Massimario n. 40 - Le Banche Dati per gli Operatori del Diritto

40-2014
il Massimario
di Appalti&Contratti
Direttore
Avv. Alessandro Massari
Massime a cura di
Ornella Cutajar e Alessandro Massari
con la collaborazione di
Maurizio Greco e Carla Ragionieri
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SOMMARIO 40-2014
T.A.R.
Grave errore professionale - TAR Emilia Romagna Bologna sez. I 31/10/2014, n.
1041...............................................................................................................»4
Raggruppamenti verticali e scorporo prestazioni - TAR Puglia Bari sez. II 27/10/2014,
n. 1235............................................................................................................»4
Impegno fideiussore a rilasciare garanzia definitiva - TAR Lombardia Milano sez. IV
29/10/2014, n. 2580......................................................................................»5
Appalti di servizi - Convenzioni in ambito sanitario - TAR Sardegna sez. I 27/10/2014,
n. 580..............................................................................................................»5
Consiglio di Stato
Forniture - Deposito campioni - Consiglio di Stato sez. III 23/10/2014, n. 5225.......»6
Aggiudicazione definitiva - Impugnazione - Consiglio di Stato sez. V 29/10/2014, n.
5374...............................................................................................................»6
Aggiudicazione definitiva - Impugnazione - Consiglio di Stato sez. V 29/10/2014, n.
5374...............................................................................................................»7
Annullamento clausole del bando - Consiglio di Stato sez. V 27/10/2014, n. 5282...»7
Dichiarazioni e documento di identità - Consiglio di Stato sez. V 29/10/2014, n.
5379...............................................................................................................»8
Requisiti di capacità tecnica - Consiglio di Stato sez. V 27/10/2014, n. 5291..........»8
Avvalimento interno - Gara telematica - Conservazione plichi offerta - Consiglio di Stato
sez. V 29/10/2014, n. 5377...........................................................................»9
Servizi pubblici - Controversie - Riparto giurisdizione - Consiglio di Stato sez. V
27/10/2014, n. 5290..................................................................................... »10
Servizio di riscossione tributi - Consiglio di Stato sez. V 27/10/2014, n. 5284......... »11
Concessioni di servizi - Consiglio di Stato sez. V 29/10/2014, n. 5376................... »12
Tassatività delle cause di esclusione - Punteggio numerico - Consiglio di Stato sez. III
28/10/2014, n. 5333..................................................................................... »13
Richiesta di chiarimenti - Certificazione di qualità - Oneri dichiarativi direttore tecnico e
figure affini - Consiglio di Stato sez. V 27/10/2014, n. 5297................................. »13
Consorzi di bonifica - Consiglio di Stato sez. V 27/10/2014, n. 5310....................... »14
Avvalimento requisiti - Consiglio di Stato sez. V 23/10/2014, n. 5244.................... »15
Accesso agli atti - Consiglio di Stato sez. V 27/10/2014, n. 5280......................... »16
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Sommario
Lex specialis - Modalità di presentazione dell’offerta - Consiglio di Stato sez. V
23/10/2014, n. 5268...................................................................................... »16
Corte di Giustizia Amministrativa Trento
Ordinanza Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trento 23/10/2014, n. 366.. »17
Ordinanza Corte di Cassazione Sezioni unite civili 30/10/2014, n. 23067................. »18
Corte di Cassazione
Corte di Cassazione Sezioni unite civili 25/10/2014, n. 22609............................... »18
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T.A.R.
GRAVE ERRORE PROFESSIONALE
TAR EMILIA ROMAGNA BOLOGNA SEZ. I
31/10/2014, N. 1041
1. Appalti pubblici - Requisiti generali - Errore grave professionale ex art. 38, lett. f)
dlgs. 163/2006 - Obbligo di dichiarare pregresse risoluzioni - Annotazione nel casellario informatico - Non è presupposto per
l’esclusione - Accertamento in sede giurisdizionale - Non è presupposto per l’esclusione
2. Appalti pubblici - Requisiti generali - Errore grave professionale ex art. 38, lett.
f) dlgs. 163/2006 - Obbligo di dichiarare
pregresse risoluzioni - Omissione - Esclusione - Va disposta
1. Come ancora recentemente osservato dalla
giurisprudenza (v. Cons. Stato, Sez. III, 5 maggio 2014 n. 2289), l’art. 38, comma 1, lett.
