Obbligatorietà delle convenzioni Consip e nullità del contratto

Opinioni
Appalti e lavori pubblici
Acquisti della p.a.
Obbligatorietà delle convenzioni
Consip e nullità del contratto
di Paolo Amovilli (*)
I decreti sulla spending review (L. n. 94/2012, L. n. 135/2012) modificati dalla legge di stabilità 2013 (L. n.
228/2012) hanno introdotto incisive modifiche ai sistemi di acquisto di beni e servizi da parte delle Amministrazioni pubbliche, sancendo il passaggio dall’utilizzo delle convenzioni quadro Consip quale parametro di convenienza, a sistema di contrattazione tendenzialmente imposto nei confronti della generalità
delle stazioni appaltanti. In tale contesto, particolare attenzione va data alla sanzione della nullità testuale
(art. 1, comma 1 D.L. n. 95/2012) del contratto stipulato in violazione degli obblighi Consip, analizzando
le possibili ricadute sia sul regime patologico dell’aggiudicazione e conseguente nullità negoziale, sia di
eventuale responsabilità amministrativo - contabile, specie in ipotesi di documentata non convenienza
della convenzione quadro.
A seguito dell’entrata in vigore del D.L. 6 luglio
2012 n. 95 (c.d. spending review) e della L. 24 dicembre 2012, n. 228 (legge di stabilità 2013) sono
state introdotte incisive disposizioni in tema di razionalizzazione degli approvvigionamenti di beni e
servizi da parte delle Amministrazioni pubbliche,
con pressoché generalizzato obbligo dell’acquisto
centralizzato mediante Consip s.p.a., le cui convenzioni quadro divengono da parametro di prezzo
e qualità per l’esperimento delle gare da parte delle
singole stazioni appaltanti, vero e proprio strumento contrattuale imposto (1).
La Consip costituisce, come ben noto, una tipica
centrale di committenza prevista dall’art. 33 del
codice contratti pubblici (D.Lgs. 12 aprile 2006, n.
163 e s.m.), laddove conformemente al disposto di
cui al quindicesimo considerando e all’art. 11 della
direttiva 2004/18/CE, ne viene sancita la piena facoltatività.
La centrale di committenza, tenuta ad applicare integralmente le disposizioni del D.Lgs. n. 163/2006
quale “amministrazione aggiudicatrice”, permette
indubbiamente – almeno sulla carta – di aggregare
la domanda al fine di ottenere oltre che migliori
condizioni sul mercato, la stessa riduzione dei costi
di gestione legati allo svolgimento delle gare (2).
È inoltre opinione diffusa che la riduzione del numero delle stazioni appaltanti costituisca uno
strumento di prevenzione della lotta alla corruzione.
Quanto al rispetto dei principi di derivazione comunitaria di tutela della concorrenza, è innegabile
come vi sia a monte da parte della centrale di committenza il pieno rispetto dell’evidenza pubblica,
anche se il sistema centralizzato è istituto idoneo a
creare effetti distorsivi, avvantaggiando la creazione di forme di oligopolio (3) in favore degli operatori di notevoli dimensioni ed in danno delle piccole e medie imprese. Sul punto, non si può non
notare l’evidente contraddizione del legislatore italiano, in riferimento al dichiarato favor per le piccole e medie imprese anche per l’accesso agli appalti pubblici di cui alla L. 11 novembre 2011 n.
180, ribadito dall’art. 26-bis del D.L. “del fare” 21
giugno 2013 n. 69 (4).
(*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla
valutazione di un referee.
(1) Per un commento organico delle disposizioni contenute
nella legge sulla revisione della spesa pubblica sul tema degli
approvvigionamenti di beni e servizi vedi S. Fantini “Le novità
della spending review” in questa Rivista, 2012, 11, 1115; A. Fusco, S. Glinianski, Autonomia negoziale della p.a. ed obblighi di
approvvigionamento di beni e servizi mediante Consip s.p.a. e
centrali di committenza regionali, in www.lexitalia.it 2/2013.
(2) M. Di Lullo, Le centrali di committenza - Commento al
Codice Contratti pubblici relativo a lavori, servizi e forniture, a
cura di M. Sanino, Torino, 2006, 179; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 4 novembre 2010, n. 22688.
(3) A. Fusco, S. Glinianski, op. cit.
(4) In riferimento al tendenziale obbligo per le stazioni appaltanti di suddivisione degli affidamenti in lotti funzionali e all’enunciazione di principio (art. 2, comma 1-bis, D.Lgs. 12 aprile 2006 n.163) secondo cui i criteri di partecipazione alle gare
non devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese.
Premessa
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Le convenzioni stipulate da Consip fungono da
contratti “normativi” in quanto predeterminano la
disciplina alla quale dovranno conformarsi tutti i
futuri ed eventuali rapporti contrattuali che abbiano ad oggetto le categorie merceologiche individuate dal legislatore (5). Al fine di garantire l’effettività del sistema Consip ed evitare attività elusive,
è ragionevole ritenere che la singola stazione appaltante, all’atto dell’adesione alla convenzione
quadro, possa introdurre singoli aggiustamenti ed
estensioni utili ad adeguare le caratteristiche generali alle proprie specifiche esigenze contrattuali (6).
A fronte delle suesposte considerazioni in merito
alla presunta vantaggiosità “intrinseca” del sistema
di acquisti centralizzato, anche in ipotesi di facoltatività del ricorso al relativo utilizzo, si tende altresì ad escludere l’onere per le stazioni appaltanti
di motivare lo specifico interesse pubblico sotteso
a tale scelta (7), appunto “intrinsecamente” conveniente per il pubblico erario.
A seguito dell’entrata in vigore dell’art. 1 del D.L.
6 luglio 2012 n. 95, il legislatore ha inteso rendere
l’istituto Consip assolutamente cogente ed inderogabile per la quasi totalità delle Amministrazioni
pubbliche, con l’introduzione di una nullità testuale del contratto stipulato in violazione dell’obbligo
di approvvigionamento centralizzato.
