yeni yargı paketinin koruma tedbirlerine ilişkin hükümleri

YENİ
YARGI
PAKETİNİN
KORUMA
TEDBİRLERİNE
İLİŞKİN
HÜKÜMLERİ:
NEREDEN NEREYE?
PROF. DR. AHMET CANER YENİDÜNYA
TBMM gündemindeki yeni yargı paketinin (Hâkimler ve Savcılar
Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun) CMK 128, 135, 139 ve 140 ıncı
maddelere ilişkin düzenlemeleri günlük hezeyanlarla kanun yapma
alışkanlığımızda son noktayı temsil ediyor.
Kanun Teklifinin 22nci maddesi ile CMK.'nun 128 inci maddesinin 2
nci fıkrasına; “17. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı
Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314,315, 316),” şeklindeki bendin
eklenmesi düşünülmektedir. Suç işleyerek elde edilen gelirlere
elkonulmasına ilişkin bu koruma tedbirinin, tatbikata yansıyan hatalı
uygulamaların önüne geçmek adına, 21.02.2014 tarihinde, 6526
sayılı Kanunla hem koşulları zorlaştırılmış, hem de tatbik olunacağı
suçlara ilişkin katalog sınırlandırılmıştı.
Öncelikle ifade edelim ki, şüpheli veya sanık hakkında CMK. 128’de
düzenlenen tedbirin uygulanabilmesi yönünden katalogda sayılan
suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı
yeterli olmamakta, ayrıca elkoymaya tabi malvarlığı değerlerinin bu
suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması
aranmaktadır.
Kişilerin mal varlığına, hak ve alacaklarına, taşınmazlarına, taşıt
araçlarına, şirket hisselerine el koymaya ilişkin bu hükmün; bir
malvarlığı değerinin katalogda belirtilen suçlardan elde edildiğine dair
somut delillere dayanan kuvvetli şüphe bulunması halinde
uygulanacağı göz önüne alındığında, eklenmesi düşünülen 309
(anayasayı ihlal), 311 (yasama organına karşı suç), 312 (hükümete
karşı suç), 313 (hükümete karşı silahlı isyan) ve 316 ncı (suç için
anlaşma) maddelerde yer alan suçların yapısı, özellikleri ve mantığı
itibariyle, aslında bu koruma tedbiri ile ilgilerinin olması düşünülemez.
Buna karşılık 314 (silahlı örgüt kurma, yönetme, üye olma) ve 315 inci
(silah sağlama) maddelerde yer alan suçların işlenmesiyle, bir gelir
elde edilebilir ve bu gelire de 128’egöre elkonulması makul
karşılanabilir. Bu noktada tatbikatımızın “örgüt” suçuna ilişkin, bir
araya gelen her üç kişiyi, örgüt kurmaktan soruşturma ve akabinde
“madem soruşturuldu, yargılansın” ve “madem yargıladık bir de
Yargıtay baksın” mantığıyla uzun yıllar süren haksız uygulamalara
maruz bırakma alışkanlığı da, 21.02.2104 tarihli düzenlemeden sonra
unutulmuş
görülmektedir.
Nitekim
o
tarihte
“örgüt
suçu” katalogdan çıkarılırken “...Türk Ceza Kanununun 220 nci
maddesinde düzenlenen suç̧ işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun
maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen katalogdan çıkarılması
suretiyle, bazı soruşturmalarda sırf bu tedbirin uygulanabilmesi için
soruşturmanın suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu kapsamında
başlatılması ve yürütülmesi uygulamasının önüne geçilmesi
amaçlanmaktadır..” gerekçesine dayanılmıştı.
