IL DECRETO POLETTI. LA DUBBIA CONFORMITA’ ALL’ORDINAMENTO DELL’UNIONE EUROPEA1. 1. Premessa: l’architrave del decreto Poletti. La legge n. 78/20142 che ha convertito, con modifiche, il d.l. n. 34 del 2014 si regge su due pilastri. Con il primo pilastro viene prevista l’elevazione da dodici a trentasei mesi della durata del primo rapporto di lavoro a tempo determinato per il quale non è richiesto il requisito della “cosidetta causalità”. Non solo. Viene inoltre prevista la possibilità di “prorogare” , per non più di cinque volte, il contratto a tempo determinato, entro il limite di tre anni, “indipendentemente dal numero dei rinnovi3”. Il secondo pilastro (che ha una funzione di contrappeso) consiste nella limitazione – di portata oggettiva – della percentuale4 dei rapporti di lavoro a tempo determinato instaurabili con la c.d. “acausale” il cui numero complessivo “non può eccedere il limite del 20 per cento del numero dei lavoratori a tempo determinato in forza al 1 gennaio dell’anno di assunzione”. Previsione presidiata da una sanzione amministrativa pari: a) “al 20 per cento della retribuzione (…) se il numero dei lavoratori assunti in violazione del limite percentuale non sia superiore a uno; b) al 50 per cento della retribuzione (…) se il numero dei lavoratori assunti in violazione del limite percentuale sia superiore a uno”. La trasformazione della “acausalità” da eccezione a regola è stata commentata in modo diverso: Alcuni Autori hanno osservato che “qui non si tratta di semplificazione, ma piuttosto di liberalizzazione” 5 o, meglio, di “totale liberalizzazione”6 che ha creato un vero e proprio smantellamento “delle residue garanzie previste per i contratti di lavoro temporaneo7”, creando un “orizzonte di precarietà8” ed “inferto un vulnus gravissimo al diritto del lavoro9”. 1 Relazione al Convegno di Milano, del 13 ottobre 2014, sul “Diritto del lavoro tra presente e futuro. Linee di sviluppo tra continuità e cesura”, organizzato dalla Scuola superiore della Magistratura. 2 Per una ricostruzione della evoluzione normativa e giurisprudenziale della disciplina del contratto a termine si veda ZILIO GRANDI, SFERAZZA, In attesa della nuova riforma: una rilettura del lavoro a termine, ADAPT University Press, 2013 e DE MICHELE, Il contratto a tempo determinato, in Nuovo mercato del lavoro (a cura di CINELLI e FERRARO), 2013, pag. 20 e seg..Per un commento della legge n. 78/2014 si veda La politica del lavoro del governo Renzi. Atto I. Commento al d.l. 20 marzo 2014 coordinato con la legge di conversione 10 maggio 2014 n. 78, a cura di CARINCI e ZILIO GRANDI, in Adapt Labour studies series n. 30 del 2014. 3 “Non è del tutto chiaro se la precisazione sia da intendere nel senso che i contratti a termine possano essere rinnovati senza limiti, fermo restando il tetto di 36 mesi, oppure se le proroghe debbano essere calcolate indipendentemente dal numero dei rinnovi effettuati nell’arco dei 36 mesi”; cfr. TIRABOSCHI, TOMASSETTI, Il nuovo lavoro a termine, ADAPT University Press, 2014 pag. 6. 4 Soglia prima eventuale e demandata ai contratti collettivi, ai sensi dell’art. 10, comma 7, del d.lgs n. 368/2001. 5 Cfr. MARIUCCI, I paradossi del contratto a termine, in www.dirittisociali 6 Cfr. SPEZIALE, Totale liberalizzazione del contratto a termine, in LavoroWelfare, 2014, n. 4. 7 Cfr. MARTONE La legge n. 78/2014: un requiem per il diritto del lavoro?, 20 maggio 2014, in www.dirittisociali 8 SAN LORENZO, Contratti a termine e Jobs Act: quale senso di marcia per il diritto del lavoro?, 29/5/2014, in Questione giustizia. 9 MARTONE, La legge n. 78/2014: un requiem per il diritto del lavoro, cit.. Sulla tematica, in generale, si veda IANNIRUBERTO, Quale futuro per il contratto a tempo indeterminato?, in ADL, 2014, n. 4, 352 ss. 1 Vanno in questa direzione le denuncie presentate alla Commissione delle Comunità europee dall’Associazione Nazionale dei Giuristi democratici10 e dalla CGIL 11. Al polo opposto si colloca chi ritiene che sia “sbagliato parlare di liberalizzazione del contratto a termine in senso proprio, nel senso cioè di una equiparazione al contratto a tempo indeterminato; piuttosto, ad una fattispecie qualitativa si sostituisce una fattispecie quantitativa12”. Sarebbe, peraltro, difficile “sostenere, ancor più all’esito dei correttivi introdotti dalla legge di conversione, un palese contrasto con le regole di matrice comunitaria13 anche se certamente permangono profili di criticità che potrebbero indurre a un intervento chiarificatore della Corte di giustizia europea14”. Ed è proprio all’esame di questi “profili di criticità” che sono dedicate le riflessioni che seguono al fine di esplorare le zone d’ombra della riforma. 