Secondo l’art. 1 infatti “Successivamente alla data
di entrata in vigore della legge di conversione del
presente decreto, i contratti stipulati in violazione
dell'art. 26, comma 3 della L. 23 dicembre 1999,
n. 488 ed i contratti stipulati in violazione degli
obblighi di approvvigionarsi attraverso gli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.a.
sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono
causa di responsabilità amministrativa. Ai fini della determinazione del danno erariale si tiene anche
conto della differenza tra il prezzo, ove indicato,
dei detti strumenti di acquisto e quello indicato
nel contratto. Le centrali di acquisto regionali, pur
tenendo conto dei parametri di qualità e di prezzo
degli strumenti di acquisto messi a disposizione da
Consip S.p.a., non sono soggette all'applicazione
dell'art. 26, comma 3, della L. 23 dicembre 1999,
n. 488. La disposizione del primo periodo del presente comma non si applica alle Amministrazioni
dello Stato quando il contratto sia stato stipulato
ad un prezzo più basso di quello derivante dal rispetto dei parametri di qualità e di prezzo degli
strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.a., ed a condizione che tra l'amministrazione interessata e l'impresa non siano insorte contestazioni sulla esecuzione di eventuali contratti stipulati in precedenza”.
Va evidenziato come la legge di stabilità per il
2013 (L. 24 dicembre 2012 n. 228) modificando
l’art. 1 comma 449 della L. n. 296/2006, abbia
esteso l’obbligo del suddetto approvvigionamento a
tutte le amministrazioni statali centrali e periferiche, ivi compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e le istituzioni
universitarie (8), di fatto abrogando l’ultimo periodo del citato art. 1 del D.L. n. 95/2012 nella parte
in cui consente alle Amministrazioni statali l’utilizzo delle convenzioni quadro come mero parametro
di qualità e prezzo.
La legge di stabilità è infatti norma successiva che
interviene sulla medesima materia, con conseguente abrogazione tacita, ai sensi dell’art. 15 delle disposizioni sulla legge in generale, quanto alla individuazione degli enti pubblici tenuti all’obbligo.
Pur nell’ambito di un quadro normativo alquanto
frastagliato, anche gli enti locali quanto ai contratti sotto soglia, hanno l’obbligo di ricorso alle convenzioni Consip o al Mepa, così come le ASL in
virtù del combinato disposto degli artt. 1 comma
23 e 15 comma 13 lett. d), D.L. n. 95 del 6 luglio
2012, convertito in legge n. 135 del 7 agosto
2012 (9).
Non così per le Regioni, comunque tenute all’utilizzo delle proprie centrali di committenza, ai sensi
dell’art. 1 comma 1 del D.L. n. 95/2012.
Giova evidenziare che la possibilità di procedere
ad affidamenti extra Consip mediante procedure di
evidenza pubblica a corrispettivi inferiori risulta
prevista dal comma 7 del D.L. n. 95/2012 limitatamente ad alcune categorie merceologiche (10), e
comunque sotto condizione legale risolutiva in ipo-
(5) A. Fusco, S. Glinianski, op. cit.; in giurisprudenza T.A.R.
Campania, Napoli sez. I, n. 22688/688 cit.
(6) Cons. Stato, sez. III, 26 settembre 2013, n. 4803.
(7) T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, n. 22688/2010 cit.;
Cons. Stato, sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7261; contra T.A.R. Puglia, Bari, sez I, 9 luglio 2009, n. 1800 che opina in senso diametralmente opposto, dovendo l’Amministrazione semmai utilizzare i parametri Consip come base d’asta per esperire un
procedimento ad evidenza pubblica in grado di consentire la
formulazione di offerte migliorative nel contesto locale di riferi-
mento, pena lo sviamento dai parametri di buona amministrazione e di economicità delle scelte gestionali.
(8) Sull’obbligo dell’utilizzo delle convenzioni Consip per le
Istituzioni scolastiche e le Università vedi le circolari del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca prot. 2674
del 5 marzo 2013 e prot. n. 3354 del 20 marzo 2013.
(9) Così T.A.R. Sardegna, sez I, 8 maggio 2013, n. 361.
(10) Energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile.
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tesi di sopravvenienza di convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano
condizioni di maggior vantaggio economico.
Ragione per cui allo stato attuale e secondo la tabella riepilogativa elaborata dalla stessa Consip
con il Ministero dell’economia e delle finanze (11)
è pacifico il passaggio da un sistema imperniato
sull’utilizzo delle convenzioni Consip come mero
parametro di prezzo e qualità, ad un sistema di tendenziale cogenza del ricorso alla centrale di committenza statale quale amministrazione aggiudicatrice unica, a pena di nullità del contratto “extra
Consip”, pur se stipulato a seguito di regolare (e
vantaggiosa) procedura di evidenza pubblica.
L’obbligo in questione si estende anche per i contratti affidabili in economia mediante cottimo fiduciario (art. 125 D.Lgs. n. 163/2006) al di sopra della soglia di 40.000,00 euro (12) ed anche per gli acquisti di importo inferiore seppur mediante ricorso
alle forme di mercato elettronico di cui all’art. 1
comma 450 L. n. 296/2006 come modificata dalla
L. n. 94/2012.
Non chiara, infine, è l’estensione della nullità di
cui all’art. 1 del citato D.L. n. 95/2012 ai contratti
stipulati in violazione dell’obbligo di utilizzo del
Mepa, riferendosi la norma ai soli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.a., laddove l’art. 328 del D.P.R. 5 maggio 2010 n. 207 consente il ricorso anche ad ulteriori forme di mercato
elettronico, tra cui quello realizzato dalla medesima
stazione appaltante.
La nullità testuale di cui all’art. 1 del D.L.
6 luglio 2012 n. 95: la rilevabilità in sede
giurisdizionale
La sanzione introdotta con l’art. 1 del D.L. 6 luglio
2012 n. 95 della nullità del contratto stipulato in
violazione degli obblighi Consip è di tipo testuale
(art. 1418, comma 3 c.c.) potendo il legislatore dar
vita a tali forme di nullità, a tutela di interessi generali o al limite di una sola parte “debole”che l’ordinamento intendere proteggere (13).