f), del d.lgs. n. 163 del 2006 impone, a pena di
esclusione, la dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali anche se relative ad appalti affidati da altre stazioni appaltanti e richiede che
a detta dichiarazione in ogni caso l’offerente
provveda, per spettare all’Amministrazione la
valutazione, caso per caso, della gravità dell’errore professionale, con esclusione di qualsiasi
“filtro” del concorrente in sede di domanda di
partecipazione;non rileva, poi, l’insussistente
annotazione del fatto nel casellario informatico di cui all’art. 7, comma 10, del d.lgs. n.
163 del 2006, limitando la norma ad altri casi
l’imprescindibilità di tale presupposto formale,
ed operando quindi quell’annotazione come una
mera forma di pubblicità di per sé non ostativa ad una diversa valutazione in concreto della
stazione appaltante circa la rilevanza dei precedenti atti di risoluzione contrattuale;non è
neppure necessario, peraltro, che le pregresse
infrazioni siano state oggetto di accertamento
in sede giurisdizionale, ma è sufficiente il verificarsi del fatto storico della risoluzione del contratto – anche se ancora eventualmente pen-
desse un giudizio –, per essere richiesta una
simile condizione dall’art. 38, comma 1, lett.
f), del d.lgs. n. 163 del 2006 limitatamente ad
altre cause di esclusione, non con riferimento a
quella dell’errore professionale (v., tra le altre,
Cons. Stato, Sez. V, 21 gennaio 2011 n. 409).
2. Trattandosi di “adempimento doveroso” imposto dalla norma e neppure suscettibile di rimedio attraverso il c.d. “soccorso istruttorio”
(v. Cons. Stato, Sez. III, n. 2289/2014 cit.),
illegittimamente l’Amministrazione resistente
conferma l’aggiudicazione dell’appalto una volta venuta a conoscenza di tale omissione.
RAGGRUPPAMENTI VERTICALI E SCORPORO
PRESTAZIONI
TAR PUGLIA BARI SEZ. II 27/10/2014, N. 1235
Appalti pubblici - R.T.I. - Scorporo attività assumibili in RTI verticali - Presuppone
espressa individuazione della lex specialis
della prestazione principale e di quella secondaria - Scomposizione ad iniziativa del
concorrente - È preclusa
La giurisprudenza si è espressa nel senso dell’inammissibilità dello scorporo di attività d’appalto allorquando la lex specialis di gara non
lo abbia espressamente consentito; l’art. 37,
comma 2 dlgs n. 163/2006, infatti, dispone
che “Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario
esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie;
per raggruppamento orizzontale quello in cui
gli operatori economici eseguono il medesimo
tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale
e quelle secondarie”(cfr. Cons. Stato, Sez. III,
9 maggio 2012, n. 2689 e, per una fattispe-
[il Massimario di Appalti&Contratti | 40-2014]
T.A.R.
cie analoga, Cons. Stato, Sez. VI, 13 gennaio
2012, n. 115).
È, quindi, preclusa al concorrente la scomposizione di sua iniziativa del contenuto della prestazione,
al solo fine di costituire un gruppo di tipo verticale.
IMPEGNO FIDEIUSSORE A RILASCIARE GARANZIA DEFINITIVA
TAR LOMBARDIA MILANO SEZ. IV 29/10/2014,
N. 2580
Appalti pubblici - Impegno fideiussore a rilasciare cauzione definitiva - Mancanza Esclusione dalla gara
Per giurisprudenza pacifica, sussiste in capo al
partecipante alla gara, in primo luogo, l’obbligo
di munirsi, già in sede di domanda di partecipazione, dell’impegno del fideiussore a rilasciare
la garanzia fideiussoria di cui al c. 8 dell’art. 75
d.lgs. n. 163/06, la cui mancanza determina
l’esclusione dalla gara, oltre all’ulteriore e distinto obbligo di costituire effettivamente detta
garanzia fideiussoria, a seguito dell’aggiudicazione (C.S., Sez. VI, 8.7.2011 n. 4122).