Öte yandan katalogda yer verilmesi düşünülen yukarıda
bahsettiğimiz ilk grupta yer alan Anayasal Düzene ve Bu Düzenin
İşleyişine Karşı Suçlar işlenmeleri ile birlikte, belirli bir gelir elde
edilmesini imkân dâhiline getirmezler. Bu suç tiplerine yönelik
eylemler, gelir elde etmeye matuf değildir. Halbuki ilgili koruma
tedbiri suç işleyerek elde edilen gelir, hak ve alacağın varlığına
ihtiyaç gösterir. Koruma tedbirinin mantığına ve ön gördüğü
koşullara uygun düşmeyen bu suçların, kötü uygulamaya
vatandaşların mülkiyet hakkını sınırlamak adına önemli bir yetki
verdiğini, aslında suç işleyerek elde edilmemiş malvarlığı değerlerine,
bu ağır suçların varlığı bahanesiyle el koyma imkânı sunulduğunu
söylememiz yanlış olmaz. Bir kimsenin tüm hak ve alacaklarına,
taşınmazlarına bu ağır suçlar bahanesiyle el konulması, o kişinin
iktisadi, ticari faaliyetlerini sona erdiren bir nitelik taşır ki, mevcut
ceza muhakemesi sistemimizin işleyişi de nazara alınırsa, haksız
uygulamanın ortaya çıkaracağı mağduriyetleri tahmin etmek güç
değildir.
Kanun Teklifinin 23 üncü maddesi CMK.'nun iletişimin tespiti ve
denetlenmesine ilişkin 135 inci maddesinde yapılması düşünülen
değişikliklere ilişkindir.
Bu değişikliklerden ilki 135/1’de yer alan “tespit edilebilir” ibaresinin
metinden çıkarılması ve maddeye 5 inci fıkradan sonra gelmek
üzere;
"(6) Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti,
soruşturma aşamasında hâkim, kovuşturma aşamasında mahkeme
kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında
tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon
numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve
tedbirin süresi belirtilir” fıkrasının eklenmesi hakkındadır. Teklifi bu
hüküm açısından isabetli bulmaktayız. Çünkü kişilerin iletişimlerinin
tespitinin ağır ceza mahkemesinin oybirliği ile vereceği bir karara
bağlı tutulması gereksizdir. İletişimin tespiti, iletişimin içeriğine
ilişmeyen, sadece iletişimin tarafları, süresi gibi trafik bilgilerini
sağlayan bir koruma tedbiridir. Bu yönüyle hakim kararına istinaden
gerçekleştirilmesi, hakim güvencesine bağlı tutulması yeterli ve
isabetlidir.
Kanun Teklifinin bu koruma tedbirine ilişkin getirdiği ikinci değişiklik
“iletişimin dinlenmesi, kayıt altına alınması ve sinyal bilgilerinin
tespiti” için belirli suçlardan soruşturma yürütülmesi şartına dair
kataloğun düzenlendiği 7 nci fıkraya;
"14. Devletin GüvenliğineKarşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 305,
306, 307, 308),
15. Anayasal Düzeneve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde
309, 311, 312, 313, 314, 315,316),” şeklindeki bentlerin eklenmesidir.
Teklifte benzeri tarzda gizli soruşturmacı görevlendirmeye ilişkin 139
uncu maddenin tatbik edilebileceği suçları düzenleyen kataloğa
(Kanun Teklifi m.24);
“3. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 305,
306, 307, 308),
4. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde
309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),” bentlerinin ve Teknik araçlarla
kişilerin kamuya açık faaliyetleri ile işyerlerinin izlenmesine dair 140
ıncı maddenin uygulanabileceği suçları düzenleyen kataloğa (Kanun
Teklifi m. 25);
“11. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 305,
306, 307, 308),
12. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde
309, 311, 312, 313, 314, 315,316),” bentlerinin eklenmesi de
düşünülmektedir.
Aslında bu hükümler,katalogda yer alması düşünülen suçların ağırlığı
gözetildiğinde makul karşılanabilir. Milletimiz de "bu kadar ağır
suçlarla, bu tedbirlere müracaat edilmeden nasıl mücadele
edilebilir?" sorusu ile bu durumu meşru ve makul addedebilir. Ancak
kişilerin bahsi geçen suçlar bahane edilerek, koruma tedbirlerine
muhatap edilmeleri, ileride bu suçlardan sorumlu tutulmalarına (elde
edilen delilin kullanılabilmesi adına) yol açma tehlikesini ortaya
çıkarmaktadır. Maalesef kendisini farklı ifade eden herkes kötü
uygulamanın elindeki bu imkanla potansiyel şüpheli haline gelebilir.