(11) Pubblicata sul Portale degli acquisti www.acquistinretepa.it.
(12) Corte conti, sez. regionale controllo Lombardia, parere
11 aprile 2013, n. 165.
(13) Sulle nullità di protezione vedi M. Bianca, Diritto civile Il contratto Milano,2004, 623; F. Gazzoni, Manuale di diritto privato Napoli, 2007, 996; V. Scalisi, Contratto e regolamento nel
quadro delle nullità di protezione, in Riv. dir. civ., 2005, 459; M.
Girolami, Le nullità di protezione nel sistema delle invalidità negoziali, Padova, 2008, 98; G. Bonfiglio, La rilevabilità d’ufficio
della nullità di protezione, in Riv. dir. priv., 2004, 861; M. Lamicela, Note critiche in materia di nullità contrattuali, in Autonomia
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Come noto, la nullità determina l’inefficacia ex
tunc del negozio concluso, con effetti restitutori a
carico delle parti, la cui azione di accertamento è
imperscrittibile e può essere fatta valere, in linea di
principio, da chiunque vi abbia interesse. Le prestazioni di fare eseguite sulla base del contratto
nullo comportano l’applicazione dell’art. 2041 c.c.
in tema di arricchimento senza giusta causa, con
diritto per l’appaltatore alla corresponsione di un
mero indennizzo commisurato al valore economico
del servizio effettuato, fermo restando l’inesigibilità
dell’utile contrattuale (14).
La previsione espressa della nullità è elemento di
non trascurabile rilievo, poiché non sarebbe affatto
scontato sulla base dei principi generali civilistici
di cui all’art. 1418 c.c., ricondurre la violazione
dell’obbligo di approvvigionamento mediante la
Consip alla fattispecie di nullità c.d. virtuale di cui
all’art. 1418 comma 1, c.c.; è sufficiente in questa
sede rimandare alle ben note oscillazioni della giurisprudenza in tema di conseguenze civilistiche degli effetti del contratto in ipotesi di annullamento
dell’aggiudicazione per violazione degli obblighi
comunitari e nazionali di evidenza pubblica, questione poi composta dalla stessa Cassazione in termini di caducazione automatica/inefficacia assoluta
o di nullità (15) e poi dal legislatore in termini di
inefficacia soltanto con il D.Lgs. 20 marzo 2010 n.
53 di attuazione della direttiva ricorsi 2007/66 CE.
La previsione di una nullità in subiecta materia non
è comunque del tutto nuova, trovandosi omologhe
previsioni già nell’art. 24 comma 4 della L. n.
289/2002 (poi abrogata dall’art. 3 comma 166 della
L. n. 350/2003) nonché nell’art. 11 comma 6 del
D.L. n. 98/2011 convertito con L. n. 111/2011.
La nullità di cui all’art. 1 del D.L. n. 95/2012 non
presenta carattere assoluto, deducibile da tutte le
parti e terzi interessati, bensì pare inquadrabile come nullità relativa o di protezione (16) a tutela
dell’Amministrazione, non potendo essere azionata
dal contraente privato, titolare dell’interesse al
mantenimento del contratto. Essendo però la stacontrattuale e diritto privato europeo, a cura di G. Siccherio, Padova, 2005, 184; G. Gioia, Nuove nullità relative e tutela del
contraente debole, in Contr. impr., 1999, 1336; R. Quadri Le
c.d. “nullità protettive”, in Diritto dei consumatori e nuove tecnologie, a cura di F. Bocchini, Torino, 2003, 413-459.
(14) Ex multis Cass., Sez. Un., 11 settembre 2008, n. 23385.
(15) Cass., sez I, 5 maggio 2008, n. 11031.
(16) A conferma della tendenza in atto del legislatore a
creare forme di nullità di protezione vedasi le numerose fattispecie previste nel codice del consumo (D.Lgs. 6 settembre
2005, n. 206).
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zione appaltante la stessa destinataria del divieto,
potrebbe dubitarsi sulla legittimazione di quest’ultima a far valere in giudizio la nullità in questione,
come in genere d’altronde in tutte le fattispecie di
nullità di protezione (17). La questione della legittimazione, così come della stessa rilevabilità d’ufficio, assai discussa sul piano sistematico nell’ambito
delle nullità di protezione (18), è invero fortemente condizionata, come si vedrà in prosieguo, dalla
dipendenza dell’azione dichiarativa della nullità
dall’azione di annullamento dell’aggiudicazione, ad
essa sostanzialmente pregiudiziale.
Prende allora forma una nullità sui generis, di tipo
relativo e con legittimazione ad agire tendenzialmente ristretta al solo terzo aggiudicatario della
convenzione Consip.
Del tutto irrilevante, al fine dell’accertamento della nullità contrattuale, è la eventuale buona fede
del privato contraente con la pubblica amministrazione, il quale ben potrebbe disconoscere l’esistenza di convenzioni Consip in riferimento alla categoria merceologica oggetto del contratto, si da risultare inficiata la stessa certezza dei rapporti negoziali con l’Amministrazione (19).
A ciò si aggiunga, ove la prestazione richiesta non
rientri nell’oggetto merceologico delle convenzioni
quadro, l’esposizione del privato contraente al rischio permanente dell’esercizio da parte della stazione appaltante del diritto di recesso di cui al
comma 13 dell’art. 1 del D.L. n. 95/2012, qualora
vi sia sopravvenienza di convenzioni Consip migliorative rispetto al contratto stipulato, si da rendere gli effetti del contratto “extra Consip” alquanto precari e “rebus sic stanti bus” (20). In un sistema
così congegnato, è evidente la posizione di debolezza del terzo contraente e comunque lo sfavore
legislativo verso l’attività contrattuale extra Consip.