2. Sulla violazione della direttiva 1999/70. In primo luogo, viene evidenziata la lesione del principio portante della direttiva (ribadito in numerose sentenze della Corte di giustizia15) secondo cui “i contratti di lavoro a tempo indeterminato rappresentano la forma comune dei rapporti di lavoro e contribuiscono alla qualità della vita dei lavoratori interessati e a migliorare il rendimento”. In particolare, l’eliminazione della causale sarebbe in contrasto: 10 Pubblicata in in www.dirittisociali Pubblicata in C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”: http://csdle.lex.unict.it/archive/uploads/up_929442410.pdf 12 Cfr. MAGNANI, La disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato: novità e implicazioni sistematiche, in WP C.S.D.L.E. “massimo D’Antona”.It – 212/2014, pag. 5. Secondo MENGHINI, La nuova disciplina del lavoro a termine del 2014: una rivoluzione utile, doverosamente provvisoria, relazione al convegno La nuova disciplina del lavoro a termine (d.l. n. 34/2014, conv. in l. n. 78/2014), 4 giugno 2014, organizzato nell’ambito del Corso di perfezionamento in Diritto del lavoro dell’Università degli Studi di Padova, “malgrado qualche incertezza «il limite percentuale è quello che, almeno in teoria, esprime ancora un chiaro sfavore verso il lavoro a termine e rende le nuove norme compatibili con tutte quelle, italiane ed europee, che considerano il contratto a tempo indeterminato come normale, se non dominante», di prossima pubblicazione in Arg. dir. lav., 2014. Sul tema si veda Miscione “Jobs Act” con un primo decreto legge ed un ampio disegno di legge delega, in Lav. giur., 4/2014, p. 305, e Brollo La flessibilità del lavoro a termine dopo il “Jobs Act”, Relazione tenuta al Convegno svoltosi A Torino l’11 e 12 .4.2014 su “Diritto del lavoro e mercato globale, p. 10 ss.. 11 13 In questo senso, viceversa, DE MICHELE, Diritto comunitario e diritto nazionale a confronto sulla flessibilità in entrata nelle modifiche introdotte dalla legge n. 78/204, in La politica del lavoro del governo Renzi. Atto I , cit., che richiama l’ordinanza della Suprema Corte Flamingo, del 20 giugno 2013, dove si legge che “l’asserita acausalità del contratto a termine, pur nel nuovo quadro normativo, si pone in contrasto già con il tenore letterale stesso delle parole usate dal legislatore, che, per come ha già evidenziato questa Corte e lo stesso giudice delle leggi, ha inteso stabilire a carico del datore di lavoro un onere di puntuale specificazione delle ragioni che obiettivamente presiedono alla apposizione del termine, perseguendo la finalità di assicurare la trasparenza e la veridicità di tali ragioni, nonché l’immodificabilità delle stesse nel corso del rapporto (così Corte cost. n. 241/2009; Cass. 1 febbraio 2010, n. 2279). E, in realtà, la previsione di specifici presupposti economici ed organizzativi e la necessità di una espressa motivazione in ordine alle ragioni che presiedono all’apposizione del termine resterebbero un mero flautus vocis ove il datore di lavoro potesse discrezionalmente determinare le cause di apposizione del termine , a prescindere da una specifica connessione fra la durata solo temporanea della prestazione e le esigenze produttive e organizzative che la stessa sia chiamata ad attuare”. 14 In questo senso, TIRABOSCHI, TOMASSETTI, Il nuovo lavoro a termine, cit., pag. 3. 15 Sentenze Mangold (C-‐144/04), p. 64; Adelener (C-‐212/04), p. 62; Angelidaki (da C-‐378/08 a C-‐380/08), p. 73, 104-‐ 105; Kucuk (C-‐519/08), p. 25; Samohano (C-‐ 190/13), p. 41. 