Kanun Teklifinin bu hükümleri, CMK.’nın 153 (soruşturma safhasında
müdafiin dosyayı inceleme yetkisinin sınırlandırılması) ve 162 nci
(ülkedeki
tüm
cumhuriyet
savcılarının
ve
sulh
ceza
hakimlerinin herkes ve her suç yönünden özel yetkili hale getirilmesi)
maddelere ilişkin değişiklik önerileri ile birlikte düşünüldüğünde, kişi
güvenliği, temel hak ve özgürlükler yönünden ciddi tehlikeleri
beraberinde getirmektedir.
Mukayeseli hukuka bakıldığında örneğin, Alman Hukukunda, Ceza
Usul Kanunu’nun 100a/2 maddesinde, iletişimin denetlenmesi
tedbirinin uygulanabileceği katalog suçlar arasında, Alman Ceza
Kanunu’nda yer alan;
a) Barışa karşı suçlar, vatana ihanet, demokratik hukuk devletini
tehlikeye sokma, ihanet ve dış güvenliği tehlikeye sokmaya ilişkin
suçlar;
Savaş Saldırısı Hazırlığı (§80),
Savaş SaldırısınaTahrik (§80a),
Federal Devlete İhanet (§81),
Bir Eyalete Karşı İhanet (§82),
Anayasaya Aykırılığı Belirlenen Bir Siyasi Partinin Devam Ettirilmesi
(§84),
Dernek Kurma Yasağının İhlali (§85),
Anayasaya Aykırı Organizasyonların Propaganda Araçlarının
Dağıtılması (§86),
Anayasaya Aykırı Organizasyonların Tanıtım İşaretlerinin Kullanılması
(§86a),
Sabotaj Amacıyla Ajanlık (§87),
Anayasaya Karşı Sabotaj(§88),
Anayasaya Aykırı Olarak Silahlı Kuvvetlere ve Kamu Güvenliği
Güçlerine Müdahale Etmek (§89),
Vatana İhanet (§94),
Devlet Sırrının İfşası(§95),
Devlet Sırlarını Temin Etme, Casusluk (§96),
Devlet SırlarınınTaksirle İfşası Suretiyle Tehlikeye Neden Olma (§97),
Yasadışı Sırların İfşası(§97a),
Yasadışı Sırrın Hataen İfşası (§97b),
Ajan Olarak Hainlik Faaliyetinde Bulunma (§98),
İstihbarat Servislerinin Ajanı Olarak Çalışma (§99),
Barışı Tehlikeye Sokacak Biçimde İlişki Kurma (§100),
Devletin Dış Güvenliğine iİlişkin Sırların Açıklanması ve Casusluk
Amacıyla Yapılan Sahtecilik (§100a).
Parlamento üyesinin rüşvet alması (Seçmenlerin Kandırılması /
§108a),
Ulusal savunmaya karşısuçlar;
Silahlı Kuvvetlere Karşı Yıkıcı Propaganda (§109d),
Savunma VasıtalarınaKarşı Sabotaj (§109e),
Ulusal GüvenliğiTehlikeye Sokan İstihbari Etkinlik (§109f),
Ulusal Güvenliği Tehlikeye Sokacak Şekilde Fotoğraf Çekilmesi ya da
Çizim Yapılması (§109g),
Yabancı Silahlı Kuvvetler İçin Asker Toplama (§109h).