Una forma seppur parziale di tutela per il contraente privato che senza colpa abbia confidato sulla validità del contratto può agevolmente individuarsi
nell’art. 1338 c.c., quale specificazione del precetto
di buona fede nelle trattative. Sul punto, essendo
la causa di nullità prevista direttamente dalla legge, quale divieto posto direttamente nei confronti
delle Amministrazioni pubbliche, potrebbe agevolmente affermarsi il presupposto soggettivo della
colpa della p.a., in casi analoghi addirittura presunto dalla giurisprudenza (21).
A fronte di tale nullità speciale, laddove è il legislatore ad avere individuato il regime patologico
quanto al contratto, vi è dunque da chiedersi, al
contempo, quale sia il regime dell’aggiudicazione a
seguito di regolare evidenza pubblica in luogo dell’obbligatoria adesione alla convenzione quadro
Consip, ed entro che termini sia possibile esperire
l’azione di annullamento con conseguente domanda di subentro nell’aggiudicazione previa dichiarazione della nullità del contratto “extra Consip”.
Ci si interroga, poi, se sarebbe in ipotesi possibile
riconoscere la esperibilità di una autonoma azione
dichiarativa della nullità de qua, e in caso affermativo, a quale giudice proporla. È evidente come
l’aggiudicazione effettuata in violazione dell’art. 1
del D.L. n. 95/2012 sarebbe in ipotesi invalida non
già per vizi propri del procedimento di aggiudicazione, ma per una causa ad esso del tutto esterna.
Mette conto evidenziare in subiecta materia l’inscindibile nesso che lega la fase amministrativa di
scelta del contraente, culminante nell’aggiudicazione definitiva, e la successiva stipulazione del contratto, privo di autonomia propria e non costitutivo della fonte dei diritti ed obblighi tra le parti,
ma destinato a subire gli effetti del vizio che inficia
il provvedimento cui è inscindibilmente collegato
e a restare automaticamente ed immediatamente
caducato, senza necessità di pronunce costitutive
del suo cessato effetto (o di atti di ritiro dell'Amministrazione), in conseguenza della pronunciata
inefficacia ex tunc del provvedimento amministrativo travolto dall'annullamento giurisdizionale (22).
(17) M. Bianca, op. cit.; F. Gazzoni, op. cit.; G. Bonfiglio, op.
cit.
(18) Favorevole alla rilevabilità d’ufficio ai sensi dell’art.
1421 c.c. M. Bianca, op. cit., decisamente contrari invece F.
Gazzoni, op. cit.; V. Scalisi, op. cit.; M. Girolami, op. cit. dal momento che secondo la stessa ratio delle nullità protettive, la rilevazione ex officio rischierebbe di pregiudicare l’interesse del
soggetto legittimato a far valere la nullità, il quale potrebbe optare per la conservazione del contratto ed invocare la sola responsabilità extracontrattuale.
(19) Secondo L. Oliveri, Acquisizioni della Consip: le riforme
del Gattopardo, in www.lexitalia.it 7-8/2012, la sanzione della
nullità in esame non sarebbe conciliabile con i principi dell’ordinamento, in quanto lesiva dell’affidamento del contraente
privato alla stipulazione di atti validi ed efficaci con la pubblica
amministrazione.
(20) S. Fantini, op. cit.
(21) Cass. civ. 26 giugno 1998, n. 6337.
(22) Prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo si esprimono in termini di caducazione automatica
od inefficacia assoluta Cass. 15 aprile 2008, n. 9906; id. 27 marzo 2007, n. 7481; id. 26 maggio 2006, n. 12629; id. 2 settembre
2004, n. 17673. In altre, recenti ipotesi, la Corte suprema aveva
invece optato per la nullità: Cass., Sez. Un., 19 gennaio 2007, n.
1142; id., Sez. Un., 10 giugno 2005, n. 12195. Nel senso della
caducazione automatica del contratto stipulato, sub specie di
inefficacia successiva, è anche la prevalente giurisprudenza amministrativa: Cons. Stato, sez. VI, 4 aprile 2007, n. 1523; id., sez.
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Tali considerazioni debbono essere rimeditate con
l’entrata in vigore del vigente codice del processo
amministrativo, laddove l'inefficacia del contratto
non è più una conseguenza automatica dell'annullamento dell'aggiudicazione, ma costituisce oggetto
di una specifica pronuncia giurisdizionale di tipo
costitutivo (23), spettando al giudice amministrativo il potere di decidere, anche nei casi di violazioni gravi di cui all’art. 121 c.p.a., se mantenere o
meno l’efficacia del contratto nel frattempo stipulato (24).
Il codice del processo amministrativo regola però
le fattispecie di caducazione “cedevole”conseguenti
ad una aggiudicazione illegittima, mentre nel caso
in esame si è al cospetto di una nullità speciale
prevista dalla legge per cause del tutto esterne al
procedimento di aggiudicazione, senza possibilità
per il giudice di effettuare alcun bilanciamento degli interessi delle parti ai sensi degli artt. 121 comma 2 e 122 del codice del processo amministrativo,
al fine di statuire sulla sorte del contratto.
Parrebbe allora in prima approssimazione trattarsi
di sentenza di tipo dichiarativo, operando la causa
di nullità ex lege, secondo le regole proprie delle
sentenze civili che accertano le nullità negoziali.
Ad ogni modo, è certo che l’eventuale indizione di
una procedura di affidamento aperta, ristretta o negoziata in violazione dell’obbligo Consip non comporterebbe la possibilità di far valere la pur prevista
nullità del contratto con azione autonoma al g.a.
rispetto all’azione di annullamento dell’aggiudicazione, da far valere pur sempre nel termine di decadenza di cui all’art. 120 comma 5 c.p.a.
Infatti, l’inefficacia del contratto, a norma dell’art.
121 comma 1 del vigente codice del processo amministrativo, deve essere necessariamente pronunciata dal giudice che annulla l’aggiudicazione, con
una vera e propria pregiudiziale di annullamento
dell’aggiudicazione stessa, (25) essendo pertanto
esclusa dall’ordinamento l’esperibilità di una autonoma azione dichiarativa dell’inefficacia del contratto, dovendosi questa innestare solo e soltanto
nel giudizio amministrativo di annullamento.