2 2a) con quanto statuito dalla sentenza Adelener secondo cui “la nozione di ragioni oggettive esige che il ricorso a questo tipo particolare di rapporti sia giustificato dall’esistenza di elementi concreti relativi in particolare all’attività di cui trattasi e alle condizioni del suo esercizio” . 2b) con quanto stabilito dalla sentenza Angelidaki,16 secondo cui l’esistenza anche di due delle misure previste dalla clausola 5 dell’Accordo quadro recepito nella direttive 1999/70 non è sufficiente a giustificare rapporti a termine che, concretamente, siano tali da soddisfare esigenze stabili del datore di lavoro. Le censure prospettate devono, però, fare i conti con le seguenti considerazioni. In primo luogo, lo stesso Accordo quadro riconosce, come deriva dai commi secondo e terzo del suo preambolo nonché dai punti 8 e 10 delle considerazioni generali, che “i contratti a tempo determinato rappresentano una caratteristica dell’impiego in alcuni settori e per determinate occupazioni e attività”17. In secondo luogo, la direttiva non obbliga gli Stati membri ad “adottare una misura che imponga di giustificare ogni primo o unico contratto di lavoro a tempo determinato”18. In terzo luogo, il 1 paragrafo della clausola 5 dell’Accordo quadro (Misure di prevenzione degli abusi)19, così dispone: “Per prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali a norma di leggi, dei contratti collettivi e delle prassi nazionali, e/o le parti sociali stesse, dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti per la prevenzione degli abusi e in modo che tenga conto delle esigenze di settori e/o categorie specifiche di lavoratori, una o più misure relative a: a) Ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti; b) La durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi; c) Il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti”. Detta disposizione dell’Accordo quadro impone, quindi, agli Stati membri “l’adozione effettiva e vincolante di almeno una delle misure in essa enunciate qualora il diritto nazionale non preveda norme equivalenti.”20. Nella specie, la compatibilità della legislazione nazionale con l’Accordo quadro dovrebbe essere garantito, con riferimento alla lettera b), dalla previsione del limite massimo del contratto a termine stabilito in 36 mesi, comprensivo di proroghe21. *** 16 Sulla Angelidaki si veda DE MICHELE, Diritto comunitario e diritto nazionale, cit., pag. 48-‐52. Cfr. Sentenze Adeneler, p. 61; Samohano, p. 51. 18 Ordinanza Vino (C-‐20/10). 19 Al fine di “limitare il ricorso a una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, considerato come una potenziale fonte di abuso in danno dei lavoratori” Cfr. Angelidaki, p. 73. 20 Cfr. Kucuk, p. 26, Samohano, p. 42. 21 In questo senso, TIRABOSCHI, TOMASSETTI, Il nuovo lavoro a termine, cit., pag. 19 e MAGNANI, La disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato, cit., pag. 5. Occorre, peraltro, ricordare che la sentenza Adelener (4 luglio 2005, C-‐212/04), invocata nel ricorso della CGIL con riferimento alla disciplina greca (decreto presidenziale n. 81/2003) articola il suo ragionamento in relazione al concetto di “ragioni obiettive”, ma non si occupa della durata massima dei contratti successivi, individuato in due anni. 17 3 Rimane tuttavia possibile stipulare più contratti a tempo determinato, anche oltre il limite complessivo dei 36 mesi, ma solo nell’ambito delle ipotesi derogatorie previste dall’art. 5, comma 4 bis e ter, del d.lgs n. 368/2001. Tale disposizione stabilisce, infatti, che il limite dei 36 mesi previsto in caso di successione di contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti possa essere derogato, tra l’altro, in relazione alle attività stagionali ed a quelle individuate dalla contrattazione collettiva nonché in relazione all’ulteriore successivo contratto da sottoscriversi presso la Direzione territoriale del lavoro di durata non superiore a quella stabilita dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale22. Anche rispetto a tale “ulteriore successivo contratto”, precisa la circolare del Ministero del lavoro23, non sarà più necessaria l’individuazione delle cause giustificatrici dell’apposizione