APPALTI DI SERVIZI - CONVENZIONI IN AMBITO
SANITARIO
TAR SARDEGNA SEZ. I 27/10/2014, N. 580
Appalti di servizi - Convenzioni con erogatori
privati di prestazioni sanitarie e socio-sanitarie a seguito di accordi con Asl locali Natura di appalti di servizi - Inadempienze
nell’applicazione CCNL di riferimento - Applicabilità art. 1676 c.c.
È pacificamente inquadrabile nell’ambito dei
contratti per la prestazione di servizi il contratto di cui costituiscono elementi tipizzanti non
solo le prestazioni essenziali oggetto del rapporto sinallagmatico, ovvero la prestazione di
un servizio dietro corrispettivo, ma anche l’organizzazione dei mezzi necessari e la gestione
a proprio rischio.
È pertanto pacifica l’applicabilità dell’art. 1676
c.c. alla fattispecie qui esaminata (relativa a una
speciale procedura d’infrazione, da attivarsi nei
confronti degli erogatori privati di prestazioni
sanitarie e socio sanitarie che hanno stipulato
accordi contrattuali con le ASL locali, nei casi
in cui questi fossero inadempienti nell’applicare
il CCNL di riferimento o nel pagare gli stipendi
ai propri dipendenti).
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Consiglio di Stato
FORNITURE - DEPOSITO CAMPIONI
CONSIGLIO DI STATO SEZ. III 23/10/2014,
N. 5225
AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - IMPUGNAZIONE
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 29/10/2014,
N. 5374
Appalti pubblici - Forniture - Requisiti speciali - Deposito campioni quale modalità
di prova di capacità tecnica - Previsione a
pena di esclusione - Conformità all’art. 46,
c.1-bis dlgs. 163/2006
Il disposto di cui all’art. 42, comma 1, lett. l)
del d.lgs. n. 163 del 2006 consente, nei casi
di fornitura di prodotti, la previsione del deposito di campioni quali modalità di prova del
requisito di capacità tecnica. Detta previsione
trova la sua ratio nell’esigenza di disporre, fin
dalla fase di qualificazione, di un parametro
fermo di raffronto dei contenuti dell’offerta
tecnica cui deve poi corrispondere l’ esecuzione del contratto.
La clausola escludente per mancata presentazione della campionatura non incorre nella
comminatoria di nullità prevista dall’art. 46,
comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006,
perché volta a garantire la certezza dell’offerta. Essa corrisponde ad un interesse specifico della stazione appaltante, che si identifica
nell’apprezzamento su un piano di effettività dei
requisiti di idoneità dell’impresa ammessa alla
gara a rendere una prestazione conforme alle
specifiche del disciplinare di gara e trova referente normativo nell’art. 42, comma 1, lett. l),
del d.lgs. innanzi citato.
L’incompletezza dell’offerta esclude che possa
trovare applicazione la regola del c.d. soccorso istruttorio, che l’indirizzo segnato dall’ A.P.
n. 9 del 2014 limita alle sole ipotesi di regolarizzazione ed integrazione di documenti già
esistenti e riconosciuti carenti e non estende
all’ introduzione di elementi essenziali (nella
specie produzione di campioni degli articolo
introdotti in offerta) di cui è stato riscontrato
il difetto.
Appalti pubblici - Termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva da parte
dei concorrenti non aggiudicatari - Inizia a
decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art. 79,
comma 1, lett. a), del d.lgs. 163 del 2006
- Aggiudicazione definitiva - Non costituisce
atto meramente confermativo dell’aggiudicazione provvisoria
Osserva la Sezione che nel processo amministrativo, ai sensi dell’art. 120, comma 5, del
c.p.a., il ricorso nel settore degli appalti, anche
avverso atti diversi da quelli già impugnati, deve
essere proposto nel termine di trenta giorni,
decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione
di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006,
il quale dispone, tra l’altro, che venga comunicata ai partecipanti l’aggiudicazione definitiva
nel rispetto di modalità specificamente indicate
(Consiglio di Stato, sez. V, 23 aprile 2014, n.