Ecco perché sarebbe impraticabile l’ammissibilità
di una autonoma azione dichiarativa innanzi al
giudice amministrativo della nullità testuale di cui
all’art. 1 del D.L. 6 luglio 2012 n. 95, trattandosi
pur sempre di controversia inerente a provvedimenti concernenti procedure di affidamento di appalti pubblici rientrante nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, espressamente estesa alla dichiarazione di inefficacia del contratto
(art. 133 comma 1, lett. e) n. 1 c.p.a.).
Dovrebbe a maggior ragione ritenersi del tutto pacifica l’esclusione di qualsiasi azione dichiarativa
della nullità in esame proponibile al giudice ordinario.
Infatti, dalla entrata in vigore della direttiva ricorsi
CE n. 66/2007/CE ovvero dopo dicembre 2007, l’eventuale azione autonoma dichiarativa della nullità innanzi al giudice ordinario sarebbe da ritenersi
evidentemente esposta al rilievo del difetto di giurisdizione, posto che risulta oramai assegnata alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
anche la domanda di privazione degli effetti del
contratto concluso in esito a procedimento di aggiudicazione o affidamento, in ragione dei principi
di concentrazione, effettività (artt. 24 e 111 Cost.)
e ragionevole durata del processo (art. 6 CEDU).
Secondo infatti lo stesso giudice della giurisdizione (26) le azioni di tutela dei diritti inerenti la validità e/o l’efficacia nella fase genetica del contratto d’appalto pubblico non sono più scindibili dalle
azioni di annullamento dei provvedimenti inerenti
il procedimento di aggiudicazione/affidamento a
monte del contratto. Ecco perché anche la nullità
in esame, per quanto come visto connotata da indubbi elementi di specialità, rimane pur sempre inscindibilmente connessa con le posizioni sostanziali
di interesse legittimo inerenti l’attività autoritativa
a monte del contratto, si da non poter essere oggi
conosciuta dal giudice ordinario.
Questo a meno che non si voglia restringere la giurisdizione esclusiva del g.a. alle sole fattispecie di
caducazione del contratto di tipo cedevole (artt.
121 comma 2 e 122 c.p.a.) opzione interpretativa
che pur non escludibile a priori, parrebbe inevitabilmente infrangersi contro i principi di derivazione comunitaria di concentrazione della tutela giurisdizionale, innestandosi comunque pur sempre la
VI, 6 luglio 2006, n. 4295; id., sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465;
id., sez. V, 25 maggio 2004, n. 3463. Per l'inefficacia successiva,
già Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2004, n. 3455; id., sez. IV, 27
ottobre 2003, n. 6666; aderiscono all'impostazione tradizionale
della caducazione automatica, Cons. Stato, sez. VI, 19 dicembre
2003, n. 7470; id., sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992, id., sez. VI,
5 maggio 2003, n. 2332.
(23) F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, vol. V, I
contratti pubblici, Roma 2013, 106-135.
(24) Ex multis Cons. Stato, sez. VI, 12 dicembre 2012, n.
6374; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 17 novembre 2011, n.
1586; T.A.R. Toscana, sez. I, 27 gennaio 2011, n. 154.
(25) M. Lipari, Il recepimento della direttiva ricorsi: il nuovo
processo super accelerato in materia di appalti e l’inefficacia
flessibile del contratto, in www.federalismi.it.
(26) Cass., Sez. Un., ord. 10 febbraio 2010, n. 2906.
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nullità de qua nell’ambito di un’aggiudicazione illegittima, perché effettuata in violazione delle esaminate norme d’azione che impongono all’Amministrazione il tassativo obbligo dell’utilizzo delle convenzioni Consip.
A fortiori, va esclusa la giurisdizione della Corte dei
conti nell’ambito dei procedimenti contenziosi
rientranti nella propria giurisdizione, potendo il
giudice contabile conoscere della nullità contratuale solo incidenter tantum (27).
Sotto il profilo della legittimità dell’attività amministrativa a monte del contratto, il procedimento
di aggiudicazione mediante evidenza pubblica in
violazione dell’obbligo Consip non potrebbe certo
dirsi viziato da nullità (art. 21-septies L. n. 241/90
e s.m.) per il noto principio secondo cui la violazione di norme imperative che regolano l’azione
autoritativa è sempre fonte di annullabilità, salvo
diversa previsione di legge, da farsi valere nel termine decadenziale (28) come noto in subiecta materia dimidiato in 30 giorni (art. 120 comma 5
c.p.a.).
Ragion per cui, colpendo la nullità de qua solamente il contratto e non il procedimento di aggiudicazione in luogo dell’adesione alla convenzione quadro Consip, è da escludersi qualsiasi indebito parallelismo tra nullità testuale del contratto e nullità
del provvedimento di aggiudicazione e/o di affidamento, governato dalle regole tipiche dettate in tema di validità dell’attività autoritativa.
A diverse conclusioni, naturalmente, si potrebbe
pervenire estendendo in via analogica la prevista
nullità del contratto all’attività autoritativa a monte di esso, nel silenzio però assoluto della legge al
riguardo ed in conflitto, tra l’altro, con il principio
di particolare celerità che permea il rito appalti.
Soggetti legittimati a promuovere l’azione e
decorrenza del termine
Di particolare interesse in ipotesi di ricorrenza dei
presupposti per la nullità in esame, è l’individuazione dei soggetti aventi legittimazione e interesse
a ricorrere avverso l’atto di indizione del procedimento di affidamento aperto, ristretto o negoziato
in luogo dell’adesione alla convenzione quadro
Consip, che pare doversi circoscrivere al solo operatore economico che ha sottoscritto la convenzione quadro con Consip, quale unico soggetto in grado di aspirare al conseguimento dell’affidamento
“diretto”: trattasi di vizio di legittimità deducibile
solo da quest’ultimo, non avendo i partecipanti alla procedura di affidamento alcun interesse a dolersi di tale scelta, non potendo aspirare al conseguimento del contratto Consip. La platea dei soggetti
legittimati potrebbe invero ampliarsi anche agli
operatori che in relazione alla durata dell’impugnato affidamento e della stessa Convenzione quadro
Consip, potrebbero vantare un interesse strumentale al rinnovo del procedimento di gara in vista
dell’eventuale nuovo affidamento della Convenzione quadro.
