesu davasındaki bir önceki paragrafta ifade edilen görüşleri
benimsediğini belirtmiştir. Buna karşılık Daire, Soykırım(özel)
kastının tespitinin her olayda çok zor olmadığı görüşünü ortaya
atmıştır. Dairenin görüşüne göre faillerden onların soykırım
kasıtlarına ilişkin açık bir beyan elde etmek zor olabilir. Bu
durumda, failin olayların gerçekleştiği zamandaki davranışları,
o zamanki durumla ilgili diğer bilgi, belge ve deliller soykırım
kasdının tespiti bakımından yeterli delil olabilir. Soykırım
kasdına ilişkin göstergeler, örneğin; grubun fiziksel şiddete veya
bununla birlikte malvarlıklarına yönelik şiddete maruz kalması,
saldıran grubun, hedef gruba yönelik aşağılayıcı konuşmaları,
kullanılan silahlar, mağdurların vücutlarına verilen fiziksel
zararın türü ve derecesi, plan, öldürmelerin sistematik yeri ve
görünümü Mahkemenin soykırım kasdını tespit ederken delil
olarak kullanabileceği göstergelerdir.67 Jelisic davasında, esasen
bir grubun lider kadrosunun tümünün hedef alınıp soykırım teşkil
eden fiillere konu edildiğinde(örneğin öldürüldüklerinde) bunun
soykırıma vücut vereceği ifade edilmiştir. Bu liderler politik, dini
liderler, önemli idareciler, akademisyenler ve entellektüeller,
büyük iş adamları olabilir. Yani bu kişilerin tümüne yönelmiş
bir eylem soykırım kastının varlığına işaret edebilir. Böyle bir
durumda lider ve entelektüel kadroya yöneltilen saldırının şekli ve
grubun geri kalanına ne olduğu da göz önünde tutulmalıdır. Bir
grubun lider kadrosu öldürüldüğü sırada veya bunun ardından
grubun nisbeten çok sayıda üyeleri öldürülmüşse veya diğer kötü
muamelelere maruz kalmışlarsa örneğin sınırdışı edilmişse veya
terke zorlanmışsa bu eylemler bütünsel ve 1948 Sözleşmesinin
amacı bakımından değerlendirildiğinde yine soykırım kasdının
varlığı tespit edilebilir. Jelisic davasında soykırım kastının iki
biçimde ortaya çıkabileceği belirtilmiştir. Bunlardan birincisi
grubu tamamen yok etme kastıdır. İkincisi ise grubu oluşturan
insanlardan daha sınırlı sayıda insanın yok edilmesi kastıdır.68
Yukarıda açıklamaya çalıştığımız mahkeme kararlarında da
belirtildiği gibi sanık tarafından ikrar edilmediği hallerde “soykırım
kasdı” ispatlanması zor bazı durumlarda imkansıza yakındır. Buna
karşılık herhangi bir kişinin “soykırım suçu” işlediği gerekçesi ile
mahkumiyetine karar verilebilmesi için bu kasdının ispatlanması
zorunlu bir şarttır. Bir kişinin belli bir gruba yönelik “soykırım
kastı” ile hareket edip etmediği gruplar arasındaki çatışmanın
67
68
ICTR, The Prosecutor V. Jean De Dieu Kamuhanda, Judgement, para. 626.
ICTY, Prosecutor v. Goran Jelisic, Judgement para. 82.
-124-
Fatih Halil KAPLAN
temelleri, gelişimi, boyutları göz önüne alınarak tespit edilmelidir.
Buna ilave olarak yaşanan olayların doğası, gruba yönelmiş fiillerin
işleniş biçimi ve vehâmeti, yapılan yayınlar, hedef grup hakkında
yapılan açıklamalar ve kullanılan dil, devlet görevlilerinin tutumları
gözönünde tutulmalıdır. Soykırım kasdının varlığına veya yokluğuna
ilişkin genel bir ölçüt konulamaz. Soykırım kastının tespiti bütün
bu faktörler ve bunlara eklenebilecek faktörler dikkate alınarak
somut olaya bakan mahkeme tarafından tespit edilecektir.
III. SONUÇ
Eski Yugoslavya ve Ruanda’da gerçekleşen soykırım suçu faillerinin
yargılanması amacıyla Birleşmiş Milletler tarafından kurulan
geçici nitelikteki(ad hoc) Uluslararası Ceza Mahkemelerinin
başarılı olduğu düşüncesi sürekli bir uluslararası ceza mahkemesi
kurulması fikrinin oluşmasına imkan vermiş ve sürekli nitelikteki
Roma Uluslararası Ceza Mahkemesi kurulmuştur. Eski Yugoslavya
ve Raunda Uluslararası Ceza Mahkemeleri, faillerin isnat edilen
suçu işleyip işlemedikleri hususundaki yargılamanın yanı sıra, ilgili
coğrafyada meydana gelen olayların ne şekilde gerçekleştiğine dair
tespitleri bakımından da önem taşımaktadır. Her iki mahkemenin
vermiş olduğu kararlarda meydana gelen çatışmanın sebepleri,
çatışmanın boyutları, nerede ve nasıl gerçekleştiği gibi bilgilere yer
verilerek tarihe ışık tutulmuştur.
Mahkeme kararlarının değerlendirilmesi neticesinde soykırım
suçunun unsurlarının geleneksel ayrım olan ikili ayrım
benimsenerek ortaya konulduğu gözlemlenmektedir. Soykırım
suçunun kurucu(constitutive) iki unsuru maddi unsur(material
element), ve manevi unsur(subjective element) olarak belirtilmiştir.
Kararlarda yer verilen “objective element, actus reus” kavramları
maddi unsura, “mens rea” kavramı da manevi unsur kavramına
karşılık gelmektedir. Mahkeme kararlarında özel kast kavramı
“special intent, dolus specialis” kavramları ile ifade edilmiştir.
Soykırım suçunun maddi unsuru, “Bir grubun üyelerini öldürmek,
grubun üyelerine bedensel veya zihinsel manada zarar vermek,
grubu, kasıtlı bir biçimde, fiziksel olarak yok olması sonucunu
doğuracak yaşam şartları içinde yaşamaya zorlamak, grup
içerisindeki doğumları engellemek amacıyla tedbirler dayatmak,
grup içerisindeki çocukları bir başka gruba zorla transfer etmek”
olarak öngörülmüştür.
-125-
Ruanda Ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Soykırım Suçu
Soykırım suçuna özelliğini veren şey bünyesinde barındırdığı özel
kasıttır. Maddi unsura giren fiillerden herhangi birini işleyen failin,
bu fiilini grubun tamamen ya da kısmen yok edilmesi amacı ile
işlemesi gerekmektedir. Öldürme fiili bakımından örneklendirilecek
olursa, failin kasdının sadece bir grubun üyelerinin öldürülmesi
değil işlenen öldürme fiillerinin bir bütünün parçasını oluşturacak
şekilde ve grubun tamamen ya da kısmen yok edilmesi amacına
yönelmiş olması gerekir. Soykırım kasdının tespiti taraflar arasındaki
çatışmanın tarihsel arka planı, olayların gelişimi, işlenen fiillerin
niteliği ve ağırlığı, öldürülen kişilere ne şekilde muamele yapıldığı,
kamu görevlilerinin tutumları, hedef gruba yönelik kullanılan dil
gibi unsurlar göz önüne alınarak belirlenebilir. Grubun kısmen yok
edilmesi olarak ifade edilen ve soykırım suçunun maddi unsuru
içerisinde öngörülen hükmün kapsamı hususunda tartışmalar
mevcuttur. “Kısmen” ibaresini açıklamak bakımından, grubun
tamamı ile kıyaslandığında yok edilen insan kitlesinin grubun
diğer üyelerinin varlıklarını devam ettirebilmeleri bakımından
önemli etki uyandırması şeklinde bir kriter geliştirilebilir. Ancak
kavramın belirsiz olması net bir kriter getirilmesine engel teşkil
etmektedir. Bu nedenle hem soykırım kasdının tespiti hem de
kısmen yok edilme kavramı gibi belirsiz kavramların yorumunun
somut her olay bakımından ilgili mahkemece değerlendirilmesi
gerekmektedir.
***
-126-
Fatih Halil KAPLAN
KAYNAKÇA
AKHAVAN, Payam “The Crime of Genocide
Jurisprudence”, J. Int’l Crim. Just, 2005.
in
the
ICTR
ALACAKAPTAN, Uğur, Suçun Unsurları, Ankara, 1970.
AZARKAN, Ezeli, Nuremberg’den La Haye’ye: Uluslararası Ceza
Mahkemeleri, İstanbul, 2003.
CENTEL, Nur-ZAFER, Hamide-ÇAKMUT, Özlem, Türk Ceza
Hukukuna Giriş, İstanul, 2013.
DEMİRBAŞ, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara,
2013.
DÖNMEZER, Sulhi-ERMAN, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza
Hukuku, İstanbul, 1997.
DRUMBL, Mark A., “Prosecution of Genocide v. the Fair Trial
Principle”, J. Int’l Crim. Just, 2010.
HAFIZOĞULLARI, Zeki Hafızoğulları-ÖZEN, Muharrem, Türk
Ceza Hukuku-Genel Hükümler, Ankara, 2010.
KLİNKER, Melanie, “Proving Genocide?”, J. Int’l Crim. Just,
2008.
KRESS, Claus, “The Crime of Genocide and Contextual Elements,
J, Int’l Crim. Just, 2009.
KUNTER, Nurullah, Suçun Maddi Unsurları Nazariyesi, İstanbul,
1954.
LEBLANC, Lawrence J., “The İntent To Destroy Groups In The
Genocide Convention: The Proposed U.S. Understanding”, The
American Journal Of International Law, Vol. 78, 1984.
MAGNARELLA, Paul J., “How Could It Happen? The Backround
and Causes of the Genocide in Rwanda”, J. Int’l Crim. Just,, 2005.
MCKAY, Leanne, “Characterising the System of the International
Criminal Court: An Exploration of the Role of the Court Through
the Elements of the Crimes and the Crime of Genocide, Int’l. Crim.
Law Rev., 2006.
-127-
Ruanda Ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Soykırım Suçu
Rome Statute of the International Criminal Court, 17 July 1998.
SCHABAS, William A., “Conjoined Twins of Transitional Justice:
The Sierra Leone Truth and Reconcilation Commission and Special
Court”, Journal of İnternational Criminal Justice, Vol. 2, 2004.
SCHABAS, William A., “Origins of The Genocide Convention: From
Nuremberg To Paris”, Case W. Res. J. Int’l L., Vol. 40:35.
SCHABAS, William A., “The Jelisic Case And The Mens Rea Of The
Crime Of Genocide”, Leiden Journal Of İnternational Law, Vol.
14, 2001.
SOYASLAN, Doğan Ceza Hukuku-Genel Hükümler, Ankara,
2012.
TOROSLU, Nevzat Ceza Hukuku-Genel Hükümler, Ankara, 2013.
United Nations, Resolution 827, 25 May 1993.
United Nations, Resolution 955, 8 November 1994.
VERDIRAME, Guglielmo “The Genocide Definition In The
Jurisprudence of The Ad Hoc Tribunals, International and
Comparative Law Quarterly, Vol. 49.
YILMAZ, Alia Uluslararası Ceza Hukuku, İstanbul, 2001.
ICTR The Prosecutor v. Ntakirutimana, Judgment.
ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement.
ICTR, The Porsecutor V. Elizaphan and. Gerard Ntakirutimana,
Judgement.
ICTR, The Prosecutor v. Alfred Musema, Judgment.
ICTR, The Prosecutor V. Aloys Simba, Judgement.
ICTR, The Prosecutor V. Clement Kayishema and Obed Ruzindana,
Judgment.
ICTR, The Prosecutor V. Eliezer Niyitegeka, Judgement.
ICTR,
The
Prosecutor
V.
Georges
-128-
Anderson
Nderubumwe
Fatih Halil KAPLAN
Rutaganda,Judgement.
ICTR, The Prosecutor v. Ignace Bagilishema, Judgment.
ICTR, The Prosecutor V. Jean De Dieu Kamuhanda, Judgement.
ICTR, The Prosecutor v. Laurent Semanza, Judgement.
ICTR, The Prosecutor V. Omar Serushago, Judgement.
ICTY, Prosecutor v. Zlatko Aleksovski, Judgement.
ICTY, The Prosecutor v. Blagoje Simic at. al., judgement.
ICTY, The Prosecutor V. Dragan Nikolic, Judgement.
ICTY, The Prosecutor v. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac and
Zoran Vukovic, judgement.
ICTY, The Prosecutor v. Dusko Tadic, Judgement.
ICTY, The Prosecutor V. Goran Jelisic, Judgement.
ICTY, The Prosecutor V. Radislav Krstic, Judgement.
ICTY, The Prosecutor V. Sefer Halilovic, Judgement.
-129-
HÜKMÜN AÇIKLANMASININ ERTELENMESİ KURUMUNUN
AKLANMA HAKKI AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
THE ASSESSMENT OF THE INSTITUTION OF DELAYING OF
ANNOUNCEMENT OF THE VERDICT IN TERMS OF RIGHT TO BE
ACQUITTED
Akif YILDIRIM1
ÖZET
Ceza muhakemesinde amaç, maddi gerçeğin adli yolla bulunmasıdır. Maddi
gerçeğin ortaya çıkarılması sonucu esastan verilen kararlar, kişinin toplum
önünde temize çıkmasını sağladığından şeref ve itibarı suç ithamıyla örselenen
sanık için psikolojik rahatlık sunmaktadır. Anayasa’nın 17. maddesine göre,
şeref ve itibar devletin korumakla mükellef olduğu bir değer olduğundan,
bununla ilgili gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü vardır. Devlet için kişiyi
suçla itham etmesi ne ölçüde bir hak ise, suçlananın bu ithamdan kurtulmayı
istemesi, o ölçüde önemli bir talep olarak değerlendirilmelidir. Bu makalede,
cezanın bireyselleştirilmesi araçlarından olan ve onarıcı adalet düşüncesiyle
hukukumuza alınan “hükmün açıklanmasının ertelenmesi” kurumu, sanığın
bir mahkeme önünde aklanmayı (temize çıkmayı) isteme hakkı bağlamında
değerlendirilmiştir.
Anahtar Kelimeler: Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, Aklanma Hakkı,
Beraat Hükmü, Temize Çıkma
ABSTRACT
In penal procedure law, aim is that material truth is to be found in forensic
way. Decisions as to accusations taken as a result of the revelation of material
truth provides psychological relaxing for defendant whose honour and prestige
were damaged by being accused since it provides that defendant is acquitted
in front of society. As honour and prestige are values that state is obliged to
protect according to 17th. Article of Constitution, it has obligations to take
relevant necessary measures about this. As impeaching a person is a right
for the state, the wish of defendant to be free of this impeaching should be
considered as an equally important demand. In this essay, the institution
“delaying of announcement of the verdict” that was taken into our law with
the thought of restorative justice and that is one of the tools of individualising
1
Anayasa Mahkemesi Raportörü/Hâkim
-130-
Akif YILDIRIM
punishment has been assessed in the context of defendant’s right to be
acquitted (to be proven innocent) in front of a court.
Keywords: Delaying of Announcement of the Verdict, Right to be Acquitted,
Absolution, Being Proven Innocent
***
GİRİŞ
Ceza muhakemesindeki davayı düşüren veya davanın yürümesine
engel olan durumlar karşısında, sanığın, esastan verilecek bir
kararla üzerindeki suç şüphesini kaldırılmasını diğer bir deyişle
aklanmayı isteme hakkının bulunup bulunmadığı tartışmalıdır.
Genel af, yasama dokunulmazlığı, dava zamanaşımı ve şikâyetin
geri alınması durumları için durumun ayrı ayrı irdelenmesi gerekir.
Çalışmamızda ise, bu hakkı hükmün açıklanmasının ertelenmesi
kurumu özelinde inceleyeceğiz.
I.BERAAT ETME (AKLANMA) HAKKI
A.Beraat Hükmünün Genel Olarak Değerlendirilmesi
Ceza muhakemesinde amaç, hukuk kuralları içinde, maddi gerçeğin araştırılması ve bulunmasıdır. Ceza muhakemesi hukukunda
maddi gerçeğe nasıl ulaşıldığı ise hükümle anlaşılır. 5271 Sayılı
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Duruşmanın sona ermesi ve hüküm” başlıklı 223. maddesinde ise, “hüküm”lerin; beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararları olduğu belirtilmiştir.
Etimolojik olarak Arapça “hükm”2 kökünden gelen, sözlükte “yargı”, “egemenlik” ve “önem, geçerlilik” “karar” anlamlarında3 kullanılan hüküm, birbirine karşı olan iki tarafı dinleyerek bir yargıya varmak, bir konuyu zihinde iyice düşünüp inceleyerek karar vermek,
akıl süzgecinden geçirmek anlamlarına gelir4. “Bir dava sonucunda
temiz ve ilişiksiz çıkma, aklanma” anlamında da kullanılmaktadır5. Ceza muhakemesinde ise hüküm, muhakemenin sonucunda
2
3
4
5
Wehr Hans, A Dictionary Of Modern Written Arabic, Otto Harrassowitz Verlag, Wiesbaden
1971, s. 196(Nakleden: Kurşun Günal, Ceza Muhakemesinde Hüküm, (Yayımlanmamış Doktora
Tezi), Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2011, s. 17).
http://www.tdk.gov.tr (Erişim:14/12/2013).
Kurşun, s. 1-2.
Türk Hukuk Lûgati, 3. Baskı, Başbakanlık Basımevi, Ankara 1991, s. 34; Şener Esat, Hukuk
Sözlüğü, Seçkin Yayınları, Ankara 2001, s. 93.
-131-
Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi
süreçte ortaya konan ve tartışılan delillerin akıl ve mantık süzgecinden geçirilerek değerlendirilmesiyle ulaşılan vicdani kanaattir6.
Bundan dolayı ulaşılan sonucun oluşum sürecine ve sebebine göre
hükümler çeşitli şekillerde sınıflandırılmıştır.
Hükümlerden bir kısmı (mahkûmiyet ve ceza verilmesine yer olmadığı) uyuşmazlığı esastan çözerken, bir kısmında ise (düşme ve
davanın reddi) muhakeme bir yargı ile sona ermekle birlikte, uyuşmazlığın esası çözülmez. Bu hallerde muhakeme, ortada çözülecek
bir uyuşmazlık kalmaması nedeniyle sonuçlanır7. Beraat hükmü
ise, sanık üzerindeki suç şüphesini kaldıran esasa ilişkin kararlardandır.
Gündelik yaşamda aklanma anlamına gelen beraat8; hukuki anlamda ise, suç isnadı altında bulunan sanığın, yapılan yargılama
sonucunda yasada sayılan nedenlerden dolayı cezalandırılmamasıdır. Deyiş yerindeyse beraat, iddia konusu suçla ilişiksiz çıkma
ve katışıksız bir aklanmayı ifade eder9.
CMK’da belirtilen beraat nedenlerinin bir kısmında sanık tam olarak aklanmakta, diğer bir kısmında ise şüpheden yararlandırılarak
hakkında cezaya hükmedilmemektedir. Beraat kararından sonra,
sanığın iddia konusu suçu işleyen kişi olmadığı ya da iddia konusu
suçu işlemediği tespit edildiğinden, ceza muhakemesinde beraat
kararı, uyuşmazlığı temelinden çözen kararlardan biridir10. Yüklenen suçun işlenmediğinin sabit bulunması durumunda ise; yüklenen eylemin, başka hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde sanık
tarafından işlenmediği kanıtlandığından, sanık açısından verilebilecek en lehe son kararı ifade eder11. 6
7
Kurşun, s. 136.
Şahin Cumhur, “Dava Zamanaşımı Sanığın Aklanmasına Engel Olabilir mi?”, Adalet Dergisi, Yıl:
2013, Sayı: 45, s. 232.
8 CMK teknik anlamıyla “beraat”ı tanımlamamış ancak hangi hallerde bu kararın verilebileceğini düzenlemiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223/2 hükmüne göre beraat kararı;
1. Yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması,
2. Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması,
3. Yüklenen suç açısından failin kast veya taksirinin bulunmaması,
4. Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmesine rağmen, olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunması,
5. Yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması,
6. Hallerinde verilir. Mahkeme beraat hükmünün gerekçesinde, yukarıda belirtilen durumlardan hangisine dayandığını belirtmek zorundadır (CMK md. 230/2).
9
Kurşun, s. 143.
10 Kurşun, s. 150.
11 Kurşun, s. 150-151; Balcı Murat, Ceza Muhakemesinde Hüküm ve Çeşitleri, Adalet Yayınları,
-132-
Akif YILDIRIM
Tam bir aklanma sağladıklarından beraat kararlarının durma,
düşme veya ceza verilmesine yer olmadığı kararlarından daha
lehe olduğu Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 20/10/2009 tarih ve
E.2009/11-89, K.2009/243 sayılı kararında da vurgulanmıştır12.
Zira bu nev’i kararlarda masum olduğunu düşünen sanık yönünden aklanma (temize çıkma) sağlanmamaktadır. Bu nedenle derhal
beraat kararı verilebilecek hallerde durma, düşme veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilemez (CMK md. 223/9).
B. Beraat Etme (Aklanma) Hakkı
1. Genel Olarak
Beraat Etme (Aklanma) hakkı, ceza muhakemesindeki davayı
düşüren veya davanın ilerlemesine engel olan durumlar karşısında,
sanığın, üzerindeki suç şüphesinin esastan verilecek bir kararla
kaldırılmasını istemesidir.
Bireyin aklanma hakkı olmalı mıdır? Bu hak anayasal bir insan
hakkı mıdır?
Öncelikle şu belirlemeyi yapalım: Kamusal makamlara verilen
itham görevi devlet yönünden ne ölçüde değerliyse, sanığa, toplum
ve kamuoyu önünde bu ithamdan kurtulma ve temize çıkmayı
isteme hakkı verilmesi de o ölçüde değer taşımalıdır. İtham
edene verilen hakkın karşısında itham edilenin suç şüphesinden
kurtulması olanağı sağlanmalıdır. Aklanma ise ancak mahkemede
olur, bunun dışında hiçbir kişi ya da kurumun aklaması kişiyi suç
şüphesinden kurtaramaz.
Ankara 2013, s. 267.
Bu durumun “yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması” durumundan ayrı
olarak düzenlenmesinin gereksiz olduğuna dair görüş için bkz. Doğan Koray, “Ceza Muhakemesinde Hüküm”, CHD, Yıl: 3, Sayı: 7, Ağustos 2008, s. 179.
12 “.....Diğer yönden, 5271 sayılı CYY’nın 193. maddesinin 2. fıkrası ile 223. maddesinin 9. fıkrasındaki, “derhal beraat kararı verilebilecek hallerde, durma, düşme veya ceza verilmesine yer
olmadığı kararı verilemez” hükümleri arasında da bir bağ kurulmamalıdır. 223. maddede belirtilen husus, derhal beraat kararı verilebilecek hallerde, sanığın en lehinde olan bu hükmün verilmesinin zorunlu olduğunu belirtmekten ibaret olup, buradaki derhal keyfiyeti ile
193. maddenin 2. fıkrasının uygulanma koşulları arasında bir benzerlik bulunmamaktadır. Bu
nedenle anılan fıkranın uygulanma koşullarının eylemin ilk bakışta açıkça suç oluşturmadığının
saptanması ile sınırlı olduğunun kabulü, fıkradaki düzenlemenin konuluş amacı ile de bağdaşmamaktadır. Fıkrada aranan husus, toplanan kanıtlara göre mahkûmiyet dışında bir hükmün verilmesinden ibarettir.” (YCGK., T. 20/10/2009, E.2009/11-89, K.2009/243, UYAP’tan alınmıştır,
metindeki karartmalar tarafımızca yapılmıştır).
-133-
Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi
İnsan hakları kavramı, günümüzde herkesçe farklı şekilde içi
doldurulmaya çalışılsa da, sözcük anlamı itibariyle “kişinin sırf
insan olduğu için sahip olduğu hakları” ifade etmektedir13. Bu
haklar en üstün ahlaki değerleri güvence altına almaktadırlar14.
İnsanlık tarihi boyunca bilimsel ve felsefi düşüncede gerçekleşen
gelişim sonucunda tüm insanların, sırf insan olduklarından
dolayı devredilemez bazı haklara sahip oldukları ve bu haklardan
herhangi bir ayırımcılığa maruz kalmadan yararlanmaları gerektiği
genelde kabul edilmiştir15.
Hemen belirtelim ki, kanun önünde aklanmayı istemek Anayasa’nın
36. maddesinde düzenlenen savunma hakkının doğal sonucu
olduğundan bir insan hakkıdır16. Gerçekten de suçsuz olduğuna
inanan bir kimsenin aklanmayı istemesi, şeref ve itibarının yeniden
tesisi için bir psikolojik ihtiyaç olduğu gibi kamusal menfaatin
de gereğidir17. Çünkü suçsuz bir insanın mahkûm edilmemesi
herkesin menfaatinedir. Adalete olan inancı arttırır. Dolayısıyla
aklanmayı isteyen kişinin bundan mahrum edilmemesi gerekir. Bu
hakkın tanınması masumiyet karinesinin de gereğidir18.
Anayasa’nın 17. maddesi şu şekildedir:
“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme
hakkına sahiptir…”
Anayasa’nın başlangıcının altıncı paragrafında her Türk
vatandaşının onurlu bir hayat sürdürme ve maddî ve manevî
varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip
olduğu belirtilmektedir.
Anayasa Mahkemesi kararlarında, bireyin şeref ve itibarı,
Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan “manevi varlık” kapsamında
13 Uygun Oktay, “İnsan Hakları Kuramı” İnsan Hakları, İstanbul 2000, s. 13; Kılınç Bahadır,
“Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Bireysel Başvuru (Anayasa Şikâyeti) Kurumu ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği”, Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ankara 2008, s. 19.
14 Odyakmaz Zehra, “1982 Anayasası Açısından Bireyin Aftan Yararlanmayı Reddetme Hakkı”,
Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt: 18 (2001), s. 367.
15 Uygun, s. 13-21; Kılınç, s. 19.
16 Odyakmaz, s. 367.
17 Keyman Selahattin, Türk Hukukunda Af, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, No:
199, Ankara 1965, s. 50; Odyakmaz, s. 367; Taner Fahri Gökçen, “Orada Bir Hak Var Uzakta:
Sanığın Aklanmayı İsteme (Aklanma) Hakkı”, Prof. Dr. Erdal Onar’a Armağan içinde, Cilt: I, Ankara 2013, s. 618.
18 Keyman, s. 48; Taner, Aklanma, s. 618 (Yazarlar görüşlerini genel affı reddetme hakkına
dönük olarak belirtmişlerdir).
-134-
Akif YILDIRIM
mütalaa edilmektedir. Devlet, bireyin manevi varlığının bir parçası
olan şeref ve itibarına keyfi olarak müdahale etmemek ve üçüncü
kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür19.
Şeref ve itibar devletin korumakla mükellef olduğu bir değer
olduğundan, bununla ilgili gerekli tedbirleri almak gerekliliği
vardır. Anayasa’nın 5. maddesinde devletin amaç ve görevleri
arasında, kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti
ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,
ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî
varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak da
düzenlenmiştir. Bu bağlamda, aklanma hakkının sağlanması
sosyal hukuk devletinin gereği olduğu söylenebilir.
Ülkemizde genel af20, yasama dokunulmazlığı, dava zamanaşımı
ve şikâyetin geri alınması durumları için bu hak tartışılmaktadır.
TCK’da affı ve zamanaşımını red hakkını ön gören bir hüküm
yoktur21. İtalyan Ceza Kanunu’nun 2005 yılında değişen
157/7. maddesine göre, sanık açıkça vazgeçmek kaydıyla dava
zamanaşımından vazgeçebilir22. Yargıtay, dava zamanaşımı
nedeniyle verilen düşme kararını temyiz eden sanıkların taleplerini,
hukuki menfaat bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiştir23.
Yasama dokunulmazlığı devletin cezalandırma yetkisini ortadan
kaldırmayıp geçici bir muhakeme engeli teşkil ettiğinden24,
milletvekillerinin belli bir süre de olsa yargılanamamaları aklanma
hakları açısından tartışmalı diğer konudur. Ülkemiz açısından
sorun teşkil eden bu durum, Kart/Türkiye davasıyla uluslar arası
bir boyut kazanarak AİHM’e taşınmıştır. AİHM’in bu husustaki
değerlendirmesine aşağıda değinilmiştir.
Bu hakkın hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumu yönünden
tartışılması ise yenidir.
19
20
21
AYM., B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 33.
Bu konuda geniş açıklamalar için bkz. Odyakmaz, s. 364-377.
Bireyin aftan yararlanmayı reddetme hakkının anayasal dayanaklarına dair açıklamalar için
bkz. Odyakmaz, s. 365-376.
22 Taner, Aklanma, s. 621.
23 Yargıtay 1. CD., T. 6/10/2004, E.2004/112, K.2004/3327(www.kazanci.com.tr, Erişim:
12/12/2013).
24 Taner, Aklanma, s. 621.
-135-
Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi
2. Beraat Etme (Aklanma) Hakkı –Adil Yargılanma Hakkı İlişkisi
Anayasa’nın 36. maddesine göre25, “Herkes meşru vasıta ve
yollardan yararlanmak sureti ile yargı mercileri önünde davacı
veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına
sahiptir”.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) “Adil yargılanma
hakkı” kenar başlıklı 6. maddesini (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“ Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya
da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar
verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme
tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve
açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. …”
AİHS’in adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde adil
yargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerin “medeni hak ve yükümlülükler
ile ilgili uyuşmazlıkların” ve bir “suç isnadının” esasının karara
bağlanması esnasında geçerli olduğu belirtilerek hakkın kapsamı
bu konularla sınırlandırılmıştır26.
Bilindiği üzere, AİHS’in yaşayan bir metin olduğunu kabul
eden AİHM, Golder/Birleşik Kırallık27 davasında, Sözleşme’nin
6. maddesinin birinci fıkrasındaki “herkes, … bir mahkeme
tarafından davasının … görülmesini isteme hakkına sahiptir”
hükmünden hareket ederek, 6. maddenin “mahkemeye erişim”
hakkını da içerdiğine karar vermiştir28. Gerçekten de mahkemeye
erişim hakkı, hak arama özgürlüğünü yaşama geçirdiğinden,
demokratik bir ülkede hukuk devleti ve hukukun üstünlüğünün
gerçekleşebilmesi için öneme sahiptir29.
Mahkemeye erişim, hukuki ve fiili erişimi kapsar; kısmi ya da
geçici engelleme bu hakkın ihlalini oluşturur30. Mahkemeye erişim
hakkı büyük ölçüde “medeni” nitelikteki hak ve yükümlülüklerin
25
26
27
28
29
30
Bireyin aftan yararlanmayı reddetme hakkı kapsamında yapılan bir çalışmada, bu konuyla
ilgili olarak Anayasanın başka hükümleri de dayanak yapılmıştır (Odyakmaz, s. 365-373).
AYM., B. No: 2012/1049, 26/3/2012, § 23.
www.worldlii.org , B. No: 4451/70, 21.02.1975 (Erişim:12.2.2013).
Harris David/O’Boyle Michael/Bates Ed/Buckley Carla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
Hukuku, Avrupa Konseyi 2013, s. 237.
İnceoğlu Sibel, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı- Kamu
ve Özel Hukuk Alanlarında Ortak Yargısal Hak ve İlkeler. 2. Baskı, İstanbul 2005, s. 107.
Harris/O’Boyle/Bates/Buckley, s. 238.
-136-
Akif YILDIRIM
esasının karara bağlanması için tesis edilmiş ise de, ceza davaları
bakımından, sanıkların, haklarındaki suç isnatları yönünden bir
mahkeme önünde yargılanmalarını ifade eder31. Madde metninde
bu husus şöyle ifade edilmiştir: “herkes… cezai alanda kendisine
yöneltilen suçlamalar konusunda… davasının görülmesini isteme
hakkına sahiptir.”
AİHM bir kararında, ceza davası açısından, suç isnat edilen kişinin
mahkemeye başvurma hakkı, suç isnadının çözüme ulaştırılması
için sanık tarafından mahkemeye götürülmesini değil, suç
isnadının bir mahkeme/hakim tarafından sonuçlandırılmasını
isteme hakkını ifade ettiği belirtilmiştir32. Ceza davasının savcılar
tarafından açıldığı nazara alındığında, Mahkemenin ulaştığı
sonucun ne kadar yerinde olduğu görülmektedir.
AİHM Ashingdane kararı33 ile devletlerin mahkemeye erişim hakkını
sınırlandırmada göz önüne alacakları hususları belirlemiştir. Buna
göre, devlet tarafından mahkemeye erişim hakkına getirilecek
sınırlama;
a) hakkın özüne zarar vermemelidir,
b) meşru bir amaç gütmelidir,
c) sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç ile kullanılan araç arasında
makul bir orantılılık (ölçülülük) bulunmalıdır, bunlar var ise
sınırlama Sözleşme’nin 6. maddesine uygundur34.
AİHM yasama dokunulmazlığı açısından Kart/Türkiye davasında
(B. No: 8917/05) Ashingdane kriterlerine uygun bir sınırlama
getirip getirilmediğini araştırmış, Büyük Daire, 13’e karşı 4 oyla,
başvurucunun yasama dokunulmazlığının kaldırılmamasının,
mahkemeye erişim hakkına meşru amaçlarla müdahale edildiğine
ve orantılı olmayacak şekilde zarar vermediğine hükmetmiştir (§
31 Harris/O’Boyle/Bates/Buckley, s. 238-239;
32 Deweer/Belçika Kararı, 27.02.1980 (İnceoğlu, s. 113; Yolcu Serkan, “Adil Yargılanma Hakkı
Karşısında Yasama Dokunulmazlığını Yeniden Düşünmek: Atilla KART Olayı Üzerine Bir Deneme”,
AÜHFD, Yıl: 2011, Cilt: 60, Sayı: 2, s. 381). Mahkeme, Kart/Türkiye davasında, ceza davaları yönünden mahkemeye erişim hakkından bahsederken “ceza yargılaması sonunda kesin bir karara
ulaşma hakkı”ndan bahsetmektedir (B. No: 8917/05, 8.7.2008; karar metni için bkz. http://
hudoc.echr.coe.int).
33 Ashingdane/Birleşik Kırallık Kararı, 28.5.1985, B. No: 8225/78, http://cmiskp.echr.coe.int/
(Erişim:12.2.2013).
34 İnceoğlu, s.1 18; Yolcu, s. 382
-137-
Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi
113)
35
.
Mahkemeye erişim hakkı, kişinin toplum önünde hesap vermesi ve
aklanma imkânı sağladığından, her iki hak arasında sıkı bir ilişki
olduğu söylenebilir. Ancak aklanma hakkı, sadece adil yargılanma
hakkının bir parçası olan “mahkemeye erişim hakkı” ile ilişkili
değildir. Yukarıda ifade edildiği üzere, aklanma hakkı masumiyet
karinesinin ve savunma hakkın bir gereğidir. Masumiyet karinesi
ve savunma hakkı ise adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir
parçalarıdır.
Masumiyet karinesi AİHS’in 6. maddesinin (2) numaralı fırkasında
“Kendisine bir suç isnat edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit
oluncaya kadar suçsuz sayılır” şeklinde ifade edilmiştir. Bu ilke,
Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında ise benzer şekilde
“Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz”
biçiminde düzenlenmiştir.
Masumiyet karinesi, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı
kararı olmadan suçsuz olarak kabul edilmesini güvence altına alır.
Bundan dolayı hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar
yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak
nitelendirilemez ve suçlu muamelesine tabi tutulamaz36 . Ceza
davası sonucunda kendisine isnat edilen suçu işlemediğinin sabit
olduğu veya suçu işlediğine kesin olarak kanaat getirilemediği
(şüpheden sanığın yararlandırıldığı) ve bu nedenle sanık hakkında
beraat kararı verilen durumlarda kişi hakkında masumiyet karinesi
devam etmektedir37. Kişi hakkında beraat kararı verilmiş olması,
ceza davası dışında ve fakat ceza davasına konu olan eylemler
nedeniyle devam eden uyuşmazlıklarda nazara alınacağından,
kişinin aklanması bu açıdan son dereceli önemli hale gelmektedir.
3. Mevzuatta Aklanma Hakkı
Anayasada aklanma hakkıyla ilgili doğrudan bir düzenleme yoktur.
Bu hakkı ilgilendiren dolaylı düzenlemelere yukarıda başlıkta yer
verildiğinden yeniden değinilmeyecektir. Ancak bu hakkın anayasal
bir korumaya ihtiyacı açıktır. Anayasa’nın 36. maddesine yapılacak
bir ekleme hem kanun koyucunun bu hakka değer vermeyen
düzenlemeler yapmasını engelleyecek hem de tüm mahkemelerin
35
36
37
Bu konuda geniş açıklamalar için bkz. Taner, Aklanma, s. 621-625.
AYM., T. 13/6/2013, B. No: 2012/665, § 26.
AYM., T. 6/2/2014, B. No: 2012/574, § 76
-138-
Akif YILDIRIM
kanun hükümlerini aynı biçimde uygulamaları kolaylaşacaktır38.
Mülga 765 sayılı TCK ve 5237 sayılı TCK’nın 73. maddesinin (6)
numaralı fıkrasında yer alan düzenleme, sanığa aklanma hakkı
tanıyan ilk hükümdür39. Düzenlemede şikâyetin geri alınması,
sanığın kabulüne bağlı tutulmuştur. Her ne kadar hükümde,
şikâyetten vazgeçme ifadesi kullanılmış ise de, burada kast edilen
şikâyetin geri alınmasıdır40. Şikâyetten vazgeçme tek yanlı bir işlem
iken, şikâyetin geri alınması iki yanlı olup şikâyetin geri alınması
için, yapılmış bir şikâyetin varlığı zorunludur41. Burada kanun
koyucu, suç şüphesi altında bulunan sanığa, tam beraat edeceği
esnada şikâyetçinin affına ihtiyaç duymadan suçsuzluğunu
ispatlama (aklanma) imkânı tanımıştır.
Sanığın aklanmasını önceleyen diğer bir hüküm ise, 5271 sayılı
CMK’nın 223. maddesinin (9) numaralı fıkrasıdır. Buna göre,
derhâl beraat kararı verilebilecek hâllerde durma, düşme veya ceza
verilmesine yer olmadığı kararı verilemez. Bu hükümle, yargılamanın
geldiği aşama itibariyle iki farklı karar verilebilmesinin mümkün
olduğu hallerde, sanığın daha lehine olan beraat kararının tercih
edilmesi gerektiği düzenlenmiştir42.
Böylece “düşme” yerine,
esasa ilişkin bir karar olan “beraat” hükmü ile sanığın aklanması
sağlanmaya çalışılmıştır.
Derhal beraat kararı verilebilecek hallerde durma veya düşme kararı
verilemeyeceği yönündeki düzenlemeye ilk olarak 1412 sayılı mülga
CMUK’nın 253. maddesine 1973 yılında eklenen son fıkrasında yer
verilmiştir. Bu düzenlemenin konuluş amacı gerekçede şu şekilde
ifade edilmiştir: “... tatbikatta derhal beraat kararı verilebilecek
hallerde durma veya düşme kararı verildiğine çok rastlanmaktadır.
Durma ve düşme sebepleri netice itibariyle mahkûmiyet kararı
verilmesini önlemek üzere kabul edildiklerinden, ayrıca mahkeme
faaliyeti yapmadan beraat kararı verilebilecek hallerde, bu kararın
verilmesine engel olamayacaklarının belirtilmesi fertler bakımından
38
39
40
41
42
Taner, Aklanma, s. 626.
Taner, Aklanma, s. 629-630. Yazar, bu soruna ilişkin olarak Anayasa’nın 36. maddesine şu
şekilde bir fıkra eklenmesini önermektedir: “Sanığın, düşme yerine mahkemeden davayı esastan çözen bir karara ulaşılmasını istemeye hakkı vardır. Düşme sebebi ortaya çıktığı fakat sanık
ceza davasına devam edilmesini istediği takdirde, düşme kararı verilmez.”
Güngör Devrim, 5237 ve 5271 sayılı Kanunlar Işığında Şikâyet Kurumu, Yetkin Yayıncılık,
Ankara 2009, s. 69; Taner, s. 625.
Güngör, s. 69, 83; Taner, Aklanma, s. 625.
Şahin, s. 234.
-139-
Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi
bir teminat teşkil edecektir”43.
Mevzuatımızda, genel affı ve zamanaşımını ret hakkını ön gören
bir hüküm bulunmamakta ise de, hükmün açıklanmasının
ertelenmesi kararı, 6008 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile sanığın
kabulüne (rızasına) bağlanmıştır. Sanığın, hükmün açıklanmasının
ertelenmesi kararına karşı olduğunu beyan etme ve dolayısıyla
temyiz mahkemesinde beraat etme hakkının elinden alınmaması
düşüncesiyle anılan hüküm ihdas edilmiştir. Bu konuya ayrıntılı
değinilecektir.
4. Yargı Kararlarında Aklanma Hakkı
Ülkemizde bu hakka, akademik dünyada olduğu gibi yargı
kararlarında da fazla teveccüh gösterilmemiştir. Aklanma hakkına
değinen yargı kararları, tespit edebildiğimiz kadarıyla yok denecek
kadardır.
4616 sayılı Kanun’un 1. maddesinin 4. bendine yönelik Anayasa
Mahkemesine yapılan iptal başvurusunda, affı ret hakkının
tanınmamasının kişilerin yargılanıp beraat etme haklarının
ellerinden alınarak adil yargılanma haklarının ortadan kaldırıldığı
ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin bu hüküm ile ilgili iptal
gerekçesi şu şekildedir:
“Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında ise “suçluluğu
hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” hükmü getirilmiştir. İtiraz konusu kuralla getirilen mahkûmiyetine yeterli kanıt bulunanlar bakımından hükümlülüğün engellenmesi kuralı lehte
ise de hazırlık soruşturması yapılarak kamu davası açmaya yeterli
delil bulunamaması halinde takipsizlik kararıyla sonuçlandırılabilecekler veya yargılama sonucunda beraat edebilecekler yönünden
alehte sonuç doğuracağı açıktır. Hakkında kimi nedenlerle yanlışlıkla kamu davası açılmış kişilerin (başkasının kimlik bilgileri verilerek suçla ilgisi olmayan kişiler hakkında kamu davası açılması gibi)
hukuk devleti olmanın gereği olarak gerçeği savunup aklanabilecekleri söz konusu olabilecekken dava ertelenmesiyle bu hakları
ellerinden alınmış olmaktadır. Bu durumu, Anayasa’nın Başlangıç’ı
ile 2., 36. ve 38. maddelerinde belirtilen ilkelerle bağdaştırmak olanaksızdır”44.
43
44
Şahin, s. 232.
AYM., T. 18/7/2001, E.2001/4, K.2001/332, http://www.anayasa.gov.tr Erişim: 22/2/2014),
Karardaki vurgulamalar tarafımızca yapılmıştır.
-140-
Akif YILDIRIM
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bir kararının45 karşı oy gerekçesinde, “hukuk devletinin kurulması ve sürdürülmesinde yargı en
önemli güvencelerden biridir. O nedenle yargıca ulaşma hakkı insan
haklarındandır. Yargıca ulaşma hakkı sanığın temize çıkma (aklanma) veya hakkettiği cezayı alması sonucunu doğurur” denilerek,
“mahkemeye erişim hakkı” ile bu hak arasındaki ilişkiye dolaylı
şekilde temas edilmiştir.
Yargıtay 12. Ceza Dairesinin sanık hakkındaki davanın zamanaşımı nedeniyle düşürülmesine yönelik yerel mahkeme hükmünün
onanmasına yönelik kararının karşı oy gerekçesinde, aklanma
hakkına dolaylı şekilde değinilmiştir. Düşme nedenlerinin sanığın
mahkûm olmasının istenmemesinin sonucu olduğu ve bunların
sanığın beraat kararı ile temize çıkmasının engellememesi gerektiği
burada belirtilmiştir46. Yine karşı oy gerekçesine göre, bu suretle
masumiyet ilkesi ve sanığın başta lekelenmeme hakkı olmak üzere
çeşitli hakları uygulanma alanı bulacaktır.
Karşı oy gerekçesinde uygulama alanı bulacağı söylenen haklardan birisi de şüphesiz aklanma hakkıdır.
II. HÜKMÜN AÇIKLANMASININ ERTELENMESİ KURUMU ve
AKLANMA HAKKI
A. Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumu
Kanun koyucunun, cezanın bireyselleştirilmesi bağlamında ilk defa
suç işleyen kişilerin cezaevi ortamından uzak tutmak ve tekrar suç
işlemesine karşı etkili bir engel oluşturmak amacıyla oluşturduğu
suç politikası araçlarından birisi de hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumudur47. 5237 sayılı Kanun cezanın ertelenmesinden bahsederken, 5271 sayılı CMK, hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasından söz etmektedir. “Geri” yön ifadesi iken, “erteleme”
45
46
YCGK., T. 24/4/2010, E.2010/6-713, K.2010/97 (UYAP’tan alınmıştır).
Yargıtay 12. CD., T. 11/12/2013, E.2013/23750, K.2013/2863 (UYAP’tan alınmıştır).
“…Kural olarak düşme nedenleri bulunduğunda hâkim, başka hususları araştırmadan düşme nedeninin uygulanma olanağı olup olmadığını araştırır. Ön ödeme de davanın düşme nedenlerinden
biridir. CMUK’un derhal beraat kararı verilecek durma veya düşme kararı verilemeyeceğine ilişkin hükmü ise bu kuralın istisnalarındandır. Durma ve düşme nedenleri mahkûmiyeti engellemek
amacıyla kabul edilmiş olup, beraat kararı durma ve düşme kararlarından daha güvenceli ve önceliklidir…” (YCGK., T. 8/4/2003, E.2003/9-84, K.2003/85 (Özbek Veli Özer, CMK İzmir Şerhi:
Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Anlamı, Ankara 2005, s. 870)
47 Sezer Yasin/İpek Ali İhsan, “Hükmün Açıklanmasının Geri bırakılmasının Kamu Personel Hukukuna Etkileri”, TAAD, Yıl:1, Cilt:1, Sayı:3, (20 Ekim 2010), s. 44.
-141-
Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi
zamansal bir terimdir. Aşağıda ayrıntılı anlatılacağı üzere, yargılama sonucunda sanığın suçlu bulunması halinde verilecek mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının, belirli şartların gerçekleşmesine
bağlı olarak ertelenmesi anlamına gelen bu kurum bakımından,
yön ifade eden bir terim yerine erteleme sözcüğünün kullanılması yerinde olur. Bu bakımdan kanunlar arasındaki terim birliğini
sağlamak için Türkçeye daha uygun olan “erteleme” ifadesini kullanacağız48.
Bu kurum mevzuatımıza ilk olarak, 5395 sayılı Çocuk Koruma
Kanunu’nun 23. maddesiyle yalnızca “suça sürüklenen çocuklar”
açısından şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan “bir
yıl veya daha az süreli hapis veya adli para” cezaları için dar kapsamlı şekilde düzenlenmişti. 5560 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle
5271 sayılı CMK’nın 231. maddesine 5. ve 14. fıkraları eklenerek,
büyükler yönünden de kurumun uygulanmasına olanak sağlanmıştır. 5560 sayılı Kanunun 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanunun
23. maddesi değiştirilerek, denetim süresi hariç büyükler ile suça
sürüklenen çocuklara uygulanan hükümlerde birlik sağlanmıştır.
Denetim süresi büyükler için beş yıl olarak belirlenmişken suça
sürüklenen çocuklarda bu süre üç yıldır.
5728 sayılı Kanun’un 562. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 231.
maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklik ile hükmolunan “iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları” için
uygulanabilir hale getirilerek Anayasa’nın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak
üzere, resen soruşturulan suçları da kapsayacak şekilde bu kurumun uygulama alanı genişletilmiştir.
Hükmün açıklanmasının ertelenmesinin koşulları şunlardır;
a) Suça ilişkin koşullar;
1. Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha
48
Farklı gerekçelerle “hükmün açıklanmasının ertelenmesi” teriminin kullanılması gerektiğin dair
görüş için bkz. Taner Fahri Gökçen, Ceza Hukukunda Zamanaşımı, Seçkin Yayınları, Ankara
2008, s. 95.
Terim sorunu yargı kararlarında da göze çarpmaktadır. Anayasa Mahkemesi 5271 sayılı
CMK’nın 231. maddesinin (6) numaralı fıkrasının sonuna, 22/7/2010 tarih ve 6008 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle eklenen “Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verilmez” biçimindeki cümlenin Anayasa’ya aykırılık iddiasını incelediği
kararında her iki terimi de kullanmıştır (AYM., T. 16.2.2012, E.2011/41, K.2012/25, http://
www.anayasa.gov.tr , Erişim: 22/2/2014).
-142-
Akif YILDIRIM
az süreli hapis veya adli para cezası olması,
2. Suçun, Anayasa’nın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Kanunlarında yer alan suçlardan bulunmaması,
b) Sanığa ilişkin koşullar;
1. Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olması,
2. Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın,
aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,
3. Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum
ve davranışları göz önünde bulundurularak, sanığın yeniden suç
işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
4. Sanığın bu kararın verilmesini kabul etmesi.
Bu koşulların birlikte bulunması halinde, mahkemece hükmün
açıklanmasının ertelenmesine karar verilebilecek ve sanık beş
yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır. Yargıtay’a göre bu kurum, sanıkça denetim süresi içinde kasten yeni
bir suç işlenmemesi ve denetim yükümlülüklerine uygun davranılması halinde açılan kamu davasının düşürülmesi sonucunu
doğurduğundan, devletle birey arasındaki ceza ilişkisini sona erdirmesi ve sanığın mahkûmiyetin sonuçlarından kurtulmasına sebep olması dolayısıyla maddi hukuk yönü ağır basan karma nitelikte bir özelliğe sahiptir49.
Anayasa Mahkemesine göre hükmün açıklanmasının ertelenmesi,
bir suça ilişkin kamu davasının yargılaması sonucunda sanığın
suçlu bulunması halinde verilecek ceza hükmünün açıklanmasının, belirli şartların gerçekleşmesine bağlı olarak ertelenmesi anlamına gelmektedir50.
5271 Sayılı CMK’nın 231/5 (son cümle) hükmüne göre, hükmün
açıklanmasının ertelenmesi, kurulan hükmün sanık hakkında bir
49
50
Yargıtay CGK., T. 17/2/2009, E.2009/9-7, K.2009/24 (UYAP’tan alınmıştır)Hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunun, bir maddi ceza hukuku kurumu olan ertelemenin özel şeklini
oluşturduğuna dair görüş için bkz. Taner Fahri Gökçen, “Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesinin (Geri Bırakılmasının) Hukuki Niteliği ve Ertelemeyi Kabul Edip Etmediğinin Sanığa Duruşma
Devresinin Sona Ermesinden Önce Sorulmasının Hukuka Aykırılığı Üzerine”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 69, Sayı: 2011/4, s. 291.
AYM., T. 16/2/2012, E.2011/41, K.2012/25 (http://www.anayasa.gov.tr, Erişim: 20/1/2014).
-143-
Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi
hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder. Ayrıca aynı maddenin
10. fıkrası gereğince de, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç
işlenilmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir. Sanığın
denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması
halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine
yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu
değerlendirmek suretiyle; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir
kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara
çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkumiyet hükmü kurabilir
(CMK md. 231/11).
Özetle, hükmün açıklanmasının ertelenmesi, öncesinde kasıtlı
bir suçtan mahkûm olmamış ya da mahkûm olmuş olsa bile, bu
geçmiş hükümlülüğünün sicilden silinme koşullarına sahip kişilerin; suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararı,
aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmeleri ve mahkemede bir daha suç işlemeyecekleri
konusunda kanaat uyandırmaları koşulluyla, belli yükümlülük
yüklenerek veya yükümlülük yüklenmeden uygulanan, kanunda
öngörülen denetim süresinin kasıtlı bir suç işlenmeden geçirilmiş
olması ve öngörülen yükümlülüklere denetim süresi içerisinde uygun davranılması halinde kamu davasının düşürülmesi sonucunu
doğuran, kişilere hiç suç işlememiş sayılma imkânını öngören, cezanın bireyselleştirilmesini sağlayan bir ceza politikası kurumudur51.
B. Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma
Hakkı Açısından Değerlendirilmesi
1. Genel Olarak
Bu kurumun uygulanması, 22/7/2010 tarih ve 6008 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile sanığın kabulüne (rızasına) bağlanana değin, hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararını verip vermemek
hâkimin takdirindeydi. Aklanma hakkı açısından sıkıntılı olan bu
durum, kurumunun uygulanmasının sanığın kabulüne bağlanmasıyla kısmen aşıldı ise de, uygulamada, daha yargılamanın başlangıcında sanıktan bu yöndeki iradesini ortaya koymasının istenme51 Sezer\İpek, s. 45.
-144-
Akif YILDIRIM
si, kanun koyucunun 6008 sayılı Kanun ile amaçladığı sonuçların
ortaya çıkmasını engellenmiştir. Deyiş yerinde ise, sanığa tanınan
aklanma hakkı, uygulamadan kaynaklı sebeplerle zayıflatılmıştır.
Diğer yandan, itiraz merciinin denetiminin kapsamının ne olması
gerektiği, üzerindeki suç şüphesinin ortadan kaldırılmasını isteyen
sanığı etkilemektedir. Denetimin sınırları, aklanma hakkı açısından irdelenmesi gereken diğer bir konudur.
İştirak halinde işlenen suçlarda hakkında hükmün açıklanmasının
ertelenmesi kararı verilmesini istemeyen sanığın, temyiz kanun yoluna müracaatı sonrasında yapılan yargılamada beraat etmesinin,
bu kararın verilmesini isteyen diğer şerike etkisinin aklanma hakkı
yönünden tartışılması gerekir.
Ve nihayet, sonradan ortaya çıkan nedenlerden dolayı, beş yıllık
denetim süresinin dolması beklenilmeden mahkemeden hükmün
açıklanmasının istenip istenemeyeceği konumuz açısından diğer
bir meseledir.
2. İtiraz Merciinin Denetiminin Kapsamının Aklanmaya İmkân
Vermemesi
Hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararına karşı itiraz yoluna
başvurma imkânı bulunmaktadır (CMK md. 231/12). Bu kararlar
yönünden CMK’da itiraz merciinin inceleme usulü ile ilgili özel bir
düzenleme bulunmadığından, vaki itirazlar genel hükümlere göre
incelenecektir.
Hemen belirtelim ki yerleşik Yargıtay uygulamasına göre, hükmün
açıklanmasının ertelenmesi kararı, hüküm niteliğinde olmadığından, suçun sübutu veya nitelendirilmesinde hataya düşüldüğünden bahisle temyiz edilemez. İtiraz merciince evrak üzerinde inceleme yapılabildiğinden, itiraza konu karar yönünden yapılacak
inceleme de ancak CMK’nın 231. maddenin objektif koşullarının
belirlenmesi ile ilgili sınırlı bir inceleme olmaktadır.
CMK’nın 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının kararda var olup olmadığı ile
sınırlı olarak denetim yapılmaktadır52. CMK’nın 231. maddesinde
belirtilen sübjektif nitelikteki sanığın yeniden suç işlemeyeceği kanaatine varılması koşulunun somut olayda gerçekleşip gerçekleş52
YCGK., T. 3/2/2009 tarih ve E.2009/4-13, K.2009/12 (UYAP’tan alınmıştır).
-145-
Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi
mediğini itirazı inceleyen merci denetlememektedir. Çünkü sanığın
yeniden suç işleyip işlemeyeceği kanaati ancak duruşma esnasında sanıkla birebir temas kurulması sonunda oluşabilir53. Hükmün
açıklanmasının ertelenmesi kararını veren mahkemenin, somut
olayda subjektif koşulun gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin takdir yetkisini gerekçelendirmesi gerekir. Duruşmada sanıkla doğrudan temas etme olanağı bulunmayan merciin, karar mahkemesinin takdir yetkisinin yerinde kullanıp kullanmadığını bu gerekçe
üzerinde denetlemesi söz konusu olacaktır54.
Öğretide ise, itiraz merciinin suçun sübutu ve nitelendirilmesi konularında, diğer bir anlatımla esasa ilişkin olarak değerlendirme
yapması gerektiği çoğunlukla savunulmaktadır55. Öğretideki bu
görüşlerden etkilenen Yargıtay, TCK’nın 191/2 hükmü kapsamında verdiği bir kararında itiraz merciinin bu konularda da denetim
yapması gerektiğini şu şekilde ifade etmiştir:56
“ İtiraz mercii, o yer Cumhuriyet savcısının suç vasfına yönelik aleyhe başvurusu üzerine incelemesini sadece şekli olarak değil, hem
maddi olay hem de hukuki yönden yapmalı, gerekli gördüğünde cevap vermesi için itirazı sanık müdafiine tebliğ etmeli ve Cumhuriyet
savcısı ile sanık müdafiini dinlemeli, yine ihtiyaç duyduğu konular
varsa gerekli araştırma ve incelemeyi yapmalı ya da bunların yapılmasını sağlamalı ve bunun sonucunda da TCK’nun 191/2. maddesi gereğince verilen tedavi ve denetimli serbestlik kararının isabetli
olup olmadığına karar vermelidir”.
Yargıtay’ın bu kararına rağmen, uygulamada hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararları yönünden Ceza Genel Kurulu’nun
3/2/2009 tarih ve E.2009/4-13, K.2009/12 sayılı ilamı esas alınmaktadır. İtiraz merciinin hem maddi olay hem de hukuki mesele yönünden denetim yapabileceğine dair yukarıda belirtilen ilamının, tedavi ve denetimli serbestlik kararına yönelik olduğu ve
53
54
55
56
Özbek Veli Özer/Meraklı Serkan, “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararına İtiraz Üzerine Yapılacak Denetim” (Karar İncelemesi), Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan içinde, Marmara
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi (Özel Sayı), Yıl: 2013, Cilt: 19, Sayı: 2,
s. 228.
Özbek/Meraklı, s. 228-229.
CMK’da itiraz kanun yoluna ilişkin düzenlemelerde itiraz merciinin işin esasına giremeyeceğine
dair bir düzenleme bulunmadığından, nasıl ki tutuklama koruma tedbirinde itiraz mercii işin
esasına giriyorsa benzer durum hükmün açıklanmasının ertelenmesi için de geçerlidir (Özbek/
Meraklı, s. 230).
YCGK., T. 22/1/2013 tarih ve E.2012/10-534, K.2013/15 (UYAP’tan alınmıştır); Yargıtay
kararında öğretideki görüşlere geniş şekilde yer verilmiştir.
-146-
Akif YILDIRIM
hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararlarını kapsamadığı belirtilmektedir57. Bu durumda, hakkında beraat kararı verilmesini
isteyen sanığın, kanun yararına kanun yoluna gitmesi için Adalet
Bakanlığına başvurmaktan başka bir çaresi gözükmemektedir58.
İtiraz merciinin esastan inceleme yapamayacağı kabul edildiği
takdirde yargılama sürecinde ortaya çıkmış hukuka aykırılıklar,
hüküm açıklanmadığı sürecinde denetlenmeyecektir. Deyiş yerinde
ise yargılamadaki hukuka aykırılıkların denetlenmeden üstünün
örtülmesi söz konusu olacak59 ve sanık hiçbir zaman aklanamayacaktır.
Bu durum insan hakları açısından da önem taşımaktadır. Bireysel
başvuruların ikincil niteliği gereği, temel hak ve özgürlüklerin ihlal
edildiğine dönük iddiaların öncelikle yetkili idari ve/veya yargısal
makamlara (derece mahkemelerine) usulüne uygun olarak iletilmesi, bu dava ve başvuruların özenli şekilde takip edilmesi gerekir.
Bu şekilde olağan denetim mekanizmaları önünde ileri sürülüp takip edilmeyen temel hak ve özgürlüklerin ihlaline ilişkin iddialar,
57 Çığlı Halil, “10 Soruda Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması”, Adalet Dergisi, Yıl: 2013, Sayı:
46, s. 162-163.
Son dönemde verilen bir Yargıtay kararı ise aksi yöndedir: “…Kanun yararına bozma mündeceratında atıfta bulunulan YCGK’nın 22/01/2013 gün ve 2013/15 sayılı kararında itiraz mercii
inceleme sırasında sadece CMK’nın 231. maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği
hususuyla sınırlı bir inceleme yapmayarak, incelenen kararın hem maddi, hem de hukuki yönünü
ele alarak hukuka uygunluğunu denetleyeceğinin belirtildiği, bunun suçun sübutu, vasıf değişikliği gibi konuları da içerdiği, … 5271 sayılı CMK’nın 231/5 maddesi uyarınca hakkındaki hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilen karara sanık müdafii tarafından suça konu çekin
sanığa ciro yoluyla intikal ettiği, çek lehtarının beraet edip sanığın mahkumiyetine karar verilmesinin doğru olmadığı, savunmanın dikkate alınmadığı belirtilerek itiraz edildiği nazara alınıp
iddia ve savunma değerlendirilerek gerekçeleriyle itiraz konusunda denetime elverişli bir karara varılması gerekirken maddi olay ve hukuki yönden irdelemeye yer vermeyen yetersiz gerekçe
ile itirazın reddine karar verilmesi isabetsiz,…” (Yargıtay 5. CD., T. 27/2/2014, E. 2014/1878, K.
2014/2141, UYAP’tan alınmıştır).
58“…Sanığın tebliğnamede açıklanan yargılamaya konu taksirli eyleminin, 5237 sayılı TCY’nın
179/2. madde-fıkrasında düzenlenen ve ancak kasten işlenebilen, trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçunu oluşturmayacağı gözetilmeksizin, salt sürücü belgesi olmadan araç kullandığı ve
trafik kuralı ihlali yaptığı gerekçesiyle mahkumiyet kararı kurulması yasaya aykırı ve Kanun
Yararına Bozma isteyen tebliğnamenin, (3) numaralı başlığı altında değinilen düşünce bu nedenle yerinde bulunduğundan, ÇAY Sulh Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 28.02.2007 tarih ve
2006/154 esas, 2007/21 sayılı kararın 5271 sayılı CMY’nın 309/4-d madde-fıkrası uyarınca bozulmasına, Sanığın yüklenen trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçundan beraatine tayin olunan
cezanın çektirilmemesine,…” (Yargıtay 2. CD., T. 7/2/2008, E.2008/260, K.2008/240, UYAP’tan
alınmıştır).
59 Özbek/Meraklı, s. 230.
-147-
Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi
Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru konusu yapılamaz60.
Başvurucunun tüketmesi gereken iç hukuk yolları ise “mevcut” ve
“etkili (sonuç alınabilir)” olanlardır61. İtiraz kanun yoluyla yapılan
denetimde uygulamada çoğu kez olumlu sonuç alınmamaktadır.
Etkili bir ikinci derece incelemesi olmadığı iddiasıyla Anayasa
Mahkemesi ve AİHM önünde bireysel başvuruya konu olabilecektir62. Denetimin kapsamının bu şekilde dar tutulması, sanığın aklanmasını engelleyip ikinci kez mağdur edeceği de açıktır63.
Diğer taraftan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türkiye
tarafından imzalanan ancak henüz onaylanmayan Ek 7 nolu
protokolünün “Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı”nı
düzenleyen 2. maddesine göre, bir mahkeme tarafından cezai bir
suçtan mahkûm edilen her kişi, mahkûmiyet ya da ceza hükmünü
daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haizdir.
İtiraz merciinin şeklen inceleme yapabileceği kabul edildiği
takdirde yargılamada ortaya çıkmış hukuka aykırılıklar, hiçbir
şekilde denetlenmeyeceği için bu durum Ek 7 nolu protokolün
2/1. hükmüne de aykırı olacaktır64.
Yargıtayın bu yaklaşımının kaynağının, hükmün açıklanmasının
ertelenmesi kararının nihai bir karar olmadığı, bu kararın sanık
hakkında hukuki bir sonuç doğurmadığı ve denetiminin kapsamının genişletilmesinin itiraz merciinin iş yükünün arttıracağı
varsayımı olduğu anlaşılmaktadır65. Madde metnindeki “kurulan
hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmaması” ifadesinin
gerçek ve maddi âlemdeki sonuçlarının metinde yazıldığı gibi olmadığı açıktır66
60 AYM., B. No: 2013/7521, 4/12/2013, § 24.
61 Ekinci Hüseyin, “Kabul Edilebilirlik Kriterleri”, Bireysel Başvuru ve Kabul Edilebilirlik Kriterleri, (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi) Avrupa Konseyi 2013, s. 119;
Özbek/Meraklı, s. 232.
62 Kaya Emir, “İnsan Hakları Açısından Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması”, Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 2013/3, s. 419, Yazar, bu kurumun uygulanmasının sanığın kabulüne bağlanmasının bu ihtimali kaldırdığını değerlendirmektedir. 63 Özbek/Meraklı, s. 232.
64 Özbek/Meraklı, s. 234; Diğer taraftan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Ek 7 nolu protokolünün 2/2 hükmü, “az önemli suçlar” yönünden bu hakka istisna getirilebileceğini düzenlenmektedir.
65 Kaya, s. 420; Özbek/Meraklı, itiraz merciinin denetiminin sınırlarının genişletilmesinin onların iş yükünü arttıracağı düşünülüyorsa, bu kararlara karşı temyiz yasa yolunun açılması
gerektiğini belirtmektedirler (Özbek/Meraklı, s. 232).
66 Kanun koyucu dahi bu düzenlemeyi hiçe sayarak, 14/6/2012 tarih ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun başdenetçi veya denetçi seçilebilmek için gerekli şartları düzenleyen
-148-
Akif YILDIRIM
Sanığın suçu işlediği kanaatine ulaştıran delilin sahte olduğunun
anlaşılması durumunda, hükmün açıklanmasının ertelenmesinin
ön şartı olan mahkûmiyet kararı dayanaksız kalacağından beraat
etmesi gereken sanık hukuka aykırı şekilde beş yıl süre denetim
altında tutulacaktır. CMK’nın 311. ve 314. maddeleri anlamında bu kararlar “hüküm” sayılamadığından aleyhlerine yargılamanın yenilenmesi yoluna da gidilemeyecektir67. Bu açıdan, bazen
mahkûmiyetten daha ağır sonuçlar doğuran hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararlarında görülen bu hukuka aykırılıkların giderilmesi için denetim yollarının açılması gerekir. Bu durum, adil
yargılanma hakkının bir parçası olan aklanma hakkı açısından zaruridir.
2. Kurumun Uygulamasından Kaynaklı Sebeplerin Aklanmaya
İmkân Vermemesi
Uygulamada bazen sanığın savunması alınmadan, beyan ve belge
delilleri tam olarak toplanmadan ve maddi delillere ulaşılmadan,
diğer bir deyişle maddi gerçek ortaya çıkarılmadan hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verildiği bilenen bir gerçektir. Böylelikle, sanık masumiyetini ortaya koyamamakta, savunma ve atılı
suçlardan beraat etme hakkı engellenerek sanığın adil yargılanma
hakkı ihlal edilmektedir68.
Adli hataların pek de az olmadığı bir sistemde ceza alma ihtimali
karşısında, sanığın sorulan soruya “hükmün açıklanmasının ertelenmesini istiyorum” şeklinde cevap vermesi bilgiye dayalı düşünmenin değil, doğal ve ani bir dürtünün sonucu olabilmektedir69 .
67
10. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendinde “hükmün açıklanmasının geri bırakılması
kararı verilmiş olsa bile” bazı suçlardan mahkum olmamaktan söz etmektedir.
Öte yandan 4678 ve 6191 sayılı Kanunlar ile Polis Meslek Eğitim Merkezleri Yönetmeliği, Polis Meslek Yüksekokulları Giriş Yönetmeliği, Emniyet Genel Müdürlüğü Adına Yükseköğretim
Kurumlarında Okutulacak Öğrencilere Dair Yönetmelik, Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği, Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği, Polis Akademisi Başkanlığı Güvenlik Bilimleri Fakültesi Giriş ve Eğitim-Öğretim Yönetmeliği ve Ceza Muhakemesi Kanununa Göre Tercüman
Listelerinin Düzenlenmesi Hakkında Yönetmelik’lerde adaylarda aranacak koşullar yönünden
benzer düzenlemeler yer almaktadır.
Aksi görüş için bkz. Şen Ersan, “HAGB’de Yargılamanın Yenilenmesi – 2” (www. adalet.org,
erişim: 3/3/2014), Yazara göre, doku ve özellikleri Türk Hukuku’na uymayan bu kurumdan
vazgeçilerek, yerine güçlendirilmiş erteleme ve denetimli serbestlik yönteminin benimsenmesi
daha isabetli olacaktır.
68 Şen Ersan/Maviş Mert, “HAGB Hakkında Güncel Notlar” (www. adalet.org, erişim: 3/3/2014).
69 Kaya, s. 416. -149-
Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi
Hukukumuzda zorunlu müdafilik sisteminin sınırlı suç ve sanıklar
(veya suça sürüklenen çocuklar) için uygulandığı dikkate alındığında, müdafisi olmayan sanıkların bu şekilde davranmaları doğal
karşılanmalıdır. Bu kurumun hakkında uygulanmamasını isteyen
sanıklar, büyük çoğunlukla müdafileri bulunanlar ile kendilerine
isnat olunan fiilin cezasının miktar ve çeşidi itibariyle kesin nitelikte olmayanlardır. Kesin nitelikteki cezalar temyiz edilemeyeceğinden, sanıklar bu durumda itiraz merciinin sınırlı denetimine razı
olmak zorunda kalarak, teklifi kabul etmektedirler.
Temyiz yolunun kapalı olması hâkimleri, delilleri yeterince toplamadan bu kararı vermeye yöneltmektedir. Sanıkların bilinçli bir
iradeye dayanmayan rızaları, örtülü bir ikrar görünümünde hâkimin zihnini yanıltmakta ve mahkûmiyet gibi ağır sonuçları olan bir
karardan ise hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilebilmektedir. Diğer bir deyişle bu kararlar, isabetli karar verme baskısı altında olan ve mahkûmiyet ile beraat arasında kalan hâkimler
yönünden bir çıkış yolu olmuştur70.
Bütün bu açıklamalardan hareketle şu sonuca varılabilir:
Gerek hâkimlerin terfi kaygısı gerekse de yargılama sistemimizden kaynaklanan nedenlerle hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararları, beraate ve mahkûmiyete oranla kolay verilebilmektedir. Ancak ceza alma ihtimali karşısında bu kurumun hakkında
uygulanmasını isteyen sanıklar yönünden yargılamada yaşanan
hukuka aykırılıklar denetlenememekte, sanıklar beş yıl gibi (suça
sürüklenen çocuklar yönünden üç yıl) uzun bir süre denetime tabi
tutularak aklanma imkânları elinden alınmaktadır.
Sanığın sorulan soruya “hükmün açıklanmasının ertelenmesini istiyorum” şeklinde cevap vermesi de bu hukuka aykırılığı meşrulaştırmaz. Bu kararlar aleyhine temyiz yolu açılarak sanığın aklanma
hakkı gerçek anlamda sağlanmalıdır. Aklanmak isteyen, “hükmün
açıklanmasının ertelenmesine rıza göstermesin” şeklindeki bir itiraz, ülkemiz yargılama gerçekleri ve sanıkların hukuksal bilinç düzeyi açısından pek de yerinde görülmemektedir.
70 Kaya, s. 417; Uygulamada karşılaşılan bir diğer sorun ise, hükmün açıklanmasının ertelenmesi
kararlarında, karara konu suçun neye göre sübut bulduğu, uygulama maddelerinin neye göre
verildiği, artırım ve indirim maddelerinin neye göre tespit edildiği, özetle cezanın nasıl bireyselleştirildiği yetersiz gerekçe ile belirtilmektedir (Şen/Maviş, “HAGB Hakkında Güncel Notlar”
(www. adalet.org, erişim: 3/3/2014).
-150-
Akif YILDIRIM
4. Sanığın Rızasının Yargılamanın Başında Alınmasının Aklanmaya İmkân Vermemesi
Hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı, 6008 sayılı Kanun’un
7. maddesi ile sanığın kabulüne (rızasına) bağlanmıştır. Maddeye
ilişkin Adalet Komisyonu raporunun ilgili kısmı şöyledir:
“Uygulamada hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının
verilmesiyle yargı yoluna müracaat halinde beraat edeceğini düşünen
sanığın bu hakkı elinden alınmaktadır. Hükmün açıklanmasının
geri bırakılması kararları itiraza tabi olup; uygulamada itiraz
mercii kararları şeklen incelemektedir. Her iki durumda da sanığın
suçsuzluğunu ispat amacıyla kararı temyiz incelemesine götürmesi
mümkün değildir. Bu sebeple sanığın, hükmün açıklanmasının geri
bırakılması kararına karşı olduğunu beyan etme ve dolayısıyla
temyiz mahkemesinde beraat etme hakkının elinden alınmaması
düşüncesiyle anılan hükmü ihdas eden madde eklenmiştir.”71
Hukukumuzda genellikle görmezlikten gelinen sanığın aklanma
hakkının, bu hüküm ihdas edilirken dikkate alındığı görülmektedir72.
Beraat edeceğini düşünen sanığa bu hakkın verilmesi olumlu bir
gelişme ise de, uygulamada, yargılamanın başında daha ortada bir
hüküm yok iken sanıktan hükmün açıklanmasının ertelenmesine
ilişkin rızasının alındığı görülmektedir.
Yargılamanın başında hakkında bu kurumun uygulanma(ma)
sı yönündeki iradesini belirtmesi istenen sanığın, bu iradesinin
hâkimce “suçun ikrarı” olarak değerlendirilebileceğini düşünerek
teklifi reddetme ihtimali yüksektir73. İnsan psikolojisini etkileyen
her durumun hâkimi etkileyebileceğini bilen sanığın bu şekilde
davranması kaçınılmazdır74. Daha yargılamanın başında iradesini
iki bilinmez arasında ortaya koymaya çalışan sanık, hakkındaki
mahkûmiyetin Yargıtayca onanması halinde bir daha hükmün
açıklanmasının ertelenmesini talep edemeyecektir. Temyiz
sınırının altındaki cezalar yönünden ise Yargıtay incelemesi dahi
yapılmayacaktır. Deyiş yerinde ise, sanık Dimyat’a pirince giderken
evdeki bulgurdan olacak ve en önemlisi aklanamayacaktır.
Hükmün
açıklanmasının
ertelenmesi
teklifinin
yargılamanın
71 http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss526.pdf, erişim: 3/3/2014.
72 Taner, Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, s. 293.
73 Taner, Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, s. 294; Kaya, 418.
74 Taner, Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, s. 294.
-151-
Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi
başında yapılması dolayısıyla sanığın daha güvenceli bulup kabul
etme ihtimali de vardır. Bu halde ise sanık kanun değişikliği
öncesindeki durum ile karşılaşacak, itiraz merciinin sınırlı
denetiminden medet ummaya çalışacaktır. Bilinmezlikler içerisinde
risk hesapları içeren bu durumun hukuk idealleri75 ile aklanma
hakkı açısından sorunlu olduğu açıktır.
Beraat eden sanık yönünden uygulanamayacağından, bu kurumun
uygulanmasını istemek mahkûm olan sanığa tanınan bir haktır.
Bu nedenle sanıktan hükmün açıklanmasının ertelenmesini
isteyip istemediği ne duruşma hazırlığı ne de duruşma devresinde
sorulmalıdır76. “Hüküm” devresinde mahkûmiyet nihai kararı
sanığa okunduktan sonra mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının
ertelenmesini isteyip istemediği sorulmalıdır77. Sanığın rızası
bu halde risk hesaplarından sıyrılacak ve bilinçli bir iradeye
dayanacaktır.
Aklanmak isteyen sanık, mahkûmiyet hükmü
ve bu kanaate mahkemeyi götüren süreç karşısında durumunu
daha net ortaya koyabilecektir. Diğer türlü, sanık risk hesapları
ve bilinmezlikler içinde sonucunu hesaplamadan bilinçsiz bir
şekilde ve bir anlamda zorla rızasını belirtecektir. Aklanma imkânı
varken beş (çocuklar yönünden 3) yıl denetime tabi tutulacak,
sürenin sonunda verilen düşme kararıyla da tam anlamıyla
aklanamayacaktır.
75 Kaya, s. 415.
76 Kovuşturma aşamasının devreleri için bkz. Özbek Veli Özer, Kanbur Mehmet Nihat, Doğan Koray, Bacaksız Pınar, Tepe İlker, Ceza Muhakemesi Hukuku, Eylül 2012, s. 575 vd. ; Bazı mahkemelerin duruşma hazırlığı devresinde açıklamalı tebligatla bu iradeyi tespit etmeye çalıştıkları
uygulamadan bilinmektedir.
Uygulamada kimi zaman, hukuki sonuçları anlatılıp kendisine kurumun uygulanması için rızası
olup olmadığı sorulmadan, sırf sanığın kabul edeceği varsayımı ile duruşma zaptına, “Sanığa
şartları oluştuğu takdirde CMK’nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına muvafakat edip etmediği soruldu. ‘Sanıktan soruldu kabul ediyorum’ dedi.” denilmek suretiyle sanığın hükmün açıklanmasının ertelenmesi konusundaki açık iradesi tespit olunmadan
ve matbu bir ifadeyle -sanığın haberi dahi olmaksızın- hakkında bu kurumunun uygulanmasının yolunun açıldığı görülmektedir (Şen/Maviş, “HAGB Hakkında Güncel Notlar” (www. adalet.
org, erişim: 3/3/2014).
77 Taner, Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, s. 296; Kaya, 417; Zarar suçları yönünden çıkabilecek sorunlar ise kanunda zararın giderimi koşulu ile hükmün açıklanmasının ertelenmesini
düzenleyen CMK’nın 231/9. maddesinin buna uygun olarak yeniden düzenlenmesiyle aşılabilir.
-152-
Akif YILDIRIM
4. Bozmanın Sirayetinin Değerlendirilmemesinin Aklanma
Hakkına Etkisi
İştirak halinde işlenen suçlarda iştirak eden (şerik) sayısı kadar
dava ve hüküm vardır. Bu dava ve hükümler birbirinden ayrı
olduğundan her bir sanığın (şerikin) temyiz hakkı diğerininkinden
bağımsızdır. Mahkemece verilen hüküm, temyiz etmeyen sanık
yönünden kesinleşir ve infaz edilebilir hâle gelir. Ancak aynı
mahkemece iştirak halinde işlenen bir fiilden cezalandırılan
sanıklar hakkında birbiriyle çelişen sonuçların doğmasının
önlenmesi, adalet düşüncesiyle ve bazı koşullarda Yargıtayın
bozma kararından temyiz etmeyen sanıkların da yararlandırılması
uygun görülmüştür78. Bu duruma bozmanın sirayeti denir.
Temyiz eden sanık lehine hüküm bozulmuşsa ve bozmaya konu
hususların temyiz isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara
da uygulanması olanağı varsa, bu sanıklar da temyiz isteminde
bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar (CMK md.
306, CMUK md.325). Önceki kararda direnilirse sirayetten söz
edilemez.
İştirak halinde işlendiği iddia olunan bir eylemden dolayı iştirak
edenlerden birinin hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı
verilmesine rıza göstermesi, diğerinin ise göstermemesi olasıdır.
Rıza göstermeyenin mahkûmiyet hükmünü temyizi üzerine
eylemin suç oluşturmadığı gerekçesiyle ya da diğer sanığa
teşmil edilebilecek başka bir husustan kararın bozulması ve
hükmü temyiz eden sanığın da yeni yargılama sonucunda beraat
etmesi halinde, diğer sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının
ertelenmesi kararının re’sen veya talep üzerine kaldırılarak sanığın
aklanması sağlanmalıdır. Hükmün açıklanmasının ertelenmesinin
“durma” kararı niteliğinde olduğunun kabulü, bu konuda yasal
bir düzenlemeye de ihtiyaç bırakmamaktadır.
4. Diğer Durumların Değerlendirilmesi
a) Genel Olarak
Hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verildikten sonra ortaya çıkan bazı durumlar, sanığın aklanmasına doğrudan hizmet
etmese de sanık hakkındaki hükmün denetim süresi dolmadan
temyizi mümkün hale getirebilirler. Kararın, denetim süresinin
78
CMK’nın 306. maddesinin gerekçesinden.
-153-
Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi
dolması beklenmeden Yargıtay denetimine açılması, bu hakkın
sağlanmasına dolaylı şekilde faydalı olacaktır. Bunlar genellikle
esasa ilişkin olmayan ve davanın düşmesi sonucunu doğuran sebeplerdir.
Hemen belirtelim ki, bu hallerde aklanma hakkının sağlanması
için, Yargıtay’ın beraat kararının durma ve düşme kararlarından
daha güvenceli ve öncelikli olduğu yönündeki içtihadını sürdürmesi ve CMK’nın 223. maddesinin (9) numaralı fıkrasındaki hükmünde belirtilen “derhal” ifadesini “yargılamanın geldiği aşama itibariyle” şeklinde yorumlaması halinde anlamlı olacaktır79.
b) Şikayetin Geri Alınması Halinde
5237 sayılı Kanun’un 73. maddesinin (4) numaralı fıkrasında, kovuşturma yapıla-bilmesinin şikâyete bağlı suçlarda, suçtan zarar
gören kişinin şikâyetini geri almasının davayı düşüreceği düzenlenmiştir. Diğer yandan, yargılama sonunda suçun sabit olmaması halinde beraat kararı verilmesi olanağının sağlanması için
aynı maddenin (6) numaralı fıkrasında şikâyetini geri almanın,
onu kabul etmeyen sanığı etkilemeyeceği hükme bağlanmıştır. O
halde sanığın, mağdurun şikâyetini geri almasını kabul etmemesi
durumunda, yargılamaya devam edilerek, suçun sabit olmaması
halinde beraatine, suçun sabit olduğunun anlaşılması halinde ise,
bu husus kararda açıklanarak, kovuşturmanın şikâyet koşulunun
gerçekleşmemesi nedeniyle davanın düşürülmesine karar verilmesi gerekecektir80.
5271 Sayılı CMK’nın 2. maddesine göre, kovuşturma evresi,
iddianamenin kabulüyle başlayıp hükmün kesinleşmesine
kadar geçen evreyi ifade eder (md. 2/1-f). İddianame; hâkimin
vereceği “iddianamemin kabulü” kararıyla kabul olunacağı gibi,
iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren
on beş gün içinde iade edilmemesi halinde de kabul olunmuş
sayılır. Hükmün açıklanmasının ertelenmesi bir tür “durma” kararı
niteliğinde olduğundan ve hâkim dosyadan el çekmediğinden, bu
kararlar yönünden mahkûmiyet hükmünün açıklanması, düşme
ve bunların kesinleşmesi ile kovuşturma evresi sona ermektedir81.
79
Hakaret suçuna yönelik olarak delil yetersizliğinden verilen beraat hükmünü, şikâyet geri
alındığından davanın düşürülmesine karar verilmemesi gerekçesiyle bozan Yargıtay ilâmı için
bkz. Yargıtay. 2. CD., T. 10/3/1976, E.1976/1941, K.1976/2176 (Şahin, s. 236, dipnot 19).
80 Yargıtay. 2. CD., T. 14/3/2012 E.2010/8736, K.2012/6299 (UYAP’tan alınmıştır).
81 Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 706.
-154-
Akif YILDIRIM
Hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verildikten sonra
şikâyetin geri alınması durumunda, geri almayı kabul etmeyen
sanık yönünden denetim süresi beklenilmeden mahkemece bir
değerlendirme yapılması gerekir. Çünkü şikâyetin geri alınması
hükmün kesinleşmesine kadar her zaman mümkündür.
Hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı kesinleşmemişse
itiraz mercii, kesinleşmişse ise kararı veren mahkeme bu hususu
değerlendirmelidir82. Buna göre, durmuş olan yargılamaya devam
edilerek, suçun sabit olduğu hususu da kararda açıklanarak,
kovuşturmanın şikâyet koşulunun gerçekleşmemesi nedeniyle
davanın düşürülmesine karar verilmesi gerekecektir83. Düşme
kararına karşı temyiz kanun yoluna başvurulması mümkün
olduğundan, yargılamanın geldiği aşama itibariyle hakkında
beraat kararı verilmesi gerektiğini düşünen sanık temyize
başvurabilecektir. Çünkü yargılamanın geldiği aşama itibariyle
beraat kararı verilebilecek hâllerde durma, düşme veya ceza
verilmesine yer olmadığı kararı verilemez (CMK md. 223/9).
Bu uygulama, özellikle 6008 Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar
hakkında hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilmiş
olanların, bu Kanun’un yürürlük tarihinden itibaren on beş gün
içinde mahkemeye başvurmayı unutanlar (veya süreyi kaçıranlar)
yönünden faydalı olacaktır. Diğer taraftan iki bilinmez arasında
kalıp iradesini bu kurumun hakkında uygulanmasını yönünde
ortaya koyan sanıkların, denetim süresi altında tutulmamalarını
ve en önemlisi aklanmalarının önünün açılmasını sağlayacaktır.