2057); pertanto il termine per l’impugnazione
dell’aggiudicazione definitiva da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal
momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art. 79, comma 1, lett. a),
di detto d.lgs. (Consiglio di Stato, sez. III, 11
febbraio 2013, n. 763). Nelle gare pubbliche
di appalto, quindi, l’impugnazione deve essere
proposta avverso l’aggiudicazione definitiva,
avendo l’aggiudicazione provvisoria natura di
mero atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali (la cui autonoma
impugnazione costituisce una mera facoltà, che
non esclude la necessaria tempestiva impugnazione, con motivi aggiunti, anche dell’aggiudicazione definitiva), sicché essa è inidonea a produrre la definitiva lesione della concorrente non
risultata aggiudicataria, che si verifica solo con
[il Massimario di Appalti&Contratti | 40-2014]
Consiglio di Stato
l’aggiudicazione definitiva, che non costituisce
atto meramente confermativo della prima ed
in riferimento esclusivamente alla quale, quindi,
va verificata la tempestività del ricorso (Consiglio Stato, sez. V, 20 luglio 2009, n. 4527). In
conclusione il termine per impugnare il risultato
di una gara, se del caso facendo valere anche
i vizi dell’aggiudicazione provvisoria, decorre ad eccezione dell’impugnazione dell’esclusione
dalla stessa e delle clausole del bando che rendano impossibile la partecipazione alla gara dall’aggiudicazione definitiva (Consiglio di Stato,
sez. III, 12 maggio 2011, n. 2842).
AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - IMPUGNAZIONE
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 29/10/2014,
N. 5374
Appalti pubblici - Termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva da parte
dei concorrenti non aggiudicatari - Inizia a
decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art. 79,
comma 1, lett. a), del d.lgs. 163 del 2006
- Aggiudicazione definitiva - Non costituisce
atto meramente confermativo dell’aggiudicazione provvisoria
Osserva la Sezione che nel processo amministrativo, ai sensi dell’art. 120, comma 5, del
c.p.a., il ricorso nel settore degli appalti, anche
avverso atti diversi da quelli già impugnati, deve
essere proposto nel termine di trenta giorni,
decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione
di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006,
il quale dispone, tra l’altro, che venga comunicata ai partecipanti l’aggiudicazione definitiva
nel rispetto di modalità specificamente indicate
(Consiglio di Stato, sez. V, 23 aprile 2014, n.
2057); pertanto il termine per l’impugnazione
dell’aggiudicazione definitiva da parte dei con-
correnti non aggiudicatari inizia a decorrere dal
momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art. 79, comma 1, lett. a),
di detto d.lgs. (Consiglio di Stato, sez. III, 11
febbraio 2013, n. 763). Nelle gare pubbliche
di appalto, quindi, l’impugnazione deve essere
proposta avverso l’aggiudicazione definitiva,
avendo l’aggiudicazione provvisoria natura di
mero atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali (la cui autonoma
impugnazione costituisce una mera facoltà, che
non esclude la necessaria tempestiva impugnazione, con motivi aggiunti, anche dell’aggiudicazione definitiva), sicché essa è inidonea a produrre la definitiva lesione della concorrente non
risultata aggiudicataria, che si verifica solo con
l’aggiudicazione definitiva, che non costituisce
atto meramente confermativo della prima ed
in riferimento esclusivamente alla quale, quindi,
va verificata la tempestività del ricorso (Consiglio Stato, sez. V, 20 luglio 2009, n. 4527). In
conclusione il termine per impugnare il risultato
di una gara, se del caso facendo valere anche
i vizi dell’aggiudicazione provvisoria, decorre ad eccezione dell’impugnazione dell’esclusione
dalla stessa e delle clausole del bando che rendano impossibile la partecipazione alla gara dall’aggiudicazione definitiva (Consiglio di Stato,
sez. III, 12 maggio 2011, n. 2842).