Quanto alla decorrenza del termine decadenziale
per proporre l’azione di annullamento, esso dovrebbe individuarsi ab origine nella stessa scelta iniziale
della stazione appaltante di indizione della gara in
luogo dell’adesione alla convenzione Consip, trattandosi di determinazione di per sé direttamente
ed immediatamente lesiva della posizione sostanziale fatta valere, consistente nella pretesa ad essere l’unico contraente possibile per l’Amministrazione.
È pertanto prospettabile l’onere di impugnazione
immediata del bando, (29) dalla data di pubblica-
(27) In riferimento alla diversa nullità dei contratti e dei
provvedimenti amministrativi in violazione dell’art. 30 comma
15 della L. 27 dicembre 2002 n.289 la giurisprudenza della
Corte dei conti, richiamandosi al principio di concentrazione
delle tutele, afferma la propria giurisdizione anche in materia
di invalidità sul provvedimento e conseguente contratto, ai
sensi dell’art. 1 comma 174 della L. 23 dicembre 2005 n.266
secondo cui “Al fine di realizzare una più efficace tutela dei
crediti erariali, l'art. 26 del regolamento di procedura di cui al
R.D. 13 agosto 1933, n. 1038, si interpreta nel senso che il
procuratore regionale della Corte dei conti dispone di tutte le
azioni a tutela delle ragioni del creditore previste dalla procedura civile, ivi compresi i mezzi di conservazione della garanzia
patrimoniale di cui al libro VI, titolo III, capo V, del codice civile”. L’ampliamento della giurisdizione della Corte dei Conti all’invalidità provvedimentale e negoziale costituirebbe così una
più efficace protezione delle ragioni dell’erario e impedirebbe il
prodursi di ulteriori effetti patrimoniali pregiudizievoli causati
dalla vigenza dei provvedimenti amministrativi. Vedi in dottrina
M. Smiroldo, La giurisdizione di nullità della Corte dei conti sui
provvedimenti e sui contratti che violano l’art. 30 comma 15 del-
la L. 27 dicembre 2002 n. 289 per gli enti territoriali un possibile exit device per liberarsi dalla morsa dei derivati finanziari, in
www.lexitalia.it.
(28) Vedi di recente Cons. Stato, sez. III, 2 settembre 2013,
n. 4364, con commento a cura di I.Pagani in questa Rivista,
2014, 1, 69, che ribadisce autorevolmente l’estraneità al diritto
amministrativo della categoria della nullità per contrarietà a
norma imperativa essendo per la p.a. tutte le norme indifferentemente cogenti, all’opposto di quanto accade nel diritto privato ove opera la distinzione tra norme dispositive ed imperative.
(29) Come noto la giurisprudenza, a seguito della ancor oggi fondamentale decisione dell’Adunanza Plenaria 23 gennaio
2003 n. 1, ritiene che l’onere di impugnazione immediata sia
delimitato alle clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione (c.d. escludenti) o a quelle che impongono,
ai fini della partecipazione, “oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati” e che comportino l'impossibilità, per l'interessato, di accedere alla procedura ed il
conseguente arresto procedimentale. Infatti, secondo la Plenaria, i bandi di gara, di concorso e le lettere di invito vanno di
regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno appli-
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zione nella G.U. (art. 66, comma 8 c.p.a.) venendo
in questione la contestazione, in radice, della scelta
della stazione appaltante di percorrere la strada
dell’affidamento autonomo previo nuovo confronto
concorrenziale, oggi tassativamente vietata dall’ordinamento allorquando vi sia disponibilità di convenzioni Consip aventi ad oggetto il bene o servizio da acquisire.
Trattasi, in altre parole, di disposizione di carattere
“escludente” poiché azzera l’interesse dell’operatore
economico che ha conseguito la convenzione quadro Consip alla contrattazione “diretta” con la singola stazione appaltante, direttamente precludendogli il conseguimento del contratto.
In ipotesi di carenza del bando, ovvero di procedura negoziata ai sensi dell’art. 57 codice contratti
pubblici o di cottimo fiduciario mediante gara ufficiosa (art. 125 codice contratti), il termine andrà a
decorrere (art. 120, comma 2 codice contratti) dal
giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione definitiva di cui all’art. 65 e
all’art. 225 del D.Lgs. n. 163/2006, a condizione
che tale avviso contenga la motivazione dell’atto
con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare
il contratto senza previa pubblicazione del bando;
in ipotesi di omissione o di insufficiente contenuto
dei predetti avvisi, vale il termine di sei mesi dal
giorno successivo alla data di stipulazione del contratto (30).
È allora realistico ipotizzare che una volta decorso
il termine di trenta giorni dalla pubblicazione del
bando o dalla pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione definitiva, l’operatore economico Consip
non potrebbe dunque più far valere l’illegittimità
della scelta di indizione di una gara per l’aggiudica-
zione di una fornitura o servizio rientrante nell’oggetto della convenzione quadro, divenendo il procedimento di affidamento – limitatamente beninteso a tal profilo – del tutto inoppugnabile, con
consolidamento dell’interesse dei controinteressati
alla conclusione dell’affidamento stesso, e del relativo vincitore alla stipulazione di un valido ed efficace contratto.
Resta a questo punto da chiedersi se l’Amministrazione possa comunque far caducare il procedimento
di aggiudicazione ed il conseguente contratto nullo
mediante autotutela con funzione di riesame, a
norma dell’art. 21-nonies L. n. 241/90 e s.m.