c) Etkin Pişmanlık Halinde
5237 sayılı TCK sisteminde suç tamamlandıktan sonra cezayı
kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi bir sebep
olarak kabul edilen “etkin pişmanlık” hükümleri, özel hükümlerde
ve belli suç tipleri için düzenlenmiştir.
82
83
Aksi yöndeki Yargıtay kararına göre: “İncelenen dosyada, itiraz merci olan İstanbul 12. Asliye
Ceza Mahkemesinin, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararı denetlerken, yalnızca bu kararın verilebilmesi için gereken yasal koşulların varlığı ile sınırlı olarak inceleme
yapması gerektiği ve mahkemece kabul edilen sübuta yönelik inceleme yapma olanağının bulunmadığı halde, sanığa yüklenen suçun şikayete bağlı olduğu ve şikayetten vazgeçilmiş bulunduğundan söz edilerek itirazın kabulüne karar verilmesi,…” bozmayı gerektirmiştir. Yargıtay. 4. CD., T.
22/3/2012 E.2012/5928, K.2012/6790 (UYAP’tan alınmıştır).
Açıklanması ertelenen zaten mahkûmiyet hükmü olduğundan, suçun sabit olmadığının kabulü
halinde sanığın beraatine karar verilmesi ipotezi burada geçerli olmayacaktır.
-155-
Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi
5237 sayılı TCK’nın “İmar kirliliğine neden olma” başlıklı 184.
maddesinin (5) numaralı fıkrasına göre, “Kişinin, ruhsatsız ya da
ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar plânına ve
ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri
gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer,
mahkûm olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar” .
Örneğin hakkında bu suçtan verilen mahkûmiyet hükmünün
açıklanması ertelenen sanığın sonradan yapıyı“imar plânına ve
ruhsatına uygun hale getirmesi” durumunda hakkındaki açılmış
olan kamu davasının düşürülmesi gerekecektir. Denetim süresi
içerisinde ek kararla mahkemece düşme kararı verilebilmelidir.
Derhal beraat kararı verilmesi gerekirken, düşme kararı verilmesi
hallerinde, hükmün bir an evvel Yargıtayca denetlenmesi sanığın
aklanması açısından yerinde olacaktır. Çünkü derhâl beraat kararı
verilebilecek hâllerde düşme kararı verilemez (CMK md. 223/9) 84.
SONUÇ
İlk defa suç işleyenler yönünden onarıcı adalet felsefesiyle ihdas
edilen hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumu, getiriliş
amacından gerek uygulamadan kaynaklı sebeplerle gerekse de
kanun koyucunun kanun yapım tekniğine/belirlediği ilkelere
uymamasından dolayı sapmıştır. İsabetli karar verme baskısı
altında olan ve mahkûmiyet ile beraat arasında sıkışıp kalan
hâkimler yönünden bu kurum bir çıkış yolu olmuştur.
Kurumun uygulanmasının sanığın kabulüne bağlanması aklanma
hakkı açısından yerinde olmuş ise de, bu iradenin duruşma hazırlığı
veya duruşma devrelerinde tespit edilmeye çalışılması, “kabulü”
örtülü bir ikrar şeklinde yorumlanmaya müsait hale getirmiştir.
Sırf sanığın kabul edeceği varsayımı ile duruşma zaptına matbu
ifadeler eklenerek -sanığın hükmün açıklanmasının ertelenmesi
konusundaki açık iradesi tespit olunmadan- bu kurumunun
uygulanmasının yolunun açılması ise diğer bir hukuka aykırılıktır.
Madde metnindeki “kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî
sonuç doğurmaması” ifadesinin gerçek ve maddi âlemdeki
sonuçlarının metinde yazıldığı gibi olmadığı da kanun koyucunun
84
Düşme kararının tam bir aklanma sağlayan beraat kararından daha lehe olduğunu belirten
ve aklanma hakkı açısından katılmadığımız karar için bkz. Yargıtay. 11. CD., T. 11/4/2005,
E.2003/5518, K.2005/1758 (Günay Erhan, Uygulamalı - Örnekli Dava ve Ceza Zamanaşımı,
Ankara 2008, s. 56).
-156-
Akif YILDIRIM
ve mahkemelerin uygulamalarıyla sabittir.
Çoğu zaman
mahkûmiyetten daha ağır sonuçlar doğuran bu kurumla ilgili
iradesini, yargılamanın başında iki bilinmez arasında ortaya
koymaya çalışan sanığın, aklanması için bir kısmı kanun
değişikliği gerektiren bir kısmı ise uygar hukuk ilkeleriyle kanunun
yorumlanması sonucu aşılabilecek çözümler ortaya koymaya
çalıştık.
Lekelenmeme hakkına özen göster(e)meyen ülkemiz uygulamasının,
aklanma hakkı yönünden sunduğumuz bu çözümlere teveccüh
göstermesi dileğimizdir.
***
-157-
Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi
KAYNAKÇA
BALCI Murat, Ceza Muhakemesinde Hüküm ve Çeşitleri, Adalet
Yayınları, Ankara 2013.
ÇIĞLI Halil, “10 Soruda Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması”,
Adalet Dergisi, Yıl: 2013, Sayı: 46.
DOĞAN Koray, “Ceza Muhakemesinde Hüküm”, CHD, Yıl: 3, Sayı:
7, Ağustos 2008.
EKİNCİ Hüseyin, “Kabul Edilebilirlik Kriterleri”, Bireysel Başvuru
ve Kabul Edilebilirlik Kriterleri, (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
ve Anayasa Mahkemesi) Avrupa Konseyi 2013.
GÜNAY Erhan, Uygulamalı -Örnekli Dava ve Ceza Zamanaşımı,
Ankara 2008.
GÜNGÖR Devrim, 5237 ve 5271 sayılı Kanunlar Işığında Şikâyet
Kurumu, Yetkin Yayıncılık, Ankara 2009.
HARRİS David/O’Boyle Michael/Bates Ed/Buckley Carla,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Avrupa Konseyi 2013.
İnceoğlu Sibel, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil
Yargılanma Hakkı- Kamu ve Özel Hukuk Alanlarında Ortak Yargısal
Hak ve İlkeler. 2. Baskı, İstanbul 2005.
KAYA Emir, “İnsan Hakları Açısından Hükmün Açıklanmasının Geri
Bırakılması”, Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 2013/3
KEYMAN Selahattin, Türk Hukukunda Af, Ankara Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Yayınları, No: 199, Ankara 1965.
KURŞUN Günal, Ceza Muhakemesinde Hüküm, (Yayımlanmamış
Doktora Tezi), Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü,
Ankara 2011.
KILINÇ Bahadır, “Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Bireysel
Başvuru (Anayasa Şikâyeti) Kurumu ve Türkiye Açısından
Uygulanabilirliği”, Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi Yayınları,
Ankara 2008.
ODYAKMAZ Zehra, “1982 Anayasası Açısından Bireyin Aftan
-158-
Akif YILDIRIM
Yararlanmayı Reddetme Hakkı”, Anayasa Yargısı Dergisi, Yıl: 2001,
Cilt: 18.
ÖZBEK Veli Özer, CMK İzmir Şerhi: Yeni Ceza Muhakemesi
Kanununun Anlamı, Ankara 2005.
ÖZBEK Veli Özer/Meraklı Serkan, “Hükmün Açıklanmasının Geri
Bırakılması Kararına İtiraz Üzerine Yapılacak Denetim” (Karar
İncelemesi), Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan içinde, Marmara
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi (Özel
Sayı), Yıl: 2013, Cilt: 19, Sayı: 2.
ÖZBEK Veli Özer, Kanbur Mehmet Nihat, Doğan Koray, Bacaksız
Pınar, Tepe İlker, Ceza Muhakemesi Hukuku, Eylül 2012.
SEZER Yasin/İpek Ali İhsan, “Hükmün Açıklanmasının Geri
bırakılmasının Kamu Personel Hukukuna Etkileri”, TAAD, Yıl:1,
Cilt:1, Sayı:3, Ekim 2010.
ŞAHiN Cumhur, “Dava Zamanaşımı Sanığın Aklanmasına Engel
Olabilir mi?”, Adalet Dergisi, Yıl: 2013, Sayı: 45.
ŞEN Ersan, “HAGB’de Yargılamanın Yenilenmesi – 2” (www. adalet.
org).
ŞEN Ersan/Maviş Mert, “HAGB Hakkında Güncel Notlar” (www.
adalet.org).
ŞENER Esat, Hukuk Sözlüğü, Seçkin Yayınları, Ankara 2001.
TANER Fahri Gökçen, Ceza Hukukunda Zamanaşımı, Seçkin
Yayınları, Ankara 2008.
TANER Fahri Gökçen, “Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesinin
(Geri Bırakılmasının) Hukuki Niteliği ve Ertelemeyi Kabul Edip
Etmediğinin Sanığa Duruşma Devresinin Sona Ermesinden Önce
Sorulmasının Hukuka Aykırılığı Üzerine”, Ankara Barosu Dergisi,
Yıl: 69, Sayı: 2011/4. (Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi)
TANER Fahri Gökçen, “Orada Bir Hak Var Uzakta: Sanığın
Aklanmayı İsteme (Aklanma) Hakkı”, Prof. Dr. Erdal Onar’a
Armağan içinde, Cilt: I, Ankara 2013. (Aklanma)
Türk Hukuk Lûgati, 3. Baskı, Başbakanlık Basımevi, Ankara
-159-
Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi
1991.
UYGUN Oktay, “İnsan Hakları Kuramı” İnsan Hakları, İstanbul
2000.
WEHR Hans, A Dictionary Of Modern Written Arabic, Otto
Harrassowitz Verlag, Wiesbaden 1971.
YOLCU Serkan, “Adil Yargılanma Hakkı Karşısında Yasama
Dokunulmazlığını Yeniden Düşünmek: Atilla KART Olayı Üzerine
Bir Deneme”, AÜHFD, Yıl: 2011, Cilt: 60, Sayı: 2.
-160-
6494 SAYILI KANUN1 İLE YARGITAY VE DANIŞTAY ÜYELİĞİ
İÇİN GETİRİLEN 20 YIL HİZMET ŞARTININ ANAYASA’YA
UYGUNLUĞU*
Constitutionality of the amendment made by the law no. 6494
introducing the 20-year- service requirement for being a member of
the Court of Cassation and the Council of State.
Hasan Tuna GÖKSU2
ÖZET
6494 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 8.
maddesinde, 19. maddesi ile 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 29. maddesinde
değişiklik yapılmış, söz konusu değişiklik ile Danıştay ve Yargıtay üyeliğine
seçilebilmek için hâkimlik ve savcılık mesleğinde yirmi yıl çalışmış olma
şartı getirilmiştir. Söz konusu düzenleme ile Danıştay ve Yargıtay üyeliğine
seçilebilmek için “birinci sınıf olma”nın yanında hakimlik ve savcılık mesleğinde
yirmi yıl çalışmış olma şartı getirilerek, birinci sınıf olmanın belirleyici kriter
olması kaldırılmıştır. Adı geçen düzenleme kazanılmış hak ve haklı beklenti
kavramları açısından incelendiğinde, ilgili Kanun’un yayımlandığı tarih
itibarıyla yargı mensupları açısından karşımıza 2 farklı kategori çıkmaktadır:
1. kategori, HSYK tarafından üyeliğe seçilebilme kriterlerini taşıdığına
ilişkin yayımlanan resmi listede yer alan yargı mensupları3; 2. kategori,
birinci sınıf olma kriterini taşımama nedeniyle yayımlanan resmi listede
yer almayan yargı mensupları. 6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19 maddeleri
kazanılmış hak ve haklı beklenti kavramları açısından değerlendirildiğinde; 1.
1
2
3
*Makaleyi okuyarak önerilerini ileten ve makalenin mevcut halini almasında katkısını
esirgemeyen Anayasa Mahkemesi Genel Kurul Başraportörü Sayın Mustafa Çağatay’a
teşekkürlerimi belirtirim.
7.7.2013 tarih ve 28700 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6494 sayılı Yargı
Hizmetleri İle İlgili Olarak Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 4. maddesi
ile 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 8. maddesinde, 19. maddesi ile 2797 sayılı Yargıtay
Kanunu’nun 29. maddesinde değişiklik yapılmış, söz konusu değişiklik ile Danıştay ve Yargıtay
üyeliğine seçilebilmek “birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç yıl bu görevlerde başarı ile
çalışmış olma ve birinci sınıfa ayrılma niteliğini kaybetmeme” koşuluna ek olarak “hâkimlik ve
savcılık mesleğinde yirmi yıl çalışmış olma” şartı getirilmiştir. Makalede söz konusu ek koşulu
öngören 4 ve 19. maddelerin anayasaya uygunluk değerlendirmesi yapılmıştır.
Anayasa Mahkemesi Raportörü
Söz konusu liste için bakınız: 26.11.2013 tarihli Yargıtay ve Danıştay Üyeliği Seçimlerine İlişkin
HSYK Duyurusu
-161-
6494 Sayılı Kanun İle Yargıtay ve Danıştay Üyeliği İçin Getirilen 20 Yıl Hizmet Şartının Anayasa’ya Uygunluğu
kategoride yer alan HSYK tarafından üyeliğe seçilebilme kriterlerini taşıdığına
ilişkin yayımlanan resmi listede yer alan yargı mensupları açısından ortada
kazanılmış bir hak olduğu, 6494 sayılı Kanun’un bu kategoride yer alan
yargı mensuplarının hukuki statülerini etkilemeyeceği kanaatindeyiz. Diğer
taraftan 2. kategoride yer alan birinci sınıf olma kriterini taşımama nedeniyle
yayımlanan resmi listede yer almayan yargı mensupları açısından kazanılmış
hakkın söz konusu olmadığı, ancak bu kişiler için ortada haklı beklenti olduğu
ve bu sebeple üyelik için süre şartı getirilirken kademeli geçişi öngören bir
düzenlemenin yapılması gerektiği düşüncesindeyiz.
Öte yandan 6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19. maddeleri ile getirilen düzenleme
Anayasa’nın 154. ve 155. maddelerinde yer alan kriterlere ek bir kriter
getirmekte ve dolayısıyla dolaylı yoldan Anayasa’da değişiklik yapmaktadır.
Oysa “normlar hiyerarşisi” ve “anayasanın üstünlüğü” ilkeleri gereği olağan
kanunlar ile anayasa değişikliği yapılamaz, değişikliğin ancak anayasa
değişikliğine ilişkin kanunlar aracılığı ile yapılması gerekir
Anahtar kavramlar: Hukuk devleti/Hukukun üstünlüğü, hukuki güvenlik/
istikrar, kazanılmış hak, haklı beklenti, anayasanın üstünlüğü, hukuk
kurallarının somutlaştırılması
ABSTRACT
Article 4 of Code No: 6494 has amended article 8 of Council of State Law and
Article 19 amended article 29 of Court of Cassation Law, according to the
these amendments the judges and prosecutors have to have worked twenty
years in the professions to be elected as a member judge to Council of State
and the Supreme Court. These amendments evaluated in terms of vested
rights and legitimate expectations concepts; the members of the judiciary who
located on the published official list have vested rights including electing as a
member judge Court of Cassation and Council of State.
In addition, Article 4 and 19 of Code No: 6494 indirectly bring an additional
criterion in articles 154 and 155 of Constitution. Whereas with ordinary laws
Constitution can not be amended, constitutional amendments can be made
through the law relating to constitutional changes. Thus these regulations are
unconstitutional.
Keywords: Constitutional state/Rule of Law, legal security/stability, vested
right, legitimate expectation, supremacy constitution, concretisation of law
***
GİRİŞ
7.7.2013 tarih ve 28700 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak
yürürlüğe giren 6494 sayılı Yargı Hizmetleri İle İlgili Olarak Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 4. maddesi ile
-162-
Hasan Tuna GÖKSU
2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 8. maddesinde, 19. maddesi
ile 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 29. maddesinde değişiklik
yapılmış, söz konusu değişiklik ile Danıştay ve Yargıtay üyeliğine
seçilebilmek için hâkimlik ve savcılık mesleğinde yirmi yıl çalışmış
olma şartı getirilmiştir4. Böylelikle üyeliğe seçilebilmek için birinci
sınıf olma tek belirleyici kriter olmaktan çıkmıştır5. İfade edilen
düzenleme kazanılmış hak ve haklı beklenti kavramları açısından
incelendiğinde, ilgili Kanun’un yayımlandığı tarih itibariyle yargı
mensupları açısından karşımıza 2 farklı kategori çıkmaktadır: 1.
kategori, HSYK tarafından üyeliğe seçilebilme kriterlerini
taşıdığına ilişkin yayımlanan resmi listede yer alanlar yargı
mensupları; 2. kategori, birinci sınıf olma kriterini taşımama
nedeniyle yayımlanan resmi listede yer almayan yargı
mensupları. Bu bağlamda hukuk devleti açısından yapılacak bir
değerlendirmede, söz konusu düzenlemenin iki farklı kategoride
yer alan yargı mensupları üzerinde doğurduğu hukuki sonuçların
birbirinden farklılık arz edeceği aşikârdır.
Ayrıca 6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19. maddeleri ile getirilen
düzenleme Anayasa’nın 154. ve 155. maddelerinde yer alan
kriterlere ek bir kriter getirmekte ve dolayısıyla dolaylı yoldan
Anayasa’da değişiklik yapmaktadır. Eğer ilgili yasa değişikliği
“birinci sınıfa ayrılmış olma” ve “birinci sınıf olma” kriterlerinde
değişiklik yaparak, bu hukuki statülerin kazanılmasını 20 yıllık
hizmet süresine bağlasaydı bu durumda ilgili düzenleme 154 ve 155.
4
Anayasa Mahkemesi 6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19 maddelerinin Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile
kendisine yapılan itiraz başvurularında, ilk inceleme aşamasında söz konusu itiraz başvurularını
“…yargı yolu kapalı olan bir işleme karşı açılan davada, itiraz konusu kurala ilişkin başvurunun,
başvuran Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir” gerekçesiyle reddetmiştir. Bakınız:
E.2014/15, K.2014/27; E.2014/12, K.2014/25; E.2014/2, K.2014/21; E.2014/23, K.2014/31;
E.2014/29, K.2014/34; E.2014/30, K.2014/35; E.2014/54, K.2014/53.
Dolayısıyla bu aşamada 6294 sayılı Kanun’a ilişkin anayasaya uygunluk değerlendirmemizin
bir sorun oluşturmayacağı düşüncesindeyiz.
5
Aslında 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun üyelik koşullarını düzenleyen 29. maddesinde yer
alan “birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç yıl bu görevlerde başarı ile çalışmış olmaları ve
birinci sınıfa ayrılma niteliğini kaybetmemeleri gereklidir” ibaresi anayasal açıdan sorunludur.
Zira Anayasa’nın 154. maddesinde Yargıtay üyeliği için sadece “birinci sınıfa ayrılmış olma”
yeterli görülürken 2797 sayılı Kanun’un 29 maddesinde bu koşula ek olarak “birinci sınıfa
ayrıldıktan sonra en az üç yıl bu görevlerde başarı ile çalışmış olma ve birinci sınıfa ayrılma
niteliğini kaybetmeme” şeklinde daha yüksek bir standardı içeren ek bir koşul öngörülmüştür.
Bu yönde bir düzenleme ile, Anayasa’da yer almayan bir koşul olağan kanun aracılığı ile
anayasaya eklenmiş olmaktadır. Bu durum Anayasa’nın olağan kanun aracılığı ile değiştirilmesi
niteliğindedir ve Anayasa’ya aykırı gözükmektedir. Ancak bu çalışmada bahsedilen tartışmalara
girmeksizin sadece 6494 sayılı Kanun’un 4. ve 19. maddeleriyle getirilen düzenleme
incelenmiştir.
-163-
6494 Sayılı Kanun İle Yargıtay ve Danıştay Üyeliği İçin Getirilen 20 Yıl Hizmet Şartının Anayasa’ya Uygunluğu
maddelerde getirilen koşulların açıklanması olarak görülebilirdi.
Çünkü bu durumda “Anayasanın 154. ve 155. maddelerinde üyeliğe
seçilebilme koşulları sırasıyla ‘birinci sınıfa ayrılmış olma’ ve ‘birinci
sınıf olma’ olarak düzenlenmektedir, ilgili yasa değişikliği ile ‘birinci
sınıfa ayrılmış olma’ ve ‘birinci sınıf olma’ 20 yıllık hizmet süresine
bağlanmaktadır. Dolayısıyla da Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine
seçilebilmek için 20 yıllık süre şartının tamamlanması gerekir”
şeklinde bir gerekçe kabul edilebilirdi. Ancak yürürlükteki mevzuat
çerçevesinde durum bundan farklıdır. Şöyle ki; ilgili düzenleme
“birinci sınıfa ayrılmış olma” ve “birinci sınıf olma” kriterlerinde her
hangi bir değişiklik yapmamaktadır, zira yürürlükteki kurallar
uyarınca “birinci sınıfa ayrılmış olma” ve “birinci sınıf olma” için hali
hazırda 2802 sayılı Kanun’un 32 ve 33. maddelerinde ifade edilen
koşulların sağlanması yeterlidir. Bu nedenle 6494 sayılı Kanun’un
4 ve 19 maddeleri getirilen düzenleme Anayasa’nın, 11. maddesi
ile bağlantılı olarak, 154 ve 155. maddelerine uygunluk açısından
sorunlu gözükmektedir.
1. 6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19. Maddelerinin Anayasa’nın 2.
Maddesi (Hukuk Devleti) Açısından Değerlendirilmesi
1.1. Hukuk Devleti: Kazanılmış Hak ve Haklı Beklenti
Kavramlarının Teorik Çerçevesi
Haklı beklenti, son yıllarda özellikle Amerika, İngiltere ve Alman
hukukunda, kazanılmış haklardan ayrı olarak, korunması gereken
bir kazanım olarak kabul edilen ve “hak bilincinin” artmasına
paralel olarak, gün geçtikçe önemini artıran bir kurumdur. Haklı
beklentilerin korunması, her şeyden önce kişilerin devlete ve
hukuka güveninin korunması adına önem arz etmektedir. Haklı
beklentiler gereğince; idari organlarca belirli çıkarlardan yoksun
bırakılan kişilerin haklı beklentilerinin korunması ya da en azından
kamu politikalarındaki değişiklik karşısında hukuki belirlilik
gereğince bu durumu öngörebilmeleri adına bireylerin muhtemel
kazanımlarının güvenceye kavuşturulması gereklidir6. Kamu
otoriteleri yönetilenlerle yaptığı işlemlerle veya istikrar kazanmış
uygulamaları ile bu kişileri haklı bir beklenti içine sokmuşsa ve söz
konusu haklı beklenti hukuk sınırları içerisinde ise bu durumun
korunması gerekir7. Ancak hukuk sınırları içinde gerçekleşen
6
7
OĞURLU Yücel: İdare Hukukunda Kazanılmış Haklara Saygı ve Haklı Beklentiler Sorunu, Seçkin
Yayınları, Ankara 2003, s.227-230.
ATAY, Ender Ethem: İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2012, s.125.
-164-
Hasan Tuna GÖKSU
haklı beklentilerin korunması ilkesiyle anlatılmak istenen, söz
konusu işlem ve süreçlerle ilgili değişikliklerin kademeli olarak
gerçekleştirilerek bireyler aleyhine yaşanabilecek kayıpların asgari
düzeye indirilmesidir. Yoksa haklı beklenti kavramında henüz
tamamlanmamış hukuki işlemler veya süreçler söz konusudur ve
bu işlem ve süreçler ilke olarak bireyler lehine hak doğurmazlar.
Bu tür bir sürecin korunabilir olması sürecin sonuçlanması ve
akabinde hakkın gerçekten kazanılmış olmasına bağlıdır8.
Kazanılmış hak kavramı ise yürürlükte olan hukuk kuralının zaman
içinde değişime uğraması sonucunda bu kuralın haklarında sonuç
doğuran bireyler açısından uygulama boyutunu ifade eden bir
kavramdır. Kavram kamu hukukunda, hukuki güvenlik ve belirliliği
sağlama adına kullanılan bir kavramdır. Bu yönüyle kazanılmış
hak idare hukukunda hukuksal bir işlem sonucu bireylerce elde
edilen hakka ilişkin durumun ve statünün yürürlükteki kuralların
değişmesine rağmen korunmasını ve dolayısıyla sürekliliğin
sağlanması için kullanılır9. Kazanılmış haklarda; objektif bir
hukuk kuralının kişi hakkında uygulanması veya kendiliğinden
uygulanacak hale gelmesi, böylece objektif ve genel hukuki
durumun kişisel bir işlemle özel hukuki duruma dönüşmesi ve
bu özek hukuki durumun korunması söz konusudur. Kazanılmış
haklarda, haklı beklentilerin aksine, hukuki süreç tamamlanmış
ve süreç sonunda ilgili hak kişilerce elde edilmiştir ve dolayısıyla
elde edilen hakların hukuken korunması gerekir10.
Bu anlamda kazanılmış hak, hukuki değerinden önce, müesses
vaziyetlerle müktesep hakları korumak ve hukuki ilişkilerde
istikrarı sağlamak ihtiyacından doğan, “idari işlemlerin makable
şamil olmaması” prensibinin de kaynağı olan sosyal bir hayat
kaidesidir11. Kazanılmış hakkın varlığı için bazı şartların yerine
getirilmesi gereklidir, bu bağlamda; ilgili hak hukuka uygun olarak
süreç sonunda, iyi niyetle kişisel olarak kazanılmalıdır. Kural
olarak; yok hükmündeki işlemler, hile ile elde edilen işlemler,
idarenin açık hatası sonucu elde edilen işlemler, negatif işlemler,
mali (akçalı) işlemler, şartlı işlemler, kayıtlı işlemler ve geçici
işlemler kazanılmış hak doğurmazlar12. Kazanılmış hak kavramının
en önemli özelliklerinden biri “fonksiyonel” oluşudur, bu özelliğe
8
9
10
11
12
OĞURLU, a.g.e., s.33-35.
ATAY, a.g.e, s.124.
OĞURLU, a.g.e., s.26.
DURAN, Lütfi: İdare Hukuku Meseleleri, İÜHFY, İstanbul 1964, s.396.
TAN, Turgut: İdari İşlemin Geri Alınması, AÜSBFY, Ankara 1970, s.73-85.
-165-
6494 Sayılı Kanun İle Yargıtay ve Danıştay Üyeliği İçin Getirilen 20 Yıl Hizmet Şartının Anayasa’ya Uygunluğu
göre kavram soyut tanımlamalardan öte her somut olayın özellikleri
nazara alınarak değerlendirilmelidir. Dolayısıyla bu özelliğin
sonucu olarak, kazanılmış hak kavramı teoriden öte pratikte
yargı organlarınca her olayın özelliklerine göre açıklanabilecek bir
kavram haline gelmiştir13.
Haklı beklenti kavramı incelenirken öncelikle üç husus üzerinde
önemle durmak gerekir. Bunlardan ilki bu kavramın özel hukuk
ve kamu hukuku işlemlerinde yani hem bireyler arası ilişkilerde
hem de kamu hukukuna tabi birey-devlet ilişkilerinde söz konusu
olabilmesidir. Bu kavramın bireyler arası özel hukuk ilişkilerinde
işlevsel olabilmesi, modern toplumlarda yasama organın toplumsal
yaşamı giderek artan şekilde düzenlemesinin doğal sonucudur.
Diğer taraftan haklı beklenti kavramının birey-devlet ilişkisindeki
önemi, yasama ve yürütme organlarının günümüz toplumlarında
gittikçe güçlenmesinin ve buna paralel olarak her geçen gün
bireysel yaşama daha fazla müdahalede bulunmasının beraberinde
getirdiği bir gerçeklikten kaynaklanmaktadır. Bu noktada haklı
beklentinin sahibi konumundaki bireylerin özel hukuk kişisi
veya kamu hukukuna tabi kamu personeli olması, haklı beklenti
kavramının beraberinde getirdiği kazanımların ilgililerce devlete
karşı ileri sürebilmesine bir engel teşkil etmemektedir.
Haklı beklenti kavramıyla ilgili dikkat çekilmesi gereken ikinci ve
en önemli husus bu kavramın kazanılmış hak kavramı ile olan
ilişkisidir. Haklı beklenti ile kazanılmış hak kavramları her
şeyden önce sağladıkları güvence açısından birbirinden farklıdır
ve bu nedenle iki ayrı kategori olarak ele alınmalıdır. Zira bireyler
lehine söz konusu olan haklar açısından “kazanılması beklenilen
haklar” ile “kazanılmış haklar” arasında bir ayrım yapılması bir
anlamda hukuki güvenlik ve hukuki kesinlik ilkelerinin beraberinde
getirdiği bir gerekliliktir. İlgililerce geleceğe dönük olmak üzere söz
konusu olan haklı beklenti “yürürlükteki düzenlemeler ışığında
idare ve hukuka duyulan güven gereğince belli bir süre sonra elde
edileceğine inanılan haklar” olarak tanımlanmakta ve kazanılmış
hakkın aksine, bir hak değil bir beklenti olarak kabul edilmektedir14.
Haklı beklenti ile kazanılmış haklar arasında yapılan ayrımın
en önemli sonucu her iki kategoride yer alan beklenti’lerin ve
hak’ların farklı ağırlıkta koruma öngören güvenceler içermesidir.
13
14
AKSOYLU, Özge: “Yargıcın Bakış Açısıyla İdare Hukukunda ‘Kazanılmış Hak’ Kavramı, Yıldızhan
Yayla’ya Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2003, s.66.
OĞURLU, a.g.e, s.225-226.
-166-
Hasan Tuna GÖKSU
Bu noktada; kazanılmış haklar hukuki güvenlik gereği bireyler
lehine çok sıkı ve çoğu zaman mutlak bir koruma öngörmektedir.
Buna karşın haklı beklentiler, diğer bir ifadeyle “yürürlükteki
düzenlemeler ışığında idare ve hukuka duyulan güven gereğince
belli bir süre sonra elde edileceğine inanılan haklar” kategorisinde
ise güvence kazanılmış haklarda olduğu kadar güçlü değildir
ve kural olarak bu alanda kamu otoritelerinin takdir yetkisi söz
konusudur. Ancak haklı beklentilere ilişkin kamu otoritelerinin
takdir yetkisi olmakla beraber; ilk olarak bu takdir yetkisinin güçlü
kamusal gerekçelerle haklılaştırılması, ardından haklılaştırılan bu
takdir yetkisinin ölçülülük ilkesine uygun şekilde kullanılması
gerekir. Özellikle sosyal güvenlik sisteminde yapılan değişikliklerde
ölçülülük ilkesinin gözetilmesi, bu anlamda bireylerin emekliliğe
hak kazanma sınırlarında radikal bir farklılaşma izlenmemesi,
söz konusu farklılaşmanın geçiş hükümleri aracılığı ile kademeli
olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Zira bu tür bir esnek geçiş takdir
yetkisinin ölçülü kullanılması adına yerine getirilmesi gerekli bir
sorumluluktur ve bu sorumluluğun yerine getirilmesi bireylerin
idareye ve hukuka olan güvenlerinin gereğidir.
Kazanılmış haklarda, kişiler, ilgili hakları yürürlükteki geçerli
kurallar çerçevesinde elde etmişler ve bu edinimleri de kamu
otoritelerince resmi olarak tanınmıştır. Dolayısıyla kazanılmış
haklar söz konusu olduğunda, bireylerin ilgili kazanımlarının
idare tarafından hem geçmişe hem de geleceğe dönük olarak
korunması gerekir15. Bu nedenle hukuka bağlı devlet anlayışının
geçerli olduğu bir sistemde bu hakların kullanılmasını güçleştiren
veya bu hakları tamamen ortadan kaldıran bir kamu müdahalesi
kabul edilemez. Kazanılmış hakların ihlal edilmemesi ilkesinin
temeli; insan hakları hukukunun temel ilkelerinden biri olan
ilke olarak geleceğe dönük yasama faaliyeti yapılabileceği, bazı
istisnalar hariç, geçmişe etkili yasama faaliyetinin yapılamayacağı
anlayışıdır. Bu anlayış çerçevesinde başta yasama organı olmak
üzere kamu otoriteleri kural olarak geleceğe yönelik yasalar/
düzenlemeler çıkarabilir, bu yasalar/düzenlemeler hakları
daraltan veya genişleten kurallar olabilir, ancak geçmişe yönelik
yasama faaliyetinde/düzenlemelerde bulunulamaz16. Günümüzde
söz konusu yasağın tek istisnasını özellikle otoriter rejimlerden
demokrasiye geçen yönetimlerde, geçmişte yaşanan hak ihlallerini
telafi etme adına hakları sahiplerine iade eden düzenlemeler
15
16
GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku Dersleri, Ekin Basım Yayın Dağıtım, Bursa 2009, s.66.
FULLER L. Lon: The Morality of Law, Yale University Press, 1969, s. 51-62.
-167-
6494 Sayılı Kanun İle Yargıtay ve Danıştay Üyeliği İçin Getirilen 20 Yıl Hizmet Şartının Anayasa’ya Uygunluğu
oluşturmaktadır (Transition Justice)17.
Günümüzde insan haklarının ulusal boyuttan çıkıp bir anlamda
“evrenselleşmesi”, hak ve özgürlükleri geçmişe kıyasla her
zamankinden daha fazla “hukuksallaştırmakta”, daha az “siyasetin”
konusu yaparak devletlerin bu konudaki tasarruf yetkisini
azaltmaktadır. Hukuk devleti/hukuka bağlı yönetim anlayışı
olarak nitelendirilebilecek bu değişim aslında geçmişe yönelik
yasama/düzenleme yasağının meşru gerekçesi olarak kabul
edilmektedir18. Zira hukuk devleti anlayışının somut görünümleri
olan hukuki kesinlik ve hukuki güvenlik ilkeleri gereği kazanılmış
haklarının korunması bireylerin devlete olan güvenlerinin önkoşulu
ve bir anlamda vazgeçilemez gereğidir. Çünkü günümüzün modern
yönetim anlayışında; kazanılmış hakların kamu otoritelerince
korunmadığı, bu otoritelerce bu haklara her an bir müdahale
ihtimalinin bulunduğu bir sistemin, kuralların bireylere güven
verdiği bir hukuk sistemi olarak tanımlanması olanaksızdır.
Diğer taraftan haklı beklentide ise kişilerce cari mevzuat
gereğince henüz kazanılmış haklar yoktur, sadece yürürlükteki
düzenlemeler çerçevesinde belli bir süre sonra ilgili hakların elde
edileceğine dair idareye karşı haklı bir beklenti söz konusudur. Bu
kategoride başta yasama organı olmak üzere kamu otoritelerinin
kamu yararını sağlamaya matuf takdir yetkisi söz konusudur. Bu
bağlamda yasama ve yürütme organlarını kamu yararı gerekçesiyle
yürürlükteki kuralları değiştirmesi ve haklı beklentiyi bireylerin
aleyhine olacak şekilde düzenlemesi teknik ifade ile “gerçek olmayan
geçmişe etkili” yasama faaliyeti olarak nitelendirilmektedir19.
Çünkü haklı beklentide ilgililer açısından cari mevzuat gereğince
henüz kazanılmış bir hak söz konusu değildir. Dolayısıyla da
haklı beklentileri, bireylerin aleyhine olacak şekilde, değiştiren
düzenlemeler gerçek anlamda geçmişe etkili olmayan nitelikleri ile
ilke olarak kamu otoritelerinin takdir yetkisi içerisindedir. Ancak
daha önce de ifade edildiği gibi, bu kategoride kamu otoritelerinin
takdir hakkına sahip olduğu kabul edilmekle beraber, bu takdir
hakkının idareye ve hukuka güveni koruyabilme adına ölçülü
kullanılması, söz konusu değişikliklerin geçiş hükümleri ile
kademeli bir şekilde gerçekleştirmesi gerekir.
17
18
19
Transition Justice (Geçiş Dönemi Adaleti) ile ilgili daha ayrıntılı bilgi için bakınız: BUYSE
Antoine and HAMİLTON Michael: Transitional Jurisprudence and the ECHR, Cambridge
University Press, 2011.
HAMİLTON, Alexander: The Federalist Papers, No:78, s. 224, , SoHo Books, USA.
OĞURLU, a.g.e., s.52-53.
-168-
Hasan Tuna GÖKSU
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’ne (Sözleşme) Ek 1 No.lu Protokol’ün 1. maddesinde
düzenlenen mülkiyet hakkına ilişkin başvuruları incelerken bazı
kararlarında doğrudan kazanılmış hak kavramına atıf yapmadan,
bu haktan daha düşük düzeyde korunan “meşru(haklı) beklenti”
kavramına değinmiştir. AİHM konu ile ilgili kararlarında, iç
hukukta belirli bir yasa hükmüne, istikrarlı bir içtihada dayanan
ve bir yargı kararını temel alan beklentinin mülkiyet hakkı
kapsamında kamu otoritelerince korunması gerektiğine, aksi
bir durumun Sözleşme’nin ihlali anlamına geleceğine karar
vermiştir20. Ancak AİHM her türlü beklentinin “meşru beklenti”
olarak kabul edilemeyeceğini, “beklenti”nin, “bir yasa hükmüne
veya yerleşik yargısal içtihada” ya da “aynî menfaatle ilgili hukuki
bir işleme” dayanması hâlinde “meşru beklenti” olarak kabul
edilebileceğine işaret etmiştir (Kopecký/Slovakya [BD], § 45-52,
Saghinadze ve Diğerleri/Gürcistan, B. No: 18768/05, 27/5/2010,
§ 103). AİHM’in adı geçen kararlarına bakıldığında; ortada henüz
“kazanılmış bir hak” bulunmazken, yasal bir dayanağa veya yargısal
karara istinaden oluşan bir “meşru beklentinin” dahi korunmasına
hükmedildiği bir durumda, süreç sonunda yürürlükteki mevzuata
uygun olarak tüm yükümlülükler yerine getirilerek “kazanılan
hakların” ilgili kişiler lehine evleviyetle korunması gerektiği
rahatlıkla ifade edilebilir.
Haklı beklenti ile ilgili dikkat çekilmesi gereken son husus,
bu kavramın karmaşık doğası gereği, kazanılmış haklarda
olduğu gibi her somut olay bazında ayrı ayrı değerlendirilmesi
gerektiğidir. Haklı beklenti kavramının “fonksiyonelliği” olarak
tanımlanabilecek bu yaklaşım, genel bir teori oluşturmaktan
ziyade, yargısal denetim yoluyla somut uyuşmazlık çerçevesinde
korunması gereken “haklı bir beklenti”nin olup olmadığının tespitini
öngörmektedir. Zira hakların hangi durumlarda kazanıldığı veya
kazanılacağı yönünde haklı bir beklenti oluştuğu bazı durumlarda
olabildiğince karmaşık ve teknik olabilmektedir. Bu sebeple ikili
kategorik ayrım ortaya koyulup genel ilkeler ifade edildikten sonra
değerlendirmeler her bir olayın kendi özellikleri nazara alınarak
yapılmalıdır.
20
Osman Doğru, Atilla Nalbant: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli kararlar,
Ankara 2013, 1. Baskı, s.654-656.
-169-
6494 Sayılı Kanun İle Yargıtay ve Danıştay Üyeliği İçin Getirilen 20 Yıl Hizmet Şartının Anayasa’ya Uygunluğu
1.2. 6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19. Maddelerinin Kazanılmış
Hak ve Haklı Beklenti Açısından Değerlendirilmesi21
6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19. maddeleri ile Yargıtay ve Danıştay
üyeliğine seçilebilme için mevcut kriterler yanında ek şart olarak
20 yıllık hizmet süresi öngörülmektedir. Getirilen bu süre şartının
Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ve bu ilkenin
somut görünümleri olan “hukuki güvenlik” ve “hukuki kesinlik”
ilkeleri açısından sağlıklı bir değerlendirilmesinin yapılabilmesi
için, incelemenin “kazanılmış hakların korunması” ile “haklı
beklenti” ayrımı dikkate alınarak yapılması gerekir. Bu aşamada
başlangıç noktası, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun
(HSYK), süre şartı getiren kanun değişikliğinden önce yürürlükte
olan yasal mevzuata göre Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilme
kriterlerini karşıladığına karar verdiği yargı mensuplarını bir liste
halinde yayımlamasının, “kazanılmış haklar” ile “haklı beklenti”
ayrımında hangi statü içinde yer aldığıdır. Öncelikle bu yöndeki
bir liste yayımının, Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilme
kriterlerini taşıma açısından, bir hakkın kazanılması mı, yoksa
bir hakkın kazanılacağına dair bir beklenti mi olduğu açıklığa
kavuşturulmalıdır. Kanaatimiz, bu yöndeki bir liste yayımının
Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilme kriterlerini
taşıma açısından bir hakkın kazanılması olduğudur. Çünkü
HSYK tarafından üyeliğe seçilebilme kriterlerini taşıdığı tespit
edilen ve ardından bu şartları taşıdığı bir liste halinde resmi olarak
yayımlanan yargı mensupları için artık ortada bir beklenti değil
kamu otoritelerince de resmi olarak tanınan kazanılmış hak söz
21
6494 sayılı Kanun ile getirilen ve Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilebilme için 20 yıllık
hizmet süresi öngören düzenleme aslında HSYK tarafından, yayımlanan listede adı geçen
yargı mensuplarının bu konudaki kazanılmış hakları (üyeliğe seçilme kriterlerini taşıma) saklı
tutularak uygulanabilirdi. Zira söz konusu düzenlemenin içeriğinde buna engel herhangi bir
kural bulunmamaktaydı.
Kanaatimizce HSYK, adı geçen düzenlemenin, bu düzenlemenin Resmi Gazete’de yayımlandığı
tarihe kadarki dönemde Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme kriterlerini taşıdığına
yayımlanan listelerde adı geçmek suretiyle karar verilen yargı mensupları için ortada
hukuken geçerli olan kazanılmış bir hak olduğu, dolayısıyla adı geçen düzenleme ile getirilen
kriterin ancak bundan sonra yayımlanacak listelerde göz önüne alınması gerektiğine karar
vermeliydi. Böylelikle hem ilgili yargı mensuplarının kazanılmış hakları korunmuş olur,
hem de düzenlemenin anayasallık denetimine ihtiyaç kalmazdı. Ancak HSYK Genel Kurulu
18.9.2013 tarih ve 621 numaralı kararıyla aksi bir yönde bir düşünceyle, listede adı geçen yargı
mensuplarının kazanılmış haklarının bulunmadığına oy çokluğu ile karar verdi.
HSYK tarafından konunun çözüme kavuşturulmaması nedeniyle biz de bu başlık altında
yaptığımız değerlendirmeleri, bu hususu incelemeden sadece anayasaya uygunluk denetimi
odaklı yapmayı uygun gördük.
-170-
Hasan Tuna GÖKSU
konusudur. Zira yayımlanan listede yer alan yargı mensuplarınca
elde edilen söz konusu hak, öncelikle düzenleyici bir işlemden değil,
haklarında tesis edilen ve herhangi bir yokluk, hile veya açık hata
da içermeyen bir idari işlemden doğmakta, ardından da ilgili hak
yargı mensuplarınca süreç sonunda iyi niyetle elde edilmektedir.
Dolayısıyla da bir hakkın kazanılmasına engel şartların hiçbiri
değerlendirme konusu olayda bulunmamaktadır.
Bu noktada muhtemel bir yanlış anlamayı engelleme adına birinci
kategori olan; HSYK tarafından üyeliğe seçilebilme kriterlerini
taşıdığına ilişkin yayımlanan resmi listede yer alan yargı
mensupları açısından Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilme
kriterlerini taşıma ile Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme
arasında hukuki ve teknik bir ayrım yapmak gerekmektedir.
Zira bu yöndeki bir hukuki ve teknik ayrım ortada kazanılmış
bir hak mı, yoksa haklı beklenti mi olduğu noktasında sonucu
belirlemektedir. Bu doğrultuda; HSYK tarafından yayımlanan
listede adı geçen yargı mensupları için Yargıtay ve Danıştay
üyeliğine seçilebilme kriterlerini taşıma: kazanılmış bir hakkı
ifade ederken, Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme ise geleceğe
dönük haklı bir beklentiye işaret etmektedir. Çünkü yayımlanan
liste; Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilme kriterlerini taşıma
açısından ilgililer lehine hukuka uygun biçimde tamamlanmış ve
de idarece tanınmış bir statüyü ifade ederken, Yargıtay ve Danıştay
üyeliğine seçilme açısından ise ilgililer lehine herhangi bir güvence
içermemektedir. Zira HSYK tarafından yayımlanan liste Yargıtay
ve Danıştay üyeliğine seçilme hususunu değil, bundan bir önceki bir
aşama olan Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilme kriterlerinin
yargı mensuplarınca taşınıp taşınmadığını karara bağlayan bir idari
işlemdir.
Dolayısıyla listede adı geçen yargı mensupları için; Yargıtay ve
Danıştay üyeliğine seçilebilme kriterlerini taşıma kazanılmış bir
hak olarak korunması gereken bir statüyü ifade ederken, Yargıtay
ve Danıştay üyeliğine seçilme ise geleceğe dönük bir beklenti
olması sebebiyle mutlak olarak korunması gereken bir statüye
işaret etmemektedir. Bu ikinci kategoride kamu otoritelerinin
takdir hakkı söz konusudur. Örneğin HSYK tarafından, listede
adı geçen meslek mensuplarının Yargıtay ve Danıştay üyeliğine
seçilebilmeleri noktasında bir takım ilke kararlarının alınması
bu yöndeki takdir hakkının kullanımından ibarettir. Ancak
bu kategoride yer alan geleceğe dönük beklentilere ilişkin ilke
-171-
6494 Sayılı Kanun İle Yargıtay ve Danıştay Üyeliği İçin Getirilen 20 Yıl Hizmet Şartının Anayasa’ya Uygunluğu
kararları alınırken de ilgili yargı mensuplarının devlete ve hukuka
olan güvenlerini koruyabilme adına, değişiklikleri kademeli olarak
gerçekleştirme gibi bazı hukuki sorumluluklara riayet edilmesi
gerekir22.
Anayasa Mahkemesi kararlarına bakıldığında kazanılmış hak:
“… hukukun en belirsiz, uygulama sahası çok dar, genel hukuksal
durumlarda konu edilemeyen bir kavramdır. Yönteme ilişkin kural
işlemlerinin değişmesi kişiler yönünden kazanılmış hak doğurmaz.
Çünkü, yönteme değişiklik getiren yeni kuralın, yeni olayda
uygulanması kamu yararının daha fazla bulunduğu var sayımına
dayanır. Kişi, işin yapıldığı andaki hukuken geçerli yönteme bağlı
olarak öznel ilişki kurma durumundadır. Kazanılmış hak, kişinin
bulunduğu statüden doğan (maaş gibi), tahakkuk etmiş ve kendisi
yönünden kesinleşmiş, kişisel niteliğe dönüşmüş, somutlaşmış
haklar için söz konusudur” şeklinde tanımlamaktadır23. Anayasa
Mahkemesinin kazanılmış hak ile ilgili kararları incelendiğinde
Mahkemenin bireyler lehine kazanılmış hakkın söz konusu
olabilmesi için iki temel şartın birlikte gerçekleşmesini aradığı
görülmektedir: ilgili hakkın 1.süreç sonunda 2. hukuka uygun
olarak bütün unsurlarıyla kazanılması.
Anayasa Mahkemesinin kararlarında belirttiği söz konusu iki
22
Örneğin HSYK tarafından yayımlanan remi listelerde yer alan yargı mensupları için ayrıca
45 yaş kriteri getiren bir ilke kararının alınması, ilgili yargı mensupları adına Yargıtay ve
Danıştay üyeliğine seçilme noktasında haklı beklentiye işaret etmektedir. Kural olarak HSYK’nın
söz konusu haklı beklentiye ilişkin kararlar alma yetkisi bulunmaktadır. Ancak kullanılan bu
yetkinin “hukuki güvenlik” ve “hukuki istikrar” ilkeleri gereğince kademeli olarak esnek bir
şekilde, listede yer alan ilgililerin meşru beklentilerinde asgari düzeyde değişiklik öngörecek
şekilde kullanılması gerekir. Zira aksi bir durum öncelikle; listede adı geçen yargı mensuplarının
hukuki güvenlik haklarına halel getirebilecektir, örneğin yaş sınırına ilişkin yetkinin sınırı ne
olacaktır, sınırın ileri boyutlara taşınması( 55 üstü gibi) durumunda bunun denetimi -meslekten
ihraç dışındaki HSYK kararlarına karşı yargı yolunun kapalı olduğu dikkate alındığında- nasıl
gerçekleştirilecektir.
Ayrıca yaş kriteri gibi sonradan getirilen bir düzenleme aynı zamanda Anayasa’da(md.10/5)
güvence altına alınan eşitlik ilkesine de aykırılık arz edebilecektir. Çünkü adı geçen ilke
kararının alınmasından önce üye seçilen yargı mensuplarıyla yaş sınırı dolayısıyla üye
seçilemeyen yargı mensupları arasında HSYK’nın ilke kararıyla gerçekleşen ayrımın bu noktada
temellendirilmesi/haklılaştırılması oldukça zor gözükmektedir.
Yukarıda ifade edilen husus makalemizin ana konusu olmadığından bu hususa kısaca temas
etmeyi uygun gördük. Aslında ifade edilen husus ayrı bir makale konusu olarak incelenebilecek
niteliktedir.
23 25.10.1990 tarih ve E.1989/23, K.1990/26 sayılı karar. Ayrıca kazanılmış hak ile ilgili Danıştay
İçtihadı Birleştirme Kurulu kararı için bakınız: DİBKK, 14.06.1989 günlü, E.1989/1-2, K.1989/2
sayılı kararı, Danıştay Dergisi, S. 76-77, s. 67.
-172-
Hasan Tuna GÖKSU
şart dikkate alındığında; HSYK tarafından Yargıtay ve Danıştay
üyeliğine seçilebilme kriterlerini taşıdığına karar verilenlerin
yer aldığı liste, bu listede adı geçen yargı mensupları açısından
yayımlandığı tarih itibarıyla artık kazanılmış bir hakkı ifade
etmektedir. Zira bu konuda karar merci olan HSYK tarafından
listenin yayımıyla, üyeliğe seçilebilme kriterlerini taşıyor olmanın,
listede yer alan yargı mensuplarınca süreç sonunda hukuka uygun
olarak bütün unsurlarıyla ihraz edildiği resmi olarak ilan edilmekte
ve kamuya açıklanmaktadır. Dolayısıyla hukuki güvenlik ve hukuki
istikrar ilkeleri gereği, ilgililerce yürürlükteki kurallara istinaden
elde edilen söz konusu kazanılmış hakların kamu otoritelerince
korunması gerekir. Aksi bir durum ilgili yargı mensuplarının ve bu
arada diğer bireylerin devlete ve hukuka olan güvenlerini bertaraf
edeceği gibi aynı zamanda hukukun en önemli işlevlerinden
biri olan “öngörülebilirlik sağlama” boyutunu da ciddi biçimde
zedeleyecektir.
Hukuk devleti ve hukuka bağlı yönetim anlayışının geçerli olduğu
hukuk sistemimizde yasama ve yürütme organları yapacakları
düzenlemelerde yayımlanan listede adı geçen yargı mensuplarının
Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilme kriterlerini taşımayı içeren
kazanılmış haklarına müdahale etmemek, ilgili yargı mensuplarının
bu haklarını korumak zorundadır. Bu noktada tartışma ana
noktasını, 20 yıllık hizmet şartı içeren son yasal düzenleme ile,
yasa yürürlüğe girmeden önce HSYK tarafından liste yayımlanmak
suretiyle üyeliğe seçilebilme kriterlerini taşıdığına karar verilenlerin
hukuki konumuna yasama organınca müdahalede bulunup
bulunamayacağı oluşturmaktadır. Kanaatimiz yasama organının
bu yönde bir müdahalede bulunamayacağıdır. Zira aksi bir durum
yasama organının listede adı geçen yargı mensuplarının kazanılmış
haklarına müdahale eden, bu hakları ortadan kaldıran geçmişe
etkili yasa çıkarması anlamına gelmektedir. Oysa bu durum hem
hukukun genel teorisi hem de insan hakları hukukun en temel
ilkelerinden biri olan geçmişe etkili yasa çıkarma (Retroactive
Laws) yasağının, dolayısıyla da hukuk devleti ve hukuka bağlı
yönetim anlayışının açıkça ihlali anlamına gelecektir. Kazanılmış
hakları ortadan kaldıran geçmişe etkili yasa çıkarılmasının hem
çağdaş hukuk sistemlerinde hem de uluslar arası belgelerde
yasaklanmasının temel gerekçesi, bu tür düzenlemelerin hukukun en
önemli işlevlerinden biri olan “öngörülebilirlik” ve dolayısıyla “hukuki
güvenlik” ilkelerini ortadan kaldırarak bireylerin kamu otoritelerine
ve hukuka olan güvenlerine ciddi biçimde zarar vermesidir.
-173-
6494 Sayılı Kanun İle Yargıtay ve Danıştay Üyeliği İçin Getirilen 20 Yıl Hizmet Şartının Anayasa’ya Uygunluğu
Diğer taraftan, ikinci kategoriyi oluşturan; yasanın yürürlüğe
girmesinden önce üyeliğe seçilebilme kriterlerini taşımayan
ve dolayısıyla da HSYK tarafından yayımlanan listede yer
almayan yargı mensuplarının durumu ise birinci kategoriyi
oluşturan (yayımlanan listede yer alan) yargı mensuplarının
durumundan farklıdır. Bu bağlamda Yargıtay ve Danıştay üyeliğine
seçilebilme kriterlerini taşıma açısından; ikinci kategoride yer alan
yargı mensupları için bir hakkın kazanılması değil, “geçerli kurallar
uyarınca belli bir süre sonra bazı hakların kazanılacağına dair haklı
beklenti” söz konusudur. Zira bu konumdaki yargı mensupları
açısından ileride Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilme
kriterlerini taşıma; mevcut hukuki durumda henüz elde edilmeyen
geleceğe dönük bir beklenti olduğundan, bu beklentinin kazanılmış
hak olarak kabul edilmesi söz konusu olmayacak, dolayısıyla da ilke
olarak mutlak bir koruma gerekmeyecektir24. Yasama organı 20 yıl
hizmet şartını içeren düzenleme ile bu konumdaki yargı mensupları
açısından geçmişe etkili olmayan, tamamen geleceğe etkili, takdir
yetkisi içinde kalan bir yasama faaliyeti gerçekleştirmiş olacaktır.
Fakat hukuka bağlı yönetim anlayışı gereği bu kategoride yer alan
yargı mensuplarınca sahip olunan geleceğe dönük beklentilerin de
ilgililerin kamu otoritelerine ve hukuka olan güvenlerini koruyabilme
adına, geçiş hükümleri ile kademeli olarak gerçekleştirilmesi
gerekecektir.
Neticede HSYK tarafından Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilme
kriterlerini karşıladığı liste yayımlanmak suretiyle resmi olarak
karara bağlanan ve kamuya açıklanan yargı mensupları için söz
konusu üyeliklere seçilebilme kriterlerini taşıma mevcut hukuki
durum itibarıyla resmi olarak ilan edilmiş ve de idarece
tanınmış kazanılmış hakkı ifade etmektedir. Bu nedenle bu
yöndeki kazanılmış hakların ilgili yargı mensupları adına, hukuk
devleti ilkesi ve bu ilkenin unsurlarından “hukuki istikrar” ve “hukuki
güvenlik” gereği, yasama organı tarafından korunması gerekir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında 6494 sayılı Kanun’un 4 ve
19. maddeleri ile getirilen düzenleme Anayasa’nın 2. maddesine
aykırıdır.
24
“Geleceğe dönük beklentilerin” kazanılmış hak olarak değerlendirilemeyeceğine ilişkin Anayasa
Mahkemesi kararı için bakınız: AYMK, E:1999/50, K.2001/67, K.T. 3.4.2001.
-174-
Hasan Tuna GÖKSU
2. 6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19. Maddelerinin Anayasa’nın
11., 154. ve 155. Maddeleri Açısından Değerlendirilmesi
Anayasa’nın 154. maddesinin ikinci fıkrasında adli yargı hâkim ve
Cumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar açısından Yargıtay
üyeliğine seçilebilme kriteri olarak sadece “birinci sınıfa ayrılmış
olma” kural altına alınmaktadır. 154. madde içeriğine bakıldığında
ikinci fıkra da dâhil, diğer fıkralarda “birinci sınıfa ayrılmış olma”
şartı dışında Yargıtaya üye seçilebilmek için her hangi bir koşul
öngörülmemektedir. Diğer taraftan Anayasa’nın 155. maddesinin
üçüncü fıkrasında idari yargı hâkim ve savcıları ile bu meslekten
sayılanlar açısından Danıştay üyeliğine seçilebilme kriteri olarak
sadece “birinci sınıf olma” kural altına alınmaktadır. 155. maddeye
bakıldığında 3. fıkrada dâhil diğer fıkralarda “birinci sınıf olma”
koşulu dışında Danıştaya üye seçilebilmek için her hangi bir şart
öngörülmemektedir. Bu noktada dikkati çeken husus Anayasa
koyucunun Yargıtay üyeliğine seçilebilmek için “birinci sınıfa
ayrılmış olmayı” yeterli görürken, Danıştay üyeliğine seçilebilmek
için daha üst bir kriter olan “birinci sınıf olmayı” kabul etmiş
olmasıdır.
2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 32 ve 33.
maddelerinde “birinci sınıfa ayrılma” ve “birinci sınıf olma” koşulları
düzenlenmektedir. Bu aşamada özellikle vurgulanması gereken
husus Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilmeyi 20 yıllık hizmet
süresine bağlayan ilgili düzenlemenin yargı mensupları açısından
“birinci sınıfa ayrılma” ve “birinci sınıf olma” statülerini hiçbir
şekilde etkilemediğidir. Zira ilgili yasal düzenlemeden önce 2802
sayılı Kanun’un 32 ve 33. maddelerinde ifade edilen kriterleri
karşılayarak birinci sınıfa ayrılan ve birinci sınıf olan yargı
mensupları, 20 yıllık hizmet süresi öngören ilgili düzenlemeden
sonra da yine aynı kriterleri karşılamak suretiyle birinci sınıfa
ayrılabilmekte ve birinci sınıf olabilmektedir. Dolayısıyla Yargıtay ve
Danıştay üyeliğine seçilebilmek için 20 yıllık hizmet süresi öngören
ilgili düzenleme ile “birinci sınıfa ayrılma” ve “birinci sınıf olma”
statüleri arasında herhangi bir hukuki ilişki bulunmamaktadır.
Bu noktada ilgili yasa değişikliği Anayasa’nın 11. maddesi ile
bağlantılı olarak Anayasa’nın 154 ve 155. maddelerine aykırılık
arz etmektedir. Zira Anayasa’nın Yargıtay ve Danıştayın
düzenlendiği 154 ve 155. maddelerinde bu yüksek mahkemelere
üye seçilebilme koşulu olarak, Yargıtay için sadece “birinci sınıfa
-175-
6494 Sayılı Kanun İle Yargıtay ve Danıştay Üyeliği İçin Getirilen 20 Yıl Hizmet Şartının Anayasa’ya Uygunluğu
ayrılmış olma” ve Danıştay için de sadece“birinci sınıf olma” şartları
öngörülmektedir. Oysa 6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19. maddeleri
ile bu şartlara ek olarak “20 yıllık hizmet süresini tamamlamak”
kriteri getirilmektedir. Bu aşamada söz konusu düzenlemenin
Anayasa’nın 154. ve 155. maddelerine uygun olabilmesi için
her şeyden önce bu maddelerde öngörülen üyeliğe seçilebilme
koşullarında bir değişiklik yapmadan, bu koşulları somutlaştırması
gerekir. Bunun içinde ilgili düzenlemenin, yürürlükte olan kurallar
çerçevesinde öngörülen “birinci sınıfa ayrılmış olma” ve “birinci sınıf
olma” kriterlerinde değişiklik yapması ve bu hukuki statülerin
kazanılmasını 20 yıllık hizmet süresine bağlaması gerekir. Ancak
daha öncede belirtildiği gibi ilgili yasal düzenlemeden önce 2802
sayılı Kanun’un 32 ve 33. maddelerinde ifade edilen şartları yerine
getirerek birinci sınıfa ayrılan ve birinci sınıf olan yargı mensupları
adı geçen düzenlemeden sonra da yine aynı şartları karşılamak
koşuluyla birinci sınıfa ayrılabilmekte ve birinci sınıf olabilmektedir.
Yani ilgili düzenleme yürürlükteki mevzuatta yer alan “birinci
sınıfa ayrılmış olma” ve “birinci sınıf olma” kriterlerinde herhangi
bir değişiklik veya belirginleştirme yapmamaktadır. Dolayısıyla
6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19 maddeleriyle getirilen düzenleme
Anayasa’nın 154 ve 155. maddelerinde kural altına alınan “birinci
sınıfa ayrılmış olma” ve “birinci sınıf olma” koşullarının kanun
aracılığıyla somutlaştırılması, değil ancak değiştirilmesi olarak
görülebilir.
Eğer adı geçen düzenleme, cari mevzuatta öngörülen “birinci sınıfa
ayrılmış olma” ve “birinci sınıf olma” kriterlerinde değişiklik yaparak,
bu hukuki statülerin yargı mensuplarınca kazanılmasını 20 yıllık
hizmet süresine bağlasaydı, bu takdirde ilgili düzenleme Anayasa’nın
154 ve 155. maddelerinde öngörülen şartların somutlaştırılması
olarak kabul edilebilirdi. Zira bu durumda Anayasa’nın 154 ve 155.
maddelerinde üyelik kriterleri olarak sırasıyla “birinci sınıfa ayrılmış
olma” ve “birinci sınıf olma”nın kural altına alması karşısında, 6494
sayılı Kanun’un 4 ve 19 maddeleri ile ‘birinci sınıfa ayrılmış olma’ ve
‘birinci sınıf olma’nın 20 yıllık hizmet süresine bağlanmasıyla doğal
olarak Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilebilmek için 20 yıllık
hizmet süresi şartının karşılanması gerekecekti. Dolayısıyla da
ilgili düzenleme Anayasa’nın 154 ve 155. maddelerinde öngörülen
‘birinci sınıfa ayrılmış olma’ ve ‘birinci sınıf olma’nın hangi şartlarda
gerçekleşebileceğini kural altına almasıyla söz konusu anayasal
şartların somutlaştırılmasından başka bir şey olmayacaktı. Ancak
şu an yürürlükte bulunan kurallara bakıldığında durum ifade
-176-
Hasan Tuna GÖKSU
edilenden tamamıyla farklıdır. Şöyle ki; adı geçen düzenleme,
yargı mensupları açısından “birinci sınıfa ayrılmış olma” ve “birinci
sınıf olma” koşullarında her hangi bir değişiklik yapmamaktadır,
yürürlükte olan kurallar uyarınca “birinci sınıfa ayrılmış olma” ve
“birinci sınıf olma” için hali hazırda 2802 sayılı Kanun’un 32 ve 33.
maddelerinde belirtilen kriterlerin ilgililerce karşılanması yeterlidir.
Bu durumda ilgili düzenleme Anayasa’nın Yargıtay ve Danıştay
üyeliğine seçilebilme koşullarının düzenlendiği 154 ve 155.
maddelerini açıklayan değil, bu maddelerde getirilen koşula
ek koşul getirmek suretiyle bu maddeleri değiştiren kanun
niteliğindedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi benzer bir konuda
E.2014/57, K.2014/81 sayılı kararıyla, adli ve idari yargı hâkim ve
savcıları arasından HSYK üyeliğine seçilebilmede bu mesleklerde
20 yıl çalışmış olma şartı getiren yasal düzenlemeyi Anayasa
koyucunun iradesini sınırlandırdığı ve dolayısıyla ilgili anayasal
kuralı değiştirdiği gerekçesiyle iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesi
iptal gerekçesinde: “Anayasa koyucunun HSYK üyeliğini genel
hatları ile değil, ayrıntılı bir düzenleme ile kural altına aldığını, açık
ve net bir şekilde Kurul üyelerinin, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren
nitelikleri yitirmemiş hâkim ve savcılar arasından seçileceğini
öngördüğünü ve bunun dışında başka bir şart aramadığını, birinci
sınıfa ayrılma ve birinci sınıf olma koşullarının Hâkimler ve Savcılar
Kanunu’nda düzenlendiğini ve Hâkimler ve Savcılar Kanunu’na göre
birinci sınıf olup bu nitelikleri yitirmeyen hâkim ve savcıların HSYK
seçiminde aday olabileceklerini, dolayısıyla Anayasa koyucunun
iradesini sınırlandıran söz konusu düzenlemenin Anayasanın 159.
maddesine aykırı olduğunu” ifade etmiştir.
Normatif anayasa hukukunda anayasa-kanun ilişkisinde
açıklama ile değiştirme işlevleri arasındaki fark, bir anlamda
normlar hiyerarşisi ve anayasanın üstünlüğü ilkelerinin zorunlu bir
sonucudur. Normlar hiyerarşisinde anayasa kanunların üzerinde
olduğundan kanunların ancak anayasada yer alan kuralları
açıklama fonksiyonu olabilir, bu kuralları değiştirme işlevi olamaz.
Bu bağlamda bir anayasa kuralı olağan kanunlar aracılığı ile
değil, ancak anayasa değişikliğine ilişkin kanunlar aracılığı ile
değiştirilebilir. Başka bir ifadeyle Anayasa’nın 11. maddesinde
kural altına alınan “anayasanın bağlayıcılığının ve üstünlüğünün”
zorunlu sonucu olarak anayasalar yasama organınca olağan
kanunlar yoluyla değil anayasa koyucu tarafından anayasa
değişikliğine ilişkin kanunlar yoluyla değiştirilmek zorundadır. Aksi
-177-
6494 Sayılı Kanun İle Yargıtay ve Danıştay Üyeliği İçin Getirilen 20 Yıl Hizmet Şartının Anayasa’ya Uygunluğu
bir durumda normlar hiyerarşisinin, anayasanın üstünlüğünün ve
bağlayıcılığının bir anlamı kalmayacaktır.
Anayasa’nın 154 ve 155. maddelerinde Yargıtay ve Danıştay
üyeliğine seçilebilme koşulları olarak sırasıyla sadece “birinci
sınıfa ayrılmış olma” ve “birinci sınıf olma” aranmaktadır.
Yürürlükte olan kurallar uyarınca 2802 sayılı Kanun’un 32 ve
33. maddelerinde ifade edilen şartları karşılayan yargı mensupları
“birinci sınıfa ayrılmakta” ve “birinci sınıf olmaktadır”. Bu nedenle
Anayasa’nın 154. ve 155. maddeleri gereğince söz konusu şartları
karşılayarak “birinci sınıfa ayrılmış olan” ve “birinci sınıf olan”
yargı mensupları Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilebilme
kriterlerini taşımaktadır. İfade edilen açıklamalar ışığında 6494
sayılı Kanun’un 4 ve 19. maddeleriyle getirilen ve yargı mensupları
için 20 yıllık hizmet süresi öngören düzenleme Anayasa’nın, 11.
maddesiyle bağlantılı olarak, 154. ve 155. maddelerine aykırıdır.
SONUÇ
Haklı beklenti, kamu politikalarındaki değişiklik karşısında
bireylerce mevcut kurallar uyarınca belli süre sonra elde edileceği
umulan muhtemel kazanımlarının güvenceye kavuşturulmasını
içermektedir. Haklı beklentinin bireyler lehine korunmasının
gerekçesini hukuki güvenlik ve belirlilik ilkeleri oluşturmaktadır.
Bu ilke gereğince, kamu otoriteleri yönetilenlerle yaptığı işlemlerle
veya istikrar kazanmış uygulamaları ile bireyleri belli çıkarların
kazanılması adına haklı bir beklenti içe sokmuşsa ve söz konusu haklı
beklenti hukuk sınırları içerisinde ise bu durumun belli şartlarda
korunması gerekir. Ancak hukuk sınırları içinde gerçekleşen haklı
beklentilerin korunmasından amaç, söz konusu işlem ve süreçlerle
ilgili değişikliklerin kademeli olarak gerçekleştirilerek bireyler
aleyhine yaşanabilecek kayıpların asgari düzeye indirilmesidir. Zira
haklı beklenti kavramında henüz tamamlanmamış hukuki işlemler
veya süreçler söz konusudur ve bu işlem ve süreçler ilke olarak
bireyler lehine hak doğurmazlar. Diğer taraftan kazanılmış hak
ise, idare hukukunda hukuksal bir işlem sonucu bireylerce elde
edilen hakka ilişkin durumun ve statünün yürürlükteki kuralın
değişmesine rağmen idarece korunmasını içermektedir. Kazanılmış
haklarda; bir hukuk kuralının kişi hakkında uygulanması veya
kendiliğinden uygulanacak hale gelmesi, böylece genel hukuki
durumun kişisel bir işlemle şahsileşmesi ve bu şahsi durumun
korunması söz konusudur. Kazanılmış haklarda, haklı beklentilerin
-178-
Hasan Tuna GÖKSU
aksine, hukuki süreç tamamlanmış ve süreç sonunda ilgili hak
kişilerce elde edilmiştir ve dolayısıyla elde edilen hakların hukuken
korunması gerekir.
6494 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile 2575 sayılı Danıştay
Kanunu’nun 8. maddesinde, 19. maddesi ile de 2797 sayılı Yargıtay
Kanunu’nun 29. maddesinde değişiklik yapılarak Danıştay ve
Yargıtay üyeliğine seçilebilmek için hâkimlik ve savcılık mesleğinde
yirmi yıl çalışmış olma şartı getirilmiştir. Adı geçen düzenleme
ile Danıştay ve Yargıtay üyeliğine seçilebilmek için birinci sınıf
olmanın yanında hakimlik ve savcılık mesleğinde yirmi yıl çalışmış
olma şartı getirilerek, birinci sınıf olmanın üyeliğe seçilebilme
adına belirleyici kriter olması kaldırılmıştır. Üyelik için 20 yıllık
hizmet süresi öngören düzenleme kazanılmış hak açısından
incelendiğinde, HSYK tarafından Yargıtay ve Danıştay üyeliğine
seçilebilme kriterlerini taşıdığına karar verilenlerin yer aldığı liste,
bu listede adı geçen yargı mensupları açısından yayımlandığı tarih
itibarıyla artık kazanılmış bir hakkı ifade etmektedir. Zira son karar
merci olan HSYK tarafından listenin yayımıyla, üyeliğe seçilebilme
kriterlerini taşıyor olmanın, listede yer alan yargı mensuplarınca
süreç sonunda hukuka uygun olarak bütün unsurlarıyla ihraz
edildiği resmi olarak ilan edilmekte ve kamuya açıklanmaktadır.
Dolayısıyla da ilgili yargı mensuplarının devlete ve hukuka olan
güvenlerini koruyabilme adına, ilgililerce yürürlükteki kurallara
istinaden elde edilen söz konusu hakların kamu otoritelerince
korunması gerekir.
Anayasa’nın 154 ve 155. maddelerinde Yargıtaya üye seçilebilme
koşulu olarak sadece “birinci sınıfa ayrılmış olma” ve Danıştaya
üye seçilebilme için de sadece“birinci sınıf olma” şartları
öngörülmektedir. 6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19. maddeleri ile bu
şartlara ek olarak “20 yıllık hizmet süresini tamamlamak” kriteri
getirilmektedir. Bu aşamada ilgili düzenlemenin Anayasa’nın
154. ve 155. maddelerine uygun olabilmesi için her şeyden önce
bu maddelerde öngörülen kriterlerde her hangi bir değişiklik
yapmaması, bu koşulları somutlaştırması gerekir. Bunun içinde ilgili
düzenlemenin, yürürlükte olan kurallar çerçevesinde öngörülen
“birinci sınıfa ayrılmış olma” ve “birinci sınıf olma” kriterlerinde
değişiklik yapması ve bu hukuki statülerin kazanılmasını 20 yıllık
hizmet süresine bağlaması gerekir. Ancak ilgili yasal düzenlemeden
önce 2802 sayılı Kanun’un 32 ve 33. maddelerinde ifade edilen
şartları yerine getirerek birinci sınıfa ayrılan ve birinci sınıf olan
-179-
6494 Sayılı Kanun İle Yargıtay ve Danıştay Üyeliği İçin Getirilen 20 Yıl Hizmet Şartının Anayasa’ya Uygunluğu
yargı mensupları adı geçen düzenlemeden sonra da yine aynı
şartları karşılamak koşuluyla birinci sınıfa ayrılabilmekte ve birinci
sınıf olabilmektedir. Yani ilgili düzenleme yürürlükteki mevzuatta
yer alan “birinci sınıfa ayrılmış olma” ve “birinci sınıf olma”
kriterlerinde herhangi bir değişiklik yapmamaktadır. Dolayısıyla
6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19. maddeleriyle getirilen düzenleme
Anayasa’nın 154 ve 155. maddelerinde kural altına alınan “birinci
sınıfa ayrılmış olma” ve “birinci sınıf olma” koşullarının kanun
aracılığıyla somutlaştırılması değil, değiştirilmesi niteliğindedir. Bu
nedenle de Anayasa’nın 11. maddesiyle bağlantılı olarak 154 ve
155. maddelerine aykırıdır.
***
-180-
Hasan Tuna GÖKSU
KAYNAKÇA
AKSOYLU, Özge: “Yargıcın Bakış Açısıyla İdare Hukukunda
‘Kazanılmış Hak’ Kavramı, Yıldızhan Yayla’ya Armağan, Galatasaray
Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2003.
ATAY, Ender Ethem: İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara
2012.
BUYSE, Antoine and HAMİLTON, Michael: Transitional
Jurisprudence and the ECHR, Cambridge University Press, 2011.
DOĞRU Osman-NALBANT Atilla: İnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, Ankara 2013, 1. Baskı.
DURAN, Lütfi: İdare Hukuku Meseleleri, İÜHFY, İstanbul 1964.
FULLER, L. Lon: The Morality of Law, Yale University Press, 1969.
GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku Dersleri, Ekin Basım Yayın
Dağıtım, Bursa 2009.
OĞURLU, Yücel: İdare Hukukunda Kazanılmış Haklara Saygı ve
Haklı Beklentiler Sorunu, Seçkin Yayınları, Ankara 2003.
THE FEDERALİST PAPERS, No:78, SoHo Books, USA.
TAN, Turgut: İdari İşlemin Geri Alınması, AÜSBFY, Ankara 1970.
Mahkeme Kararları:
AYMK, E.2014/57, K.2014/81, K.T: 10.4.2014.
AYMK, E.1999/50, K.2001/67, K.T: 3.4.2001.
AYMK, E.1989/23, K.1990/26, K.T: 25.10.1990.
DİBKK, 14.06.1989 günlü, E.1989/1-2, K.1989/2 sayılı kararı,
Danıştay Dergisi, S. 76-77.
-181-
CUMHURBAŞKANININ SEÇİMİ, YETKİLERİ VE GÖREVLERİ
AÇISINDAN TÜRKİYE VE FRANSA’NIN KARŞILAŞTIRMALI
OLARAK İNCELENMESİ
A COMPARATIVE ASSESSMENT OF FRANCE AND TURKEY IN
RESPECT OF THE ELECTION, POWER AND DUTIES OF THE
PRESIDENT
Şenol Coşkun1
Şevki Davut2
ÖZET
Hükümet sistemleri, erklerin birbirleri ile olan ilişkilerinin düzenleniş
biçimine göre şekillenmektedir. Yargı erkinin, her sistemde yasama ve
yürütme kuvvetlerinden ayrı olduğu kabul edilir. Bu nedenle yargı erkini bu
değerlendirme dışında tutmak gerekir. Diğer bir anlatımla, hükümet sistemleri
yasama ve yürütme arasındaki ilişki dikkate alınarak sınıflandırılır.
Başkanlık, yarı başkanlık sistemi ve parlamenter sistem en çok bilinen ve
uygulanan modellerdir. Şüphesiz bu sistemlerin hepsi demokratik sistemlerdir.
1982 Anayasası ile cumhurbaşkanına tanınan yetkiler nedeniyle ülkemizde
uygulanan sistemin parlamenter sistemden önemli ölçüde saptığı söylenebilir.
Cumhurbaşkanına tanınan yetkiler, cumhurbaşkanının simgesel, sembolik
ve temsili yetkilere sahip olduğu klasik parlamenter sistemden oldukça
fazladır. 2007 yılında yapılan anayasa değişikliği ile cumhurbaşkanının
halk tarafından seçilmesi ilkesinin benimsenmesi ilk defa 2014 yılında
halk oylaması ile seçilecek olan cumhurbaşkanının konumunu daha da
güçlendirecektir. Çalışmamızda cumhurbaşkanının seçimi, görevleri, yetkileri
ve sorumlulukları Fransa ile karşılaştırmalı olarak ele alınacaktır.
Anahtar Kelimeler: Cumhurbaşkanı, Parlamenter Sistem, Yarı Başkanlık
Sistemi, Türkiye, Fransa.
ABSTRACT
Governmental systems are shaped in accordance with the way the relationships
between the powers is organized. The judiciary is considered separate from
the legislative and executive in all systems. Therefore, the judiciary should
1 Van Bölge İdare Mahkemesi Hâkimi
2 Eskişehir İdare Mahkemesi Hâkimi
-182-
Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT
be kept out of this assessment. In other words, governmental systems are
assessed in view of the relationship between the judiciary and the legislative
and executive.
The most common and well-known models are the presidential, semipresidential and parliamentary systems. All three are of course democratic
systems. One could say Turkey has considerably deviated from the
parliamentary system, owing to the powers granted to the President by the
1982 Constitution. The powers of the President exceed those symbolic and
representative powers conferred in the classical parliamentary system. With
the 2007 Constitutional amendment, the President will be elected by citizens
in 2014 for the first time, which will strengthen the status of the President
even further. This study includes a comparative assessment of France and
Turkey in respect of the election, powers, duties and responsibilities of the
President.
Keywords: President, Parliamentary System, Semi-Presidential System,
Turkey, France.
***
GİRİŞ
Ülkeden ülkeye farklılık gösteren hükümet sistemleri, devletin
yasama ve yürütme organlarının oluşumu ve birbirleriyle olan
ilişkilerine, ilişkilerinin düzenleniş biçimine göre belirlenmektedir.3
Hukuk devletinin olmazsa olmazı olan yargı bağımsızlığı,
ülkelerdeki hükümet şekline bakılmaksızın, bütün demokratik
rejimlerde korunduğuna göre, yargıyı bu tablonun dışında tutmak
gerektiğinde şüphe yoktur.4 Başlıca hükümet sistemlerini, meclis
hükümeti sistemi, başkanlık sistemi, parlamenter sistem ve yarı
başkanlık sistemi olarak sayabiliriz.5 Hükümet sistemlerinin
ülkeler bağlamında uygulanabilme potansiyelleri irdelendiğinde,
en yaygın biçimde uygulanan hükümet sisteminin parlamenter
sistem olduğu söylenebilir. Parlamenter sistemin ayırt edici
nitelikleri iki başlı yürütme ve yürütme içerisinde siyaseten
sorumsuz cumhurbaşkanı ile yasama organına karşı siyaseten
sorumlu Bakanlar Kurulu olarak ifade edilmektedir.6 Türkiye’de
3
Erdal ONAR, “Türkiye’nin Başkanlık veya Yarı Başkanlık Sistemi Geçmesi Düşünülmeli midir?”,
Başkanlık Sistemi, Hazırlayan Av. Teoman Ergül, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Ankara, 2005,
s.71-72;Ergun ÖZBUDUN, “Başkanlık Sistemi Tartışmaları”, Başkanlık Sistemi, Hazırlayan Av.
Teoman Ergül, TBB Yay, Ankara, 2005, s.105.
4 Ergun ÖZBUDUN, “Hükümet Sistemi Tartışmaları”, Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye,
Mart Nisan 2013, S.51, s.206.
5 ONAR, s.71-72.
6
A. Şeref GÖZÜBÜYÜK, Anayasa Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 2002, s.29; Erdoğan TEZİÇ,
-183-
Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın
Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi
1982 Anayasası’nın genel yapısı incelendiğinde uygulanmakta
olan hükümet sisteminin özü itibariyle parlamenter rejime özgü
unsurları taşıdığı ve Anayasada parlamenter sistemin olmazsa
olmaz unsurlarına yer verilmiş olduğu görülmektedir. Ancak
1982 Anayasası’nda klasik parlamenter sistemin aksine, yürütme
organının sorumsuz kanadı olan cumhurbaşkanının yetkilerinin
de bir hayli artırılmış olduğu realitedir. Nitekim 1982 Anayasası
hazırlanırken, bu denli yetkili bir cumhurbaşkanının, meşruluğunun
ancak halk tarafından seçilmesi suretiyle sağlanabileceği yönünde
görüşler de ileri sürülmüştür. Ancak anayasanın ilk halinde
Cumhurbaşkanının doğrudan halk tarafından seçilmesi yerine,
halkın seçtiği temsilcilerden oluşan Türkiye Büyük Millet Meclisi
tarafından seçilmesi sistemi benimsenmiştir. 7
1982 Anayasasının hazırlandığı dönemde, Kıta Avrupası’nda
uyguladığı siyasi sistemin isimlendirilmesine ilişkin yoğun
doktrinsel tartışmalara konu olması nedeniyle Fransa dikkatleri
üzerine çekmiştir. İşte, 1982 Anayasası’nın hazırlanması esnasında
Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesine ilişkin görüşlerin
oluşumunda da etkili bir örnek olarak karşımıza çıkmaktadır.
1958 tarihli Fransa Anayasası 4 Ekim 1958’de yayımlanmış ve
V.Cumhuriyet kurulmuştur.8 1958 Anayasası’nın ilk halinde
cumhurbaşkanı halk tarafından seçilmemekteydi. Bu anayasa ile
cumhurbaşkanının yetkileri artırılmış olsa bile, mevcut durum yarıbaşkanlık sistemi oluşturmamaktaydı.9 Fransa, cumhurbaşkanının
doğrudan halk tarafından seçilmesine ilişkin olarak 1962 yılında
yapılan referandum ile parlamenter rejimden farklı unsurları içeren
bir siyasi sistemi benimsemiştir.10 1970’li yıllarda başlayan sistem
tartışmaları neticesinde Maurice Duverger tarafından bir makale
7
8
9
10
Anayasa Hukuku, (Genel Esaslar), İstanbul, Beta Basım Yayın, 2003, s.398-406; İbrahim Ö.
KABOĞLU, Anayasa Hukuku Dersleri (Genel Esaslar), İstanbul, Legal Yayıncılık, Kasım 2006,
s.120-124; Mehmet TURHAN, Hükümet Sistemleri ve 1982 Anayasası, Diyarbakır, Dicle
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları:9, 1989, s.163; Mustafa ERDOĞAN, Anayasa Hukuku,
Ankara, Orion Yayınevi, 2007 s.14.
Ergun ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, Ankara, Yetkin Yayınları, 2008, s.306.
28 Eylül 1958 referandumunda yeni Anayasa, seçmenlerin % 79.25’ine yaklaşan bir çoğunlukla
kabul edilmiştir. Referanduma katılım % 85 düzeyinde gerçekleşmiştir. Özgün ÖZÇER,
“Fransız Anayasa Tartışması: Güçler Kurgusunda Denge Arayışı”, Türkiye Ekonomi Politikaları
Araştırma Vakfı, http://www.tepav.org.tr/upload/files/1271251116r2721.Anayasa_Calisma_
Metinleri_____2.pdf (Erişim T.09.05.2014)
ÖZÇER, s.3, http://www.tepav.org.tr/ (Erişim T.09.05.2014)
Rabia Bahar ÜSTE, “Başkanlık ve Yarı Başkanlık Sisteminin Türkiye İçin Değerlendirilmesi”,
Amme İdaresi Dergisi, C.36, S.1, Mart 2003, s.39.
-184-
Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT
yazılmıştır.11 Bu makalede, 6 ülkede uygulanan siyasi sistem
kıyaslanmak suretiyle, temel özellikleri saptanarak yarı başkanlık
adı verilen bir siyasi sistem ortaya çıkmıştır.12
Burada özellikle belirtilmesi gereken nokta, Fransa’nın yönetilemez
hale gelmesi, sistemin tıkanıklığa uğraması, Fransızları yeni bir
sistem arayışına itmiştir. Dengeleyici bir sistem meydana getirmek
ve parlamentoyu mutlak hükmeden olmaktan çıkarmak için
cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi yolu çözüm olarak
bulunmuştur. Özetle Fransa’nın yarı başkanlık sistemine gidişi,
tepeden inme bir süreç ile gerçekleşmemiş olup, 1946’dan 1958’e
kadar ki 12 yıllık krizin bir ürünüdür.13
Bu çalışmamızda öncelikle parlamenter sistem ve yarı-başkanlık
sisteminin temel özelliklerinden bahsettikten sonra özellikle 2007
Anayasa değişikliğinden sonra ülkemizin önemli gündemlerinden
biri haline gelen Cumhurbaşkanının seçimi, yetkileri ve
sorumlulukları bakımından Türkiye Cumhurbaşkanı ile yarıbaşkanlık sisteminin uygulandığı en tipik ülke konumundaki
Fransa Cumhurbaşkanı karşılaştırmalı olarak incelenecektir.
I. Parlamenter Sistem, Yarı Başkanlık Sistemi ve Türkiye’deki
Mevcut Durum
A. Parlamenter Sistem
Parlamenter sistemde yürütme organı ikili bir yapıya sahiptir, iki
başlıdır. Bir yanda başbakan ve bakanlardan oluşan bakanlar
kurulu, diğer tarafta ise devlet başkanı (Kral veya Cumhurbaşkanı).
Devlet başkanı ülkenin birliğinin sembolü ve aynı zamanda
yürütmenin başıdır ama siyasi açıdan sorumsuzdur. Başbakan ise
hükümetin ve yürütmenin sorumluluğunu taşımaktadır.14
11
Maurice DUVERGER, “Yeni Bir Siyasal Sistem Modeli: Yarı Başkanlık Hükümeti”, Çeviren Mehmet
TURHAN, Prof. Dr. Fadıl H. Sur’un Anısına Armağan, Ankara, Ankara Siyasal Bilgiler Fakültesi
Yayınları:522, 1983, s. 501-522.
12 Nur ULUŞAHİN, “Demokratik Siyasal Rejimlerin Sınıflandırılmasında Farklı Bir Yaklaşım: “Yarı
Başkanlık”tan “İki Başlı Yürütme Yapılanması”na”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,
C.52, S.2, 2003, s.206-207,
13 Ertan BECEREN/Gökhan KALAĞAN, “Başkanlık ve Yarı-Başkanlık Sistemi; Türkiye’de
Uygulanabilirliği Tartışmaları” İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Y:6, S.11,
Bahar 2007/2, s.179
14 Hasan Tahsin FENDOĞLU, “Başkanlık Sisteminin Türkiye’de Uygulanabilirliği”, Başkanlık
Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51, s.574.
-185-
Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın
Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi
Parlamenter sistemde hükümet parlamentonun içinde çıkmakta
ve onun güvenine sahip olduğu ölçüde görevde kalabilmektedir.
Parlamentonun her zaman hükümeti güvensizlik oyuyla
düşürebilme imkanına karşılık, hükümetin de parlamentoyu
feshetmek suretiyle yeni seçimlerin yapılmasını sağlayabilmesi,
klasik anayasa hukukçularının çoğunluğu tarafından parlamenter
sisteminin temel unsurları arasında sayılmaktadır. Başka bir
anlatımla, parlamenter sistemde her iki organın da, diğerinin
hukuki varlığına son verebilme yetkisi bulunmaktadır.15
Halk tarafından seçilen bir cumhurbaşkanı parlamenter sistemin
doğasına uygun değildir. Zira parlamenter sistemde sembolik
yetkilere sahip cumhurbaşkanı parlamento üyeleri tarafından
seçilmektedir.16
B. Yarı Başkanlık Sistemi
“Yarı
başkanlık
sisteminin
prototipi
Fransa’dır.”17
Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi yarı başkanlık
sisteminin en tipik özelliğini oluşturmaktadır. Ancak bu özellik,
tek başına yarı başkanlık sistemini parlamenter sistemden
ayırdetmeye yetmemektedir. Devlet başkanının halk tarafından
seçilmiş olmasına karşın, sembolik yetkilerle sınırlı tutulan veya
anayasal yetkileri geniş olsa dahi, ülkenin siyasi kültürü ve
anayasal gelenekleri gereği uygulamada bu yetkilerin kullanılmadığı
örneklerin, parlamenter sistem gibi işlediği görülmektedir.18
Fransa’da yarı başkanlık olarak ifade edilen siyasi sistemde
yürütme organı ve yürütme organı içerisinde de yetkileri itibariyle
Cumhurbaşkanı ön plana çıkarılmıştır. Sistemin ana unsuru
Cumhurbaşkanı olduğu için, yarı başkanlık sistemi Cumhurbaşkanı
ve onun sahip olduğu yetkilerden hareketle tanımlanmaya
çalışılmıştır. Yarı başkanlık sisteminde, yürütme organı iki
15
ÖZBUDUN, “Hükümet Sistemi…”, s.206;Ülkemizde uygulanan parlamenter sisteme yöneltilen