ANNULLAMENTO CLAUSOLE DEL BANDO
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 27/10/2014,
N. 5282
Procedura di aggiudicazione - Bando di gara
- Clausola premiale che prevede attribuzione
punteggio per sostenibilità economica dell’offerta - Illegittimità - Annullamento in s.g. - Annullamento dell’intera procedura di gara
La cognizione del giudice amministrativo è, salvo casi normativamente previsti, di pura legitti-
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Consiglio di Stato
mità e non di merito, non potendo esso sostituirsi all’amministrazione e correggere direttamente il bando in caso di sua illegittimità, ma
dovendo limitarsi ad annullare i provvedimenti
impugnati giudicati illegittimi con la sentenza,
la cui esecuzione spetta poi all’Amministrazione
tenendo conto dei vizi di legittimità del suo operato riscontrati in sede giurisdizionale.
Nel caso, in particolare, del parziale annullamento della clausola premiale del disciplinare
di gara che prevede l’attribuzione di punteggio
per la sostenibilità economica dell’offerta, non
può che derivare, considerata la sua peculiarità, l’annullamento dell’intera procedura di gara
atteso che le offerte sono state presentate in
presenza di regole ritenute parzialmente illegittime che ne hanno falsato la predisposizione.
DICHIARAZIONI E DOCUMENTO DI IDENTITÀ
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 29/10/2014,
N. 5379
Gara di appalto - Requisiti generali - Oneri
dichiarativi - Inserimento anche di una sola
fotocopia del documento di identità in allegato a più dichiarazioni sostitutive - È sufficiente
Secondo quieto orientamento giurisprudenziale, l’inserimento anche di una sola fotocopia del
documento di identità in allegato a più dichiarazioni sostitutive deve ritenersi sufficiente alla
identificazione del rappresentante che ha reso
le dichiarazioni, in quanto idonea ad instaurare
il nesso tra dichiarazione e responsabilità personale del sottoscrittore che, attraverso tale
unico documento, è perfettamente identificabile (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2008, n. 5109; sez. IV, 5 marzo 2008,
n. 445).
(*) Riforma sentenza del Tar Toscana, Sez. I, n. 1916 del 2011
REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 27/10/2014,
N. 5291
Appalti pubblici - Requisiti speciali - Capacità tecnico-organizzativa - Mancata dimostrazione - Esclusione - Va disposta a prescindere dalla previsione della lex specialis
- Mancato adempimento alle prescrizioni del
codice ex art. 46, c.1 - Comporta l’esclusione
Ai sensi dell’art.42 del Codice dei contratti,
la stazione appaltante deve indicare” nel bando di gara o nella lettera d’invito….quali documenti e requisiti devono essere presentati o
dimostrati” dai concorrenti ,per comprovare
la capacità tecnica e le caratteristiche di professionalità necessarie per contrarre con la
pubblica amministrazione in relazione allo specifico appalto.
Detti requisiti speciali, pertanto, costituiscono
presupposti di natura sostanziale per la partecipazione alla gara in quanto, ai sensi dell’art.
2 del medesimo Codice,” l’affidamento e l’esecuzione di…lavori pubblici, servizi e forniture….deve garantire la qualità delle prestazioni…”.
Non v’è dubbio, pertanto, come la carenza della capacità tecnica e professionale richiesta
dal bando di gara si traduca necessariamente
nell’esclusione dalla gara stessa ,a prescindere dalla presenza di una specifica clausola
che espressamente la disponga (cfr., ex multis, Determinazione AVCP n. 4 del 10 ottobre
2012).
E ciò, giusto in conformità ai disposti dell’invocato art. 46 del Codice, secondo cui la stazione appaltante deve escludere “i concorrenti in
caso di mancato adempimento alle prescrizioni
previste” dal Codice stesso e, quindi ,in caso di
carenza dei requisiti speciali di partecipazione
fissati dal disciplinare di gara ai sensi e per i fini
di cui al richiamato art.42.