Posto che la prevalente giurisprudenza, anche in
seguito all’entrata in vigore del codice del processo
amministrativo, ritiene che gli effetti dell’annullamento d’ufficio possano estendersi al contratto (31), nella presente fattispecie occorrerebbe dimostrare l’effettiva convenienza in concreto delle
condizioni contrattuali Consip, venendo altrimenti
a mancare l’interesse pubblico concreto e attuale
all’annullamento, non essendo sufficiente il mero
ripristino della legalità violata, di per sé non indice
di convenienza per l’erario pubblico. In secondo
luogo, andrebbe altrettanto criticamente soppesato
l’affidamento incolpevole del contraente privato al
mantenimento dell’efficacia del contratto.
Sembrerebbe applicabile alla fattispecie lo speciale
annullamento in autotutela di cui all’art. 1 comma
136 della L. 30 dicembre 2004 n. 311 (32) (Finanziaria 2005) finalizzato al conseguimento di risparmio della spesa pubblica, soggetto a termine perentorio triennale e con obbligo di indennizzo del pregiudizio patrimoniale inferto al contraente, peraltro interpretato dalla giurisprudenza quale ipotesi
cazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in
concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato. A tale fondamentale arresto, che aveva composto un
ampio contrasto giurisprudenziale, si è allineata la giurisprudenza successiva sia di prime cure (T.A.R. Campania, Napoli,
sez. I, 3 aprile 2012, n. 1550; T.A.R. Liguria, sez II, 29 marzo
2012, n. 445; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 13 ottobre 2011, n.
438) che d’appello (Cons. Stato, sez III, 7 dicembre 2012, n.
6466; Id., sez. VI, 4 ottobre 2011, n. 5434; Id., sez. VI, 21 settembre 2010, n. 7031). Recentemente, la questione dell’individuazione delle clausole del bando da ritenersi direttamente lesive e soggette all’onere di immediata impugnazione, è stata
posta in discussione dal Consiglio di Stato (ord., sez. VI, 18
gennaio 2011, n. 351) mediante rimessione all’Adunanza Plenaria, richiamandosi agli obblighi di buona fede e di tutela dell’
affidamento nelle trattative contrattuali (artt. 1337-1338 c.c.)
gravanti anche sugli operatori concorrenti, oltre che sulla stessa Amministrazione, prospettando l’ampliamento dell’onere di
immediata impugnativa anche alle clausole non escludenti, id
est alla generalità delle clausole del bando illegittime.
(30) La introduzione di un termine massimo preclusivo per
la proposizione del ricorso, operante a prescindere da qualsiasi
conoscenza che il soggetto leso possa avere avuto degli atti illegittimi e da qualsiasi forma di pubblicità, risulta prevista come facoltà per gli Stati membri da parte della direttiva ricorsi
66/2007/CE; per una ricostruzione assai critica della norma vedi R. Chieppa, Il Codice del Processo Amministrativo, Milano,
2010, 570-574.
(31) Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 2011, n. 11; sez. V, 7
settembre 2011, n. 5032 contra T.A.R. Toscana, sez I, 11 novembre 2010, n. 6579.
(32) Art. 1, comma 136, L. 30 dicembre 2004 n. 311 “Al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l'annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l'esecuzione degli stessi sia ancora in corso. L'annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su
rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall'eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni
dall'acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante”.
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di pubblico interesse “in re ipsa” nei cui confronti
l’interesse del privato risulterebbe del tutto recessivo (33).
Le conseguenze della nullità in termini di
responsabilità amministrativo-contabile
Il descritto passaggio del ricorso alla centrale di
committenza Consip da mero parametro di congruità alla sua tendenziale cogenza, finalizzato ad
indubbie esigenze di contenimento della spesa pubblica, presenta i suoi aspetti più delicati allorquando sia accertata e documentata, per la singola stazione appaltante, la possibilità di ottenere tramite
propria evidenza pubblica o al limite previo affidamento a procedura negoziata, condizioni contrattuali più favorevoli rispetto ai parametri di qualità
e di prezzo del sistema Consip.
Fermo restando, infatti, la descritta intangibilità
del procedimento di gara e dello stesso contratto
nullo per mancata rituale impugnazione dell’attività autoritativa a monte, rimane sul tappeto la possibile responsabilità amministrativo-contabile del
funzionario che ha eluso l’obbligo Consip, potendo
il giudice contabile qualificare incidentalmente
nullo il contratto in esame ai soli fini dell’accertamento dell’illecito contabile (34).
È indubbio che anche in questo caso, seppure al
solo fine del giudizio di responsabilità, scatti la nullità testuale, con possibili conseguenze in termini
di responsabilità amministrativo-contabile per danno erariale. Secondo l’art 1 del D.L. 6 luglio 2012
n. 95, ai fini della determinazione del danno erariale si tiene “anche” conto della differenza tra il
prezzo, ove indicato, dei detti strumenti di acquisto
e quello indicato nel contratto.
Una lettura superficiale della norma potrebbe suggerire l’insussistenza dei presupposti per configurare la
responsabilità amministrativa, per la stessa carenza
del necessario presupposto dell'azione del p.m. contabile, costituito dall'esistenza di un danno erariale
“certo ed attuale”, essendo pacifica la natura comunque risarcitoria e non formale o sanzionatoria
di tale fattispecie di responsabilità (35).
In realtà non sembra difficile ipotizzare il contrario.
Secondo infatti la ricostruzione della figura del danno “alla concorrenza” creata dalla giurisprudenza
(33) T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 8 aprile 2013, n.
861.
(34) M. Smiroldo, op. cit.
(35) Ex multis Corte conti, sez. III, 22 luglio 2013, n. 522;
Corte conti Emilia Romagna, sez. giurisd., 23 novembre 2010,
n. 1843; V. Tenore, La nuova Corte dei Conti: responsabilità,
pensioni e controlli, Milano, 2004, 2-30.
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della Corte dei conti, formatasi in merito alla (diversa) violazione dell’obbligo dell’evidenza pubblica,
è senz’altro vero che l’illegittimo affidamento a trattativa privata non comporti di per sé insorgenza di
danno patrimoniale, non essendovi certezza che
l’Amministrazione, in caso di svolgimento di regolare gara, avrebbe spuntato un prezzo più basso (36)
essendovi soltanto un mero indizio di danno.