eleştirilerin başında, eğer bir parti parlamentoda çoğunluğu elde etmişse, yasama ve yürütme
erklerinin ayrılığı ortadan kalkmakta ve kuvvetler ayrılığı anlamsızlaşmaktadır. Parlamentonun
hükümeti denetleme fonksiyonu etkisizleşmektedir. Murat YANIK, “Başkanlık Sistemi ve
Türkiye’de Uygulanabilirliği”, Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51,
s.663.
16 Levent GÖNENÇ, “Türkiye’de Hükümet Sistemi Tartışmalarına İlişkin Değerlendirmeler”,
Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51, s.274.
17 ÖZBUDUN, “Hükümet Sistemi…”, s.206.
18 Sevtap YOKUŞ, “Hükümet Sistemini Demokrasi Ekseninde Tartışmak”, Başkanlık Sistemi Özel
Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51, s.240.
-186-
Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT
kanatlı olup; halk tarafından genel oy ile seçilen, üstün yetkilere
haiz olmasına rağmen, siyaseten sorumsuz Cumhurbaşkanı
yürütmenin bir kanadını, parlamentoya karşı sorumlu Bakanlar
Kurulu ise yürütme organının diğer kanadını oluşturmaktadır.19
Halk tarafından seçilen, üstün yetkilerle donatılmış ve siyaseten
sorumsuz cumhurbaşkanının varlığı, sistemin başkanlık sistemine
benzeyen yönünü oluşturmakta iken, yasama organına karşı yani
onun güvenine muhtaç Bakanlar Kurulunun varlığı ise, sistemin
parlamenter rejime benzeyen tarafını oluşturmaktadır.20
Yarı başkanlık sistemi, başkanlık sistemi ile parlamenter sistemin
kimi unsurlarını birleştiren, melez bir hükümet sistemini ifade
etmektedir.21 Yarı başkanlık sistemi, halk tarafından seçilen
devlet başkanı (cumhurbaşkanı) ile meclisin ve meclis içinden
çıkıp, güvenine dayanan hükümet arasındaki görüş ayrılığına/
benzerliğine göre işleyen bir sistem olarak inşa edilmiştir.22
Hiç şüphesiz Parlamenter sistem, yarı başkanlık ve başkanlık
sistemlerinin hepsi demokratik rejimlerdir.23 Yarı başkanlık sistemi, yasama ve yürütme erklerinin karşılıklı
uzlaşma ve işbirliği içinde hükümet etmelerine dayanan bir
19
A. Şeref GÖZÜBÜYÜK, Anayasa Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 2002, s.42-44; Ender Ethem
ATAY, “Yarı Başkanlık Rejimi ve Özellikle Fransa Örneği”, Kamu Hukuku Arşivi, Y.2, S.67-176,
Haziran 1999, s.141-142; Erdoğan TEZİÇ, Anayasa Hukuku, (Genel Esaslar), İstanbul, Beta
Basım Yayın, 2003, s.428-431; Kemal GÖZLER, Anayasa Hukukunun Genel Esasları, Bursa,
Ekin Basın Yayım Dağıtım, Eylül 2010, s.241; K. Haluk YAVUZ, Türkiye’de Siyasal Sistem Arayışı
ve Yürütmenin Güçlendirilmesi, Ankara, Seçkin Yayıncılık, Haziran 2000, s.247-249; Mehmet
Merdan HEKİMOĞLU, Anayasa Hukukunda Karşılaştırmalı “Demokratik Hükümet Sistemleri”
ve Türkiye, Ankara, Detay Yayıncılık, Kasım 2009, s.62-70; Mehmet TURHAN, “Hükümet
Sistemleri…”, s.78-83.
20 ÖZBUDUN, “Hükümet Sistemi…”, s.206;YOKUŞ, s.240; Serap YAZICI, Başkanlık ve Yarı-Başkanlık
Sistemleri Türkiye İçin Bir Değerlendirme, Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2002, s.92;Yarıbaşkanlık sistemi ile parlamenter sistem arasındaki ortak özellikler şu şekilde özetlenebilir: a.
Yürütme organı iki başlıdır. b. Devlet başkanı sorumsuzdur. c. Yürütme organı yasama organına
karşı sorumludur. d. Yürütme organının yasama organına karşı kullanabileceği yetkiler
vardır. Bülent YAVUZ, “2014 Cumhurbaşkanlığı Seçimi Sonrasında Muhtemel Hükümet Sistemi
Senaryoları Üzerine Bir Değerlendirme” Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan
2013, S.51, s.708.
21 ÖZBUDUN, “Türk Anayasa…”, s.333.
22 YAZICI, s.92; Bülent YÜCEL, “Yarı Başkanlık Sisteminin Hükümet Modeli Üzerine
Karşılaştırmalı Bir Çalışma: Fransa Modeli ve Komünizm Sonrası Polonya”, Ankara Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, C.52, S.4, 2003, s.344.
23 Hasan Tahsin FENDOĞLU, Başkanlık Sistemi Tartışmaları, Ankara, SDE Analiz Yayınları,
Kasım
2010,,
s.6;http://www.sde.org.tr/userfiles/file/baskanlik%20sistemi%20
tartismalariYENI1111.pdf(Erişim:12.5.2014);
ÖZBUDUN,
“Hükümet
Sistemi…”,
s.206;BECEREN/KALAĞAN, s.180.
-187-
Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın
Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi
sistemdir. Yarı başkanlık sistemi, parlamenter sistem ile
başkanlık sisteminin birkısım özelliklerini bünyesinde barındıran;
parlamenter sistemlerde rastlanılan “yürütmenin istikrarsızlığı”
sorunu ile başkanlık sisteminde görülen “yasama ile yürütmenin
kilitlenmesi” sorununa çözüm arayışı içinde olan bir sistemdir.24
Yarı başkanlık sisteminin en temel özellikleri şu şekilde özetlenebilir:
Yarı başkanlık sistemi yasama ve yürütmenin karşılıklı uzlaşmasına
dayanmakla birlikte hükümet parlamentoya karşı sorumludur.
Halk oylaması sonucu seçilen cumhurbaşkanı hükümet
yetkilerine ortaktır. Ama parlamentoya hesabı cumhurbaşkanı
vermez, hükümet verir. Yasama ve yürütme arasında uzlaşmanın
sağlanamaması ve kilitlenmenin olması ihtimali karşısında
Cumhurbaşkanının meclisi fesih yetkisi bulunmaktadır.25
C. Türkiye’deki Mevcut Durum
1982 Anayasası’nın benimsediği hükümet sisteminin klasik
parlamenter sistem modelinden önemli ölçüde sapma gösterdiği
herkes tarafından kabul edilen bir gerçektir. Klasik parlamenter
sistemin unsurlarından biri, sorumsuz ve yetkisiz, diğer bir anlatımla
sembolik ve temsili yetkilerle donatılmış bir devlet başkanının
varlığıdır. Ancak Türkiye’de cumhurbaşkanı sadece sembolik ve
temsili yetkilerle donatılmamıştır. Bu yetkilerin yanında yürütmeyi
güçlendirme adına parlamenter sistemle bağdaşmayacak biçimde
cumhurbaşkanına yasama, yürütme ve yargı alanlarında26 geniş
yetkiler verilmiştir. Dolayısıyla bizim sistemimizde cumhurbaşkanı
yetkili olmakla birlikte sorumluluğu bulunmamaktadır.27 24 DEMİR, “Yarı Başkanlık …”, s.831.
25 Fevzi DEMİR, “Yarı Başkanlık Hükümet Sistemi ve Türkiye”, journal of Yaşar University, Özel Sayı
(Armağan) İzmir 2013,s.831;http://journal.yasar.edu.tr/wp-content/uploads/2014/01/23Fevzi-DEM%C4%B0R.pdf (Erişim:16.5.2014), s.832.
26 Örneğin, yargı alanında Anayasa Mahkemesinin 17 üyesinden 14’ünü (Ay.m.146), Danıştay
üyelerinin ¼’ünü, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun 4 üyesini( Ay.m.159) seçmek gibi
önemli takdiri yetkilere sahiptir.
27 ÖZBUDUN, “Hükümet Sistemi…”, s.210;Hasan TUNÇ, “Türkiye Başkanlık Sistemi mi?
Parlamenter Sistem mi?”, Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51,
s.283;Faruk BİLİR, “Hükümet Sistemleri Tartışmaları Bağlamında Hükümet Sistemimiz ve
Partili Cumhurbaşkanı”, Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51,
s.305;Nur ULUŞAHİN “Cumhurbaşkanının Halk Tarafından Seçilmesinin Siyasal Sistemimize
Etkileri:Türkiye’de Hükümet Sisteminin Geçirdiği Dönüşüm ve Geleceğe Yönelik Beklentiler”,
Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51, s.325;Mehmet KAHRAMAN,
“Hükümet Sistemi Tartışmaları Bağlamında Başkanlık Ya da Yarı-Başkanlık Sistemlerinin
Türkiye’de Uygulanabilirliği”, Mustafa Kemal Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi,
-188-
Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT
1982 Anayasası’nın getirdiği hükümet sistemi, Fransız
literatüründen esinlenen bir terimle “zayıflatılmış parlamentarizm”
(parlementarisme attenue) olarak da nitelendirilebilir.28 Zira nitelik
olarak ne tam olarak parlamenter sisteme, ne de yarı-başkanlık
sistemine uygundur.
Cumhurbaşkanına
parlamenter
sistemdeki
konumu
ile
bağdaşmayacak biçimde geniş yetkiler verilmesinin temelinde,
1982 Anayasasının geçici birinci maddesi uyarınca aynı
Anayasanın halkoylaması sonucu kabul edildiğinin ilanı ile beraber
halkoylaması tarihindeki Milli Güvenlik Konseyi Başkanı ve Devlet
Başkanı olan Kenan Evren’in Cumhurbaşkanı sıfatını kazanacak
olmasının önemli ölçüde etkili olduğu tartışmadan uzaktır.29
Yarı başkanlık sistemi, cumhurbaşkanı ve sahip olduğu yetkiler
aracılığıyla tanımlandığından, teorik temel özellikleri itibariyle
bakıldığında Türkiye ile Fransa’daki sistemin birbirine benzer nitelik
taşıdıkları gözlemlenmekle birlikte, aralarındaki temel farklılık
Cumhurbaşkanının seçim şekline ilişkin idi. İşte temel özellikleri
itibariyle birbirine benzer nitelik taşıyan Türkiye ve Fransa’daki
siyasi sistemin temel farklılığı olan Türkiye Cumhurbaşkanı’nın
seçim şeklinin de değiştirilerek halk tarafından seçilmesine
olanak tanınması ve bu suretle Türkiye’deki kimi zaman tıkanan
sistemdeki değişiminin sağlanması gerektiği ileri sürülmekte idi.
Mevcut Cumhurbaşkanı’nın seçilmesi esnasında yaşanan siyasi ve
yargısal krizin (367 krizi) neden olduğu 31.05.2007 kabul tarihli
5678 sayılı Kanun ile yapılan anayasa değişikliğinin ardından
Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi usulü getirilmiştir.
Bu düzenleme ile Fransa’da uygulanan ve yarı-başkanlık olarak
adlandırılan sistem ile Türkiye’de uygulanan sistem arasındaki
teorik temel farklılık ortadan kaldırılmış ve Türkiye yarı başkanlık
sistemine doğru gitmeye başlamıştır.30 Diğer anlatımla, söz konusu
Y.2012, C.9 S.18, s.453.
28 ÖZBUDUN, “Hükümet Sistemi…”, s.210.
29 ULUŞAHİN, “Cumhurbaşkanının…”, s.325.
30 FENDOĞLU, “Başkanlık Sistemi …” s.19; Mevcut hükümet sistemimizin parlamenter sistemden
gittikçe uzaklaşan, yarı başkanlık sistemine doğru kayan, 2014 yılında cumhurbaşkanının halk
tarafından seçilmesiyle birlikte, fiili olarak yarı başkanlık sistemine geçileceği yönündeki görüş
için bkz. BİLİR, “Hükümet Sistemleri Tartışmaları…”, s.306vd;Anayasasının öngördüğü sistem
ile 1958 Fransa Anayasasının öngördüğü sistem arasında belirgin bir fark kalmadığına, 2007
yılı anayasa değişikliği ile Tükiye’de yarı başkanlık sistemine geçildiği yönündeki görüş için
bkz. Bülent YAVUZ, “2007 Anayasa Değişikliğinin Doğurduğu Tereddütler ve Çözüm Yolları”,
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XII, Y.2008, S.1-2, s.1189 vd;Doktrinde 2007
-189-
Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın
Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi
Anayasa değişikliğinin yapılmasının, Türkiye’deki hükümet
sisteminin bir yarı başkanlık rejimine dönüştüğü tartışmasını da
beraberinde getirdiği söylenebilir.31
21 Ekim 2007 tarihinde yapılan referandum sonucunda
Cumhurbaşkanının
halk
tarafından
seçilmesi
usulü
benimsenmiştir. Böylelikle çift meşruluğa dayanmayan iki-başlı
sistem yerine milletvekillerinin yanında Cumhurbaşkanının da
halk tarafından seçildiği bir çift başlı meşruluk sisteminin geldiği
söylenebilir.32
*Peki böylelikle Türkiye artık parlamenter rejimi benimsemiş bir
ülke olmaktan çıkmış ve tam anlamıyla yarı-başkanlık rejimini
benimseyen bir ülke haline gelmiştir denilebilir mi?
İşte yukarıda sorulan sorunun sağlıklı bir biçimde yanıtlanabilmesi
bakımından, Cumhurbaşkanının seçimi, sahip olduğu yetkiler ve
üstlendiği görevler bağlamında gerek Fransa ve gerek Türkiye’deki
konumunun kıyaslamalı bir biçimde incelenmesi gerekmektedir.
II. CUMHURBAŞKANININ SEÇİMİ
Cumhurbaşkanı, yürütme organını oluşturan unsurlardan biri
olmakla birlikte, devletin temsili görevini de üstlenmesinden
ötürü yürütme organı içerisinde ön plana çıkmaktadır. Fransa’da
bu durum daha barizdir. 1958 Fransa Anayasasında başlangıç
hükümlerinden hemen sonra anayasa cumhurbaşkanına
ilişkin hükümlerle başlamakta ve bu hükümler 15 maddeyi
kapsamaktadır. Anayasanın 5. ve 19.maddeleri arasındaki
hükümler cumhurbaşkanına ilişkindir. Sonrasında hükümete
(20-23.maddeler) dört madde ayrılırken, parlamentoya 10 madde
(24-33.maddeler) ayrılmıştır. Bu şekli gösterge bile V.Cumhuriyet
değişikliği sonrası ortaya çıkan sistemin, devlet başkanının halk tarafından seçilmesi nedeniyle
parlamenter sistem olmadığı, cumhurbaşkanının halihazırdaki yetkilerinin yarı başkanlık
sistemindeki bir cumhurbaşkanı kadar (meclisi fesih, bakanlar kurulu gündemini hazırlayıp
başkanlık etme gibi) yetkilere sahip olmaması nedeniyle yarı başkanlık sistemi de olmadığını
savunanlar da vardır. Bu görüşe göre ülkemizde halihazırdaki sistem “başkanlı parlamenter
sistem” olarak adlandırılabilir. Bu yöndeki görüş için bkz. Levent GÖNENÇ, “Türkiye’de Hükümet
Sistemi Tartışmalarına Kısa Bir Bakış ve Mevcut Hükümet Sisteminin Niteliği”, Nisan 2011,http://
www.tepav.org.tr/upload/files/13031389625.Turkiyede_Hukumet_SistemiTartismalarina_
Kisa_Bir_Bakis_ve_Mevcut_Hukumet_Sisteminin_Niteligi.pdf (Erişim T.19.5.2014);
31 YOKUŞ, s.243.
32 ULUŞAHİN, “Cumhurbaşkanının…”, s.327.
-190-
Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT
Anayasası’nın öncelik sıralamasını göstermek için yeterlidir.33
Devletin başı sıfatıyla onu temsil etme gücüne muktedir bir kişilik
olması hususunda tereddüt bulunmayan cumhurbaşkanının
seçiminde de ülkeden ülkeye değişebilen özel şartlar benimsenmiştir.
Nitekim çalışmamız içerisinde bu çerçevede, cumhurbaşkanını
seçimi bakımından Türkiye Cumhuriyeti ile Fransa arasında
farklılıklar bulunup bulunmadığı hususunu inceleyeceğiz.
A. Seçilme Yeterliliği
Ülkelerin sahip oldukları sosyal ve siyasi özelliklerinden ötürü
kendilerine has cumhurbaşkanı seçme sistemleri ve seçecekleri
cumhurbaşkanlarında aradıkları kriterler mevcuttur. Ülkelerin
seçtikleri cumhurbaşkanlarında ne gibi hususlara dikkat ettiklerini
de gösteren bu kriterler ülkelerin içerisinden geçtiği siyasi süreçte
edindiği tecrübelerle oluşmuştur. Bu bağlamda gerek Fransa’nın
ve gerekse Türkiye’nin cumhurbaşkanı seçilecek kişide kendine
has aradığı koşullar mevcuttur.
1982 Anayasası’nın 5678 Sayılı Kanun ile değişik 101. maddesine
göre, cumhurbaşkanı seçilebilmek bakımından, milletvekili
seçilme yeterliliğine sahip olma şartının yanı sıra, ilgilinin 40
yaşını doldurmuş olması ve yüksek öğrenim yapmış olması şartı
da aranmaktadır. Hemen belirtelim ki, Türkiye’de olduğu gibi, batı
demokrasilerinde yüksek öğrenim yapmış olma şartını öngören
başka bir Anayasa mevcut değildir.34 Cumhurbaşkanının halk
tarafından seçildiği Fransa’da cumhurbaşkanlığı için yüksek
öğrenim görme şartı yoktur.35
Cumhurbaşkanının seçilme yeterliliği bakımından gerekli yaş
sınırı ile ilgili olarak 1958 Fransız Anayasası’nda herhangi bir
düzenlemeye yer verilmemiştir.36 Adaylık için gerekli olan koşullar
33 Ercan EYÜBOĞLU, “Fransa:Parlamenter Bir VI.Cumhuriyet’e Doğru”, Yarı Başkanlık Sistemi ve
Türkiye, Ülkeler, Deneyimler ve Karşılaştırmalı Analiz, Kalkedon Yayıncılık, Ocak 2014, s.134135.
34 Kemal GÖZLER, Devlet Başkanları – Bir Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku İncelemesi, Bursa, Ekin
Kitabevi Yayınları, Mayıs 2001, s.57;Kemal GÖZLER, “Cumhurbaşkanının Seçimi:Karşılaştırmalı
Anayasa Hukuku İncelemesi”, Terazi Hukuk Dergisi, Mayıs 2007, S.9, s.21.
35 Bunun yanısıra ABD, Brezilya, Arjantin ve Hindistan’da da yüksek öğrenim görme şartı
bulunmamaktadır. Faruk BİLİR, “Cumhurbaşkanı Seçilme Yeterliliği ve Yüksek Öğrenim Şartı”,
http://www.ankarastrateji.org, (Erişim T.19.5.2014)
36 GÖZLER, “Cumhurbaşkanının…”, s.21.
-191-
Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın
Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi
organik yasa ile belirlenir.37 Yasaya göre cumhurbaşkanlığına
adaylık yaşı 23 iken, 2011 yılında yapılan değişiklikle 18 olarak
belirlenmiştir.38 Bununla birlikte Fransa’da cumhurbaşkanlığı
seçimine aday olabilmek için askerlik hizmetini yerine getirmiş
olmak da gereklidir.39
1982 Anayasası’na göre cumhurbaşkanlığına meclis içinden
veya dışından aday olabilmek için en az 20 milletvekilinin yazılı
teklifi gerekmektedir. Ayrıca, en son yapılan milletvekili genel
seçimlerinde geçerli oylar toplamı birlikte hesaplandığında yüzde
onu geçen siyasi partiler de ortak aday gösterebilir.40
Fransa’da cumhurbaşkanı adayı olacak kişinin deniz aşırı
topraklardan ya da 30 farklı idari birimden seçilmiş en az 500
resmi görevli tarafından desteklenmesi şarttır. Cumhurbaşkanı
adayına destek veren 500 resmi görevlinin isimleri ve görevlerine
ilişkin bilgileri içeren liste Anayasa Konseyi tarafından yayımlanır
ve bu suretle adaylık süreci tamamlanmış olur.41 Bu koşul,
cumhurbaşkanı adayının siyasette tanınırlığını sağlarken, aynı
zamanda yerel anlamda güçlü desteğe sahip kişilerin seçimlere
katılımının önünü açmaktadır. Bu nedenle Fransa’da birçok
cumhurbaşkanının geçmişinde belediye başkanlığı gibi görevler
bulunmaktadır.42
B. Seçimi
1982 Anayasası’nın 10’uncu maddesinde 5678 sayılı Kanun ile
değişiklik yapılmadan evvel Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından
7 yıl süreyle görev yapmak üzere seçilen cumhurbaşkanının,
anılan kanuni değişiklikle birlikte doğrudan halk tarafından ve 5
yıl süreyle görev yapmak üzere seçilmesi prensibi benimsenmiştir.
37
Organik yasa kavramı, Anayasa tarafından düzenlenen önemli konularla ilgili olarak ve
normal yasaların çıkartılması usullerinden farklı şartlara bağlanmış, normlar hiyerarşisinde
Anayasa ile normal yasalar arasında yer alan düzenlemeleri ifade etmektedir. Fransa’da
organik yasa, meclislerin üye tam sayılarının salt çoğunluğu ile çıkartılabilir. Fransa’da organik
yasalar Anayasa Konseyi’nin denetiminden geçirilir. Bu denetim zorunludur. Haluk ALKAN,
Karşılaştırmalı Siyaset Başkanlık ve Parlamenter Sistemler Işığında Yarı Başkanlık Modelleri,
Açılım Kitap Yayınları, İstanbul 2013, s.171.
38 ALKAN, s.171.
39 YÜCEL, s.346.
40 1982 Anayasası m.101 - (Değişik madde: 31/05/2007-5678 S.K./4.mad)
41 YÜCEL, s.346.
42 ALKAN, s.171-172.
-192-
Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT
Kendisini parlamenter sistem olarak konumlandıran ülkeler
açısından cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi, sistemi
parlamenter sistemden uzaklaştırıp, yarı başkanlık sistemine
doğru götüren önemli unsurlardan biridir. Hatta doktrinde yarı
başkanlık rejimini, devlet başkanlarının doğrudan doğruya halk
tarafından seçildiği parlamenter sistemler olarak tanımlayan
yazarlar da mevcuttur.43 Bu bağlamda, cumhurbaşkanının seçim
şekli, ülkemizdeki siyasi sistemin hangi yöne doğru kanalize
olduğu hakkında da fikir yürütülmesi noktasında yardımcı bir
unsur olarak değerlendirilebilir.
Türkiye’de 5678 sayılı Yasa ile değişiklik yapılmadan evvel sadece
bir kez seçilebilen cumhurbaşkanlarının, anılan yasal düzenleme
ile tekrar seçilebilmelerine de imkan tanınmıştır.
Fransa’da 1958 Anayasasının 6’ncı maddesinin, 6 Kasım 1962
tarihli Kanunla değiştirilmesinden evvelki şeklinde cumhurbaşkanı;
parlâmento üyeleri, il genel meclisi üyeleri, belediye meclisi üyeleri
ve belediye başkanlarından (+muhtarlardan) oluşan bir topluluk
tarafından seçilmekteydi.44
1962 yılında 6. maddede yapılan kanuni değişiklikle Fransa’da
cumhurbaşkanlarının doğrudan doğruya halk tarafından, genel
oyla ve 7 yıllık bir süre için seçilmesi prensibi getirilmiştir.
Cumhurbaşkanının yürütme erkinin güçlü halkası haline gelmesi
ve hükümetin politikasına yön vermesi, ancak Başbakan ve
kabinesinin kendisi ile aynı siyasi yelpazeden geldiği zaman
mümkün olabilmekteydi. Cumhurbaşkanlığı seçimlerine 7, meclis
seçimlerine 5 yılda bir gidilmesi, fiilen meclisteki çoğunluğun her
an farklı olması ihtimalini bünyesinde barındırmaktaydı.45 Bu
nedenle yürürlükte olan 1958 tarihli Anayasa’nın 6.maddesinde
2000 yılında yeniden bir değişikliğe gidilmiştir. Böylece önceki
düzenlemede 7 yıl olan görev süresi cohabitation dönemlerinin
önüne geçmek için 5 yıla indirilmiştir46.
Fransa Anayasasına göre cumhurbaşkanı, tek dereceli genel
43 GÖZLER, “Devlet Başkanları…” s.12.
44 GÖZLER, “Devlet Başkanları…” s.59.
45 ÖZÇER, http://www.tepav.org.tr/ (Erişim T.9.5.2014).
46 YÜCEL, s.346; Görev süresinin 7 yıldan 5 yıla indirilmesi cumhurbaşkanının siyasi gücünü
azaltan bir düzenlemedir. EYÜBOĞLU, s.140.
-193-
Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın
Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi
seçimle seçilmektedir.47 2000 yılında kabul edilen değişikliklerden
biri de millet meclisi üyelerinin belirlenmesi için yapılan
seçimlerin, cumhurbaşkanlığı seçimlerinin hemen arkasından
yapılmasına ilişkindir.48 Diğer bir anlatımla, cumhurbaşkanının
görev süresinin 5 yıla indirilmesiyle birlikte cumhurbaşkanlığı ve
millet meclisi üyelerinin seçimi aynı yıl ve 5 yıllık bir dönem için
yapılmaya başlanmıştır.49 Yarı başkanlık sisteminde muhtemel
en mühim sorunun, cumhurbaşkanı ile başbakanın farklı siyasi
görüşte olduğu cohabitation dönemlerinde yaşanacak hükümet
istikrarsızlığı olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.50 Bu
bağlamda, sürenin 5 yıla indirilmesiyle cohabitation (birlikte
yaşama/varolma) dönemi ihtimali büyük ölçüde azaltmıştır.51
Fransa’da 2008 yılında yapılan reform ile Anayasanın 6.maddesinde
yeniden değişikliğe gidilmiş ve aynı kişinin arka arkaya ikiden
fazla kez seçilmesi imkânı ortadan kaldırılmıştır.52 2008
öncesinde Anayasa’da cumhurbaşkanının kaç kez seçileceğine
yönelik bir sınırlama bulunmamaktaydı. Bu durum Fransa
cumhurbaşkanlarının siyasi işlevlerini güçlendirmekteydi. 2008
yılında iki dönem üst üste seçilme sınırının getirilmesi ile uzun
47
TBMM Araştırma Merkezi, Çeşitli Ülke Anayasalarında Seçimlere İlişkin Çeşitli Hükümler,
Kasım 2011, Erişim T. 16.5.2014, http://yenianayasa.tbmm.gov.tr/docs/secimlere_iliskin_
hukumler.pdf
48 Seda DUNBAY, “23 Temmuz 2008 Tarihli Anayasa Reformu Işığında Fransa’daki Yarı Başkanlık
Sistemi”, Ankara Barosu Dergisi, 2012/3, s.303-304.
49 Mustafa OKŞAR, “Yarı-Başkanlık Hükümet Sistemi Üzerine Karşılaştırmalı Bir İnceleme:Fransa
ve Litvanya Modelleri”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, C.1,Y.2,S.7, Ekim 2011, s.341;ÖZÇER,
http://www.tepav.org.tr/ (Erişim T.9.5.2014);2007 yılında yapılan anayasa değişikliği ile
Cumhurbaşkanlığı seçimleri ile milletvekili genel seçimlerinin farklı dönemlere gelmesi
durumunu ortaya çıkarmıştır. Bu değişiklik ile meclisteki çoğunluk ile cumhurbaşkanının farklı
siyasi partilerden gelmesi ihtimali de benimsenmiş oldu. Fransa’nın sakıncalı olarak görerek
2000 yılında terk ettiği sistemi kabul etmiş olduk. Bülent YAVUZ, “2007 Anayasa Değişikliği…”,
s.1197.
50 KAHRAMAN, s.452.
51 ONAR, s.99;DUNBAY, s.304;OKŞAR, s.342.
52 Adalet Bakanlığı, “Fransa Anayasası, M.6 (Erişim T.16.5.2014),
http://www.adalet.gov.tr/
duyurular/2011/eylul/anayasalar/ulkeana/pdf/07-FRANSA%20169-208.pdf
Avrupa Birliği uyum çalışmalarına yönelik olarak Ülkemizde yapılacak Anayasa değişikliklerine
de ışık tutması bakımından, Avrupa Birliğine üye bazı ülkelerin orijinal anayasa metinleri; Adalet
Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğünce kitap haline dönüştürülmesi amacıyla tercümesi
yaptırılmış olup, Yayın İşleri Dairesi Başkanlığınca kitap haline getirilerek yayımlanmıştır. Mayıs
2011 tarihinde hazırlanan kitapta 11 ülkenin (Avusturya, Belçika, Danimarka, Fransa, Almanya,
İrlanda, İtalya, Hollanda, Polonya, Portekiz, İspanya) anayasaları bulunmaktadır. Geniş bilgi için
bkz.
http://www.adalet.gov.tr/duyurular/2011/eylul/anayasalar/anayasalar.htm (Erişim
T.16.5.2014).
-194-
Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT
süreli popüler cumhurbaşkanlarının sistemin genel gidişatına,
işleyişine hakim olabilme ihtimali de kısıtlanmış oldu.53
Gerek Türkiye’de54 ve gerekse Fransa’da55 cumhurbaşkanının seçimi
noktasında iki turlu çoğunluk sistemi benimsenmiştir. Seçimlerin
ilk turunda salt çoğunluk sistemi benimsenmiş iken, bunun
sağlanamaması üzerine yapılacak ikinci turda basit çoğunluk
sistemi benimsenmiştir. Başka bir ifadeyle, cumhurbaşkanlığı
seçimlerinde, bir adayın seçilebilmesi için geçerli oyların salt
çoğunluğunun oyunu alması gerekir. İlk turda hiçbir aday, geçerli
oyların salt çoğunluğunun oyunu alamazsa, iki hafta gibi bir süre
sonra ikinci tur oylama yapılır. İkinci tura, yalnızca birinci turda
en çok oy almış iki aday katılır ve bu turda en çok oy alan aday
cumhurbaşkanı seçilmiş olur.56
C. Cumhurbaşkanı Seçilenin Partiyle İlişiğinin Kesilmesi
1982 Anayasasının 101.maddesinin son fıkrasında “Cumhurbaşkanı
seçilenin, varsa partisi ile ilişiği kesilir ve Türkiye Büyük Millet Meclisi
üyeliği sona erer” kuralına yer verilmiştir. 1924 Anayasasında
böyle bir hüküm yoktur. Bu hüküm ilk defa 1961 Anayasası ile
sistemimize dahil oldu. Bu hükmün konuluş amacı olarak, 19501960 dönemindeki cumhurbaşkanının davranışları gösterilmiştir.57
Devlet başkanının halk tarafından seçildiği başkanlık ve yarı
başkanlık sistemlerinde başkanın bir partinin üyesi, hatta büyük
olasılıkla söz konusu partinin lideri olması, sistemin doğası
gereğidir. Partisiz bir cumhurbaşkanı adayının seçim kampanyasını
örgütleyebilmesi, masraflarına katlanabilmesi oldukça zordur.58
Başkanlık ve yarı başkanlık sistemlerinde, başkanın parti ile
ilişiğinin kesileceğine ilişkin bir kurala yer verilmemektedir.59
53 ALKAN, s.171.
54 1982 Anayasası, m.102.
55 Fransa Anayasası, m.7, Adalet Bakanlığı a.g.k.
56 ABD, Avusturya, Bulgaristan, Finlandiya, İrlanda, Polonya, Portekiz, Romanya, Slovakya,
Slovenya, ülkelerindeki cumhurbaşkanı seçimlerine ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. TBMM
Araştırma Merkezi, Çeşitli Ülke Anayasalarında Seçimlere İlişkin Çeşitli Hükümler, Kasım 2011,
Erişim T. 16.5.2014, http://yenianayasa.tbmm.gov.tr/docs/secimlere_iliskin_hukumler.pdf
57 ÖZBUDUN,“Cumhurbaşkanının Parti Üyeliği”, http://www.hukumetsistemleri.org (Erişim
T.19.5.2014); BİLİR, “Hükümet Sistemleri Tartışmaları…”, s.307
58 Fransa’da cumhurbaşkanı adaylarının seçimlerde yapacakları harcamalara yasa ile üst limit
konulmuştur. Seçimlerde % 5 ve daha fazla oy almış adayların harcamalarını belgelemeleri
şartıyla bu masrafların % 47’si hazinece tekrar kendilerine ödenmektedir. ALKAN, s.172.
59 ÖZBUDUN,“Cumhurbaşkanının Parti…”;BİLİR, “Hükümet Sistemleri Tartışmaları…”, s.307
-195-
Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın
Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi
Fransa Anayasasında da cumhurbaşkanı seçilenin varsa partisi ile
ilişiğinin kesileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.
Türkiye’de 2007 anayasa değişikliği ile cumhurbaşkanının halk
oylaması ile seçilecek olması durumu, demokrasinin üzerindeki
etkin gücün siyasi partiler olması nedeniyle, cumhurbaşkanı adayı
olacak kişinin bir siyasi partinin desteğini almaksızın seçilemeyeceği
sonucunu doğuracaktır. Seçilen cumhurbaşkanının, bir de ikinci
dönem tekrardan seçilme arzusu içinde olması halinde, hem
görevini tarafsız bir biçimde devam ettirmesi hem de ülkede etkin
bir siyasi partinin desteğini alması zor gözükmektedir.60
Cumhurbaşkanının parlamento tarafından seçildiği parlamenter
sistemlerde dahi, cumhurbaşkanının çoğunlukla siyasi parti
üyesi ve siyaset geçmişi bulunan biri olduğu görülmektedir
(Almanya, Polonya, İtalya, Macaristan). Siyasetin dışında birinin
cumhurbaşkanı olarak seçilmesi çok istisnai şartların varlığı
halinde mümkündür.61 Parti üyeliğinden gelsin ya da gelmesin,
parti üyeliği ile ilişkisi yasal anlamda kesilsin ya da kesilmesin, arzu
edilen cumhurbaşkanlarının görevlerini yerine getirirken tarafsız
davranmasıdır. Zira cumhurbaşkanı, sistemin tıkanmaması adına
kamu otoriteleri arasında çıkabilecek çatışmaları önlemek, devlet
organlarının ahenkli bir biçimde çalışmasını sağlamak gibi devlet
başkanı olması itibariyle çok önemli yetkilere haizdir. Bu nedenle
yürüttüğü görevin hassasiyetine uygun bir biçimde tarafsız olması
da elzemdir.
III. CUMHURBAŞKANININ SORUMLULUĞU
A. Siyasi Sorumluluğu
Esas itibariyle parlamenter rejimlerin ayırt edici özelliklerinden
biri cumhurbaşkanlarının siyasi sorumluluğunun bulunmaması
hususudur. Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler
istisna tutulmak suretiyle, yürütme organına ait bütün işlemler
cumhurbaşkanı ile başbakan ve ilgili bakanlarca da imzalanır
ve bu kararlardan ötürü sorumluluk da başbakan ve bakanlara
ait bulunmaktadır. İşte bu husus parlamenter rejimlerde karşı
imza kuralı olarak adlandırılır.62 Yetki ile sorumluluğun bir arada
bulunması kamu hukukunun temel ilkelerinden olduğundan;
60 Bülent YAVUZ, “2007 Anayasa Değişikliği…”, s.1195
61 ÖZBUDUN,“Cumhurbaşkanının Parti …”.
62 GÖZLER, “Devlet Başkanları…”, s.235.
-196-
Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT
esasen bu kural ile yürütme yetkisinin, sorumluluğu bulunmayan
cumhurbaşkanına değil, bakanlar kuruluna ait olduğu da teyit
edilmektedir.63
Karşı imza kuralı çerçevesinde, sorumluluk bakanlar kurulunda
olduğu için parlamenter sistemlerde cumhurbaşkanının,
güvensizlik önergesi ile parlamento tarafından veya azil oylaması
ile halk tarafından görevden alınmasına olanak verebilecek
bir prosedür yoktur. Cumhurbaşkanının siyasi sorumsuzluğu
ilkesinin tek sonucu, parlamento tarafından görevden alınamaması
değildir. Bununla birlikte soru, gensoru, genel görüşme, meclis
araştırması gibi parlamentonun sahip olduğu denetim araçları da
cumhurbaşkanları hakkında uygulanamaz.64
Nitekim gerek ülkemizde (Anayasa m.105)65 ve gerekse Fransa’da
(Anayasa m.19)66 karşı imza kuralı benimsenmek suretiyle,
cumhurbaşkanlarının tesis ettikleri işlemlerden ötürü siyasi
sorumluluklarının bulunmadığı, sorumluluğun bakanlar kuruluna
ait bulunduğu hususunda düzenlemeler getirilmiştir.
B. Cezai Sorumluluğu
Cezai sorumluluk, cumhurbaşkanının ceza hukuku kurallarını
ihlal ettiği takdirde cezalandırılıp cezalandırılmayacağına ilişkindir.
63 ÖZBUDUN, “Türk Anayasa…”s.311.
64 GÖZLER, “Devlet Başkanları…”, s.83-85.
65 1982 Anayasasının 105.maddesinde “Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan
ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen işlemleri dışındaki
bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır; bu kararlardan Başbakan ve ilgili
bakan sorumludur” kuralına yer verilmiştir.
66 1958 Tarihli Fransa Anayasasının 19.maddesinde “Cumhurbaşkanının 8’inci maddenin birinci
fıkrası, 11, 12, 16, 18, 54 ve 61’inci maddelerde öngörülenler dışındaki işlemleri, Başbakan ve
gerektiğinde ilgili bakanlar tarafından imzalanır” kuralına yer verilmiştir. 1982 Türkiye
Anayasasının aksine 1958 Fransa Anayasasında cumhurbaşkanının tek başına yapacağı
işlemler sayma yoluyla belirlenmiştir:
8.maddede belirtilen başbakanı atamak ve başbakanın teklifi ile bakanları atamak ve
görevlerine son vermek; 11’inci maddede belirtilen meclisin teklifi ile belli yasa tasarılarını
referanduma götürmek, 12’inci maddede belirtilen Millet Meclisini feshetme hakkı, 16 ıncı
maddede belirtilen cumhuriyetin kurumları, ulusun bağımsızlığı, ülke bütünlüğü, uluslararası
taahhütlerin yerine getirilmesi ağır ve yakın bir tehdit altındaysa ve anayasal güçlerin işleyişi
kesintiye uğramış durumda ise, başbakana, meclis başkanlarına ve Anayasa Konseyi’ne danışıp
ulusa bildiri yayınladıktan sonra gerekli gördüğü tedbirleri almak, 18’inci maddede belirtilen
cumhurbaşkanının meclislere mesajlar gönderebilmesi, 54’üncü madde uyarınca uluslararası
antlaşmaları ve 61’inci madde uyarınca yasaları anayasaya uygunluk denetiminden geçmek
üzere Anayasa Konseyine gönderebilmesi hususlarında karşı imzaya ihtiyaç duymamaktadır.
Fransa Anayasası, m.8, 11, 12, 16, 54, 61. Adalet Bakanlığı a.g.k.
-197-
Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın
Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi
Parlamenter rejimlerde, cumhurbaşkanının siyasi sorumluluğunun
bulunmamasının yanında cezai sorumluluğunun da bulunmadığı
temel prensip olarak kabul edilmektedir.67 Ancak bu ilke mutlak
değildir. Cezai sorumluluğu bakımından, cumhurbaşkanının
“göreviyle ilgili olmayan kişisel suçları” ile “göreviyle ilgili suçları”
arasında ayrım yapılmaktadır.
Cumhurbaşkanının görev dışında işlediği suçlardan dolayı sorumlu
olduğu genel olarak kabul edilmektedir. Cumhurbaşkanının
bu görevi dışındaki kişisel suçlarından dolayı sorumlu
olduğunun ayrıca anayasalarda belirtilmesine gerek yoktur. Zira,
cumhurbaşkanlarına tanınan sorumsuzluk ilkesinin geçerlilik
alanı zaten, mahiyeti gereği, göreviyle ilgili eylem ve işlemleri
içindir. Dolayısıyla cumhurbaşkanlarının da, görev ve yetkilerinin
kullanılması dışında, fiillerinden dolayı ceza kanunlarına tabi
olduğu açıktır. Cumhurbaşkanının ülke ceza kanununun
hükümlerinden istisna tutulması yönünde ceza kanununda ayrıca
ve açıkça bir kural bulunmadıkça, cumhurbaşkanı da, o ülkenin
bir vatandaşı olarak, ülkenin ceza kanunlarına tabi olacaktır.68
Gerek Türkiye ve gerekse Fransa Anayasaları’nda cumhurbaşkanının
görevi ile ilgili olmayan kişisel suçlarından ötürü sorumlu
tutulmayacağına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu
nedenle yukarıda aktarılan prensip doğrultusunda, gerek Türkiye
ve gerekse Fransa Cumhurbaşkanı’nın görev dışında işlemiş
oldukları kişisel suçlarından sorumlu olacakları söylenebilir.
Cumhurbaşkanının göreviyle ilgili işlemiş olduğu suçlarla ilgili
bölüme gelince, gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (m.105)
ve gerekse 1958 Fransa Anayasası (m.68), mutlak olmamakla
birlikte kural olarak, cumhurbaşkanının cezai sorumsuzluğu
bulunduğu hususunu kabul etmişlerdir. 1982 Anayasasında
cezai sorumsuzluğun istisnası olarak “vatana ihanet”suçu kabul
edilmiştir. Fransa’da cumhurbaşkanının yargılanabilmesi için,
Türkiye’dekine benzer bir biçimde “görevini sürdürmesiyle açıkça
bağdaşmayacak şekilde görevlerini ihmal etmesi” hali kriter olarak
belirlenmiştir.69
Cumhurbaşkanının vatana ihanet suçunu veya görevini
sürdürmesiyle açıkça bağdaşmayacak şekilde görevlerini ihmal
67 ÖZBUDUN, “Türk Anayasa…”, s.317.
68 GÖZLER, “Devlet Başkanları…”, s.87.
69 DUNBAY, s.305;Fransa Anayasası, m.68, Adalet Bakanlığı a.g.k.
-198-
Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT
etmesi suçunu işlediği yönündeki bir suçlama iddiası ve bu
iddianın kabulüne ilişkin olarak her iki anayasada da özel
usuller benimsenmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 105.
maddesinin son fıkrasına göre, cumhurbaşkanı hakkında vatana
ihanet suçunu işlediği yönündeki bir suçlama iddiası için, Türkiye
Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az 1/3’ünün teklifi
gerekmekte olup, bu iddianın kabul edilebilirliği için ise meclis üye
tamsayısının en az 3/4’ünün kabulü gerekmektedir. Bu şekilde
suçlu kabul edilen cumhurbaşkanının yargılaması, Yüce Divan
sıfatıyla Anayasa Mahkemesi tarafından yapılmaktadır.
Fransa Anayasası’na göre ise, cumhurbaşkanının görevini
sürdürmesiyle açıkça bağdaşmayacak biçimde görevlerini ihmal
etmesi durumunda 2007 yılında yapılan anayasa değişikliği ile
Parlamento tarafından cumhurbaşkanının görevden alınabilmesinin
yolu açılmıştır. Yukarıda belirtilen suçun mevcudiyeti halinde
kamaralardan (millet meclisi ve senato) biri tarafından üye tam
sayısının 2/3 ile suçlanabilir. Parlamentonun diğer kanadının da
15 günlük süre içinde 2/3 oy çokluğu ile suçlamaya katılması
halinde Parlamento, Yüksek Mahkeme adı altında bir oturum için
toplanır. Millet Meclisi Başkanı Yüce Divana başkanlık eder. 2/3
oy çokluğu ile cumhurbaşkanı görevden alınabilir.70
Fransa Anayasası’na göre cumhurbaşkanı görev süresince hiçbir
Fransız hukuk mahkemesi ya da idari merci önünde tanıklık
etmeye zorlanamaz, hiçbir hukuk davasına konu edilemez ya da
suçlamalara, kovuşturma ya da soruşturmaya tabi tutulamaz.71
IV. CUMHURBAŞKANININ GÖREV VE YETKİLERİ
A. Genel Olarak
Cumhurbaşkanının görev ve yetkilerini kullanırken, tarafsız olarak
hareket etmesi esastır. Zira Cumhurbaşkanının, devletin başı
olmasından kaynaklanan çok çeşitli görev ve yetkileri vardır. Bu
görev ve yetkileri kullanımı noktasında tarafsızlık vurgulanması
gereken çok önemli bir unsurdur.
Cumhurbaşkanının devletin başı sıfatıyla sahip olduğu yetkilerden
ilki temsil yetkisidir. Cumhurbaşkanı, devletin başı sıfatıyla devlet
ile milletin birlik ve bütünlüğünü temsil eder. Nitekim 1982
70 ALKAN, s. 176;Fransa Anayasası, m.68, Adalet Bakanlığı a.g.k.
71 Fransa Anayasası, m.67, Adalet Bakanlığı a.g.k.
-199-
Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın
Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi
Anayasası’nın 104. maddesinde bu durum “Cumhurbaşkanı
devletin başıdır. Bu sıfatla Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin
birliğini temsil eder” şeklinde özetlenmiştir. Bilhassa dış ilişkiler
bakımından cumhurbaşkanının devleti temsil yetkisi kanıksanmış
bir durumu yansıtmaktadır.
Temsil yetkisinin yanı sıra cumhurbaşkanının anayasanın
uygulanmasını, devlet organlarının düzenli ve uyumlu bir biçimde
çalışmasını gözetim görev ve yetkisi de vardır. Nitekim 1982
Anayasası’nın 104. maddesi ile 1958 Fransız Anayasası’nın 5.
maddesinde bu husus açıkça ifade edilmiştir.72
Cumhurbaşkanı aynı zamanda tarafsız kimliğiyle, kamu iktidarları
arasında yaşanabilecek çatışmaları önleyici ve onlar arasında denge
unsuru olarak görev yapan bir hakem rolünü üstlenmektedir. 1958
Fransız Anayasası’nın 5. maddesinde, “Cumhurbaşkanının hakem
konumuyla devlet organlarının düzenli çalışmasını ve devletin
devamlılığını sağlayacağı” açıkça belirtilmiştir.
Bu anlamda, “Cumhurbaşkanı, ulusal bağımsızlığın, toprak
bütünlüğünün ve anlaşmalara saygı gösterilmesinin güvencesidir”.
Anayasa koyucuyu bu yönde bir düzenlemeye götüren sebep, hiç
şüphesiz 12 yılda 28 hükümet değiştiren ve bu süre içinde 310
gün hükümetsiz kalan 1958 Anayasası öncesi IV. Cumhuriyetin
anayasal kurumlarıydı.73
Yukarıda aktarıldığı üzere cumhurbaşkanının devletin başı
olmasından ötürü kendisine tanınan genel yetki ve görevleri
bulunmaktadır. Ancak bu genel yetki ve görevler dışında,
cumhurbaşkanının devletin yasama, yürütme ve yargı organları ile
ilgili özel görev ve yetkilerinin olduğu hususlar da vardır. Esasen söz
konusu yetkiler, cumhurbaşkanını sembolik olarak görev yürüten
bir kamu görevlisi olmaktan çıkaran ve onu sistemin önemli bir
figürü haline getiren yetkilerdir. Çalışmanın bu kısmında devletin
organları bağlamında cumhurbaşkanının sahip olduğu yetkiler
ve yerine getirmekle yükümlü olduğu görevler açıklanmaya
çalışılacaktır.
72
Fransa Anayasasının 5.maddesinde “Cumhurbaşkanı Anayasaya saygı duyulmasını gözetir.
Hakemlik yetkisine dayanarak, kamu güçlerinin düzenli çalışmasını sağladığı gibi devletin
devamlılığını temin eder. Ulusal bağımsızlığın, ülkenin bütünlüğünün ve antlaşmalara saygının
garantörüdür” kuralına yer verilmiştir. Adalet Bakanlığı a.g.k.
73 DEMİR, “Yarı Başkanlık …”, s.836.
-200-
Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT
B. Cumhurbaşkanının Yasama ile İlgili Görev ve Yetkileri
Türkiye ve Fransa özelinde cumhurbaşkanının yasama organı ile
ilgili görev ve yetkilerinin kıyaslanması bağlamında incelememize
konu hususlar, meclisi feshetme yetkisi, yasama organına ait
düzenlemeleri onay veya geri gönderme yetkisi ile yayımlama
yetkisi, söz konusu düzenlemelerle ilgili olarak referanduma
başvurma yetkisidir.
1. Meclisi Fesih Yetkisi
Fesih, cumhurbaşkanının parlamentonun görev süresini,
yasama dönemi tamamlanmadan evvel sonlandırması şeklinde
tanımlanabilir. Ancak cumhurbaşkanının hangi amaç ve nedenle
olursa olsun, fesih yetkisini kullanması, bir sonraki dönemde
cohabitation halinin yaşanmamasını garanti etmemekte olup;
yetkinin kullanımı, cumhurbaşkanı ile başbakan ve onun destekçisi
meclis arasındaki uyuşmazlıkların son çözüm merci olarak halkın
hür iradesine bir başvuruyu vurgulamaktadır74.
Halkın oyu ile seçilen cumhurbaşkanının, yine halkın oyu ile
göreve gelen Meclisi feshedebilme yetkisine haiz olması klasik
parlamenter rejimlerde rastlanılmayan bir olgudur. Hükümet
sistemlerinin belirlenmesi konusunda, devlet başkanının meclisi
feshetme yetkisinin belirleyici rol oynadığı açıktır75.
Cumhurbaşkanının meclisi feshedebilme yetkisine haiz olması
hususu, yarı başkanlık rejimi olarak ifade edilen karma sistemin
önemli köşe taşlarından biridir. Zira, bu rejim tipinde yürütme
organı sahip olduğu yetkilerle diğer organların bir adım önünde
yer almakla birlikte, yürütme organının siyaseten sorumsuz
unsuru cumhurbaşkanına, çalışmayı kabul etmediği bir meclisi
feshedebilme yetkisinin de tanınması, yürütme organı içerisinde
cumhurbaşkanının konumunun ne denli hassas bir nitelik
taşıdığını göstermektedir. Nitekim siyasi sistemi yarı başkanlık
olarak nitelenen Fransa’da da cumhurbaşkanına parlamentoyu
fesih yetkisi tanınmıştır. Bu nedenle, Fransa’daki cumhurbaşkanını
(tabir uygunsa) “cumhuriyetçi düzen üstünde oturan bir kral” olarak
tanımlayanlar da vardır.76 Fransa cumhurbaşkanının temsili ve
74 OKŞAR, s.346. Millet meclisini fesih yetkisi 1962, 1968, 1981, 1988 ve 1997 yıllarında olmak
üzere beş defa kullanılmıştır. GÖZLER, “Devlet Başkanları…”, s.133.
75 OKŞAR, s.344.
76 Türkkaya ATAÖV, Federasyon Başkanlık-Yarı Başkanlık, İstanbul, Destek Yayınevi, 2011,
-201-
Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın
Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi
güçlü yürütme yetkilerine sahip ve bunları birlikte kullanan bir
otorite olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.77
1958 tarihli V. Cumhuriyet Anayasası’nda, cumhurbaşkanının
başbakan ve meclis başkanları ile görüştükten sonra Millet
Meclisini feshedebilme yetkisine haiz olduğu açık bir biçimde
düzenlenmiştir.78 Fransa Parlamentosu, Millet Meclisi ve
Senatodan oluşur.79 Cumhurbaşkanına tanınan fesih yetkisi Millet
Meclisine ilişkindir. Hemen belirtmek gerekir ki; Millet Meclisinin
feshi noktasında cumhurbaşkanı, başbakan ile meclis ve senato
başkanları tarafından dile getirilen görüşlerle bağlı değildir. Söz
konusu görüşler bilgilendirici ve tavsiye niteliği taşımaktadırlar.
Dolayısıyla cumhurbaşkanı, ilgili makamların görüşünü almış
olmasına rağmen, o görüşlerin aksi yönde tavır alabilir. Zira,
cumhurbaşkanının parlamentoyu fesih yetkisi karşı imza kuralının
istisnasını teşkil eden, başka ifadeyle cumhurbaşkanının tek
başına kullanabileceği bir yetkidir.80 Bu durum 1958 tarihli Fransız
Anayasası’nın 19. maddesinde açık bir biçimde belirtilmiştir.
Devlet başkanına tanınan fesih yetkisi, aynı zamanda parlamenter
sistemlerde görülen “yürütmenin istikrarsızlığı” sorununa da bir
çözüm yolu olarak görülmüş ve genellikle sistemin uygulandığı
ülkelerde benimsenmiştir.81 Cumhurbaşkanının hakemlik ile ilgili
rolünü oynayabilmesindeki en temel kurumsal araçlardan birinin
fesih yetkisi olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.82
Fransa’da Cumhurbaşkanı’nın Millet Meclisini fesih yetkisi
bakımından üzerinde durulması gereken esaslı unsur, fesih
yetkisinin kullanılması sırasında cumhurbaşkanının herhangi
bir koşul veya nedenle bağlı olmamasıdır. Başka deyişle,
cumhurbaşkanı anılan yetkisini kullanırken koşul ve neden
ortaya koymak zorunda değildir.83 Kendisine tanınan fesih yetkisi
s.183(DUNBAY, s.306).
77 ALKAN, s.171.
78 Fransa Anayasası, m.12, Adalet Bakanlığı a.g.k.
79 Fransa Anayasasının 24.maddesi “Parlamento, Millet Meclisi ve Senatodan oluşur. Azami 577
üyeden oluşan Millet Meclisinin üyeleri tek dereceli seçimle seçilirler. Azami 348 üyeden oluşan
Senatonun üyeleri iki dereceli seçimle seçilir. Senato, ülkedeki yerel yönetimlerin temsilini
sağlar. Fransa dışında yerleşmiş Fransız vatandaşları Millet Meclisinde ve Senatoda temsil
edilirler.” kuralını içerir. Adalet Bakanlığı, “Fransa Anayasası”, Adalet Bakanlığı, a.g.k.
80 YÜCEL, s.347;OKŞAR, s.346.
81
DEMİR, “Yarı Başkanlık …”, s.832.
82 EYÜBOĞLU, s.144.
83 Avusturya, Danimarka, Hollanda, İtalya, Portekiz, İrlanda, İzlanda Anayasaları devlet
-202-
Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT
sayesinde cumhurbaşkanı siyaseten anlaşamadığı hükümetin
meşruiyet temelini ortadan kaldırabilir. Yenilenen seçimlerde
cumhurbaşkanına muhalif olan kanat meclis çoğunluğunu elde
ederse siyasi kriz büyüyebilir. Cumhurbaşkanı kamuoyunun
nabzını iyi okuyarak, fesih yetkisini daha rahat çalışabileceği ve
ülkenin kabul edeceği bir meclis bileşimi oluşturmak amacıyla
kullanması pekala mümkündür.84 Ancak cumhurbaşkanının fesih
yetkisini kullanamayacağı üç istisnai durum mevcuttur:
1.İlk istisna 12. maddenin son fıkrasında düzenlenen, fesih sonucu
yeniden oluşturulan parlamentonun 1 yıl süreyle feshedilememesi
halidir.
Bu kural fesih üzerine fesih olmaz ilkesi ile ifade
edilmektedir.85 Bu ilke, istikrarın korunması amacına yöneliktir.
Aksi halde, cumhurbaşkanının, yasama organında kendi siyasi
görüşü doğrultusunda çoğunluğun sağlanması dışında bir yola
müsaade etmeyeceği gibi vahim bir durum ortaya çıkaracaktır ki,
bu halin demokratik bir devlette kabul görmesi olası değildir.86
2.Anayasanın 16. maddesi uyarınca ilan edilen olağanüstü
hal dönemlerinde parlamentoyu feshetme yetkisine getirilen
sınırlamadır.
3.Son istisna ise, Anayasanın 7. maddesi ile cumhurbaşkanlığı
makamına vekalet halidir ki, cumhurbaşkanına vekalet eden
kişiye parlamentoyu feshetme yetkisi tanınmamıştır.87 Vekalet
durumunda getirilen sınırlamayla, meşruiyetini birey olarak
halktan almayan bir yöneticinin, çifte meşruluğu oluşturan diğer
organın(meclisin) hukuki varlığına son vermesinin önü alınmıştır88.
Türkiye’ye bakıldığında 1982 Anayasası’nda, cumhurbaşkanının
parlamentoyu fesih yetkisine ilişkin açık bir düzenleme
bulunmamakla birlikte, 1982 Anayasası fesih ifadesi yerine
“Seçimlerin Cumhurbaşkanı Tarafından Yenilenmesi” ifadesine yer
vermiştir. Fesih ile seçimlerin yenilenmesi arasındaki fark, fesih
başkanlarına herhangi sebep sınırlaması belirtmeksizin fesih hakkını vermiştir. İngiliz
Kraliçesinin fesih yetkisinin sebep unsuru bakımından sınırsız olduğu kabul edilmektedir.
GÖZLER, “Devlet Başkanları…”, s.125. Ancak unutulmaması gereken nokta, bu yetkilerin
Fransa örneğinde de görüldüğü üzere sistemin tıkandığı dönemlerde ve hassas bir biçimde
kullanıldığıdır.
84 ALKAN, s.172-173.
85 GÖZLER, “Devlet Başkanları…”, s.124.
86 OKŞAR, s.347.
87 YÜCEL, s.348.
88 OKŞAR, s.347.
-203-
Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın
Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi
halinde fesih iradesinin ortaya konulması ile parlamentonun
görevi bitmekle birlikte, seçimlerin yenilenmesi durumunda
parlamento, seçim sonucu oluşacak yeni parlamentonun
toplanmasına kadar görevine devam etmektedir.89 1958 Fransız
Anayasası ile 1982 Anayasası arasındaki bu kavram farklılığının
dışında, 1982 Anayasası’nda, 1958 Fransız Anayasası’nın aksine
cumhurbaşkanının parlamentoyu feshedebilmesi hususundaki
yetkisi sınırlandırılmıştır. 1982 Anayasası’nın 116. maddesinde90
cumhurbaşkanı tarafından seçimlerin yenilenmesine ilişkin
sebepler açıkça ifade edilmiştir. Cumhurbaşkanı maddede
belirtilen beş durumdan birinin ortaya çıkması üzerine seçimlerin
yenilenmesine karar verebilecektir. Bu sebepler şu şekilde
özetlenebilir:
1.Yeni seçilen TBMM’de başkanlık divanı seçiminden itibaren 45
gün içinde Bakanlar Kurulunun kurulamaması,
2.Başbakanın istifası üzerine 45 gün içinde Bakanlar Kurulunun
kurulamaması,
3.Yeni kurulan Bakanlar Kurulunun 110’uncu maddede belirtilen
“göreve başlama” sırasındaki güvenoyunu alamamasından
başlamak üzere 45 gün içinde Bakanlar Kurulunun kurulamamış
ya da kurulmasına rağmen güvenoyu alamamış olması,
4.Başbakanın 111’inci madde uyarınca güven isteminin
reddedilmesinden itibaren 45 gün içinde Bakanlar Kurulunun
kurulamamış ve kurulmasına rağmen güvenoyu alamamış olması,
5.Bakanlar Kurulunun verilen gensoru önergesi neticesinde
güvensizlik oyu ile düşürülmesinden itibaren 45 gün içinde
Bakanlar Kurulunun kurulamamış ve kurulmasına rağmen
güvenoyu alamamış olması.91
89 ÖZBUDUN, “Türk Anayasa…”, s.338.
90
1982 Anayasasının 116. maddesi, “Bakanlar Kurulunun, 110 uncu maddede belirtilen
güvenoyunu alamaması ve 99 uncu veya 111 inci maddeler uyarınca güvensizlik oyuyla
düşürülmesi hallerinde; kırkbeş gün içinde yeni Bakanlar Kurulu kurulamadığı veya kurulduğu
halde güvenoyu alamadığı takdirde Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanına
danışarak, seçimlerin yenilenmesine karar verebilir.
Başbakanın güvensizlik oyu ile düşürülmeden istifa etmesi üzerine kırkbeş gün içinde veya yeni
seçilen Türkiye Büyük Millet Meclisinde Başkanlık Divanı seçiminden sonra yine kırkbeş gün
içinde Bakanlar Kurulunun kurulamaması hallerinde de Cumhurbaşkanı Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanına danışarak seçimlerin yenilenmesine karar verebilir.” kuralını içermektedir.
91 Kemal GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Ekin Basım Yayın, Şubat 2012, s.177-178
-204-
Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT
Cumhurbaşkanı, yukarıda sayılan beş halden birinin varlığı
halinde, seçimlerin yenilenmesine ilişkin yetkisini kullanabilecektir.
Türkiye’de seçimlerin yenilenmesine karar vermeden evvel
cumhurbaşkanı, tıpkı Fransa’da olduğu gibi meclis başkanına
danışmak durumundadır. Ancak cumhurbaşkanı bu danışma
neticesinde meclis başkanından alacağı görüşle bağlı olmayıp,
seçimlerin yenilenip yenilenmeyeceği hususundaki kararı bizzat
kendisi verecektir. Yürütmenin elinde bulunan söz konusu fesih
yetkisi, parlamentoyu, hükümeti düşürürken daha dikkatli
davranmaya iter ve bu sayede hükümetin istikrarını koruyan bir
işlev görür92.
1982
Anayasası’nda
cumhurbaşkanına
seçimlerin
yenilenmesine ilişkin tanınmış olan yetki takdiri bir yetkidir.93
Seçimlerin yenilenmesine ilişkin anayasal şartlar oluşsa dahi,
cumhurbaşkanının seçimlerin yenilenmesi yönünde irade ortaya
koyması zorunlu değildir. Ancak sistemin tıkandığı noktalarda,
sistemin yeniden işlerlik kazanmasına yardımcı olmak gayesiyle
verilmiş bulunan bu yetkinin kullanımı ile cumhurbaşkanı,
hükümet bunalımları dönemlerinde kriz çözücü mekanizmaları da
harekete geçirebilecektir.94
2. Cumhurbaşkanının Kanunları Geri Gönderme Yetkisi ile
Onay ve Yayımlama Yetkisi
Kanunlar yürürlüğe girmeden önce cumhurbaşkanına sunulur.
Kanunları meclise geri gönderme yetkisi, kanun yapımı aşamasına
cumhurbaşkanının da katılmasına imkan veren bir yetkidir. Bu
anlamda geri gönderme yetkisi, kanunların yürürlüğe girmesinden
evvel kendisine sunulması sonucu, kanun yapımı aşamasına
cumhurbaşkanının da katılmasına imkan veren geri gönderme
yetkisi, cumhurbaşkanının yasama organı tarafından kabul
edilmiş bir kanunu belli bir süre içinde tekrar görüşülmek üzere
parlamentoya iade edebilmesi şeklinde tanımlanabilir. Söz konusu
yasanın parlamentoya geri gönderilmesi üzerine, kendisine iade
edilen yasayı tekrar cumhurbaşkanına göndermesi hususunda;
parlamentonun, kanunu bu kez nitelikli bir çoğunlukla (2/3, 3/5,
3/4 gibi) kabul etmesi şartı varsa güçleştirici vetodan, nitelikli bir
92
93
94
Bülent TANÖR/Necmi YÜZBAŞIOĞLU, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, Beta
Basım Yayım, İstanbul- Aralık 2006, s.320.
GÖZLER, “Türk Anayasa…” s.178.
N. Kemal ÖZTÜRK, “Türkiye’de Cumhurbaşkanlığı Geleneği ve 1982 Anayasasındaki
Düzenlemenin Parlamenter Sistemle Uyumu”, Amme İdaresi Dergisi, C.25, S.1, Mart 1992, s.88.
-205-
Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın
Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi
çoğunluk aranmaksızın ikinci görüşmede de aynı çoğunlukla kabul
etmesi mümkün görülmüş ise geciktirici vetodan söz edilir.95
Parlamento cumhurbaşkanı tarafından geri gönderilen kanun
çalışmasını ikinci görüşmesinde basit çoğunlukla kabul ettiği
takdirde, kanun cumhurbaşkanına tekrar sunulur. Artık
cumhurbaşkanı aynı kanunu ikinci defa geri gönderemez. Gerek
1958 Fransız Anayasası’nın 10. maddesinde96 ve gerekse 1982
Anayasası’nın 89. maddesinde cumhurbaşkanına kanunu
parlamentoya geri gönderme yetkisi tanınmıştır.97
1958 Fransız Anayasası’nın 10. maddesine göre cumhurbaşkanı
15 gün içinde, parlamento tarafından kabul edilen bir kanunun
yeniden görüşülmesini isteme hakkına sahiptir. Parlamento,
geri gönderilen kanunu tekrar basit çoğunlukla kabul ederse,
Cumhurbaşkanı bu kanunu 15 gün içinde yayınlamak zorundadır.
Cumhurbaşkanı bu şekilde kabul edilmiş bir kanunu ikinci kez
parlamentoya geri gönderemez.
1982 Anayasası’nın 89. maddesine göre de, Türkiye Büyük Millet
Meclisi tarafından kabul edilen kanunu Cumhurbaşkanı 15 gün
içinde bir kez daha görüşülmek üzere Meclise geri gönderebilir.
Cumhurbaşkanının geri gönderdiği kanunu Türkiye Büyük Millet
Meclisi herhangi değişiklik yapmaksızın aynen kabul ederse, bu
takdirde cumhurbaşkanı bu kanunu 15 gün içerisinde yayımlamak
zorundadır.
Dolayısıyla, gerek Fransa ve gerekse Türkiye açısından,
cumhurbaşkanının iade ettiği yasayı meclisin yeniden kabul
edebilmesi için nitelikli bir çoğunluk aranmadığından, söz konusu
95 GÖZLER, “Devlet Başkanları…”, s.149-150.
96 Fransa Anayasasının 10.maddesinde “Cumhurbaşkanı, kesin olarak kabul edilmiş olan yasaları,
Hükümete sunulmalarını takip eden onbeş gün içinde ilân eder. Bu sürenin bitmesinden önce,
yasanın ya da bazı maddelerinin yeniden müzakere edilmesini Parlamentodan isteyebilir. Bu
yeniden müzakere istemi reddolunamaz” kuralına yer verilmiştir. Adalet Bakanlığı, a.g.k.
97 1982 Anayasasının 89.maddesinde “Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisince kabul
edilen kanunları onbeş gün içinde yayımlar. Yayımlanmasını kısmen veya tamamen uygun
bulmadığı kanunları, bir daha görüşülmek üzere, bu hususta gösterdiği gerekçe ile birlikte aynı
süre içinde, Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderir. Cumhurbaşkanınca kısmen uygun
bulunmama durumunda, Türkiye Büyük Millet Meclisi sadece uygun bulunmayan maddeleri
görüşebilir. Bütçe kanunları bu hükme tabi değildir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi, geri gönderilen kanunu aynen kabul ederse, kanun Cumhurbaşkanınca
yayımlanır; Meclis, geri gönderilen kanunda yeni bir değişiklik yaparsa, Cumhurbaşkanı
değiştirilen kanunu tekrar Meclise geri gönderebilir” kuralına yer verilmiştir.
-206-
Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT
veto yetkisi, geciktirici veto niteliğindedir.98
Kanunların geri gönderilmesi hususunda Türkiye ve Fransa
Anayasaları benzer metinleri içermekle birlikte aralarındaki temel
farklılık; Fransa Cumhurbaşkanının, geri gönderme yetkisini
karşı imza prensibi çerçevesinde kullanmakta olduğu hususudur.
Zira Fransa Anayasasının 19. maddesinde, cumhurbaşkanının
tek başına kullanabileceği yetkiler arasında geri gönderme
yetkisine yer verilmemiştir. Ülkemizde ise, cumhurbaşkanının
tek başına kullanabileceği yetkiler hususunda anayasada bir
belirleme olmadığından, bu yetkinin cumhurbaşkanı tarafından
tek başına kullanılıp kullanılmayacağı tartışmalı olmakla birlikte
uygulamada cumhurbaşkanının bu yetkisini tek başına kullandığı
görülmektedir. 99
3. Referanduma Başvurma Yetkisi
1958 Fransız Anayasasına göre, cumhurbaşkanı, hükümetin
parlamentonun toplantıda olduğu süre zarfında yapacağı ya da her
iki meclisin ortaklaşa yapacakları teklif üzerine, kamu mercilerinin
teşkilatlandırılması, kamunun sosyal, ekonomik ve siyasi reform,
kamu hizmetlerine ilişkin yasa tasarılarını, kurumların işleyişi
üzerinde etki yapabilecek bir antlaşmanın onaylanması ile ilgili
yasa tasarılarını referanduma sunma yetkisine sahiptir. Ancak
Cumhurbaşkanı söz konusu önerilere uymak zorunda olmadığı gibi,
belirtilen şekildeki bir kanun tasarısını tek başına da referanduma
sunma yetkisini haizdir.100
Referandum yetkisi cumhurbaşkanını güçlü kılan yetkilerden
biridir. Tek başına kullanabileceği yetkilerden biri olması nedeniyle,
ülke düzeyinde genel siyasette söz sahibi olmasına hizmet
edebilecek bir araçtır.101 Söz konusu yetki cumhurbaşkanının
parlamento çalışmalarını, popüler desteği arkasına alarak işlevsiz
kılmasına imkan sunduğu gibi, ülkede politikayı belirleyen aktör
olma rolünü de güçlendirmektedir.102
1982 Anayasası’nda ise, cumhurbaşkanına anayasa değişiklikleri
dışında herhangi bir kanun tasarısını referanduma sunma yetkisi
98 GÖZLER, “Devlet Başkanları…”, s.150;YÜCEL, s.350.
99 GÖZLER, “Devlet Başkanları…”, s.150
100 Fransa Anayasası, m.11, Adalet Bakanlığı, a.g.k.;ALKAN, s.173.
101 YÜCEL, s.351.
102 ALKAN, s.173-173.
-207-
Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın
Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi
tanınmamıştır.
1958 Fransız Anayasası’nın 89. maddesi ile cumhurbaşkanına
anayasa değişikliği sürecinde de referanduma gitme yetkisi
verilmiştir. Ancak anayasa değişikliklerine ilişkin hükümetin yasa
tasarılarını, karşı imza kuralı işletilmeksizin tek başına referanduma
götürme yetkisi bulunmamaktadır(1958 Ay.m.19).103 Söz konusu
düzenlemeye paralel bir kural 1982 Anayasası’nın 175. maddesinde
de mevcuttur.104 Dolayısıyla Türkiye’de, cumhurbaşkanına yasa
tasarıları bakımından verilmemiş olan referanduma sunma yetkisi,
sadece anayasa değişiklikleri bakımından tanınmıştır.
C. Cumhurbaşkanının Yürütme ile İlgili Görev ve Yetkileri
Türkiye ve Fransa özelinde cumhurbaşkanının yürütme organı ile
ilgili görev ve yetkilerinin kıyaslanması bağlamında incelememize
konu hususlar, başbakan ile bakanları atamak ve azletmek,
bakanlar kuruluna başkanlık etmek, bazı üst düzey kamu görevlilerini
atamak, düzenleyici işlemler yapmak ve cumhurbaşkanının
olağanüstü dönemlerdeki görev ve yetkilerine ilişkindir.
1. Başbakan ile Bakanları Atamak ve Azletmek Yetkisi
Parlamenter rejime uygun bir biçimde gerek Türkiye’de ve
103 Fransa Anayasasının 89.maddesinde “Anayasayı değiştirme girişiminde bulunma yetkisi
Başbakanın teklifi üzerine Cumhurbaşkanı ve Parlamento üyelerine aittir. Değiştirme tasarı ya
da teklifi 42’nci maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen mühlet içinde görüşülmeli ve her iki Meclis
tarafından de aynı hükümlerle kabul edilmelidir. Değişiklik, referandumla onaylandıktan sonra
kesinlik kazanır. Bununla birlikte, Cumhurbaşkanı, değişiklik tasarısını Kongre iki Meclis halinde
toplantıya çağrılan parlamentoya sunmaya karar verirse bu tasarı referanduma sunulmaz; bu
takdirde, değişiklik tasarısının onaylanması, Kongrede kullanılan oyların beşte üçünün çoğunluğu
ile mümkündür. Kongrenin Başkanlık Divanı, Millet Meclisinin Başkanlık Divanıdır. Ülkenin
bütünlüğüne zarar verecek hiçbir değişiklik usulüne girişilemez ve böyle bir usul sürdürülemez.
Hükümetin Cumhuriyet niteliği değişiklik konusu yapılamaz” kuralına yer verilmiştir. Fransa
Anayasası, Adalet Bakanlığı a.g.k.
104 1982 Anayasasının 175.maddesinde “… Cumhurbaşkanı Anayasa değişikliklerine ilişkin
kanunları, bir daha görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderebilir. Meclis, geri
gönderilen Kanunu, üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile aynen kabul ederse Cumhurbaşkanı
bu Kanunu halkoyuna sunabilir.
Meclisce üye tamsayısının beşte üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edilen Anayasa değişikliği
hakkındaki Kanun, Cumhurbaşkanı tarafından Meclise iade edilmediği takdirde halkoyuna
sunulmak üzere Resmi Gazetede yayımlanır.
Doğrudan veya Cumhurbaşkanının iadesi üzerine, Meclis üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile
kabul edilen Anayasa değişikliğine ilişkin kanun veya gerekli görülen maddeleri Cumhurbaşkanı
tarafından halkoyuna sunulabilir. Halkoylamasına sunulmayan Anayasa değişikliğine ilişkin
Kanun veya ilgili maddeler Resmi Gazetede yayımlanır…” kuralına yer verilmiştir.
-208-
Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT
gerekse Fransa’da, başbakanı atama konusundaki takdir
yetkisi doğrudan doğruya cumhurbaşkanına tanınmıştır.
Cumhurbaşkanının başbakan olarak atayacağı kişiyi belirlemesi
sırasında, onun takdir yetkisini sınırlayacak herhangi bir hukuki
kural bulunmamakla birlikte105, pratikte bu durumun pek de öyle
olmadığı açıktır. Şöyle ki; 1982 Anayasası’nın 110. maddesinde
ve 1958 tarihli Fransız Anayasasının 49. maddesinde, başbakan
olarak atanacak kişi tarafından kurulacak hükümetin programını
meclis önünde okuması suretiyle, meclisten güvenoyu alması
prensibi getirilmiştir. Bu itibarla, cumhurbaşkanının başbakan
olarak atayacağı kişinin güvenoyu alabilecek meclis desteğini
arkasında bulundurması gerektiği tartışılmaz bir realitedir. Bu
gerçeği göz ardı ederek yapılacak bir başbakan atamasına bağlı
olarak, güvenoyu alınamaması sonucu oluşacak hükümet krizi,
bizzat cumhurbaşkanının kendisini tartışılır hale getirebilecektir.
Bu nedenle, cumhurbaşkanının başbakanı atama noktasında
sınırsız bir takdir yetkisine sahip olduğunu söylemek imkansız
olup, esasında siyaseten sınırlı bir yetkidir106. Nitekim Türkiye’de,
cumhurbaşkanlarının hükümeti kurmak üzere başbakanı
atamalarında da bu hususa azami özen gösterdiklerine şahit
olunmaktadır. Ancak Fransa’da durumun biraz daha farklı cereyan
ettiğini söylemek yanlış olmaz.
1958 Fransız Anayasası’na göre, başbakan, hükümetin
sorumluluğu gereği Millet Meclisi önünde güven oylamasına ancak
yine cumhurbaşkanının başkanlık ettiği bakanlar kurulunda
görüştükten sonra başvurabilir.107 Fransız Anayasası’na göre,
hükümetin meclis önünde kendi programını sunması ve güvenoyuna
başvurulması bir zorunluluk olarak belirtilmemiştir.108 Bu aşamada
meclisin güvenoyuna başvurulup başvurulmayacağı hususu
başbakanın insiyatifine bırakılmıştır.109 Bilhassa, cumhurbaşkanı
ile parlamento çoğunluğunun siyasi açıdan birbiriyle uyumlu
görüşlere sahip olduğu, diğer bir anlatımla, parlamento
çoğunluğunun
cumhurbaşkanını
desteklediği
dönemlerde,
cumhurbaşkanı tarafından atanan başbakanlar, anayasa hükmünü
105 GÖZLER, , “Devlet Başkanları…”, s.169.
106 ÖZBUDUN, “Hükümet Sistemi…”, s.211.
107 EYÜBOĞLU, s.150.
108 Fransa Anayasasının 49.maddesinde “Başbakan, Bakanlar Kurulunda görüşüldükten sonra, bir
Hükümet programı veya gerektiğinde genel politika ile ilgili bir beyannamesi dolayısıyla Millet
Meclisi önünde Hükümetin sorumluluğu konusunu ortaya atabilir” kuralına yer verilmiş olup,
Türkiye’deki durumun aksine güvenoyu başvurma ihtiyari bırakılmıştır.
109 ALKAN, s.181.
-209-
Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın
Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi
parlamentodan güvenoyu istememe yolunda yorumlamakta ve
istememektedirler.110 Esasen belirtilen dönemlerde, hükümetin
meşruiyetini cumhurbaşkanının başbakanı ataması işleminden
aldığını söylemek de mümkündür. Hatta bu durum, Fransa’da
cumhurbaşkanının sahip olduğu yetkiler bağlamında sistemin
en hassas öğesi olduğunu, sistemin cumhurbaşkanı etrafında
şekillendiğini de bir kez daha teyit etmektedir.
Cumhurbaşkanı ile parlamento çoğunluğunun uyumsuz olduğu
dönemlerde, yani parlamento çoğunluğunun cumhurbaşkanını
desteklemediği dönemlerde (=cohabitation)111 atanan başbakanlar
tarafından kurulan hükümetler parlamentodan güvenoyu alma
yoluna gitmektedirler. Dolayısıyla cohabitation dönemlerinde
hükümetlerin, anayasa hükmüne uygun olarak parlamentodan
güvenoyu alma yoluna gitmelerinden ötürü, hükümetlerin bu
dönemlerde meşruiyetlerini parlamentodan aldıklarını söylemek
de mümkündür.112 Hatta aynı siyasi yelpazeden gelseler bile
ülke politikasında cumhurbaşkanı ile anlaşmazlık yaşayan
başbakanlar benzer bir amaçla, konumlarını güçlendirmek için
(şayet desteklendiklerini düşünüyorlarsa) meclisin güvenoyuna
başvurabilmektedir.113
Hemen
belirtelim
ki,
hem
1982
Anayasasında hem de 1958 Fransa Anayasasında başbakanın
güven oylamasına başvurması durumunda, güveoyu için basit
çoğunluk yeterlidir. Katılan milletvekillerinin yarıdan bir fazlasının
olumlu oy kullanması, hükümetin güven oyunu aldığı anlamına
gelir. Her iki anayasada gensoru ile hükümetin düşürülmesi ise
ancak nitelikli çoğunlukla(salt çoğunluk) ile mümkündür.
110 Musa SAĞLAM/Ramazan ŞENGÜL, “Fransa’da Hükümet Orkestrasının Şefi Cumhurbaşkanı mı
Başbakan mı?”, Amme İdaresi Dergisi, C.34, S.4, Aralık 2001, s.41.
111 Cohabitation (birlikte yaşama), kavramı yarı başkanlık sistemine has bir kavramdır.
Cumhurbaşkanı ile millet meclisi çoğunluğunun farklı siyasi partilere dayanmasına rağmen
göreve devam edebilmesi halini ifade etmektedir. İhsan KAMALAK, “Türk Siyasal Sistemine
(Yarı) Başkanlık Sisteminin İthalinin Sonuçları Üzerine Bir Deneme” Yarı Başkanlık Sistemi ve
Türkiye, Ülkeler, Deneyimler ve Karşılaştırmalı Analiz, Kalkedon Yayıncılık, Ocak 2014, s.372.
Birlikte yaşama dönemini ilk kez Mitterrand 1986 yılında başlattı ve bir nevi muhalefetin başı
rolünü üstlendi. Bu dönemde hükümet ise Cumhurbaşkanının desteğinden yoksundur ve zor
bir konumda yer alır. Fransız siyasi tarihinde, birincisi 1986-1988 arasında François Mitterrand
Cumhurbaşkanı ve Jacques Chirac Başbakan iken, ikincisi 1993-1995 arasında yine François
Mitterrand’ın Cumhurbaşkanlığı döneminde Edouard Balladur Başbakan iken ve son olarak
1997-2002 arasında Chirac’ın birinci Cumhurbaşkanlığı döneminde Lionel Jospin hükümetiyle
olmak üzere üç farklı dönemde cohabitation (birlikte yaşama) süreci yaşanmak durumunda
kalınmıştır. ÖZÇER, http://www.tepav.org.tr/ (Erişim T.09.05.2014)
112 SAĞLAM/ŞENGÜL, s.41.
113 ALKAN, s.181.
-210-
Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT
Başbakanı atamak noktasında herhangi bir hukuki kural ile
sınırlanmamış olan takdir yetkisine sahip olan cumhurbaşkanlarının,
başbakanı azletmek noktasında yetkileri bulunmamaktadır.
Esasen, klasik parlamenter rejim açısından bakıldığında, yürütme
yapısının siyasi sorumluluğunu taşıyan başbakanın, siyaseten
sorumsuz olan cumhurbaşkanı tarafından azledilememesi
sorumluluk yetki ikileminde doğru bir yaklaşımdır. Başka deyişle,
sorumluluk yoksa yetki de olmamalıdır. Yürütme organının siyasi
sorumluluğunu taşıyan başbakanının cumhurbaşkanı tarafından
azledilememesi gerekir. Nitekim, hem Türkiye’de, hem de Fransa’da
cumhurbaşkanlarına, başbakanı azletme yetkisi tanınmamıştır.
Yalnızca Fransa’da başbakanın istifasını sunmasına bağlı olarak,
cumhurbaşkanının başbakanın görevine son verme yetkisine haiz
olduğu hususu anayasada düzenlenmiştir.
Fransa Anayasanın 8.maddesinde yer alan “cumhurbaşkanı
başbakanı tayin eder, onu ancak hükümetin istifa etmesi halinde
görevinden uzaklaştırabilir” hükmü, başkanın, atadığı başbakanı
kendiliğinden görevden alamayacağı anlamını taşımaktadır.114
Hükümetin üyesi olan bakanlarla ilgili duruma gelince, parlamenter
rejimlerde esas itibariyle bakanların atanması ve azledilmesi
hususunda cumhurbaşkanı tek başına yetkili kılınmamıştır. Karşı
imza kuralına uygun bir biçimde bakanlar, başbakanın önerisi
üzerine cumhurbaşkanınca atanırlar veya görevden alınırlar.
Hükümetin belirlenmesinde cumhurbaşkanı ve başbakan ortak
yetki kullanmaktadır. Nitekim 1982 Anayasası’nın 109. maddesi
ve 1958 Fransız Anayasası’nın 8. maddesinde de, bu durum açıkça
kurala bağlanmıştır. 115
Fransa özelinde şunu belirtmek gerekir ki; cumhurbaşkanının,
parlamentonun çoğunluğu tarafından desteklendiği dönemler ile
parlamento çoğunluğu ile cumhurbaşkanının siyasi açıdan birbiriyle
uyumlu olmadığı (=cohabitation) dönemlerde bakanları atamak
hususundaki etkinliği, tıpkı başbakanı atamak hususundaki
etkinliği ile paralel bir seyir izlemektedir. Buna göre cumhurbaşkanı,
parlamento çoğunluğunun desteğini arkasına aldığı dönemlerde
bakan atama noktasında daha etkin iken, parlamento çoğunluğu
ile siyasi açıdan uyumlu olmadığı dönemlerde, kendisine anayasa
ile çizilen sınırların dışına çıkmamaktadır. 116
114 DEMİR, s.836.
115 Fransa Anayasası, m.8, Adalet Bakanlığı a.g.k.
116 SAĞLAM/ŞENGÜL, s.40
-211-
Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın
Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi
Görüldüğü gibi, Fransa’da uygulanan yarı başkanlık sisteminde
Cumhurbaşkanı
Anayasadan
kaynaklanan
yetkileriyle
çok güçlü bir konumda bulunmaktadır. Bununla beraber
Cumhurbaşkanının güçlü oluşunun Anayasadan kaynaklanması
yetmemekte, parlamentonun siyasi oluşumu ile partilerin yapısı
da cumhurbaşkanının konumunu yakından ilgilendirmekte ve
etkilemektedir. Nitekim, 1962 değişikliklerinden sonra 1986 yılına
değin Cumhurbaşkanının çok güçlü olduğunu görüyoruz. Zira, bu
tarihe kadar parlamento çoğunluğuna Cumhurbaşkanı hakimdir
ve Başbakan da onun yardımcısı pozisyonundadır.117
2. Bakanlar Kuruluna Başkanlık Yapma Yetkisi
Parlamenter sistemlerde, bakanlar kuruluna başkanlık yapma
yetkisi başbakana ait olmakla birlikte, bu hususta istisnai
düzenlemeler içeren ülke anayasaları da mevcuttur.
Türkiye’de bakanlar kuruluna başkanlık yapma yetkisi başbakana
tanınmış olmakla birlikte, 1982 Anayasası’nın 104. maddesinde
“gerekli gördüğü” hallerde cumhurbaşkanının da bakanlar kuruluna
başkanlık etmek ve başkanlığında bakanlar kurulunu toplantıya
çağırmak yetkisine sahip olduğu belirtilmiştir. Bugüne kadar ki
uygulama da bu yöndedir. Bu maddede belirtilen “gerekli gördüğü”
ifadesi son derece muğlak ve sınırları belli olmayan bir ifadedir.
Bu madde uyarınca tanınan yetkiyi sonuna kadar kullanacak ve
bakanlar kuruluna her seferinde başkanlık edecek olan, farklı bir
siyasi yelpazeden gelen ya da gelmeyen bir cumhurbaşkanının
sistemde tıkanıklığa yol açması kaçınılmazdır.
Fransa’da ise durum biraz daha farklılık arz etmektedir. 1958
Fransız Anayasası’na göre, bakanlar kuruluna başkanlık yapma
yetkisi cumhurbaşkanına aittir.118 Türkiye’dekinin aksine
Fransa’da cumhurbaşkanının bakanlar kuruluna başkanlık
yapma yetkisi istisnai olmayıp, cumhurbaşkanı her zaman
bakanlar kurulunun başkanıdır. Sembolik bir yetki söz konusu
olmayıp, anayasal olarak bu hüküm cumhurbaşkanının yer
almadığı bir bakanlar kurulu toplantısını karar alamaz bir
organa çevirmektedir.119 Öyle ki, Bakanlar Kurulu’nun gündemini
belirlemek ve toplantıya çağırmak yetkisi cumhurbaşkanına aittir.
Dolayısıyla cumhurbaşkanı, bakanlar kuruluna klasik bir protokol
117 DEMİR, s.837.
118 Fransa Anayasası, m.9, Adalet Bakanlığı a.g.k.
119 ALKAN, s.175
-212-
Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT
kuralının ifası için katılmamakta, bakanlar kurulunda bizzat aktif
rol oynamaktadır.120
Fransa’da başbakanın bakanlar kuruluna başkanlık etme yetkisi
istisnai bir yetkidir. 1958 Fransız Anayasası’na göre başbakan,
açıkça bir görevlendirme olması halinde daha önceden belirlenmiş
bir gündem dahilinde olmak kaydıyla, istisnai şekilde ve
vekaleten bakanlar kuruluna başkanlık etme yetkisine sahiptir.121
Cumhurbaşkanının hükümeti belirleme insiyatifi ile birlikte
değerlendirildiğinde bu yetki, başbakanı cumhurbaşkanına bağımlı
hale getirmektedir.122
Kanımızca bakanlar kuruluna başkanlık yapma yetkisinin
cumhurbaşkanına tanınmış olması, Fransa’daki sistemin
parlamenter sistemden ayrı bir nitelik taşıdığını açıkça ortaya
koyan önemli unsurlardan biridir. Zira bu sayede devlet başkanı ve
hükümetin başkanı sıfatları cumhurbaşkanında birleşmekte, bu
durum cumhurbaşkanını en önemli aktör haline getirmektedir. Bu
durumun yarı başkanlık sisteminin en belirgin özelliklerinden biri
olduğu söylenebilir.
3. Üst Düzey Kamu Görevlilerini Atama Yetkisi
Cumhurbaşkanını siyasi sisteme yön veren önemli bir unsur
haline getiren yetkilerinden biri de kamuda görev yapacak üst
düzey görevlileri saptamaya ilişkindir. Bu yetkinin kullanımı
esnasında cumhurbaşkanının tek başına veya karşı imza kuralına
göre hareket etmesine bağlı olarak sistem içerisinde etkisi bariz bir
biçimde kendisini gösterir.
Fransa’da, 1958 Anayasası’na göre, devletin sivil ve askeri
görevlerine atama yapma yetkisi cumhurbaşkanına aittir.123
Cumhurbaşkanı, söz konusu atama yetkisini, Anayasanın 19.
maddesi uyarınca karşı imza kuralı çerçevesinde kullanmaktadır.
Örneğin Danıştay üyeleri, Sayıştay üyeleri, büyükelçi ve valiler,
rektörler, general rütbesindeki subaylar, merkezi idare yöneticileri
bu şekilde atanırlar.
Türkiye’de 1982 Türk Anayasası’nın 104. maddesine göre,
120 SAĞLAM /ŞENGÜL, s.42
121 Fransa Anayasası, m.21, Adalet Bakanlığı a.g.k.
122 ALKAN, s.179.
123 Fransa Anayasası, m.13, Adalet Bakanlığı a.g.k.
-213-
Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın
Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi
yabancı devletlere elçi atamak, Genelkurmay Başkanını atamak,
YÖK üyelerini atamak ve üniversite rektörlerini seçmek yetkisi
Cumhurbaşkanı’na aittir. Cumhurbaşkanı, elçi atamak yetkisini
Dışişleri Bakanı’nın teklifi Bakanlar Kurulu’nun kararı üzerine;
Genelkurmay Başkanı atama yetkisini, Bakanlar Kurulu’nun
teklifi üzerine kullanmaktadır. YÖK üyeleri ile üniversite rektörleri
bakımından durum tartışmalı olmakla birlikte, uygulamada bu
atama yetkisini Cumhurbaşkanını tek başına kullanmaktadır.124
Cumhurbaşkanının
silahlı
kuvvetlerin
komutanı
olması,
parlamenter sistemlerin öteden beri benimsediği simgesel bir ilke
olup, Fransa Anayasası’na göre silahlı kuvvetlere komutanlık
etme görevi de cumhurbaşkanındadır.125 Benzer hüküm 1982
Anayasasında da mevcuttur. Anayasaya göre Türkiye Büyük Millet
Meclisi adına Türk Silahlı Kuvvetlerinin Başkomutanlığını temsil
etmek görevi cumhurbaşkanına aittir.126
4. Düzenleyici İşlemler Yapma Yetkisi
Genel itibariyle parlamenter rejimlerde, sistemin yetkili ve sorumlu
olmayan unsuru olması nedeniyle cumhurbaşkanının düzenleyici
işlemler yapma yetkisi bulunmamaktadır. Cumhurbaşkanı,
Bakanlar Kurulu’nca tesis edilen işlemleri imzalamak yetkisine
sahip olup; düzenleyici işlemler bağlamında düşünüldüğünde
ise cumhurbaşkanının ilgili olduğu düzenleyici işlem türünün
kararnamelerden öteye geçmediği söylenebilir. Söz konusu
kararnameler bizzat cumhurbaşkanı tarafından tesis edilmemekte,
bakanlar kurulunca kabul edildikten sonra cumhurbaşkanının
imzası ile yürürlüğe konulmaktadır. Başka bir ifadeyle, klasik
parlamenter rejim açısından cumhurbaşkanının özerk bir biçimde
düzenleyici işlem yapabilme yetkisine sahip olmadığını söylemek
yanlış olmamakla birlikte, bu hususta ülkemizde önemli bir istisnai
düzenleme mevcuttur.
1982 Anayasasının 107. maddesine göre Cumhurbaşkanı,
Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluşu, teşkilat
ve çalışma esasları, personel atama işlemleri konusunda
Cumhurbaşkanlığı kararnamesi adıyla bir düzenleyici işlem
yapabilme yetkisine sahiptir. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi,
kaynağını doğrudan doğruya anayasadan alan, asli bir düzenleme
124 GÖZLER, “Devlet Başkanları…”, s.182.
125 EYÜBOĞLU, s.144;Fransa Anayasası, m.15, Adalet Bakanlığı, a.g.k.
126 1982 Anayasası m.104.
-214-
Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT
yetkisine ilişkin, bizzat cumhurbaşkanı tarafından tesis edilen
düzenleyici bir işlemdir.127 Esasen cumhurbaşkanlığı kararnamesi,
Anayasanın 107. maddesinde zikredilen hususlara münhasır
olarak tesis edilebileceğinden, sınırlı bir alana ilişkin olmakla