[il Massimario di Appalti&Contratti | 40-2014]
Consiglio di Stato
AVVALIMENTO INTERNO - GARA TELEMATICA CONSERVAZIONE PLICHI OFFERTA
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 29/10/2014,
N. 5377
1. Gara di appalto - Art. 49, comma 2, lett.
g), del d. lgs. n. 163 del 2006 AvvalimentoRegime probatorio e documentale semplificato in favore delle imprese appartenenti
al medesimo gruppo societario- Avvalimento
all’interno del gruppo, qualunque sia la posizione nel gruppo, controllata o controllante- È consentito
2. Gara di appalto - Giudizio di congruità Obbligo di una motivazione rigorosa ed analitica - Ricorre ove l’analisi delle giustificazioni si concluda in senso sfavorevole, con
giudizio di non congruità
3. Gara con procedura telematica - Principio desumibile dal comma 7 dell’articolo 85
del codice dei contratti pubblici- Apertura
delle buste in seduta riservata- Non implica
di per sé l’illegittimità del procedimento e
della procedura
4. Procedura di gara- Principio di continuità - Deve necessariamente coniugarsi con
l’attività di valutazione
5. Procedura di gara- Tutela dell’integrità
dei plichi contenenti gli atti di gara- Principio di prova di un concreto pericolo di manomissione - tracking elettronico- Consente uno strumento probatorio preciso sulla
composizione delle buste
1.Stabilisce l’art. 49, comma 2, lett. g), del d.
lgs. n. 163 del 2006 che “nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto
di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può
presentare una dichiarazione attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi
previsti dal comma 5”. È chiaro che la disposizione normativa richiamata ha accordato un re-
gime probatorio e documentale semplificato in
favore delle imprese appartenenti al medesimo
gruppo societario, senza limitarne la portata
alle sole imprese ausiliarie “controllanti” o direttamente “partecipanti” e ancora “capogruppo”,
come assume l’appellante principale. Tale impostazione risulta avvalorata dalla giurisprudenza
(cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2012,
n. 810) che ha chiarito che non sussiste l’obbligo di stipulare con l’impresa appartenente
allo stesso gruppo un contratto di avvalimento,
con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione del concorrente le risorse
necessarie per tutta la durata del contratto,
essendo sufficiente, in base alla disposizione
di cui all’art. 49, co. 2, lett. g), cit., una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo. In
conclusione, nell’attuale sistema normativo in
materia di appalti pubblici ed in coerenza con le
disposizioni comunitarie in tema di avvalimento,
non sussistono limiti di tipo soggettivo in ordine all’impresa ausiliaria e ai legami tra essa e
l’impresa ausiliata ed è consentito l’avvalimento
all’interno del gruppo, qualunque sia la posizione nel gruppo, controllata o controllante.
2. Quanto alla necessità della motivazione del
giudizio di congruità, si desume per relationem
al contenuto dei chiarimenti forniti dall’aggiudicataria. D’altra parte l’obbligo di una motivazione rigorosa ed analitica ricorre ove l’analisi
delle giustificazioni si concluda in senso sfavorevole, con giudizio di non congruità, e non nel
caso di giudizio di congruità, fermo restando
che il terzo che assuma l’illogicità o l’erroneità della valutazione della stazione appaltante
dovrà individuare gli specifici elementi da cui il
giudice possa evincere che la valutazione sia
stata irragionevole o basata su fatti erronei e
travisati (sul punto, cfr., Cons. Stato, sez. V, 29
febbraio 2012, n. 1183; 10 settembre 2012,
n. 4785; 29 novembre 2012, n. 6061; sez.
III, 14 febbraio 2012, n. 710).
[il Massimario di Appalti&Contratti | 40-2014]
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Consiglio di Stato
3. Nel caso trattasi di gara con procedura telematica sicché, come correttamente affermato nella sentenza impugnata, può trovare applicazione il principio desumibile dal comma 7
dell’articolo 85 del codice dei contratti pubblici
che ammette l’apertura delle buste in seduta
riservata. La gara telematica, peraltro, oltre a
fornire certezza in ordine all’identità del concorrente dotato anche di specifiche password personali ed utilizzabili ai fini della presentazione
delle proposte e ad assicurare l’immodificabilità
delle offerte, consente di tracciare qualsivoglia
apertura dei file recanti i documenti di gara. La
gara in sostanza si è perfezionata con modalità
di fatto idonee a soddisfare l’interesse pubblico
alla trasparenza e imparzialità evocate dall’Adunanza Plenaria, sicché la circostanza che le
offerte tecniche siano state aperte in seduta
riservata non implica di per sé l’illegittimità del
procedimento e della procedura, a parte che
non è stato fornito nemmeno un principio di
prova in ordine alla lesione del proprio interesse alla verifica dell’integrità dei plichi (sul punto
cfr. Cons. Stato, III, 12 settembre 2012, n.