del termine. Ciò comporta la possibilità, come prospettato nei ricorsi presentati avanti la Commissione delle comunità europee, di una assunzione precaria “per un numero illimitato di volte”. Da questo punto di vista, la censura appare fondata. Occorre ricordare, infatti, che il rinnovo di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato al fine di soddisfare esigenze che, di fatto, hanno un carattere non già provvisorio ma, al contrario, permanente e durevole, “non è giustificato in base alla clausola 5, punto 1, lettera a), dell’accordo quadro”24. Infatti, un tale utilizzo dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato “sarebbe incompatibile con la premessa sulla quale si fonda l’accordo quadro, vale a dire il fatto che i contratti di lavoro a tempo indeterminato costituiscono la forma comune dei rapporti di lavoro, anche se i contratti di lavoro a tempo determinato rappresentano una caratteristica dell’impiego in alcuni settori o per determinate occupazioni e attività”25. Né, in questo caso, soccorre la lettera b) dell’Accordo quadro, considerato che, nella specie, risulta superata la previsione del limite massimo del contratto a termine stabilito in 36 mesi, comprensivo di proroghe. *** Anche la questione dell’intervallo tra contratti a termine successivi andrà rivista alla luce della nuova disciplina. 22 La circolare n. 18 del 30 luglio 2014 del Ministero del Lavoro e delle politiche sociali “ricorda”, in proposito, l’accordo interconfederale tra Confindustria e CGIL, CISL e UIL del 10 aprile 2008 secondo il quale “la durata del contratto a termine che può essere stipulato in deroga a quanto disposto dal primo periodo dell’art. 5, comma 4 bis, del d.lgs n. 368/01 non può essere superiore ad otto mesi, salve maggiori durate eventualmente disposte dai contratti collettivi nazionali o da avvisi comuni stipulati dalle organizzazioni dei datori di lavoro e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, firmatarie dei contratti collettivi nazionali di lavoro”. 23 Cfr. Circolare n. 18 del 30 luglio 2014 del Ministero del Lavoro e delle politiche sociali. 24 In particolare, sentenza Kucuk, punto 36. 25 In particolare, sentenza Samohano, punto 56. 4 Infatti, gli intervalli minimi tra i contratti successivi regolati dal d.lgs n. 368/01 (di dieci o venti giorni) potrebbero determinare, alla luce della nuova normativa, quella situazione di “utilizzazione abusiva” censurata nella sentenza Adeneler26 . Nella sentenza si legge, infatti, che “al datore di lavoro sarebbe sufficiente, al termine di ogni contratto di lavoro a tempo determinato, lasciare trascorrere un periodo di soli 21 giorni lavorativi prima di stipulare un altro contratto della stessa natura per escludere automaticamente la trasformazione dei contratti successivi in un rapporto di lavoro più stabile, e ciò indipendentemente sia dal numero di anni durante i quali il lavoratore interessato è stato occupato per lo stesso impiego sia dalla circostanza che i detti contratti soddisfino fabbisogni non limitati nel tempo, ma al contrario permanenti e durevoli. Pertanto, la tutela dei lavoratori contro l’utilizzazione abusiva dei contratti o rapporti di lavoro, a tempo determinato, che costituisce la finalità della clausola 5 dell’accordo quadro, viene rimessa in discussione”. La situazione di potenziale abuso potrebbe, però, essere evitata contingentando il periodo temporale dei contratti a termine “successivi” con l’apposizione di una causale (un ritorno, cioè, alle “ragioni obiettive”) che giustifichi la soddisfazione di una necessità aziendale, comunque, limitata nel tempo. Correzione di tiro che richiede, all’evidenza, un nuovo intervento legislativo. *** 3. Sulla violazione dell’art. 30 della Carta dei diritti fondamentali UE e dell’art. 24 della carta sociale Europea. Da questo punto di vista si rileva che l’introduzione di rapporti a termine “acausali” per un periodo temporale assai lungo (tre anni o il più esteso arco temporale previsto dall’autonomia collettiva) “di fatto consente di svuotare la tutela in materia di licenziamenti collettivi individuali. Infatti, il datore di lavoro può evitare