È però altrettanto vero come la stessa Corte dei
conti, oltre al danno alla concorrenza in senso
stretto, riconosca un danno erariale “in re ipsa” pari
all’ammontare dell’utile d’impresa pagato dall’Amministrazione in conseguenza della nullità del contratto stipulato in violazione o elusione delle regole
sull’evidenza pubblica, rilevando il pregiudizio erariale quale esborso illecito per carenza di un titolo
giustificativo. La prestazione sine titulo, perché effettuata sulla base di un contratto nullo (37), determina infatti l’applicazione dell’art. 2041 c.c. in
tema di arricchimento senza giusta causa, costituendo danno erariale tutto l’utile corrisposto all’appaltatore, con applicazione del criterio presuntivo del 10 o del 5% del valore dell’appalto (38).
In questa precisa direzione, d’altronde, va l’art. 1
del D.L. n. 95/2012, poiché nello specificare che ai
fini della determinazione del danno erariale si tiene “anche” conto della differenza tra il prezzo Consip e quello “extra Consip”, è evidente la volontà
di punire il funzionario responsabile per il semplice
fatto del pagamento dell’eccedenza rispetto all’arricchimento di cui l’Amministrazione ha beneficiato sulla base del contratto nullo.
Conclusivamente, è pertanto ben possibile, anche
in ipotesi di violazione dell’obbligo Consip finalizzato ad un comprovato risparmio di spesa, affermare la responsabilità amministrativo-contabile del
funzionario responsabile, indipendentemente quindi dalle vicende inerenti l’inoppugnabilità del
provvedimento di aggiudicazione e del conseguente
contratto.
I dubbi di costituzionalità in ipotesi di
comprovata non convenienza delle
convenzioni Consip
È innegabile come la descritta acritica inderogabilità del ricorso alle convenzioni quadro Consip da
(36) Corte conti Puglia, n. 768/2007; id. sez II, giur. centrale,
n. 198/2011.
(37) Seguendo l’orientamento in termini di nullità del contratto stipulato in violazione dell’evidenza pubblica.
(38) Corte conti, sez giurisd. Trentino Alto Adige, Trento, 13
dicembre 2012, n. 34.
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parte della generalità delle Amministrazioni pubbliche, anche in ipotesi di accertata non convenienza in termini economici, desti più di una perplessità, specie sotto il profilo della legittimità costituzionale per contrasto con gli artt. 3 (ragionevolezza) 97 (buona amministrazione) e 117 comma
3 Cost. (coordinamento della finanza pubblica) potendosi rivelare del tutto antieconomico ed in contraddizione con le stesse dichiarate finalità di contenimento della spesa pubblica.
Infatti, non solo si impedisce alle singole Amministrazioni di conseguire sicuri risparmi di spesa allorquando sia documentata la non convenienza del sistema di approvvigionamento centralizzato, ma,
ancor prima, la stessa possibilità di utilizzare le
condizioni contrattuali Consip come base d’asta, al
fine di sollecitare la formulazione di eventuali offerte migliorative nell’ambito del mercato locale di
riferimento.
Un sistema invece come quello delineato dall’ordinamento attuale, aprioristicamente ancorato alla
convenienza “intrinseca” dell’acquisto centralizzato, pare foriero di danno al principio di buona amministrazione, che comprende l’economicità delle
scelte gestionali (39).
Inoltre, in un impianto così delineato sembra essersi derogato anche al principio cardine della riforma della pubblica amministrazione costituito
dalla responsabilità dei risultati da parte dei dirigenti e funzionari pubblici, con un “appiattimento”
rispetto alle risultanze della Consip in luogo della
ricerca verso forme contrattuali meglio rispondenti
alle esigenze dell’ente (40).
In secondo luogo, la tassatività del suesposto obbligo pare porsi in contrasto anche con gli artt. 117,
commi 3, 4, 6 e 119, comma 1, Cost. in riferimento agli enti che godono di autonomia finanziaria
ed organizzativa costituzionalmente garantita (Comuni e Province) impedendo ai medesimi di conseguire possibili risparmi di spesa.
Invero, la Consulta (41) aveva già escluso l’incostituzionalità dell’art. 1, comma 4 del D.L. n. 168 del
2004, che, sostituendo l'art. 26, comma 3, L. n.
488 del 1999, aveva attribuito alle p.a., ivi comprese le Regioni e gli enti locali, la facoltà di scegliere
fra il ricorso alle convenzioni stipulate dal Ministero dell'economia e finanze e, in alternativa, l'utilizzazione dei parametri prezzi-qualità, come limiti
massimi, per l'acquisto di beni e servizi comparabili, riconoscendo alla norma de qua la natura di
principio fondamentale di coordinamento di finanza pubblica.
Va poi evidenziato come in questi casi, ed a tacer
d’altro, le responsabilità amministrative e disciplinari conseguirebbero non già per la illegittima elusione dell’evidenza pubblica – fatto di per sé grave
e fonte di possibile pregiudizio per l’Amministrazione – laddove è maturata la elaborazione del danno erariale “alla concorrenza”, ma proprio per aver
effettuato regolari confronti concorrenziali in luogo
dell’utilizzo delle convenzioni Consip, le quali potrebbero e possono non essere altrettanto appropriate in termini economici e di qualità.
È pertanto auspicabile il ritorno a un sistema che
imponga la valutazione di convenienza quale presupposto per l’adesione alle convenzioni Consip,
nelle categorie merceologiche presenti nella relativa piattaforma, come era inizialmente previsto
quantomeno per le Amministrazioni dello Stato,
dall’art. 1 comma 1 del D.L. n. 95/2012.
(39) Per un approccio in termini critici alla aprioristica convenienza del sistema centralizzato rispetto alla gara aperta indetta dalla singola stazione appaltante vedasi T.A.R. Puglia,
Bari, sez I, 9 luglio 2009, n. 1800.
(40) A. Baldanza, Prime considerazioni della Corte dei Conti
sul sistema di acquisti centralizzato, in Foro Amm., 2003, 7-8.
(41) Corte cost., 14 novembre 2005, n. 417.
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