birlikte, cumhurbaşkanının tek başına özerk düzenleyici işlemler
yapabilmesine örnek teşkil eden dünyadaki ender örneklerdendir.128
1958 Fransız Anayasası’nda cumhurbaşkanına bakanlar kuruluna
başkanlık etmek ve bakanlar kurulu gündemini hazırlamak
yetkileri tanınmış olmakla birlikte, cumhurbaşkanının özerk bir
biçimde düzenleyici işlem yapabilme yetkisine sahip olduğunu
gösterir herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
5. Cumhurbaşkanının Olağanüstü Dönemlerde Sahip Olduğu
Yetkiler
Savaş, seferberlik, olağanüstü hal ve sıkıyönetim gibi devletin
olağan hukuk düzeni kuralları ile yönetimin mümkün olmadığı
olağanüstü dönemlerde, durumun gerektirdiği tedbirlerin ivedi
bir biçimde alınabilmesi bakımından, cumhurbaşkanının siyasi
sistem içerisindeki konumunu daha da güçlendiren çeşitli anayasal
yetkiler tanınmıştır. Bilhassa çalışmamızın da konusunu teşkil
eden Fransa özelinde bunu yakından gözlemlemek mümkündür.
1958 tarihli Fransız Anayasası’na göre, Cumhuriyetin kurumları,
ulusun bağımsızlığı, ülkenin bütünlüğü veya uluslararası
taahhütlerinin yerine getirilmesi vahim ve yakın bir şekilde tehdit
edildiği ve anayasal kamu güçlerinin düzenli biçimde işleyişleri
sekteye uğratıldığı takdirde Cumhurbaşkanı, Başbakan, Meclis
ve Senato başkanları ile Anayasa Konseyi’nin görüşlerini aldıktan
sonra, bu hal ve koşulların gerektirdiği önlemleri alacaktır.129
Fransa cumhurbaşkanına tanınan en önemli yetkilerden biri de hiç
şüphesiz ki, olağanüstü dönemlerde tanınan bu yetkidir. Madde
metni incelendiğinde, oldukça genel ve muğlak ifadelere yer verildiği
görülmekle birlikte, cumhurbaşkanının yetkilerinin sınırlanmasına
yardımcı olduğu kabul edilebilecek tek husus olarak, madde
metninde aktarılan hususların anayasal kuruluşların düzenli
işleyişlerini sekteye uğratması şeklindeki belirleme gösterilebilir.
Ancak “hal ve koşulların gerektirdiği önlemler” şeklindeki belirsiz
127 ÖZBUDUN, “Türk Anayasa…”, s.246.
128 GÖZLER, “Devlet Başkanları…”, s.186.
129 Fransa Anayasası, m.16, Adalet Bakanlığı a.g.k.
-215-
Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın
Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi
ve oldukça geniş bir içerik taşıyan ifade, 16. maddede belirtilen
yetkilerin kullanımındaki sınırsızlığı da göstermektedir. 130
Cumhurbaşkanı, olağanüstü dönemin gerektirdiği bütün
önlemleri almadan evvel, mutlak surette Başbakan, Meclis ve
Senato başkanları ile Anayasa Konseyi’nin görüşünü almak
zorunda olmakla birlikte, söz konusu görüşlerin tavsiye
niteliğinde olduklarını belirtmekte fayda vardır. Dolayısıyla
cumhurbaşkanı, ilgili kurumların görüşünü almakla birlikte söz
konusu görüşlerle bağlı olmaksızın durumun gerektirdiği bütün
önlemlerin alınmasına tek başına karar verebilecektir. Zira,
Cumhurbaşkanının olağanüstü dönemlerin gerektirdiği tüm
tedbirleri alma hususundaki yetkilerinin kullanımı, Anayasanın
19. maddesinde sayılan istisnalardan olup, karşı imza kuralına
tabi değildir.
Cumhurbaşkanının Anayasanın 16. maddesindeki yetkileri
kapsamında yapacağı işlemlerin hiçbiri parlamento onayını
da gerektirmemekte olup bu yetki parlamento tarafından
denetlenememektedir. Bu yetki, olağanüstü durumu ilan eden
Fransa Cumhurbaşkanını hem kural koyan, hem de bu kuralları
uygulayan, diğer bir ifadeyle yasama ve yürütme erklerini birlikte
kullanan bir organa dönüştürmektedir.131
2008 yılında yapılan Fransa Anayasasında yapılan değişiklik
ile cumhurbaşkanının olağanüstü hal ilan yetkileri hususunda
denetimi sınırlı da olsa mümkün hale gelmiştir. 2008 yılı değişikliği
ile olağanüstü yetkilerin kullanılmasından otuz gün sonra, Millet
Meclisi Başkanı, Senato Başkanı, Millet Meclisinin altmış üyesi,
ya da altmış senatör tarafından olağanüstü hal ilanını gerekli
kılan koşulların devam edip etmediğinin belirlenmesi amacıyla
Anayasa Konseyine başvuru yapabilme imkanı getirilmiştir.132
Burada üzerinde durulması gereken konulardan biri de, Anasaya
Konseyi’nin ancak olağanüstü koşulların devam edip etmediğine
bakacak olması, cumhurbaşkanının bu yetkileri kullanımı
ile ilgili gerekçelerinin Anayasa ile bağdaşıp bağdaşmadığını
denetleyemeyecek olmasıdır. Bu durum da denetimin sınırlı
130 A. Selçuk ÖZÇELİK, “1958 Fransız Anayasasına Göre Yasama ve Yürütme Organlarının
Karşılıklı Durumları”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi ( Sarıca’ya Armağan), Y.3, S.1-3, 1982,
s.166.
131 ALKAN, s.175.
132 Fransa Anayasası, m.16/son, Adalet Bakanlığı a.g.k.
-216-
Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT
olduğunu teyit etmektedir.
133
Cumhurbaşkanı hal ve şartların gerektirmesi nedeniyle aldığı
önlemleri mesajla halka duyurmaktadır. Esasen tüm bu
hususlar, olağanüstü dönemlerde bütün inisiyatifin Fransız
Cumhurbaşkanı’na geçtiğini ve onun bu dönemlerde yetkisinin
zirvesine çıktığını da kanıtlamaktadır.134 Hatta, olağanüstü dönemler
için Anayasanın 16. maddesi ile tanınan yetkiler, Cumhurbaşkanını
olağanüstü dönemlerle sınırlı olmak kaydıyla ve geçici olarak
gerçek bir diktatör konumuna getirdiği savunulmaktadır.135 Fakat
hemen belirtelim ki; Fransa’da cumhurbaşkanına tanınan bu yetki,
yalnızca 1961 yılında Cezayir’deki askeri ayaklanma ve yaşamsal
iç savaş tehditi karşısında ve bir kez olmak üzere kullanılmıştır.
Burada unutulmaması gereken şu ki bu önlemlerin amacı,
anayasal kurumların eskiden olduğu gibi tekrar düzenli işlemesini
sağlamaktır.136
Ülkemizde, olağanüstü dönemlerde Cumhurbaşkanının yetki
alanı genişlemekle birlikte, söz konusu yetki genişliği Fransa
Cumhurbaşkanı ile kıyaslanması mümkün olmayan bir düzeydedir.
1982 Anayasası’nın 119 ila 122. maddeleri arasındaki bölümde
düzenlenen olağanüstü hal, savaş, sıkıyönetim gibi olağanüstü
dönemlerde yetkili mercii, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan
Bakanlar Kurulu olmaktadır. Dolayısıyla Türkiye’de, olağanüstü
dönemlerde yetki sadece Cumhurbaşkanına tanınmamış, yetkinin
Bakanlar Kurulu ile paylaşılması yoluna gidilmiştir. Hatta 1982
Anayasası’nda bununla da yetinilmemiş,
Cumhurbaşkanı
başkanlığında toplanacak Bakanlar Kurulu tarafından alınacak
olağanüstü hal ve sıkıyönetim ilanı kararlarının Türkiye Büyük
Millet Meclisi tarafından da onaylanması şartı getirilmiştir.
Olağanüstü dönemlerin gerektirdiği tedbirlerin ivedi olarak
alınmasının sağlanabilmesi için, klasik yasama işlemleri yerine
Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanacak Bakanlar Kurulu’na
kanun hükmünde kararname çıkarmak suretiyle tedbirlerin
alınması hususunda yetki de tanınmıştır. Bu hususlar birlikte
değerlendirildiğinde, olağanüstü dönemlerde sahip olduğu yetkiler
itibariyle Fransa’da adeta bir tek adamlığa giden Cumhurbaşkanı
söz konusu iken; Türkiye’de ise, yetkileri olağan dönemlere nazaran
daha da artırılmış ve fakat Bakanlar Kurulu ile birlikte hareket
133 ALKAN, s.175.
134 YÜCEL, s.351.
135 DUVERGER, s.506.
136 EYÜBOĞLU, s.146.
-217-
Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın
Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi
etmek noktasında da sınırlandırılmış bir Cumhurbaşkanı’ndan söz
edilebilir.
D. Cumhurbaşkanının Yargı ile İlgili Görev ve Yetkileri
Türkiye ve Fransa özelinde cumhurbaşkanının yargı organı ile ilgili
görev ve yetkilerinin kıyaslanması bağlamında inceleyeceğimiz
hususlar, cumhurbaşkanının af yetkisi, hakim ve savcılar ile
yüksek yargı organlarına ilişkin yetkileri, anayasaya uygunluk
denetiminin sağlanması bakımından iptal davası açma yetkisine
ilişkin olacaktır.
1. Af Yetkisi
Cumhurbaşkanının af yetkisi ile kastedilen husus özel affa
ilişkin olup; hem suçu, hem cezayı ortadan kaldıran, hem de
mahkumiyete bağlı bütün kanuni sonuçları silen, genel, kişilikdışı, kesin hükümden önce veya sonra uygulanabilen genel
affı kapsamamaktadır. Zira, parlamenter rejimi benimsemiş
ülkeler açısından yaygın bir şekilde benimsendiği üzere genel af
parlamentoya ait bir yetkiyi ifade etmektedir. Nitekim gerek 1958
tarihli Fransız Anayasası’nın 34. maddesinde ve 1982 Anayasası’nın
87. maddesinde genel af çıkarma yetkisi parlamentoya tanınmıştır.
Dolayısıyla cumhurbaşkanının af yetkisi denilince özel af yetkisini
akla getirmek gerekmektedir.
Özel af, hakkında verilen kesinleşmiş yargı kararı ile mahkum
edilen belirli şahısların almış oldukları cezalara ilişkin olarak
tesis edilen ve suça tesir etmeyen bir af şeklidir. Başka ifadeyle
özel af genel affın aksine, sadece cezaya ilişkin sonuçlar üzerinde
tesir edilebilmekte, mahkumun işlediği suça ilişkin herhangi
bir etki meydana getirmemektedir. Özel af yetkisi, genel olarak
cumhurbaşkanları tarafından kullanılmakta olan bir yetkidir.
Nitekim gerek 1958 tarihli Fransız Anayasası’nın 17. maddesinde137
ve 1982 Anayasası’nın 104. maddesinde özel af çıkarma yetkisi
Cumhurbaşkanına tanınmıştır.138
Özel af yetkisi ile ilgili olarak Fransa ile Türkiye arasındaki temel
137 Fransa Anayasası, m.17’de “Cumhurbaşkanı bireysel af yetkisine sahiptir” kuralına yer
verilmiştir., Adalet Bakanlığı a.g.k.
138 1982 Anayasasının 104.maddesinde “…Sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebi ile belirli
kişilerin cezalarını hafifletmek veya kaldırmak…” da cumhurbaşkanının görevleri arasında
sayılmıştır.
-218-
Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT
farklılık, özel af sebeplerine ilişkindir. Fransa’da, Cumhurbaşkanının
özel af ilan etmesi hususunda Anayasanın 17. maddesinde
herhangi bir sebep sınırlaması belirtilmemiş iken; Türkiye’de,
Cumhurbaşkanı ancak “sürekli hastalık, sakatlık ve kocama halleri”
ile sınırlı olmak üzere özel af yetkisini kullanabilmektedir. Bunun
yanı sıra Fransa’da Cumhurbaşkanı, Anayasanın 19. maddesinde
tek başına yapabileceği işlemler arasında sayılmadığı için özel af
yetkisini karşı imza prensibine uygun olarak Başbakan ve ilgili
Bakanın önerisi ile kullanırken, Türkiye’de Cumhurbaşkanının
tek başına yapabileceği işlemler ile ilgili 1982 Anayasası’nda bir
belirleme olmamakla birlikte, Cumhurbaşkanının özel af yetkisini
kullanma şekline ilişkin bir belirleme de bulunmamaktadır.
Ancak uygulama Cumhurbaşkanının özel af yetkisini tek başına
kullanması şeklinde gelişmiştir. 139
2. Hakim ve Savcılar ile Yüksek Yargı Organlarına İlişkin
Yetkileri
Cumhurbaşkanının hakim ve savcıları atamak yetkisine haiz olup
olmadığı hususu ile yüksek yargı organlarının başkan ve üyelerini
seçme hususunda yetkili olup olmadığı bağlamında Fransa ile
Türkiye arasındaki farklılıklar şöyle söylenebilir:
Fransa’da hakim ve savcıları atama yetkisi Cumhurbaşkanı’na
ait bulunmaktadır. Cumhurbaşkanı hakim ve savcıları atama
yetkisini, Başbakan ve Adalet Bakanı’nın da imzasının bulunduğu
kararnameler aracılığıyla kullanmaktadır. Hakim ve savcı
atamalarına ilişkin olarak Anayasanın 65. maddesi uyarınca
Hakimlik Yüksek Konseyinin istişari nitelikte görüş bildirmesi de
gerekmektedir. Türkiye’de ise, hakim ve savcıları atama yetkisi
1982 Anayasasının 159. maddesi uyarınca Hakimler ve Savcılar
Yüksek Kurulu tarafından kullanılabilen bir yetkidir.
1958 tarihli Fransa Anayasası’na göre, anayasaya uygunluk
denetimini gerçekleştiren ve 9 üyeden oluşan Anayasa Konseyinin
3 üyesini seçme ve atama yetkisi Cumhurbaşkanına ait olduğu
gibi, Anayasa Konseyinin Başkanı da Cumhurbaşkanı tarafından
atanmaktadır.140 Söz konusu yetkilerin kullanımı Anayasanın 19.
maddesinde belirtilen istisnalardan olduğundan, Cumhurbaşkanı
139 GÖZLER, “Devlet Başkanları…”, s.207.
140 Fransa Anayasası, m.56’da “…Üyelerin üçte biri her üç yılda bir yenilenir. Üyelerden üçü
Cumhurbaşkanı, üçü Millet Meclisi Başkanı, üçü de Senato Başkanı tarafından atanır…” kuralına
yer verilmiştir.
-219-
Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın
Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi
bu yetkilerini karşı imza kuralına tabi olmaksızın, tek başına
kullanmaktadır. Esasen, anayasaya uygunluk denetimini
gerçekleştirecek yüksek yargı organlarında görev yapacak üyelerin
seçimine ilişkin bu yetki ile Cumhurbaşkanının anayasaya
uygunluk denetiminin gerçekleştirilmesine ilişkin iptal davası
açabilme yetkisi bir arada düşünüldüğünde, Anayasa Konseyi’ne
üye seçme yetkisinin öneminin daha iyi anlaşılması mümkündür.
Anayasa Konseyi üyeleri Fransa’da 9 yıl için seçilmektedir. Bu süre
hiçbir şekilde uzatılamaz.141 Türkiye’de ise Anayasa Mahkemesi
üyelerinin görev süresi yaş haddi (65) ile sınırlı iken 2010 yılında
yapılan anayasa değişikliği ile bu süre 12 yıl ile sınırlanmıştır.
Aynı zamanda bir kimsenin iki defa Anayasa Mahkemesi üyesi
seçilemeyeceği de kurala bağlanmıştır.142
Anayasa Konseyi üyeliği ile ilgili olarak Fransa’da farklı bir
düzenleme vardır. Anayasaya göre Anayasa Konseyine atanan üyeler
dışında eski cumhurbaşkanları hayat boyu Anayasa Konseyinin
doğal üyesidir.143 Fransa’da, son yıllarda, cumhurbaşkanları görev
süreleri dolduktan sonra Konsey’de görev alma yolunu tercih
etmektedirler. 2013 yılı itibariyle üçü eski cumhurbaşkanı olan,
Giscard d’Estaing, Chirac ve Sarkozy olmak üzere Konsey’de 12
üye görev yapmaktadır. Bu durumun eski cumhurbaşkanlarının
siyasi rollerini devam ettirme potansiyelini de güçlendirdiği
söylenebilir.144
1958 tarihli Fransa Anayasası uyarınca Cumhurbaşkanı,
Hakimlik Yüksek Konseyinin başkanıdır. Aynı zamanda Hakimlik
Yüksek Konseyi’nin 2 üyesini karşı imza kuralına uygun olarak
seçmektedir.145
Türkiye’de ise, 1982 Anayasası’nın 146. maddesine göre, 17 üyeli
Anayasa Mahkemesi’nin 14 üyesini seçme yetkisi Cumhurbaşkanına
aittir. Bununla birlikte, Danıştay üyelerinin dörtte birini seçme
yetkisi (Anayasa m.155), Askeri Yargıtay (Anayasa m.156) ve Askeri
Yüksek İdare Mahkemesinin (Anayasa m.157) üyelerini seçme
141 Fransa Anayasası, m.56. Adalet Bakanlığı, a.g.k.
142 1982 Anayasasının 147..maddesinde “Anayasa Mahkemesi üyeleri oniki yıl için seçilirler. Bir
kimse iki defa Anayasa Mahkemesi üyesi seçilemez. Anayasa Mahkemesi üyeleri altmışbeş yaşını
doldurunca emekliye ayrılırlar” kuralına yer verilmiştir.
143 Fransa Anayasası, m.56/2. Adalet Bakanlığı, a.g.k.
144 ALKAN, s.193.
145 Fransa Anayasası, m.65. Adalet Bakanlığı, a.g.k.;ALKAN, s.176.
-220-
Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT
yetkisi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Başsavcı vekilini
(Anayasa m.154) seçme yetkisi de Cumhurbaşkanına aittir. Hakim
ve savcıların atama, disiplin ve diğer özlük işlerine ilişkin görevleri
yürütmek üzere kurulan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun
(Anayasa m.159) 4 asıl üyesi de Cumhurbaşkanı tarafından
seçilmektedir. Cumhurbaşkanı, anılan yetkilerini uygulamada tek
başına kullanmaktadır. 146
3. İptal Davası Açma Yetkisi
Anayasaya uygunluk denetimini gerçekleştirmek üzere kurulmuş
olan yüksek yargı organlarında iptal davası açabilme yetkisinin
tanındığı ülke cumhurbaşkanları açısından, söz konusu yetki
yargı ile ilgili yetkisi bağlamında düşünülebilir. Nitekim 1958
Fransız Anayasası’nın 61. maddesinde147 ve 1982 Anayasası’nın
150. maddesinde,148 anayasaya uygunluk denetimine ilişkin iptal
davası açma yetkisi verilen kurumlar arasında Cumhurbaşkanı’na
da yer verilmiştir.
SONUÇ
Fransa ile özdeşleşmiş olan yarı başkanlık rejimi olarak adlandırılan
siyasi sistem, teorik tanımı itibariyle doğrudan doğruya halk
tarafından seçilen ve üstün yetkilere sahip olmasına rağmen
siyaseten sorumsuz bir Cumhurbaşkanı ile yasama organına karşı
siyaseten sorumlu bir Bakanlar Kurulu’ndan müteşekkil yürütme
organını gerektirmektedir. Fransa’da bu sisteme geçilmesi tepeden
inme biçimde gerçekleşmemiş olup, 1946-1958 yılları arasındaki
12 yıllık hükümet ve sistem krizinin ürünü olarak ortaya çıkmıştır.
Cumhurbaşkanının doğrudan halk tarafından seçilmesine imkân
veren 31.05.2007 kabul tarihli 5678 sayılı Kanun ile yapılan anayasa
değişikliğinin ardından, Türkiye’deki siyasi sistem teorik temel
146 GÖZLER, “Devlet Başkanları…”, s.215.
147 Fransa Anayasası, m.61’de “…yasalar, yayımlanmadan önce Cumhurbaşkanı, Başbakan, Millet
Meclisi ve Senato Başkanları ya da altmış milletvekili veya altmış senatör tarafından Anayasa
Konseyine gönderilebilirler…” kuralına yer verilmiştir. Adalet Bakanlığı a.g.k.
148 1982 Anayasasının 150.maddesinde “Kanunların, kanun hükmündeki kararnamelerin, Türkiye
Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün veya bunların belirli madde ve hükümlerinin şekil ve esas
bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal
davası açabilme hakkı, Cumhurbaşkanına, iktidar ve anamuhalefet partisi Meclis grupları ile
Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki üyelere aittir. İktidarda
birden fazla siyasi partinin bulunması halinde, iktidar partilerinin dava açma hakkını en fazla
üyeye sahip olan parti kullanır” kuralına yer verilmiştir.
-221-
Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın
Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi
özellikleri bakımından Fransa’da uygulanan siyasi sisteme benzer
hale gelmiştir. Söz konusu Anayasa değişikliğinin yapılmasının,
Türkiye’deki hükümet sisteminin bir yarı-başkanlık sistemine
dönüştüğü tartışmasını da beraberinde getirdiği söylenebilir.
Fransa ve Türkiye’de yürütmenin iki kanadını oluşturan her iki
organ da (cumhurbaşkanı ve meclisin güvenine muhtaç başbakan
ve bakanlar kurulu) meşruiyetini aynı kaynaktan, halktan
almaktadır.
Yarı başkanlık sisteminin açmazlarından biri, her iki kanadın
siyaseten farklı yelpazeden oluşması (cohabitation/birlikte yaşama
dönemi) ya da ülke politikasında anlaşamaması ihtimalinde ortaya
çıkmaktadır. 2014 cumhurbaşkanlığı seçimleri sonrasında ve
ilerleyen yıllarda da bu açmazın Türkiye için de söz konusu olma
ihtimali belirmiştir. Halk tarafından seçilen cumhurbaşkanının,
meşruiyet kaynağını da dikkate alarak sistemdeki birleştirici ve
dengeleyici rolünden uzaklaşma ihtimali mümkün olabilecektir.
Demokrasi ve uzlaşma kültürünün yeterince gelişmediği
toplumlarda, küçük bir sorunun bile siyasi krize dönüşmesi ve bu
krizin derinleşmesi her zaman mümkündür.
Ülkemizdeki siyasi sistemin birebir Fransa’daki siyasi sistemin
kopyası olduğu sonucu da çıkarılamaz. 1982 Anayasası ile
Cumhurbaşkanına parlamenter sistemlerde rastlanılması pek
mümkün olmayan üstün yetkiler tanınmış olmakla birlikte,
bu haliyle dahi Türkiye Cumhurbaşkanı’nın, 1958 Fransız
Anayasasının tanıdığı yetkilerle sistem içerisindeki süper güç
olarak ortaya çıkan Fransa Cumhurbaşkanı ile kıyaslanması
mümkün değildir.
İlk olarak belirtmek istediğimiz husus, Fransa’da Cumhurbaşkanına,
herhangi bir sebep ortaya koymaksızın millet meclisini fesih
hakkı tanınmıştır. Kendisine tanınan fesih yetkisi sayesinde
cumhurbaşkanı siyaseten anlaşamadığı hükümetin meşruiyet
temelini ortadan kaldırabilir. Ülkemizde ise Cumhurbaşkanına
parlamentoyu fesih hakkı tanınmamış, seçimlerin Cumhurbaşkanı
tarafından yenilenmesinin ancak ve ancak Anayasanın 116.
maddesinde öngörülen koşulların ortaya çıkması ile mümkün
olduğu belirtilmiştir.
İkinci olarak şu husus önemlidir: Fransa Cumhurbaşkanı’nın sahip
olduğu yetkiler ile Türkiye Cumhurbaşkanı’nın sahip olduğu yetkiler
-222-
Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT
arasındaki en büyük farklardan bir diğerinin de, Fransa’da kural
olarak Bakanlar Kurulu gündemini hazırlamak ve ona başkanlık
etme yetkisine sahip olan kişi Cumhurbaşkanı olduğudur. Fransa’da
hükümet başkanı ve devlet başkanı sıfatlarının cumhurbaşkanın
da toplandığı söylenebilir.
Oysa Türkiye’de, Cumhurbaşkanı’nın Bakanlar Kurulu’na başkanlık
etmesi istisnai durumlarda mümkündür. Cumhurbaşkanının
görev ve yetkilerinin belirtildiği Anayasanın 104.maddesinde
Cumhurbaşkanı’nın gerekli gördüğü hallerde Bakanlar Kuruluna
başkanlık etmek veya Bakanlar Kurulunu başkanlığı altında
toplantıya çağırmak yetkisi de düzenlenmiştir. Hemen belirtmek
gerekir ki “gerekli gördüğü” ifadesi son derece muğlak ve sınırları
belli olmayan bir ifadedir. Parlamenter sistemlerde bu madde
simgeseldir ve protokol düzenlemesidir. Bu madde uyarınca
tanınan yetkiyi sonuna kadar kullanacak ve bakanlar kuruluna
her seferinde başkanlık edecek olan, farklı bir siyasi yelpazeden
gelen veya gelmeyen bir cumhurbaşkanının sistemde tıkanıklığa
yol açması kaçınılmazdır.
Son olarak, Fransa ile Türkiye arasındaki önemli temel
farklılıklardan bir diğeri ise, Fransa Cumhurbaşkanı tarafından
atanan başbakan ve bakanlar tarafından oluşturulan kabinenin
parlamentodan güvenoyu almak zorunda bulunmaması hususudur
ki, bu esasen yürütme organının ana unsurunun Cumhurbaşkanı
olduğunu teyit eder bir uygulamadır. Başbakan, hükümetin
sorumluluğu gereği Millet Meclisi önünde güven oylamasına ancak
yine cumhurbaşkanının başkanlık ettiği bakanlar kurulunda
görüştükten sonra başvurabilir.
Oysa Türkiye’de, Bakanlar Kurulu’nun göreve başlamadan evvel
programını Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin bilgisine sunduktan
sonra meclisten güvenoyu alması yasal bir zorunluluk olarak
karşımıza çıkmaktadır.
Fransa ve Türkiye özelinde, siyasi sistem içerisinde yürütme organı
ve onun içerisinde de Cumhurbaşkanı’nın önemli bir yer işgal
ettiğini, Cumhurbaşkanı’nın bu konumundan hareketle bilhassa
Türkiye’de 2007 yılında yapılan anayasa değişikliği ile siyasi
sistemlerin birbirine oldukça benzer hale geldiklerini söylemek
mümkün ise de; her iki ülke Cumhurbaşkanlarının sahip olduğu
yetkilerin birebir aynı olmadığı gibi, birbirlerinden oldukça farklı
-223-
Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın
Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi
olduğu hususu da realitedir.
Türkiye’deki sistemin evrimini tam anlamıyla yarı başkanlık olarak
tamamlayıp tamamlamayacağı hususunu önümüzdeki yıllar
gösterecektir. Zira bir siyasi sistemin oluşumu akşamdan sabaha
mümkün olmayıp belirli bir süreci gerektirmektedir. Hatırdan
çıkarılmaması gereken; Türkiye’nin sorununun, hangi hükümet
sisteminin benimsenmesi gerektiği noktasında olmadığı, demokrasi
temelinde olduğu, demokratik kanalları açacak yöntemlerle
uygulanmadıkça hükümet sistemlerinin hiçbirinin demokrasi
sorunlarını aşmaya hizmet etmeyeceği hususudur.
***
-224-
Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT
KAYNAKÇA
ALKAN, Haluk: Karşılaştırmalı Siyaset Başkanlık ve Parlamenter
Sistemler Işığında Yarı Başkanlık Modelleri, Açılım Kitap Yayınları,
İstanbul 2013.
ATAY, Ender Ethem : “Yarı Başkanlık Rejimi ve Özellikle Fransa
Örneği”, Kamu Hukuku Arşivi, Y.2, S.67-176, Haziran 1999, s.141160.
ATAÖV, Türkkaya:
Federasyon
İstanbul, Destek Yayınevi, 2011.
Başkanlık-Yarı
Başkanlık,
BECEREN, Ertan/KALAĞAN, Gökhan: “Başkanlık ve YarıBaşkanlık Sistemi; Türkiye’de Uygulanabilirliği Tartışmaları”
İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Y:6, S.11,
Bahar 2007/2, s.163-181.
BİLİR, Faruk: “Cumhurbaşkanı Seçilme Yeterliliği ve Yüksek Öğrenim
Şartı”, http://www.ankarastrateji.org, (Erişim T.19.5.2014)
BİLİR, Faruk: “Hükümet Sistemleri Tartışmaları Bağlamında
Hükümet Sistemimiz ve Partili Cumhurbaşkanı”, Başkanlık Sistemi
Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51, s.303-308.
DEMİR, Fevzi: “Yarı Başkanlık Hükümet Sistemi ve Türkiye”,
journal of Yaşar University, Özel Sayı (Armağan) İzmir 2013;http://
journal.yasar.edu.tr(Erişim:16.5.2014),
DUNBAY, Seda: “23 Temmuz 2008 Tarihli Anayasa Reformu
Işığında Fransa’daki Yarı Başkanlık Sistemi”, Ankara Barosu
Dergisi, 2012/3, s.293-316.
DUVERGER, Maurice: “Yeni Bir Siyasal Sistem Modeli: Yarı
Başkanlık Hükümeti”, Çeviren Mehmet TURHAN, Prof. Dr. Fadıl H.
Sur’un Anısına Armağan, Ankara, Ankara Siyasal Bilgiler Fakültesi
Yayınları :522, 1983, s. 501-522.
ERDOĞAN, Mustafa: Anayasa Hukuku, Ankara, Orion Yayınevi,
2007.
EYÜBOĞLU, Ercan: “Fransa:Parlamenter Bir VI.Cumhuriyet’e
Doğru”, Yarı Başkanlık Sistemi ve Türkiye, Ülkeler, Deneyimler ve
Karşılaştırmalı Analiz, Kalkedon Yayıncılık, Ocak 2014, s.111-188.
-225-
Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın
Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi
FENDOĞLU, Hasan Tahsin: Başkanlık Sistemi Tartışmaları,
Ankara, SDE Analiz Yayınları, Kasım 2010;http://www.sde.org.
tr/ (Erişim:12.5.2014)
FENDOĞLU, Hasan Tahsin: “Başkanlık Sisteminin Türkiye’de
Uygulanabilirliği”, Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye,
Mart Nisan 2013, S.51, s.567-586.
GÖNENÇ, Levent: “Türkiye’de Hükümet Sistemi Tartışmalarına
İlişkin Değerlendirmeler”, Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni
Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51, s.269-279.
GÖNENÇ, Levent: “Türkiye’de Hükümet Sistemi Tartışmalarına
Kısa Bir Bakış ve Mevcut Hükümet Sisteminin Niteliği” Nisan 2011,
Türkiye Ekonomi Politikaları Araştırma Vakfı, http://www.tepav.
org.tr/ (Erişim:19.5.2014).
GÖZLER, Kemal: Anayasa Hukukunun Genel Esasları, Bursa,
Ekin Basın Yayım Dağıtım, Eylül 2010.
GÖZLER, Kemal: “Cumhurbaşkanının Seçimi:Karşılaştırmalı
Anayasa Hukuku İncelemesi”, Terazi Hukuk Dergisi, Mayıs 2007,
S.9, s.19-29.
GÖZLER, Kemal: Devlet Başkanları – Bir Karşılaştırmalı Anayasa
Hukuku İncelemesi, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, Mayıs 2001.
GÖZLER, Kemal: Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Ekin Basım
Yayın Dağıtım, Şubat 2012.
GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref: Anayasa Hukuku,
Kitabevi, 2002.
Ankara, Turhan
HEKİMOĞLU,
Mehmet
Merdan:
Anayasa
Hukukunda
Karşılaştırmalı “Demokratik Hükümet Sistemleri” ve Türkiye,
Ankara, Detay Yayıncılık, Kasım 2009.
KABOĞLU, İbrahim Ö.: Anayasa Hukuku Dersleri (Genel Esaslar),
İstanbul, Legal Yayıncılık, Kasım 2006.
KAHRAMAN, Mehmet: “Hükümet Sistemi Tartışmaları Bağlamında
Başkanlık Ya da Yarı-Başkanlık Sistemlerinin Türkiye’de
Uygulanabilirliği”, Mustafa Kemal Üniversitesi Sosyal Bilimler
Enstitüsü Dergisi, Y.2012, C.9 S.18, s.431-457.
-226-
Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT
KAMALAK, İhsan: “Türk Siyasal Sistemine (Yarı) Başkanlık
Sisteminin İthalinin Sonuçları Üzerine Bir Deneme” Yarı Başkanlık
Sistemi ve Türkiye, Ülkeler, Deneyimler ve Karşılaştırmalı Analiz,
Kalkedon Yayıncılık, Ocak 2014, s.367-394.
OKŞAR, Mustafa:
“Yarı-Başkanlık Hükümet Sistemi Üzerine
Karşılaştırmalı Bir İnceleme:Fransa ve Litvanya Modelleri”, Türkiye
Adalet Akademisi Dergisi, C.1,Y.2,S.7(Ekim 2011), s.317-384.
ONAR, Erdal : “Türkiye’nin Başkanlık veya Yarı Başkanlık Sistemi
Geçmesi Düşünülmeli midir?”, Başkanlık Sistemi, Hazırlayan Av.
Teoman Ergül, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Ankara, 2005,
s.71-104.
ÖZBUDUN, Ergun: “Başkanlık Sistemi Tartışmaları”, Başkanlık
Sistemi, Hazırlayan Av. Teoman Ergül, Türkiye Barolar Birliği
Yayınları, 77, Ankara, 2005, s.105-111.
ÖZBUDUN, Ergun: “Cumhurbaşkanının Parti Üyeliği”, http://www.
hukumetsistemleri.org (Erişim T.19.5.2014).
ÖZBUDUN, Ergun: “Hükümet Sistemi Tartışmaları”, Başkanlık
Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51, s.205213.
ÖZBUDUN, Ergun: Türk Anayasa Hukuku, Ankara, Yetkin
Yayınları, 2008.
ÖZÇELİK, A. Selçuk: “1958 Fransız Anayasasına Göre Yasama
ve Yürütme Organlarının Karşılıklı Durumları”, İdare Hukuku ve
İlimleri Dergisi ( Sarıca’ya Armağan), Y.3, S.1-3, 1982, s.159-173.
ÖZÇER, Özgün: “Fransız Anayasa Tartışması: Güçler Kurgusunda
Denge Arayışı”, Türkiye Ekonomi Politikaları Araştırma Vakfı,
http://www.tepav.org.tr/ (Erişim:9.5.2014).
ÖZTÜRK, N. Kemal: “Türkiye’de Cumhurbaşkanlığı Geleneği ve
1982 Anayasasındaki Düzenlemenin Parlamenter Sistemle Uyumu”,
Amme İdaresi Dergisi, C.25, S.1, Mart 1992, s.65-92.
SAĞLAM, Musa – ŞENGÜL, Ramazan: “Fransa’da Hükümet
Orkestrasının Şefi Cumhurbaşkanı mı Başbakan mı?”, Amme
İdaresi Dergisi, C.34, S.4, Aralık 2001, s.33-47.
-227-
Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın
Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi
TANÖR, Bülent/YÜZBAŞIOĞLU, Necmi: 1982 Anayasasıına Göre
Türk Anayasa Hukuku, Beta Basım Yayım, İstanbul- Aralık 2006.
TEZİÇ, Erdoğan: Anayasa Hukuku,
Beta Basım Yayın, 2003.
(Genel Esaslar), İstanbul,
TUNÇ, Hasan: “Türkiye Başkanlık Sistemi mi? Parlamenter Sistem
mi?”, Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan
2013, S.51, s.280-283.
TURHAN, Mehmet: Hükümet Sistemleri ve 1982 Anayasası,
Diyarbakır, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları:9, 1989.
ULUŞAHİN, Nur: “Cumhurbaşkanının Halk Tarafından Seçilmesinin
Siyasal Sistemimize Etkileri:Türkiye’de Hükümet Sistemenin
Geçirdiği Dönüşüm ve Geleceğe Yönelik Beklentiler”, Başkanlık
Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51, s.319332.
ULUŞAHİN, Nur: “Demokratik Siyasal Rejimlerin Sınıflandırılmasında
Farklı Bir Yaklaşım: “Yarı Başkanlık”tan “İki Başlı Yürütme
Yapılanması”na”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,
C.52, S.2, 2003, s.199-233.
ÜSTE, Rabia Bahar: “Başkanlık ve Yarı Başkanlık Sisteminin
Türkiye İçin Değerlendirilmesi”, Amme İdaresi Dergisi, C.36, S.1,
Mart 2003, s.31-47.
YANIK, Murat: “Başkanlık Sistemi ve Türkiye’de Uygulanabilirliği”,
Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013,
S.51, s.663-665.
YAVUZ, Bülent: “2014 Cumhurbaşkanlığı Seçimi Sonrasında
Muhtemel Hükümet Sistemi Senaryoları Üzerine Bir Değerlendirme”
Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013,
S.51, s.707-730.
YAVUZ, Bülent: “2007 Anayasa Değişikliğinin Doğurduğu
Tereddütler ve Çözüm Yolları”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi, C.XII, Y.2008, S.1-2, s.1173-1214.
YAVUZ, K. Haluk: Türkiye’de Siyasal Sistem Arayışı ve Yürütmenin
Güçlendirilmesi, Ankara, Seçkin Yayıncılık, Haziran 2000.
-228-
Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT
YAZICI, Serap: Başkanlık ve Yarı-Başkanlık Sistemleri Türkiye
İçin Bir Değerlendirme, Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2002.
YOKUŞ, Sevtap: “Hükümet Sistemini Demokrasi Ekseninde
Tartışmak”, Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart
Nisan 2013, S.51, 236-245.
YÜCEL, Bülent: “Yarı Başkanlık Sisteminin Hükümet Modeli Üzerine
Karşılaştırmalı Bir Çalışma: Fransa Modeli ve Komünizm Sonrası
Polonya”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.52, S.4,
2003, s.335-364.
-229-
ULUSLAR ARASI CEZA MAHKEMESİ
International Criminal Court
Hacı SARIGÜZEL1
ÖZET
Uluslararası Ceza Mahkemesi, uluslararası ceza hukuku kapsamında
kurulmuş, devlet sorumluları tarafından işlenebilecek en ağır suçlar
olan soykırım, insanlığa karşı suçlar ile savaş suçlarını soruşturmak ve
kovuşturmak amacıyla uluslararası toplum tarafından oluşturulan daimi ve
bağımsız bir yargı organıdır. Roma Statüsü, Uluslararası Ceza Mahkemesi’ni
kuran uluslararası antlaşmaya verilen isimdir. Çalışmamızda, öncelikle
uluslararası ceza yargılamasının ortaya çıkış gerekçeleri olmak üzere, Birleşmiş
Milletler bünyesinde uyuşmazlıkların çözüm yöntemleri, Uluslararası Ceza
Mahkemesinin Yapısı ve İşleyişi, Mahkeme’nin Devlet Egemenliğine Etkisi,
Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yargılama yetkisinin bulunduğu suçların
tahlili, Roma Statüsü’nün Türkiye tarafından kabulünün olası siyasi ve
hukuki sonuçları incelenmiştir.
Anahtar Kelimeler:Uluslararası Ceza Mahkemesi, Roma Statüsü, Devlet
Egemenliği, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi, Soykırım, İnsanlığa Karşı
Suçlar, Savaş suçları, Saldırı Suçu.
ABSTRACT
International Criminal Court established within the international criminal law
is a permanent and independent judicial organization that has been established
by international community in order to prosecute the heaviest crimes such as
Genocide, Crimes against Humanity and War Crimes can be committed by
state governors. The Rome Statue is the name of the international treaty
which founds the International Criminal Court. In this study, reasons for the
emergences of the international criminal proceedings have been primarily
analysed. Thereafter, dispute resolution methods under the United Nations,
the structure and functioning of the International Criminal Court and the
Court’s effect to State Sovereignty have been examined. Finally, it has been
clarified the analysis of the crimes in the jurisdiction of the International
Criminal Court and potential legal and political consequences of the Rome
Statute’s recognition for Turkey.
Keywords : The İnternational Criminal Court, The Rome Statute, State
1
Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü Tetkik Hakimi.
-230-
Hacı SARIGÜZEL
Sovereignty, The United Nations Security Council, Genocide, Crimes Against
Humanity, War Crimes, and The Crime of Aggression.
***
I.GENEL OLARAK
Ulusal kamu düzenini cezai yaptırımı gerektirecek ölçüde ihlal
eden eylemler ülkenin iç mevzuatında nasıl suç sayılmakta ise,
uluslararası toplumun huzur ve düzenini bozduğu için uluslararası
toplumu mağdur eden eylemler de, uluslararası suç olarak
görülmektedir.
Adet veya sözleşme ile tesis edilen uluslararası bir norm
aracılığıyla suç haline getirilen davranış tiplerine, uluslararası
suç denir. Bunlar, genel olarak uluslararası normlar tarafından
cezalandırılabilir olduğu açıklanan insan davranışlarıdır. Bu
suçlar bu yönüyle uluslararası hukuku ihlal eden eylemlerdir.
Bu nedenle, cezalandırılabilmeleri bakımından ulusal ceza
kanunlarında düzenlenmiş olmalarına gerek yoktur, doğrudan
uluslararası hukukun uygulanması amacıyla kovuşturulabilirler.2
Gerçek anlamda ya da dar anlamda uluslararası suç olarak
ifade edebileceğimiz bu fiiller, yapıları itibariyle özel bir anlam
taşıdıklarından, bir bütün olarak insanlığı ilgilendirirler. Çünkü,
yalnızca doğrudan mağdur aldıkları bireylere değil, uluslararası
toplumun barış ve güvenine de zarar verirler.3
Devletlerin egemenliği ilkesinin bir sonucu olarak, her devletin
kendi yargı yetkisine giren konularda cezaî yargılama yetkisine
sahip olması karşısında, uluslararası ceza yargısının gerekliliği
tartışılabilir. Günümüz ceza hukukunda, ceza kanunlarının yer
bakımından uygulanmasında asıl olarak geçerli ilke mülkîlik
prensibidir. Ülkesinde suçun işlendiği devlete yargılama yetkisinin
tanınması, devletlerin egemenliği kavramının doğal sonucu
ve devletlerarası ilişkilerde saygı anlayışının da zorunlu bir
gereğidir. Yargılamaların en etkin bir biçimde sürdürülebilme
bakımından, suçun işlendiği ülke devleti en elverişli konumdadır.
Özellikle delillerin elde edilebilmesi bakımından, fiilin işlendiği
yerdeki merciler imtiyazlı konumdadırlar. Ayrıca, ulusal ceza
mahkemelerinin normalde sahip olması gereken yetki ve yardımcı
2
3
TEZCAN Durmuş, ERDEM Mustafa Ruhan, ÖNOK R.Murat, Uluslararası Ceza Hukuku Ankara,
2009, s: 40.
AYDIN Devrim, Uluslararası Ceza Hukukunun Gelişimi, AÜHFD, C: 51, S: 4, 2002, s: 137.
-231-
Uluslar Arası Ceza Mahkemesi
araçlara (Adli kolluk) sahip olmayan uluslararası mahkemelerin
aynı etkinliği sağlaması güç olabilir.4
Ancak, uluslararası ceza hukukunun ciddi boyutlu ihlallerinin
etkin bir biçimde yargılanmasında ulusal makamların güvenilirliği
sınırlıdır. 20 nci yüzyılın sonunda gerçekleşen, Eski Yugoslavya
Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Ruanda Uluslararası Ceza
Mahkemesinin
kuruluşuna
kadar,
uluslararası
suçların
kovuşturulması “galiplerin intikam duygularına ya da olağandışı
gelişmelere” bağlı kalmıştır.5 Ulusal mahkemelerin uluslararası
suçları yargılama konusunda yetersiz kalmalarının ilk nedeni,
ulusal yargı mercilerinin yargılamayı başlatmaya ya da sürdürmeye
muktedir olamayabilmeleridir. Örneğin, yıkıcı bir iç savaşın
sonunda, bu sırada işlenen fiilleri yargılayabilecek bir adalet teşkilatı
dahi kalmamış olabilir. İkinci neden ise, yargı yetkisine sahip
devletin kovuşturma yapmaya istekli olmamasıdır. Devletlerin,
uluslararası suç işlediği iddia edilen kendi vatandaşlarını ulusal
mahkemelerde yargılamak istemediği bilinmektedir. Kaldı ki, çoğu
zaman bu kişiler zaten devletin desteği ile hareket etmiştir. Öte
yandan böyle bir niyetsizlik, gerek yargılamanın devlet güvenliği
açısından tehlikeli olabilmesinden, gerekse faillerin devlet içinde
hala etkin konumda bulunmalarından kaynaklanabilir.6 Örneğin,
eski Yugoslavya topraklarında birçok uluslararası suç işlediği
iddia edilen faillerin çoğunluğu, daha sonra kurulan Sırbistan’da
da yönetim kadrosunda yer almışlardır. Bu kişilerin muktedir
oldukları dönemde yargılanmalarına izin vermeyecekleri aşikârdır.
Nitekim, failler ancak iktidarı Miloseviç’ ten devralan yeni yönetim
tarafından uluslararası yargıya teslim edilebilmişlerdir. Benzer bir
durum, terör olaylarının yaygın olup, kaos ortamının hâkim olduğu
iktidarı tam olarak elinde bulundurmayan bir devletin, terör örgütü
liderini ve yönetici kadrosunu yargılamaya çalışılması halinde söz
konusudur. Terör örgütü lideri ve yöneticilerinin yargılanması
mevcut kaosu daha da tırmandırarak içinden çıkılamaz hale
getirebilecektir. Bu durumda devlet, daha büyük bir kaos ortamı
ile karşılaşmamak için uluslararası suçlar işleyen bir terör örgütü
liderini yargılamaktan kaçınacaktır. Görüldüğü gibi, uluslararası
suçları yargılama görevinin sadece ulusal devletlere bırakılması
durumunda, failler çoğu zaman cezasız kalabilecektir.
4
5
6
TEZCAN, ERDEM, ÖNOK, a.g.e., s: 311.
ASLAN Muzaffer Yasin, Teoride ve Uygulamada Savaş Suçları, Ankara, 2006, s: 197.
AKSAR Yusuf, Evrensel Yargı Kuruluşları, Ankara, 2007, s: 132.
-232-
Hacı SARIGÜZEL
İkinci Dünya Savaşı boyunca çatışmanın taraflarınca insan hakları
ağır bir biçimde ihlal edilmiştir. Savaş devam ederken çeşitli
vesilelerle bazı suçların cezalandırılması iradesi ortaya konulmuştur.
Savaş bittiğinde, özellikle Nazilerin icraatları günışığına çıktığında,
uluslararası kamuoyunda büyük infial ve tepki doğmuş, intikam
duyguları iyice yükselmiş ve sorumluların mutlaka cezalandırılması
gerektiği konusunda görüş birliği oluşmuştur. ABD, İngiltere,
SSCB ve Fransa temsilcileri 8 Ağustos 1945’te Londra’da
toplanarak Londra antlaşmasını imzalamışlardır. Anlaşmanın 2
nci maddesine göre, Nürnberg’de Nürnberg Uluslararası Askeri
Ceza Mahkemesi kurularak, kurulan mahkeme Naziler tarafından
işlenen suçları yargılayacaktır. Yine, Japon savaş suçlularını
yargılamak amacıyla Tokyo Uzakdoğu Uluslararası Askeri Ceza
Mahkemesi kurulmuştur. Bu mahkemelerin uygulamaları, daha
sonra yapılacak olan uluslararası ceza yargılamalarına ve kurulan
mahkemelerde uygulanacak usul kurallarına örnek teşkil etmiştir.
7
Nürnberg Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesinde, Nazi eylemleri
bir savaş suçu veya barışa karşı eylem olarak belirlenmiş ve
“İnsanlığa karşı suç” olarak nitelendirilmiştir. Sanık müdafilerinin,
suçlananların o zaman ki hukuk kurallarını uyguladıkları
yönündeki savunmasına mahkeme itibar etmemiş ve “Uluslararası
hukuka aykırı eylemleri işleyenlerin kişisel sorumluluktan
kurtulamayacağı”nı belirterek savaş hukuku bakımından bir çığır
açmıştır.8 Bu içtihat daha sonra kurulacak olan Tokyo Mahkemesi
tarafından da benimsenmiştir. Mahkemenin merkezi olarak
Almanya’nın Nürnberg şehri belirlenmiştir. Mahkemeye yöneltilen
en önemli eleştiri de, yargıçların galip devletler tarafından belirlenmiş
olmasıydı.9 Nürnberg Mahkemesi Statüsü, devletlere kendi
egemenlik alanlarında yakaladıkları savaş suçlularını yargılama
yetkisi tanımıştır. Bu nedenle, başta Fransa ve İngiltere olmak
üzere bazı devletler yakaladıkları kişileri mahkemeye göndermek
yerine kendi mahkemelerinde yargılamayı yeğlemişlerdir.
Nürnberg mahkemesinde toplam 185 kişi yargılanmış, mahkeme
son kararını 14 Nisan 1949’da vermiş ve işlevini sonlandırmıştır.
10
Tokyo Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi ise, Mayıs 1946
7
8
9
10
TEZCAN, ERDEM, ÖNOK, a.g.e., s: 328.
AZARKAN Ezeli; Uluslararası Ceza Mahkemelerinde Savaş Suçları, Hukuk ve Adalet, Eleştirel
Hukuk Dergisi, Yıl:1, S:1, 2004, s: 59.
DOĞAN İlyas, Devler Hukuku, Ankara, 2008, s:336.
AZARKAN, a.g.e., s: 64.
-233-
Uluslar Arası Ceza Mahkemesi
ile Ekim 1948 tarihleri arasında görevini sürdürmüş; toplam 25
yargılama yapmıştır. Mahkeme galip devletler tarafından atanan
11 ayrı ulustan yargıçlardan oluşmaktaydı.11
Gerek Nürnberg gerekse Tokyo mahkemesi, suçların işlenmesinden
sonra, yalnızca bu suçları kovuşturmak için kurulmuş ad hoc
(özel) ve olağanüstü mahkemelerdir. Özel olmaları, yalnızca
belirli suç tiplerini yargılama yetkisine sahip olmalarından
kaynaklanmaktadır. Olağanüstü olmaları ise, yetkilerine girdiği
açıklanan fiillerin gerçekleşmesinden sonra kurulmuş olmalarından
kaynaklanmaktadır.12 Özel statülü mahkemeler nitelik olarak
mahkeme niteliğine sahiptir. Yargıçlarının yargısal bağımsızlığı
vardır. Kararları bağlayıcıdır. Bu tür mahkemeler genellikle insanlığa
karşı işlenen soykırım, işkence, savaş suçları gibi uluslararası
suçlardan sorumlu olan gerçek kişilerin yargılanması amacıyla
kurulur. Bu tür mahkemeler hukukun evrensel ilkelerini, evrensel
insan haklarını, uluslararası sözleşmeleri gözetir, kararlarını da bu
ilkelere ve hakkaniyete göre verirler.
Esas itibarıyla, Ad Hoc mahkemeler, hem ceza hukuku hem de ceza
yargılama hukuku kurallarını kendileri koyarlar. Bu kural koyma
bir de olaydan sonra olduğunda, tabii hâkim ilkesi, suçta ve cezada
kanunilik prensibi ile adil yargılanma hakkı zedelenmektedir. Bir
noktada adalete ulaşmak ve gerçeği ortaya çıkarmak gereği, diğer
noktada bu amaca ulaşabilmek için hukukun evrensel ilke ve
esaslarına aykırı davranmayı haklı göstermez. Aksi halde, hukuka
aykırı davrandığı iddia edilenlerin cevabını hukuka aykırı yol ve
yöntemlerle vermiş olmak sonucuna ulaşılır ki, bu anlayış son
derece tehlikeli ve adaletsiz uygulamaların gerçekleşmesine neden
olabilir.13
20 nci yüzyıl sonlarında insanlık iki büyük trajedi ile karşılaşmıştır.
Bunlardan ilki, eski Yugoslavya’nın dağılması sırasında, diğeri ise
Raunda ‘da gerçekleşmiştir. İnsanlar soykırıma, işkenceye, cinsel
şiddete, tarihi ve kültürel miraslarının yok edilmesine maruz
kalmışlardır. Ruanda ve Yugoslavya’da yüz binlerce insan yaşamını
yitirmiştir. Failleri yargılamak üzere, Yugoslavya Savaş Suçluları
Mahkemesi ve Ruanda Savaş Suçluları Mahkemeleri kurulmuştur.
Nurnberg ve Tokyo Uluslararası Ceza Mahkemelerinin aksine,
11
12
13
DOĞAN, a.g.e., s: 337.
TEZCAN, ERDEM, ÖNOK, a.g.e., s: 328.
ŞEN Ersan, Uluslararası Ceza Mahkemesi, Ankara, 2009, s.75.
-234-
Hacı SARIGÜZEL
Yugoslavya ve Raunda Savaş Suçluları Mahkemeleri, Birleşmiş
Milletler Güvenlik Konseyi tarafından uluslararası barış ve
güvenliğin korunması ve yeniden tesis edilmesi amacıyla
uluslararası toplumun tamamı adına kurulmuştur.14 Bu nedenle,
Yugoslavya ve Raunda Savaş Suçluları Mahkemeleri, uluslararası
toplumun uluslararası ceza ve insan hakları hukukunu ihlal
eden bireylerin yargılanmalarının sağlamak açısından, insanlık
tarihinde ilk defa uluslararası hukuk kurallarına tam anlamıyla
uyularak kurulmuş uluslararası ceza mahkemeleri olarak kabul
edilmektedir.15
Yugoslavya Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi, Birleşmiş
Milletler Güvenlik Konseyi’nin oybirliği ile aldığı 25 Mayıs 1993
tarihli kararıyla kurulmuş ve yargılama etkinliğine başlamıştır.
Mahkemenin çalışma yöntemleri ve kuralları Dayton antlaşması
ile tanınmıştır.16 Birleşmiş Milletler “Soykırımın Önlenmesi ve
Cezalandırılması Sözleşmesi”nde belirtilen suçlar ve buna ek olarak
Birleşmiş Milletler “1949 Cenevre Savaş Suçları Sözleşmesi”nde
savaş suçu olarak belirlenen suçlar yargılamaya konu edilmiştir.
Mahkemenin yeni özelliklerinden biri, daha önce savaş suçları
arasında sayılmayan tecavüzü bir savaş suçu saymak olmuştur.
Mahkemenin yetki sınırının da açıkça çizilmiş olması ve “suçta
kanunilik” ilkesine uyulacağının da statüde açıkça belirtilmesi
mahkemeyi Nürnberg ve Tokyo Mahkemelerinden ayıran önemli
bir özellikti.17 Mahkeme Statüsü gereğince, statüde belirlenen
suçları işleyen failin yanı sıra, suçları planlayan, hazırlayan,
gerçekleştiren ve bu eylemlere yardım eden, suçların işlenmesini
emreden kişilerin de cezalandırılması öngörülmüştür.18 Ayrıca
Nürnberg Mahkemesi’nden farklı olarak, ast tarafından işlenen
suçları bilen, bilmesi mümkün olan fakat engellemeyen üst de
cezalandırılacaktır.19 Örneğin, Sırbistan devlet başkanı Miloseviç
Kosova’da ki cinayetleri emretmesinden değil, cinayetlerden
haberdar olduğu halde bu cinayetleri engellememekten ötürü
14
15
16
17
18
19
GRENWOOD C.,”The International Tribunal For Former Yugoslavia (1993) 69/4, Int.Aff.s.641;
Nakleden: AKSAR Yusuf, Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Uluslararası Ceza Usul Hukuku,
Ankara, 2003, s.20.
MERON T., “War Crimes in Yugoslavia and Development of International Law, 1994, s.78,
Nakleden: AKSAR, Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Uluslararası Ceza Usul Hukuku, s.20.
AYBAY Rona, Bosna Hersek’te Savaş ve İnsan Hakları Mahkemesi, Hukuk ve Adalet Eleştirel
Hukuk Dergisi, Yıl: 1 S:1 2004, s: 99.
DOĞAN, a.g.e., s: 341.
PAZARCI Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri, II. Kitap, Ankara, 1999, s: 64.
DOĞAN, a.g.e., s: 341.
-235-
Uluslar Arası Ceza Mahkemesi
sorumlu tutulmuştur.
Ruanda Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi, Birleşmiş Milletler
Güvenlik Konseyi’nin 08 Kasım 1995 tarihli kararı ile kurulmuştur.
Mahkeme 20’den fazla üst düzey Hutu yetkiliyi mahkûm etmiştir.
Bunların arasında dönemin başbakanı Jean Kambanda’da
vardır. Başbakan bir radyo konuşmasında soykırımı teşvik ettiği
gerekçesiyle cezalandırılmıştır. Bu soykırım suçlarına getirilen
yeni bir yorum olarak görülebilir. Çünkü sadece soykırımı işlemek
değil, teşvik etmek de suç sayılmıştır.20
Bu gelişmelerden sonra, 17 Temmuz 1998 tarihinde, Roma’da
gerçekleştirilen Uluslararası Ceza Mahkemesi Kurulmasına Dair
Birleşmiş Milletler Roma Diplomatik Konferansı gerçekleşmiş,
konferans sonucunda Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma
Statüsünün kabul edilmiştir. Sürekli bir Uluslararası Ceza
Mahkemesinin kurulmasıyla, Ad Hoc mahkemenin yukarıda
belirtilen sakıncaları da giderilmiştir.
II. BİRLEŞMİŞ MİLLETLER BÜNYESİNDE UYUŞMAZLIKLARI
ÇÖZÜM YÖNTEMLERİ
Birleşmiş Milletler bünyesinde uyuşmazlıkları çözüm yöntemleri
yargı dışı yöntemler ve yargısal yöntemler olarak ikiye ayrılır.
Yargı dışı yöntemler içerisinde; Görüşme, Dostça Girişim,
Arabululuculuk,
Soruşturma
komisyonları,
Uzlaştırma
komisyonları, Bölge antlaşmaları gibi diplomatik yöntemler olduğu
gibi; Misilleme, Zararla karşılık, Müdahale, Meşru müdafaa ve
Savaş gibi diplomatik olmayan yöntemlerde söz konusudur.
Birleşmiş Milletler antlaşmasının 33 üncü maddesinin birinci
fıkrasında “Uzaması milletler arası barış ve güvenliğin muhafazasını
tehdit edebilecek mahiyette bir uyuşmazlıkta taraf olanlar, bu
uyuşmazlığın çözülmesini her şeyden önce görüşme, soruşturma,
arabulma, uzlaşma, tahkim ve yargı yollarıyla veya bölge teşkil veya
anlaşmalarına başvurarak veyahut kendi seçecekleri başka barış
yollarıyla aramalıdırlar” şeklinde düzenleme mevcuttur. Barışçıl
çözüm yolları devletlerin egemen eşitliği ilkesiyle en bağdaşık olan
çözüm yollarıdır. Egemen eşitlik, devletin dış egemenliğinin en temel
özelliğidir. Bir devletin bir başka devletle tamamen aynı koşullarda
bulunmasını ve bir diğerine üstünlük sağlayamamasını ifade
20
DOĞAN, a.g.e., s:341.
-236-
Hacı SARIGÜZEL
eder.21 Egemen eşitlik, hukuken hiyerarşi anlamına gelebilecek
hiçbir üstünlüğü kabul etmez. Nitekim Birleşmiş Milletler
antlaşmasının 2 nci maddesi devletlerin egemen eşitliği ilkesinin
tanındığını belirtmekte, Birleşmiş Milletler Teşkilatının devletler
üzerinde bir hiyerarşiye sahip olmadığını ortaya koymaktadır.22
Ancak Birleşmiş Milletler daimi üyelerinin çalışma sistemi ve daimi
üyelik sisteminin varlığı bu ilkeyi açıkça zedelemektedir. Ayrıca,
daimi üyelik sistemi uyuşmazlıkların barışçıl çözümü önünde ciddi
bir engeldir.
Uluslararası uyuşmazlıkların çözümünde devletler yargı organlarına
daha sık başvurmaya başlamıştır. Birleşmiş Milletler antlaşması
da 33 üncü maddesinde devletlere, uyuşmazlıkların barışçıl çözüm
yolları arasında yargısal yolları da önermiştir. Hatta Birleşmiş
Milletler Antlaşması gereğince, tarafların yargısal yollardan olan
hakemliğe ya da mahkemeye başvurması uyuşmazlık çözümünde
“olağan yöntem” olarak değerlendirilmiştir.23
İlk evrensel nitelikte yargı organı, 1 inci Dünya Savaşı döneminde,
Milletler Cemiyeti bünyesinde kurulmuş olan Milletlerarası
Sürekli Adalet Divanı’dır. Milletler Cemiyeti’nin feshinden sonra
bu kez 2 nci Dünya Savaşı sonrasında Birleşmiş Milletler Örgütü
içerisinde temelde aynı niteliklere sahip olmakla birlikte adını
aldığı Birleşmiş Milletler Kuruluşu ile birlikte anılan Birleşmiş
Milletler Milletlerarası Adalet Divanı (BMAD) kurulmuştur ve halen
işlevseldir. Divan, ancak taraflar anlaşırlar ve uyuşmazlığı önüne
götürülerse yargılama yetkisine sahiptir. Bu anlamda, BMAD’nin
yargı yetkisinin ihtiyari yargı yetkisi olduğu söylenebilir. Diğer
yandan, BMAD, taraflardan yalnızca birinin başvurusu üzerine
veya kendiliğinden yargılama yapma yetkisine sahip değildir.24
Birleşmiş Milletler Adalet Divanı, 15 yargıçtan oluşur. Bu yargıçlar,
kendi ülkelerinde devletler hukuku alanında yetkin yargıçlar
arasından, Genel Kurul ve Güvenlik Konseyi tarafından seçilirler.
Aynı ülkeden birden fazla yargıç seçilemez. Yargıçların görev süresi
9 yıldır. Yeniden seçilebilmeleri mümkündür. Birleşmiş Milletler
Adalet Divanı’nın merkezi La Haye’dir.25 Türkiye, Birleşmiş Milletler
21
22
23
24
25
PAZARCI Hüseyin, a.g.e., s: 25 .
HAKYEMEZ Yusuf Şevki, Mutlak Monarşilerden Günümüze Egemenlik Kavramı, Ankara,
2004, s:94.
MENGİLER Özgür, Birleşmiş Milletler Çerçevesinde Uluslararası Uyuşmazlıkların Barışçı
Çözümü, Ankara, 2005, s:45.
BOZKURT Enver, KÜTÜKÇÜ M.Akif, POYRAZ Yasin; Devletler Hukuku, Ankara, 2009 s:242 .
GÜNDÜZ Arslan; Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Teşkilatlar ile İlgili Temel Metinler,
-237-
Uluslar Arası Ceza Mahkemesi
Adalet Divanı’nın yetkisini ilk kez 12.05.1947 yılında tek taraflı
bildirimle 5 yıllık süre için ve özellikle Lozan Antlaşması’ndan
kaynaklanan bazı çekincelerle tanımış; yetkisini 1967 yılına her
5 yılda bir yenilemiştir. Türkiye son olarak, tek taraflı bildirimle
Birleşmiş Milletler Adalet Divanı yetkisini 27.07.1967’den geçerli
olmak üzere 5 yıl için tanımıştır. Ancak bu yetki 23.05.1972
tarihinde sona ermiş ve Türkiye özellikle Ege kıta sahanlığı sorunu
nedeniyle, Birleşmiş Milletler Adalet Divanı yetkisini tanıma yolu
ile yenilememiştir.26 Diğer uluslar üstü yargı kuruluşları da,
yine Birleşmiş Milletler bünyesinde bulunan Birleşmiş Milletler
Uluslararası Deniz Mahkemesi ve özel statü ile kurulmuş olan
Uluslararası Ceza Mahkemesi’dir.
Bölgesel düzeyde ise, uluslararası yargı işlevi yürüten mahkemelere
örnek olarak, Avrupa Birliği Adalet Divanı gösterilebilir. Divana hem
gerçek kişilerin hem de tüzel kişilerin başvurması mümkündür.
Avrupa Birliği Adalet Divanı da kendine özgü bir yargılama
yürütmektedir. Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın kararı sadece
taraflar için değil, tüm üyeler için bağlayıcıdır. Diğer yandan, Avrupa
Birliği hukukunda birliğin kurallarını ihlal eden bir üye devlet,
kendi isteminden bağımsız olarak, diğer üye devletlerin şikâyeti
üzerine Avrupa Birliği Adalet Divanı nezdinde yargılanabilmektedir.
Diğer bölgesel nitelikli etkin yargı yollarından birisi de, Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi’dir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin
güvence altına aldığı özgürlüklerle sınırlı olarak yargı etkinliğini
yürütür. Bu mahkemeye de hem bireylerin hem de devletlerin
başvurusu mümkündür.
Yargısal yolları, yukarıda açıklanan diplomatik yollardan ayıran
temel fark, yargısal yollara başvurulması üzerine yargısal
makamların vereceği kararların, devletler bakımından bağlayıcılık
taşımasıdır. Oysa diplomatik yolların devletler bakımından bir
bağlayıcılığı yoktur. Öte yandan, hem yargısal hem de diplomatik
yollara başvuru devletlerin rızasına bağlıdır. Ancak Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi bundan ayrıksıdır. Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesini kabul eden ve şikâyet olunan devletin artık Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesine yapılacak başvuruda rızası aranmaz.
Bir başka deyişle, şikâyetçinin tek yanlı iradesiyle, şikâyet olunan
devlet hakkında yargılamaya girişilmesi mümkün olur.
26
İstanbul, 1982, s: 94 vd.
DOĞAN İlyas, a.g.e., s:307.
-238-
Hacı SARIGÜZEL
III. ULUSLARARASI CEZA MAHKEMESİ
Uluslararası Ceza Mahkemesi, insancıl hukuk kapsamındaki
kimi suçları kovuşturan ve 20 nci yüzyılın sonlarında kurulup 21
inci yüzyılda uluslararası insancıl hukukun egemenliğine katkı
yapan mahkemedir. Mahkemenin yargı yetkisine giren soykırım,
insanlığa karşı suçlar, savaş suçları ve saldırı suçunun yeryüzünde
işlenmiş en ciddi suçlar olduğu ve bu suçların gerçekte dünyanın
barış, güvenlik ve esenliğini tehdit eden eylemler olduğu, Roma
Statüsü’nün Dibace bölümünde de ifade edilmektedir. Türkiye
farklı nedenlerle, Uluslararası Ceza Mahkemesi’ni kuran Roma
Statüsü’ne taraf olmamıştır. Türkiye’nin Statü’yü onaylamasına
karşı çıkan söylemler, çoğu zaman bu Mahkeme’nin işlev ve
yetkilerinin doğru anlaşılamamasından, kimi zaman da sorunlarla
yüzleşebilme endişesinden kaynaklanmaktadır.
Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM), uluslararası ceza hukuku
kapsamında kurulmuş, devlet sorumluları tarafından işlenebilecek
en ağır suçlar olan soykırım, insanlığa karşı suçlar ile savaş
suçlarını soruşturmak ve kovuşturmak amacıyla uluslararası
toplum tarafından oluşturulan daimi ve bağımsız bir yargı
organıdır. Orijinal adı, İngilizce “International Criminal Court
(ICC)”, Fransızca “Cour Pénale International (CPI)” olan mahkeme,
Türkçe’ye Uluslararası Ceza Mahkemesi olarak çevrilmektedir.
Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsünün 1 inci maddesinde
mahkemenin bu statü ile kurulduğu ve daimi bir kurum olduğu
belirtilerek, statünün 3 üncü maddesine göre mahkemenin daimi
merkezi Hollanda’nın La Haye kentidir. Bununla birlikte statünün
3 üncü maddesinin üçüncü paragrafında mahkemenin başka
yerde toplanabilmesi de kabul edilmiştir.
Böylesine sürekli nitelikli bir mahkemenin varlığının caydırıcı
bir etkisinin olacağı ve bahsi geçen suçları işleme düşüncesinde
olanların artık iki kere düşünmek zorunda kalacağı varsayılmıştı.
Ancak daha önemlisi bu tür suçlar için daha önce düşünülen geçici
nitelikli (ad hoc) mahkemelerin çözüm getirmediği ve adaletin tesisi
konusunda yetersiz kaldığı düşüncesi bu tür bir mahkemenin
sürekli olarak var edilmesinin en önemli sebeplerinden biri
oldu. Diğer bir deyişle, Uluslararası Ceza Mahkemesi mahkeme
yorgunluğu (Tribunal Fatigue) denilen palyatif (geçici) çözüm
kaynaklı umutsuzluk ve yetersizliğin bir çaresi olarak tasarlandı.27
27
ÇAKMAK Cenap, Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Yargılama Meşruiyeti, (www.bilgesam.org.
-239-
Uluslar Arası Ceza Mahkemesi
Roma Statüsü, Uluslararası Ceza Mahkemesi’ni kuran uluslararası
antlaşmaya verilen isimdir. Uluslararası hukuk literatüründe
devletlerin imzaladıkları yeni bir hukuk kurumu oluşturan
uluslararası antlaşmalara “statü” adı verilir. 15 Haziran 1998
-17 Temmuz 1998 tarihleri arasında 160 devletin katılımıyla
toplanan Birleşmiş Milletler Konferansı sonucunda imzaya açılan
“Uluslararası Ceza Mahkemesi Kurucu Statüsü”, uygulamada
kısaca Roma Statüsü olarak adlandırılmaktadır. Statü; Giriş ve
128 maddeyi içeren 13 bölümden oluşmaktadır.
Roma Statüsü, hem ceza normlarını, hem de ceza yargılaması
normları ile ceza infaz hükümlerini birlikte ele almaktadır. Hatta
Statü, evrensel nitelik taşıyan ceza hukuku ve ceza muhakemesi
hukuku ilke ve esaslarına da (suçsuzluk karinesi, ne bis in
idem, dürüst yargılama hakkı, kanunilik) yer vererek oluşacak
tereddütleri giderme yolunu seçmiştir.
Uluslararası Ceza Mahkemesinin 20 nci yüzyılın sonuna kadar
kurulamamasının en temel nedeni, devletlerin hükümranlık hakları
konusundaki hassasiyetleridir. Uluslararası düzeyde bir ceza
mahkemesinin kurulması, devletlerin hükümranlık haklarının en
ciddi şekilde hissedildiği ceza yargılamasının sınırlanması anlamı
taşıdığından, bağımsız devletler tarafından böyle bir kurumun
oluşturulması uzun bir süre kabul görmemiştir.28
Roma Statüsü, yalnızca 7 ret oyuna karşılık 21 çekimser29 ve 120
kabul oyuyla30, oyçokluğu ile kabul edildi. Roma Statüsü; suçları,
mahkemenin yapısını ve nasıl çalışacağını, devletlerin mahkeme ile
işbirliği için ne yapmaları gerektiğini tanımlayan en temel hukuk
belgesidir. Roma Statüsü’nün “yürürlüğe girme” başlıklı 126 ncı
maddesine göre; altmışıncı onay, kabul, tasdik veya taraf olma
belgesinin Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliği’ne verilmesini takip
eden 60 gün sonraki ayın ilk günü statünün yürürlüğe gireceği
belirtilmiştir. Uluslararası hukukta, bir devletin bir uluslararası
antlaşmayı imzalaması yetmez, imzalanmış metnin o devletin ilgili
mercileri tarafından (kimi devletlerde parlamento, kimi devletlerde
kraliyet/başkanlık makamı, kimi devletlerde ikisi birden)
onaylanması da gerekir. Altmışıncı onay 2002 yılında gerçekleşti
28
29
30
tr.) (erişim tarihi : 14.5.2014).
ALİBABA A., Uluslararası Ceza Mahkemesinin Kuruluşu, AÜHF Dergisi, Yıl :2000, C :49, S. :1-4.
Çekimser oy veren 21 ülkeden birisi de Türkiye’dir. ÖNOK Murat; Tarihi Perspektifiyle
Uluslararası Ceza Divanı, Ankara, 2003, s.102.
ÖNOK, a.g.e., s:102.
-240-
Hacı SARIGÜZEL
ve mahkemenin yargı yetkisi 1 Temmuz 2002 itibariyle başladı.
Fiilen yargılama faaliyetine başlaması ise 2003 yılını bulmuştur.31
Birleşmiş Milletler Uluslararası Ceza Mahkemesi Nürnberg, Tokyo,
Yugoslavya ve Ruanda Mahkemelerinden farklı olarak, diğerleri
gibi Birleşmiş Milletler bünyesinde bulunmasına rağmen, sürekli
görevli bir mahkemedir. Mahkemenin görevi, statüsünde yer
alan suçları işleyen gerçek kişilerin, uyruk devletleri tarafından
yargılanmaktan kaçınılması veya uyruk devletin yargılamaya gücü
yetmemesi durumunda, failleri yargılamaktır. Bu durumda, fail
eğer uyruğunda olduğu devlet tarafından yargılanmışsa Birleşmiş
Milletler Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde, ceza yargılamasının
“non bis in idem” (Aynı suçtan iki kez yargılama olmaz) ilkesi
gereğince yeniden yargılanamayacaktır.32
Uluslararası Ceza Mahkemesi aşağıdaki amaçlara hizmet edecektir:
-Uluslararası hukukta tanımlanmış ağır suçlar işlemeyi planlayan
kişilere karşı engelleyici, caydırıcı bir rol oynayacaktır;
-Bu suçların sorumlularını mahkeme önüne getirmek için hukuken
birinci derecede sorumlu durumunda olan ulusal savcıları harekete
geçirecektir; Böylece;
-Mağdurlar ve aileleri, adalet ile gerçeğe ulaşma ve uzlaşma
sürecine başlama şansına sahip olacaklardır;
-Bu durum, söz konusu suçlarda cezasızlığın sona erdirilmesine
doğru büyük bir adım olacaktır.33
Uluslararası Ceza Mahkemesi, devletleri yargılamaz, kişi
sorumluluğu ilkesi esastır ve yalnızca gerçek kişiler yargılanabilir.
Bu durumda mahkemenin yargılama yetkisine giren suçların
işlendiği iddia edildiğinde, bu suçları işleyen gerçek kişilere dava
açılacaktır. Bu gerçek kişiler, bizzat suçu işleyenden suç işlenmesi
emri verene, en alt düzeyde suça iştirak edenden en üst düzey
devlet görevlilerine, Cumhurbaşkanı, Başbakan, Bakanlar,
Genelkurmay başkanına kadar uzanabilir. Mahkeme, ulusal
hukuktan kaynaklanan hiçbir bağışıklık ya da dokunulmazlıkla
31
32
33
BEYAZIT Özgür; Uluslararası Ceza Mahkemesinin Kuruluşu Ve Yargılama Yetkisi, Yayınlanmamış
Yüksek Lisans Tezi, Kırıkkale, 2008, s.13.
DOĞAN, a.g.e, s: 341.
KURŞUN Günal, 101 soruda Uluslararası Ceza Mahkemesi, İnsan Hakları Gündemi Derneği,
Ankara, 2011, s:8 www.iccnow.org erişim tarihi: (13.3.2014).
-241-
Uluslar Arası Ceza Mahkemesi
kendisini bağlı saymaz.34
Roma Statüsü’nün 11 nci maddesine göre, Uluslararası Ceza
Mahkemesi, bu Statü’nün yürürlüğe girmesinden sonra işlenen
suçlar üzerinde yargılama yapma yetkisine sahiptir. Yukarıda
da değinildiği gibi altmışıncı onay 2002 yılında gerçekleşip,
Mahkemenin yargılama yetkisi 1 Temmuz 2002 tarihinde
başlamıştır. Bu tarihten sonra işlenen suçlar Uluslararası Ceza
Mahkemesi tarafından yargılanabilecek, önceki suçlar Uluslararası
Ceza Mahkemesi tarafından yargılanamayacaktır.
Bu durumun temel nedeni, devletlerin temiz bir sayfa açma
iradesinden kaynaklanır. Devletler adeta “bu tarihe kadar olan
oldu, bundan sonra temiz bir sayfaya başlayalım” biçiminde
iradelerini göstermektedirler. Pratik olarak da, Roma Statüsü’nün
uluslararası toplumun geneli tarafından kabullenilmesi ancak
böyle mümkün olabilirdi, zira sanırız çoğu devletin tarih sayfaları
bütünüyle beyaz renkten oluşmamaktadır.35
Roma Statüsü’nün 11 nci maddesinin ikinci paragrafına göre; eğer
bir Devlet, Statü yürürlüğe girdikten sonra bu Statü’ye taraf olursa;
kural olarak taraf olduğu tarih itibariyle yargılama yetkisi devreye
girer, ancak ilgili devlet, geriye doğru mahkemenin yargılama
yetkisini tanıyabilir. Her durumda, yargılama yetkisi 1 Temmuz
2002 tarihinden öncesine uzanamaz.
Yargılamalar daha çok, kanıtların çoğunun bulunduğu, sanıkların,
çoğu mağdurun ve tanıkların yaşadığı ve tarafların çoğunun yasal
sistem ve dile aşina olduğu yerde yapıldığı zaman daha verimli
ve kuvvetli etkiye sahip olur. Bununla birlikte, birçok olayda söz
konusu standartlara uygun yargılamaların, suçun işlendiği yerde
yapılması mümkün olamamaktadır. Bu tür suçları düzenleyen bir
mevzuat mevcut olmayabilir veya yasal sistem çökmüş olabilir.
Ülke, bu yargılamalar için kaynaklara sahip olmayabilir ya da
şüpheliler, mağdurlar, tanıklar veya yargılama ile ilgili diğer kişilerin
güvenliği sağlanamayabilir. Savcıların soruşturma başlatmak ya da
çoğunlukla başlatmamak üzere niyetleri olmayabilir veya bu konuda
siyasi baskı ile karşılaşabilirler. Savcıların bu suçları araştırmaları,
soruşturmaları ve kovuşturmaları, idari otoritelerce –ki bunların
bir kısmı suçların işlenmesine karışmış da olabilirler- ya da genel34
35
KURŞUN, 101 soruda Uluslar Arası Ceza Mahkemesi, s:8.
KURŞUN, 101 soruda Uluslar Arası Ceza Mahkemesi,, s:8.
-242-
Hacı SARIGÜZEL
özel aflar veya benzer cezasızlık şekilleri vasıtasıyla engellenebilir.
Böyle durumlarda, tamamlayıcılık ilkesi çerçevesinde Uluslararası
Ceza Mahkemesi’nin yargılama yetkisi gündeme gelir. 36
A. ULUSLARARASI CEZA MAHKEMESİNİN YAPISI VE İŞLEYİŞİ
Roma Statüsü’nün 13 ncü maddesine göre, Statü’nün 5 nci
maddesinde belirtilen bir suç ile ilgili olarak mahkemeye olaylar
üç türlü intikal edebilir. İlk olarak; Statü’nün 14 ncü maddesi
gereğince işlenen bir veya birden fazla suçun olduğu durumun
soruşturulması için taraf devlet Mahkeme savcısına bildirimde
bulunabilir. İkinci olarak; Mahkeme savcısı, Statü’nün 15
nci maddesi doğrultusunda bir suçun işlendiğine dair bilgiler
dayanarak kendiliğinden soruşturma açabilir. Son olarak Birleşmiş
Milletler Güvenlik Konseyi, Birleşmiş Milletler Antlaşmasının,
barışın tehdidi, bozulması ve saldırı eylemi durumunda alınacak
önlemler başlıklı VII. nci bölümü kapsamında mahkeme savcısına
bildirimde bulunabilir.
Bu durumların her birinde bir soruşturma açılıp açılmayacağına
ve soruşturma üzerinde temellenen hukuki onaya bağlı olarak
bir davanın açılıp açılmayacağına karar vermek, devletlerin ya
da BM Güvenlik Konseyi’nin değil, Uluslararası Ceza Mahkemesi
Savcısının takdirine bağlıdır. Statü’nün 15 inci maddesine göre,
Savcı, gelen bilginin ciddiliğini araştırır. Bu amaçla devletlerden,
Birleşmiş Milletler organlarından, hükümetler arası veya hükümet
dışı örgütlerden veya uygun gördüğü diğer güvenilir kaynaklardan
ek bilgi isteyebilir ve Mahkemenin bulunduğu yerde yazılı veya sözlü
ifade alabilir. Savcı, bir soruşturmanın derinleştirilmesi için makul
temeller olduğuna karar verirse, Ön Dava Dairesinden, topladığı
destekleyici belgeleri sunarak bir soruşturma yetkisi talebinde
bulunur. Mağdurlar, Ön Dava Dairesine Usul ve Delil Kurallarına
uygun olarak açıklama yapabilirler. Talebi ve destekleyici belgeleri
inceledikten sonra Ön Dava Dairesi soruşturmayı derinleştirmek
için makul veriler olduğuna kanaat getirirse ve dava, Mahkemenin
yargı yetkisine giriyor görünüyorsa, davanın kabul edilebilirliği
ve yargı yetkisi konularında, Mahkemenin sonraki tespitlerine
bakmaksızın, soruşturmayı başlatma yetkisi verir. Soruşturma
yetkisi verilmesinin Ön Dava Dairesince reddedilmesi, Savcının
sonradan aynı durumla ilgili olarak, yeni olay ve delillere dayalı
bir talepte bulunmasına engel teşkil etmez. Eğer ön incelemenin
36
KURŞUN, 101 soruda Uluslar Arası Ceza Mahkemesi, s:11.
-243-
Uluslar Arası Ceza Mahkemesi
sonucunda, Savcı, sağlanan bilginin bir soruşturma için makul bir
temel oluşturmadığı sonucuna varırsa; bu bilgiyi sunanlar savcı
tarafından bilgilendirilir. Bu durum, Savcının aynı durumla ilgili
olarak, yeni olay ve delillerin ışığında, sonradan sunulan bilgileri
değerlendirmesine engel değildir.
Statü, siyaset yararına değil, yalnızca adalet yararına soruşturma ve
kovuşturma yapılmasını garanti etmek için birçok önleme sahiptir.
Güvenlik Konseyi ve devletler, Uluslararası Ceza Mahkemesi
Savcısına çağrı yapabilmelerine rağmen, bir soruşturma açmak için
izin istenip istenmeyeceğine karar vermek Savcının inisiyatifindedir.
Savcı, hem soruşturma açmak hem de kovuşturma başlatmak için
Mahkemenin Ön Dava Dairesi’nden izin talep etmelidir ve devletler
bu talebe itiraz edebilirler. Görüldüğü gibi, Roma Statüsü’nde
savcının taleplerini Birleşmiş Milletler ve devletlere, Birleşmiş
Milletler ve devletlerin taleplerini de savcıya denetlettirmek, tüm
taleplerin de mahkemenin yargıçları tarafından onaylanması
biçiminde çoklu kontrol sistemi geliştirilmiştir. Pek çok hukuk
uzmanı tarafından bu durum, uluslararası hukukun ulaştığı son
ve en ileri nokta olarak değerlendirilmektedir.37
Statü’nün 34 ncü maddesinde Uluslararası Ceza Mahkemesinin
organları; Başkanlık, Temyiz- Dava Bölümü- Ön Dava Bölümü,
Savcılık Bürosu, Yazı İşleri Bürosu olarak dörde ayrılır.
Mahkemenin bürokratik yapısı Yazı İşleri Müdürlüğü eliyle
yürütülür. Statünün 43 üncü maddesine göre; Mahkeme yazı
işleri, mahkemenin işlerinin düzgün biçimde yürütülmesinden
sorumludur. Bu birimin en önemli görevlerinden birisi mağdur
ve tanıkların korunmasına yönelik Mağdurlar ve Tanıklar Ünitesi
kurmaktır.
Statü’nün 35 nci maddesinde yargıçların Mahkemenin tam
zamanlı çalışan üyeler olarak seçileceği, 36 ncı maddesinde ise
mahkemede 18 yargıç bulanacağı, yargıçların nitelikleri, aday
gösterilmeleri ve seçilmeleri hususları düzenlenmiştir. Statü’nün
38 inci maddesinde başkanlık kurumu ile başkan, birinci ve ikinci
başkan yardımcılarının seçimi hususu düzenlenerek, 39 ncu
maddede temyiz bölümü, dava bölümü ve ön dava bölümünde
görevli yargıçların sayıları belirtilmiştir. Hâkimleri Taraf Devletler
Kurulu seçer.
37
KURŞUN, 101 soruda Uluslararası Ceza Mahkemesi, s:13.
-244-
Hacı SARIGÜZEL
Ön Dava Dairesi, kural olarak soruşturma evresinde suç
haberinin alınmasından davanın açılmasına kadar bir takım
görev ve yetkilerle donatılmıştır. Dava Dairesi ana muhakemeyi
gerçekleştiren birimdir. Dava Dairesinin kararlarına karşı Temyiz
Dairesine başvuruda bulunulabilir. 40 ıncı maddede; yargıçların
görevlerini yerine getirirken bağımsız hareket edecekleri, yargısal
görevlerine müdahale ihtimali olan veya bağımsızlıklarına duyulan
güveni etkileyebilecek hiçbir faaliyette bulunamayacakları,
Mahkemenin bulunduğu yerde tam zamanlı olarak mesai yapacak
olan yargıçların, profesyonel yapıdaki başka bir mesleki faaliyetle
uğraşamayacakları, bu hususlarda ortaya çıkabilecek sorunların
yargıçların salt çoğunluğu ile karara bağlanacağı, sorunun
yargıçlardan birini bizzat ilgilendirdiği durumlarda, o yargıcın
karara katılamayacağı belirtilmiştir. Statünün 41 inci maddesinde
ise; başkanlığın bir yargıcın talebi üzerine o yargıcın bu Statü
çerçevesinde bir görev yapmaktan çekilmesine, Usul ve Delil
Kurallarına göre karar verebileceği, yargıçların, hangi gerekçeyle
olursa olsun, tarafsızlıklarından makul şüphe duyulabileceği
davalarda yer alamayacakları, bir yargıcın, şayet Mahkemenin
bakmakta olduğu bir davaya bakmış veya hakkında soruşturma
veya yargılanma yapılan kişinin ulusal düzeyde karıştığı herhangi
bir davayla daha önce herhangi bir sıfatla ilgilenmiş ise bu paragraf
çerçevesinde yargıçlık yapamayacağı belirtilmiştir.
Statü’nün 42 nci maddesine göre; Savcı ve Savcı Yardımcıları yüksek
ahlak sahibi ve ceza davaları konularında yüksek uzmanlık ve geniş
deneyim sahibi kişiler olmalıdır. Mahkemenin çalışma dillerinden
en az birini çok iyi bilmeli ve akıcı konuşması gerekmektedir. Savcı,
Taraf Devletler Kurulu’nun salt çoğunluğunca ve gizli oyla seçilir.
Savcı Yardımcıları da Savcı tarafından belirlenecek bir listeden
aynı yolla seçilir. Savcı, her Savcı Yardımcılığı makamı için üç aday
gösterir. Seçilmeleri sırasında daha kısa bir süre öngörülmediği
takdirde Savcı ve yardımcıları 9 yıllık bir süre için seçilirler ve görev
sürelerinin bitiminde yeniden seçilemezler.
Roma Statüsü, yargılamanın bir tarafı olan savcıların da
“bağımsızlığından” söz etmiştir. Statünün 42 nci maddesinin
birinci ve beşinci paragraflarında, Savcılık Makamının bağımsız
olduğu, savcıların görevleri ile çelişecek ve bağımsızlıklarına ilişkin
güveni etkileyebilecek herhangi bir faaliyette bulunamayacakları
ifade edilmiştir. Böylece, savcıların vatandaşı oldukları devletlere
ve daha önce görev yaptıkları yer ve makamlara karşı bağlılıklarının
-245-
Uluslar Arası Ceza Mahkemesi
olmadığını, bu açıdan bağımsız olduklarına işaret etmiştir. Aynı
şekilde Statü savcılar bakımından 42 nci maddenin yedinci
paragrafında “tarafsızlık” kavramına yer vermiştir. Maddeye göre,
savcı ve yardımcıları, tarafsızlıklarına ilişkin herhangi bir sebeple
haklı şüphe duyulabilecek hiçbir işte yer alamazlar. Düzenlemeyle,
yargılamanın tarafı olan savcıların, soruşturma ve kovuşturmaya
olay hakkında önceden taraf olmaları veya bir önyargıya
sahip olmaları durumunda görev yapmalarının engellenmesi
amaçlanmıştır. Elbette savcılar, görev aldıkları soruşturma ve
kovuşturmalarda her ne kadar adalet adına hareket edecek olsalar
da, taraf olma kimliklerini korurlar. Ancak 42 nci maddenin yedinci
fıkrasında anlatılmak istenen, savcı tarafından sanığın suçlanması
sebebiyle ortadan kalkan tarafsızlık değil, savcının olaya yaklaşımı
ve önceden bir şekilde o olaya müdahil olması halinin önüne
geçilmesidir.38 Savcının veya bir Savcı Yardımcısının, savcılık
yapma ehliyetini kaybetmesi konusunda karar, Temyiz Dairesi
tarafından verileceğine yönelik hüküm yer almaktadır.
Uluslararası Ceza Mahkemesinde görülecek bir davayı açma ve
yürütme konusunda, Mahkeme Savcısı görevli ve yetkili kılınmıştır.
Mahkemenin yargı yetkisini kullanması için, taraf devletlerden
birisi ya da Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi tarafından Savcılık
Makamına başvuru yapılması veya Savcılık Makamının topladığı
bilgilerden hareketle soruşturmaya başlaması gerekmektedir.
Uluslararası Ceza Mahkemesinin yargı yetkisine giren suçlardan
birisinin mağduru olduğunu iddia eden kişi veya kişiler de
soruşturmaya başlanması için Savcılık makamından talepte
bulunabilir. Bununla birlikte, mağdur olduğunu ileri süren kişinin
kendiliğinden Uluslararası Ceza Mahkemesinde dava açabilme
imkânı ve sırf mağdur şikâyetine bağlı olarak ceza soruşturması
başlatılmasında bir zorunluluk bulunmamaktadır.39
Statü’nün 15 inci maddesinin üçüncü paragrafına göre, Savcılık
Makamı ceza soruşturmasını başlatmak konusunda tek başına
yetkili kılınmamış ve Uluslararası Ceza Mahkemesinin “Ön
Soruşturma Dairesi” nin bu konuda denetim yetkisine sahip olduğu
kabul edilmiştir. Savcı, yapılan başvuru veya kendi sahip olduğu
bilgilerden hareketle ceza soruşturmasını başlatmak için yeterli
nedene ulaştığı kanaatinde ise, soruşturmayı başlatmak amacıyla
38
39
ŞEN, a.g.e., s.68.
YILDIZ Ali Kemal, Ceza Muhakemesi Hukukunda Mağdur-Suçtan Zarar Gören- Şikayetçi,
Ankara, 2008, s.96-97.
-246-
Hacı SARIGÜZEL
Ön Soruşturma Dairesine başvurur. Mağdur da, Ön Soruşturma
Dairesi’ne soruşturma konusu ile ilgili açıklamada bulunabilir.40
Savcının topladığı bilgi ve belgelerin soruşturma için yeterli
dayanak oluşturmadığına karar vermesi veya Ön Soruşturma
Dairesi’nin soruşturmanın esasına girilmesi konusunda Savcılık
Makamına yetki vermemesi durumunda, mağdura herhangi bir
hak tanınmamıştır. Bununla birlikte Savcılık Makamı, yeni maddi
vaka ve delillere ulaşılması durumunda, tekrar değerlendirebilir ve
esastan ceza soruşturmasına başlanabilmesi izni için yeniden Ön
Soruşturma Dairesi’ne başvuru yapabilir.41
Statü’nün 15 inci maddesinin birinci paragrafına göre, Savcılık
Makamının, yargı yetkisine giren suçlarla ilgili olarak kendisine
ulaşan bilgilerden hareketle re’sen soruşturma açabilme yetkisinin
olduğu hususunda tartışma yoktur. Ancak, Savcının sadece
tamamlanan suçlarda mı, yoksa Mahkemenin yargılama yetkisine
giren ve devam etmekte olan suçlar hakkında da delil toplayabilmesi
hususu tartışmalıdır. Devam etmekte olan olaylarda delil toplaması
devletlerin egemenlik hakkına müdahale niteliği taşımakla birlikte,
Mahkemenin yetki alanına giren ve işlenmekte olan suçlarda,
suçların egemen devlette sağlıklı yargılama yapılmayacağına
kanaatine ulaşılması halinde, özellikle kaybolma, bozulma ve
başkalaştırılma ihtimali bulunan delillerin Savcı tarafından
toplanılması gerektiği kanaatindeyiz.
Statü’nün 66 ncı maddesinde evrensel hukuk ilkesi olan Mahkeme
tarafından uygulanacak hukuka göre suçluluğu ispatlanıncaya
kadar herkes masum sayılacağı belirtilip, sanığın suçu işlediğini
ispat yükünün Savcıya ait olduğu ifade edilerek, sanığı mahkûm
edebilmek için mahkemenin, sanığın suçu işlediğine makul
şüphe kalmayacak şekilde kanaat getirmiş olması gerektiğine
hükmedilmiştir.
67 nci maddede ise; sanık hakları sayılarak; tamamen anladığı ve
konuştuğu bir dilde, suçlamanın mahiyeti, sebebi ve içeriğinden
süratle ve ayrıntılı olarak haberdar olma, kendi isteğiyle seçeceği
bir avukatla serbestçe görüşebilme olanağına sahip olduğu
ve sanığa savunmasını hazırlayabilmek için yeterli zaman ve
imkânın tanınması gerektiği, sanığın yersiz gecikme olmadan