i limiti in tema di recesso tramite una indefinita successione di rapporti a termine, ciascuno estensibile nel tempo”. L’art. 30 della Carta dei diritti fondamentali, che si ispira all’art. 24 della Carta sociale27, prevede che “ogni lavoratore ha diritto alla tutela contro ogni licenziamento ingiustificato”28. L’applicazione diretta della norma, astrattamente possibile posto che la nuova normativa interna è connessa all’ambito di applicazione del diritto dell’UE29, risulta, di fatto, impedita per la mancanza del suo presupposto: l’esistenza di un licenziamento. La norma, semmai, potrebbe avere una rilevanza indiretta in presenza di violazioni del diritto antidiscriminatorio, fondato sugli artt. 18 e 19 TFUE e sulle direttive in materia di discriminazioni di genere (2006/54) o dovute ad altre ragioni (2000/78) come, meglio, vedremo nel paragrafo che segue. *** 26 Con riferimento alla disciplina greca che considera come successivi i soli contratti di lavoro a tempo determinato separati da un lasso temporale inferiore o pari a 20 giorni lavorativi. 27 Come si legge nelle spiegazioni della Carta dei diritti fondamentali. 28 Sulla norma si veda CALCATERRA, Diritto al lavoro e diritto alla tutela contro il licenziamento ingiustificato. Carta di Nizza e Costituzione italiana a confronto, in W.P. C.S.D.L.E. “Massimo d’Antona”. INT-‐58/2008, pag. 28 e seg.. 29 Come vedremo nel paragrafo n. 5. 5 4. Sulla violazione della direttiva 2000/78 (discriminazione fondata sull’età) e della direttiva 2006/54 (parità di trattamento fra uomini e donne). E’ stata, altresì, evidenziata una situazione di particolare svantaggio per alcune categorie di lavoratori. In particolare, per i giovani fino a 24 anni e le donne i dati statistici rileverebbero una diffusione notevole dei contratti a termine rispetto al loro utilizzo per altre classi di età o di sesso. In questo caso, però, la misura potrebbe trovare giustificazione nelle finalità di modifica del mercato del lavoro e nella finalità di incremento dell’occupazione (c.d. finalità legittima). Le sentenze C-‐141/1130 e C-‐286/12 del 201231 offrono, sotto questo profilo, interessanti spunti di riflessione. In entrambe le controversie veniva in rilievo l’art. 6 della direttiva 2000/78. La Corte analizzava, in primo luogo, la finalità degli interventi ritenendole, in entrambi i casi, sussistenti. La Corte, nella sentenza C-‐141/11, accoglieva la tesi del governo svedese affermando che: a) la cessazione automatica dei rapporti di lavoro dei lavoratori subordinati che soddisfano le condizioni contributive e di anzianità per beneficiare della liquidazione dei loro diritti pensionistici fa parte, da molto tempo, del diritto del lavoro di numerosi Stati membri; b) la promozione delle assunzioni costituisce incontestabilmente una finalità legittima di politica sociale o dell’occupazione degli Stati membri, in particolare quando si tratta di favorire l’accesso dei giovani all’esercizio di una professione32. La Corte, nella causa 286/12, richiamava, in particolare, il suo orientamento secondo cui integrano delle finalità legittime gli “obiettivi di politica sociale, come quelli connessi alla politica del lavoro, del mercato del lavoro e della formazione del lavoro”, confermando, con il richiamo alle sentenze Age Concern England33, Hutter34 e Prigge35, la valorizzazione della tecnica del precedente. Indicazioni giurisprudenziali che potrebbero essere molto utili nell’analisi delle questioni sottoposte alla Commissione europea. Naturalmente, la riforma, sotto questo profilo, dovrà superare, anche, il test di proporzionalità. 30 Il giudice svedese, nella sentenza C-‐141/11, chiedeva alla Corte se l’art. 6, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2000/78 dovesse essere interpretato nel senso che esso osta ad un provvedimento nazionale, come quello svedese, che permette ad un datore di lavoro di porre fine al contratto di lavoro di un suo dipendente per il solo motivo che quest’ultimo ha raggiunto l’età di 67 anni, senza tenere conto del livello della pensione di vecchiaia che l’interessato percepirà. 