Kamu düzenine karşı suçlar;
Suç Örgütü Kurma (§129),
Terör Örgütü Kurma (§129a),
Yurtdışında Suç İşlemek Üzere Kurulan Örgütler ve Terör Örgütleri;
Genişletilmiş Kazanç ve Eşya Müsaderesi (§129b),
- Halkı Kin ve DüşmanlığaTahrik (§130),
e) Parada ve resmidamgada sahtecilik suçları (§146-§151).
f) Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar (§176a, §176b, §177/2-2,
§179/5-2),
g) Çocuk pornografisi içeren yazıların yayınlanması, satın alınması,
mal edinilmesi (§184b/1-3, §184c/3),
h) Tasarlayarak öldürme, kasten öldürme (§211, §212),
i) Kişi özgürlüğüne karşı suçlar (§232-233a, 234, 234a, 239a, 239b),
j) Silahla hırsızlık, çete hırsızlığı (§244/1-2), nitelikli çete hırsızlığı
(§244a),
k) Soygun ve yağma (§249- §255),
l) Meslek veya sanat haline getirerek veya bir çete üyesi sıfatıyla suç
eşyasının satın alınması, satılması veya temini (§260), Meslek veya
sanat haline getirerek, bir çete üyesi sıfatıyla işlenen suç eşyasının
satın alınması suçu (§260a),
m) Kara para aklama, kazanılmış malvarlığı değerlerinin yasa aykırı
şekilde saklanması (§261/1, 2,4),
n) Dolandırıcılık, bilişim dolandırıcılığı (§263/3-cümle 2, §263/5),
§263a/2),
o) Ödenek dolandırıcılığı (§264/2-cümle 2, §264/3), §263/5),
p) Belgede sahteciliksuçları (§267/3-cümle 2, §267/4, §268/5),
§269/3), §275/2, §276/2),
q) İflas suçları (§283a-cümle2),
r) Rekabete karşı suçlar (§298, §299, §300/2),
s) Kamu güvenliğini tehlikeye sokan suçlar (§306-§306c, §307/1-3,
§308/1-3, §309/1-4, §310/1, §313,§314, §315/3, §315b/3, §361a,
§361c),
t) Rüşvet alma ve teklif etme (§332, §334).
Suçları yer almaktadır.
Görüldüğü üzere Alman Ceza Usul Kanunu’nda da, devletin
güvenliğine,anayasal düzene karşı suçların yanı sıra örgütlü suçlar ve
bu bağlamda özellikle suç örgütü kurma ve örgüte üye olma suçları,
iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanabileceği katalog suçlar
arasında
öngörülmüştür.
Ancak
meselenin
sadece,
batı
demokrasilerinde de benzer koruma tedbirleri ve benzer koşulların
varlığı ile açıklanması bizi ciddi bir yanılgıya sürükleyebilir. Batı
demokrasilerinin içine sindirdiği “çoğulculuk, hukuk devleti, insan
haysiyeti, adil yargılanma” gibi ilkelerin ülkemizde pek rağbet
görmediği açıktır.
Nitekim 21.02.2014 tarih ve 6526 sayılı Kanunla bu koruma
tedbirlerine ilişkin katalogdan “suç işlemek amacıyla örgüt
kurmak suçu” çıkarılırken yer verilen; “..Diğer yandan, Türk Ceza
Kanununun 220 nci maddesinde düzenlenen suç̧ işlemek amacıyla
örgüt kurma suçunun maddenin altıncı fıkrasında düzenlenen
katalogdan çıkarılması suretiyle, bazı soruşturmalarda sırf bu tedbirin
uygulanabilmesi için soruşturmanın suç̧ işlemek amacıyla örgüt
kurma suçu kapsamında başlatılıp yürütülmesi uygulamasının önüne
geçilmesi amaçlanmaktadır..” gerekçe bugün için de geçerlidir. Son
yıllarda özellikle bu koruma tedbirlerine olur olmaz müracaat etme
alışkanlığı ile elde edilen verilerden hatalı sonuç çıkarma adına,
hukuk
karnemizin
zayıf
olduğu
unutulmamalıdır.
Ceza
muhakemesinin bu kadar hoyratça tatbik edildiği bir ülkede,
yargılama sistemimizi, sadece soruşturmak, cezalandırmak
eksenli kurmak yerine, özgürlükleri teminat altına almak,
hoyratlıkları engellemek üzere de inşa etmek zorunda
olduğumuzu unutmamalıyız. 31.10.2014.

Download Report