yargılanması gerektiği, sanığın, yargılamada hazır bulunmak,
40
41
YILDIZ, a.g.e., s.97.
TEZCAN, ERDEM, ÖNOK, a.g.e., s: 396-398.
-247-
Uluslar Arası Ceza Mahkemesi
savunmasını bizzat veya kendi seçtiği avukat aracılığıyla
yapabilmek, şayet sanığın bir avukatı yoksa bu haktan haberdar
edilmek, adaletin yüksek menfaatlerinin gerektirdiği her durumda
Mahkeme tarafından ve sanığın maddi imkânlara sahip olmaması
durumunda ücretsiz olmak üzere sanığa avukat tayin edilmesi
hakkı olduğu, aleyhindeki tanıklara mahkeme önünde soru
sormak ve aleyhinde dinlenen tanıklarla aynı koşullarla, lehindeki
tanıkların da hazır bulundurulması ve lehe tanıklara da soru
yöneltilmesi hakkı olduğu, Mahkemeye sunulmuş herhangi bir
belgenin veya yargılama işlemlerinden herhangi birinin sanığın tam
olarak anladığı ve konuştuğu bir dilde olmaması halinde, adaletin
sağlanmasının temini için ücretsiz olarak uzman bir tercümanın
yardımından yararlanma hakkı olduğu, kendisini savunmak için,
yemin etmeksizin her türlü sözlü veya yazılı beyanda bulunmak
haklarının olduğu sayılmıştır.
Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü’nde görev yapmakta
olan heyet tarafından “Mevzuat Yapımında Etki Analizi” konulu
Matra projesi kapsamındaki 11-13 Eylül 2012 tarihlerinde
Lahey/ Hollanda’ya yapılan ziyaret kapsamında Uluslararası
Ceza Mahkemesi’ne yapılan ziyarette; Mahkeme Başkanı SangHyun SONG tarafından Mahkemenin faaliyetleri ve yapılan
yargılamalar hakkında bilgilendirme yapılmış; Sayın Mahkeme
Başkanı tarafından Ülkemizin durumuna değinilerek, Türkiye
Cumhuriyeti Başbakanı Sayın Recep Tayyip ERDOĞAN’ın 2004
yılındaki demecinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin Roma Statüsü’ne
taraf olacağını beyan ettiğini, 2004 yılında Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasında yapılan değişiklikle, suçluların Uluslararası Ceza
Mahkemesi’ne iade edileceğinin düzenlendiğini, 2006 yılında
Uluslararası Ceza Mahkemesi Başkanı Sayın Philippe Kirsch’in
Türkiye’yi ziyaret ettiğini, 2010 yılında Uluslararası Ceza Mahkemesi
gözden geçirme konferansına Türkiye’nin de katıldığını beyan
etmiştir. Savcılık bürosunun faaliyetleri hakkında Savcı yardımcısı
Sayın Phakiso MOCHOCHOKO yaptığı bilgilendirmede, soruşturma
başlatılmasına karar verildikten sonra, en önemli aşamanın delil
toplama aşaması olduğunu, delil toplama aşamasında sanığın
genellikle firar halinde ve tutuksuz olduğu için delilleri karartma
ihtimalinin yüksek olduğunu, Uluslararası Ceza Mahkemesinin
birçok devletin ulusal mevzuatında yer almadığı için, başka ülkede
bulunan bir tanığın dinlenmesi için izin çıkarma işlemlerinin 3-4
ay sürebildiği belirtilmiş; ayrıca Uluslararası Ceza Mahkemesinin
sürekli bir mahkeme olması nedeniyle, bugün iktidarda olan
-248-
Hacı SARIGÜZEL
kişiler için delil toplama zor olsa bile, sonraki tarihte mümkün hale
gelebileceğine değinilerek, Mahkemenin kuruluş felsefesi olarak
“İktidarda kalmak için suç işleyemezsiniz...” ve “Kaçabilirsiniz
ama saklanamazsınız...” deklarasyonlarına sahip olduğu ifade
edilmiştir. Öte yandan, günümüzde, Suriye ve Myanmar’da
meydana gelen olaylara, bu ülkelerin Statüye taraf olmadıkları için
Mahkeme savcısı tarafından re’sen soruşturma başlatılamadığı, bu
durumları sadece Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyinin savcılığa
taşıyabileceğini, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi kararlarının
ise siyasi karar olduğu vurgulanmıştır. Dış ilişkiler ve kayıt özel
danışmanı Sayın Alexander KHODAKOV tarafından yapılan
bilgilendirmede ise; mahkemenin ziyaret tarihi itibarıyla 658 daimi
çalışanı olup sözleşmeli personelle birlikte 99 farklı ülkeden 840
kişinin çalıştığı, Mahkemenin 2012 bütçesinin 108.8 milyon euro
olduğu, Mahkeme finansmanının taraf ülkelerden sağlandığı,
gönüllü katkılar için fonlar açıldığı, eğer bir şirket Mahkeme’ye
yardımda bulunmak isterse, şirketin faaliyetleri Mahkemenin
amacı ile çelişmez ise, yapılan yardımın kabul edildiğini, örneğin
bir silah firması yardımda bulunmak isterse yardımın kabul
edilmediğini ifade etmiştir.42
B. ULUSLARARASI CEZA MAHKEMESİ’NİN DEVLET
EGEMENLİĞİNE ETKİSİ
Bir ülke içerisinde meydana gelen uyuşmazlıkların çözülebilmesi,
egemen bir devlet olmanın yargı yetkisi bakımından ortaya çıkan
temel göstergelerden birisidir. Bu yetki kural olarak tüm hukuki
uyuşmazlıkları kapsamaktadır.
Bilindiği üzere, günümüz ceza hukukunda, ceza kanunlarının yer
bakımından uygulanmasında temel ilke “mülkîlik”tir. Yargılama
yetkisinin suçun işlendiği ülke devletine tanınması devlet egemenliği
kavramının doğal bir sonucudur. Ancak, sınır ötesi ilişkilerin
artması, içişleri ve dışişleri arasındaki ayrımın belirsizleşmesi ve
ulusal yetki alanlarındaki daralmaya paralel olarak, ulusal yargı
yetkisinin kapsamı ve sınırı da değişime uğramaktadır.43
Eski Yugoslavya ve Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemelerine,
yargılamanın her aşamasında, ulusal mahkemeler önünde
42
43
h t t p : / / w w w. u h d i g m . a d a l e t . g o v. t r / a d l i _ m u s a v i r l e r / A B D U L L A H % 2 0
CEBEC%C4%B0/11-14%20EyL%C3 %BCl%202012%20Study-visit.doc (Erişim tarihi :
12.5.2014).
SUNAY Reyhan, Tartışılan Egemenlik, Ankara, 2007, s.280.
-249-
Uluslar Arası Ceza Mahkemesi
görülmekte olan davaların kendilerine devredilmesini isteyebilme
yetkisi tanınarak, ulusal ceza yargısı karşısında öncelik ve üstünlük
tanınmıştır. Bu öncelik ve üstünlük sorununun devletlerin
egemenlikleri açısından son derece önemli olması nedeniyle,
Roma Konferansı öncesinde özellikle bu nokta üzerinde büyük bir
mücadele yaşanmıştır. Nitekim, yargı yetkisinin egemenliğin bir
sonucu olarak ulusal yetkiye bırakılmış olması gerçeği nedeniyle,
Uluslararası Ceza Mahkemesi kurulması çalışmaları, uzunca bir süre
gerçeğe dönüştürülememiştir. Bu sebeple, kurulması düşünülen
mahkemenin genel kabul görebilmesi ve devletlerin egemenlikten
kaynaklanan endişelerinin giderilebilmesi, ulusal mahkemeler ile
uluslararası mahkeme arasındaki dengenin iyi kurulmasını gerekli
kılmıştır. Çalışmalar sonucunda “uluslararası ceza yargılamasının
ulusal ceza yargısını tamamlayıcılığı” olarak ifade edilen ilkesinin
açıkça kabul edilmesiyle çözüme ulaşılabilmiştir.44
Statü’nün ancak 2002’de yürürlüğe girebilmesi ve Mahkemenin
faaliyete geçebilmesi de; gerçekte çoğu devletin yargı alanındaki
egemenlik yetkisini böylesine bir mahkeme lehine daraltmaya
henüz hazır olmamalarından kaynaklanmıştır. Zira, Mahkemenin
kurulmasına ilişkin Antlaşma metninde, devlet egemenliğine
kısıtlama getiren hükümler yer almaktadır. Ancak bunun yanında,
Mahkemenin yetkisini kısıtlayan ve otoritesini zayıflatan hükümler
de bulunmaktadır. Bu itibarla söz konusu metnin, “ulusal
egemenlik yanlısı devletler” ile uluslararası yargı otoritesi taraftarı”
devletler arasındaki karşılıklı uzlaşmaların ve ödünlerin bir ürünü
olarak ortaya çıktığı görülmektedir.45
Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü’nün Dibace bölümünde
ve Statü’nün 1 nci maddesinde Uluslararası Ceza Mahkemesinin,
ulusal ceza yetkisinin tamamlayıcısı olduğu vurgulanmıştır. Bu
ilke gereğince, Uluslararası Ceza Mahkemesi, egemen bir devletin
yargılama yetkisini elinden alamaz. Buna göre, Uluslararası Ceza
Mahkemesi sadece ulusal mahkemeler yargılama konusunda
isteksiz veya görevini ifa edemez durumdayken rol alabilir.
Örneğin; hükümetler kendi vatandaşlarına -özellikle bu kişiler
yüksek mevkideyseler- soruşturma açmak konusunda isteksiz
olabilirler veya iç çatışma sonucu ceza muhakemesi sisteminin
çöktüğü yerlerde bu tür suçlarla ilgilenebilecek yetkili bir mahkeme
44
45
TURHAN Faruk, Uluslararası Ceza Mahkemesinin Yargı Yetkisi, Uluslararası Ceza Divanı,
İstanbul, 2007, s.131 .
SUNAY; a.g.e, 286.
-250-
Hacı SARIGÜZEL
bulunmayabilir. Bu gibi durumlarda tamamlayıcılık ilkesi devreye
girecek ve Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yargılama yetkisi söz
konusu olabilecektir. Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yargılama
yetkisi ikincil konumdadır, birincil yargılama yetkisi her zaman
ilgili devlettedir. Uluslararası Ceza Mahkemesi, adeta ilgili devlete
“düzgün bir yargılama yap, ama sen yapamazsan ben yaparım”
demektedir.46 Mahkeme, iç hukuk ceza yargısı yollarının hukuka
ve adalete açıkça ters düşecek şekilde suç mağdurlarını göz ardı
edip, sanıkları koruduğunu tespit etiği durumlarda yargılama
yetkisini kullanmaya başlayabilecektir.47 Roma Statüsü’nün 17
nci maddesinde Mahkeme tarafından davanın kabul edilebilirlik
kriterleri belirtilmiştir. Devletlerin egemenlik yetkisi kapsamında
yargılama faaliyetine girişerek olayla ilgili soruşturma ve
kovuşturma yapıldığı takdirde davanın kabul edilmezliği yönünde
karar verecektir.
Statü’nün 17 nci maddesine göre, Uluslararası Ceza Mahkemesi,
ulusal yargılama makamlarının failleri yargılama yönünde isteksiz
davranmaları veya yetersiz olmaları halinde, yani yargılayamadığı
veya yargılamak istemediği durumlarda bir karar verecektir.
Uluslararası Ceza Mahkemesi bunu yaparken, yargılamada sebepsiz
yere gecikme olup olmadığı, yargılama yetkisine sahip ulusal
mahkemenin bulunduğu ülkenin yargı sisteminde bir çöküş olup
olmadığı veya ilgili devletin sanığı koruyacak delilleri toplayacak
durumda olup olmadığı gibi ölçütlere başvuracaktır.48 Statü’nün
17 nci maddesinin ikinci ve üçüncü paragraflarında “isteksiz olma”
ve “yetersiz olma” kavramları açıklanmıştır. Ulusal cezai yargının
“isteksiz” ya da “yetersiz” olup olmadığına Uluslararası Ceza
Mahkemesinin karar vereceği dikkate alındığında, Mahkemenin
elinde önemli bir takdir yetkisi bulunduğu ve bu yetkinin kullanılış
tarzının, devletlerin egemenliği ve yetki alanlarının kapsamı
bakımından önemli sonuçlar meydana getirebileceği ortaya
çıkmaktadır. Bu durum ayrıca, söz konusu süreçte ulusal düzeydeki
yargısal işlemleri değerlendiren ve cezai yargılama standartlarını
belirleyen taraf ilgili Ulusal otorite değil de, Uluslararası Ceza
Mahkemesi olduğundan, devletle Uluslararası Ceza Mahkemesi
arasında dikey bir ilişkiye sebebiyet verecek, Uluslararası
Ceza Mahkemesini ulusal mahkemeleri denetleyen ve onların
yapacakları veya yapıyor oldukları yargılamaları değerlendiren bir
46
47
48
KURŞUN, 101 soruda Uluslararası Ceza Mahkemesi, s:9.
ŞEN, a.g.e., s.78.
BAŞAK Cengiz, Uluslararası Ceza Mahkemeleri ve Uluslararası Suçlar, Ankara, 2003, s.56.
-251-
Uluslar Arası Ceza Mahkemesi
konuma sokmaktadır.49
Devletlerin egemenliği hususunda önemli bir mesele de, Birleşmiş
Milletler Güvenlik Konseyine, bir uyuşmazlığı Uluslararası Ceza
Mahkemesine havale etme yetkisinin tanınmasıdır. Statü’nün 13
üncü maddesinin (b) bendine göre, Statü’nün kapsamına giren bir
veya daha fazla suçun işlenmiş göründüğü bir durumda, Birleşmiş
Milletler Antlaşması’nın VII. Bölümündeki yetkilere dayanılarak,
Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyinin de, bu durumu Uluslararası
Ceza Mahkemesi Savcısına intikal ettirebileceği düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeye karşı çıkanlar, siyasi nitelikteki bir organa böyle
bir yetki verilmesinin, Mahkemenin tarafsızlığını ve inandırıcılığını
olumsuz yönde etkileyeceğini ileri sürmüşlerdir. Ayrıca, veto yetkisi
dolayısıyla, bu maddenin sadece Güvenlik Konseyinin daimi üyesi
olmayan devletlere karşı işletileceğinden duyulan endişe dile
getirilmiştir.50 Birleşmiş Milletler Antlaşmasının 27 nci maddesine
göre, Güvenlik Konseyinin Uluslararası Ceza Mahkemesi
Statüsü’nün 5 inci maddesinde belirlenen suçlardan birinin veya
daha fazlasının işlenmesine ilişkin durumun Mahkeme savcısına
gönderilmesi kararı, daimi üyelerin aynı yöndeki oyları da dâhil, 15
üyenin dokuzunun olumlu oyu ile alınacaktır. Birleşmiş Milletler
uygulamasına bakıldığında, daimi üyelerden birinin çekimser
kalması veya oylamaya katılmaması karar alımına engel teşkil
etmeyecek, ancak daimi üyelerden birinin olumsuz oy kullanması
halinde bu tür bir karar alınamayacaktır.51
Güvenlik Konseyine, soruşturma başlatmak için Savcılığa başvurma
yetkisinin verilmesi, devletlerin egemen eşitliğine aykırı olduğu
gerekçesiyle eleştirilmiştir. Roma Konferansı sırasında Hindistan’ın
ileri sürdüğü bu düşünceye göre, Güvenlik Konseyi’ne bu yetkinin
verilmesi, veto yetkisine sahip beş ülkenin mahkemenin yetki
alanına giren suçları işlemeyeceği varsayımını içermektedir. Bu
şekilde Uluslararası Ceza Mahkemesi önünde devletler arasında bir
eşitsizlik oluşturularak, Birleşmiş Milletler Antlaşmasında yer alan
devletlerin egemen eşitliği prensibine aykırı hareket edilmiştir.52
Taraf
49
50
51
52
olmayan
devletler,
belirli
koşullar
altında,
kendileri
ERDAL Selcen, Uluslararası Ceza Mahkemesinin Devlet Egemenliğine Etkisi, Ankara, 2010,
s.141-142.
ERDAL, a.g.e., s.142-143.
EKŞİ Canan Ateş, Uluslararası Ceza Mahkemesinin İnsanlığa Karşı Suçlar Üzerindeki Yargı
Yetkisi, Ankara, 2004, s.68 .
EKŞİ, a.g.e., s.143.
-252-
Hacı SARIGÜZEL
antlaşmaya taraf olmasalar dahi, Roma Statüsü hükümlerinden
etkilenebileceklerdir.
Uluslararası Ceza Mahkemesinin taraf
olmayan devletlerin vatandaşlarını yargılama durumu söz konusu
olduğunda, devlet egemenliğinin algılanmasında büyük bir
değişimden söz etmek mümkündür. İlk bakışta, suçtan birinci
derecede etkilenecek olan ülkenin, suçun topraklarında işlenen
ülke olacağının hakkaniyete uygun olduğu düşünülebilse de, bu
durumda da, bir vatandaşın devletin tanımadığı bir uluslararası
mahkemede
yargılanacağı
gözden
uzak
tutulmamalıdır.
Uluslararası Ceza Mahkemesinin ulusal egemenlik tartışmalarını
en üst noktaya taşıyan özelliği budur.53
Devletlerin egemenliği yönünden asıl sorun oluşturacak husus,
Güvenlik Konseyi’nin bir durumu Uluslararası Ceza Mahkemesine
sunması halinde, “ülkesellik” ve “uyrukluk” önkoşulları
aranmayacaktır. Güvenlik Konseyi, Statü’ye taraf olmayan bir
devlet hakkında da Mahkemeye suç duyurusunda bulunabilecek
ve Mahkeme yargılama yapabilecektir. Nitekim, Güvenlik
Konseyi, 1593 sayılı kararıyla Darfur’da ki durumu Uluslararası
Ceza Mahkemesine havale etmiştir. Böylece, Roma Statüsü’ne
taraf olmayan Sudan’ın vatandaşları Mahkemenin yargı yetkisi
kapsamına dâhil olmuştur. Bu durumda, Birleşmiş Milletler
Güvenlik Konseyinin bildirimi halinde Mahkeme’nin yetkisi sınırsız
bir nitelik kazanmakta, Statü’ye taraf olmayan bir devlet de, bu
konuda yükümlülükler üstlenmek zorunda kalmaktadır. Böyle bir
durum ise, devletlerin egemenliklerine açık bir müdahale teşkil
etmektedir. Çünkü böyle bir durumda, bir devletin vatandaşı,
devletinin statüsüne taraf olmadığı bir uluslararası mahkeme
tarafından yargılanacaktır. Oysa ki, uluslararası bir mahkemenin
bir devlet hakkında yargılama yapabilmesi o devletin rızasına
bağlıdır.54
Statü’nün 16 ncı maddesine göre, Güvenlik Konseyi, Birleşmiş
Milletler Antlaşmasının VII. bölümüne dayanarak aldığı kararla,
mahkemeden bir soruşturma yada kovuşturmanın 12 ay
ertelenmesini isteyebilecektir. Süre sonunda, Güvenlik Konseyi 12
aylık dönemlerle müteaddit defalar ertelemenin uzatılmasına karar
verebilecektir. Burada da, daimi üyelerin veto yetkisi mevcuttur.
Düzenlemenin amacı, Mahkemenin aceleci ve zamansız bir
şekilde girişeceği incelemelerin, Güvenlik Konseyinin bu konudaki
53
54
ERDAL, a.g.e., s.137-138.
ERDAL, a.g.e, s.144.
-253-
Uluslar Arası Ceza Mahkemesi
diplomatik ve siyasi girişimlerini zedelemesini önlemektir. Ancak,
talebin bir üst sınır olmaksızın, sonsuza dek yenilenebilir olması,
Konseye Mahkemenin yargı yetkisini belirli bir olay bakımından
tümüyle ortadan kaldırma fırsatı verecektir. Siyasi nitelikteki
bir mercie, adaletin yürütülmesini bu şekilde engelleme imkânı
tanınmasını onaylamak güçtür. Egemen devletlerin imzalayarak
belirli sorumluluklar üstlendiği Roma Statüsü askıya alınarak,
devletlerin egemenliği yerine Güvenlik Konseyi üyelerinin
egemenliği devreye gireceğinden, bu düzenleme Uluslararası Ceza
Mahkemesinin kuruluş amaçlarıyla bağdaşmamaktadır.55
Nitekim,
kendi
vatandaşları
üzerinde
yargı
yetkisinin
kullanılmasına izin vermeyeceğini ve bunu sağlamak için de her
yola başvuracağını açıklayan Amerika Birleşik Devletleri, BosnaHersek’te görevli bulunan Birleşmiş Milletler Barış Gücü’nün görev
süresinin uzatılması görüşmelerinde söz konusu misyonda görevli
Amerikan askerleri hakkında Uluslararası Ceza Mahkemesinin
yargı yetkisini kullanmasını engelleyecek bir karar alınmadıkça,
sürenin uzatılmasını veto yoluyla engelleyeceğini, ve bundan böyle
Birleşmiş Milletler operasyonlarında yer almayacağını açıklamıştır.
ABD’nin talebi doğrultusunda karar alınarak Mahkeme’ye
bildirilmiştir.56
C. ULUSLARARASI CEZA MAHKEMESİ’NİN YARGILAMA
KONULARI Roma Statüsü’nün 5 inci maddesine göre; mahkemenin yargı
yetkisi, uluslararası toplumu bir bütün olarak ilgilendiren en
ciddi suçlar ile sınırlıdır. Mahkeme, soykırım suçu, insanlığa karşı
suçlar ve saldırı suçları hakkında yargı yetkisine sahiptir. Roma
Statüsü’nün 6 ncı maddesinde soykırım suçu, 7 nci maddesinde
insanlığa karşı suçlar,8 inci maddesinde savaş ve saldırı suçları
tanımlanmıştır.
Cebir ve şiddet kullanarak, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme ve/
veya tehdit söylemlerinden birisiyle ülkenin düzenini değiştirmek,
devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak
uluslararası toplumun meşru saydığı bir otorite ve düzeni yıkmak
veya ele geçirmek, anayasanın ve devletin güvencesi altında bulunan
temel hak ve özgürlüklerin kullanımını engellemek, ülkenin iç ve
55 ERDAL, a.g.e, s.145.
56 ERDAL, a.g.e, s.146.
-254-
Hacı SARIGÜZEL
dış güvenliğini, mevcut kamu düzenini bozmak amacıyla bir örgüte
mensup kişi veya kişiler tarafından işlenen suçlar ve hukuka aykırı
fiiller olan terör eylemlerinin de Uluslararası Ceza Mahkemesinin
görev alanına dahil edilmesi gerekmektedir. Ülkemiz açısından
bu statüye taraf olmanın “olmazsa olmaz” şartı terör suçlarının
da Statüye ek hükümler getirilmek suretiyle dâhil edilmesidir.57
Günümüzde terör suçları artık uluslararası boyutta işlenmekte ve
bir devletin sınırları içerisinde silahlı faaliyetlerde bulunan örgüt
mensuplarının başka devletlerce desteklendiği ve korunduğu
görülmektedir. Bu durumda, saldırıya uğrayan devlet, bir başka
devletin ülke sınırlarında bulunan veya saldırıya uğrayan devletin
ülkesini terk etmek suretiyle bir başka devlete sığınan suç örgütü
mensuplarına müdahale edememekte veya etmekte uluslararası
hukuktan ve ilişkilerden kaynaklanan sebeplerle zorlanmaktadır.
Elbette, ceza yargılaması yapmak ve suç işleyenleri cezalandırmak
yetkisi, saldırıya uğrayan ve suçun işlendiği yerdeki devlet olmalıdır.
Ama, başka ülkede bulunması veya başka ülkeye kaçması sebebiyle
devletin yakalayamadığı, iade alamadığı ve yargılayamadığı
kişilerin de tamamlayıcı yargı yetkisine sahip Uluslararası Ceza
Mahkemesinin önüne çıkarılacaklarını bilmeleri ve yargılanmak
suretiyle adalete hesap vermeleri gerekmektedir. Böylece, terör
faaliyetlerinde bulunanları saklayan, bu kişilere kucak açan,
koruyan devletler de zorunlu olarak tavır ve davranışlarını
değiştirmek zorunda kalacaklardır. Bu anlayış, sadece terör
faaliyetlerinde bulunanların cezasız kalmaması amacıyla değil,
düzenin ve mağdurların korunması, adaletin yerine getirilmesi için
kabul edilmelidir.58 Her ne kadar, terör örgütleri tarafından işlenen
fiillerin, özellikle Statü’nün 7 nci maddesinde sayılan “insanlığa
karşı suçlar” çerçevesinde değerlendirilebileceği ileri sürülebilirse
de, gerek insanlığa karşı suçların kabul edilme maksadı ve gerekse
bu suçlara düzenleme getiren 7 nci maddede sayılan fiiller dikkate
alındığında, terör örgütleri ile bu örgütler tarafından işlenen suçları
kapsamına alamayacağı endişesi mevcuttur.59
1. Soykırım Suçu
Soykırım (Genocide) kelimesi, Yunanca ırk, ulus ya da soy
anlamına gelen “genos” kelimesi ile Latince öldürme anlamında
kullanılan “cide” son ekinin birleşmesiyle oluşmuş, iki ayrı dilden
57
58
59
ŞEN, a.g.e., s.79.
ŞEN, a.g.e., s.79-80.
ŞEN, a.g.e., s.81.
-255-
Uluslar Arası Ceza Mahkemesi
alınmış kelimelerle yapılan bileşik bir kelimedir. Soykırım; etnik,
dinsel, ulusal ya da ırksal bir grubun tamamını veya bir kısmını
yok etmeyi amaçlayan ve sözleşmede sayılan birtakım eylemleri
ifade eder. Bu yok etme maksadı soykırımı diğer insanlık karşıtı
suçlardan ayırır.60
Roma Statüsü’nün 6 ncı maddesine göre aşağıda sıralanan beş
eylem, ulusal, etnik, ırksal veya dini bir grubu tamamen ya da
kısmen yok etmek kastıyla işlenirse soykırım suçunu oluşturur:
-Gruba mensup olanların öldürülmesi;
-Grubun mensuplarına ciddi surette bedensel veya zihinsel zarar
verilmesi;
-Grubun bütünüyle veya kısmen, fiziksel varlığını ortadan
kaldıracağı hesaplanarak yaşam şartlarını kasten değiştirmek;
-Grup içinde doğumları engellemek amacıyla tedbirler almak;
-Gruba mensup çocukları zorla bir başka gruba nakletmek.
Yukarıda sayılan bu beş yasak eylemden biri olmadıkça ve soykırım
maksadıyla işlenmedikçe hiçbir eylem, statüde kullanılan soykırım
tanımına girmez. Benzer şekilde çevreye karşı saldırılar yoluyla
yapılan ekosit (eko sistemi belirli bölgede bozmak veya yok etmek
amacıyla işlenen eylemler) ya da etnoğrafik soykırım (örneğin müze
yağmalamak) anlamına gelen etnosid bu tanımlamanın kapsamına
girmez ve bu saldırılar soykırım amacıyla gerçekleştirilmiş yasak
beş eylemlerde birini içermedikçe soykırım suçunu oluşturmaz.
Soykırım suçu dünya üzerinde işlenebilen en ciddi suçlardan biridir
ve bu dar kapsamıyla bile işlenebilecek soykırımlarla mücadelede
etkili bir araçtır.61
Ruanda hakkında verilen 1998 tarihli Akayesu kararı, tecavüzün
korunan bir grubun üyelerine ciddi bedensel ve ruhsal hasar verecek
bir yöntem olarak uygulanmasının soykırım suçunu oluşturduğuna
hükmederek bir dönüm noktası oluşturmuştur. Buna ek olarak
kararda, tecavüzün bir gruptaki doğumları engelleme aracı olarak
kullanılabileceği belirtilmektedir. Örneğin, etnik kökenin babanın
kimliğine göre belirlendiği toplumlarda bir kurbana onu hamile
60
61
KURŞUN, 101 soruda Uluslararası Ceza Mahkemesi, s:15.
KURŞUN Günal, Soykırım Suçu, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2003, s:58.
-256-
Hacı SARIGÜZEL
bırakmak üzere tecavüz etmek, mağdurun kendi grubuna dâhil
bir çocuk doğurmasını engelleyebilmektedir. Ruanda örneğinde,
bir grubun diğer grubun köyüne baskın yaparak tüm erkekleri
öldürmesi, kadınları ise büyük bir köy evinde toplayarak topluca
tecavüz etmesi, aylar sonra doğan çocukların babalarından ötürü
rakip etnik gruba mensup kabul edilerek öldürülmeleri, doğuran
kadınların da kendi etnik gruplarından dışlanmaları sıklıkla
görülmekteydi. Buna karşın, Nazilerin gerçekleştirdiği Yahudi
Soykırımı’nda Musevilikte dinsel olarak çocuğun soy bağı annenin
aidiyetine dayandığı için cinsel tecavüzler göreli olarak daha az
gerçekleşmiştir.62
Holokost; İkinci Dünya Savaşı sırasında, Adolf Hitler liderliğindeki
Alman Nasyonel Sosyalist Partisi’nin faşist parti programında
belirlenerek uygulamaya konulan, tüm Avrupa’da milliyetine
bakılmaksızın Yahudilerin yok edilmesini amaçlayan soykırımın
özel adıdır.
Statü’nün 25 inci maddesinin üçüncü paragrafının (b) bendine
göre; soykırım suçu işleyen ya da işlemeye teşebbüs eden birine bu
suçun işlenmesini emreden, suça teşvik veya tahrik eden herkes
soykırım suçlusudur. Ayrıca, maddenin (e) bendi uyarınca bir
kimsenin doğrudan ve alenen diğerlerini soykırım suçu işlemeye
kışkırtması ve (c) bendine göre ise bir başkasının soykırım suçu
işlemesine veya işlemeye teşebbüs etmesine yardım eden, cesaret
veren herkes soykırım suçlusudur.
Soykırım suçunun oluşması için bir grubun tamamen ya da bir
bölümünün yok edilmesi gerekmez. Suçun oluşabilmesi için
herhangi bir sayı şartı da yoktur. Önemli olan soykırım amacını
taşımaktır. Bu amaç ile hareket edilmişse, örneğin bir tek kişinin
öldürülmesi bile soykırım suçunu oluşturabilir; meğerki soykırım
kastı ispatlanabilsin.63
Statü’nün 33 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında, bir üsttün
emirlerine uymuş olmayı soykırım suçlamasına karşı yasal bir
savunma nedeni olarak kabul etmez. Genel bir ceza hukuku
kuralı olarak konusu suç olan emir verilemez, verilse bile yerine
getirilemez.
62
63
GOLDENBERG, Myrna, Sex, Rape and Survival: Jewish Women and the Holocaust, http://www.
theverylongview.com/WATH/essays/sexrapesurvival.htm , (24.4.2014).
KURŞUN, 101 soruda Uluslararası Ceza Mahkemesi, s:17.
-257-
Uluslar Arası Ceza Mahkemesi
2. İnsanlığa Karşı Suçlar
Statü’nün 7 nci maddesinde, on bir eylem türü insanlığa
karşı suç düzeyine varmaya muktedir olan eylemler olarak
tanımlanmaktadır. Bunlar; Cinayet, Toplu yok etme, Köleleştirme,
Nüfusun sınır dışı edilmesi ya da zora dayanarak başka bir yere
aktarılması, Uluslararası hukukun temel kurallarının bir ihlali
olarak hapsetme ya da fiziksel özgürlüğü ciddi bir şekilde kısıtlama,
İşkence, Tecavüz, cinsel kölelik, zorla fuhuş, zorla hamile bırakma,
tecrit uygulamak, ya da benzer nitelikli önemi olan cinsel şiddetin
herhangi bir biçimi, Kaybetme uygulaması, Irk ayrımcılığı suçu,
Büyük ızdırap ya da vücuda ya da zihinsel veya fiziksel sağlığa
yönelik ciddi zarara kasıtlı bir şekilde neden olan benzer nitelikli
diğer insanlık dışı eylemler’dir.
Statü, insanlığa karşı suçları, sıradan suçlardan sahip olduğu
yargılama yetkisinden dolayı üç biçimde ayırır :
Birincisi, insanlığa karşı suçlar başlığı altında işlenen cinayet
gibi suç oluşturan eylemler, “geniş ölçekli ve sistematik bir
saldırının parçası olarak işlenmiş” olmak zorundadır. Bununla
birlikte, buradaki saldırı kelimesi askeri bir saldırı anlamında
algılanmamalıdır. Sınır dışı etmek ve zorla yerinden etmek gibi
kanunları ve idari önlemleri de kapsayabilir. İkincisi, eylemler “sivil
bir nüfusa karşı yöneltilmek” zorundadır. Üçüncüsü, eylemler “bir
Devlet ya da organizasyonla ilgili politikaya” uygun bir şekilde
gerçekleştirilmiş olmak zorundadır. Bu yüzden, suçlar bizzat
devlet görevlileri ya da onların kontrolündeki kişilerin teşvik ettiği
eylemler yoluyla ya da onların ittifakı veya rızasıyla işlenebilir.
3. Savaş Suçları
Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü’nün 8 inci maddesi
anlaşmalarda ve uluslararası örf ve adet hukukunda tanımlanmış
uluslararası silahlı çatışma esnasında işlenen savaş suçlarının
büyük bir bölümü üzerinde Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne yetki
verir. Statü’nün 8 inci maddesinin ikinci paragrafında savaş suçları
kapsamına giren fiiller sayılmıştır.
Statüde savaş suçları iki ana kategoriye ayrılır. Birincisine
göre; Uluslararası Ceza Mahkemesi 1949 Cenevre Sözleşmesi
hükümlerine göre korunan şahıs ve mallardan herhangi birine
karşı işlenen belirtilen fiillerin faillerini yargılayabilir. Bunlar yaralı
-258-
Hacı SARIGÜZEL
askerler, yaralı ya da deniz kazasına uğrayan denizciler, savaş
esirleri ve işgal altındaki topraklardaki siviller de dâhil olmak üzere
Cenevre Sözleşmeleri tarafından korunan kişilere karşı işlenen
kasten öldürme, biyolojik deneyler yapmayı da kapsayan işkence ya
da insanlık dışı muamele, kasten dayanılmaz acıya maruz bırakma
ya da vücuda veya sağlığa ciddi zarar verme; kanunsuz ve nedensiz
bir şekilde ve askeri zorunluluklarla meşrulaştırılamayacak şekilde
geniş çapta tahrip etme ve mülke el koyma; savaş esirlerini ya da
korunan diğer kişileri düşman devletin silahlı kuvvetlerinde hizmet
vermeye zorlama; savaş esirlerini ya da korunan diğer kişileri adil
ve kurallara uygun yargılanma hakkından kasıtlı olarak mahrum
bakma; hukuk dışı bir şekilde sınır dışı ya da transfer etme ya da
kanundışı bir şekilde hapsetme; rehin alma eylemleridir.
İkinci olarak Mahkeme, La Haye yönetmeliklerinde ve Cenevre
Sözleşmeleri’nin I no’lu Protokolünde ve uluslararası örf ve adet
hukukunda tanımlanmış ihlalleri de içerecek şekilde uluslararası
insancıl hukukun diğer ihlallerinin büyük bir kısmı üzerinde
yargılama yetkisine sahiptir. Bunlar şunları içermektedir:
- Doğrudan sivil nüfusa, sivil eşyalarına, insani yardıma ya da
barış koruyucu misyonların yanı sıra sağlayacağı önceden tahmin
edilen somut ve doğrudan doğruya askeri avantaja oranla aşırı bir
şekilde sivil hedeflere zarar vereceği ya da sivilleri yaralayacağı ya
da rastlantısal olarak can kaybına yol açacağı bilinen saldırılar
da dahil olmak üzere sivillere yönelik yasaklanmış saldırılar;
Kızılhaç ve Kızılay amblemlerini taşıyan binalara, malzemelere, tıp
birimlerine, ulaşım araçlarına ve kişilere karşı saldırılar; ve askeri
hedef olmayan din, eğitim, sanat, bilim ya da hayır amaçlarıyla
kullanılan binalara, tarihi anıtlara ve hastanelere saldırılar;
- Teslim olmuş askerleri öldürmek ya da yaralamak; uzuv
keserek fiziksel olarak sakat bırakmak; kişinin ölüme sebebiyet
verecek ya da onun sağlığını ciddi biçimde tehlikeye atacak tıbbi
olarak meşrulaştırılamayacak ve kişinin çıkarları doğrultusunda
yapılmayan tıbbi ya da bilimsel deneyler gerçekleştirmek; kişinin
onuruna yönelik saldırı, özellikle de onur kırıcı ve aşağılayıcı
muamele; tecavüz ve cinsel şiddetin diğer biçimleri ve insanları
kalkan olarak kullanmak gibi savunmasız kişilere zarar verme;
- Ateşkes bayrağını, BM ya da düşman işaretini ya da Kızılhaç
ve Kızılay amblemlerini kötüye kullanmak; esir alınmayacağını
-259-
Uluslar Arası Ceza Mahkemesi
bildirmek; askeri gerekliliklerle meşrulaştırmadıkça düşman
mülklerini yağmalama, yok etme ya da zaptetme; zehir ya da zehirli
silahlar, belirli gazları, vücutta parçalanan kurşunları ve yapılacak
bir değişiklikle tüzüğe eklenecek diğer silahlar gibi yasaklanmış
silahları kullanmak; bir savaş yöntemi olarak sivilleri kasten
aç bırakmak ya da ulusal silahlı kuvvetlere 15 yaşından küçük
çocukları almak ya da onları silahlı çatışmalara aktif bir şekilde
katarak kullanmak gibi bazı yasaklanmış savaş yöntemleri;
- İşgalciler tarafından işgal ettikleri topraklara kendi sivil
nüfuslarının dolaylı olarak ya da doğrudan transferi ya da işgal
edilen toprakların nüfusunun tamamının veya bir parçasının
sınır dışı edilmesi ya da transferi; düşman vatandaşlarının yasal
haklarını kaldırma ya da askıya alma ya da onları kendi ülkelerine
karşı askeri operasyonlara katılmaya zorlamak da dahil olmak
üzere, işgal edilen topraklarda ya da düşman vatandaşlarına karşı
yasaklanmış bazı eylemler.64
4. Saldırı Suçu
Statü’nün 8 inci maddesine 11 Haziran 2010 tarihli gözden
geçirme konferansı kararıyla Saldırı Suçu eklenmiştir. Buna
göre: Saldırı suçu, bir devletin siyasi veya askeri eylemlerini etkili
biçimde kontrol edebilme veya yönetebilme konumunda bulunan
bir kimse tarafından, karakteri, ağırlığı ve boyutu itibariyle
Birleşmiş Milletler Şartı’nı açıkça ihlal eden bir saldırı fiilinin
planlanması, hazırlanması, başlatılması veya icrasını ifade eder.
Yine aynı bölümde, yedi bent halinde Saldırı Suçunu oluşturan
fiiller sıralanmıştır.
Taraf Devletler, Kampala’da aldıkları bir başka karar ile saldırı
suçu konusunda Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yargılama
yetkisini 2017 yılı sonrasına ötelediler. Bu durumun ana nedeni,
bu suç ile sorunu olan Devletlere zaman kazandırmak, 2017 yılına
kadar bu suç ile sorunu olan Devletlere sorunlarını çözmeleri için
fırsat yaratmaktır.65
64 KURŞUN, 101 soruda Uluslar Arası Ceza Mahkemesi, s:22.
65 KURŞUN, 101 soruda Uluslar Arası Ceza Mahkemesi, s:14.
-260-
Hacı SARIGÜZEL
IV. ROMA STATÜSÜ’NÜN TÜRKİYE TARAFINDAN KABULÜNÜN
OLASI SİYASİ VE HUKUKİ SONUÇLARI
Statü’ye taraf olunması durumunda suçtan etkilenmiş olsun
olmasın devletler, gruplar ya da kişiler Türk vatandaşları hakkında
Savcılık makamından re’sen soruşturma yürütmesi için talepte
bulunabilecektir. Türkiye ile silahlı çatışma içinde bulunan ve
Statü’ye taraf olmayan bir ülke, Türk liderlerinin savaş ya da
insanlığa karşı suçlardan yargılanmasını sağlamak üzere Savcılığa
ihbarda bulunurken, Türkiye’nin bu tür bir hakkı söz konusu
olmayacaktır. Türkiye’nin Statü’ye taraf olmadan önce Ermenistan,
Irak, İran, Rusya ve Suriye gibi çevre ülkelerin Statü’ye yönelik
tutumlarını göz önünde bulundurması doğru bir yaklaşım olarak
değerlendirilmektedir. Statüye taraf olmayan söz konusu ülkeler
ile yaşanacak çatışmalar sonunda, Roma Statüsü’nü onaylayan
Türkiye’nin, kendisini Mahkeme önünde bulması mümkün
olabilecektir.66
Savcılığın ve Mahkeme’nin adaleti sağlayacak niteliklere sahip
bağımsız organlar olduğu söylenebilir, ancak devletler aleyhine
önyargılar oluşturmak için iyi bir araç olarak kullanılabileceği
göz ardı edilmemelidir. Mahkeme kapsamında bulunan suçlar
genel itibarıyla lider sıfatını taşıyan kişileri yargılama konusu
yapmaktadır. Bu durum Mahkeme’yi uluslararası toplum için
ilgi çekici hale getirmektedir. İnsan hakları ve insancıl hukuk
ihlalleri suçlamaları ile hakkında karalama kampanyaları
yürütülen ülkelerin, Savcılık tarafından inceleme konusu
yapılması mümkündür. AİHM’de Türkiye aleyhine sonuçlanan
davalar, bugün insan hakları hukuku literatürünü oluşturan
kitaplarda, örnek kararlar olarak okutulmaktadır. Suriye’de
devam etmekte olan iç savaşa ülkemizin müdahil olma ihtimali,
Yunanistan ile aramızda devam eden kıta sahanlığı ve adalar
sorunu, Doğu Akdeniz’deki komşusu olan Güney Kıbrıs Rum
Yönetiminin kıta sahanlığını tanımayarak bölgede askerî harekât
ve petrol araştırması faaliyetlerinde bulunması gibi ülkemizin
çevresindeki ülkelerle yaşadığı sorunlar; terörle mücadelesi hala
tam olarak sonuçlanmamış ve bulunduğu coğrafya itibarıyla
gelecek hakkında sağlıklı öngörülerde bulunamayan Türkiye’nin
Statü’ye taraf olması, bir bakıma sorunlarını Mahkeme’ye havale
66
DOMAÇ Bilal, Uluslararası Ceza Mahkemesine İlişkin Roma Statüsü’nün Türkiye Tarafından
Kabulünün Olası Siyasi ve Hukuki Sonuçları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul,
2009, s.4/45-46.
-261-
Uluslar Arası Ceza Mahkemesi
etmesi anlamına gelmektedir. Ülkeler arası sınırları kaldıracak
kadar kendilerini güven içerisinde hisseden AB üyesi devletlerin
rahatlığını, Roma Statüsü’ne taraf olma bağlamında Türkiye’nin
sergilemesini beklemek makul gözükmemektedir.67
1991 yılından itibaren Türk Silahlı Kuvvetleri’nin Irak’ın kuzeyinde
yürüttüğü harekâtlar Irak Hükümetleri tarafından sürekli protesto
edilmiş, Türk tarafının BM Şartı ve uluslararası hukuk kurallarına
aykırı hareket ettiği öne sürülmüştür. Türkiye gibi İran’da
teröristlere yönelik sınır aşan eylemlerde bulunmasına karşılık,
Türkiye’den farklı bir tutum sergilemiştir. İran, faaliyetlerini BM
Güvenlik Konseyi’ne bildirmiş ve harekâtlarını BM Antlaşması’nın
51 inci maddesine68 dayandırmıştır. Meşru müdafaa hakkını
kullandığını bildiren İran, faaliyetlerinin insancıl hukukun temel
unsurlarından gereklilik ve orantılılık ilkelerine uygun olduğunu
söz konusu açıklamalarına eklemiştir. Türkiye ise harekâtlarını
bir hukuki zemine oturtmak yerine, kendisine karşı yürütülen
terörist faaliyetlere karşı Irak Hükümeti’nin önlemler almasını
bekleyemeyeceğini, hiçbir ülkenin toprak bütünlüğüne karşı komşu
ülkelerden kaynaklanan terörist saldırılara sessiz kalmayacağını
ifade etmiştir. Türkiye, askeri harekâtlarını meşru müdafaa
kapsamında icra edildiğine yönelik bir açıklama bulunmasa da,
ABD ısrarla Birleşmiş Milletler Genel Kurul ve Güvenlik Konseyi’nde
bahse konu faaliyetlerin, Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın 51 inci
maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir.
1996 ve 1997 yıllarında Türkiye tarafından gerçekleştirilen
operasyonlara yönelik Irak protestosunun ardından, BM Güvenlik
Konseyi’ne gönderdiği mektupta 1970 tarihli Devletler Arası Dostça
İlişkiler Deklarasyonu’na atıfta bulunan Türkiye, kendini koruma
hakkının olduğunu dile getirmiştir. Böylece, Türkiye meşru
müdafaa hakkını kullandığını ifade eden terminolojiye bir nebze
olsun yaklaşmaya başlamıştır. Irak hükümeti ise, BM’in Kürt
Halkını Saddam hükümetine karşı savunurken, Türk saldırılarına
karşı sessiz kalmasını çifte standart olarak nitelendirmiştir.
67
68
DOMAÇ, a.g.e., s.4/47.
Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın 51 inci maddesinde: “Bu Antlaşma’nın hiçbir hükmü,
Birleşmiş Milletler Üyelerinden birinin silahlı bir saldırıya hedef olması halinde, Güvenlik
Konseyi uluslararası barış ve güvenliğin korunması için gerekli önlemleri alıncaya dek, bu
üyenin doğal olan bireysel ya da ortak meşru savunma hakkına halel getirmez. Üyelerin bu
meşru savunma hakkını kullanırken aldıkları önlemler hemen Güvenlik Konseyi’ne bildirilir ve
Konsey’in işbu Antlaşma gereğince uluslararası barış ve güvenliğin korunması ya da yeniden
kurulması için gerekli göreceği biçimde her an hareket etme yetki ve görevini hiçbir biçimde
etkilemez.
-262-
Hacı SARIGÜZEL
ABD’nin desteği ile BM Güvelik Konseyi’nde, Türkiye aleyhine
bir karar çıkmamış olmasına rağmen Arap Birliği, Körfez İşbirliği
Konseyi ve Non-Allied Movement (NAM) üyesi ülkeler, Türkiye’yi
kınayan kararlar almışlardır.69
Türkiye’nin düzenleyeceği sınır ötesi harekâtlarda meydana
gelebilecek sivil halka ait can kayıplarının, insanlığa karşı suç
iddiası ile Mahkeme’ye götürülmek istenmesi mümkündür.
Terörist örgütler, Türk Silahlı Kuvvetleri’nin Uluslararası Ceza
Mahkemesi’nde yargılanmasına yönelik propaganda çalışmaları
yapmışlardır. Irak’ın Şengal Bölgesi’nde Türk Silahlı Kuvvetleri
tarafından işlendiğini iddia ettiği suçlara ilişkin bir propaganda
çalışmasında şu ifadelere yer verilmiştir:
“… T.C. Ordusu Genelkurmay Başkanı ve Jandarma Genel
Komutanlığı, Kara Kuvvetleri Komutanlığı, Üniversitelerde T.C.
ordusuna destek veren Laboratuar temsilcileri suç ortaklarıdır,
Irak devlet başkanı Talabani, ellerinde bulunan Suriye ve İran
devletlerinin jenosit suçuna katıldıkları için de BM’e başvurarak
bu suçluların Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde yargılanmalarını
sağlamalıdır. Bu devlet başkanı olarak onun görevleri arasındadır.”70
Hatchell’ın ABD’nin terörle mücadelesi sırasında gerçekleşebileceğini
öne sürdüğü senaryosu üzerinden hareket ederek, Türkiye’nin
karşı karşıya kalabileceği benzer sorunları ele almak faydalı
olabilecektir. Senaryoya göre; alınan istihbarat bilgilerine
dayanarak teröristlerin bulunduğu düşünülen bir bina, ABD
Başkanı’nın izniyle vurulur. Saldırı sonrasında bir hastane olduğu
ortaya çıkan binada birçok sivil ölmüştür ve sivil toplum örgütleri,
mağdur devlet ya da kişiler, Uluslararası Ceza Mahkemesi Savcısına
saldırganların cezalandırılması maksadıyla başvurur. Soruşturma
başlatabilmesinin bir gereği olarak, Savcı konuyu taraflara iletir;
bu sırada ise ABD iyi niyetli olarak olay hakkında soruşturma
başlatır. Statünün tamamlayıcılık ilkesi gereği Mahkeme’nin davayı
ele alabilmesi, ilgili devletin konuyu soruşturabilecek yetenekten
yoksun olması veya adil bir yargılama için isteksizlik göstermesi
durumunda mümkündür. Soruşturmanın başlatılmış olması
Uluslararası Ceza Mahkemesi için yeterli değildir, çünkü saldırı
69
70
GRAY C., International Law and The Use of Force, New York : Oxford University Press, 2004,
s.116-117; Nakleden; DOMAÇ, a.g.e., s.4/51-52.
KILIÇ Ali, Kürdistan Hükümeti Şengal Katliamını Uluslar arası Ceza Mahkemesi’ne
götürmelidir”, www.peyamaazadi.org/modules.php?name=News&file=article&sid
(erişim
tarihi : 15.4.2014).
-263-
Uluslar Arası Ceza Mahkemesi
kararını vermiş olması nedeni ile ABD Başkanı’nın ve üst düzey
yöneticilerin de soruşturulması gerekmektedir. Devlet Başkanı’nın
mevzuat gereği ya da diğer nedenlerden ötürü soruşturulamaması,
ABD’nin fiilen soruşturmayı yürütemeyecek bir ülke durumuna
sokacaktır.71 Türkiye’nin benzer bir senaryo ile Irak’ın kuzeyinde
karşılaşması muhtemel bir durumdur. Bununla beraber, ABD’nin
küresel güç olarak taşıdığı kaygıların, sürekli terör tehdidi altında
olan Türkiye tarafından hissedilmesi doğal karşılanmalıdır.
Ayrılma hakkını da içine alan kendi kaderini tayin hakkı (self
determinasyon), özellikle ayrımcılık ve baskı ile karşı karşıya olan
toplulukların, yurttaşı oldukları devletten ayrılma isteklerini,
demokratik bir değer olarak kabul etmektedir. Ayrılma hakkı,
baskıcı bir rejime karşı halkların kendini koruyabilmesi için self
determinasyon hakkının bir çeşidi olarak ileri sürülmüştür. Devlet,
halkının bütününü temsil eden bir yönetime sahip değilse yani
halkın bir kısmı dinsel, dilsel, ırksal nedenlerle kendini yönetimde
temsil edemiyorsa bu grupların Güney Afrika’da olduğu gibi selfdeterminasyon hakkı bulunmaktadır. Ama, egemen bir devlette
halkın bir bölümüne ırksal, dinsel, dilsel v.s. nedenlerle ayrımcılık
yapılmıyorsa buradaki nüfusun self-determinasyon hakkından
söz edilememektedir. PKK/KONGRA-GEL terör örgütü, Türkiye
Cumhuriyeti’nin etnik ayrımcılık yaptığı iddiasının yanında Kürt
kökenli vatandaşlara ağır baskılar yapıldığını iddia etmektedir.72
Ülkemizde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından yapılan
yargılamalarda verilen ihlal kararlarını azaltma yönünde son
yıllarda yoğun bir çaba bulunmasına rağmen,
Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi önünde ülkemizin karnesinin zayıf olduğu
malumdur. Terörizmle mücadele çerçevesinde alınan önlemlerden
kaynaklanan çok sayıda ihlal kararı mevcuttur. Türkiye’nin Statü’ye
taraf olması halinde terörizmle mücadele sırasında işlendiği iddia
edilen insan hakları ihlalleri AİHM’ne taşınırken; diğer yandan
aynı iddialar savaş suçu oldukları gerekçesiyle Uluslararası Ceza
Mahkemesi’ne götürülmek istenebilecektir.
Öte yandan, Statü kapsamında Ülkemizi ilgilendiren bir diğer
husus “süregelen suç” kavramıdır. Süregelen suçlara ilişkin
tartışmalar, Roma Konferansı’nda ele alınmıştır. Örneğin,
71
72
HATCHELL M., The Internatioanal Criminal Court, International Journal Of The Humanities,
2006, s.167; Nakleden; DOMAÇ, a.g.e., s.4/53.
DOMAÇ, a.g.e., s.4/54.
-264-
Hacı SARIGÜZEL
Statü’nün kabulü öncesinde gerçekleşmiş olan zorla kaybetme
fiili, Statü’nün onaylanması sonrasında devam ediyor olması,
devletleri süregelen suç kavramı ile karşı karşıya bırakmaktadır.
Bununla beraber insanların zorla transfer edilmesi, köylerin
boşaltılması, yaşadıkları yerleri terke zorlanması gibi birçok
eylem sonuçları itibarıyla devam eden suçlardır. Statüde yer
alan işlemek (committed), gerçekleştirmek (occurred), başlamak
(commenced) ve tamamlamak (completed) fiillerinin sahip olduğu
anlamlar, tartışmanın esas nedenini oluşturmaktadır. Taslak
Statü’nün hazırlanması sırasında, süregelen suçlara ilişkin
farklı bir uygulamaya gidilmiş ve metnin 24 üncü maddenin ilk
paragrafına dipnot eklenmiştir. İşlemek (conduct) fiilinin bir
kısım delege tarafından, Statü onaylamadan önce gerçekleşen ve
Statü’nün yürürlüğe girmesinden sonra devam eden suçları da
içerdiği’ şeklinde anlaşıldığını ifade eden söz konusu dipnot, Roma
Konferansı’nda kaldırılmıştır.73 Statü’ye taraf olunması halinde
1915 olaylarına Yönelik Ermeni İddiaları, Kıbrıs Barış Harekâtı
ve terörle mücadelede yürütülen uygulamalar süregelen suç
kapsamında, Türkiye’nin önüne getirilmek istenebilecektir.
Bir devletin Roma Statüsü’ne taraf olması halinde Mahkeme,
devlet hakkında yargı yetkisini sadece taraf olduktan sonra işlenen
suçlar için kullanabilecektir. Bununla beraber Statü’nün 11 inci
maddesinin ikinci paragrafına göre, taraf devlet, Mahkeme Kalemi’ne
sunacağı bir bildirim ile Statü’yü onaylamadan önce işlenmiş
suçlarla ilgili olarak Mahkeme’nin yargı yetkisini kabul edebilecektir.
Devletler Statü’yü onayladıkları tarihten önce işlenmiş suçlar
hakkında yargılama talebinde bulunsa dahi, Statü’nün 24 üncü
maddesine göre hiç kimse Statü’nün yürürlüğe girdiği 01 Temmuz
2002’den önceki eylemlerden sorumlu tutulamayacaktır. Açıkça
görüldüğü gibi zaman bakımından ele alındığında, Mahkeme’nin
1915 olaylarına konu soykırım iddiaları hakkında soruşturma
yürütmesi mümkün değildir. Ayrıca Statü’nün 25 inci maddesinin
birinci ve ikinci paragraflarına göre, soykırım suçunun failleri
bireysel olarak sorumlu olacaktır. Suçu işlediği iddia edilen kişinin
savunmasının alınması da temel hukuk kurallarından birisidir.
Bu nedenle, tamamı vefat eden kişiler hakkında ceza yargılaması
yapılması mümkün değildir.74 Dolayısıyla, 1915 olaylarının zaman
73
74
SCHABAS W.A., An Introduction to The International Criminal Court,New York Cambridge
University Press, 2007, s.71, Nakleden; DOMAÇ, a.g.e., s.4/63.
ASLAN E., “1915 Olaylarının Soykırım Suçu ve İnsanlığa Karşı İşlenen Suçlar Bakımından
Değerlendirilmesi, Yeni Türk Ceza Yasasında Yapılan Hatalar”, Uluslararası Hukuk ve Politika,
-265-
Uluslar Arası Ceza Mahkemesi
bakımından olduğu kadar kişi bakımından da Uluslararası Ceza
Mahkemesi’nin yargı yetkisine girmediği görülmektedir.
Saldırı suçunun tanımının yapılması ile beraber Uluslararası Ceza
Mahkemesi’nin, Kıbrıs’ta 1974’ten itibaren devam eden durumu, bir
insancıl hukuk ihlali olarak değerlendirmesi mümkündür. Henüz
Rumların devam eden işgal iddiasıyla, Türk yetkililer aleyhine
Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne başvurmamalarının nedeni, saldırı
suçunun tanımının henüz yapılmamış olmasıdır. Bununla beraber
Güney Kıbrıs Rum Yönetimi’nin, vatandaşlarının mülklerine
erişmesinin engellendiği gerekçesi ile Mahkeme’ye başvurması
mümkündür.75 Sorumluluk, hukuka aykırı eylemlerin bir sonucu
ise de; başka bir kabul edilebilir zorunluluk hukuka aykırı eylemleri
haklı gösterebilmekte, dolayısıyla sorumluluk doğmayabilmektedir.
Uluslararası hukukta devletlerin sorumluluğunu kaldıran, hukuka
aykırılık iddiasında bulunamayacak altı durum vardır. Bunlar,
rıza, meşru müdafaa, karşı önlem, mücbir sebep, zaruret hali ve
zorunluluktur.
Türkiye’nin Ada’ya müdahalesinin yasal olduğu, uluslararası câmia
tarafından da defalarca teyit edilmiştir. Birleşmiş Milletler harekâtla
ilgili birtakım kararlar almış ancak hiçbir zaman müdahaleyi
işgal olarak nitelendirmemiştir. Avrupa Konseyi’nin 29 Temmuz
1974’te aldığı kararda da bu gerçek yinelenmiş, diplomatik çözüm
çabalarının fayda vermemesi üzerine Türkiye’nin 1960 Garanti
Anlaşması’nın 4 üncü maddesi uyarınca müdahale hakkını
kullandığı vurgulanmıştır. Konsey tarafından, Yunan Cuntası’nın
gerçekleştirdiği darbeyi kınayan ifadeler karara eklenmiştir.
Türkiye her ne kadar gerçekleştirdiği harekâtı hukuksal temellere
dayandırsa da, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin subjektif bir
yaklaşımla mevcut durumu devam eden bir işgal ve insancıl
hukukun ihlali olarak değerlendirebilecektir.76 Kıbrıs sorunu
bağlamında saldırı suçu ile beraber bir diğer Ülkemiz açısından
sakıncalı düzenleme, Statü’nün 8 inci maddesinin ikinci
paragrafında yer alan kesin bir savaş gerekliliği bulunmamasına
rağmen, düşman mallarının tahribi veya düşman mallarına el
konulmasına ilişkindir. Söz konusu suça, AİHM’nin Loizidou vb.
kararları çerçevesinde, KKTC’de kalan Rum malları için işlerlik
C.4, s.17-31.
75 DOMAÇ, a.g.e., s.4/66.
76 DOMAÇ, a.g.e., s.4/68.
-266-
Hacı SARIGÜZEL
kazandırılması ihtimali bulunmaktadır.77 AİHM’nin Loizidou v.
Türkiye ve Güney Kıbrıs Rum Kesimi v. Türkiye kararlarında;
-AİHS’nin imzalanmasından çok önce meydana gelen bir konuyu
ele alarak, Türkiye’nin öne sürdüğü zaman bakımından yetkisizlik
talebinin reddetmesi,
-Türkiye’nin, sözleşmeyi sadece kendi toprakları üzerinde işlenen
ihlaller bakımından tanıdığını bildiren çekincesi sebebiyle yer
bakımından yetkisizlik talebinin, KKTC’nin bir tür kukla devlet
olduğu gerekçesiyle kabul edilmemesi,
-KKTC’nde ki iç hukuk yollarının, Türkiye’nin hukuki sisteminin
uzantısı olduğunun ifade edilmesi hususları Türkiye’nin Roma
Statüsü’nün onaylaması konusunda acele etmemesi gerekliliğini
ortaya çıkarmaktadır.
Türkiye’nin birçok tezinin AİHM tarafından beklemedik şekilde
reddedilmesi, benzer yöndeki kararların Uluslararası Ceza
Mahkemesi tarafından verilebileceği kaygılarını doğurmuştur.78
Bu nedenle Kıbrıs sorununun kalıcı bir çözüme kavuşması,
Türkiye’nin Roma Statüsü’ne taraf olma konusunda cesaretle
hareket etmesini kolaylaştıracaktır.
Avrupa Birliği üyelerinin tamamı Roma Statüsü’ne taraftır. Avrupa
Birliği Statü’ye taraf ülkelerin sayısını artırmak için yoğun bir
kampanya yürütmektedir. Avrupa Birliği’ne adaylık sürecinde
Türkiye’nin yerine getirmesi beklenen yükümlülüklerden birisi,
Roma Statüsü’nü onaylamaktır. Statü’ye taraf olunması konusunda
Avrupa Birliği baskı yapmakla birlikte, birçok uluslararası örgüt,
Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin gönüllü savunuculuğunu
yapmaktadır. Avrupa Birliği ile yürütülen müzakere sürecinde,
Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yargı yetkisinin tanınması
öncelikli konulardan biri olmamakla beraber, Roma Statüsü’nün
onaylanmasının Avrupa Birliği’ne katılım için yerine getirilmesi
gereken şartlardan biridir.79
Statü’nün 86 ilâ 111 inci maddeleri arasında düzenlenen
hükümler işbirliği ve adli yardımlaşma konusunda taraf
77
78
79
BAYILLIOĞLU U., Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Türkiye, AÜHF Dergisi, C.1, 2007,
s.93.
DOMAÇ, a.g.e., s.4/69.
DOMAÇ, a.g.e., s.4/74-76.
-267-
Uluslar Arası Ceza Mahkemesi
devletlere yükümlülükler getirmektedir. Statü, ulusal mevzuatlar
gerekçe gösterilerek işbirliğinden kaçınılamayacağı ve ulusal
mevzuatlarda gerekli düzenlemelerin yapılmasının taraf devletlerin
sorumlulukları arasında olduğunu belirtmektedir. Türkiye, Statüye
taraf olmamasına rağmen, 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanununda
yer almayıp Statü’de yer alan suçları 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
ile ulusal mevzuata dahil etmiştir. Roma Statüsü’nde uluslararası
suç niteliği tanınmış olan soykırım ve insanlığa karşı suçların
yanı sıra, genelde sınır aşan niteliğe sahip olup, uluslararası
organize suçluluğun alanına giren uluslararası göçmen kaçakçılığı
ve insan ticareti suçları da, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda
düzenlenmiştir. Savaş suçları, Türk hukukunda tanımlı olmadığı
için Türkiye’de kovuşturulmaları mümkün değildir.
Türk mahkemelerinde yargılamaların genel olarak uzun sürmesi
nedeniyle, Statü kapsamındaki suçları işleyen faillerin yargılamaları
zaman alabilecektir. Bu durumda, statünün 18 inci maddesinin
üçüncü paragrafına göre, yargılamayı izleyen Uluslararası
Ceza Mahkemesi Savcısı, Statü’nün 17 nci maddesinin ikinci
paragrafının (b) bendini gerekçe göstererek Türk mahkemesinin,
davada ‘isteksiz’ davrandığını ileri sürebilecektir. Bu nedenle,
Statü’nün kabulünden önce, yargılamaların hızlandırılması
faaliyetlerinde önemli ölçüde iyileştirme yapılarak, makul sürede
yargılamanın tamamlanması sağlanmalıdır.
V. SONUÇ
Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yirminci yüzyıl sonuna kadar
kurulamamasının en temel nedeni, devletlerin hükümranlık
hakları konusundaki hassasiyetleridir. Uluslararası düzeyde bir
ceza mahkemesinin kurulması, devletlerin hükümranlık haklarının
en ciddi bir şekilde hissedildiği ceza yargılamasının sınırlanması
anlamını taşıdığından, bağımsız devletler tarafından böyle bir
kurumun oluşturulması uzun bir süre kabul görmemiştir. Hiç
şüphe yoktur ki, uluslararası toplumun bu aşamaya gelmesinde,
Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi tarafından Yugoslavya ve
Ruanda Savaş Suçluları Mahkemelerinin kurulmaları ve bu
mahkemelerin başarılı uygulamaları en önemli rolü oynamıştır.
Mahkemenin faaliyete geçtiğinden bu yana Afrika kıtasına
münhasır olaylar konusunda kovuşturma başlatması ve mesela
Irak’ta ABD işgali ile bağlantılı suçlar ve İsrail’in Gazze ve Lübnan
-268-
Hacı SARIGÜZEL
saldırıları ile ilişkili ihlaller konusunda harekete geçememesi ciddi
eleştirileri de beraberinde getirmiştir. Mahkemenin meşruiyet
iddiasında bulunabilmesi ve içsel olarak evrensel yargı doktrininin
bir parçası olan uluslararası suçlar konusunda küresel bir otorite
haline gelebilmesi açısından aşması gereken önemli engellerden
bir tanesi de hiç şüphesiz büyük güçlerin, özellikle ABD’nin
mahkemeye yönelik muhalefetinin bertaraf edilmesiydi. Bu sorun
bugün için büyük ölçüde aşılmış gibi görülmektedir. Mahkemeye
taraf olmamasına rağmen Sudan’ın Birleşmiş Milletler Güvenlik
Konseyi kararı ile Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yargı yetkisine
girmesi ve bu yetkilendirmede ABD’nin veto hakkını kullanmaması
bu noktada büyük önem taşıyor.
Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen özellikler
çerçevesinde kurulmuş olması, uluslararası ceza ve insan hakları
hukuku açısından büyük bir önem taşımaktadır. Uluslararası
Ceza Mahkemesi’nin kuruluşu, “hukukun üstünlüğü ve evrensel
insan haklarının gelişimi yönünde atılmış dev bir adım ve gelecek
nesillere bir ümit kaynağı” olarak değerlendirilmelidir.
Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kuruluşu, uluslararası düzeyde
bireylerin cezai olarak sorumlu tutulmasını ve insanlığın ve
insan onurunun küresel adalete ulaşmasını sağlamak için
dokunulmazlıklara bir son getirmesi dolayısıyla, uluslararası
hukukta tartışma konusu olan cezai müeyyide veya yaptırım
olmaması şeklindeki eleştirileri ve boşlukları da doldurucu nitelik
taşımaktadır.80
Mahkeme’nin ve bazı uluslararası kuruluşların, tüm devletlerin
Statü’ye taraf olması konusunda yoğun çabaları bulunmasına
rağmen, hala çok sayıda dünya devleti değişik gerekçelerle
Statü’ye taraf değildir. Her ne kadar Statü kapsamındaki suçları
işleyen kişilerin vatandaşı bulunduğu devletler Statü’ye taraf
olmasa dahi, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi kararıyla
soruşturma başlatılması için Mahkeme Savcısı’na bildirimde
bulunulabilmektedir. Ancak, Birleşmiş Milletler daimî üyesi
ülkeler olan A.B.D., Çin Halk Cumhuriyeti, Rusya, Fransa ve
İngiltere’nin tek başına veto yetkisini kullanarak soruşturmayı
engellemesi mümkündür. Bu durum ise, temel misyonu dünya
barışını sağlamaya katkıda bulunmak olan Mahkeme’nin kuruluş
80 AKSAR Yusuf, Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Uygulamalarına Genel Bir Bakış, Uluslararası
Hukuk ve Politika dergisi, Cilt: 1, Sayı: 3, 2005 s: 14.
-269-
Uluslar Arası Ceza Mahkemesi
amacına gölge düşürmektedir.
Suriye’de yaklaşık dört yıldan beri devam etmekte olan, uluslararası
barış ve güvenliğe yönelik tehdit oluşturan iç savaşta, bazı medya
organlarında yayınlanan muhalifleri işkence ile öldürme ve sivillere
yönelik kimyasal silah kullanma eylemleri, işlenen insanlığa
karşı suçları karşılıksız bırakmaktadır. Suriye, Roma Statüsü’ne
taraf olmadığından dolayı, ancak soruşturma Suriye dosyasının
Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi tarafından Mahkeme’ye
gönderilmesi ile mümkün olabilecektir. Bu aşamada Rusya ve Çin
Halk Cumhuriyeti’nin tutumu belirleyici olmaktadır. Rusya’nın
daha önce Suriye rejimini hedef alan üç tasarıyı veto etmiş olması ve
ileride de veto edeceğini açıklaması, Uluslararası Ceza Mahkemesi
tarafından soruşturma başlatılması umutlarını tüketmektedir.
Görüldüğü üzere, Birleşmiş Milletler Daimî üyesi ülkelerden birinin
veto yetkisini kullanarak soruşturmanın önünü tıkaması, daimî
üye ülkelerin istediğinin yargılanması, istediğinin yargılanmaması
sonucunu doğurmaktadır. Bu durum ise, mahkemenin kuruluş
amacına ters düşerek, Statü kapsamında işlenen suçların cezasız
kalmasına sebebiyet vermekle birlikte; daimî üye ülkelerin bazılarının
da Statü’ye taraf olmadığı nazara alındığında, Mahkeme’nin fiilen
üstünlerin çıkarlarına hizmet ettiği söylenebilmektedir.
Mahkeme’nin bağımsızlığına gölge düşüren söz konusu
uygulamaların sona ermesi ve Mahkeme’nin dünya barışına katkı
sağlayan bir aktör olmasının sağlanması için, devletlerin egemen
eşitliğinin tam olarak sağlanması amacıyla, gözden geçirme
konferanslarında Statü’de yer alan düzenlemelerde bir takım
değişikliklere gidilmesinde fayda bulunmaktadır.
***
-270-
Hacı SARIGÜZEL
KAYNAKÇA
AKSAR Yusuf, Evrensel Yargı Kuruluşları, Seçkin Yayınevi,
Ankara, 2007
AKSAR Yusuf, Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Uygulamalarına
Genel Bir Bakış, Uluslararası Hukuk ve Politika Dergisi, Cilt: 1,
Sayı: 3, 2005
AKSAR Yusuf, Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Uluslararası Ceza
Usul Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara, 2003
ALİBABA Arzu., Uluslararası Ceza Mahkemesinin Kuruluşu, AÜHF
Dergisi, Yıl:2000, C:49, S. :1-4
ASLAN Muzaffer Yasin, Teoride ve Uygulamada Savaş Suçları,
Legal Yayınevi, Ankara, 2006
ASLAN Esat., “1915 Olaylarının Soykırım Suçu ve İnsanlığa
Karşı İşlenen Suçlar Bakımından Değerlendirilmesi, Yeni Türk
Ceza Yasasında Yapılan Hatalar”, Uluslararası Hukuk ve Politika
Dergisi, C:1,S:4, 2005
AYBAY Rona, Bosna Hersek’te Savaş ve İnsan Hakları Mahkemesi,
Hukuk ve Adalet Eleştirel Hukuk Dergisi, Yıl: 1 S:1 2004
AYDIN Devrim, Uluslararası Ceza Hukukunun Gelişimi, AÜHFD,
C: 51, S: 4, 2002
AZARKAN Ezeli; Uluslararası Ceza Mahkemelerinde Savaş Suçları,
Hukuk ve Adalet, Eleştirel Hukuk Dergisi, Yıl:1, S:1, 2004
BAŞAK Cengiz, Uluslararası Ceza Mahkemeleri ve Uluslararası
Suçlar, Turhan Kitabevi, Ankara, 2003
BAYILLIOĞLU Uğur., Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Türkiye,
AÜHF Dergisi, C.1, 2007
BEYAZIT Özgür; Uluslararası Ceza Mahkemesinin Kuruluşu Ve
Yargılama Yetkisi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Kırıkkale,
2008
BOZKURT Enver, KÜTÜKÇÜ M.Akif, POYRAZ Yasin; Devletler
Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009
-271-
Uluslar Arası Ceza Mahkemesi
ÇAKMAK Cenap, Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Yargılama
Meşruiyeti, (www.bilgesam.org.tr.) (erişim tarihi: 14.5.2014)
DOĞAN İlyas, Devletlerr Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2008
DOMAÇ Bilal, Uluslararası Ceza Mahkemesine İlişkin Roma
Statüsü’nün Türkiye Tarafından Kabulünün Olası Siyasi ve Hukuki
Sonuçları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2009
EKŞİ Canan Ateş, Uluslararası Ceza Mahkemesinin İnsanlığa Karşı
Suçlar Üzerindeki Yargı Yetkisi, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2004
ERDAL Selcen, Uluslararası Ceza Mahkemesinin
Egemenliğine Etkisi, Yetkin Yayınları, Ankara, 2010
Devlet
GOLDENBERG, Myrna, Sex, Rape and Survival: Jewish Women
and the Holocaust, http://www.theverylongview.com/WATH/
essays/sexrapesurvival.htm, (erişim tarihi: 24.4.2014)
GÜNDÜZ Arslan; Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Teşkilatlar
ile İlgili Temel Metinler, Beta Yayıncılık, İstanbul, 1982
HAKYEMEZ Yusuf Şevki, Mutlak Monarşilerden Günümüze
Egemenlik Kavramı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2004
KILIÇ Ali, “Kürdistan Hükümeti Şengal Katliamını Uluslar arası
Ceza Mahkemesi’ne götürmelidir”, www.peyamaazadi.org/modules.
php?name=News&file=article&sid (erişim tarihi : 15.4.2014)
KURŞUN Günal, 101 soruda Uluslararası Ceza Mahkemesi, İnsan
Hakları Gündemi Derneği, Ankara, 2011, www.iccnow.org, (Erişim
Tarihi: 13.3.2014)
KURŞUN Günal, Soykırım Suçu, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2003
MENGİLER Özgür, Birleşmiş Milletler Çerçevesinde Uluslararası
Uyuşmazlıklıların Barışçı Çözümü, Platin Yayınları, Ankara, 2005
ÖNOK, Murat; Tarihi Perspektifiyle Uluslararası Ceza Divanı,
Turhan Kitabevi, Ankara, 2003
PAZARCI Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri, II. Kitap, Turhan
Kitabevi, Ankara, 1999
SUNAY Reyhan, Tartışılan Egemenlik, Yetkin Yayınevi, Ankara,
-272-
Hacı SARIGÜZEL
2007
ŞEN Ersan, Uluslararası Ceza Mahkemesi, Seçkin Yayınları,
Ankara, 2009
TEZCAN Durmuş, ERDEM Mustafa Ruhan, ÖNOK R.Murat,
Uluslararası Ceza Hukuku, Seçkin yayınevi, Ankara, 2009
TURHAN Faruk, Uluslararası Ceza Mahkemesinin Yargı Yetkisi,
Uluslararası Ceza Divanı, Dördüncü Mukayeseli Hukuk Günleri,
İstanbul, 2007
YILDIZ Ali Kemal, Ceza Muhakemesi Hukukunda Mağdur-Suçtan
Zarar Gören- Şikâyetçi, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2008
-273-
ÖZEL GÜVENLİK GÖREVLİLERİNİN ZOR KULLANMA YETKİSİ
AUTHORISATION FOR USE OF FORCE OF PRIVATE SECURITY
FORCES
Dr. Oktay BAHADIR1
İsmail Turgut KILDAN2
ÖZET
Zor kullanma yetkisi, kolluğun en fazla tartışılan ve belki de en önemli
yetkisidir. Kamu düzeninin sağlanması ve devamı için kolluğa bu yetkinin
tanınması elbette ki bir zorunluluktur. Ancak, zor kullanma yetkisi, bazen, en
temel insan hakkı olan ve diğer bütün hakların kullanılması için önkoşul olan
yaşama hakkını tehdit etmektedir. Bu nedenle, bu yetkinin kullanılabileceği
durumlar, kanunlarla, öngörülebilir bir şekilde sınırlanmalıdır.
Son yıllarda, hemen her yerde özel güvenlik görevlileriyle karşılaşılmaktadır.
Dünyada ve Türkiye’de özel güvenlik görevlilerinin sayısı hızla artmıştır ve
artmaya da devam etmektedir. Devletler, aslında bir kamu hizmeti olan
güvenliğin sağlanmasını özelleştirmektedir. Bu durumda, özel güvenlik
görevlilerinin de, polis ve jandarma gibi, zor kullanma yetkisine sahip olup
olmadığı sorusu gündeme gelmektedir.
Burada, öncelikle, özel güvenlik görevlilerinin yetkileri ve bu yetkilerin
sınırlarına kısaca değinilmiş, sonra, özel güvenlik görevlilerinin zor kullanma
yetkisi incelenmiştir. Ayrıca, özel güvenlik görevlilerinin zor kullanma yetkisini
kullanırken, kendilerine karşı işlenen ve kendileri tarafından işlenen suçlara
değinilmiş, yeri geldiğinde, konuyla ilgili Yargıtay kararlarına da yer verilmiştir.
Anahtar Kelimeler: Özel güvenlik, zor kullanma, kamu düzeni, yaşama
hakkı, kolluk teşkilatı.
ABSTRACT
The authorization for use of force is the most discussed and may be the
most important authority of the law-enforcement officers. It is certainly an
obligation to grant this authority to the law-enforcement officers for ensuring
and maintaining the public order. However, the authority for use of force
sometimes poses a threat to the right to life, which is the most fundamental
1
2
∗
Adalet Bakanlığı UHDİGM İnsan Hakları Daire Başkanlığı Hâkimi
Bozüyük Cumhuriyet Savcısı
∗∗
-274-
Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN
human right and prerequisite for the enjoyment of all other rights. For that
reason, the limited situations in which this authorization could be used and
should be determined by laws in a predictable manner.
In recent years, the private security forces are encountered almost everywhere.
The number of the private security forces rapidly increased in the world and in
Turkey and will continue to being increased. The states privatize the ensuring
of the security which is in fact a public service. At this stage, the question
whether the private security forces have the authorization for use of force like
the police and gendarmeries or not has been brought to the agenda.
The authorities of the private security forces and the limitations of these
authorities are primarily discussed in this article. The authority for use of
force of the private security forces is subsequently examined. Moreover, the
offences committed both against and by the private security officers while
exercising their authority for use of force are addressed in this article. When
appropriate, the judgments rendered by the Court of Cassation in this regard
are also referred.
Keywords: Private security, the use of force, public order, the right to life, the
law enforcement agency.
***
GİRİŞ
Hukuk devletinde, kamu düzeninin sağlanması ya da bozulmuş
olan kamu düzenin yeniden kurulması açısından kamu görevlilerine
zor kullanma yetkisinin tanınması bir zorunluluktur. Ancak,
bilindiği üzere, kamu düzeninin sağlanması ve bu bağlamda, suçla
mücadele edilmesi ile insan hak ve özgürlüklerine saygı arasında
çok ince bir çizgi bulunmaktadır. Kamu görevlilerine tanınan zor
kullanma yetkisinin, kişilerin temel hak ve özgürlüklerden birisi
olan vücut bütünlüğüne ve özellikle yaşama hakkına yönelik
olarak kullanılmasının şartlarını ve sınırlarını titizlikle tespit etmek
insan haklarına saygılı bir hukuk devletinin tesisi açısından büyük
öneme sahiptir.
Ülkede huzur ve güvenin temini ile vatandaşların can ve mal
emniyetinin sağlanması devletin en temel görevlerinden biridir.
Bu görev, kolluk kuvvetleri tarafından yerine getirilmektedir.3
3
KARAGÖZ Ahmet, Özel Güvenlik Kuruluşları Eğitimi, Görev ve Yetkileri, Kolluğun Silah Kullanma Yetkisi, Türk Ceza Hukuku Derneği Yayınları, No:6, İstanbul 2005, s.46; Zor kullanma
yetkisi, kişilerin en temel hak ve özgürlüklerden birisi olan beden bütünlüğüne ve hatta yaşama
hakkına yönelik olduğundan, yasanın verdiği yetki ile daha çok kamu görevlileri tarafından kullanılmaktadır. Ancak, yasa istisnai de olsa, bazen kamu görevlisi olmayan kişilere, zor kullanma
yetkisi verebilir. Örneğin, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 90/1. maddesine göre; suçüstü halin-
-275-
Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi
Kolluk, kamu düzenini koruyan, bozulduğunda yeniden tesis
eden, kanunların ve diğer düzenleyici işlemlerin verdiği görevleri
ifa eden, suç işlenmesini önleyen, suç işlendikten sonra failleri
ortaya çıkaran ve yakalayan görevliler olarak tanımlanabilir. Bu
görevi yerine getiren kuruluşa da kolluk teşkilatı denilir.4
Hukukumuzda kolluk teşkilatı, genel ve özel olmak üzere ikiye
ayrılır. Kısaca, ülke çapında kamu düzenini sağlamaya çalışan
kolluğa genel kolluk denir. Genel kolluk, devlet mekanizması
içinde içişleri bakanının, valinin ve kaymakamın emri altında görev
yapar. Genel kolluk polis, jandarma ve Sahil Güvenlik Komutanlığı
personelinden oluşmaktadır.5
Genel kolluğun yanı sıra, bazı özel kanunlarda dirlik, esenlik, genel
sağlığın korunması ve daha özel amaçlar için özel kolluk teşkilatı
kurulması da öngörülmüştür.6 Özel kolluk, kendilerine ait kuruluş
yasaları olan, görev alanları ve yetkileri bu kuruluş yasalarında
belirlenen, görev alanlarında (zor kullanma yetkisi dâhil) belirli
görevleri yerine getiren kolluk kuvvetleri olarak tanımlanmıştır.7
Özel güvenlik teşkilatı, 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine
Dair Kanun (ÖGHDK) kapsamında kurulmuştur. Özel güvenlik,
bağlı olduğu kuruluşu korumak ve güvenliğini sağlamakla görevli
ve yetkileri görevli oldukları süre ve görev alanları ile sınırlı,
kamu güvenliğinin sağlanmasında tamamlayıcı rolü olan bir
kolluk gücüdür. Özel güvenlik görevlileri de, 5188 sayılı ÖGHDK
kapsamında özel koruma ve güvenlik hizmetlerini yerine getiren
kişileri ifade etmektedir.
Toplumlar geliştikçe korunma ihtiyacı giderek artmaktadır. Buna
4
5
6
7
de herkese şüpheli kişiyi yakalama yetkisi verilmiştir. Bu durumda suçüstü halinde şaüpheliyi
yakalama yetkisi verilen kişiler, bunun zorunlu sonucu olarak, şüphelinin kaçmasını önlemek
amacına yönelik olacak şekilde ve bunu sağlayacak ölçüde zor kullanma yetkisine sahiptirler.
ÖZGENÇ İzzet; “Kolluk Görevlilerinin Zor ve Silah Kullanma Yetkisi”, Polise Görev, Yetki ve
Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri- II, Emniyet Genel
Müdürlüğü Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayınları, Ankara 2008, s.208, (7 numaralı dipnotta bulunmaktadır.)
GÜNDOĞAN Kadir/KOÇ Cihan/ÖZBUDAK Coşkun, Kolluğun Önleyici ve Adli Görevleri, Ankara 2009, 6.Baskı, s.46
AVCI Ali, Özel Kolluğun Zor Kullanma Yetkisi, Polis Akademisi Güvenlik Bilimleri Enstitüsü Güvenlik Stratejileri ve Yönetimi Anabilim Dalı (Doktora Tezi), Ankara 2011, s. 15
BUCAKTEPE Adil, Genel İdari Kolluk ve Kolluk İşlemleri, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler
Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı (Doktora Tezi), Ankara 2008, s.91
DALDA Yusuf Vehbi, Özel Güvenlik Hizmetleri, Hukuk ve Adalet Eleştirel Hukuk Dergisi, Legal
Yayıncılık, İstanbul Yaz 2007, Yıl: 4, Sayı: 11, s.261
-276-
Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN
karşın, koruyucu güvenlik önlemlerinin her yerde polis tarafından
sağlanması mümkün olmamaktadır. Toplumun, ekonomik ve siyasi
alanda ilerleme kaydetmesinde büyük öneme sahip ve konumları
itibariyle önleyici ve koruyucu güvenlik hizmeti gerektiren
barajlar, enerji santralleri, fabrikalar, enerji nakil hatları, hava
meydanları, limanlar, tarihi eserler, spor müsabakaları, sirkler,
açık ve kapalı müzeler, bankalar, sınaî ticari ve turistik tesisler,
siteler, mahalleler vb. yerlerde suçun meydana gelmesini önleyici
güvenlik tedbirlerinin alınması ve asayişin sağlanması için özel
kolluğa ihtiyaç bulunmaktadır. Zira bu tarz yerlerde polisin
istihdam edilmesi halinde, teşkilatın büyük bir kısmının koruma
hizmetlerinde görevlendirilmesi gerekecektir. Bu durum da,
devletin ülke genelindeki emniyet ve asayişi sağlamadaki sayısal
gücünün zayıflamasına neden olabilecektir.8 Polisin her kamu
veya özel kurumda bizzat görev alması da mümkün olmadığından,9
kanun koyucu, güvenlik ihtiyacını karşılamak için eğitim, sağlık,
ulaşım gibi alanlarında “özel güvenlik” hizmeti yapılmasına da
imkân tanımıştır.10 Özel güvenlik görevlilerinin, görevli oldukları
alanlarda önleyici kolluk hizmetlerini yerine getirmeleri, ayrıca
suç meydana geldiğinde ve yakalama yetkilerini kullanmasını
gerektiren olaylarda en seri şekilde yetkili genel kolluğa haber
vermeleri, pahalı olan güvenlik hizmetlerinin hızlı, amacına uygun
bir şekilde ve yeterli ölçüde kullanılmasını sağlamaktadır.11
Özel güvenlik, dünyada hızla büyüyen hizmet sektörlerinden
birisidir. Amerika Birleşik Devletleri, Birleşik Krallık, Avustralya,
Kanada, Japonya ve Güney Afrika‘da, polis memurundan daha
fazla özel güvenlik görevlisi bulunmaktadır. Bu durum, neoliberal
ideolojinin en önemli iki özelliği olan özelleştirme ve serbestliğin
bir sonucu olarak görülebilir.12 Ancak, özel güvenlik teşkilatının
8
9
10
11
12
KARAGÖZ, s.48-49;
ŞAFAK Ali, Özel Koruma Görevlilerinin Yetki-Görev ve Eğitimi Sorunu Türkiye Gerçeği,
21. Yüzyılda Polisin Eğitimi Sempozyumu Bildirileri, Ankara 2001, s.483
DALDA, s.262; Amacına ve çıkarlarını gözettiği guruba göre güvenliği, kamu güvenliği ve özel
güvenlik gibi alt dallara ayırabiliriz. Kamu güvenliği, toplumsal çıkarları gözetirken; özel güvenlik, özel ve bireysel çıkarlar gözetir. Kamu güvenliği kamuyu koruma maksadıyla alınan tedbirler ve yapılan işleri; özel güvenlik ise gerçek veya tüzel kişilerin kendilerini korumak için
aldıkları tedbirleri ve yaptıkları işleri ifade eder. GÜMÜSTÜS Cengiz, Özel Güvenlik-Tanımlar
ve Sektör Sorunları, Hukuk ve Adalet Eleştirel Hukuk Dergisi, Legal Yayıncılık, İstanbul Yaz
2007, Yıl: 4, Sayı: 11, s.239
KARAGÖZ, s.48
KONTOS Alexis P., “’Private’ security guards: Privatized force and State responsibility under international human rights law, Non-State Actors and International Law, Netherlands, Volume
4, Number 3, Martinus Nijhoff Publishers, 2004, s. 199-200.
-277-
Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi
kurulması, devletin meşru zor kullanma tekelinden vazgeçtiği
anlamına gelmemektedir. Yürürlükten kaldırılan 2495 sayılı Bazı
Kurum ve Kuruluşların Korunması ve Güvenliklerinin Sağlanması
Hakkındaki Kanun’un 8. maddesinde özel güvenlik teşkilatının
“kanunla sınırlı özel bir kolluk kuvveti“ olduğu belirtilmişti. 5188
sayılı Kanun’un 1. maddesinde ise “Bu Kanunun amacı, kamu
güvenliğini tamamlayıcı mahiyetteki özel güvenlik hizmetlerinin
yerine getirilmesine ilişkin esas ve usulleri belirlemektir” denilmek
suretiyle özel güvenlik hizmetinin tamamlayıcı mahiyette bir
güvenlik hizmeti olduğu belirtilmiştir.13 Özel güvenliğin bu
fonksiyonu, suç işlendikten sonra başlamaktadır ve genel
kolluk kuvvetleri olay yerine geldiğinde sona ermektedir. Bunun
dışındaki durumlarda önleyici nitelikte görev yapan özel güvenlik,
olayın ya da suçun meydana gelmemesi için çalışmaktadır.14
Zira özel güvenlik hizmetleriyle, suça elverişli fiziksel koşulların
ortadan kaldırılması ya da en azından azaltılması ve bu sayede
suç oranının düşürülmesi amaçlanmıştır. Başka bir ifadeyle, özel
güvenlik hizmetleri, potansiyel suçluların, yakalanma riskinin
yüksek olması nedeniyle özel güvenliğin bulunduğu bölgelerden
uzaklaşmasına ve böylece buralardaki suç sayısının azalmasına
katkı sağlayacaktır.15
Diğer taraftan, birçok uluslararası insan hakları organı, zor
kullanmanın özelleştirilmesiyle ilgili endişelerini ifade etmişlerdir.
Bu organlar, özel güvenlikle ilgili gerekli düzenlemelerin yapılması
ve özel güvenlik personeli tarafından yapılan ihlalleri önleme ve
cezalandırma konusunda yetersiz kalan devletten hesap sorulması
yönünde çağrıda bulunmaktadırlar. Bu bağlamda, zor kullanma
yetkisi özelleştirilse bile, devletin insan hakları ihlallerini önleme ve
cezalandırma ödevinin devam ettiği söylenebilir. Diğer bir ifadeyle,
eğer bir devlet, özel güvenlik görevlilerine sıradan bir vatandaştan
daha fazla zor kullanma yetkisi veriyorsa, bu durumda, bu kişilerin
zor kullanmasından kendisi yapmış gibi hesaba çekilebilmelidir.16
Özel güvenlik görevlilerinin görev ve yetkileri, zor kullanma
13
14
15
16
AVCI, s. 46; GÜNDOĞAN/KOÇ/ÖZBUDAK, s.343; 5188 sayılı Kanun’la özel güvenlik görevlilerine, kır bekçileri, çiftçi malları koruma bekçileri ve köy korucularının faaliyette bulunduğu ve
güvenlik tedbirlerinin yeterli olmadığı her yerde görev yapabilme imkânı verilmiştir. DERDİMAN R. Cengiz, Polis Yönetimi ve Hukuku, Nobel Yayın Dağıtım, 3. Baskı, Ankara 2007, s.503
GÜMÜSTÜS, s.240
GELERİ Aytekin, Özel Güvenlik Personelinin Görevleri, Özel Güvenlik Sistemleri, Editörler: Ertuğrul Uzun/Elif Uzun, Anadolu Üniversitesi Yayınları, Eskişehir 2011, 3. Baskı, s.15
KONTOS, s. 210.
-278-
Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN
yetkilerinin sınırları ve özellikle de bu yetki kapsamında
silah kullanıp kullanamayacakları hususu hukukumuzda
tartışılmaktadır. Bu makalede, öncelikle özel güvenlik görevlilerinin
yetkileri ve bu yetkilerinin sınırlarına kısaca değinilmiş, sonra, özel
güvenlik görevlilerinin zor kullanma yetkisi incelenmiştir. Ayrıca,
özel güvenlik görevlilerinin zor kullanma yetkisini kullanırken,
kendilerine karşı işlenen ve kendileri tarafından işlenen suçların
özellik arz eden hususlarından bahsedilmiştir. Yeri geldiğinde
konuyla ilgili Yargıtay kararlarına da yer verilmiştir.
1. ÖZEL GÜVENLİK GÖREVLİLERİNİN YETKİLERİ VE
SINIRLARI
1.1.Özel Güvenlik Görevlilerinin Yetkileri
5188 sayılı ÖGHDK’un “Özel güvenlik görevlilerinin yetkileri”
başlıklı 7. maddesine göre özel güvenlik görevlilerinin yetkileri
şunlardır:

Koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirmek, bu kişilerin üstlerini dedektörle
arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirmek,

Toplantı, konser, spor müsabakası, sahne gösterileri ve
benzeri etkinlikler ile cenaze ve düğün törenlerinde kimlik sormak,
duyarlı kapıdan geçirmek, bu kişilerin üstlerini dedektörle aramak, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirmek,

Ceza Muhakemesi Kanununun 90. maddesine göre yakalamak,

Görev alanında, haklarında yakalama emri veya mahkûmiyet kararı bulunan kişileri yakalamak ve aramak,

Yangın, deprem gibi tabî afet durumlarında ve imdat istenmesi halinde görev alanındaki işyeri ve konutlara girmek,

Hava meydanı, liman, gar, istasyon ve terminal gibi toplu ulaşım tesislerinde kimlik sormak, duyarlı kapıdan geçirmek,
bu kişilerin üstlerini dedektörle aramak, eşyaları X-ray cihazından
veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirmek,
-279-
Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi

Genel kolluk kuvvetlerine derhal bildirmek şartıyla, aramalar sırasında suç teşkil eden veya delil olabilecek ya da suç teşkil
etmemekle birlikte tehlike doğurabilecek eşyayı emanete almak,

Terk edilmiş ve bulunmuş eşyayı emanete almak,

Kişinin vücudu veya sağlığı bakımından mevcut bir tehlikeden korunması amacıyla yakalamak,

Olay yerini ve delilleri korumak, bu amaçla Ceza Muhakemesi Kanununun 168. maddesine göre yakalamak,