31 La Commissione europea, nella sentenza C-‐286/12, chiedeva, altresì, alla Corte di constatare che l’Ungheria, avendo adottato un regime nazionale che imponeva la cessazione dell’attività professionale di giudici, procuratori e notai che avevano compiuto 62 anni di età, aveva posto in essere una disparità di trattamento fondata sull’età non giustificata da finalità legittime e, comunque, non necessaria e appropriata rispetto alle finalità perseguite. 32 Sul tema si vedano le sentenze del 18 novembre 2010, C-‐250/09 e C-‐268/09. 33 Sentenza del 5 marzo 2009, C-‐388/07, punto 46. 34 Sentenza 18 giugno 2009, C-‐ 88/08, punto 41. 35 Sentenza punto 13 settembre 2011, C-‐ 447/09, n. 81. 6 In forza del principio di proporzionalità36, infatti, “la legittimità di un atto che impone obblighi o divieti, o lascia un margine di discrezionalità di derogarvi, è subordinata alla condizione che sia idoneo e necessario per il conseguimento degli obiettivi legittimamente perseguiti, fermo restando che, tra più soluzioni appropriate, va privilegiata quella meno restrittiva e che gli oneri imposti non siano sproporzionati rispetto agli obiettivi”37. Molto più delicata appare la situazione dei lavoratori con più di 55 anni. Per tali lavoratori, esclusi dall’applicazione del limite massimo percentuale di lavoratori che possono essere assunti con contratto a termine (art. 10, comma 7, lett c), risulta sempre possibile l’assunzione a tempo determinato con il solo limite della durata massima di 3 anni (derogabile dalla contrattazione collettiva). Per tali lavoratori sembra invocabile la sentenza Mangold in quanto tale categoria di lavoratori rischia “di essere esclusa dal beneficio della stabilità dell’occupazione, elemento portante della tutela dei lavoratori38”, in violazione del principio generale del diritto dell’Unione europea del divieto di discriminazioni per ragioni di età che dalle tradizioni costituzionali comuni agli stati membri39 si è consacrato nell’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, come rilevato nella sentenza Kucukdeveci40. 5. Sulla violazione della clausola di non regresso La clausola 8, comma 3, dell’Accordo quadro europeo prevede che: “l’applicazione del presente accordo non costituisce motivo valido per ridurre il livello generale di tutela offerto ai lavoratori nell’ambito coperto dall’accordo stesso41”. Si è affermato, nei ricorsi alla Commissione delle Comunità europee, che lo Stato italiano ha violato detta clausola con la legge n. 78 del 2014 “abbassando il livello generale di tutela offerto ai lavoratori”, senza prevedere adeguate misure compensative. La Corta di giustizia ha chiarito che detta clausola, priva di efficacia diretta42, non preclude ogni riduzione di tutela dei lavoratori nel settore dei contratti a tempo determinato, ma per rientrare nel divieto di cui alla 36 Nella giurisprudenza della Corte di Lussemburgo, il richiamo alla ragionevolezza “non ha una sua autonomia, ma al più può essere di supporto al giudice, all’interno del test di proporzionalità, nel misurare la congruità della misura rispetto all’obiettivo della stessa”; cfr. TESAURO, Proporzionalità e ragionevolezza nella giurisprudenza comunitaria, pag. 9. Relazione tenuta nell’incontro delle Corti Costituzionali di Portogallo, Spagna e Italia, Roma 24.10.2013, reperibile in www.cortecostituzionale.it.. Per una analisi della giurisprudenza più recente della Corte di giustizia si veda PORCHIA, La proporzionalità nella giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea con particolare riferimento all’ordinamento italiano, in I principi di proporzionalità e ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale, anche in rapporto alla giurisprudenza delle Corti europee. Quaderno predisposto in occasione dell’incontro trilaterale tra la Corte costituzionale italiana, Tribunale costituzionale spagnolo e Corte costituzionale portoghese, luglio 2013, in www.cortecostituzionale.it. 37 Cfr. TESAURO, Proporzionalità e ragionevolezza nella giurisprudenza comunitaria, cit., pag. 1. 38 Cfr. sentenza Mangold, punto 64. 39 Come affermato nella sentenza Mangold, punto 75. 