Türk Medeni Kanununun 981. maddesi, Borçlar Kanununun 52. maddesi, Türk Ceza Kanununun 24 ve 25. maddelerine
göre zor kullanmak.
Bu maddeyle, genel kolluğa tanınmış olan bazı yetkilerin (örneğin
kimlik sorma, arama, yakalama, suç eşyasını emanete alma ve zor
kullanma) özel güvenlik görevlilerine de verildiği görülmektedir.
Bu bağlamda, özel güvenlik görevlileri, görev alanında bir suçla
karşılaştığında suça el koymak, suçun devamını önlemek, faili
tespit etmek ve yakalamak, olay yerini ve suç delillerini muhafaza
altına almak ve yetkili genel kolluğa (polis veya jandarma) teslim
etmekle görevli ve yetkilidir.17 Bu kapsamda, zor kullanma ve
yakalama yetkilerinin kullanılmasını gerektiren olayları en seri
vasıtayla yetkili genel kolluğa bildirirler. Daha sonra yakalanan
kişiyi ve zapt edilen eşyayı, suça ilişkin delil ve tespitlerle birlikte
yetkili genel kolluğa teslim ederler.18 Genel kolluğun olaya el
koymasından sonra, talep halinde, araştırma ve delil toplama
faaliyetinde genel kolluğa yardımcı olurlar.19
1.2. Özel Güvenlik Görevlilerinin Yetkilerinin Sınırları
Özel güvenlik görevlileri sadece görev alanlarında ve görevli oldukları
süre içerisinde 5188 sayılı ÖGHDK’daki yetkilerini kullanabilirler.
Tersi bir ifadeyle, görev alanları ve görevli oldukları süre (mesai
saatleri) dışında, kanunun tanıdığı hak ve yetkileri kullanamazlar,
sıradan bir kimsenin kullandığı yetkilere sahiptirler. Örneğin, Ceza
Muhakemesi Kanunu (CMK)’nun 90/1. maddesine göre, suçüstü
17
18
19
Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in 16. maddesi
(Resmi Gazete Tarihi: 07.10.2004, Resmi Gazete Sayısı: 25606)
5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un 9/3. maddesi
Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in 16. maddesi.
-280-
Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN
halinde herkese şüpheli kişiyi yakalama yetkisi verilmiştir. Özel
güvenlik görevlileri de, görev alanları dışında böyle bir suçla
karşılaştığında, şüpheliyi zor kullanarak yakalayabilir. Ancak, bu
husus, görev alanları ve görevli oldukları süre içerisinde meydana
gelen olayların aksine, bir yükümlülük değildir.
Özel güvenlik görevlilerinin görev alanı, «koruma ve güvenliklerini
sağladıkları alan»dır.20 Koruma sağlanan eğer bir kişi ise, korunan
kişinin bulunduğu yer ile korunan kişiye yönelecek saldırıları
önlemek için gerekli olan makul bir çevre de koruma alanına
dâhildir. Eğer korunan mekân, cenaze töreni gibi hareket ediyorsa,
yol üzerindeki yerler de koruma alanı kabul edilmelidir.21
Sabit hizmet verilen yerler konusunda, 5188 sayılı Kanun’da
özel güvenlik görevlilerinin görev alanlarının sınırları tam olarak
çizilmemiştir. Kanun’un 9. maddesinde ele alınan “Görev Alanı”
başlığı altında, daha çok, silah kullanımı ve güzergâh gerektiren
hizmetler ile ilgili görev alanı tanımı yapılmıştır. Ancak, sabit hizmet
verilen yerler konusunda açık bir tanım yapılmamıştır. Bu noktada,
sabit hizmet verilen yerler konusunda görev alanı belirlenirken,
saldırı veya ihlalin, güvenlik sağlanan alana yapılıp yapılmadığına
göre ikili bir ayrıma gidilmesi gerektiği düşünülmektedir. Örneğin,
özel güvenlik görevlilerinin güvenliğini sağladıkları bir sitede
ikamet eden kişinin ikametine, sitenin dışından (sitenin dışındaki
karşı apartmandan) yapılan silahlı saldırıda, silahlı saldırının
yapıldığı dış alan da görev alanı kapsamında değerlendirilebilir. Bu
kapsamda, özel güvenlik görevlileri, site dışından görev alanlarına
yapılan saldırıyı sonlandırmak amacıyla varsa silah kullanma
yetkisini kullanabilir ve kaçan faillerin yakalanması amacıyla site
dışına çıkabilirler. Ancak, özel güvenlik görevlilerinin güvenliğini
sağladıkları alana yapılmayan, örneğin duvar veya tel ile çevrili
sitenin dışına park edilen araçlara yapılan saldırıların (araca
zarar verilmesi veya çalınması gibi), araçlardan biri güvenliğini
sağladıkları sitede ikamet eden bir kişiye ait olsa bile, görev
alanı dışında kabul edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Özel
güvenlik görevlilerinin görev alanının, koruma sağlanan alana
yapılan saldırıların bulunduğu yerlerle sınırlı tutmanın, özel
güvenlik hizmetinin tamamlayıcı niteliğine ve 5188 sayılı Kanun’un
amacına daha uygun olacağı, aksi bir yorumun yetki gaspına
20
21
5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un 9. maddesi
KARAKAYA Naim, Özerk Değil Özel Güvenlik, Hukuk ve Adalet Eleştirel Hukuk Dergisi, Legal
Yayıncılık, İstanbul Yaz 2007, Yıl: 4, Sayı: 11, s.233
-281-
Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi
neden olabileceği düşünülmektedir.
Diğer taraftan, park edilen araçların görev alanının dışında olması,
özel güvenlik görevlilerinin bu araçlara karşı yapılan saldırılara
karşı müdahale edemeyeceği anlamına gelmez. Özel güvenlik
görevlilerinin, CMK’nın 90. ve Türk Ceza Kanunu (TCK)’nun 25.
maddesi kapsamında, güvenliğini sağladıkları sitede ikamet eden
kişiye ait olsun ya da olmasın, güvenliğini sağladıkları alanın dışında
park halinde bulunan araçlara zarar veren ya da araçları çalma
teşebbüsünde bulunan failleri yakalama yetkisi bulunmaktadır.
Özel güvenlik görevlilerinin güvenliğini sağladıkları alan dışında
meydana gelen saldırılarda müdahalede bulunmaları, güvenliğini
sağladıkları alana yapılan saldırıların tersine, bir yükümlük olarak
kabul edilemez.
Ayrıca, özel güvenlik görevlileri, görev alanları dışından görev
alanlarına yapılan saldırı sonrası kaçan failler ile görev alanları
içerisinde meydana gelen olay sonrasında kaçan faillerin
yakalanması amacıyla görev alanı dışına çıkabilirler. Hatta bu
husus, özel güvenlik görevlilerinin aynı zamanda bir görevi kabul
edilmelidir. Bu nedenle, müdahale edilmemesi, cezai sorumluluğu
gerektirebilir.
2. ZOR KULLANMA YETKİSİ
2.1. Zor Kullanma Kavramı ve Koşulları
Zor kullanma, kişilerin kendisine ve çevresine zarar vermesini
engellemek, kanunlara uyulmasını temin etmek, temel hak ve
özgürlüklerden herkesin eşit şekilde istifade etmesini sağlamak
amacıyla yetkili zabıtanın usulüne uygun güç kullanmasıdır.22
Mevzuatımızda, zor kullanma kavramından ne anlaşılması gerektiği
hususunda kolluk görevlilerinin tamamını kapsayan bir düzenleme
bulunmamaktadır. Sadece Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun
(PVSK) 16/2. maddesinde, polisin, zor kullanma yetkisi kapsamında
bedenî kuvvet, maddî güç ve silah kullanabileceği belirtilmiştir.
PVSK’nın 16/3. maddesinde, bedenî kuvvetin, polisin direnen
kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı
bedenî gücü; maddî gücün ise, polisin direnen kişilere karşı veya
eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop,
basınçlı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis
köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını ifade ettiği belirtilmiştir.
22
KARAGÖZ, s.56
-282-
Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN
Kişilerin beden bütünlüğüne ve yaşama hakkına zarar verebilecek
her türlü bedeni kuvvet, eşya ve/veya silah kullanılması, “zor
kullanma” kapsamında değerlendirilmelidir.23
Kişilere karşı zor kullanılması, Anayasanın garantisi altında
bulunan kişi haklarını büyük oranda kısıtlayıcı niteliktedir.24
Temel hak ve özgürlüklere, insan onuruna, beden bütünlüğüne ve
yaşama hakkına müdahale anlamına gelmektedir.25 Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi (AİHM)’nin birçok kararında da vurgulandığı
üzere, zor kullanma neticesinde meydana gelen ölümlerin hukuka
uygun sayılabilmesi için kullanılan gücün “kesinlikle (mutlak)
gerekli (zorunlu)“ olması ve elde etmek istenilen amaçla “katı bir
şekilde (tam anlamıyla) orantılı“ olması gerekmektedir.26
Zor kullanma konusunda ulusal ve uluslararası hukukta genel
kabul gören ilkeler temel ilkeler “kanunilik”, “zorunluluk” ve
“orantılılık” olarak sayılabilir.
Kanunilik ilkesi, zor kullanacak görevliye kanunla zor kullanma
yetkisinin tanınmış olmasını ve kanunlarda belirtilen usul ve
esaslara uygun olarak zor kullanılmasını ifade etmektedir.27
Zorunluluk, olaya karışanların kaçmasının önlenmesi veya
yakalanması, suç delillerinin elde edilmesi, kısaca yasanın
veya yetkili merciin/âmirin emrinin yerine getirilmesi için tüm
yolların denenmesine rağmen zor kullanmaktan başka bir
çarenin olmamasını ifade eder.28 Zor kullanma, niteliği gereği
zorunlu durumlarda başvurulabilecek bir önlemdir. Bu nedenle,
yakalanması veya dağıtılması gereken kişinin var olan ya da
olabilecek saldırısını (direnmesini) etkisiz hale getirecek ölçüde
zor kullanma, adeta “tek çare” olmalıdır. Görevin yerine getirilmesi
23
24
25
26
27
28
KILDAN İsmail Turgut/BAHADIR Oktay, Zor Kullanma Yetkisine İlişkin Sınırın Aşılması
Suçu, Adalet Akademisi Dergisi, Yıl: 3, Sayı 11, Ekim 2012, s.196-197
YENİSEY Feridun, Kolluk Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul 2009, s.105
ALÇALAR Mustafa, Kolluğun Zor Kullanma Yetkisi, Yüksek Lisan Tezi, Marmara Üniversitesi
Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2006, s.89. (http://tez2.yok.gov.tr/)
Zor kullanmayla ilgili bazı AİHM kararları için bkz. McCann ve Diğerleri-Birleşik Krallık Kararı,
[BD], no. 18984/91, 27 Eylül 1995; Oğur-Türkiye Kararı, [BD], no. 21594/93, 20 Mayıs 1999;
Makaratzis-Yunanistan Kararı, [BD], 50385/99, 20 Aralık 2004; Ramsahai ve Diğerleri-Hollanda Kararı, [BD], no. 52391/99, 15 Mayıs 2007; Giuliani ve Gaggio-İtalya Kararı, [BD], 23458/02,
24 Mart 2011
TEZSEVER Serhat, Polisin Yetkileri, 3. Baskı, İstanbul 1993, s.99
AYDIN Ahmet Hamdi, İnsan Hakları Açısından Polisin Güç Kullanma Yetkisinin Meşruiyeti,
21. Yüzyılda Polis, Ed.: İbrahim Cerrah/Emin Semiz, 2. Baskı, Ankara 1999, s.108
-283-
Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi
sırasında zor kullanmaktan başka bir çözüm yolu kalmamalıdır.29
Kısacası, somut olayda kuvvete başvurmak için zorunluluk
bulunmalıdır.30
Orantılılık, zor kullanma tedbirleri ile müdahale edilecek olay
arasında bir dengenin bulunmasını, zor kullanmada aşırıya
kaçılmamasını ifade eder. Kullanılan zor, direnmeyi kırmaya
elverişli olmasının yanında, ayrıca, direnmeyle orantılı olmalıdır.31
Başka bir ifadeyle, zor kullanmanın derecesi ile amacı arasında
bir uygunluk bulunmalıdır. Hangi ölçüde güç kullanılmasına
ihtiyaç varsa, bu oranda zor kullanılmalıdır.32 Kamu otoritesinin
sağlanması amacıyla da olsa aşırıya kaçılmamalıdır.33 Zor
kullanma, sadece, zor kullanmaya neden olan fiilleri orantılı bir
şekilde etkisiz hale getirme amacına yönelik olmalıdır.34
2.2. Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi
Güvenlik hizmeti ve görevi, zor kullanmayı gerektiren bir faaliyettir.
Bu nedenle kanun koyucu, özel güvenlik görevlilerine, belirli
şartların gerçekleşmesi halinde, zor kullanma yetkisi vermiştir. Özel
güvenlik görevlileri, kanunla verilen görevlerin yerine getirilmesi
sırasında, kendilerine direnen kimselere, bu direnişi kırmak
amacıyla ve bunu sağlayacak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.
Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve
derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli
olarak artan nispette bedenî kuvvet ve maddî güç kullanılabilir.
Özel güvenlik görevlileri, zor kullanma yetkilerinin kullanılmasını
gerektiren olayları, en seri vasıtayla, örneğin telefon ile, yetkili
genel kolluğa bildirmelidir. Bu durum, özel güvenlik görevlileri için
bir yükümlülüktür (ÖGHDK.m.9).
Yukarıda değinildiği üzere, özel güvenlik görevlilerine, 5188 sayılı
Kanun’un 7. maddesinin (k) bendi ile Türk Medeni Kanunu’nun
29
30
31
32
33
34
LAUX/KAESENHAGEN’den aktaran: DERDİMAN, Polis Yönetimi ve Hukuku, s.418
ASLAN Emin, Silah Kullanılması ile İlgili Uygulamalar ve Değerlendirmeler, Kolluğun Silah
Kullanma Yetkisi, Türk Ceza Hukuku Derneği Yayınları, No:6, İstanbul 2005, s.39
ŞAFAK Ali, “Polisin Kuvvete Başvurma Yetkisi, Zora Başvurma Türleri ve Sınırı Aşma Sorunu”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP)
Tebliğleri- II, Emniyet Genel Müdürlüğü Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayınları, Ankara 2008, s.212
OSMANOĞLU M. Kerem, Polisin Zor Kullanma Yetkisi ve İnsan Hakları, Beta Yayınları, İstanbul 2012, s.129
KARAGÖZ, s.62
DÖNMEZER Sulhi, Kolluğun Zor Kullanma Yetkisi ve İnsan Hakları, Kolluğun Silah Kullanma Yetkisi, Türk Ceza Hukuku Derneği Yayınları, No:6, İstanbul 2005, s.22
-284-
Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN
981. maddesi, Borçlar Kanununun 52. maddesi ve TCK’nın 24 ve
25. maddeleri kapsamında zor kullanma yetkisi verilmiştir.
2.2.1. Türk Medeni Kanunu’na Göre Zor Kullanma Yetkisi
4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Savunma hakkı” başlıklı
981. maddesi, “Zilyet, her türlü gasp veya saldırıyı kuvvet kullanarak
defedebilir.
Zilyet, rızası dışında kendisinden alınan şeyi taşınmazlarda el
koyanı kovarak, taşınırlarda ise eylem sırasında veya kaçarken
yakalananın elinden alarak zilyetliğini koruyabilir. Ancak, zilyet
durumun haklı göstermediği derecede kuvvet kullanmaktan
kaçınmak zorundadır.” hükmünü içermektedir.
Zilyet, sahibi kendisi olsun olmasın bir malı kullanmakta olan,
elinde tutan kimse anlamına gelmektedir.35 Bir şey üzerinde fiili
hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir.36 Maddede açıkça
belirtildiği üzere, zilyet, taşınmaz mallarına el koyanı kovarak,
taşınır mallarını ise el koyanın elinden almak suretiyle zilyetliğini
her türlü gasp veya saldırıdan koruyabilir. Ancak, zilyet durumun
haklı gösterdiği oranda zor kullanmalıdır. Bu maddeye yapılan
atıfla, zilyede tanınan kuvvet kullanarak geri alma hakkı, özel
güvenlik görevlilerine, görev alanlarında ve görevli oldukları süre
içerisinde verilmiştir. Buna göre, özel güvenlik görevlileri, koruma
ve güvenliğini sağladıkları kişi ve kuruluşlara ait taşınır ya da
taşınmaz mallara yapılan saldırıları sona erdirmek amacıyla
ve bunu sağlayacak ölçüde zor kullanabilirler. Otoparkta park
halinde bulunan aracı çalmaya çalışan failin, aynı yerde görevli
özel güvenlik görevlisi tarafından orantılılık ilkesine uygun olarak
yakalanarak etkisiz hale getirilmesi ve genel kolluğa teslim edilmesi
bu duruma örnek olarak gösterilebilir.
2.2.2. Borçlar Kanununa Göre Zor Kullanma Yetkisi
1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk
Borçlar Kanunu’nun 647. maddesi ile 818 Sayılı Borçlar Kanunu
yürürlükten kaldırılmıştır. 6101 Sayılı Türk Borçlar Kanununun
Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 8. maddesi
“Diğer mevzuatta, bu Kanun veya Türk Borçlar Kanunuyla
yürürlükten kaldırılmış ya da değiştirilmiş bulunan kanunların
35
36
Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlük, http://tdkterim.gov.tr/bts/, Erişim Tarihi: 09.11.2012
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 973. maddesi
-285-
Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi
maddelerine yapılan yollamalar, o maddeleri karşılayan yeni
hükümlere yapılmış sayılır. Bununla birlikte, bu Kanunun 1 inci
maddesinin hükümleri saklıdır.” hükmünü içermektedir. Buna
göre, 5188 sayılı Kanun’un 7/1.k maddesinde 818 Sayılı Borçlar
Kanunu’nun 52. maddesine yapılan atıf, 6098 Sayılı Türk Borçlar
Kanunu’nun hukuka aykırılığı kaldıran halleri düzenleyen 64.
maddesine yapılmış kabul edilmelidir. Bu madde şu şekildedir:
“Haklı savunmada bulunan, saldıranın şahsına veya mallarına
verdiği zarardan sorumlu tutulamaz.
Kendisini veya başkasını açık ya da yakın bir zarar tehlikesinden
korumak için diğer bir kişinin mallarına zarar verenin, bu zararı
giderim yükümlülüğünü hâkim hakkaniyete göre belirler.
Hakkını kendi gücüyle koruma durumunda kalan kişi, durum
ve koşullara göre o sırada kolluk gücünün yardımını zamanında
sağlayamayacak ise ve hakkının kayba uğramasını ya da
kullanılmasının önemli ölçüde zorlaşmasını önleyecek başka bir yol
da yoksa verdiği zarardan sorumlu tutulamaz.”
Maddeyle, kişilerin meşru savunma, zorunluluk halinde ve kendi
hakkını elde etmek için belirli durumlarda zor kullanabileceği
ve kullanılan zor nedeniyle meydana gelen zarardan sorumlu
tutulamayacağı düzenlenmiştir. Örneğin, kolluk kuvvetlerinin
zamanında müdahalesinin mümkün olmadığı durumlarda, kişi
kendi hakkını korumak için zor kullanabilir. Maddenin 3. fıkrasıyla
kişinin kendi hakkını koruması için verilen zor kullanma yetkisi,
özel güvenlik görevlilerine, koruma ve güvenliğini sağladıkları kişi
ve kuruluşların hakkını koruması için verilmiştir.
Gerek Türk Borçlar Kanunu’nun 64. maddesi, gerekse Türk Medeni
Kanunu’nun 981. maddesi mülkiyet ve zilyetlik haklarına yapılan
müdahalelere karşı öngörülmüşlerdir. Bu maddeler, TCK’nın 25.
maddesinde düzenlenen meşru savunma ve zorunluluk halinin
özel hukuktaki karşılığıdırlar.
-286-
Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN
2.2.3. Kanunun Hükmünü ve Âmirin Emrini Yerine Getirme
2.2.3.1. Kanunun Hükmünü Yerine Getirme
Kanunun hükmünü yerine getirme, kanunlarca doğrudan
verilen yetkiye bağlı olarak kişilerin öngörülen davranışlarda
bulunmalarıdır.37 Bu hukuka uygunluk nedeninin geçerli kabul
edilebilmesi için, kişinin kanun hükmünü yerine getirmeye yetkili
olması, kanun hükmü çerçevesinde hareket etmesi ve orantılılık
ilkesine riayet etmesi gerekir.38 TCK’nın 24/1. maddesi gereğince
kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez. Kanun
hükmünün yerine getirilmesinde bir görevin ve bu göreve bağlı
bir yetkinin kullanılması söz konusu olmaktadır. Örneğin, özel
güvenlik görevlileri, zor kullanma yetkisini 5188 sayılı Kanun
çerçevesinde yerine getirmektedir.
Özel güvenlik görevlisinin kanun ve diğer mevzuatın tayin ettiği
hallerde kişilere karşı, görevin yerine getirilmesinin gerektirdiği
ölçü ve oranda, zor kullanması hukuka uygunluk nedenini
oluşturmaktadır. Dolayısıyla, özel güvenlik görevlisinin görevin
gerektirdiği ölçüde kullanacağı zor nedeniyle bir kişi yaralanmış
olsa dahi, eylem hukuka uygun sayılacağı için suç teşkil
etmeyecektir.39 Örneğin, 5188 sayılı Kanun’un 7/d. maddesi
gereğince, hakkında yakalama emri olan failin kaçmasını önleme
amacına yönelik olarak şekilde ve bunu sağlayacak ölçüde zor
kullanan özel güvenlik görevlileri, hukuka uygunluk nedeninden
yaralanacaktır.
Yukarıda değinildiği üzere, özel güvenlik görevlilerinin, 5188
sayılı Kanun’un 7/a. maddesine göre, koruma ve güvenliğini
sağladıkları işyerine giren kimseleri duyarlı kapıdan geçirme, bu
kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyayı X-ray cihazından veya
benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme yetkileri bulunmaktadır.
Bu kapsamda, özel güvenlik görevlisi, dedektörle arama yaptığı
sırada uyarı sinyali ile karşılaştığında, sinyale neden olan eşyanın
gösterilmesini isteyebilir. Arama yapılan kimsenin sinyale neden
37
38
39
ÖZBEK Veli Özer/KANBUR Nihat/BACAKSIZ Pınar/DOĞAN Koray/TEPE İlker, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2010, s.216
HAKERİ Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2008, 7. Bası, s.240
YAŞAR Osman/GÖKCAN Hasan Tahsin/ARTUÇ Mustafa, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, Cilt 5, s.7220; ARTUK Mehmet Emin/GÖKCEN Ahmet/YENİDÜNYA Ahmet Caner, Ceza Hukuk Özel Hükümler, Turhan Kitabevi, Ankara 2010, 10.Baskı,
s. 921.
-287-
Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi
olan eşyayı göstermeyi kabul etmemesi veya bu eşyanın korunan
alana girmesi yasak eşyalardan olması halinde, bu kişinin içeri
girmesine izin verilmeyebilir. Tüm uyarılara rağmen korunan alana
girmek isteyen kimseye, orantılılık ve ölçülülük ilkelerine uygun
olarak (örneğin kişinin kollarından ve bacaklarından tutularak
zorla dışarıya çıkartılması gibi) zor kullanılabilir. Zira özel güvenlik
görevlisinin, görevin yerine getirilmesinin gerektirdiği ölçü ve
oranda kişilere karşı zor kullanması hukuka uygunluk nedenini
oluşturmaktadır. Ancak, bu görev yerine getirilirken, bilerek ve
isteyerek, görevin yerine getirilmesinin gerektirdiği ölçünün dışına
çıkıldığında (örneğin üç güvenlik görevlisinin içeriye girmek isteyen
bir kişiyi, orantılılık ilkesine aykırı olarak cop ile vurarak dışarıya
çıkartılmasında olduğu gibi) hukuka uygunluk nedeninden
yararlanılamayacaktır.
2.2.3.2. Âmirin Emrini Yerine Getirme
Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu
olan bir emri uygulayan kamu görevlisi, TCK’nın 24/2. maddesi
gereğince sorumlu olmayacaktır. Emir, üstün (emri veren merciin)
asta belli bir şeyin yapılması veya yapılmaması amacıyla yöneltmiş
olduğu irade açıklamasıdır. Bir emrin varlığından bahsedebilmek
için, öncelikle, hukuka uygun bir hiyerarşik astlık-üstlük ilişkisinin
bulunması gerekir. 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet
Kanunu’nun 8. maddesinde âmir, “makam ve memuriyet itibariyle
emretmek salahiyetine haiz kimse” olarak tanımlanmıştır.40 Emri
veren ile emri alan arasındaki âmir-memur veya üst-ast ilişkisinin
kamu hukukundan kaynaklanması gerekir.41 Bu nedenle, özel
hukuktan kaynaklanan ilişki nedeniyle verilen emirler, hukuka
uygunluk nedenini oluşturmayacaktır.42
Bu bağlamda, özel güvenlik görevlisinin de, yetkili bir merciden
verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri
uygulamak amacıyla, emrin yerine getirilmesinin gerektirdiği ölçü
ve oranda, kişilere karşı zor kullanması hukuka uygunluk nedenini
oluşturmaktadır. Örneğin, 5442 Sayılı İl İdaresi Kanunu’nun
11. maddesi gereğince vali, suç işlenmesinin önlenmesi, kamu
düzeni ve güveninin korunması amacıyla özel kolluk kuvvetlerine
emir verme yetkisini kullanabilir. Bu yetkilerin kullanılması
40
41
42
ÖZBEK/KANBUR/BACAKSIZ/DOĞAN/TEPE, s.385
MANTOVANI’den Aktaran:TOROSLU NEVZAT, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, Eylül 2011, 16. baskı, s.153
TOROSLU, s.153
-288-
Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN
durumunda özel güvenlik görevlileri, mülkî idare âmirinin ve genel
kolluk âmirinin emirlerini yerine getirmek zorundadır. Bu nedenle,
mülkî idare âmiri veya genel kolluk âmirinin hukuka uygun verilen
emirlerini yerine getiren özel güvenlik görevlileri, hukuka uygunluk
nedeninden yararlanacaktır.
Diğer taraftan, Anayasa‘nın 137/3. maddesi ile TCK’nın 24/4.
maddesi birlikte değerlendirildiğinde, konusu suç teşkil eden emir
hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde, emri verenin yanında
emri yerine getiren kimse de işlenen suçtan sorumlu olur.43 Bu
nedenle, özel güvenlik görevlileri, 5188 sayılı Kanun’un 6. maddesi
gereğince mülkî idare veya genel kolluk âmirinin kanuna aykırı
zor ve silah kullanma emrini bilerek yerine getirmesi durumunda,
hukuka uygunluk sebebinden yararlanamayacaktır.
2.2.4. Meşru Savunma
Meşru savunma, bir kimsenin, kendisini veya başkasını hedef alan
saldırı karşısında, savunma amacına yönelik olarak ve bu saldırıyı
defedecek ölçüde zor kullanmasını ifade eder.44 Meşru savunma,
TCK’nın 25. maddesinde “Gerek kendisine ve gerek başkasına
ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı
muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre
saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden
dolayı faile ceza verilmez.” şeklinde tanımlanmıştır. Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi (AİHS)’nin 2. maddenin 2. fıkrasının (a) bendi
43
44
Anayasanın 137/3. maddesindeki “Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni
ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır.” hükmü ile TCK’nın
24/4. maddesindeki “Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hâllerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur.” hükmü birlikte değerlendirildiğinde emrin hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği durumlarda sadece emri veren kimsenin sorumlu olduğu, emri yerine getiren kimsenin (suç teşkil
ettiğini bilse dahi) sorumluluğunun bulunmadığı savunulmuştur. Buna göre örneğin PVSK’nın
2. maddesinde sayılan hallerde sorumluluk sadece emri verene aittir. Emri yerine getiren kimsenin sorumluluğu yoktur. KARAGÖZ, s.60-61; Amirin emri üzerine usulüne uygun olarak silah
kullanan polis memurunun yaralamaya sebep vermesi durumunda, polis memurunun yaralama suçundan sorumlu olmayacağına ilişkin görüş için bknz: ÖZBEK/KANBUR/BACAKSIZ/DOĞAN/TEPE, s.382-383, Gerek Anayasanın 137/3, gerekse TCK’nın 24/4. maddesindeki düzenleme, Anayasanın 137/2 ve TCK’nın 24/3. maddelerinde “Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir
suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.” şeklindeki hükmün
istisnası değildir. Bu nedenle konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi
takdirde emri verenin yanında emri yerine getiren kimse de işlenen suçtan sorumlu olur. KILDAN/BAHADIR, s. 213
ÖZGENÇ İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), T.C.Adalet Bakanlığı Eğitim
Dairesi Başkanlığı Yayınları 3.Baskı Ankara 2006, s.364
-289-
Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi
de, bir kişinin hukuka aykırı bir şiddete karşı korunması amacıyla,
başka bir ifadeyle, kendisini ya da başkasını savunmak için zor
kullanılmasına izin vermektedir.
TCK’da meşru savunma konusu olabilecek haklar sınırlanmamıştır.
Özel güvenlik görevlisi, kanun hükmünü veya yetkili merciin
emrini yerine getirmek için harekete geçtiğinde, bir saldırı ya da
mukavemetle karşılaştığında somut olaydaki hal ve koşullara göre
saldırı ile orantılı şekilde zora başvurabilir. Sadece kişilerin ve
kendisinin canına karşı değil, mal varlığı hakkı dâhil, her türlü
hakka yönelik haksız bir saldırıları def etmek için zor kullanabilir.
Meşru savunma hukuka uygunluk sebebinin uygulanması
açısından özel güvenlik görevlisi ile herhangi bir kimse arasında
fark bulunmamaktadır. Muhtemelen özel güvenlik görevlisinin
tereddüt yaşamaması amacıyla, 5188 sayılı Kanun’un 7/1.k
maddesinde meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında
zor kullanabileceğine ayrıca yer verilmiştir.
Meşru savunmada bulunulmasına ilişkin sınırın kast olmaksızın
aşılması durumunda, TCK’nın 27/1. maddesi gereğince fail, fiil
taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa, indirim uygulanmak
suretiyle cezalandırılacaktır. Ancak, aynı maddenin 2. fıkrası
gereğince, meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek
bir heyecan, korku veya telaştan kaynaklanmışsa artık faile
ceza verilmeyecektir.45 Örneğin, biri silahlı iki failin, özel
güvenlik görevlilerinin güvenliğini sağladıkları işyerine geceleyin
hırsızlık amacıyla girdikten sonra fark edilmeleri nedeniyle farklı
45
Olay tarihinde uzman çavuş olarak görev yapan sanığın, kullanmış olduğu askeri araçla yanında iki jandarma eri bulunduğu halde göreve giderken olay yerine geldiklerinde öndeki aracın
aniden durması üzerine sanığın da kullandığı aracı durdurmak zorunda kaldığı, olaydan önce
basın açıklaması yapan grup içinden birtakım kişilerin yasa dışı sloganlar atması üzerine, güvenlik güçlerince grubun dağıtılmak istenildiği, 150–200 kişilik gruptan bir takım kişilerin, sanığın kullandığı askeri araca taş atarak saldırıda bulundukları, sanığın ve yanındaki jandarma
erlerinin yaralandıkları, askeri aracın zarar gördüğü, önceki aracın hareket etmemesi ve toplu
taşlı saldırı karşısında sanığın saldıran gruba yönelik eylemlerine son vermeleri konusunda
uyarıda bulunduğu, akabinde sanığın MP-5 makineli tabanca ile sol eliyle aracın sol ön penceresinden ateş etmesi üzerine, olayla ilgisi bulunmayan, saldıran grup içerisinde yer almayan
maktulün hayatını kaybettiği olayda; sanığın, kendisinin ve yanında bulunan askerlerin vücut
bütünlüğüne yönelik gerçekleşen haksız saldırıyı defetmek amacıyla meşru savunma altında
eylemini gerçekleştirirken, maruz kalınan saldırı karşısında içine düştüğü heyecan, korku ve
telaş nedeniyle meşru savunma sınırını aştığı ve TCK’nın 27/2. maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesine ilişkin (oy çokluğu ile) Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin
02.07.2008 tarih 2007/6758 Esas, 2008/5652 sayılı kararının orijinal metni için bknz; UYAP
Yargıtay Karar Sorgulama Ekranı
-290-
Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN
istikametlere doğru kaçtıkları, bu sırada çatışma sesini duyan başka
bir özel güvenlik görevlisinin elinde silah bulunmayan faille aniden
karşı karşıya gelmesi üzerine havanın karanlık olmasından dolayı
failin elindeki yanmayan el fenerini silah zannederek ateş etmesi
sonucu faili öldürdüğü olayda; özel güvenlik görevlisinin, kendisine
ve arkadaşlarına karşı gerçekleşen haksız saldırıyı defetmek
amacıyla meşru savunma kapsamında eylemini gerçekleştirirken,
arkadaşlarının hemen yanında diğer faille çatıştığı sırada, karanlık
bir ortamda aniden karşısına çıkan failin elinde bulunan el fenerini
silah olarak değerlendirmesi sonucu faili öldürmesinde, meşru
savunmada sınırın mazur görülebilecek heyecan, korku ve telaş
nedeniyle aşıldığının kabulü gerekmektedir. Böyle bir durumda,
özel güvenlik görevlisine, TCK’nın 27. maddenin 2. fıkrası
kapsamında ceza verilmeyebilecektir.
AİHM de, bu tür davalarda, kolluğun zor kullandığı sırada “samimi
inanmış” olması ölçütüne dayalı, büyük oranda sübjektif bir
test uygulamaktadır. AİHM’e göre, kolluğun samimi bir inanca
dayanarak zor kullanması halinde, daha sonra yanlışlığı ortaya
çıksa bile, bu eylem mazur görülebilecektir. Aksi bir ölçüt, kamu
görevlilerine, kendilerinin ve/veya diğer kişilerin yaşamlarını hiçe
sayan ve gerçekçi olmayan bir sorumluluk yükleyecektir. Ancak,
bu ölçüt, samimi inanmaya ilişkin “algının sağlam nedenlere” yani
esaslı gerekçelere dayanması ve böylece “makul” olması gerektiği
gibi objektif unsurları da içermektedir.46
2.2.5. Özel Güvenlik Görevlilerinin Silah Kullanma Yetkisi
Silah kullanma yetkisi, kolluğun sahip olduğu en etkili ve en ağır
sonuçlar doğuran zor kullanma türüdür. Bu nedenle, kesinlikle
son seçenek olarak değerlendirilmelidir. Silah kullanmadan
kaçınmayı mümkün kılan her durum öncelikle denenmelidir.47
Ancak diğer zor kullanma tedbirlerinin kolluğun kendisine verilen
görevleri yerine getirmesinde yetersiz kalması, silah kullanma
zorunluluğunun en son çare olarak ortaya çıkması ve eşyaya karşı
zor kullanılması ile de amaca ulaşılamaması durumunda kişilere
karşı silah kullanılmalıdır.48
46
47
48
McCann ve Diğerleri-Birleşik Krallık Kararı, p.200; Andronicou ve Constantinou-Kıbrıs Kararı,
no.25052/94, 9 Ekim 1997, p.192; Makaratzis-Yunanistan Kararı, p.66; Giuliani ve Gaggio-İtalya Kararı, p.178; Finogenov ve Diğerleri-Rusya Kararı, no.18299/03 ve 27311/03, 20 Aralık
2011, p.219
DÖNMEZER, s.24
Kişilere karşı silah kullanılabilmesi için önce eşyaya karşı silah kullanmanın sonuç vermeye-
-291-
Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi
5188 sayılı Kanun’un 27. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 2495
Sayılı Bazı Kurum ve Kuruluşların Korunması ve Güvenliklerinin
Sağlanması Hakkında Kanun’un 10. maddesi “Özel güvenlik teşkilatı
personeli, görev alanları içinde bu Kanunla verilmiş görevlerini
yaparken silah taşıma ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet
Kanununa göre silah kullanma yetkisine sahiptir.” hükmünü
içermekteydi. Buna göre, özel güvenlik görevlileri, görev alanlarında
ve görevli oldukları süre içerisinde, polise tanınan silah kullanma
yetkilerinin tümünü kullanabilmekteydi. 2495 Sayılı Kanun’un
aksine 5188 sayılı Kanun’da ve bu kanunun uygulanmasına
ilişkin çıkan yönetmelikte, özel güvenlik görevlilerinin hangi
koşullarda ve ne şekilde silah kullanmaya yetkili olduklarına
dair herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Bu hususta başka
bir kanuna da atıf yapılmamıştır. Ancak 5188 Sayılı Kanun (8,
9, 10, 11 ve 12. maddeleri) ile Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair
Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in “Ateşli Silahlar”
başlıklı 4. bölümünden (24, 25, 26, 27 ve 28. maddeleri) özel
güvenlik görevlilerinin, belirli koşulların oluşması durumunda,
silah bulundurma, taşıma ve kullanma yetkilerinin bulunduğu
anlaşılmaktadır. Bu nedenle, özel güvenlik görevlilerinin böylesine
hayati bir yetkinin kullanılması konusunda boşlukta bırakılmaması
ve uygulamada oluşacak tereddütlerin önlenmesi amacıyla hangi
durumlarda silah kullanabileceğinin titizlikle tespit edilmesi
gerektiği değerlendirilmektedir.
5188 sayılı Kanun’un 8. maddesinin gerekçesi “Madde ile; özel
güvenlik teşkilatı personelinin silah kullanma yetkisi, görev
alanıyla sınırlandırılmış, bu personelin silah taşıyabilmesi için
6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında
Kanuna göre silah taşıma yetkisine mani halinin olmaması ve
silah kullanma yetkilerinin 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 49
uncu maddesinde belirtilen hallerde sınırlı olması öngörülmüştür.”
hükmünü içermektedir.49 Görüldüğü üzere, 5188 Sayılı Kanun’un
8. maddesinin gerekçesinde, özel güvenlik görevlilerinin silah
kullanma yetkilerini, 765 sayılı TCK’nın 49. maddesinde belirtilen
hallerde kullanabileceğinden bahsedilmiştir. 5252 sayılı Türk Ceza
Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un
49
ceğinin anlaşılmış olması gerekir. Mesela, failin kaçtığı aracın lastiklerine ateş etmek, eşyaya
karşı silah kullanma demektir. Bu gibi durumlarda doğrudan faile değil, eşyaya ateş edilmelidir.
YENİSEY, s.109-110
Gerekçe için bkz: “http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss467m.htm”, Erişim Tarihi: 09.05.2013
-292-
Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN
3/1. maddesinde, mevzuatta, yürürlükten kaldırılan TCK’ya
yapılan yollamaların 5237 sayılı TCK’da bu hükümlerin karşılığını
oluşturan maddelere yapılmış sayılacağı belirtilmiştir. Bu nedenle,
kanun koyucunun madde gerekçesinden ve 5188 Sayılı Kanun’un
yorumundan özel güvenlik görevlilerinin, kanun hükmünü ve
âmirin emrini yerine getirme (TCK, m.24) ile meşru savunma
ve zorunluluk hallerinde (TCK, m.25) silah kullanabilecekleri
düşünülmektedir.50
Zaten özel güvenlik görevlilerinin, herkesin sahip olduğu meşru
savunma sebebinin bulunduğu hallerde silah kullanabilecekleri
açıktır. Kendisi ya da üçüncü kişi lehine meşru savunmada
bulunma hakkının tüm vatandaşlara tanındığı bir ceza hukuku
sisteminde, bu ceza sorumluluğunu kaldıran nedenden özel
güvenlik görevlisinin yararlanamayacağını savunmak mümkün
değildir. Buna göre, özel güvenlik görevlileri, kendisinin ya da
koruma ve güvenliğini sağladıkları kişi ve kuruluşların haklarına
yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan
haksız bir saldırıyı o andaki hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı
biçimde defetmek amacıyla silah kullanabileceklerdir. Böyle bir
durumda, bir kişi yaralanmış ya da ölmüş olsa dahi, eylem hukuka
uygun sayılacak ve suç teşkil etmeyecektir.
Ayrıca, 2559 Sayılı PVSK’nın 16/7.c maddesi gereğince polisin,
hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya
yakalama emri verilmiş olan kişileri ya da suçüstü halinde şüpheliyi
yakalamak amacıyla silah kullanma yetkisi bulunmaktadır. Özel
güvenlik görevlilerinin de, 5188 sayılı Kanun’un 7/d. maddesi
gereğince görev alanında, haklarında yakalama, tutuklama veya
mahkûmiyet kararı bulunan kişileri yakalama yetkisi vardır. Bu
50
Derdiman, özel güvenlik görevlilerinin TCK’nın 25, Medeni Kanun’un 981 ve Borçlar Kanunu’nun 52. maddesindeki şartların oluşması halinde zor kullanmanın en son aşaması olarak
silah kullanabileceğini belirtmiştir. Bkz; DERDİMAN, Polis Yönetimi ve Hukuku, s.502; Avcı,
özel güvenlik görevlilerinin, TMK md.981, BK md.52, TCK md.24 ve TCK md.25‘de sayılan hallerde silah kullanabileceğini belirtmiştir. Bkz; AVCI, s.184; Özel güvenlik görevlilerinin kanun
hükmünü ve amirin emrini yerine getirdiği durumlarda silah kullanabileceğine ilişkin görüş
için bkz; ÇALIŞKAN Mustafa, Türk Kamu ve Özel Sektöründe Özel Güvenlik Görevlileri ve
Yetkilerinin İncelenmesi, İstanbul Üniversitesi Adli Tıp Enstitüsü Sosyal Bilimler Ana Bilim
Dalı Yüksek Lisans Tezi, s. 70, http://tez2.yok.gov.tr/; Ağır cezayı gerektiren bir suçtan dolayı
aranan bir kişinin, genel kolluğun talebi ile yakalanması sırasında kaçmaya yeltenmesi veya
kaçmak amacıyla saldırması esnasında özel güvenlik görevlilerinin silah kullanabileceğine ilişkin görüş için bkz, BAŞOĞUL Ali, Türkiye’de Özel Güvenlik Hizmetleri ve 5188 sayılı Kanun,
Muğla Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Yönetimi Ana Bilim Dalı Yüksek Lisan Tezi,
s. 67, http://tez2.yok.gov.tr/
-293-
Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi
nedenle, özel güvenlik görevlilerinin bu yetkiye dayanarak görev
alanlarında maddede belirtilen kişileri yakalarken, orantılılık ve
zorunluluk ilkelerine uygun silah kullanmaları hukuka uygun
kabul edilecektir. Aynı şekilde, 5188 sayılı Kanun kapsamındaki
yetkilerini kullanan özel güvenlik görevlileri de, şartların oluşması
halinde silah kullanabileceklerdir.
Yukarıda da değinildiği üzere, özel güvenlik görevlileri, 5188
sayılı Kanun’un 6. maddesi ile 5442 Sayılı İl İdaresi Kanunu’nun
11. maddesi gereğince kamu güvenliğinin sağlanması amacıyla
genel kolluk güçlerine yardımcı olması için vali tarafından
görevlendirilebilir. Böyle bir durumda, mülkî idare ve genel kolluk
âmirinin emirlerini yerine getiren özel güvenlik görevlilerinin,
genel kolluğun sahip olduğu yetkileri kullanabilecekleri
değerlendirilmektedir. Aksi takdirde, özel güvenlik görevlilerinin
5442 sayılı Kanun gereğince görevlendirilmeleri hiçbir anlam ifade
etmeyecektir. Ancak, burada özel güvenlik görevlilerinin, genel
kolluğun tüm yetkilerine değil, görevlendirildiği alandaki yetkilerine
sahip olduğu unutulmamalıdır. Bu durumda, âmirin hukuka
uygun emirlerini yerine getiren veya görevlendirildiği alandaki
genel kolluğa tanınan yetkileri kullanan özel güvenlik görevlilerinin
eylemi hukuka uygun kabul edilmelidir. Örneğin, cezaevinde
çıkan isyan sonrasında kaçan mahkûmların yakalanması için
görevlendirilen özel güvenlik görevlileri, jandarma ve polis gibi,
mahkûmların yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak
ölçüde (görev alanı dışında olsa da) silah kullanmaya yetkilidir.
Böyle bir durumda, âmirinin hukuka uygun silah kullanma
emrini yerine getiren özel güvenlik görevlilerinin sorumluluğu
bulunmamaktadır.
Silah kullanma yetkisini, meşru savunma hali dışında, sadece
silahlı özel güvenlik görevlileri kullanabilir. 5188 sayılı Kanun’un
8. maddesi gereğince, silahlı özel güvenlik görevlilerinin
koruma ve güvenlik hizmeti için ne miktar ve özellikte ateşli
silah bulundurulabileceği özel güvenlik komisyonu tarafından
belirlenmektedir. Eğitim ve öğretim kurumlarında, sağlık
tesislerinde, talih oyunları işletmelerinde, içkili yerlerde silahlı özel
güvenlik görevlisi çalıştırılamaz. Benzer şekilde, özel toplantılarda,
spor müsabakalarında, sahne gösterileri ve benzeri etkinliklerde
özel güvenlik görevlileri silahlı olarak görev yapamazlar.
Özel güvenlik görevlilerinin sayısının ve görev alanının arttığı
-294-
Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN
günümüzde, hangi koşullarda ve ne şekilde silah kullanmaya
yetkili olduklarının kanunda açıkça düzenlenmemesinin büyük
bir eksiklik olduğu düşünülmektedir. Bu hususun kanun
koyucu tarafından âcilen ele alınması ve uygulamada oluşacak
tereddütleri gidermek amacıyla bu eksikliğin biran önce giderilmesi
gerekmektedir.
3. CEZA UYGULAMASI
TCK’nın 6. maddesinin (c) bendinde kamu görevlisi; kamusal
faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da
herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi
olarak tanımlanmıştır. 5188 sayılı Kanun’un 23. maddesinde ise,
özel güvenlik görevlilerinin, görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri
suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi; özel güvenlik görevlilerine
karşı görevleri dolayısıyla suç işleyenlerin de kamu görevlisine
karşı suç işlemiş gibi cezalandırılacağı belirtilmiştir.51 Görüldüğü
üzere, yetkileri itibariyle kamusal bir faaliyette bulunan özel
güvenlik görevlileri, ceza hukuku bakımından kamu görevlisi
olarak kabul edilmektedirler.52 Bu düzenlemeyle, özel güvenlik
görevlilerine, hem kamu görevlisinde bulunması gereken nitelikler
ve davranış kuralları açısından bir sorumluluk yüklenmiş, hem
de görevlerini yaparken kamu görevi yapmaktan kaynaklanan bir
koruma öngörülmüştür.53
Özel güvenlik görevlilerinin kamu görevlisi sayılabilmesi için 5188
sayılı Kanun›da belirtilen şartlara uygun olarak görevlendirilmiş
olmaları gerekir. Özel güvenlik görevlisi olabilmek için kişinin,
5188 Sayılı ÖGHDK’un 10. maddesindeki şartları taşıması ve
11. maddesi gereğince ilgili valilikten çalışma izni alması gerekir.
Valilikten çalışma izninin alınmaması durumunda, kişi, kamu
görevlisi sıfatını kazanamaz. Böyle bir durumda failin, kamu
görevlisine karşı suç işlemiş gibi cezalandırılamayacağı; özel
güvenlik görevlisinin de, işlediği suçtan dolayı kamu görevlisi gibi
51
52
53
5188 sayılı Kanun’un 23. maddesi şu şekildedir: “Özel güvenlik görevlileri, görevleriyle bağlantılı
olarak işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılır.
Özel güvenlik görevlilerine karşı görevleri dolayısıyla suç işleyenler kamu görevlisine karşı suç
işlemiş gibi cezalandırılır.”
“Özel güvenlik görevlisi olan katılanın 5188 sayılı Yasa’nın 23. maddesi hükmü uyarınca kamu
görevlisi olarak kabul edilmesi gerektiği gözetilmeden eksik ceza öngörülmüş ise de, karşı
temyiz olmadığından bozma yapılmamıştır.” Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 07.10.2009 tarih ve
2009/15046 Esas, 2009/15864 sayılı Kararı, UYAP Yargıtay Karar Sorgulama Ekranı
GÜNDOĞAN/KOÇ/ÖZBUDAK, s.366
-295-
Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi
cezalandırılamayacağı değerlendirilmektedir. Bu kapsamda, özel
güvenlik görevlisinin 5188 sayılı Kanun’da belirtilen usule uygun
olarak atamasının yapılıp yapılmadığının sorulması ve sonucunu
göre karar verilmesi gerekmektedir.54 Valilikten çalışma izninin
alınmadığı durumlarda, işlenen suçun genel hükümlerde karşılığı
varsa, faile bu hüküm gereğince ceza verilmelidir. Örneğin, fail,
görevi yaptırmamak için direnme (TCK, m.265),55 kişinin yerine
getirdiği kamu görevi nedeniyle kasten yaralama (TCK, m. 86/3.c)
veya kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret (TCK, m. 125/3.a)
suçundan değil; tehdit (TCK, m. 106), kasten yaralama (TCK, m.
86/1-2) ve hakaret (TCK, m. 125/1) suçundan cezalandırılmalıdır.
Zor kullanma yetkisi kullanılırken özel güvenlik görevlilerine karşı,
kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret (TCK, m. 125/3.a),
tehdit (TCK, m. 106), kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle
kasten yaralama (TCK, m. 86/3.c) ve görevi yaptırmamak için
direnme (TCK, m. 265); özel güvenlik görevlileri tarafından da zor
kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suçu (TCK, m. 256) ve
kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak
suretiyle kasten yaralama (TCK, m. 86/3.d) suçunun işlenmesi
gündeme gelebilir. Burada, bu suçların özel güvenlilik görevlileri
54
“Özel güvenlik görevlisi olarak çalışabilmek için 5188 sayılı Yasa›nın 10. Maddesi uyarınca özel
güvenlik eğitimini başarıyla tamamlamış olmak ve 11. Maddesi uyarınca da Valilikten çalışma
izni almak zorunlu olup, anılan yasanın 23. maddesine göre özel güvenlik görevlisi yakınanların
kendilerine karşı işlenen suç nedeniyle kamu görevlisi sayılabilmeleri için yukarıda açıklanan
koşulları taşımaları gerektiği anlaşıldığından, yakınanların bu koşulları taşıyıp taşımadığı
araştırılmadan eksik inceleme ile hüküm kurulması bozma nedeni yapılmıştır.”, Yargıtay 4. Ceza
Dairesi’nin 03.10.2011 tarih ve 2009/16939 Esas, 2011/16829 sayılı Kararı, UYAP Yargıtay
Karar Sorgulama Ekranı; “Yakınanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 2495 Sayılı Yasa uyarınca çalıştırılan özel güvenlik görevlisi olup olmadığı hususu ilgili resmi mercilerden sorulup belgelendirilmeden “ memur” olduğu kabul edilerek 765 sayılı TCY.nın 266/1. maddesi uyarınca
hüküm kurulması bozma nedeni yapılmıştır.”, Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 03.10.2007 tarih ve
2006/3607 Esas, 2007/7694 sayılı Kararı, UYAP Yargıtay Karar Sorgulama Ekranı
55 “Özel güvenlik görevlisi olarak çalışabilmek için 5188 sayılı Yasa’nın 10. maddesi uyarınca özel
güvenlik eğitimini başarıyla tamamlamış olmak ve 11. maddesi uyarınca da Valilikten çalışma
izni almak zorunlu olup, anılan yasanın 23. maddesine göre özel güvenlik görevlisi yakınanların
kendilerine karşı işlenen suç nedeniyle kamu görevlisi sayılabilmeleri için yukarıda açıklanan koşulları taşımaları gerektiği, Ankara Emniyet Müdürlüğü’nün 07.03.2005 tarihli yazısından suçun
işlendiği yer olan Karşıyaka Mezarlığı’na 2495 ve 5188 sayılı yasalara göre özel güvenlik izni
verilmediği, yakınan şahısların da anılan yasalara göre Valilikte kayıtlarının bulunmadığı anlaşıldığından, yakınanların bu koşulları taşımaması nedeniyle kamu görevlisi sayılamayacakları
ve sanığın eylemlerinin görevliye direnme suçu olarak nitelendirilemeyeceği gözetilmeden yasal
olmayan gerekçe ile yazılı biçimde hüküm kurulması bozma nedeni yapılmıştır.”, Yargıtay 4. Ceza
Dairesi’nin 31.10.2011 tarih ve 2009/18122 Esas, 2011/19820 sayılı Kararı, UYAP Yargıtay Karar Sorgulama Ekranı
-296-
Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN
tarafından ve özel güvenlik görevlilerine karşı işlenmesi halinde
özellik arz eden hususlarına kısaca değinilecektir.
3.1. Özel Güvenlik Görevlilerine Karşı İşlenebilecek Suçlar
Özel güvenlik görevlilerinin kamu görevlisi sıfatı, görev alanlarında
ve görevli oldukları süre içerisinde geçerlidir. Başka bir ifadeyle,
görev alanı ve görevli oldukları süre dışında, özel güvenlik
görevlilerine karşı (veya özel güvenlik görevlileri tarafından) işlenen
suçlarda “kamu görevlisi” sıfatına sahip değildirler.56 Ancak burada
işlenen suçun, özel güvenlik görevlisinin göreviyle bağlantılı olup
olmadığı hususu değerlendirilmelidir. Örneğin, özel güvenlik
görevlisinin, koruma sağladığı işyerine ruhsatsız silahla giriş
yapan kimsenin silahını, görev alanında ve görevli oldukları süre
içerisinde, 5188 sayılı Kanun’un 7/g. maddesi gereğince emanete
alma ve derhal kolluğa bildirme yükümlülüğü bulunmaktadır.
Özel güvenlik görevlisinin bu yükümlülüğü nedeniyle silahına el
koyulan ve hakkında adli işlem yapılan failin, olaydan 1 ay sonra
ve özel güvenlik görevlisinin görev alanı ve görev süresi dışında
örneğin bir alış-veriş merkezinde karşılaştığında, sırf bu olaydan
dolayı özel güvenlik görevlisine hakaret veya darp etmesi halinde,
fail, kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret (TCK, m. 125/3.a)
ve kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle yaralama (TCK,
m. 86/3.c) suçundan cezalandırılmalıdır.
Diğer taraftan, görev alanında ve süresinde olsa da, özel güvenlik
görevlilerinin göreviyle bağlantılı olmayan suçlar genel hükümlere
tabidir. Örneğin, kirasını ödemeyen özel güvenlik görevlisine görev
yaptığı yerde hakaret veya darp eden ev sahibi, genel hükümlere
göre cezalandırılacaktır. Zira böyle bir durumda eylem, özel
güvenlik görevlisinin göreviyle ilgili değildir.
5188 sayılı Kanun ile verilen yetkileri kullanan özel güvenlik
görevlilerine karşı, görevini yapmasını engellemek amacıyla cebir
veya tehdit kullanmak, TCK’nın 265. maddesinde düzenlenen
56
Zor kullanılmasının kolluk görevlisinin görevi sırasında meydana gelip gelmediği, tabi olduğu
mevzuat hükümleri dikkate alınarak belirlenmelidir. Örneğin 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun ek 4. maddesine göre polis memuru, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde
bir suçla karılaştığında hizmet branşı, yeri ve zamanına bakmaksızın müdahale etmekle yükümlüdür. Bu müdahale sırasında polis memuruna karşı işlenen veya polis memuru tarafından
işlenen suçlarda kamu görevlisi sıfatı devam etmektedir. Bu nedenle fail, kamu görevlisine karşı
suç işlemiş gibi cezalandırılır. Polis memuru da işlediği suçtan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılır. Ancak benzer bir düzenlemeye 5188 sayılı Kanun’da haklı olarak yer verilmemiştir.
-297-
Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi
“Görevi Yaptırmamak İçin Direnme” suçunu oluşturacaktır.
Örneğin, özel güvenlik görevlilerinin, yukarıda da değinildiği
üzere, 5188 sayılı Kanun’un 7/a. maddesi gereğince koruma ve
güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyen kimseleri, duyarlı
kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyayı
X-ray cihazından geçirme yetkileri bulunmaktadır. Bu yetkinin
doğal sonucu olarak, duyarlı kapıdan geçmeden işyerine giriş
yapmak isteyen kimseleri, işyerine girilmesine engel olma amacına
yönelik olarak ve bunu sağlayacak ölçüde zor kullanma yetkisini
kullanabilecektir. Duyarlı kapıdan geçmeden işyerine giriş yapmak
isteyen kimseye engel olan özel güvenlik görevlilerine karşı, cebir
veya tehdit kullanan kimseler TCK’nın 265. maddesi kapsamında
yargılanacaktır. 57
3.2. Özel Güvenlik Görevlileri Tarafından İşlenebilecek Suçlar
Özel güvenlik görevlileri tarafından işlenen suçlarda, 4483 sayılı
Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında
Kanun hükümlerine göre soruşturma izni alınmasına gerek yoktur.
Genel hükümlere göre Cumhuriyet savcıları tarafından re’sen
(kendiliğinden) soruşturma yapılır.58
Yukarıda değinildiği üzere, özel güvenlik görevlilerinin 5188
sayılı Kanun kapsamında zor kullanma yetkileri bulunmaktadır.
Zor kullanma yetkisi kullanılırken, sınırın aşılması durumunda,
TCK’nın 256. maddesinde düzenlenen “zor kullanma yetkisine
ilişkin sınırın aşılması” suçundan sorumlu olurlar. TCK’nın
256. maddesinde düzenlenen suçun oluşabilmesi için; failin zor
kullanma yetkisine sahip kamu görevlisi olması, zor kullanma
yetkisinin kullanılmasını gerektirecek bir nedenin bulunması,
kamu görevlisinin görevi sırasında ve görevinin gereği olarak zor
57
58
“Sanık …’in ziyaret saati dışında hastaneye giremeyeceğini söyleyen hastane güvenlik görevlisi …’ı
bıçakla tehdit eyleminin, özel hüküm niteliğindeki silahla görev yaptırmamak için direnme suçunu
oluşturup oluşturmayacağı tartışılmadan, silahla tehdit suçundan hüküm kurulması bozma nedeni yapılmıştır.”, Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 25.11.2009 tarih ve 2009/3718 Esas, 2009/19425
sayılı Kararı, UYAP Yargıtay Karar Sorgulama Ekranı
Üniversitelerde görevli özel güvenlik görevlilerinin, 2547 sayılı Üniversite Kanununun
53. maddesine göre soruşturma izni alınması gerektiğine ilişkin kz; DERDİMAN R. Cengiz, Özel Güvenlik Anlayışı ve 5188 Sayılı Kanunun Uygulanmasından Doğan Sorunlara
İlişkin
Değerlendirmeler,
http://www.google.com.tr/url?sa=t&rct=j&q=%225188%20
say%C4%B1l%C4%B1%20kanun%20gerek%C3%A7esi%22&source=web&cd=1&cad=rja&ved=0CCoQFjAA&url=http%3A%2F%2Fsbmyo.uludag.edu.tr%2F08-sosyalce%2Frcd-5188.
doc&ei=dI-KUfe_O8TrPKTFgMAP&usg=AFQjCNEEAqk7zWJeHFM-qiLb71bkYkuzEQ&bvm=bv.46226182,d.ZWU, s.11, Erişim Tarihi: 08.05.2013.
-298-
Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN
kullanması, görevin gerektirdiği ölçünün dışında zor kullanılmış
olması ve bu zor kullanımının kasta dayanması şartlarının
birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.59 Örneğin, özel güvenlik
görevlilerinin, hukuka aykırı şekilde (örneğin silahla) stadyuma
girmek isteyen bir kimseye engel olurken, zorunluluk ve orantılılık
ilkesine aykırı bir şekilde, kolunu kırmaları halinde yargılama
TCK’nın 256. maddesi kapsamında yapılacaktır.
Zor kullanma, ancak kişilerin kendilerine düşen belirli bir
yükümlülüğün gereklerine uygun davranmamaları halinde söz
konusu olabilir. Diğer bir ifadeyle, özel güvenlik görevlilerinin zor
kullanabilmeleri için zor kullanmayı gerekli kılacak bir eylemin/
nedenin bulunması gerekmektedir. Bu nedenle, özel görevlilerinin
somut olayda zor kullanılmasını gerektirecek bir eylem/neden
olmaksızın kişiler üzerinde güç kullanması durumunda, zor
kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılıp aşılmadığına bakılmaksızın,
TCK’nın 86/3.d. maddesinde düzenlenen “kamu görevlisinin sahip
bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle” kasten yaralama
suçundan cezalandırılmalıdır. Örneğin, özel güvenlik görevlisinin,
X-ray cihazından geçerken üzerinden çıkan ve suç teşkil eden
silahın emanete alınmasına itiraz etmeyen ve direniş göstermeyen
bir kimseye, “Bu silahı niye taşıyorsun!” diyerek başına tokatla
vurması bu kapsamda değerlendirilebilir.
Yukarıda da vurgulandığı üzere, özel güvenlik görevlileri açısından
zor kullanma yetkisinin kullanılması sadece bir hak değil, aynı
zamanda bir yükümlülüktür. Örneğin, suçüstü halinde failin
yakalanması, özel güvenlik görevlileri açısından bir memuriyet
görevidir. Dolayısıyla, bu görevi kasten yerine getirmeyen özel
güvenlik görevlileri, görevi kötüye kullanma/ihmal suçundan
(TCK, m.257) sorumlu tutulabileceklerdir.
Diğer taraftan, özel güvenlik görevlilerinin, görevli oldukları süre ve
alan dışında zor kullanması durumunda, sınırın aşılıp aşılmadığına
bakılmaksızın, kasten yaralamaya ilişkin hükümler (TCK’nın 86
ve 87. maddeleri) gereğince cezalandırılmalıdır. Örneğin, CMK’nın
90/1. maddesine göre, suçüstü halinde herkese şüpheli kişiyi
yakalama yetkisi verilmiştir. Bu bağlamda, özel güvenlik görevlileri
de görev alanları dışında bir suçla karşılaştığında şüpheliyi zor
kullanarak yakalayabilir. Ancak, şüpheliyi yakalayarak etkisiz hale
getirdikten sonra tekme ve tokat ile vurmak suretiyle yaralamaları
59
KILDAN/BAHADIR, s.221
-299-
Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi
veya orantılılık ilkesine aykırı bir şekilde şüphelinin kolunu
kırmaları durumunda, görevli oldukları süre ve alan dışında
kamu görevlisi sıfatları bulunmadığından, kasten yaralama suçu
hükümlerine göre cezalandırılacaklardır.
Yukarıda da ifade edildiği üzere, çalışma izni olmayan özel güvenlik
görevlisi, işlediği suçtan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılamaz.
Bu durumda, güvenlik görevlisi, fail bakımından özgü/mahsus
suç niteliğindeki suçların faili olamaz. Genel hükümlerde karşılığı
varsa ancak bu suçtan cezalandırılabilir. Tersi bir ifadeyle, özel
güvenlik görevlisinin işlediği suçun genel hükümlerde karşılığının
bulunmaması durumunda ceza verilemeyecektir. Örneğin, nöbet
yerini terk etmesi nedeniyle güvenliğini sağladığı yerden para
çalınmasına neden olunması şeklinde meydana gelen olayda,
çalışma izni bulunmayan özel güvenlik görevlisine, görevi ihmal
(TCK, m. 257/2) suçundan ceza verilemeyecektir. Eylemin, başka
bir suçu da oluşturmaması nedeniyle failin cezalandırılması
mümkün olmayacaktır.60
Silahlı olarak çalışan özel güvenlik görevlileri, silahlarını görev alanı
dışına çıkaramazlar. Başka bir ifadeyle, özel güvenlik görevlisine
hukuka uygun silah bulundurma ve taşıma yetkisi, sadece görev
alanı ile sınırlı olarak verilmiştir. Be nedenle, görev alanı dışında
silah taşıma ve bulundurma yetkileri bulunmamaktadır. Örneğin,
silahını, görev süresi sonrasında arkadaşları ile eğlenmek için
gittiği kafeteryaya kasten götüren özel güvenlik görevlisi, 5188
sayılı Kanun’un 20/a. maddesi gereğince idari para cezası ile
cezalandırılacak ve çalışma izni iptal edilecektir. Aynı maddede,
izni iptal edilen bu kişilerin, bir daha özel güvenlik görevlisi
olamayacağı da hüküm altına alınmıştır.61
60 “TEDAŞ Havza İşletme Şefliği’nde sözleşmeli personel olarak çalışan sanığın, nöbet saatlerinde
görev yerinde bulunmamak suretiyle katılan şirketin 7.474.070.000 TL değerindeki mallarının
çalınmasına sebebiyet verdiğinin iddia edilmesi karşısında, özel güvenlik görevlisi statüsünde görev yapan sanığın görevi ihmal eylemi nedeniyle 5188 sayılı Yasanın 23. maddesi uyarınca kamu
görevlisi gibi cezalandırılması gerektiği gözetilip sanığın 5188 sayılı Yasa uyarınca atanmış olup
olmadığı da belirlenip bütün kanıtlar birlikte değerlendirilerek hukuki durumunun saptanması
gerekirken yalnızca sanığın memur olmadığı üzerinde durularak yasal olmayan gerekçe ve eksik
inceleme sonucu beraat kararı verilmesi bozma nedeni yapılmıştır.” Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin
28.09.2011 tarih ve 2009/14485 Esas, 2011/16780 sayılı Kararı, UYAP Yargıtay Karar Sorgulama Ekranı
61 Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 05.10.2006 tarih 2006/2493 Esas, 2006/7317 sayılı kararında
özel güvenlik görevlisi olarak çalışan sanığın silahını işyeri dışında kasten taşırken yakalanması eyleminin 6136 Sayılı Yasanın 13/1 maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğuna karar
vermiştir. Ancak Yargıtay 8. Ceza Dairesi daha sonra verdiği 10.04.2012 tarih 2010/8362 Esas,
-300-
Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN
4. SONUÇ
Kamu güvenliği sağlamanın önemi, tehlikeleri ve muğlâklığı gibi
hususlar dikkate alındığında, zor kullanma yetkisinin sadece bu
yetkiyi en uygun şekilde kullanacak nitelikli kişilere verilmesi
gerektiği açıktır.62 AİHM de, birçok kararında, devletin polise ve
güvenlik hizmetlerinde görev yapan diğer kişilere uygun eğitimi
vermekle yükümlü olduğunu açıkça vurgulamıştır.63
Özel güvenlik görevlilerinin sayısı ve üstlendiği görev itibariyle
âdetâ özel güvenlik ordusu haline geldiği günümüzde,64 devlet; özel
güvenlik görevlilerinin ahlâkî, psikolojik ve fiziksel niteliklere sahip
olmalarını, insan hak ve özgürlükleri ile zor kullanma ve özellikle
de silah kullanma konusunda yeterli mesleki eğitim almalarını
sağlamalıdır.
Özel güvenlik görevlilerinin silahlı olarak çalışanları için 120
saat, silahsız çalışanları için 90 saatlik bir temel eğitim programı
öngörülmüştür. Yenileme eğitimi ise, silahlı olarak çalışanları için 60
saat, silahsız çalışanları için 50 saattir.65 Yeterince denetlenmemesi
ve konusunda uzman kişiler tarafından verilmemesi nedeniyle
özel güvenlik görevlilerine verilen eğitimin düzeyinde istenilen
seviyeye ulaşılamamıştır.66 Bu nedenle, özel güvenlik eğitimi veren
kurumlarda yeterli mesleki bilgi ve deneyime sahip eğiticilerin ders
62
63
64
65
66
2012/11875 sayılı kararında özel güvenlik görevlisi olan sanığın, olay günü görevinden dolayı
verilen silahı görev yeri dışı olan evine götürerek taşıması eyleminin 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine dair Kanunun 20/a. maddesinde düzenlenen ve idari para cezası yaptırımını
öngören fiili oluşturduğuna karar vermiştir. Kararlar için bkz; UYAP Yargıtay Karar Sorgulama
Ekranı.
CRAWSHAW Ralph, “International Standards on the Right to Life and the Use of Force by Police”, The International Journal of Human Right, Vol.3, No.4 (Winter 1999), pp.67-91, Published
by Frank Cass, London, s.79
Nachova ve Diğerleri-Bulgaristan Kararı, [BD], 43577/98 ve 43579/98, 06 Temmuz 2005, p.
97; Kakoulli-Türkiye Kararı, no. 38595/97, 22 Kasım 2005, p. 110.
Türkiye›de özel güvenlik sertifikalı 886 bin kişi bulunmaktadır. Özel güvenlik kimliğine
sahip kişi sayısı 604 bine yaklaşmıştır. Aktif olarak çalışan özel güvenlik görevlisi sayısı ise
yaklaşık 217 bindir. Bu sayılar giderek de artmaktadır. Çalışanların büyük bir kısmı polis ya
da asker emeklileridir. http://www.ensonhaber.com/ozel-guvenlikcilerin-sayisi-orduyugecti-2012-08-27.html, Erişim Tarihi: 06.11.2012
Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in Ek-5 Haricindeki Ekleri (Ek 11-13) ile hangi dersten kaç saat eğitim verildiğini için bknz: http://mevzuat.
basbakanlik.gov.tr/Metin.Aspx?MevzuatKod=7.5.7190&MevzuatIliski=0&sourceXmlSearch=özel güvenlik, Erişim Tarih: 07.11.2012
DEMİRCİ Tugay, Özel Güvenlik Yasası ve Yaşanan Sorunlar, Hukuk ve Adalet Eleştirel Hukuk
Dergisi, Legal Yayıncılık, İstanbul Yaz 2007, Yıl: 4, Sayı: 11, s.248
-301-
Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi
vermesi için denetim mekanizmaları oluşturulması büyük önem
taşımaktadır. Bunu yanı sıra, tüm özel güvenlik görevlilerine, Polis
Akademisi gibi devlete ait yükseköğretim kurumlarında, ücretleri
karşılığında, eğitim verilmesi için yasal altyapı oluşturulması da
önerilebilir. Ayrıca, üniversitelerde bölümler açılarak, buradan
mezun olan kişilere özel güvenlik görevlisi olması hususunda
öncelik tanınması yerinde olacaktır.
Diğer taraftan, özel güvenlik adı altında hukuka aykırı eylemlerde
bulunan oluşumların engellenmesi ve güvenlik zafiyetin önlenmesi
amacıyla özel güvenlik teşkilatının belirli aralıklarla etkin bir
şekilde denetlenmesi gerekmektedir.
Önemle vurgulanmalıdır ki, güvenlik hizmetlerini özel güvenlik
görevlileri aracılığıyla yerine getirmesi, devletin sorumluluğunu
ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, mutlak zorunlu olandan
daha fazla güç kullanılarak kişilerin yaşama haklarının ihlal
edilmesinden devlet sorumludur. AİHM’in bugüne kadar özel
güvenlik görevlilerinin zor kullanmasından kaynaklanan bir
başvuru ile ilgili verdiği doğrudan bir kararı bulunmamaktadır.
Ancak, Costello-Roberts-Birleşik Krallık davasında, özel bir okul
müdürünün bir öğrenciye verdiği disiplin cezasından dolayı
devletin AİHS kapsamında sorumlu tutulup tutulamayacağını
değerlendirmiştir. Sonuç olarak, okul disiplininin Birleşik
Krallık’ın eğitim hakkını sağlama yükümlülüğü kapsamında
kaldığı gerekçesiyle “…Devletin yükümlülüklerini özel kurumlara ya
da kişilere devrederek sorumlulukta kurtulamayacağına…” karar
vermiştir.67 Benzer şekilde, tıbbi uygulama hatasıyla (malpractice)
ilgili birçok kararında AİHM, yanlış tedavi uygulan kişinin kamuya
ait bir hastanede ya da özel sektörde çalışmasına bakmaksızın
olaydan devleti sorumlu tutmuştur ve yaşama hakkının ihlal edilip
edilmediğini incelemiştir.68 Başvuranın kardeşinin köy korucuları
tarafından kaçırıldığı ve öldürüldüğünün iddia edildiği AvşarTürkiye davasında ise, köy korucularının resmi bir statüye, görev
ve sorumluluklara sahip oldukları ve jandarma komutanının emri
altında çalıştıkları gerekçesiyle devletin AİHS’in 2. maddesinde
düzenlenen yaşama hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir.69 Tüm
67
68
69
Costello-Roberts-Birleşik Krallık Kararı, no. 13134/87, 25 Mart 1995.
Calvelli ve Ciglio, [BD], no. 32967/96, 17 Ocak 2002; Vo-Fransa Kararı, [BD], no. 53924/00, 8
Temmuz 2004; Gülender Kaya-Türkiye Kararı, no. 73296/01, 21 Haziran 2001; Powell-Birleşik
Krallık Kararı, no. 45305/99, 5 Nisan 2000; Giuliano Lazzarini ve Maria Paola Ghiacci-İtalya
Kararı, no. 53749/00, 7 Kasım 2002; Erikson-İtalya Kararı, no. 37900/97, 26 Ekim 1999.
Avşar-Türkiye Kararı, no. 25657/94, 10 Temmuz 2001. Hukukumuzda köy korucuları gibi özel
-302-
Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN
bu kararlardan AİHM’in, eğitim, sağlık ve güvenlik gibi esasen
devletin sorumluluğunda olan alanlara ilişkin görevlerini, özel
kişilere devretse bile, bu görevler ifa edilirken özel aktörlerin
yaptıkları hatalardan devleti sorumlu tutma eğiliminde olduğu
sonucu çıkarılabilir.
Diğer taraftan, yine AİHM kararında da vurguladığı üzere, devletin
kişilerin beden bütünlüğünü ve yaşamını koruma konusundaki
öncelikli görevi, uluslararası standartlar ışığında, özellikle kolluğun
zor ve ateşli silah kullanabileceği sınırlı durumları tanımlayarak,
uygun bir yasal ve idari çerçeveyi oluşturmaktır.70 Ulusal mevzuat,
AİHS’in 2. maddesinde açıkça belirtilen “kesinlikle gerekli olma”
koşuluna ve bu maddeden içtihat yoluyla türetilen “katı orantılılık”
ilkesine71 uygun hale getirilmelidir.72
Bu bağlamda, özel güvenlik görevlileri, görev alanlarında ve
görevli oldukları süre içerisinde yetkilerini kullanırlarken direnişle
karşılaştıklarında, tüm barışçıl yolları denemelerine rağmen başka
bir çarenin kalmadığı durumlarda, direnmeyle orantılı olarak ve
görevin yerine getirilmesini sağlayacak ölçüde zor kullanabilirler.
Ancak, 5188 sayılı Kanun, zor kullanma yetkisinin, özellikle de
bu yetki kapsamında silah kullanmanın, hangi koşullarda ve ne
şekilde kullanılacağının açıkça belirlenmesi açısından yeterli
gözükmemektedir. Bu hususunun kanun koyucu tarafından
âcilen ele alınması ve uygulamada oluşacak tereddütleri gidermek
amacıyla bu eksikliğin biran önce giderilmesi gerekmektedir.
Bu düzenlemeyle, uluslararası hukuk kuralları ve özellikle de
AİHM içtihatları dikkate alınarak, kamu düzeninin sağlanması
70
71
72
güvenlik görevlilerinin de, görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılacağı kabul edilmiştir.
Giuliani ve Gaggio-İtalya Kararı, p. 209, Bakan-Türkiye Kararı, 50939/99, 12 Haziran 2007, p.
49; Makaratzis-Yunanistan Kararı, p. 57-59;
Bu ilke, 2. maddenin metninde açık bir şekilde geçmemesine rağmen, Mahkeme tarafından
içtihatlarla ortaya konulmuştur. Bu içtihatlara göre, kullanılan güç, 2. maddenin 2. fıkrasında
belirtilen amaçları elde etmek için “katı bir şekilde orantılı (strictly proportionate)” olmalıdır
(Örneğin bkz. McCann ve Diğerleri-Birleşik Krallık Kararı, p.149; Oğur-Türkiye Kararı, p.78;
Salman-Türkiye Kararı, [BD], no.21986/93, 27 Haziran 2000, p.98; Ramsahai ve Diğerleri-Hollanda Kararı, p.286; Şat-Türkiye Kararı, no.14547/04, 10 Temmuz 2012, p.72). Özetle, bu ilke,
elde edilmek istenilen meşru amaçla kullanılan güç arasındaki adil dengeyi (fair balance) ifade
etmektedir (GÖZÜBÜYÜK Şeref ve GÖLCÜKLÜ Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve
Uygulaması, 9.Bası, Ankara: Turhan Kitabevi, 2011, s.145-146 ve 166)
Hamiyet Kaplan vd.-Türkiye Kararı, 36749/97, 13 Eylül 2005, p. 47; Nachova vd.-Bulgaristan
Kararı, p. 96; Giuliani ve Gaggio-İtalya Kararı, p. 209
-303-
Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi
ve suçla mücadele edilebilmesi amacıyla, keyfiliğe ve gücün
kötüye kullanılmasına neden olmayacak oranda, özel güvenlik
görevlilerine silah kullanma yetkisi verilmelidir. Ayrıca, özel
güvenlik görevlilerinin 5188 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile 5442
Sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 11. maddesi gereğince görevlendirildiği
durumlarda zor kullanma yetkisi ve bu bağlamda silah kullanma
yetkisinin kapsam ve sınırları belirlenmelidir.
***
-304-
Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN
KAYNAKÇA
ALÇALAR Mustafa, Kolluğun Zor Kullanma Yetkisi, Yüksek Lisan
Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul
2006 (http://tez2.yok.gov.tr/)
ARTUK Mehmet Emin/GÖKCEN Ahmet/YENİDÜNYA Ahmet Caner, Ceza Hukuk Özel Hükümler, Turhan Kitabevi, Ankara 2010,
10.Baskı
ASLAN Emin, Silah Kullanılması ile İlgili Uygulamalar ve Değerlendirmeler, Kolluğun Silah Kullanma Yetkisi, Türk Ceza Hukuku
Derneği Yayınları, No:6, İstanbul 2005
AVCI Ali, Özel Kolluğun Zor Kullanma Yetkisi, Polis Akademisi Güvenlik Bilimleri Enstitüsü Güvenlik Stratejileri ve Yönetimi Anabilim Dalı (Doktora Tezi), Ankara 2011
AYDIN Ahmet Hamdi, İnsan Hakları Açısından Polisin Güç Kullanma Yetkisinin Meşruiyeti, 21. Yüzyılda Polis, Ed.: İbrahim Cerrah/
Emin Semiz, 2. Baskı, Ankara 1999
BAŞOĞUL Ali, Türkiye’de Özel Güvenlik Hizmetleri ve 5188 sayılı
Kanun, Muğla Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Yönetimi Ana Bilim Dalı Yüksek Lisan Tezi, http://tez2.yok.gov.tr/
BUCAKTEPE Adil, Genel İdari Kolluk ve Kolluk İşlemleri, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı
(Doktora Tezi), Ankara 2008
CRAWSHAW Ralph, “International Standards on the Right to Life
and the Use of Force by Police”, The International Journal of Human Right, Vol.3, No.4 (Winter 1999), pp.67-91, Published by
Frank Cass, London
ÇALIŞKAN Mustafa, Türk Kamu ve Özel Sektöründe Özel Güvenlik
Görevlileri ve Yetkilerinin İncelenmesi, İstanbul Üniversitesi Adli
Tıp Enstitüsü Sosyal Bilimler Ana Bilim Dalı Yüksek Lisans Tezi,
http://tez2.yok.gov.tr/
DALDA Yusuf Vehbi, Özel Güvenlik Hizmetleri, Hukuk ve Adalet
Eleştirel Hukuk Dergisi, Legal Yayıncılık, İstanbul Yaz 2007, Yıl:
4, Sayı: 11
-305-
Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi
DEMİRCİ Tugay, Özel Güvenlik Yasası ve Yaşanan Sorunlar, Hukuk ve Adalet Eleştirel Hukuk Dergisi, Legal Yayıncılık, İstanbul
Yaz 2007, Yıl: 4, Sayı: 11
DERDİMAN R. Cengiz, Özel Güvenlik Anlayışı ve 5188 Sayılı Kanunun
Uygulanmasından Doğan Sorunlara İlişkin Değerlendirmeler,
http://www.google.com.tr/url?sa=t&rct=j&q=%225188%20
s a y % C 4 % B 1 l % C 4 % B 1 % 2 0 k a n u n % 2 0
gerek%C3%A7esi%22&source=web&cd=1&cad=rja&ved=
0CCoQFjAA&url =http%3A%2F%2Fsbmyo.uludag. edu.tr%2F08sosyalce%2Frcd-5188.doc&ei=dI-KUfe_O8TrPKTFgMAP&usg=AF
QjCNEEAqk7zWJeHFM-qiLb71bkYkuzEQ&bvm=bv.46226182,d.
ZWU, Erişim Tarihi: 08.05.2013.
DERDİMAN R. Cengiz, Polis Yönetimi ve Hukuku, Nobel Yayın Dağıtım, 3. Baskı, Ankara 2007
DÖNMEZER Sulhi, Kolluğun Zor Kullanma Yetkisi ve İnsan Hakları, Kolluğun Silah Kullanma Yetkisi, Türk Ceza Hukuku Derneği
Yayınları, No:6, İstanbul 2005
GELERİ Aytekin, Özel Güvenlik Personelinin Görevleri, Özel Güvenlik Sistemleri, Editörler: Ertuğrul Uzun/Elif Uzun, Anadolu
Üniversitesi Yayınları, Eskişehir 2011, 3. Baskı
GÖZÜBÜYÜK Şeref ve GÖLCÜKLÜ Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi ve Uygulaması, 9.Bası, Ankara: Turhan Kitabevi, 2011
GÜMÜSTÜS Cengiz, Özel Güvenlik-Tanımlar ve Sektör Sorunları,
Hukuk ve Adalet Eleştirel Hukuk Dergisi, Legal Yayıncılık, İstanbul Yaz 2007, Yıl: 4, Sayı: 11
GÜNDOĞAN Kadir/KOÇ Cihan/ÖZBUDAK Coşkun, Kolluğun Önleyici ve Adli Görevleri, Ankara 2009, 6.Baskı
HAKERİ Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi,
Ankara 2008, 7. Bası
KARAGÖZ Ahmet, Özel Güvenlik Kuruluşları Eğitimi, Görev ve
Yetkileri, Kolluğun Silah Kullanma Yetkisi, Türk Ceza Hukuku
Derneği Yayınları, No:6, İstanbul 2005
KARAKAYA Naim, Özerk Değil Özel Güvenlik, Hukuk ve Adalet
Eleştirel Hukuk Dergisi, Legal Yayıncılık, İstanbul Yaz 2007, Yıl:
-306-
Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN
4, Sayı: 11
KILDAN İsmail Turgut/BAHADIR Oktay, Zor Kullanma Yetkisine İlişkin Sınırın Aşılması Suçu, Adalet Akademisi Dergisi, Yıl: 3,
Sayı11, Ekim 2012
KONTOS Alexis P., “’Private’ security guards: Privatized force
and State responsibility under international human rights law,
Non-State Actors and International Law, Netherlands, Volume 4,
Number 3, Martinus Nijhoff Publishers, 2004
OSMANOĞLU M. Kerem, Polisin Zor Kullanma Yetkisi ve İnsan
Hakları, Beta Yayınları, İstanbul 2012
ÖZBEK Veli Özer/KANBUR Nihat/BACAKSIZ Pınar/DOĞAN
Koray/TEPE İlker, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin
Yayınevi, Ankara 2010
ÖZGENÇ İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler),
T.C.Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayınları 3.Baskı
Ankara 2006
ÖZGENÇ İzzet; “Kolluk Görevlilerinin Zor ve Silah Kullanma Yetkisi”,
Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları
Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri- II, Emniyet Genel Müdürlüğü
Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayınları, Ankara 2008
ŞAFAK Ali, “Polisin Kuvvete Başvurma Yetkisi, Zora Başvurma
Türleri ve Sınırı Aşma Sorunu”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk
Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri- II,
Emniyet Genel Müdürlüğü Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayınları,
Ankara 2008
ŞAFAK Ali, Özel Koruma Görevlilerinin Yetki-Görev ve Eğitimi
Sorunu Türkiye Gerçeği, 21. Yüzyılda Polisin Eğitimi Sempozyumu
Bildirileri, Ankara 2001
TEZSEVER Serhat, Polisin Yetkileri, 3. Baskı, İstanbul 1993
TOROSLU NEVZAT, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi,
Ankara, Eylül 2011, 16. Baskı
Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlük, http://tdkterim.gov.tr/
bts/,
-307-
Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi
UYAP Yargıtay Karar Sorgulama Ekranı
YAŞAR Osman/GÖKCAN Hasan Tahsin/ARTUÇ Mustafa, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, Ankara 2010,
Cilt 5
YENİSEY Feridun, Kolluk Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul 2009
-308-
Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN
YARARLANILAN AİHM KARARLARI
Andronicou ve Constantinou-Kıbrıs Kararı, no.25052/94, 9 Ekim
1997
Avşar-Türkiye Kararı, no. 25657/94, 10 Temmuz 2001
Bakan-Türkiye Kararı, no. 50939/99, 12 Haziran 2007
Calvelli ve Ciglio, [BD], no. 32967/96, 17 Ocak 2002
Costello-Roberts-Birleşik Krallık Kararı, no. 13134/87, 25 Mart
1995
Erikson-İtalya Kararı, no. 37900/97, 26 Ekim 1999
Finogenov ve Diğerleri-Rusya Kararı, no.18299/03 ve 27311/03,
20 Aralık 2011
Giuliani ve Gaggio-İtalya Kararı, [BD], no. 23458/02, 24 Mart 2011
Giuliano Lazzarini ve Maria Paola Ghiacci-İtalya Kararı, no.
53749/00, 7 Kasım 2002
Gülender Kaya-Türkiye Kararı, no. 73296/01, 21 Haziran 2001
Hamiyet Kaplan vd.-Türkiye Kararı, no. 36749/97, 13 Eylül 2005
Kakoulli-Türkiye Kararı, no. 38595/97, 22 Kasım 2005
Makaratzis-Yunanistan Kararı, [BD], no. 50385/99, 20 Aralık 2004
McCann ve Diğerleri-Birleşik Krallık Kararı, [BD], no. 18984/91,
27 Eylül 1995
Nachova ve Diğerleri-Bulgaristan Kararı, [BD], no. 43577/98 ve
43579/98, 06 Temmuz 2005
Oğur-Türkiye Kararı, [BD], no. 21594/93, 20 Mayıs 1999
Powell-Birleşik Krallık Kararı, no. 45305/99, 5 Nisan 2000
Ramsahai ve Diğerleri-Hollanda Kararı, [BD], no. 52391/99, 15
Mayıs 2007
Salman-Türkiye Kararı, [BD], no.21986/93, 27 Haziran 2000
-309-
Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi
Şat-Türkiye Kararı, no.14547/04, 10 Temmuz 2012
Vo-Fransa Kararı, [BD], no. 53924/00, 8 Temmuz 2004
-310-
ANAYASA MAHKEMESİ TARAFINDAN VERİLEN İPTAL
KARARLARININ ERKEN AÇIKLANMASINA VE YÜRÜRLÜĞÜN
ERTELENMESİNE BAĞLI OLARAK ORTAYA ÇIKAN BAZI
SORUNLAR
Some problems resulting from early announcement of annulment
judgments and stopping force decisions rendered by the
Constitutional Court.
Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK1
ÖZET
Türkiye’de gerek anayasal gerekse yargısal temelli sorunlar hep yaşanmaktadır.
Bunun sistemsel veya diğer etkenlerden kaynaklı nedenleri olabilmektedir.
Yargı kurumları üyelerinin kendi ideolojik temelli tutumlarını bazı kararlarına
yansıtmaları sistemsel sorunların yaşanmasına sebep olmaktadır. Ayrıca
Anayasal normlarının kendisi yargısal sorunların nedeni teşkil edebilmekte,
bazen de yargısal kurumlar, anayasal yetkilerinin ötesine geçerek inisiyatif
almak suretiyle bazı sorunların yaşanmasına sebep olabilmektedir.
Bu makalede, hem AYM tarafından verilen iptal kararlarının gerekçesi
yazılmaksızın açıklanması, hem de iptal kararlarının yürürlüğünün
ertelenmesi temelli yaşanan sorunlar üzerinde durulacaktır.
Anahtar Kelimeler: Anayasa Mahkemesi, İptal kararları, iptal kararlarının
yürürlüğünün ertelenmesi, yargı kurumları,
ABSTRACT
In Turkey, there has been always a problem occurred either constitutional or
judicial based matters. This may be sourced from systemic or other factors.
In some case, members of the judicial institutions reflecting their ideological
attitudes in its decisions causes systemic problems. Although, the
Constitutional norms itself may posed source of the judicial problems and
sometimes, judicial institutions taking by the initiative beyond to their
constitutional powers that could cause several problems.
This article will elaborate some problems resulting from early announcement
1
Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi.
-311-
Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün
Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar
of annulment judgments and stopping force decisions rendered by the
Constitutional Court.
Keywords: Constitutional Court, Annulment decisions, adjournment of the
annulment decisions of the come into force, judicial institutions.
Türkiye’de gerek anayasal gerekse yargısal temelli sorunlar hep
yaşanmaktadır. Bazen yargı kurumları ideolojik temelli tarafgir
tutumlar sergileyerek, bu tutumlarını bazı kararlarına yansıtarak
sistemsel sorunların yaşanmasına sebep olurken, bazen de bu
sorunlar, anayasal temelli olarak yaşanabilmektedir. Bir diğer
ifadeyle yargısal sorunların kaynağını bizzat Anayasal normlar
teşkil edebilmektedir. Bazen de yargısal kurumlar, anayasal
yetkilerinin ötesine geçerek inisiyatif almak suretiyle bazı sorunların
yaşanmasına sebep olabilmektedir.
Türkiye’de yargı temelli yaşanan sorunlardan bir kısmı da, hem
Anayasa yargısı hem de diğer yüksek yargı mercileri temelli olarak
yaşanmaktadır. Bir yandan AYM, Anayasa tarafından açıkça
yasaklanan bir yetkiyi kullanmak suretiyle iptal kararlarını,
daha gerekçeleri yayımlanmadan açıklamakta, diğer yandan da
diğer yüksek yargı mercileri Anayasada açıkça yürürlükte olduğu
öngörülen bu iptal kararlarını uygulamama yoluna gitmekte ya
da yürürlüğü ertelenen iptal kararları sanki tamamen hukuk
âleminden tamamen çıkarılmış gibi işlem yapmaktadırlar. Bu
tür uygulamalarda yeknesaklık olmadığı için de, eşitlik ilkesi ile
çelişme pahasına sorunlar yaşanabilmektedir.
Yargının bu tür tutumlarından genel olarak demokratik hukuk
devleti ilkesi ciddi manada yara alırken, bizzat bu kurumun
kendisi de güven aşınmasına maruz kalabilmektedir. Oysa
bir devletin hukuk devleti olabilmesi her şeyden önce yargı
mercilerinin tarafsızlık içerisinde hukuki zeminde güçlü olmalarına
bağlı bulunmaktadır. Her bir güven aşınması bu kurumu zayıf
düşürecek, itibar erozyonundan tüm sistem nasiplenecektir.
Bugün Türkiye’de demokratik hukuk devleti temelli kökleşmiş bir
sistemin kurulamayışında yargısal deformasyonun ciddi manada
etkilerinin olduğu söylenebilir.
Bu makalede, hem AYM tarafından verilen iptal kararlarının
gerekçesi yazılmaksızın açıklanması, hem de iptal kararlarının
yürürlüğünün ertelenmesi temelli yaşanan sorunlar üzerinde
durulacaktır.
-312-
Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK
Anayasa Mahkemesi Kararlarının Yayımlanması ve Yürürlüğe
Girmesi.
1982 Anayasasının 141. maddesine göre “bütün mahkemelerin her
türlü kararları gerekçeli olarak yazılır”. Bu hükme göre, Anayasa
Mahkemesi (AYM) de dâhil olmak üzere bütün mahkemelerin
her türlü kararlarının gerekçeli olması zorunludur. Anayasada,
141. madde ile yetinilmeyerek, AYM kararlarının gerekçeli olarak
yayımlanmasına ilişkin ayrıca özel bir hükme de yer verilmiştir.
Anayasanın 153/1. fıkrası hükmüne göre “iptal kararları gerekçesi
yazılmadan açıklanamaz”. Bu anayasal hüküm ile, hem kararların
gerekçeli olması zorunluluğu ifade edilmekte, hem de iptal
kararlarının gerekçesinin yazılmadan açıklanması yasaklanmış
olmaktadır2. Bu husus, 6216 Sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 66/5.
maddesinde de, “(Anayasa) Mahkeme(si) kararları gerekçeli olarak
yazılır” denilerek hükme bağlanmıştır.
Bu sistemin benimsenmesinde 1961 Anayasası döneminde
yaşanan bazı sorunların etkili olduğu belirtilmiştir. Bu Anayasanın
ilk metninde “AYM tarafından verilen iptal kararlarının verildiği
tarihte yürürlüğe girmesi” esası benimsenmişti (md. 152/2). Bu
hükümle ilgili “iptal kararının verildiği tarihte gerekçesi henüz
açıklanmadığı için iptali haklı kılan anayasal sebepler bilinmemekte
ve parlamento da bu sebebe bağlı olarak Anayasaya uygun bir
kanunu hemen çıkaramamakta, bu şekilde bir hukuki boşluk
ortaya çıkmakta” olduğu yönündeki bazı görüşlerin etkili olması
üzerine3, Anayasanın 152. maddesi 1971 yılında bu görüşle
uyumlu olarak değiştirildi. Bu değişiklikle benimsen hüküm şu
şekildedir:
(AYM) Kararlar(ı), gerekçesi yazılmadan açıklanamaz. AYM’nce,
Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilen kanun veya
İçtüzük veya bunların iptal edilen hükümleri, gerekçeli kararın Resmî
Gazetede yayımlandığı gün yürürlükten kalkar (md. 152/1, 2).
Bu şekilde iptal kararlarının yürürlüğe girme tarihi gerekçeli
kararın Resmi Gazetede yayımlandığı tarih olarak benimsenmiştir.
2
3
Kemal GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, Ekin y., Bursa, 2000, s. 492.
Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, “Türk Anayasa Mahkemesinin İşleyişi ve Karar Alma Süreci”, Bahri
Savcı’ya Armağan, Ankara Mülkiyeliler Birliği Vakfı y., Ankara, 1988, s. 186; “Temel Hak ve Özgürlükler Açısından Anayasa Yargısı”, Amme İdaresi D., C. 24, S. 3, Yıl 1991, s. 186; İbrahim Ö.
KABOĞLU, Anayasa Yargısı, 4. B., İmge y., Ankara, 2007, s. 158.
-313-
Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün
Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar
1971 değişikliği ile Anayasaya dâhil edilen bu kural 1982
Anayasasınca da benimsenmiştir. Anayasanın 153/3. Maddesine
göre, “Kanun, kanun hükmünde kararname veya TBMM İçtüzüğü
ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede
yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar”. Dolayısıyla iptal
kararlarının yürürlüğe girme tarihi, kararın verildiği gün değil, bu
kararın Resmi Gazetede gerekçeli olarak yayımlandığı tarihtir. Bu
hüküm ile birlikte Anayasaya aykırı bulunarak iptal olunan kanun,
KHK ya da TBMM İçtüzüğünün ya da bunların bazı hükümlerinin,
anayasaya aykırılıkları AYM kararı ile tespit olunduğu halde,
bunlara ilişkin gerekçeli kararın Resmi Gazetede yayımlanmasına
kadar yürürlükte kalması olgusu ortaya çıkmakta4 ve genellikle
iptal kararının verildiği tarih ile gerekçeli kararın yayımlandığı tarih
arasında aylarca hatta bazen yıllarca zaman geçebilmektedir5.
Anayasa koyucu AYM kararlarının verilmesinden sonra uzun
süre beklenmemesi için “AYM kararları Resmî Gazetede hemen
yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare
makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar (md. 153/son)”
hükmünü getirmiştir. Buradaki “hemen yayımlanır” ifadesi ile
gerekçenin yazılmasının geciktirilemeyeceği kastedilmektedir.
Hemen yayımlamamanın herhangi bir hukuki yaptırımı mevcut
olmadığı için, bu hüküm sadece uygulamaya yönelik temenniden
öte bir mana ifade etmemektedir.
Anayasanın 153/son fıkrası hükmünün ifade ettiği bir mana da
şudur: “İptal kararları ancak Resmi Gazetede yayımlandığı tarihten
4
ALİEFENDİOĞLU, Temel Hak ve Özgürlükler Açısından Anayasa Yargısı, s. 44; KABOĞLU, age.,
s. 158.
5
GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s. 495.
AYM, itiraz yoluyla önüne gelen 3503 Sayılı Kanunun 9. Maddesine eklenen ikinci fıkrasına ilişkin
1990/35 Esas ve 1991/13 Karar sayılı iptal kararını 06.06.1991 tarihinde vermiş, bu karar yaklaşık üç buçuk yıl sonra 27.10.1994 tarih ve 22094 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Benzer şekilde, 04.12.1996 günü iptal edilen 1996/52 Esas ve 1996/45 Karar Sayılı iptal kararı, iptal kararının verildiği tarihten itibaren yaklaşık altı buçuk yıl sonra 04.04.2003 Tarih ve 25069
Sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 26.03.1997 günü iptal edilen 1996/63 Esas ve 1997/40
Sayılı iptal kararının gerekçeli hali, iptal tarihinden yaklaşık dört yıldan fazla süre (51 ay) geçtikten sonra 28.06.2001 tarih ve 24446 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 17.06.1992 günü
verilen 1992/22 Esas ve 1992/40 Sayılı iptal kararı, iptal tarihinden yaklaşık üç buçuk yıl sonra
09.01.1996 Tarih ve 22518 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 20.05.1992 günü verilmiş
olan 1991/61 Esas ve 1992/34 Karar sayılı iptal kararı, yaklaşık iki buçuk yıl sonra 29.09.1994
Tarih ve 22066 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 19.02.1992 Tarih ve 1991/13 Esas ve
1992/10 Karar Sayılı iptal kararı, iptal kararının verildiği tarihten itibaren yaklaşık 33 ay sonra
17 Kasım 1994 tarih ve 22114 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.
-314-
Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK
itibaren hukuki bağlayıcılık özelliğini kazanır”6; ona bu tarihten
önce bir hukuki bağlayıcılık atfedilemez.
İptal edilmiş bir hukuk normunun uzunca bir süre yürürlükte
tutulmasının, Anayasa yargısının amaç ve gerekleri, anayasanın
üstünlüğü ilkesi ve hukuk ve adalet etiği ile bağdaşır olmadığı
söylenebilir. Nitekim bu sebepledir ki, hem uygulamada farklılıklar
ortaya çıkmakta, hem de doktrinde çok farklı görüşler ortaya
konulmaktadır.
İptal Olunan Kararların Farklı Şekillerde Duyurulması.
AYM tarafından verilen kararlar farklı şekillerde duyulmaktadır.
Birincisi, Resmi Gazete vasıtasıyla, ikincisi kamuoyuna yönelik
yapılan basın açıklaması ve diğer yollarla bu duyurma işlemi
gerçekleştirilmektedir.
Bilgen’e göre, AYM, birinci usul çerçevesinde, davacı tarafından
“yürürlüğün durdurulması” yönünde talepte bulunulması halinde,
1993 yılından itibaren kararlarını üç ayrı karar şeklinde vererek
bunların her birisini Resmi Gazetede yayımlamaktadır. Bunlar:
(1) Bir numara ile talebe bağlı olarak “yürürlüğü durdurma”
kararı vererek bu kararı Resmi Gazetede yayımlamaktadır7.
(2) Üç numara ile kararın sadece hüküm kısmını Resmi Gazetede
yayımlamaktadır8.
6
7
8
KABOĞLU, age., s. 158.
AYM, 14.09.1993 Tarih ve 21698 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 20.08.1993 Tarih ve 509
Sayılı “Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname”nin yürürlüğünün durdurulması talebi üzerine, sadece yürürlüğün durdurulmasını içeren bir karar vermiştir. Bu kararın hüküm kısmı şu şekildedir: “20.08.1993 günlü ve 509 sayılı
Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin
iptaline yönelik istem karara bağlanıp, karar yürürlüğe girinceye kadar uygulamadan doğacak
giderilmesi güç ve olanaksız durumları önlemek için KKHK’nin yürürlüğünün durdurulmasına,
…21.10.1993 gününde karar verildi”. E. 1993/3, K. 1993/40-1, KT: 21.10.1993. Bu şekilde
verilen diğer bazı kararlar için bkz.: E. 2008/87, K. 2011/35, KT: 09.06.2011; E. 2009/45, K.
2011/32, KT: 02.06.2011; E. 2009/30, K. 2011/26, KT: 12.05.2011; E. 2012/128, K. 2013/1,
KT: 10.01.2013.
Bu konuda şu örnek karar misal olarak verilebilir:
22.02.1994 günlü, 3974 Sayılı “1211 Sayılı Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kanunu, 3182
Sayılı Bankalar Kanunu, 2983 Sayılı Tasarrufların Teşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlandırılması Hakkında Kanun, 2985 Sayılı Toplu Konut Kanunu, 07.11.1985 Tarihli ve 3238 Sayılı
Kanun, 2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması ve 1177 Sayılı Tütün Tekeli Kanununun Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılması ve Kamu İktisadi Teşebbüslerinin
Özelleştirilmesi Hakkında Kanuna Ek Maddeler Eklenmesine İlişkin KHK’nin Değiştirilerek Ka-
-315-
Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün
Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar
(3) İki numara ile kararın gerekçeli hali9 Resmi Gazetede
yayımlanmaktadır10.
Bu durumda AYM’nin bazı iptal kararları sadece gerekçeli olarak
yayımlanmakta, bazı iptal kararlarında, önce yürürlüğünün
durdurulması kararı daha sonra da gerekçeli karar yayımlanmakta,
bu şekilde, aynı kanuna ilişkin iki kez AYM kararı yayımlanmış
olmaktadır. Bazen de bir kural ile alakalı önce yürürlüğü durdurma,
sonra kısa karar, en sonunda da gerekçeli karar yayımlanmak
suretiyle aynı hukuk kuralı hakkında üç kez karar yayımlanmış
olmaktadır. Bu kararların son ikisinde iptale ilişkin ifadeler yer
almaktadır. Fakat bunlardan sadece birisinde gerekçe yer almakta,
diğer ikisinde gerekçeye yer verilmemektedir.
Bilgen’e göre, başlangıçta yürürlüğün durdurulması kararının
verilmediği hallerde bu uygulama bir tür “yürürlüğün
durdurulması kararı” olarak yorumlanabilir ise de, bu
durum “iptal kararının yürürlüğünün öne alınması” olarak
değerlendirilebilir11.
İkincisi, AYM, uygulamada, iptal kararlarını, daha henüz gerekçesi
yazılmadan “kısa karar” şeklinde “basın açıklaması” yoluyla
bulüne Dair Kanun” hakkında açılan iptal davası sonucunda, Yasanın:
“ A — 1. maddesiyle 28.05.1986 günlü, 3291 Sayılı Yasaya eklenen;
a) Ek 1. maddenin 3. fıkrası ile Ek 4, ve Ek 5. maddelerin Anayasaya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
b) Ek 1. maddenin 1. ve 2. fıkraları ile Ek 2. ve Ek 3. maddelerin Anayasaya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE,
B — Diğer maddelerinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDÎNE,”
09.12.1994 gününde karar verildiğinden söz konusu Yasa hakkında verilen 11.04.1994 günlü,
E. 1994/43, K. 1994/42-1 sayılı yürürlüğünün durdurulması kararının, Yasa’nın 1. Maddesiyle
3291 sayılı Yasa’ya eklenen Ek 1. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları. E k 2. ve Ek 3. maddeleri ile 2. ve 3. maddeleri yönünden kaldırılmasına, 09.12.1994 gününde OYBİRLİĞİYLE karar
verildi. E. 1994/43, K. 1994/42-3, KT: 09.12.1994. Bu kararın gerekçeli hali (E. 1994/43, K.
1994/42-2, KT: 09.12.1994.) 24 Ocak 1995 tarih ve 22181 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Bu kanuna ilişkin bir de 15 Nisan 1994 tarih ve 21906 sayılı Resmi Gazetede yürürlüğün
durdurulması kararı verilmiştir: E. 1994/43, K. 1994/42-1, KT: 11.04.1994. Aynı şekilde olan
bir diğer kısa karar için bkz.: E. 1994/70, K. 1994/65-3, 22.12.1994. AYM’nin bu yolu fazla kullanmadığı söylenebilir.
9
AYM’nin, 14.09.1993 Tarih ve 21698 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 21.10.1993 Tarih ve
E. 1993/3, K. 1993/40-2 Sayılı İptal kararının gerekçeli hali 06.11.1993 Tarih ve 21750 Sayılı
Resmi Gazetede yayımlanmıştır.
10 Pertev BİLGEN, “Kanunların Uygulanmasının Anayasa Mahkemesi Tarafından Durdurulması”,
Anayasa Yargısı, C. 12, Anayasa Mahkemesi y., Ankara, 1995, s. 186.
11 BİLGEN, Kanunların Uygulanmasının Anayasa Mahkemesi Tarafından Durdurulması, s. 186.
-316-
Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK
kamuoyuna duyurmak yoluna gitmektedir.
Bu konuya ilişkin bir diğer uygulama kapsamında, AYM’nin kendi
internet sitesinde iptale konu olan bütün işlemleri duyurmaktadır.
AYM, bu kapsamda bir kanun, KHK ya da TBMM İçtüzüğü ya da
bunların bazı hükümlerine ilişkin vermiş olduğu iptal ya da iptal
talebine ilişkin red kararlarını duyurmaktadır.
Bu şekilde, önceleri sadece güncel ve kamuoyunun ilgisini çeken
kanunlar için “basın açıklaması” söz konusu iken, artık son
zamanlarda bazı kanunlara ilişkin iptal kararları, hem basın
açıklaması yoluyla kamuoyuna duyurulmakta, hem de AYM, kendi
internet sitesinde “…Günü … Yapılan Mahkeme Toplantısında
Görüşülen Dosyalar ve Sonuçları”12 başlığı altında yayımlamış
12
22 Mayıs 2014 Perşembe Günü Saat 09.30’da Yapılan Mahkeme Toplantısında Görüşülen Dosyalar ve Sonuçlar. Bu başlık altında yapılan duyurulardan bir kısmı şu şekildedir:
6446 sayılı Kanun’un;
A- 4. maddesinin (3) numaralı fıkrasının son cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE,
B- 9. maddesinin; 1- (1) numaralı fıkrasının beşinci cümlesinin, 2- (7) numaralı fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin, 3- (9) numaralı fıkrasında yer alan “…ile mevcut sayaçların bir program dâhilinde mülkiyetinin devralınması…” ibaresinin, Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve iptal
istemlerinin REDDİNE,
C- 10. maddesinin (3) ve (7) numaralı fıkralarının son cümlelerinin Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve iptal istemlerinin REDDİNE,
D- 11. maddesinin (3) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE,
E- 15. maddesinin (3) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
F- 16. maddesinin (6) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
G- 22. maddesinin son cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
H- Geçici 8. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, iptal hükmünün, Anayasa’nın
153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. Maddesinin (3) numaralı fıkrası
gereğince, kararın resmî gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine,
I- Geçici 14. maddesinin; 1- (1) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
2- (2), (3) ve (4) numaralı fıkralarının, 30.3.2011 günlü, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince
İPTALLERİNE,
6446 sayılı Kanun’un; A- Geçici 14. maddesinin (1) numaralı fıkrasının yürürlüğünün durdurulması isteminin koşulları oluşmadığından REDDİNE,
B- Geçici 8. maddesine yönelik iptal hükmünün yürürlüğe girmesinin ertelenmesi nedeniyle bu
maddeye ilişkin yürürlüğün durdurulması isteminin REDDİNE,
C- 1- 4. maddesinin (3) numaralı fıkrasının son cümlesine, 2- 9. maddesinin; a- (1) numaralı fıkrasının beşinci cümlesine, b- (7) numaralı fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerine, c- (9)
numaralı fıkrasında yer alan “…ile mevcut sayaçların bir program dâhilinde mülkiyetinin devra-
-317-
Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün
Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar
olduğu duyurularla kamuoyunun bilgisine sunmaktadır. Bazı
kanunlara ilişkin iptal ya da iptal talebinin reddine ilişkin kararlar
ise ayrıca basın açıklaması yoluna müracaat edilmeksizin AYM
internet sitesinden bu şekilde duyurulmaktadır. Tabii ki bu tür
duyurularda da kamuoyu bir iptal kararı hakkında, gerekçesi
yazılmış olmadığı halde bilgi sahibi olmuş olmaktadır.
AYM, bir de, somut norm denetimi kapsamında vermiş olduğu iptal
ya da iptal talebinin reddine ilişkin kararlarını, Resmi Gazetede
yayımlanmaksızın, hiçbir gerekçeye yer vermeksizin, kısa karar
şeklinde davanın görülmekte olduğu mahkemeye gönderir13. Bazen
yürürlüğünü ilgili kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından
itibaren bir yıla kadar ertelediği kısa kararlarını da bu usulle
davanın görülmekte olduğu mahkemeye göndermektedir14.
lınması…” ibaresine, 3- 10. maddesinin (3) ve (7) numaralı fıkralarının son cümlelerine, 4- 11.
maddesinin (3) numaralı fıkrasının birinci cümlesine, 5- 15. maddesinin (3) numaralı fıkrasına,
6- 16. maddesinin (6) numaralı fıkrasına, 7- 22. maddesinin son cümlesine, yönelik iptal istemleri, 22.5.2014 günlü, E.2013/65, K.2014/93 sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkralara,
cümlelere ve ibareye ilişkin yürürlüğün durdurulması istemlerinin REDDİNE,
27.10.1999 günlü, 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 216. maddesinin birinci fıkrasının “Yetkili
idareler tarafından, gümrük vergileri ile bunların ödenmelerine bağlı olarak tahsil edilmiş gecikme faizinin veya gecikme zammının geri verilmesinde idarece faiz ödenmez.” Biçimindeki birinci
cümlesinin iptaline ve Yürürlüğünün durdurulması isteminin koşulları oluşmadığından REDDİNE,
4046 sayılı Kanun’un 21. maddesinin;
A- Dördüncü fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan “…30 gün içinde…” ibaresine ilişkin esas
incelemenin, maddenin beşinci fıkrasının birinci cümlesindeki “…yaşlılık aylığına hak kazananlar…” yönünden yapılmasına, B- 1- Dördüncü fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan “…30 gün
içinde…” ibaresinin, maddenin beşinci fıkrasının birinci cümlesindeki “…yaşlılık aylığına hak kazananlar…” yönünden, 2- Beşinci fıkrasının birinci cümlesinin, Anayasa’ya aykırı olduklarına ve
İPTALLERİNE,
http://www.anayasa.gov.tr/Gundem/Detay/599/599.pdf, (ET: 01.06.2014).
13 AYM tarafından ilgili davanın görülmekte olduğu mahkemeler kısa karar (kararın hüküm kısmı) şekilde göndermiş olduğu bazı örnek kararlar unlardır:
Eskişehir 2. İdare Mahkemesi gönderilen kısa karar (kararın hüküm kısmı): E.2012/157, K.
2013/79, KT: 18.6.2013.
Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesine gönderilen kısa karar (kararın hüküm kısmı): E. 2012/149, K. 2013/63, KT: 22.5.2013.
Bursa 2. Çocuk Mahkemesine gönderilen ve iptal talebinin reddedildiği bildirilen gönderilen
kısa karar (kararın hüküm kısmı): E. 2012/155, K. 2013/4, KT: 3.1.2013.
14 AYM tarafından ilgili davanın görülmekte olduğu mahkeme sıfatıyla Ankara 17. İdare
Mahkemesi Başkanlığına gönderdiği ve yürürlüğünü de bir yıl ertelediği 18.06.2013 Tarih ve E.
2012/147, K. 2013/78 Sayılı kısa kararı (kararın hüküm kısmı) şu şekildedir:
08.06.1949 günlü, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun, 23.5.2002 günlü, 4759 sayılı Kanun’un 6. Maddesiyle değiştirilen geçici 206. Maddesinde yer alan ‘08.09.1999
tarihinde Sandık iştirakçisi olanlardan…’ ibaresinin Anayasaya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
‘iptal hükmünün, Anayasa’nın 153. Maddesinin üçüncü fıkrası ile 30.3.2011 günlü, 6216 sayılı
-318-
Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK
İptal Kararlarının Yürürlüğünün Ertelenmesi
Her ne kadar Anayasada “iptal kararlarının Resmi Gazetede
yayımlandığı tarihte yürürlüğe gireceğinden” söz edilmekte ise
de, AYM, Anayasanın 153/3. maddesine istinaden, bazı iptal
kararlarının yürürlük tarihini, yasama organına aynı konuda yeni
kanuni düzenleme yapabilmesi için süre vermek ve bu şekilde
iptal hükmüyle birlikte ortaya çıkabilecek hukuki boşluğun ortaya
çıkmasına mani olmak amacıyla, iptal kararının Resmi Gazetede
yayımlandığı tarihten başlayarak bir yılı aşmamak kaydıyla belirli
bir süre sonra yürürlüğe gireceğini de kararlaştırabilmektedir.
Muhteva olarak bu hükmün aynısına 30.03.2011 Tarih ve 6216
Sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanunun 66/3. maddesinde de yer verilmiştir.
Anayasanın 153/4. maddesine göre iptal kararının yürürlüğe
girişinin ertelendiği durumlarda, TBMM, iptal kararının ortaya
çıkardığı hukukî boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini
öncelikle görüşüp karara bağlar.
AYM tarafından verilen iptal kararı ile, soyut kanun kurallarının
düzenlediği alanlarda bir “hukuki boşluk” meydana gelmekte, bu
kurallara istinaden somut işlemlerin yapılması imkânı ortadan
kalkmış olmaktadır. Bir diğer ifadeyle iptal edilen kanunun
düzenlemiş olduğu alanlarda hukuki boşluk meydana geldiği için,
yapılması iptal edilen kanuna bağlı kılınmış kamu hizmetlerinin
görülmesinde süreklilik kesintiye uğramaktadır15. Hukuki boşluk
ile yürürlükte bulunan bir kanunu açıkça ilga eden bir kanunun
AYM tarafından iptal edilmesi halinde yeni bir kanun çıkarılıncaya
kadar geçecek sürede uygulanacak bir hukuk kuralının mevcut
olmaması, bu şekilde bir kanuni düzenleme boşluğunun varlığı
ifade edilmektedir16.
İşte AYM’ne iptal kararlarının yürürlüğünü erteleme imkânının
tanınmasıyla, iptal kararının derhal yürürlüğe girmesi halinde
ortaya çıkması muhtemel “hukuki boşluğun” kamu düzeni ve
kamu yararı bakımından doğurabileceği tehlikeli sonuçların
ve kamu hizmetlerinde gerçekleşmesi muhtemel aksamaların
15
16
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66. Maddesinin (3)
numaralı fıkrası gereğince kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra
yürürlüğe girmesine, 18.06.2013 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi’” (vurgu bana ait).
ALİEFENDİOĞLU, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, s. 204.
Muammer OYTAN, “Yasa Boşluğu Sorunu”, Ankara Barosu D., S. 4, Yıl 1984, s. 542.
-319-
Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün
Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar
önlenmesi, yasama organına bu konuya ilişkin yeni düzenleme
yapma
imkanının
verilmesi
amaçlanmaktadır17.
Yasama
organının bu erteleme dönemi içerisinde, iptal kararının yürürlüğe
girmesi üzerine gerçekleşmesi muhtemel hukuki boşluğun ortaya
çıkmaması amacına yönelik olarak kanuni düzenleme yapması
halinde, hiç değilse, kamu düzenini ve kamu yararını tehdit edici
ya da ihlal edici boşluklar meydana gelmemiş olacaktır18. Erteleme
süresinin bitimine kadar geçen süre içerisinde yasama organı
iptal sebebiyle ortaya çıkan hukuki boşluğu doldurucu yönde
düzenleme yapmadığı takdirde, iptal kararı yürürlüğe gireceği için,
hukuki boşluk fiilen ve hukuken ortaya çıkacaktır.
Anayasa ve 6216 Sayılı Kanunda, yürürlüğün ertelenmesi
yönünde kararın verilmesine esas alınmak üzere somut bir
kriter belirlenmiş değildir. AYM, iptal kararının yürürlüğünün
ertelenmesine ilişkin vermiş olduğu kararlarında ertelemeyi haklı
kılmak için birbirinden farklı gerekçelere yer vermiştir. AYM bir
kararında şu ifadelere yer vermiştir: “...numaralı fıkralarının iptal
edilmeleri nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını
ihlal edecek nitelikte görüldüğünden, …kararın Resmî Gazete’de
yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine…
”19. AYM, bazı kararlarında açıkça hukuksal boşluğa referans
yapmaksızın, iptal olunan normun derhal uygulanmasının “kamu
düzenini ihlal edeceğini” belirtir. AYM’ne göre, “…fıkrasının iptal
edilmesi yönündeki kararın derhal uygulanması kamu düzenini
ihlal edici nitelikte görüldüğünden, iptal hükmünün, kararın Resmî
Gazetede yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe
girmesine…”20. AYM, bazı kararlarında, herhangi bir gerekçeye yer
vermeksizin, doğrudan Anayasanın 153. ve 6216 Sayılı Kanunun
66/3. maddelerine referans yaparak yürürlüğü erteleme yönünde
kararlar vermiştir. AYM’ne göre, “….numaralı fıkrasının iptal
edilmesi nedeniyle, Anayasanın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla
6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince
bu ibarelere ve fıkralara ilişkin iptal hükmünün, kararın Resmî
17
18
19
20
Erdoğan TEZİÇ, Anayasa Hukuku, B. 5, Beta y., İstanbul, 1998, s. 207; KABOĞLU, age., s. 159;
Ergun ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, B. 13, Yetkin y., Ankara, 2012, s. 446. Bu yönde bir
düzenleme Avusturya Anayasasında da (md. 140) mevcuttur. Austria Constitution, http://www.
servat.unibe.ch/icl/au00000_.html, (ET: 18.05.2014).
OYTAN, agm., s. 543.
AYM, E. 11/1982, K. 2012/150, KT: 11.10.2012. benzer nitelikte kararlar için bkz: AYM, E.
2011/88, K. 2012/175, KT: 08.11.2012; E. 2012/76, K. 2013/44, KT: 20.03.2013; E. 2011/139,
K. 2012/2015, KT: 27.12.2012.
AYM, E. 2012/100, K. 2013/84, KT: 04.07.2013.
-320-
Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK
Gazetede yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe
girmesine...”21. AYM, bir başka kararında iptal kararının derhal
yürürlüğe girmesi neticesinde meydana gelecek hukuksal boşluğun
“kamu düzenini” bozacağını belirtir. AYM’ne göre, “…İtiraz konusu
kuralın iptal edilmesi nedeniyle doğan boşluk, kamu düzenini ihlal
edici nitelikte görüldüğünden iptal hükmünün, Resmî Gazete’de
yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine…
”22. AYM, bazı kararlarında, kamu düzeninin ya da yararının
bozulmasına referans yapmaksızın sadece iptal kararının derhal
uygulanmasının hukuksal boşluk meydana getireceğinden söz
eder. AYM’ne göre, “…25. maddesinin ikinci fıkrasının iptal
edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk nedeniyle yeni yasal
düzenleme yapılması amacıyla, …iptal hükmünün, kararın Resmî
Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe
girmesine…”23. AYM, bir başka kararında, iptal kararının derhal
uygulanması neticesinde meydana gelecek hukuksal boşluğun
hem kamu yararını hem de kamu düzenini bozacağını belirtir.
AYM’ne göre, “…Kanun’un, iptal edilen bölümlerinin doğuracağı
hukuksal boşluk, kamu düzenini tehdit ve kamu yararını ihlâl
edici nitelikte görüldüğünden, iptal hükmünün, kararın Resmî
Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe
girmesine…”24.
Anayasanın 153/3. Maddesi metnine bakıldığı zaman, iptal
kararının yürürlüğünün ertelenmesi halinde, iptal edilen hükmün
bu süre sonuna kadar uygulanmaya devam edileceği söylenebilir25.
Fakat uygulamada birbirinden farklı kararların ortaya çıktığı
görülmektedir.
İptal Kararının Açıklanması ya da Yürürlüğün Ertelenmesi
Neticesinde Ortaya Çıkan Farklı Uygulamalar.
21
22
23
24
25
AYM, E. 2011/141, K. 2013/10, KT: 10.01.2013. benzer nitelikte diğer bazı kararlar için bkz.: E.
2010/71, K. 2011/143, KT: 27.10.2011; E. 2011/54, K. 2011/142, KT: 20.10.2011; E. 2010/69,
K. 2011/116, KT: 07.07.2011; E. 2004/16, K. 2011/63, KT: 14.04.2011; E. 2009/66, K. 2011/72,
KT: 28.04.2011.
AYM, E. 2011/55, K. 2011/146, KT: 27.10.2011; benzer nitelikte diğer bazı kararlar için bkz.: E.
2008/80, K. 2011/81, KT: 18.05.2011; E. 2010/104, K. 2011/180, KT: 29.12.2011; E. 2010/115,
K. 2011/154, KT: 17.11.2011. son kararda “hukuksal boşluk” yerine sadece “boşluk” kelimesine
yer verilir.
AYM, E. 2010/32, K. 2011/105, KT: 16.06.2011.
AYM, E. 2008/17, K. 2010/44, KT: 25.02.2010.
Turan YILDIRIM, “Anayasa Mahkemesi Kararlarının Bağlayıcılığı”, Argumentum D., S. 34, Yıl. 3,
s. 601.
-321-
Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün
Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar
İptal hükmünün duyulması karşısında, yargı mercilerinin, bu
hükümlerin uygulanıp uygulamaması bağlamında tercih sorunu
yaşamalarına ya da Anayasaya aykırı bir kanunun, iptal kararının
gerekçesinin yazılması süresine bağlı olarak uzunca süre yürürlükte
kalmasına ve bu kanuna göre birçok işlemin yapılmasına sebep
olmaktadır. Burada uygulamaya yönelik üç durumla alakalı farklı
uygulamalar ortaya çıkmaktadır.
Birincisi, iptal kararlarının gerekçesi yazılmaksızın açıklandığı
durumlarda gerekçeli karar yayınlanıncaya kadarki süre içerisinde,
iptal olunduğu basın açıklaması yoluyla açıklanan kuralın
uygulanıp uygulanmayacağı meselesidir. Önüne gelen bir ihtilafta
tatbik edilecek kanunun iptal olunduğunu basın açıklaması
yoluyla duyan bir hâkim ne yapacaktır?
İkincisi, itiraz yoluyla yapılan anayasallık denetiminde, iptale
ilişkin gerekçesiz kısa kararın davaya bakmakta olan mahkemeye
bildirildiği durumlarda, gerekçeli karar yazılıncaya kadarki dönem
içerisinde, bu kanunun uygulanıp uygulanmayacağı meselesi.
Misal vermek gerekirse, bir yargı mercii, önüne gelen bir davada
tatbik edilecek bir kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu
kanaatiyle AYM’ne müracaat etmesi halinde, AYM, müracaatın
önüne gelmesinden itibaren dördüncü ayda iptal kararını gerekçesi
yazılmaksızın kısa karar ile duyurması durumunda, karar gerekçeli
hali ile yayımlamadığı için yürürlüğe girmeyecek ya da karar
gerekçeli olarak yayımlandığı halde yürürlüğü ertelenmiş olacaktır.
Bu durumda hâkim, Anayasaya aykırı olduğu düşüncesiyle iptal
ettirdiği kanunu uygulayacak mıdır?26
Üçüncüsü, iptal kararında yürürlüğü ertelendiği belirtilen tarihe
kadarki erteleme süresi içerisinde, iptal olunduğu bilindiği halde
yürürlükte kalmaya devam eden hükümlerin, erteleme süresi
içerisindeki uygulanabilirliği meselesi. Yürürlüğün ertelenmiş
olması halinde, iptal olunan ve iptal gerekçeleri de açıkça belirtilen
norm mu tatbik edilecek yoksa bu norm ihmal mi edilecektir?
sorusu akla takılmaktadır.
Bu noktada, AYM tarafından verilen iptal hükmüyle Anayasaya
aykırılığı sabit ve bilinir hale gelen bir hukuk kuralı, Anayasal
hükümler icabı resmi olarak yürürlüğünü sürdürmeye devam
etmekte olduğu için uygulanması gerekir.
26
İbid. s. 602.
-322-
Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK
Üçüncü durumda erteleme süresi belli olduğu halde, ilk iki
durumda kararın bilinir hale gelmesi ile gerekçesinin yazılması ve
Resmi Gazetede yayımlanması arasında çoğu kereler uzunca bir
süre geçebildiği27 gibi, bu sürenin ne kadar olduğu konusunda da
belirginsizlik söz konusudur.
İptalin Bilindiği ya da İptal Hükmünün Ertelendiği Durumlarda
Ortaya Çıkan Farklı Yargısal Uygulamalar.
Gerek iptal hükmünün basın açıklaması ya da kısa karar yoluyla
bilinir hale geldiği, gerekse iptal kararı gerekçesi ile birlikte
yayınlandığı halde yürürlüğün ertelendiği durumlarda, yargı
mercilerinin bu tür kuralların tatbik edilip edilmeyeceği konusunda
tercihleri farklı olmaktadır. Bazen aynı yargı kolu içerisinde
birbirinden farklı uygulamalar ortaya çıkabilmektedir. Dolayısıyla,
gerek bu tercihlerin bir kısmının anayasal açıdan sorunlu olması,
gerekse farklı uygulamaların eşitlik ilkesi ile bağdaşmaması, bu
meseleyi çok daha çetrefil hale getirmektedir.
Anayasa Mahkemesinin Bu Meseleye Bakışı.
AYM’nin bu konuya ilişkin görüşüne birkaç kararında ulaşabilmek
mümkündür. Bu konuya ilişkin görüşlerini yansıtan bir içtihadı
Uyuşmazlık Mahkemesinin de konuya ilişkin görüşlerinin
belirmesinin esin kaynağını teşkil etmektedir28. Fakat AYM’nin
her iki kararı bütünlük içerisinde değerlendirildiğinde, Uyuşmazlık
Mahkemesinin biraz sonra temas edeceğim kararında, bu içtihattan
çıkardığı manadan farklı bir anlam ortaya çıkmaktadır.
AYM’nin ilk kararında, bu meseleye ilişkin bir netlik mevcut
değildir. AYM’nin bu kararına göre, “AYM, iptal kararında, sadece,
geçici 5. maddenin iptaliyle yetinmemiş, iptal kararının yürürlüğe
gireceği tarihi Anayasanın öngördüğü sınır içerisinde ileri bir tarihe
ertelemiş ve bu arada, iptal edilen maddenin düzenlediği alanda
oluşacak yasal boşluğun doldurulması gerektiğini hüküm altına
almış; öncelikle iptal edilen yasal düzenlemenin Mahkeme kararının
yayımından başlayarak bir süre daha uygulamada kalmasını
kararlaştırarak, konunun kamu düzeni ve sosyal güvenlik hukuku
açısından önemini vurgulamıştır. …Anayasada, iptal kararları idari
davalarda olduğu gibi düşünülmemiş ve iptal edilen kuralın baştan
27
28
İbid. s. 601; ALİEFENDİOĞLU, Türk Anayasa Mahkemesinin İşleyişi ve Karar Alma Süreci, s. 180
vd.
Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü, E. 1992/9, K. 1992/12, KT: 23.03.1992.
-323-
Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün
Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar
beri geçersiz duruma geldiği esası benimsenmemiştir. Türk Anayasal
sisteminde, ‘Devlete güven’ ilkesini sarsmamak ve ayrıca devlet
yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının
geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece hukuksal ve
nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan
durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki
dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır. …iptal kararlarının kimi
durumda geçmişi, fakat her durumda geleceği etkilemesi asıldır. …
Anayasanın bağlayıcılığı, AYM kararlarına tüm devlet organlarının
uyma zorunluluğu ve Anayasanın üstünlüğü ilkesi, Anayasaya
aykırı bir kuralın aykırılığının saptanmasından sonra uygulanma
alanı bulmasını kesinlikle önler”29.
AYM’nin, bu meseleye ilişkin görüşünün daha net olduğu bir
başka kararına göre, 213 Sayılı Vergi Usul Kanununun (VUK) 114.
maddesinin ikinci fıkrasını iptal eden söz konusu AYM kararında,
iptal edilen fıkranın doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını
ihlal edici nitelikte görüldüğünden, iptal hükmünün, kararın Resmi
Gazetede yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe
gireceği belirtilmiştir. Karar 08.01.2010 gün ve 27456 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanmıştır. Bu durumda KDV tarhiyatının yapıldığı
tarih olan 24.02.2010 itibariyle VUK’nun 114. maddesinin ikinci
fıkrası hala yürürlükte bulunmakta; bu hükme göre de dava
konusu olayda zamanaşımı süresi dolmadan tarhiyat yapılmış
olmaktadır. Dolayısıyla 01.08.2010 gün ve 27659 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 213 Sayılı VUK Geçici
28. madde hükmünün zamanaşımı süresi içerisinde yapılan vergi
tarhiyatına karşı açılan davada uygulanması mümkün değildir”30.
AYM’nin ikinci kararına göre, her ne kadar iptal kararı gerekçeli
olarak yayımlanmış olsa bile, yürürlüğün ertelenmesi yönünde
kararı verilmiş ise, bu erteleme süresi içerisinde iptal olunduğu
açıklanan kural hem yürürlüğünü sürdürmeye, hem de
uygulanmaya devam edilir. AYM’nin bu tercihi, Anayasadaki resmi
ifadelerle uyumlu olduğu söylenebilir.
Uyuşmazlık Mahkemesinin Bu Meseleye Bakışı.
Uyuşmazlık Mahkemesinin bu meseleye ilişkin görüşünü, AYM’nin
bir kararına referans yapmak suretiyle oluşturduğu görülmektedir.
29
30
AYM, E. 1989/11, K. 1989/48, KT: 12.12.1989.
AYM, E. 2010/103, K. 2010/106, KT: 07.12.2010.
-324-
Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK
Uyuşmazlık Mahkemesi, Kamu İktisadi Teşebbüslerinde sözleşmeli
olarak çalışan personelin sözleşmelerinin uygulanmasından
doğacak uyuşmazlıkların adli yargı mercilerinde çözümlenmesini
öngören KHK hükmünü iptal eden AYM kararının yürürlüğe
girmesini beklememiş, önüne gelen uyuşmazlıklarda iptal olunan
hükmü uygulamamıştır. Uyuşmazlık Mahkemesi söz konusu
kararında şu ifadelere yer vermiştir, “Her ne kadar AYM’nin iptal
kararında, iptal hükmünün, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı
günden altı ay sonra yürürlüğe gireceği belirtilmiş ve Anayasanın
153. maddesinde iptal kararlarının geriye yürütülemeyeceği
hükmü yer almış ise de; AYM bu hususta 22.01.1990 gün ve
20410 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 12.12.1989 gün ve 1148 sayılı kararında; Henüz hukuki sonuçları tamamlanmamış ve
hukuki sonuçlar doğurmaya devam eden bir kural tasarrufa; iptal
kararlarından sonra geçerlik tanımak mümkün değildir. Anayasanın
bağlayıcılığı, AYM Kararlarına tüm devlet organlarının uyma
zorunluluğu ve Anayasanın üstünlüğü Anayasaya aykırı bir kuralın
aykırılığının saptanmasından sonra uygulama alanı bulmasını
kesinlikle önleyeceği kabul edilmektedir”31 Bu itibarla iptal edilen
308 sayılı KHK’nin konu ile ilgili hükümlerinin geçiş süresinde
de uygulanma olanağının kalmadığının kabulü gerekmektedir32.
Uyuşmazlık Mahkemesi bu içtihadında, iptal yoluyla Anayasaya
aykırılığı sabit olan bir hukuk kuralının, erteleme kararı verilmiş
olsa bile, bu süre içerisinde tatbik edilemeyeceği yönünde içtihatta
bulunmuştur.
Konuya İlişkin Danıştay ve Diğer İdari Yargı Mahkemelerinin
Uygulamaları.
Danıştay’ın ve idare mahkemelerinin iptal hükmünün yürürlüğünün
ertelendiği ya da iptalin basın açıklaması yoluyla bilinir hale geldiği
durumlarda, iptal olunan normun uygulanıp uygulanmayacağı
konusuna ilişkin kararları birbiriyle tutarlı değildir. Burada emsal
olarak hem bazı idare mahkemelerinin hem de Danıştay Daireleri
ile Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu ve Danıştay Vergi Dava
Daireleri Kurulunun kararlarına yer vereceğim.
Gaziantep Birinci Vergi Mahkemesine göre, AYM’nce verilen iptal
kararlarının yürürlüğe gireceği tarih ayrıca kararlaştırılmamışsa,
iptal kararı Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte, şayet iptal
31
32
AYM, E. 1989/11, K. 1989/48, KT: 12.12.1989.
Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü, E. 1992/9, K. 1992/12, KT: 23.03.1992.
-325-
Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün
Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar
kararının yürürlüğe gireceği tarih bir yıla kadar erteleme yetkisi
kullanılarak başka bir tarih kararlaştırılmış ise bu tarihte
yürürlüğe girer. Açıkça Anayasaya aykırılığı saptanmış olan bir
kanun hükmünün tüm olumsuz sonuçlarıyla hukuk âleminden
silinmesi Anayasada yer alan “demokratik devlet” ve “hukuk
devleti” ilkesi ile “Anayasanın üstünlüğü” ilkeleri ve hukukun
genel ilkelerinden “hakkaniyet” ilkelerinin gereği olmakla birlikte,
Anayasa koyucunun, iptal kararından önce tesis edilmiş işlemlerin
korunması ve dokunulmaması amacını güden istikrar ilkesine
öncelik verdiği görülmektedir. Anayasada, Anayasaya aykırılığı
saptanmasına karşın, AYM’ne, hukuki boşluk doğmaması amacıyla,
kanun maddesinin iptaline ilişkin kararın yürürlüğe girmesini 1 yıl
süreyle erteleme yetkisinin verilmesi ve AYM’nin iptal kararlarının
geriye yürümeyeceğine ilişkin maddeleri ile Anayasa koyucu
istikrar ilkesine öncelik vermiş olmakta ve iptal kararının sadece
geleceğe dönük olarak uygulanması amaçlanmaktadır. AYM’nce
verilen iptal hükmü, kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından
başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girer33. Burada “istikrar”
ilkesine referansla bir kuralın, iptal olunduğu bilinse de, erteleme
süresi sonuna kadar yürürlükte olduğu ve uygulanması gerektiği
belirtilmektedir.
İzmir Bölge İdare Mahkemesine göre, bakılan olayda; AYM’nce
verilen iptal hükmünün resmi internet sitesinde duyurulması,
sadece haber değerine sahip olup, işlem tarihinde henüz gerekçeli
kararın Resmi Gazetede yayımlanmadığı dikkate alındığında, henüz
666 sayılı KHK ile getirilen hükmü yürürlüğünü sürdürmektedir.
Öte yandan, Anayasanın 153. maddesindeki düzenlemenin,
“hukuk devleti” ilkesinin gereği ve doğal sonucu olarak, hukukun
genel ilkelerine ve Anayasaya aykırı oldukları için iptal edilen
kuralların yürürlükte iken uygulanmasıyla tüm sonuçlarıyla
birlikte elde edilmiş kazanılmış hakkı korumayı amaçladığı açıktır.
Ancak bu durum, Anayasaya aykırı bulunarak iptal edildiği bilinen
kuralların, bu kuralların uygulanmasına ilişkin idari işlemlerin
hukuka aykırı olduklarından dolayı iptali istemiyle açılan ve halen
görülmekte olan davalarda da uygulanacağı anlamını taşımaz.
Aksi hal “hukuk devleti” ve “Anayasanın üstünlüğü” ilkeleriyle
bağdaştırılamaz34. Burada anayasaya aykırılığı bilinen normların,
yürürlükte olduğu belirtildiği halde, uygulanmadığı bir hukuki
durum söz konusudur.
33
34
Gaziantep Birinci Vergi Mahkemesi, E. 2012/1098, K. 2012/1027, KT: 31.10.2012.
İzmir Bölge İdare Mahkemesi, E. 2014/864; K. 2014/2101, KT: 11.03.2014.
-326-
Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK
Danıştay 7. Dairesine göre, Anayasada, AYM’nin, iptal hükmünün
yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceği ve iptal
kararının geri yürümeyeceği öngörülmüş ise de, AYM’nce bir kanun
veya KHK’nin tümünün veya belirli hükümlerinin Anayasaya
aykırı bulunarak iptal edildiği bilinmesine rağmen, görülmekte
olan davaların, Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre
görüşülüp çözümlenmesinin, Anayasanın üstünlüğü prensibine
ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceğini kabul etmek gerekir35.
AYM kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin kural, iptal edilen
hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılması
veya toplum huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçların
önlenmesi amacıyla kabul edilmiştir. Bu kuralın mutlak
anlamda uygulanması durumunda Anayasanın 152. maddesinde
düzenlenmiş olan “Anayasaya aykırılığı diğer mahkemelerde ileri
sürülmesi” (itiraz) yolu, hukuk ve uygulama yönünden sonuçsuz
kalacaktır. Nitekim; 153/3. maddede yer alan “Ancak, AYM’nin
kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse,
mahkeme buna uymak zorundadır” yolundaki kuralı da, AYM’nin
verdiği iptal kararlarının, bu karardan önce açılmış ve bakılmakta
olan davalarda da uygulanması gerektiğini ortaya koymaktadır.
Davaya bakmakta olan mahkemede, “kararın verildiği tarihte
AYM’nce VUK’nun 114/2. maddesinin iptal edilmemiş olması
nedeniyle vergilendirmede zamanaşımı bulunmadığı” kabul
edilerek hüküm kurulmuş ise de, karara bağlanmamış temyiz
başvurularının iptal edilen ve Anayasaya aykırılığı hükmen sabit
olmuş olan kurala göre sonuçlandırılması, hukukun üstünlüğünü
de içeren hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmayacaktır36. Burada
ilk derece mahkemesinin, yürürlüğü ertelenen iptal hükmünün,
erteleme süresince yürürlüğünü sürdürdüğünü ve uygulanması
gerektiğini belirttiği, Danıştay 7. Dairesinin ise aksi yönde karar
verdiği görülmektedir. Danıştay 5. ve 8. Daireleri aynı içeriğe
sahip kararlarında, ilave olarak şu gerekçelere de yer vermişlerdir:
AYM’nin, iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi ileriye dönük
olarak ertelemiş bulunması, öncelikle yasama organına aynı konuda
iptal kararının gerekçesine uygun yeni bir düzenleme yapması
35
36
Danıştay 7. Dairesi, E. 2009/9279, K. 2012/2466, KT: 24.05.2012. Danıştay aynı ya da benzer
içeriğe sahip diğer kararları için bkz.: 8. Dairesi, E. 2008/6287, K. 2010/1548, KT: 30.03.2010;
Danıştay 4. Dairesi, E. 2011/2546, K. 2011/2546, KT: 09.05.2011. Danıştay 5. Dairesi, E.
1992/1219, K. 1992/3872, KT. 23.12.1992; Danıştay 2. Dairesi, E.2004/3749, K.2005/87, KT:
12.01.2005.
Danıştay 7. Dairesi, E. 2009/9279, K. 2012/2466, KT: 24.05.2012. Danıştay aynı ya da benzer
içeriğe sahip diğer kararları için bkz.: Danıştay 8. Dairesi, E. 2008/6287, K. 2010/1548, KT:
30.03.2010; Danıştay 4. Dairesi, E. 2011/2546, K. 2011/2546, KT: 09.05.2011.
-327-
Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün
Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar
için olanak tanımak ve ortada hukuki bir boşluk yaratmamak
amacına yöneliktir. AYM’nce iptal kararının yürürlüğe girmesi
için verdiği erteleme süresinin, davaya bakmakta olan mahkeme
tarafından, iptal kararının gerekçesiyle birlikte dikkate alması
ve yorumlaması gerekir37. Bir başka anlatımla, AYM’nin, iptal
kararının yürürlüğe gireceği tarihi ileriye dönük olarak ertelemiş
bulunması öncelikle yasama organına aynı konuda, iptal kararının
gerekçesine uygun olarak yeni bir düzenleme için olanak tanımak
ve ortada hukukî bir boşluk yaratmamak amacına yönelik olup
yargı mercilerinin bakmakta oldukları uyuşmazlıklara hukuka ve
Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş kuralların uygulanması
ve uyuşmazlıkların bu kurallara göre çözümlenmesi sonucunu
doğurmaz”38. Danıştay 8. Dairesi, bir kararında şu gerekçelere
de yer vermektedir: “Bu hukuksal durumun doğal sonucu
olarak, bir kanun ya da KHK’nin uygulanması nedeniyle dava
açmak durumunda kalan ve Anayasanın 153. maddesi uyarınca
itiraz yoluyla AYM’ne başvurulmasını isteme hakkına sahip olan
kişilerin de, olayımızda olduğu gibi, hak veya menfaatlerini ihlal
eden kuralın”, iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan
başvuru sonucunda AYM’nce iptal edilmiş olması halinde, iptal
hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerekeceği
açıktır. Aksi halde AYM’nce verilen iptal kararının uygulama
tarihinin yukarıda belirtilen amaçla ayrıca belirlenmesi halinde
iptal edilen yasa kuralının uygulanmasının sürdürülmesi nedeniyle
bu uygulamaya karşı dava yoluna başvuracakların iptal kararının
hukuki sonuçlarından yararlanamayacaklarının kabulü: bir
yandan dava yoluna başvuran herkes için Anayasa ile tanınmış
olan itiraz hakkının bunlar için fiilen işlemez hale getirilerek
ortadan kalkması ve iptal kararının uygulanamaması, öte yandan
Anayasaya aykırılığı hükmen saptanmış olan bir yasa kuralının
uygulanmasının hukuken korunması gibi bir sonuca neden olur ki,
bu durumun da Anayasanın üstünlüğü ve Hukuk Devleti ilkesine
aykırılık teşkil edeceği açıktır”39.
38
39
37 Danıştay 8. Dairesi, E. 2008/6287, K. 2010/1548, KT: 30.03.2010. Danıştay 5. Daire,
23.12.1992 tarih ve E.1992/1219, K.1992/3872. Danıştay’ın benzer içerikli diğer bazı kararları şunlardır: Danıştay 10. Dairesi: E:2000/3903, K:2000/5129, KT:11.10.2000, s. 540; Danıştay
2. Dairesi, E:2004/1545, K:2005/1886, KT: 01.06.2005; Danıştay 4. Dairesi, E. 2011/2546, K.
2011/2546, KT: 09.05.2011; Danıştay 5. Dairesi, E. 1992/1219, K.1992/3872, KT: 23.12.1992;
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, YD İtiraz No: 2013/774, KT: 07.11.2013; YD İtiraz No:
2013/531, KT: 07.11.2013; E. 2006/4499, K. 2010/125, KT: 04.02.2010; E. 2006/1017, K.
2009/3073, KT: 17.12.2009; E. 2007/2326, K. 2008/1714, KT: 26.06.2008.
Danıştay Beşinci Dairesi, E. 1992/1219, K.1992/3872, KT: 23.12.1992.
Danıştay 8. Dairesi, E. 2008/6287, K. 2010/1548, KT: 30.03.2010; Danıştay 4. Dairesi, E.
-328-
Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK
Danıştay 4. Dairesi, AYM’nin iptal kararı verirken, iptal kararı
gerekçesine bakmakta ve iptal olunan madde hükmünü ikili
tasnife tabi tutmaktadır. Bu tasnif çerçevesinde iptal edilen
madde hükmünün bir kısmı ile alakalı iptali haklı kılan gerekçeler
ileri sürülürken, ilgili hükmün diğer geri kalan kısmı hakkında
iptali haklı kılan gerekçelere yer verilmemektedir. İşte 4. Daire,
yürürlüğü ertelenen iptal hükmünün erteleme süresi içerisinde
somut olaylara uygulanmasında bu ikili tasnifi dikkate alarak,
ilk kısımda yer alan hükümlerin iptal kararının Resmi Gazetede
yayımlandığı tarihten itibaren artık uygulanamayacağını, ikinci
kısımda yer alan hükümlerin ise erteleme süresi dolduğu tarihe
kadar yürürlüğünü sürdüreceğini ve bu tarihlerde uygulanmaya
devam edeceğini belirtir. 4. Direye göre, AYM, 3505 sayılı Kanunun
18. maddesiyle 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununa eklenen Geçici
32. maddenin Anayasaya aykırı olduğundan bahisle verdiği iptal
kararının gerekçesini, bu düzenlemenin, Hayat Standardı Esasına
göre vergilemede ilgililerin tüm gelir açıklamalarına kapalı uygulama
biçimiyle gerçek gelire yaklaşma olanağını ortadan kaldırmış olması
nedenine dayandırmaktadır. Diğer bir ifade ile AYM, mükelleflerin
yıllık beyannamesinde toplanması zorunlu olmayan gelirleri
bulunduğunu belgelendirseler dahi, Hayat Standardı Esasına
göre vergilendirilmelerine imkân sağlanmasını Anayasaya aykırı
görmüştür. Bununla beraber maddede yer alan Hayat Standardı
göstergelerini artıran, Bakanlar Kurulunca temel gösterge tutarları
ile Hayat Standardı gösterge tutarlarını artırıp, indirmeye yetki
tanıyan hükümlerinde Anayasaya aykırı bir yön saptanmamıştır.
AYM, 3239 sayılı Kanunun 65. maddesinde bu konularda yer
alan benzeri hükümlerin iptali dileğiyle açılan davayı da daha
önce 19.03.1987 günlü ve E. 1986/5, K. 1987/7 sayılı kararı ile
reddetmiş bulunmaktadır. Buna rağmen, AYM’nin 3505 Kanunun
18. maddesini tümüyle iptal etmiş olması, 18. maddenin ancak
Hayat Standardı Esasına göre belirlenen miktarın düşüldüğünü
izah imkânını ortadan kaldıran hükmünün uygulanması ile
ilgili davalarda doğrudan etki edeceği, maddenin bunun dışında
kalan Anayasaya aykırılığı saptanmamış kurallarının, ancak 18.
maddenin AYM kararı uyarınca “yürürlükten kalktığı” tarihten
sonraki olaylara uygulanamayacağı sonucuna varılmaktadır40.
40
2011/2546, K. 2011/2546, KT: 09.05.2011.
Danıştay 4. Dairesi, E. 1990/1657, K. 1990/3694, KT: 11.12.1990. Bu karar daha sonra Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu tarafından 13.03.1992 Tarih ve E. 1991/129, K. 1992/114
Sayılı kararıyla onanmıştır.
-329-
Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün
Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar
Danıştay 10. Daireleri, Danıştay’ın diğer Daireleri tarafından
verilen ve burada sözü edilen içtihatlarından farklı yönde karar
vermiştir. Danıştay 10. Dairesine göre, dayandığı üst normun
iptaline ilişkin bulunan, ancak yürürlüğü dört ay sonrasına
ertelenen AYM kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından daha
önceki tarihte tesis edilen idari işleminin yargısal denetiminin, tesis
edildiği tarihte yürürlükte bulunan düzenleme uyarınca yapılması
gerekir41.
Danıştay 6. Dairesi, bir kararında iptal edildiği “basın açıklaması”
ile duyurulan bir iptal hükmünün uygulanıp uygulanmaması
konusunda kara vermiştir. Bu karara göre, AYM, 3194 Sayılı
Kanunun 47. maddesini, Anayasanın 2. ve 56. maddelerine aykırı
bularak 11.12.1986 günlü, 1986/29 sayılı kararı ile iptal etmiş,
karar, aynı gün Anayasa gereği Devlet eliyle kurulan ve tarafsız
bir kamu tüzel kişisi olan TRT kurumu ve takip eden günde yazılı
basın aracılığıyla tüm kamuoyuna duyurulmuştur. Dolayısıyla yasa
maddesinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edildiği hususu, tüm
kamuoyunun, özellikle konu ile ilgili bulunan idareler ve şahısların
bilgisi dâhiline girmiştir. AYM’nin iptal kararı verdiği tarihten
itibaren idarelerin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edildiği bilinen
bir yasa hükmüne dayanarak işlem tesis etmeye devam etmeleri,
hukuk devleti ilkesine ters düştüğü gibi, kamu yararına uygun
davranmak zorunda bulundukları kuralına da aykırı olacaktır.
Bir başka deyişle yukarıda belirtildiği şekilde kamuya duyurulan
AYM kararlarının verildiği 11.12.1986 tarihinden sonra idarenin,
iptal edilen yasa hükmüne dayanarak işlem tesis etmesi mümkün
değildir”42.
Danıştay 6. Dairenin bu kararı ile, iptal kararının duyurulması ya
da yürürlüğünün ertelenmesi hallerinde, yargı mercileri yanında
yürütme ve idari merciler de, hukuk devleti ilkesinin gereği olarak,
iptal olunan hükmü uygulamamak yükümlülüğü altındadır.
Bilgen’e göre, bu durumda, AYM tarafından iptal edilmiş, fakat iptal
kararı Resmi Gazetede yayımlanmamış kanunun uygulanmasını
durdurmuş olmaktadır43.
41
42
43
Danıştay 10. Daire, 24.05.1999 tarih ve E.1996/9928, K.1999/2597 sayılı karar.
Danıştay 6. Dairesi, E. 1991/749, K. 1991/2306, KT: 06.11.1991; 6. Dairenin benzer nitelikteki daha başka kararları için bkz.: E. 1991/482, K. 1991/3229, KT: 24.12.1991; E. 1991/2202,
K. 1991/2290, KT: 06.11.1991. 1. Dairenin benzer nitelikteki kararı için bkz.: E. 1988/336, K.
1988/335, KT: 19 Aralık 1988
BİLGEN, agm., s. 176.
-330-
Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK
Danıştay On üçüncü ve Onuncu Dairelerinden oluşan Müşterek
Kurul’a göre, Anayasa koyucu, AYM’nin, iptal kararının daha
sonra yürürlüğe gireceğini öngörmek suretiyle yasa koyucunun bu
süre içerisinde o alanı yeniden düzenlemesini, böyle bir düzenleme
yapılmaması halinde oluşmuş hukuksal durumun korunmasını ve
devam etmesini amaçlamaktadır. Kamu yararını bozacak, olumsuz
yönde etkileyecek hukuksal boşluğun doğmasını engellemek için
getirilen bu sürenin; yalnızca yasama organına yönelik olduğunu,
idarenin bu sürede bir tasarrufta bulunamayacağını kabul etmek,
AYM kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare
makamlarını bağlayacağını belirten Anayasanın 153. maddesine
aykırı olacaktır. Dolayısıyla, AYM kararının Resmî Gazetede
yayımlandığı ve fakat henüz yürürlüğe girmediği dönemde tesis
edilen işlemlerin yargısal denetiminin, yürürlüğü AYM kararıyla
korunan düzenlemeye göre yapılması gerekir. Dava konusu
Yönetmelik, dayandığı üst normun iptaline ilişkin bulunan
AYM kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından daha önce
tesis edilmiş olduğu için, bu işlemin yargısal denetiminin, iptal
edilmekle birlikte doğuracağı hukuksal boşluğun kamu yararını
etkileyeceği belirtilerek, iptal kararının yayımından sonra altı ay
daha yürürlüğü korunan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun
Geçici 14/1. maddesi uyarınca yapılması gerekir44.
Danıştay On üçüncü ve Onuncu Dairelerinden oluşan Müşterek
Kurul tarafından verilen bu içtihat Danıştay İdari Dava Daireleri
Kurulunca etkisizleştirilmiştir. İdari Dava Daireleri Kurulu’na
göre, AYM’nce bir kanunun veya KHK’nin tümünün ya da
bunların belirli hükümlerinin Anayasaya aykırı bulunarak
iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasaya
aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi,
Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı
düşeceği için uygun görülemez. Ayrıca, AYM’nin verdiği süre
içerisinde, yasama organının bir düzenleme yapmaması halinde,
doğan boşluğun yargı mercilerince AYM’nce verilen kararın
gerekçesi ve hukukun genel prensipleri gözetilerek doldurulması
gerekmektedir45.
44
45
Danıştay 13. ve 10. Dairelerinden Oluşan Müşterek Kurul, E. 2011/2768, KT: 14.02.2013. (Yürütme dosyası olduğu için henüz karar sayısı mevcut değil). Aynı Müşterek kurulun aynı içerikteki bir başka kararı için bkz.: E. 2011/8366, KT: 14.02.2013 (Yürütme dosyası olduğu için
henüz karar sayısı mevcut değil).
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, YD İtiraz No: 2013/774, KT: 07.11.2013; YD İtiraz No:
2013/531, KT: 07.11.2013. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun benzer nitelikteki daha
başka kararları için bkz.. E. 2006/4499, K. 2010/125, KT: 04.02.2010; E. 2006/1017, K.
-331-
Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün
Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar
Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu’na göre, AYM’nce
verilen iptal kararı ve yapılan yasal düzenlemeler birlikte
değerlendirildiğinde; görülmekte olan uyuşmazlıkta, Anayasaya
aykırılığı saptanmış olan kurala göre hüküm kurulması,
Anayasanın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırıdır, bu
sebeple, AYM’nce iptal edilen ve yürürlüğü 6 ay sonrasına ertelenen
hüküm uygulanamaz46.
Yargıtay’ın Konuya İlişkin Kararları
AYM’nce belirlenen erteleme süresi içerisinde kanun koyucu
tarafından düzenleme yapılmadığından, reşit olmayan kimselerin
rıza veya zorla kaçırılmalarını düzenleyen, TCK’nun 430.
maddesindeki suçun failinin, kaçırdığı kimseyi hiçbir şehevi
harekette bulunmaksızın kaçırdığı yere veya ailesi tarafından
alınabilecek güvenli bir yere bırakması halinde, fail hakkında
daha az ceza verilmesini öngören, öğretide faal nedamet olarak
adlandırılan ve esasen iki koşulun bir arada gerçekleşmesi halinde
daha az ceza verilmesi gerektiren bu özel indirim nedeni, iptal
kararının yürürlüğe girmesi tarihinden sonra işlenen ve TCK’nun
430. maddesi kapsamında bulunan suçlar açısından uygulanma
olanağını yitirmiştir47. Buna göre, iptal olunan hüküm erteleme
süresince yürürlüğünü sürdürür.
Yargıtay 13. Ceza Dairesine göre, bir kanun ya da kanun hükmünün
AYM tarafından iptal olunarak Resmi Gazetede yayımlanması ve bu
iptal kararının yürürlüğünün ertelenmesi halinde, iptal olunduğu
belirtilen bu kanun hükmü, iptal kararının Resmi Gazetede
yayımlanmasından başlayarak altı ay süreyle yürürlüğünü
sürdürmeye devam eder; bu süre içerisinde AYM’nin iptal kararı
yürürlüğe girmiş kabul edilemez48.
Yargıtay 12. Ceza Dairesine göre, mevcut durum itibariyle
yürürlükte olup tatbik edilmesi gereken 2863 sayılı Kanunun
somut olaya uygulanan maddesinin, yürürlüğün ertelenmiş
olması sebebiyle henüz iptal hükmü yürürlüğe girmediği halde yok
sayılması ve anılan madde uyarınca mahkûmiyet veya zamanaşımı
46
47
48
2009/3073, KT: 17.12.2009; E. 2007/2326, K. 2008/1714, KT: 26.06.2008.
Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu, E.2005/255, K.2006/181, KT. 10.06.2006. Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunun aynı muhtevada bir başka kararı için bkz.: E. 2013/8, K.
2013/227, KT: 29.05.2013
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2004/5-118, K. 2004/168, KT. 21.9.2004.
Yargıtay 13. Ceza Dairesi, E. 2012/2085, K. 2012/13705, KT: 11.06.2012.
-332-
Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK
nedeniyle düşme kararı verilemeyeceği sonucuna varılması,
AYM’nce gerçekleştirilen “somut norm denetimi” uygulamasının
amacına aykırılık teşkil eder49. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin bir
başka kararına göre, 13.10.2012 Tarih ve 28440 Sayılı Resmi
Gazetede yayımlanan AYM’nin iptal kararı, 13.10.2013 tarihi
itibariyle yürürlüğe girecektir. Halen yürürlükte bulunan kanun
maddesine dayanılarak mahkûmiyet hükmü tesis edilmesinde
veya atılı suça ilişkin zamanaşımının dolduğu gerekçe gösterilerek
düşme kararı verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır. Zira
AYM’nce iptaline karar verilen fıkralar ile düzenlenen suçlar
için kanun koyucunun ne tür yaklaşım sergileyeceği, daha lehe
bir uygulama getirip getirmeyeceği hususunun öngörülmesi bu
aşamada mümkün değildir. Dolayısıyla mevcut durum itibariyle
yürürlükte olup tatbik edilmesi gereken kanun maddesinin, henüz
iptal hükmü yürürlüğe girmediği halde yok sayılması ve anılan
madde uyarınca mahkûmiyet ve zamanaşımı nedeniyle düşme
kararı verilemeyeceği sonucuna varılması, AYM’nce gerçekleştirilen
“somut norm denetimi” uygulamasının amacına aykırılık teşkil
edecektir50.
Yargıtay 16. Hukuk Dairesine göre, İcra İflas Kanununun (İİK) 5358
Sayılı Kanun ile değişik 337/1. maddesinin 16.04.200951 tarihine
kadar yürürlükte olduğunun kabulü gerekir. Ancak 16.04.2009
tarihinde iptal edilecek bir hükümden dolayı maddede öngörülen on
gün disiplin hapsi cezasının infazı suretiyle kişilerin özgürlüklerinin
kısıtlanması hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmayacaktır. İcra
Mahkemesince karar verilen tarihte İİK’nun 337/1. maddesi
yürürlüktedir. Mahkûmiyet kararı verilmesi durumunda kararın
kesinleşmesinden sonra, borçlunun mağduriyetine sebebiyet
verilmemesi bakımından, iptal hükmü yürürlüğe girinceye ya
da daha lehe olan düzenleme yapılıncaya kadar, mahkemesince
her zaman infazın durdurulmasına karar verilebilir. Ayrıca iptal
hükmü yürürlüğe girdikten ya da daha lehe olan düzenleme
yapıldıktan sonra da borçlunun hukuki durumunun yeniden
değerlendirilebileceği gözetilmeden karar verilmesi, başka bir
49
50
51
Yargıtay 12. Ceza Dairesi, E. 2013/8294, K. 2013/16324, KT: 14.06.2013.
Yargıtay 12. Ceza Dairesi, E. 2013/8294, K. 2013/16324, KT: 14.06.2013. Yargıtay 12. Ceza
Dairesinin aynı muhtevaya sahip bir başka kararı için bkz.: E. 2013/11049, K. 2013/16111, KT:
13.06.2013.
AYM, bu hükmü E. 2006/71, K. 2008/67 Sayılı ve 28.02.2008 Tarihli kararı ile iptal etmiş, bu
karar 16.04.2008 günü Resmi Gazetede yayımlanmış ve iptal kararının yürürlüğü, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı tarihten (16.04.2008) itibaren bir yıl sonra yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır. Buna göre yürürlüğe girme tarihi 16.04.2009 günüdür.
-333-
Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün
Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar
anlatımla itirazın esası hakkında bir karar verilmesi yerine farklı
gerekçelerle kabulüne karar verilmesi isabetsizdir52.
Bu kararlara göre, Yargıtay’daki yürürlüğü ertelenen kurallara
ilişkin umumi eğilimin Danıştay’dan farklı olduğu görülmektedir.
İptal Olunduğu Bilinen Hukuk Kuralının Uygulanabilirliğine İlişkin
Doktrindeki ve Uygulamadaki Değerlendirmeler.
Doktrinde de bu konuya ilişkin yaklaşımlar aynı yönde değildir. Bir
kısmı “Anayasaya aykırılığı AYM kararı ile sabit olan bir normun
uygulanamayacağı” yönündeki kararı isabetli bulurken, bir kısmı
aksi yönde görüşler beyan etmektedirler.
Aliefendioğlu’na göre, “Özellikle kamunun ilgi odağı durumuna
gelen yasalar hakkında verilen kararları açıklamama çok halde
olanaklı olamamaktadır. Doğru bilgi edinemeyen kitle iletişim
araçları mensupları kendilerine göre yorum yaparak, çok
halde okuyucularına ya da izleyicilerine gerçek dışı haberler
ulaştırabilmektedirler.
Bu sakıncanın giderilebilmesi için,
uygulamada, mahkeme, kısa kararını haber niteliğinde basın
mensuplarına duyurmaktadır”53.
Gözler’e göre, gerekçesi yazılmadan AYM’nin iptal kararını basın
mensuplarına açıklayan AYM Başkanı veya onun görevlendirdiği
AYM Sekreteri görevi kötüye kullanma suçunu işlemektedirler. Bu
nedenle cezaî sorumluluklarının tahrik edilmesi gerekir54. Gözler’e
göre, “Anayasaya saygıyı sağlamakla görevli bir mahkemenin, bizzat
kendisinin Anayasayı çiğnemesi hayret vericidir. Ülkemizde AYM
üyelerinin kendilerini Anayasayla bağlı hissettiklerinden şüphe
duymak gerekir”55. Gözler’e göre, Gerekçesiz bir karar, AYM kararı
olarak kabul edilemeyeceği gibi, “herhangi bir mahkeme kararı”
olarak da kabul edilemez. Zira, Anayasamızın 141. maddesine
göre “bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak
yazılır”. Dolayısıyla “gerekçesiz” olarak yazılmış bir metne, bizim
52
53
54
55
Yargıtay 16. Hukuk Dairesi, E. 2009/1067, K. 2009/750, KT: 16.02.2009. Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin benzer muhtevada vermiş olduğu bir başka kararı için bkz.: E. 2008/5194, K.
2008/4963, KT: 07.07.2008.
Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, Yetkin y., Ankara, 1996,
s. 299.
Kemal GÖZLER, Anayasa Yargısı Bölüm 22, http://www.anayasa.gen.tr/anayasa-yargisi.htm,
(ET: 29.05.2014).
GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s. 492.
-334-
Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK
hukuk sitemimizde “mahkeme kararı” denemez56. Gözler, “eğer
mahkemeler iptal kararının yürürlüğe girmesi ertelenmiş kanun
hükümlerini uygulamayacaksa, Anayasanın 153/3. maddesinin
ne hükmü kalacaktır”?57 diye sorarak yürürlüğü ertelenen iptal
kararına konu olan kanun hükümlerinin erteleme süresince
uygulanması gerektiğine vurgu yapmış olmaktadır.
Kaboğlu’na göre, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlanmadan
önce sözlü olarak ve resmen açıklanmaları yönündeki uygulama,
Anayasanın “İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz”
şeklindeki açık yasaklayıcı hükmü karşısında makul ve Anayasaya
uygun görülemez58. Her ne kadar bazıları “sözlü açıklamada en
azından gerekçenin özetine yer verilmesi uygun olur” şeklinde
görüş beyan etseler de, bu yöntem, “gerekçeli kararın yazılmadan
açıklanması yasağı” ile bağdaşır görülemez. Çünkü gerekçeli
kararın açıklanması için Anayasada önerilen bir tek yöntem vardır,
o da gerekçeli kararın mutlaka Resmi Gazetede yayımlanması
usulüdür59.
Kanadoğlu’na göre, uygulamada iptal kararlarının, daha henüz
gerekçesi yazılmadan “kısa karar” şeklinde “basın açıklaması”
yoluyla kamuoyuna duyurulması, esasen “gerekçeli kararın
yazılmadan açıklanması yasağı” ile bağdaşmadığı için, açık
bir anayasa ihlali teşkil etmektedir. Bu da iptal hükmünün
duyulmasına karşın Anayasaya aykırı yasanın, iptal kararının
yazımı süresine bağlı olarak uzunca bir süre yürürlükte kalmasına
ve bu yasaya göre birçok işlem yapılmasına neden olmaktadır. Bu
yüzden vatandaşların yasanın Anayasaya aykırılığından haberdar
olmalarının pratik bir anlamı kalmamaktadır60. Bu bağlamda
yaşanan sorunun mevcut Anayasal hükümler çerçevesinde
çözüme kavuşturulabilmesinin yegane yolu, AYM’nin kararlarını
sadece hüküm fıkrasını basına açıklama usulüne son verilmesi,
gerekçesi ile birlikte Resmi Gazetede yayımlanmazdan önce iptal
kararları hakkında kamuoyuna yönelik herhangi bir açıklamada
bulunulmamasıdır61.
Bilgen’e
56
57
58
59
60
61
göre,
önce
AYM
tarafından
verilen
yürürlüğün
İbid., s. 492-492.
GÖZLER, Anayasa Yargısı Bölüm 22.
KABOĞLU, age., s. 159-160.
İbid., s. 160.
Korkut KANADOĞLU, Anayasa Mahkemesi, Beta y., İstanbul, 2004, s. 284; KABOĞLU, age, s. 160.
İbid., s. 285.
-335-
Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün
Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar
durdurulması kararının, sonra iptal kararının hüküm kısmının
gerekçeye yer verilmeksizin Resmi Gazetede yayımlanması, daha
sonra da gerekçeli kararın Resmi Gazetede yayımlanması şeklindeki
uygulama, Anayasanın 153. maddesinde yer alan “iptal kararları
gerekçesi yazılmadan açıklanamaz” ve “kanun, KHK veya TBMM
İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî
Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar” hükmüne
aykırılık teşkil eder62. Bilgen, Danıştay’ın yürürlüğü ertelenen
iptal kararlarına konu olan kanun hükümlerinin erteleme süresi
içerisinde uygulanamayacağı yönündeki kararlarına iştirak
etmemektedir63. Bilgen, Danıştay 4. Dairenin, AYM’nin iptal
kararı gerekçesine bakarak, iptal olunan madde hükmünü ikili
tasnife tabi tutup, AYM kararında bu tasnif çerçevesinde iptal
edilen madde hükmünün bir kısmı ile alakalı iptali haklı kılan
gerekçeler ileri sürülürken, ilgili hükmün diğer geri kalan kısmı
hakkında iptali haklı kılan gerekçelere yer verilmediği durumlarda,
yürürlüğü ertelenen iptal hükmünün erteleme süresi içerisinde
somut olaylara uygulanmasında bu ikili tasnif kapsamında, ilk
kısımda yer alan hükümlerin iptal kararının Resmi Gazetede
yayımlandığı tarihten itibaren artık uygulanamayacağını, ikinci
kısımda yer alan hükümlerin ise erteleme süresi dolduğu tarihe
kadar yürürlüğünü sürdüreceğini ve bu tarihlerde uygulanmaya
devam edeceğini belirten kararına da katılmamaktadır64.
Yıldırım, önce, iptal kararlarının Anayasanın 153. Maddesi
hükmüne göre uygulamaya yönelik haiz olduğu pozisyonu
belirlemektedir. O’na göre, “iptal edilen yasa (ya da hükmü)
iptal kararı Resmi Gazetede yayımlanana kadar yürürlüktedir.
Anayasanın yürürlükte olduğunu belirttiği yasa, uygulanmaya
devam edilecektir”65.
Yıldırım, iptal olunan hukuk kuralının bir de basın ve yayın
organları vasıtasıyla kamuoyuna duyurulması karşısındaki
uygulamaya yönelik pozisyonunu, “önüne gelen uyuşmazlıkta
uygulanacak kuralın AYM’nce iptal edilmiş olduğunu bilen yargıç
nasıl davranacaktır”? sorusuna cevap arayarak değerlendirmiştir.
Yıldırım’ın bu soruya ilişkin verdiği ilk cevap şu şekildedir:
“Anayasanın 153. Maddesine göre, iptal edilen hüküm yürürlüktedir
62
63
64
65
BİLGEN, agm., s. 186.
İbid., s. 187.
İbid., s. 187.
YILDIRIM, agm. s. 601.
-336-
Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK
ve uygulanmalıdır” 66.
Yıldırım, sadece bu anayasal cevapla yetinmez, filli uygulamada bu
pozisyonda olan kuralları somut olaylara uygulayıp uygulanmaması
meselesiyle karşı karşıya gelen hâkimin, önünde iki seçeneğin
mevcut olduğunu belirtir. Birinci seçenek, hâkim, önüne gelen bir
davada uygulamak durumunda olduğu bir kanunun iptal edildiği
duyulmuş ise, bu kanun hakkında anayasaya aykırılığı gerekçesi
ile AYM’ne müracaat etmeli ve bu müracaatın neticesini
beklemeli. Daha sonra, bu bekleyiş süresi içerisinde, daha
önceden verilmiş iptal kararının yürürlüğe girmesini ümit
etmeli. İkinci seçenek, iptal edildiği duyurulmuş olan yasayı
(ya da hükmünü) uygulamamaktır. Anayasanın üstünlüğü ilkesi
(AY. md. 11), Anayasaya aykırılığı saptanmış olan bir yasanın
uygulamasına engel teşkil etmektedir67.
Yıldırım, bu ikinci seçeneğin haklılığını şu gerekçelerle izah
etmiştir: “Anayasanın 138. maddesi, hâkimlere her şeyden önce
Anayasaya uygun olarak hüküm verme yetkisi tanımıştır. Önüne
gelen yasa hükmün(ün) Anayasaya aykırılık sebebiyle iptal edilmiş
olduğunu bilen yargıç, Anayasaya, hukuka ve vicdani kanaatine
göre hüküm kurarken, Anayasaya aykırı kanunu herhalde
uygulamayabilecektir. Bu durumda ya mümkünse Anayasanın
doğrudan uygulanması yoluna gidilecek ya da ortaya çıkan boşluk
içtihatla doldurulacaktır. Anayasanın 11. ve 138. maddeleri,
yargıca Anayasaya aykırılığı saptanmış yasa hükmünü iptal
kararı yürürlüğe girmemiş olsa bile uygulamama yetkisini hatta
yükümlülüğünü vermektedir. İptal edilen hükmün uygulanması,
hak arama hürriyetinin içini boşaltmak anlamına gelecek, hukuk
devleti ilkesi ihlal edilmiş olacaktır” 68.
Yıldırım, iptal hükmünün duyurulmasının mahiyetini ve fiiliyatta
bu yola müracaat edilmesini zorlayan sebepleri şu şekilde izah
etmektedir: “AYM’nin iptal kararını duyurması, iptal edilen yasanın
uygulanmasını durdurucu bir tedbir niteliğine bürünmektedir.
Karar gerekçelerinin yazımı ve yayımlanmasının uzun süre alması
karşısında, hiç olmazsa iptal kararının duyurulması, Anayasaya
aykırı yasa hükmünün uygulanmasını engelleyecektir”69.
66
67
68
69
İbid., s. 602.
İbid., s. 602.
İbid., s. 602.
İbid., s. 602.
-337-
Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün
Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar
Yıldırım, en nihayetinde, iptal kararının basın-yayın araçları
vasıtasıyla duyurulması fiilini Anayasanın 153. Maddesine
uygunluk açısından ayrıca değerlendirmiş ve olması gerekenleri
peş peşe şu şekilde sıralamıştır: İptal kararının açıklanması her ne
kadar geçici tedbir niteliğini taşımaktaysa da, Anayasaya aykırıdır.
Bu sebeple AYM, iptal kararı ile yayımlanma süresini asgariye
indirmelidir. Ayrıca iptal kararının yürürlüğü ertelenirken, daha
titiz davranılmalıdır70.
Oytan’a göre, AYM tarafından iptal kararının yürürlüğünün
ertelenmesi yönünde karar verildiği durumlarda, AYM tarafından
verilen iptal kararının, söz konusu kararda belirtilen tarihte
yürürlüğe gireceği, bir başka ifadeyle iptaline karar verilen hukuki
metnin bu tarihten itibaren yürürlükten kalkacağı kuşkusuzdur71.
Cansel’e göre, yürürlüğün ertelendiği durumlarda, iptal hükmü
ile yürürlükten kalkmış olan bir kanun hükmünün süre verilerek
uygulanmasına devamının sağlanması, bir çelişkidir ve bu durum
eşitlik ilkesine aykırılık teşkil eder. Zira, iptaline rağmen, bir süre
uygulanmasına devam edilen bu hüküm dolayısıyla bazı bireyler
zarar görecek, süre biterek yürürlükten kalkmasından ise diğer
bireyler faydalanacaklardır72.
Özbudun’a göre, Anayasaya aykırılığı saptanmış bir normun bir
yıla kadar varabilen bir ek süre için yürürlüğünü devam ettirmesi
sakıncasız sayılamaz. Böyle bir kanunun, her ne kadar teknik
yönden geçerliliğini korusa bile, sosyolojik olarak geçerliliğini yitirmiş
olacağı söylenebilir. Buna karşılık, hükmün gerekçesi olarak,
iptal kararının derhal yürürlüğe girmesiyle oluşabilecek hukuk
boşluğunun, kamu düzeni bakımından tehlikeli olabileceği, bunu
önleyici yeni bir kanuni düzenlemenin yapılabilmesi için yasama
organına belli bir süre tanınması gerektiği ileri sürülmektedir.
Yürürlüğün ertelenmesi kararının verilmesi ve bir yılı aşmamak
şartıyla sürenin ne kadar olacağını tayin etme konusunda takdir
yetkisi AYM’ne ait olduğu için, Yüksek Mahkeme, yukarıda sözü
edilen mahzurları da dikkate alarak bu yetkisini çok istisnai
hallerde ve iptal kararının derhal tatbik edilmesi halinde kamu
düzeni bakımından gerçekten tehlikeli bir hukuk boşluğunun
70
71
72
İbid., s. 602.
OYTAN, agm., s. 543.
Erol CANSEL, “Anayasa Mahkemesinin Verdiği İptal Kararından Doğan Kimi Sorunlar”, Anayasa
Yargısı, C. 9, Anayasa Mahkemesi y., Ankara, 1992, s. 92-93.
-338-
Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK
doğabileceği durumlarda kullanmalıdır73.
Teziç’in, yürürlüğün ertelenmesi kurumuna ilişkin uygulamada
fiili olarak yaşananları esas alarak, bu kuruma kuşku ile baktığı
görülmektedir. Teziç’e göre, dava mahkemelerinin, iptal edilmiş
ama bir süre daha yürürlükte kalan kanunların uygulanmasını
ertelemek için başvurdukları bu yol, pratikte iptal kararlarının
yürürlüğünün ertelenmesinin amaca hizmet edip etmeyeceği
konusunda kuşku yaratmaktadır. Esasen iptal kararının yürürlüğe
girmesinin ertelenmesi, kamu hizmetlerinin aksamadan yerine
getirilmesi amacı ile, kamu düzenini tehdit edecek hukuki boşluğun
doğmasını önlemek için, kanun koyucunun gereken düzenlemeyi
yapmasına imkân sağlamaktadır. Ancak II. Cumhuriyet döneminde,
AYM’nin tanıdığı süreye rağmen, kanun koyucunun bu konuda
gereken hassasiyeti gösterdiği söylenemez74.
Şen’e göre, 4 Temmuz 2013 tarihinde AYM tarafından verilen
iptal kararının yürürlüğünün, gerekçeli kararın Resmi Gazetede
yayımlandığı günden başlayarak bir yıl sonraya bırakılması, bu
konuda TBMM’nden yeni kanun çıkarılmasının beklenmesi, buna
gerekçe olarak da kanun boşluğunun doğmasının engellenmesi ve
suç işleme eğilimi olanların serbest kalmasının önüne geçilmesi
olarak gösterilmesinin kabul edilir hiçbir hukuki dayanağı
bulunmamaktadır75. Kişi hürriyeti ve güvenliğinin korunduğu
noktada, kanun boşluğu dikkate alınmaz. Burada bahsedilen,
masumiyet/suçsuzluk karinesi ile uzun yıllardır tutuklu
yargılanan insanların kişi hürriyeti ve güvenlikleridir76. Şen’in,
burada yürürlüğün ertelenmesi kurumuna somut olay bağlamında
eleştirel yaklaştığı, özellikle kişi hürriyeti ve güvenliğinin korunduğu
durumlarda, kanun boşluğunun dikkate alınamayacağından söz
ederek, mevcut yürürlüğün ertelenmesi kurumuna eleştirel açıdan
yaklaştığı görülmektedir.
Anayasanın 152/3. maddesindeki, “AYM, işin kendisine gelişinden
başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre
içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun
hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, AYM’nin kararı, esas
hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna
73
74
75
76
ÖZBUDUN, age., s. 446.
TEZİÇ, age., s. 208.
Ersan ŞEN, “Anayasa Mahkemesi’nin İptal Kararı”, 6 Temmuz 2013, http://www.haber7.com/yazarlar/
prof-dr-ersan-sen/1046222-anayasa-mahkemesinin-iptal-karari, (ET: 08.05.2014).
ŞEN, agm.
-339-
Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün
Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar
uymak zorundadır” şeklindeki hükümleri değerlendiren Sevinç’e
göre, burada, AYM’nin, kararını “vereceği ve açıklayacağı”
hükme bağlanmaktadır. AYM’nin verdiği karar, henüz gerekçesi
yazılmadan ve yayımlanmadan, davaya bakmakta olan mahkemeye
bildirilmektedir. Bu, gerekçesiz kısa karardır. Bildirildiği andan
itibaren de, davaya bakmakta olan mahkemeyi bağlayıcı hale
gelmektedir. Davaya bakmakta olan mahkemeler, karar kendilerine
tebliğ edilmiş olsa da AYM’nin gerekçeli kararının yayınlanmasını
beklemeyi tercih etmektedirler77.
Kıratlı, AYM tarafından bir kanun ya da hükmünün iptal edildiği
halde yürürlüğünün ertelendiği durumlarda söz konusu kanun
erteleme süresince yürürlüğünü sürdürmeye devam edeceği
için, dava mahkemesi bu kanunu somut bir olaya uygulamak
durumunda kaldığında bu kanunun Anayasaya aykırılığının
iddia edildiği zaman ne yapmalıdır? Sorusuna cevap olarak iki
düşünce şeklinin mevcut olduğunu belirtir. Birincisi, AYM, bir
kanunun veya kanun hükmünün belli bir güne kadar yürürlükte
kalmasını kararlaştırdığı durumlarda, diğer organlar yanında
ilgili mahkemenin de o kanunu yürürlükten kalkmadığı sürece
uygulamak zorundadır. İkincisi, bu durumda tarafların davada
uygulanacak kanunun Anayasaya aykırılığını iddia edebilmeli
ve mahkemelerin, Anayasaya aykırılık iddiasını, ciddiliğini
tartışmaksızın göz önüne alarak meseleyi mutlaka AYM’ne intikal
ettirmeli. Kıratlıya göre, her iki görüşte de haklılık payı mevcuttur.
Buradaki hukuki güçlük, esasında, iptal kararının yürürlüğe giriş
tarihini erteleme yolunun sakıncalı durumundan doğmaktadır.
Fakat, hem bu sakıncalı durumun etkilerinin azaltılması, hem de
adalet duygususun daha çok tatmin edilebilmesi için, ikinci görüş
daha uygun görülmektedir78.
Armağan’a göre, iptal kararının yürürlüğünün durdurulması
yönünde karar verdiği durumlarda, fertler söz konusu kanunu
def’i yoluyla AYM önüne taşıyabilmeli. Bu gibi durumlarda
iptal hükmünün 6 ay sonra yürürlüğe girmesinde bir mahzur
bulunmamaktadır79.
77
78
79
Murat SEVİNÇ, “Anayasa Mahkemesi Kararlarının Resmi Gazetede Yayımı ile Bağlayıcılığı Arasındaki İlişki”, http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/42/446/5007.pdf, (ET: 19.05.2014).
Metin KIRATLI, Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi: İtiraz Yolu, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi y., Ankara, 1966, s. 77-78.
Servet ARMAĞAN, Anayasa Mahkemesinde Kazai Murakabe Sistemi, İstanbul Üniversitesi Hukuk
Fakültesi y., İstanbul, 1967, s. 137.
-340-
Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK
Maliye Bakanı Mehmet ŞİMŞEK’e göre, 6 ve 9 aylık erteleme
süreci içinde de, iptal edilen hükümlere göre uygulamalara devam
edilmelidir. Gelir İdaresi Başkanlığı’nın sitesinde yapılan açıklama
da aynı doğrultuda80.
AYM (eski) Başkanı Sezer’e göre, Anayasanın 153. maddesi
uyarınca iptal kararının yürürlüğe girmesinin bir yıla kadar
ertelendiği durumların hemen hepsinde, yasa koyucu, verilen
sürelerde yeni düzenlemeler yapmayarak iptal kararıyla oluşan
hukuksal boşlukları gidermemektedir. Böylece, meydana gelen
yasa boşlukları, başka yasa kurallarının Anayasa’ya aykırılığı
savıyla yeni itiraz başvurularına neden olmaktadır81.
Doktrinde Bu Sorunun Giderilmesine Yönelik Geliştirilen Bazı
Öneriler.
Doktrinde bu şekilde ortaya çıkan hukuki boşluğun doldurulmasına
yönelik bazı öneriler ileri sürülmektedir.
(1) İptal olunan kanun tarafından yürürlükten kaldırılan bir kanuni
düzenleme mevcut ise bu kanunun tekrardan yürürlüğe girmesini
sağlayacak anayasal düzenlemenin yapılması82.
(2) Şayet iptal olunan kanun ile yürürlükten kaldırılan bir
kanun mevcut değilse, Bakanlar Kurulunun, bir yetki kanununa
dayanmaksızın, AYM’nin iptal kararı doğrultusunda KHK çıkarma
konusunda yetkili olmasını sağlayan anayasal düzenlemelerin
yapılması83.
(3) Alman AYM Kanununun 32. maddesinde önerilen, toplumu
ivedi olarak tehdit eden bir tehlikenin önlenmesi, ağır zararlardan
korunması maksadıyla veya daha başka önemli sebeplerden
dolayı AYM’ne belli bir süre ile sınırlı uygulanabilirliği olan geçici
bir kararname çıkarma yetkisinin verilmesi için gerekli anayasal
80
81
82
83
“Anayasa Mahkemesi’nin İptal Ettiği ama İptalini Ertelediği Hükümler Uygulanmalı mı?”, 23
Ekim 2009, http://www.burakaslanpinar.av.tr/icerik/kose-yazilari/anayasa-mahkemesinin-iptal-ettigi-ama-iptalini-erteledigi-hukuml/, (ET: 08.05.2014).
Anayasa Mahkemesi Başkanı Ahmet Necdet Sezer’in Anayasa Mahkemesinin 36. Kuruluş Yıldönümünde Yapmış Olduğu Açılış Konuşması, 27.04.1998), http://www.anayasa.gov.tr/icerik/
detay/41/, (ET: 18.05.2014).
ALİEFENDİOĞLU, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, s. 204; CANSEL, agm. s. 92-93.
Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, “Anayasal Denetimin Kimi Sorunları”, Yargıtay D., C. 9, S. 1-2, Ocak-Nisan 1983, s. 52-53; Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, s. 204-205.
-341-
Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün
Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar
düzenlemenin yapılması84.
(4) Anayasada, ortaya çıkabilecek hukuki boşluğu doldurucu
nitelikte bir hükmün mevcut olmaması halinde, ortaya çıkan
sorunun çözümlenebilmesi için mahkemelere yorum yoluyla bu
boşluğu doldurma yetkisinin verilmesi85.
(5) İptal kararlarının geriye yürürlüğünün sağlanması86.
(6) Kararların yayımlanmasında gerekçeli kararın yazılması
zorunluluğu aranmaksızın, “iptaline karar verilen kanun
hükümlerinin, karar tarihinde yürürlükten kalkacağı” ve aynı
tarihte kararın hüküm kısmının yayımlanması esası benimsenebilir.
Anayasanın üstünlüğü ilkesine bağlı kalan böyle bir çözümün,
anayasa yargısının işlevi ile daha uyumlu olacaktır87.
Genel Değerlendirme ve Kanaatim
AYM tarafından bir kanun ya da hükmünün Anayasaya aykırı olduğu
tespit edilerek iptal olunduğu, sözlü açıklama, kısa kararın Resmi
Gazetede yayımlanması veya davaya bakmakta olan mahkemeye
bildirilmesi, iptal kararının AYM’nin kendi internet sitesinden
duyurulması yollarından birisi ile bilinebilir hale geldiği veya
AYM kararı gerekçeli olarak yayımlanmadığı halde iptal kararının
yürürlüğünün ertelendiği dönemlerde, bu durumdaki normun;
geçmişte işlenen ve henüz sonuçlandırılmamış olan yargısal
ihtilaflara veya yürürlüğün ertelendiği ya da gerekçeli kararın
henüz yayımlanmadığı dönemde işlenen fiil ve işlemlere uygulanıp
uygulanmayacağı, halen yargıdaki uyuşmazlıkların bundan
etkilenip etkilenmeyeceği hususu ülkemizde önemli bir mesele
haline gelmiş bulunmaktadır. Burada bir ikilem yaşanmaktadır,
acaba Anayasanın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkeleri gereğince
Anayasaya aykırılığı sabit olan bir kanunun uygulanmaması
anayasal açıdan sorun teşkil eder mi, diğer yandan yine Anayasanın
153/3. maddesi icabı yürürlükte olan bu kuralların erteleme
dönemi içerisinde uygulanması, anayasanın üstünlüğü ilkesi ile
çelişme arz eder mi? Bu sorulara verilecek cevaplar, bu meseleye
ilişkin yaşanan sorunların çözüme kavuşturulması açısından
84
85
86
87
ARMAĞAN, age., s. 135-136; ALİEFENDİOĞLU, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, s.
205; CANSEL, agm., s. 93.
ALİEFENDİOĞLU, Anayasal Denetimin Kimi Sorunları, s. 53.
ALİEFENDİOĞLU, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, s. 204.
KANADOĞLU, age., s. 285.
-342-
Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK
hayati derecede önem arz etmektedir.
Bu gibi durumlarda, iptal olunduğu açıklanan kuralların uygulanıp
uygulanmayacağı konusunda, hem doktrinde, hem de yargı
organlarında çok farklı düşünce ve uygulamalar ortaya çıkmakta
olduğu görülmektedir. Yargıtay’da genellikle bu tür kuralların
gerekçeli karar yayımlanıncaya ya da erteleme süresi sona erinceye
kadar uygulanması yoluna gidildiği halde, Danıştay’da durum
farklılık arz etmektedir. Bazı Daireler Yargıtay’ın kararları ile
uyumlu yönde kararlar verirlerken, çok istisnai olarak bazı Danıştay
dairelerinin farklı yönde kararlar verdikleri görülmektedir. Benzer
durum idare ve vergi mahkemelerinde de söz konusu olmaktadır.
Fakat gerek Danıştay Dava Daireleri Kurulu gerekse Danıştay Vergi
Dava Daireleri Genel Kurulu olsun, daire ve ilk derece mahkemeleri
tarafından bu tür kuralların uygulanması gerektiği yönünde
verilen kararlar, iptal edilerek geçersizleştirilmektedir. Bu vesileyle,
Danıştay’da hâkim uygulama, bu dönemlerde iptal olunduğu bir
şekilde bilinen kararların uygulanmaması yönündedir. Uyuşmazlık
Mahkemesi tarafından verilen kararlar da Danıştay’daki hâkim
uygulama ile paralellik arz etmektedir. AYM’nin bu konuya ilişkin
eğilimi ise Yargıtay ile benzerlik arz etmektedir.
“AYM kararlarının geriye yürümemesi” ilkesi ile birlikte bir de AYM
kararlarının gerekçelerinin geç yazılıyor olması, gerekçeli iptal
kararı yayımlanıncaya kadar söz konusu kanunun Anayasaya
aykırılığının sabit olmasına rağmen uygulanmasına devam
edilmesi ve bazı dönemlerde bu normun uygulanmasının oldukça
artış göstermesi vb. sebeplerle, fiili uygulamalarda iptale ilişkin
kararların etkinliğini yitirdiği düşünülerek, iptal kararlarının
uygulanmasının bu şekilde öne alınması yoluyla, iptal kararlarının
etkinliğinin artırılmasının amaçlandığı söylenebilir. Burada fiili
olarak yaşanan bazı sorunların, yine fiili uygulamalarla, bazı
Anayasal bariyerler de aşılmak suretiyle çözümler geliştirilmeye
çalışıldığı söylenebilir. Bir diğer ifadeyle, “madem AYM iptal ettiği
kararları kamuoyuna duyurduktan sonra bazen aylar, bazen de
yıllar sonra ancak gerekçeleri yazıyor, ya da Anayasaya aykırılığını
tespit ettiği kurala ilişkin gerekçeli kararı da resmi gazetede
yayımladığı halde, bu kararın uygulanmasını bir yılı aşmamak
üzere erteliyor, bu yolla anayasaya aykırı olduğu bilinen kuralların
uygulanmasına sebep oluyor, bu durum, anayasanın üstünlüğü,
hukuk devleti ve hukuk etiği ile çelişme arz ediyor”, o zaman
uygulamada bu durumlara mani olmak lazım mantığı ile fiili
-343-
Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün
Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar
çözümlerin geliştirildiği söylenebilir.
Kanaatimce, iptal kararlarının hüküm kısmının “basın açıklaması”
yoluyla kamuoyuna duyurulması, anayasada yer alan “iptal
kararlarının gerekçesi yazılmadan açıklanması yasağı” ile açıkça
çelişme arz etmektedir. Anayasanın 153. Maddesi hükmü gayet
açık ve nettir: “İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz”.
Benzer şekilde, iptal kararlarının gerekçesi olmaksızın kısa karar
şeklinde davaya bakmakta olan mahkemelere bildirilmesi ya da
AYM’nin anayasallık denetimine konu olan kanunu ya da bazı
hükümlerini iptal ettiğini kendi internet sitesinden duyurması
yönündeki uygulamalar da aynı hüküm gereğince açıkça Anayasaya
aykırılık teşkil etmektedir. Bu uygulamalar, uygulayıcı mahkemeler
açısından söz konusu kanunların uygulamamaları yönünde tutum
almalarına bir nevi davetiye çıkarmak manasına da gelmektedir.
Anayasaya aykırılığı basın açıklaması, kısa kararın yayımlanması,
kısa kararın davaya bakmakta olan mahkemeye bildirilmesi, iptal
kararının AYM’nin internet sitesinden duyurulması ya da iptal
kararının yürürlüğünün ertelenmesi yollarından birisi ile bilinen
kanun ya da bazı hükümlerinin uygulanmaması yönündeki
uygulamaların, anayasal zeminde çeşitli yönlerden sorunlu olduğu
kanaatindeyim. Şöyle ki;
Her ne kadar bazı yargı mercileri, anayasaya aykırılığı sabit
olan ya da bir şekilde bilinen kanun hükümlerinin uygulanması
Anayasanın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşmaz
deseler de, bu gerekçede isabet yoktur. Çünkü, anayasanın
üstünlüğü ilkesi bilakis bu durumdaki kanun hükümlerinin
uygulanmasını gerektirir. Şöyle ki,
Anayasanın üstünlüğü, bir yönüyle siyasi sürecin işleyişinde rol
sahibi olan bütün ilgili aktörlerin anayasal ilke ve normlara uygun
davranmalarının sağlanması88, diğer yönüyle de normatif değerler
bakımından Anayasanın diğer bütün hukuki işlemlerden üstün
olması anlamına gelir89. Anayasanın genel bağlayıcılığı şeklinde de
ifade edilen, siyasi sürecin işleyişinde rol sahibi olan bütün ilgili
aktörlerin anayasal ilke ve normlara uygun davranmaları manasında
anayasanın üstünlüğü ilkesi ile bütün kamu otoritelerinin
faaliyetlerinde anayasaya uymak zorunda olmaları amaçlanır. Bu
manada anayasanın üstünlüğü, her şeyden önce, anayasa haricinde
88
89
Mustafa ERDOĞAN, Anayasa Hukuku, 7. B., Orion y., Ankara, 2011, s. 36.
Adnan KÜÇÜK, Anayasa Hukuku, 3. B., Orion y., Ankara, 2013, s. 15.
-344-
Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK
yetkinin kaynağının olmaması, devlet ve diğer kamu otoritelerinin
hukuki varlıklarının kaynaklarının bizzat Anayasa olması demektir.
Anayasanın üstünlüğü ilkesinin bu yönüne tekabül eden Anayasa
kuralına 1982 Anayasasının 6. maddesinde yer verilmiştir. Bu
maddeye göre, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan
almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz”. Anayasanın üstünlüğü
ilkesine göre, her bir kamusal makamların belli alanlarda anayasada
kaynağını bulan bazı yetkileri haiz olmaları onların yapmış oldukları
işlemleri anayasal zeminde meşru olarak görülebilmesi için tek
başına yeterli değildir, ayrıca bu yetkilerin anayasada tanımlanan
usul ve esaslar çerçevesinde kullanılması icap eder90.
Bir ülkede yazılı anayasa yapmak, devleti ve çatısı altındaki bütün
kamu otoritelerini bağlayan, bu bağlamda keyfiliklere mani olmak
maksadıyla kamusal yetkileri tahdit eden bir takım üstün normatif
esaslar koymak demektir. 1982 Anayasasının 11/1. maddesinde yer
alan “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını,
idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk
kurallarıdır” hükmü ile bu mana ifade edilmektedir.
Anayasa, üstünlüğü sayesinde, hem yöneticilerin yetki alanını
tayin etmek suretiyle sınırlayacak, hem de onların iradelerinin,
anayasaya uygunluk süzgecinden geçirilmeleri neticesinde, meşru
sayılmalarını sağlayacaktır. Bu rejimde yetkiler, her bir organın
kendi takdirleri ile değil, egemen iktidar tarafından kabul edilen
anayasa vasıtasıyla tayin edilerek onlara verilmiştir. Bu vesileyle
bir organın, sahip olduğu yetkilerin kaynağı kendi iradesi değil,
kendisine riayet etmek zorunda olduğu bu Anayasa metnidir.
Anayasanın bağlayıcılığının gözetilmemesi, kamu makamları
bakımından bazen “anayasayı ihlâl” şeklinde ortaya çıkabilir.
Anayasayı ihlâl, “bir kamu otoritesinin esaslı bir anayasa hükmünü
bilinçli ve sistemli olarak uygulamaması” durumunu ifade eder91.
Bu sebeple, Anayasayı ihlal kapsamında yer alan her bir davranış,
aynı zamanda Anayasanın üstünlüğünün ihlali manasına da
gelmektedir.
Bir diğer anlamı bakımından Anayasanın üstünlüğü, hukuki işlemler
hiyerarşisi ile alakalı olup, onun normatif değeri bakımından diğer
bütün hukuki işlemlerden üstün olduğunu ifade eder. Anayasanın
üstünlüğü ilkesi bu manası itibariyle Hans Kelsen’in “normlar
90
91
ERDOĞAN, age., s. 36.
İbid., s. 37.
-345-
Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün
Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar
hiyerarşisi” teorisine karşılık gelir. Bu görüşe göre, Anayasa,
hiyerarşik olarak, başta kanun olmak üzere bütün hukuki işlemlerin
üstünde yer almak suretiyle hukuki düzen içerisinde en üst
noktaya yerleştirilir92. B bir üst norm olan Anayasa, diğer Anayasa
altı işlemlerin geçerlilik sebebi olduğu gibi, diğer alt normlar da
meşruluklarını ve etkinliklerini kendilerinden üstte olan normlardan
alırlar. Bu şu manaya gelmektedir: Hukuku uygulayan ve yürürlüğe
girdiren her zemindeki organ, şayet geçerli ve meşru bir norm vücuda
getirmek veya uygulamak istiyorsa, mutlaka bir üst norma uygun
hareket etmelidir. Buna göre, hukuku tatbik eden ya da yürürlüğe
koyan her kademedeki organlar, meşru ve geçerli bir norm yapmak
ya da uygulamak istiyorlarsa, bir üst norma uygun davranmak
zorundadırlar. Aksi takdirde vücuda getirmiş oldukları ve uygulamaya
koydukları her bir norm, hem “gayrı meşrudur”, hem de etkili
olmaları mümkün değildir93. Kelsen’e göre, hukuk normu, ancak
kendisinden daha üstün olan normlara aykırı olmadığı durumlarda
geçerli hale gelir. Bu sebeple, bir kanun ancak anayasaya aykırı
olmadığı sürece geçerli olabilir. Anayasaya uygunluk denetiminin
olmadığı bir yerde bu üstünlüğün bir anlamı olmayacaktır94.
AYM’leri, Anayasanın üstünlüğü ilkesinin hukuki yöntem ve
araçlarla korunması işlevini yerine getirmektedirler. Bu işlev
anayasa yargısının varlık sebebini ve meşruiyet temelini oluşturur.
Hukukun genel ilkeleri ve Anayasa kurallarıyla bağdaşmayan işlem
ve eylemler ile yasama tasarruflarının anayasa mahkemelerince
çeşitli hukuksal yaptırımlara bağlanması, anayasanın üstünlüğü
ve bağlayıcılığı ilkesinin zorunlu bir sonucudur95.
Burada Anayasanın üstünlüğü ilkesinin bir yönü, kullanılan
yetkilerin Anayasa kaynaklı olması ve anayasal usullere riayet
edilmesi, diğer yönünü de Anayasa altı işlemlerin Anayasaya aykırı
olmamasıdır. 1982 Anayasasına göre, AYM tarafından verilen iptal
kararlarının mutlaka gerekçeli olması ve gerekçesi yazılmaksızın
açıklanmaması (md. 153/1) bir anayasal emir niteliğine sahiptir.
Diğer yandan Anayasanın 153/3. maddesine göre, “Kanun, KHK
veya TBMM İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının
92
93
94
95
İbid., s. 37.
Hans KELSEN, La Methode et La Nature Fondamentale de la Theoric du Droit Revue Metaphysque
et Morale, 1934, s. 183’den nakleden: Niyazi ÖKTEM, “Hukuk Felsefesi ve Anayasa Yargısı”,
Anayasa Yargısı, C. 8, Yıl 1991, Anayasa Mahkemesi y., Ankara, s. 268.
KABOĞLU, age., s. 16.
“Anayasa Mahkemesi Başkanı Tülay Tuğcu’nun Anayasa Mahkemesinin 44. Kuruluş Yılı Açılış
Konuşması”, http://www.anayasa.gov.tr/icerik/detay/49/, (ET: 18.05.2014).
-346-
Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK
Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar”. Bu
hükümlere göre, iptal kararlarının anayasal zeminde vücut
bularak tekemmül etmesinin olmazsa olmaz şartlarından birisi de,
iptal kararlarının gerekçeli olarak Resmi Gazetede yayımlanmış
olmasıdır. Bu anayasal şekil şartlarına riayet etmeksizin yapılan
bir işlem, anayasal manada tekemmül etmiş bir iptal işlemi
olmayacaktır. Bu vesileyle, gerek basın açıklaması, kısa kararın
yayımlanması, kısa kararın davaya bakmakta olan mahkemeye
bildirilmesi, gerekse iptal kararının AYM’nin internet sitesinden
duyurulması yoluyla olsun, ortada Anayasa tekniğine uygun
olarak tekemmül etmiş bir iptal kararının varlığından söz edilemez.
Anayasal manada tekemmül etmiş bir iptal kararının varlığı ancak,
iptal kararının Resmi Gazetede yayımlanması ile ortaya çıkar. Bu
anayasal usule uymamak, hem bir anayasa ihlalidir, bu yönü
itibariyle anayasanın üstünlüğü ilkesinin ihlal edilmesidir, hem
de bu yolla, yargı ve uygulama mercilerinin tekemmül etmiş bir
iptal kararı olmadığı halde, sanki tekemmül etmiş bir iptal kararı
varmış gibi işlemler yapmalarına sebep olmaktadır.
Danıştay’ın söz konusu kararlarında referans yaptığı ilkelerden
birisi de hukuk devleti ilkesidir. Yani bazı yargı mercileri bu ilkeye
referans yapmak suretiyle, AYM tarafından iptal olunduğu ilan
olunan normu tatbik etmekten imtina etmektedirler. Bu iddianın
da isabetli olmadığı kanaatindeyim. Şöyle ki,
Hukuk devleti, en yalın hali ile kısaca “hukukla sınırlanmış devlet”
olarak tanımlanabilir. Hukuk devleti fikri, modern devleti hukuktan
hareketle temellendirme ve örgütleme eğilimi ile belirlenir ve esasını,
devlet kudretinin sınırlandırılması ve denetlenmesi oluşturur96.
Hukuk devletinde, hukuk, devletin hem temelini ve meşruluk
kaynağını, hem de sınırını oluşturmaktadır. Bunun en önemli
bir neticesi, devlet organlarının her türlü faaliyetlerinin hukuk
normlarına uygunluğunun sağlanması, yani, hukukun devletin
bütün faaliyetlerine tamamen egemen kılınması, kısaca hukukla
yoğrulmuş bir devletin ortaya çıkmasıdır97. Hukuk devleti, devletin
sınırlı olduğu noktasında odaklandığı için, bununla tabii olarak,
devletin her türlü keyfiliğinin önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.
Buradaki keyfilik, hukuk devletini, devletin hukuku anlayışından
96
97
Mithat SANCAR, “Şiddet, Şiddet Tekeli ve Demokratik Hukuk Devleti”, Doğu Batı D, Y. 4, S. 13,
Kasım-Aralık-Ocak 2000-01, s. 36; Devletin Aklı Kıskacında Hukuk Devleti, İletişim y., İstanbul,
2000.
İbid., s. 36.
-347-
Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün
Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar
ayıran anahtar kavramdır. Hukuk devleti, genellik, öngörülebilirlik
ve adaleti sağlayarak, keyfiliği yok etmeyi amaçlayan bir ilkedir98.
Hukuk devleti ilkesi, devletin her türlü işlem ve eylemlerinin
hukuk kurallarına bağlılığının sağlanması yoluyla devletin hukuk
çerçevesine alınmasını, hukukla bağlanmasını ve yönetimde
keyfiliğin yerine kuralların hâkim olmasını ve vatandaşların
hukuki güvenlik içinde bulunmasını gerekli kılar. Bu ilke ile, hiçbir
denetim ve sınırlamayı kabul etmeyen “mutlak güç”, karşılıklı
olarak birbirlerini dışlayan kavramlardır99. Hukuk devleti, kamu
gücünün, sadece şekli olarak kanunlarla dizginlenmesini değil,
aynı zamanda maddi açıdan bir takım temel değerlere bağlı
kılınmasını da gerekli kılar. Hayek’e göre, hukuk devleti, sadece
hukuk ötesi değil, aynı zamanda anayasa ötesi bir siyasi kavramdır.
Bu kavram, anayasanın içeriği konusundaki kesin gereklilikleri
ifade etmektedir. Dolayısıyla, hukuk devleti, “hukukun ne olması
gerektiği hakkında ve kanunların, kendisine uygun olması için,
hangi genel niteliklere sahip olması gerektiği hakkında” ilkeler
ortaya koyan bir doktrindir100.
AYM’ne göre, hukuk devleti, bütün işlem ve fiilleri yargı denetimine
bağlı bulunan101, bütün faaliyetlerinde hukukun egemen olduğu
devlet demektir. Bu devlette hukuk güvenliğini sağlayan bir düzen
kurulması asıldır102. Hukuk devleti, genel anlamda Anayasa ile
kurulan düzene, hukukun temel kurallarına saygı, bağlılık ve
uygunluğu anlatır103. Hukuk devleti, insan haklarına saygılı olan,
bu hakları koruyup güçlendiren, toplum yaşamında adalete ve
eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurmak ve bunu sürdürmekle
kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında Anayasaya ve
hukuk kurallarına uyan, işlem ve eylemleri yargı denetimine
bağlı olan104, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan
kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve
98
99
100
101
102
103
104
Zühtü ARSLAN, “Devletin Hukuku, Hukuk Devleti ve Özgürlük Sarkacı”, Doğu Batı D, S. 13, Kasım-Ocak 2000-01, s. 77–78.
İbid., s. 79.
Friedrich August von HAYEK, The Political İdeal of the Law, National Bank of Egypt Printing
Press, Cairo, 1955, s. 33’den Aktaran, ARSLAN, agm., s. 79-80.
AYM, E. 1990/25, K. 1991/11, KT: 10.01.1991.
AYM, E. 2003/10, K. 2006/106, KT: 23.11.2006.
AYM, E. 1990/19, K. 1991/15, KT: 21.06.1991.
AYM, E. 2002/38, K. 2002/89, KT: 08.10.2002; E. 2002/61, K. 2002/43, KT: 17.04.2002; E.
2003/48, K. 2003/76, KT: 23.07.2003; E. 1984/1, K. 1984/2, KT: 01.03.1984.
-348-
Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK
hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine
açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı
temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinden
uzaklaştığında niteliğinin geçersiz kalacağını bilen devlettir105.
Burada hukuk devletinin iki yönü bulunmaktadır, birinci yönü
itibariyle bütün yetkilerin anayasal zeminde tayin edilmiş olması,
bu yolla keyfiliklerin önlenmiş olması, her türlü davranışların
bu yetkiler çerçevesinde kullanılması, diğer yönü itibariyle de
anayasal zeminde meşru olan ve kendisine tabi olunan hukuk
kuralları ile hak ve hürriyetlerin teminat altına alınmış olmasıdır.
Tekemmül etmemiş bir iptal kararı olmaksızın Anayasaya aykırı
olduğu duyulan normların uygulanmaması, anayasal yetkilerin
haricine çıkılması manasına gelmektedir. Burada iki tür ihlal söz
konusudur; birincisi, AYM, Anayasada öngörülen usullerin haricine
çıkmak suretiyle, keyfi bir tutumla Anayasayı ihlal etmiş olmakta,
diğer yandan da diğer bazı yargı mercileri ile idari makamlar da
anayasal manada tekemmül etmemiş bir iptal işlemi varmış gibi
davranarak esasen yürürlükte olan bir kanunu tatbik etmemek
suretiyle anayasal yetkilerinin haricine çıkmış olmaktadırlar.
Her iki tutum da, esasen keyfilik boyutuna varabilen bir yetki
kullanımına tekabül etmektedir ki, bunun da hukuk devleti ilkesi
ile bağdaşırlığı bulunmamaktadır.
Diğer yandan, AYM tarafından verilen her bir iptal kararı ile, soyut
kanun kurallarının düzenlediği alanlarda, bir hukuki boşluk
meydana gelmekte, bu kurallara istinaden somut işlemlerin
yapılması imkânı ortadan kalkmış olmaktadır. Bu hukuki boşluğun
anayasal zeminde ortaya çıkması, ancak gerekçeli kararın Resmi
Gazetede yayımlandığı tarihte söz konusu olmaktadır. Çünkü
Anayasanın 153. maddesine göre, “İptal kararları gerekçesi
yazılmadan açıklanamaz (md. 153/1)”, “Kanun, KHK veya TBMM
İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî
Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar (md. 153/3)”.
Bu hükümlere göre, iptal kararları anayasal usullere uygun
olarak yürürlüğe girinceye kadar, bir hukuki boşluğun varlığından
söz edilemez. Bir diğer ifadeyle, basın açıklaması, kısa kararın
yayımlanması, kısa kararın davaya bakmakta olan mahkemeye
bildirilmesi, iptal kararının AYM’nin internet sitesinden duyurulması
105 AYM, E. 1992/8, K. 1992/39, KT: 16.06.1992. AYM’nin benzer tanımları için bkz.: E. 1995/11,
K. 1995/63, KT: 13.12.1995; E. 1991/9, K. 1991/36, KT: 08.10.1991; E. 1994/80, K. 1995/27,
KT: 06.07.1995.
-349-
Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün
Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar
gibi hallerin hiçbirisi, yürürlükte olan bir kanunun anayasaya
uygun bir usulle yürürlüğüne son veren bir işlem değildir. Bu
işlemlerden birisinin gerçekleşmesi halinde söz konusu kanunun
tatbik edilmemesi, anayasal olarak yürürlükte olan ve uygulanması
zorunlu olan bir normun uygulanmaması, Anayasaya aykırı bir
şekilde bir hukuki boşluğun meydana getirilmesi manasına gelir ki,
bu yöndeki bir uygulama, her türlü kamusal yetkinin kaynağının
anayasa olduğu, kaynağını anayasadan almayan hiçbir yetkinin
kullanılamayacağı ilkesi ile de çelişir.
Gelelim, yürürlüğü ertelenen iptal hükümlerinin tatbik edilmemesi
meselesine. Yürürlüğün ertelenmesindeki temel mantık, bir
hukuk boşluğunun ortaya çıkması neticesinde kamu düzeni ve
kamu yararının zedelenmemesidir. Bir diğer ifadeyle yürürlüğün
ertelenmesi yoluyla, iptal kararının derhal uygulanmasının,
kamu düzeni ve kamu yararı bakımından doğurabileceği tehlikeli
sonuçların ve kamu hizmetlerinde gerçekleşmesi muhtemel
aksamaların önlenmesi, yasama organına bu konuya ilişkin yeni
düzenleme yapma imkânının verilmesi amaçlanır. Maksat ortaya
çıkacak bu hukuki boşluğun doğuracağı mahzurlara mani olmaktır.
Danıştay’ın muhtelif Daireleri tarafından ileri sürülen “AYM’nin,
iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi ileriye dönük olarak
ertelemiş bulunması öncelikle yasama organına aynı konuda,
iptal kararının gerekçesine uygun olarak yeni bir düzenleme için
olanak tanımak ve ortada hukukî bir boşluk yaratmamak amacına
yönelik olup yargı mercilerinin bakmakta oldukları uyuşmazlıklara
hukuka ve Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş kuralların
uygulanması ve uyuşmazlıkların bu kurallara göre çözümlenmesi
sonucunu doğurmaz”106 şeklindeki görüşün “hukuki boşluk”
kavramıyla uzaktan yakından alakası yoktur. Bilakis bu tür bir
anlayış hukuki boşluğun ters yüz edilmesi neticesini ortaya
çıkaracaktır. Hukuki boşluğun meydana getirilmemesinin sadece
“yasama organına aynı konuda, iptal kararının gerekçesine uygun
olarak yeni bir düzenleme için olanak tanımak” şeklinde anlaşılması,
hukuki boşluk kavramının hiç anlaşılmaması manasına gelir.
Esasen yasama organına aynı konuda, iptal kararının gerekçesine
uygun olarak yeni bir düzenleme için olanak tanınması, hukuki
boşluğun meydana gelmemesi için öngörülen bir yöntem, ileride
hukuki boşluğun ortaya çıkmamasını sağlamak için benimsenen
bir önleyici tedbirdir. Şayet erteleme süresi içerisinde Anayasanın
yürürlükte olduğunu söylediği bir kural tatbik edilmiyorsa, işte
106 Danıştay Beşinci Dairesi, E. 1992/1219, K.1992/3872, KT: 23.12.1992.
-350-
Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK
asıl hukuki boşluk bu durumda ortaya çıkar. Ve AYM’nin ortaya
çıkmasını istemediği ve anayasal olarak gerçekleşmesi arzu
edilmeyen hukuki boşluk bu durumda ortaya çıkacaktır. Bu
hukuki boşluk neticesinde gerçekleşmesi muhtemel olan kamu
yararını ve kamu düzenini tehdit edici ya da ihlal edici neticeye
ilişkin en çarpıcı misal şu şekilde verilebilir. 26.09.2004 Tarih ve
5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu kabul edilmiş ve 04.11.2004 Tarih
ve 5252 Sayılı “Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli
Hakkında Kanun” ile 01.03.1926 Tarih ve 765 Sayılı eski Türk
Ceza Kanunu açıkça ilga olunmuştur. AYM’nin 5237 Sayılı yeni
Türk Ceza Kanununun tamamını iptal ederek açıkça ilga ettiğini ve
bu iptal kararının yürürlüğünü de bir yıl süreyle ertelediğini farz
edelim. Diğer yandan bu kanun toplumsal hayat açısından hayati
önemi haiz olduğu için, AYM başkanının da bu kanunu iptal ettiğini
basın araçları vasıtasıyla ve kendi internet sitesinden kamuoyuna
duyurduğunu farz edelim. Daha sonra AYM’nin bu kanunun
gerekçesini 3 yıl sonra yazdığını düşünelim. Üç yıllık gerekçeli
kararın yazılmasına ilave olarak bir yıllık erteleme süresi de dikkate
alındığında TBMM’nin de iptal kararının açıklandığı tarihten
itibaren dördüncü yılın sonlarına doğru yeni Ceza Kanununu
kabul ettiğini farz edelim. Bu durum karşısında, yürürlüğün
ertelenmesinin sadece yasama organına kanuni düzenleme yapmak
için zaman tanımak olduğunu, bu durumda Anayasaya aykırılığı
sabit olan bir kanunun uygulanmasının söz konusu olamayacağını
söylemek, bu dönem içerisinde iptal olunan suçların tamamının
suç olmaktan çıkması neticesini ortaya çıkaracaktır. Çünkü, suç
ve cezada kanunilik ilkesi gereğince kanunla yasaklanmayan hiçbir
fiil suç olarak kabul edilip cezalandırılamaz. Bu durumda adam
öldürmeden, hırsızlığa, gasptan diğer suçlara varıncaya kadar her
türlü suç fiili artık suç olmaktan çıkacaktır. Benzer durum Medeni
Kanun, Ticaret Kanunu ve diğer kanunlar için de geçerlidir. Belki
az kapsamlı kanuni hükümlerin iptalinde bu boşluk bu çarpıcılıkta
gözlemlenemese de, bu şekilde kapsamlı bir iptal kararı halinde,
ortaya çıkaracak hukuki boşluğun meydana getireceği kamu
düzeni bozulması riskinin büyüklüğü çok daha bariz olarak
görülebilmektedir. İşte Anayasa koyucunun ortaya çıkmasını
istemediği hukuki boşluk böyle bir şeydir. Danıştay Daireleri
tarafından geliştirilen bu tür bir yorumun hukuki boşluğun gerçek
manası ile bağdaşırlığı yoktur. Asıl bu yorum halinde, korkulan ve
tehlikeli olan hukuki boşluk ortaya çıkacaktır.
Anayasaya aykırı olduğu bilinen kanun hükümleri uygulanamaz
-351-
Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün
Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar
şeklindeki yorumun benimsenmiş olması halinde, AYM kararlarının
iptal edildiğinin duyulduğu tarihten Gerekçeli Kararın Resmi
Gazetede yayımlandığı tarihe ya da iptal kararının yürürlüğünün
ertelendiği durumlarda erteleme süresi içerisinde geçerli olmak
üzere, ABD Federal Yüksek Mahkemesinin bir normu Anayasaya
aykırı bulduğu kararlarının hukuki durumuna benzer bir durum
ortaya çıkmaktadır. Çünkü Federal Yüksek Mahkemenin, yasama
işlemlerini resmen iptal etme yetkisi mevcut değildir. O, sadece
Anayasaya aykırılık tespitinde bulunabilir. Bu kararın hukuki
neticesi, ilgili normun “ihmal edilmesi”; yani uygulamada bu
yasama işleminin tatbik edilmemesidir. Dolayısıyla hukuken
yürürlüğünü sürdürdüğü halde107, fiiliyatta ve resmiyette tatbik
edilmeyen bir hukuki durum ortaya çıkmaktadır. Bu durumda
her ne kadar Anayasaya aykırılığı ilan olunan yürürlükte kalmaya
devam eder, bir diğer ifade ile resmi olarak yürürlükten kalkmaz
ise de, diğer mahkemeler tarafından def’i (itiraz, somut norm
denetimi) yolu kapsamında ön mesele yoluyla yasama işlemlerinin
anayasaya uygunluğu konusunda vermiş olukları kararlar
hakkında, hukuki başvuru yollarıyla Federal Yüksek Mahkeme
tarafından nihai olarak incelenip karara bağlandığı için, Federal
Yüksek Mahkemenin Anayasaya aykırı olduğuna hükmettiği
kanunlar, her ne kadar teknik olarak “iptal” edilmiş değil iseler
de, artık bu durumda olan kanunlar fiiliyatta tatbik edilmez hale
gelirler108. Tabiri caiz ise Anayasaya aykırılığı ilan olunan bir
hukuki norm bitkisel hayata girdirilmiş olmaktadır; nasıl bitkisel
hayata giren bir kişi hakkında “bu kişi ölü değildir fakat aktif hayati
faaliyetleri de yerine getiremez” deniliyorsa, Anayasaya aykırılığı
ilan olunan yasama işlemi hakkında da “Bu norm iptal olunarak
yok edilmiş değildir, ama fiiliyatta tatbik edilebilmesi de söz konusu
olmamaktadır”. Anglosakson Hukukunun cari olduğu ABD hukuk
sisteminden farklı olarak Kara Avrupası hukuk düzeni içerisinde
yer alan Türkiye’de de benzer bir eğilimin söz konusu olması kabul
edilebilir bir durum değildir. Bu yolun Anayasanın 153. Maddesi
hükümleri karşısında önünün kapalı olduğu söylenebilir.
Özellikle iptal kararlarının yürürlüğünün ertelendiği durumlarda,
TBMM’nin çoğu kereler, bir kanunun ya da kanunun bazı
hükümlerinin AYM tarafından iptal olunması neticesinde ortaya
çıkan hukuki boşluğun doldurulması için verilen süre içerisinde ya
da bu sürenin verilmediği durumlarda gerekli kanuni düzenlemeyi
107 Kemal GÖZLER, Anayasa Hukukunun Genel Esasları, 1. B, Ekin y., Bursa, 2010, s. 433.
108 ERDOĞAN, age., s. 44; KÜÇÜK, age., s. 167.
-352-
Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK
yapmadığı söylenebilir. Fakat TBMM’ne bu sürenin verilmiş
olmasıyla esasen ona bu süre içerisinde kanuni düzenleme yapma
fırsatı tanınmış olmaktadır. Bu yetkinin kullanılması tamamen
takdire bağlıdır. Bu takdirin kullanılması da, diğer yasama
işlemlerinde olduğu gibi, toplumsal ihtiyaçların varlığına ve bu
ihtiyacın olduğuna TBMM’nin kanaat getirmesine bağlıdır. Şayet
TBMM bu kanaate ulaşmamış ise lüzumlu kanuni düzenlemeyi
yapmayabilir. O zaman, erteleme süresi sonunda, hukuki boşluk,
fiilen ve hukuken ortaya çıkmış olacaktır.
Bütün bunlardan sonra olması gerekenler şu şekilde sıralanabilir:
(1) Tekemmül etmiş bir iptal kararı ancak, iptal kararının
Resmi Gazetede yayımlanması ile ortaya çıkar. Gerekçeli karar
yazılmadıkça tekemmül etmiş bir iptal kararının varlığından söz
edilemez. Bu sebeple de, bir kanunun iptal olunduğunun basın
açıklaması, kısa kararın yayımlanması, kısa kararın davaya
bakmakta olan mahkemeye bildirilmesi, iptal kararının AYM’nin
internet sitesinden duyurulması gibi hallerde tekemmül etmiş bir
iptal kararının varlığından söz edilemez.
(2) Gerek itiraz yoluyla gerekse iptal davası yoluyla olsun, AYM
tarafından verilen iptal kararları, gerekçesi yazılıp Resmi Gazetede
yayımlanıncaya kadar yürürlüktedir ve bu durumdaki kanun
hükümlerinin uygulanması zorunludur. Aksi takdirde yürürlükte
olan kanunların anayasaya aykırı bir şekilde uygulanmaması
durumu ortaya çıkar. Benzer durum, iptal kararlarının
yürürlüğünün ertelendiği durumlarda da söz konusudur.
(3) Gerek AYM’nin iptal kararlarını gerekçesi yazılmaksızın çeşitli
şekillerde açıklanmış olması, gerekse diğer yargı mercilerinin
anayasal olarak yürürlükte olduğu halde bunları tatbik etmemesi,
Anayasada açıkça yasaklanan bir yetkinin kullanılması manasına
gelmektedir. Asıl anayasanın üstünlüğünün ihlali bu şekilde ortaya
çıkmaktadır. Çünkü bu durumda, hem kaynağını anayasadan
almayan bir yetki kullanılmak suretiyle Anayasanın 6. maddesinde
yer alan “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan
bir Devlet yetkisi kullanamaz” hükmü, hem de kendilerini sıkı
bir şekilde Anayasa ile bağlı hissetmeyerek 11. maddede yer alan
“Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare
makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk
kurallarıdır” hükmü ihlal edilmiş olmaktadırlar.
-353-
Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün
Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar
(4) Kamu düzeninin bozulması ve kamu yararının ihlal olunması
neticesini ortaya çıkarabilecek bir hukuki boşluğun ortaya
çıkmaması için, hem bir kanunun iptal olunduğunun basın
açıklaması, kısa kararın yayımlanması, kısa kararın davaya
bakmakta olan mahkemeye bildirilmesi, iptal kararının AYM’nin
internet sitesinden duyurulması gibi hallerde, gerekse iptal
kararının yürürlüğünün ertelendiği durumlarda, iptal olunduğu
açıklanan kanun hükümlerinin uygulanmaya devam edilmesi
gerekmektedir.
SONUÇ
Türkiye’nin bir hukuk devleti olabilmesi ve Anayasanın
üstünlüğünün tesis edilebilmesi her şeyden önce Anayasanın
üstünlüğünü sağlamakla mükellef olan AYM ile anayasal zeminde
hukuki ihtilafların çözümlenmesi kapsamında kanunların
uygulanmasını sağlamak suretiyle adaleti tesis ile görevli olan
bütün diğer yargı mercilerinin yetkilerini anayasal çerçevede
kullanmalarına bağlı bulunmaktadır. Bu mahkemeler, hukuk
devleti ve anayasanın üstünlüğü ilkeleri ile çelişme pahasına,
tabiri caiz ise inisiyatif alarak anayasal yetkilerinin ötesine
geçerek kararlar vermeye yöneldikleri her bir durumda, hem bu
kurumların hukuki meşruiyetleri tartışılır hale gelebilecek, bundan
başta yargı kurumlarının bizzat kendileri zarar görecekler, hem de
genel manada hukuki istikrar zedelenebilecektir. Bunun neticesi
ve mahiyeti bir nevi yargısal aktivizm ve hâkimler yönetimidir.
Oysa bir hukuk devletinde olması gereken, yargının kendi hukuki
yetki mecrası içerisinde kalmasıdır. Bu yöndeki her bir hukuki
mecra ihlali, alacakları aşırı eleştiri ve tepkiler sebebiyle yargının
zayıflamasına sebep olacak, yargıya yönelik güven aşınması bu
kurumun anayasal zeminde icra etmesi gereken fonksiyonların
uzağinda kalmasına sebep olabilecektir.
Artık Türkiye’de başta AYM olmak üzere her kademede yer alan
yargı mercilerinin de anayasal sınırlar ve hukuk içerisinde güçlü
oldukları bir döneme gelinmesi gerekmektedir. Her ne kadar
yargının bu yolla inisiyatif alarak anayasa dışı yetki kullanımına
yönelmesi, onların sistem içerisinde güçlü oldukları izlenimini
verse de, bir hukuk devleti içerisinde güçlü olması gereken yargı
bu şekilde güçlü olan yargı değil, anayasal yetkileri içerisinde güçlü
olan yargıdır. Bunun gerçekleşmesi de, her şeyden önce, hem yargı
mercilerinin, hem de idari mercilerin, anayasal olarak yürürlükte
-354-
Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK
olan kanunları tatbik etmelerine ve diğer alanlarda da anayasal
sınırlar içerisinde hareket etmelerine bağlı bulunmaktadır.
Burada iptal kararlarının yürürlüğünün ertelenmesi halinde
AYM’nin biraz daha dikkatli olması gerektiği söylenebilir.
Özbudun’un da ifade ettiği şekilde, yürürlüğün ertelenmesi
kararının verilmesi ve bir yılı aşmamak şartıyla sürenin ne kadar
olacağını tayin etme konusunda takdir yetkisi AYM’ne ait olduğu
için, Yüksek Mahkeme, yukarıda sözü edilen mahzurları da
dikkate almak suretiyle bu yetkisini çok istisnai hallerde ve iptal
kararının derhal tatbik edilmesi halinde kamu düzeni bakımından
gerçekten tehlikeli bir hukuk boşluğunun doğabileceği durumlarda
kullanmalıdır109. AYM, bu temenniye riayet ettiği ölçüde, yürürlüğün
ertelenmesinin, kamu düzeni ve kamu yararı ile uyumlu olduğu
söylenebilecektir.
***
109 ÖZBUDUN, age., s. 446.
-355-
Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün
Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar
KAYNAKÇA
ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz, “Anayasal Denetimin Kimi Sorunları”,
Yargıtay D., C. 9, S. 1-2, Ocak-Nisan 1983.
ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz, “Türk Anayasa Mahkemesinin İşleyişi ve
Karar Alma Süreci”, Bahri Savcı’ya Armağan, Ankara Mülkiyeliler
Birliği Vakfı y., Ankara, 1988.
ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz, “Temel Hak ve Özgürlükler Açısından
Anayasa Yargısı”, Amme İdaresi D., C. 24, S. 3, Yıl 1991.
ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa
Mahkemesi, Yetkin y., Ankara, 1996.
ARMAĞAN, Servet, Anayasa Mahkemesinde Kazai Murakabe
Sistemi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi y., İstanbul, 1967.
ARSLAN, Zühtü, “Devletin Hukuku, Hukuk Devleti ve Özgürlük
Sarkacı”, Doğu Batı D, S. 13, Kasım-Ocak 2000-01.
BİLGEN, Pertev, “Kanunların Uygulanmasının Anayasa Mahkemesi
Tarafından Durdurulması”, Anayasa Yargısı, C. 12, Anayasa
Mahkemesi y., Ankara, 1995.
ERDOĞAN, Mustafa, Anayasa Hukuku, 7. B., Orion y., Ankara,
2011.
CANSEL, Erol, “Anayasa Mahkemesinin Verdiği İptal Kararından
Doğan Kimi Sorunlar”, Anayasa Yargısı, C. 9, Anayasa Mahkemesi
y., Ankara, 1992.
GÖZLER, Kemal, Türk Anayasa Hukuku, Ekin y., Bursa, 2000, s.
492.
GÖZLER, Kemal, Anayasa Hukukunun Genel Esasları, 1. B, Ekin
y., Bursa, 2010, s. 433.
GÖZLER, Kemal, Anayasa Yargısı Bölüm 22, http://www.anayasa.
gen.tr/anayasa-yargisi.htm, (ET: 29.05.2014).
KABOĞLU, İbrahim Ö., Anayasa Yargısı, 4. B., İmge y., Ankara,
2007.
KANADOĞLU, Korkut, Anayasa Mahkemesi, Beta y., İstanbul,
-356-
Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK
2004.
KIRATLI, Metin, Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi: İtiraz
Yolu, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi y., Ankara,
1966.
KÜÇÜK, Adnan, Anayasa Hukuku, 3. B., Orion y., Ankara, 2013.
OYTAN, Muammer, “Yasa Boşluğu Sorunu”, Ankara Barosu D., S.
4, Yıl 1984.
ÖKTEM, Niyazi, “Hukuk Felsefesi ve Anayasa Yargısı”, Anayasa
Yargısı, C. 8, Yıl 1991, Anayasa Mahkemesi y., Ankara.
ÖZBUDUN, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, B. 13, Yetkin y., Ankara,
2012.
SANCAR, Mithat, “Şiddet, Şiddet Tekeli ve Demokratik Hukuk
Devleti”, Doğu Batı D, Yıl 4, S. 13, Kasım-Aralık-Ocak 2000-01.
SANCAR, Mithat, Devletin Aklı Kıskacında Hukuk Devleti, İletişim
y., İstanbul, 2000.
SEVİNÇ, Murat, “Anayasa Mahkemesi Kararlarının Resmi Gazetede
Yayımı ile Bağlayıcılığı Arasındaki İlişki”, http://dergiler.ankara.
edu.tr/dergiler/42/446/5007.pdf, (ET: 19.05.2014).
ŞEN, Ersan, “Anayasa Mahkemesi’nin İptal Kararı”, 6 Temmuz 2013,
http://www.haber7.com/yazarlar/prof-dr-ersan-sen/1046222anayasa-mahkemesinin-iptal-karari, (ET: 08.05.2014).
TEZİÇ, Erdoğan, Anayasa Hukuku, B. 5, Beta y., İstanbul, 1998.
YILDIRIM, Turan, “Anayasa Mahkemesi Kararlarının Bağlayıcılığı”,
Argumentum D., S. 34, Yıl. 3.
-357-
Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün
Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar
-358-

Savaş Suçları ve Uluslararası Ceza Mahkemesi Suhad - EMU I-REP

Yayını​ indirmek için tıklayınız

Turkiyede Kisisel Verilerin Korunmasinin Ekonomik ve

2003 - Danıştay

Mağdur Hakları İnceleme Raporu - Türkiye Büyük Millet Meclisi

2007 - Danıştay

Untitled - İstanbul Barosu

edimi belirleme yetkisinin mevcut genel işlem koşulları

2013-2014-sbe