40 Sentenza Kucukdeveci (C-‐555/07), punto 22. Sul tema si veda COSIO, I diritti fondamentali nell’Unione europea, in Il diritto europeo nel dialogo delle Corti (a cura di COSIO-‐FOGLIA), 2013, pag. 66 e seg.. 41 Sul tema si veda CORAZZA, Lavoro a termine e clausola di non regresso, in Giorn. dir. lav. rel. Ind., 2008, 499 e seg. e CARABELLI e LECCESE, Libertà di concorrenza e protezione sociale a confronto. Le clausole di favor e di non regresso nelle direttive sociali, 2005, in http://csdle.lex.unicit.it. 42 Cfr. Angelidaki, punti 209-‐211. 7 clausola in esame, tale riduzione “da un lato, dev’essere collegata con la applicazione dell’accordo quadro e, dall’altro, deve avere ad oggetto il livello generale di tutela dei lavoratori a tempo determinato”. 43 Una normativa interna può ritenersi collegata con l’applicazione dell’accordo quadro, non soltanto nel caso dell’iniziale recepimento della direttiva n. 1999/70/CE e del suo allegato contenente l’accordo quadro, ma anche nel caso di “ogni misura nazionale intesa a garantire che l’obiettivo da questa perseguito possa essere raggiunto, comprese le misure che, successivamente al recepimento propriamente detto, completino o modifichino le norme nazionali già adottate”44 Tuttavia una “normativa nazionale non può essere considerata contraria a detta clausola nel caso in cui la reformatio in peius che essa comporta non sia in alcun modo collegata con l’applicazione dell’accordo quadro. Ciò potrebbe avvenire qualora detta reformatio in peius fosse giustificata non già dalla necessità di applicare l’accordo quadro, bensì da quella di promuovere un altro obiettivo, distinto da detta applicazione”.45 In sostanza, quindi, la clausola non preclude modifiche peggiorative allorchè attraverso di esse il legislatore nazionale persegua obiettivi diversi dall’attuazione dell’accordo quadro46. Situazione che una parte della dottrina47 ritiene sia configurabile nella specie. Non condivido tale tesi. Basta scorrere il parere della XIV Commissione permanente (Politiche dell’Unione europea) per cogliere quanto il testo in esame sia collegato con l’applicazione dell’Accordo quadro. Alla direttiva 1999/70/CE fa, peraltro, espresso riferimento la conversione in legge del d.l. n. 34 del 201448. Occorre, allora, verificare se l’abbassamento di tutela per i lavoratori (derivante dalla acausalità del contratto a termine) possa ritenersi adeguatamente “compensato”: a) dall’introduzione del limite di carattere quantitativo alla stipula di contratti a tempo determinato; b) dalla sanzione amministrativa posta a presidio di detto limite. La questione è complessa. In relazione al primo tema (limite legale all’assunzione a tempo determinato) occorre evidenziare che la nuova normativa fa salve le diverse previsioni della contrattazione collettiva introdotte ai sensi dell’art. 10, comma 7, del d.lgs n. 368/2001, secondo cui: “la individuazione, anche in misura non uniforme, di limiti quantitativi di utilizzazione dell’istituto del contratto a tempo determinato stipulato ai sensi dell’art. 1, comma 1, è affidata ai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi”. 43 Cfr. Angelidaki, punto 126; Mangold, punto 52. Cfr. Mangold, punto 51; Angelidaki, punto 131. 45 Cfr. Ordinanza Vino, punto 37. 46 Come nel caso esaminato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 226 del 25 luglio 2014 con riferimento all’art. 32, comma 5, della legge n. 183 del 2010. 47 Cfr. SANTORO PASSARELLI, Il nuovo contratto a termine dopo la conversione del Decreto lavoro, su www.quotidianogiuridico.it, 20 maggio 2014 sostiene che il “d.l. n. 34/2014 non è espressamente e direttamente attuativo della direttiva europea e, dunque, non viola la clausola di non regresso”. 48 In senso conforme si veda M. DE LUCA, Prospettive di politica del diritto e diritto del lavoro: di compromesso in compromesso cresce la flessibilità, ma non solo(prime riflessioni su Job Act e dintorni), in ADL, 4-‐5, 2014, pag. 941 44 8 Il rinvio alla contrattazione collettiva è privo di particolari vincoli. Ciò vuol dire, come spiega la Circolare del Ministero del Lavoro n. 18/2014, che “le parti sociali possono legittimamente derogare, ad esempio, al limite del 20% di cui all’art. 1, comma 1, del dlgs n. 368/2001 (aumentandolo o diminuendolo)”. In relazione al secondo tema (la sanzione amministrativa) occorre ricordare che la stessa “è certamente soggetta alle riduzioni di cui all’art. 16 della l. n. 689/1981”49. E’, quindi, quantomeno dubbio che tale misura amministrativa rivesta quel carattere “sufficientemente effettivo e dissuasivo”50 che la Corte di giustizia richiede per prevenire gli abusi di una successione di contratti a tempo determinato. In sintesi, non sembra che la limitazione quantitativa dei contratti a temine acausali sia da considerare una adeguata misura compensativa alla riduzione di tutela per i lavoratori sia per la sua derogabilità in peius da parte della contrattazione collettiva, sia per la presenza (a presidio della stessa) di una mera sanzione amministrativa, per di più riducibile. La conclusione potrebbe essere diversa ove alla sanzione amministrativa si aggiunga, in caso di sforamento, l’effetto della conversione in contratto a tempo indeterminato. Tesi interpretativa già prospettata51 considerata l’ambiguità dell’attuale lettera della legge (la disposizione non afferma che la sanzione amministrativa sostituisce la “vecchia” sanzione della conversione in contratto a tempo indeterminato52) e gli arresti giurisprudenziali53 formatisi con riferimento all’art. 23 della legge n. 56 del 1987. Ma anche il formarsi di tale diritto vivente (che richiede, comunque, l’avallo della Suprema Corte di cassazione) non può certo precludere un intervento chiarificatore della Corte di giustizia che appare non solo opportuno (viste le ambiguità della normativa esaminata) ma, addirittura, doveroso considerato il monopolio interpretativo di cui gode il Giudice di Lussemburgo sulle questioni che attengono all’interpretazioni dei testi dell’Unione europea54. 49 Cfr. Circolare n. 18 del 2014 del Ministero del Lavoro. Sul tema si veda l’ordinanza Papalia del 12 dicembre 2013, c-‐ 50/13, punto 20. 50 51 Sul tema si veda ZILIO GRANDI, SFERAZZA, Legge n. 78/2014 e politiche del lavoro in W.P. C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”. INT-‐220/2014, pag. 11. Ritiene, viceversa, VIDIRI, Il contratto a termine: l’eterna ricerca della flessibilità in entrata ed il Job Act, relazione al convegno di Milano, del 13 ottobre 2014, pag. 16 del dattiloscritto, che, nella specie, occorre “ricorrere ai principi generali in tema di responsabilità, non potendosi, nel silenzio del legislatore, estendere un apparato sanzionatorio predisposto con riferimento ad uno specifico negozio ad un altro avente causa e funzioni diverse” Una compiuta disamina del profilo sanzionatorio in RAUSEI, Tra sanzioni civili e amministrative si gioca l’incertezza del contenzioso, in TIRABOSCHI (a cura di), Jobs Act: il cantiere aperto delle riforme del lavoro. Primo commento al d.l. 20 marzo 2014, n. 34 convertito, con modificazioni, in l. 16 maggio 2014, n. 78, cit., 76 ss. 52 Il chiarimento (come ricorda ICHINO, I difetti del decreto lavoro, articolo pubblicato sul Corriere della Sera, nella rubrica Lettera sul lavoro, del 19 maggio 2014) è inserito “nella relazione svolta in Aula dal relatore a nome della maggioranza, prima della discussione generale e del voto di fiducia” ma, ovviamente, non si trova inserito nel testo edito sulla gazzetta ufficiale”. 53 Si veda, ad esempio, Trib. Milano, 30 marzo 2000, in Riv. it. dir. lav., 2001, II, pag. 326. 54 In questo contesto, assume particolare rilievo la giurisprudenza della Corte di giustizia che “è giurisdizione di interpretazione, e quindi non solo detta per definizione letture vincolanti delle norme europee sulle quali è interpellata, ma finisce spesso per legare le mani agli operatori nazionali anche per quanto riguarda il diritto nazionale di cui essa chiede l’adeguamento in via interpretativa; Cfr. LAMARQUE, L’interpretazione conforme al diritto dell’Unione europea 9 ROBERTO COSIO secondo la Corte costituzionale italiana. Relazione svolta nell’ambito del Convegno sul tema L’interpretazione conforme al diritto UE. Profili e limiti di un vincolo problematico (Rovigo, 15-‐16 maggio 2014), edita in Consulta OnLine, pag. 10 10