4830).
Comunque, quand’anche si ritenesse che anche la gara con procedura telematica sia soggetta alle stesse regole delle gare espletate
con procedura ordinaria, per effetto della disposizione normativa dettata dal d. l. 7 maggio
2012, n. 52, convertito in l. n. 94 del 2012,
è salvaguardata la validità e l’efficacia della procedura, essendosi svolta prima del 9 maggio
2012, data di entrata in vigore del d.l. n. 52
del 2012. La disposizione transitoria, infatti,
come precisato dalla giurisprudenza, non ha
mera natura ricognitiva, bensì la funzione di salvaguardare le gare già espletate (Cons. Stato:
ad. plen., 27 giugno 2013, n. 16; sez. III, 14
gennaio 2013, n. 145; 31 dicembre 2012, n.
6714).
4. Quanto alla violazione dei principi di concentrazione e di continuità delle operazioni di gara,
essa non sussiste in ragione della complessità
della gara in questione e della mole dei documenti da esaminare. Il principio di continuità
ha, infatti, carattere tendenziale e deve necessariamente coniugarsi con l’attività di valutazione, la cui complessità, a tutela di principi non
certo residuali del buon andamento della pubblica amministrazione, può richiedere più sedute ed un maggior lasso di tempo (Cons. Stato,
sez. V, 23 novembre 2010, n. 8155; sez. III,
25 febbraio 2013, n. 1169).
5. Il rigoroso orientamento giurisprudenziale
secondo il quale la tutela dell’integrità dei plichi contenenti gli atti di gara deve assicurata
in astratto non può essere seguito quando in
concreto, come nel caso di specie, non sia stato fornito alcun principio di prova della eventuale manomissione dei plichi o quanto meno
un principio di prova di un concreto pericolo di
manomissione (Cons. Stato, sez. V, 23 maggio
2011, n. 3079).
Tali considerazioni sono ancor più pregnanti nella procedura in esame in cui il tracking elettronico consente uno strumento probatorio preciso
sulla composizione delle buste, come rilevato
nella sentenza impugnata, secondo la quale “le
motivazioni sulla procedura telematico – elettronica sono state riferite anche alle modalità di
verbalizzazione e al principio di continuità”.
SERVIZI PUBBLICI - CONTROVERSIE - RIPARTO
GIURISDIZIONE
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 27/10/2014,
N. 5290
Pubblici servizi - Riparto di giurisdizione tra
giudice ordinario e giudice amministrativo Controversie relative alla fase di esecuzione
del contratto non correlate all’aggiudicazione - Inadempimento del concessionario agli
obblighi contrattualmente assunti - Coinvol-
[il Massimario di Appalti&Contratti | 40-2014]
Consiglio di Stato
gimento di diritti soggettivi - Giurisdizione
dell’autorità giudiziaria ordinaria - Sussiste.
Secondo l’unanime e consolidato insegnamento
della giurisprudenza, tutte le questioni relative
alla fase di esecuzione del contratto che non
siano correlate all’aggiudicazione, coinvolgendo
diritti soggettivi, restano affidate alla giurisdizione dell’AGO, mentre sono devolute al giudice
amministrativo tutte le controversie che attengono alla fase di formazione della volontà di
contrarre da parte dell’Amministrazione ed alla
scelta del contraente privato in base alle regole dell’evidenza pubblica (cfr. Cass. Civ., SS.
UU., ordinanza 26 dicembre 2007, n. 27169;
Cons. Stato, Ad Plen., 30 luglio 2008, n. 9).
Anche di recente, peraltro, la Corte di Cassazione ha avuto modo di ribadire a Sezioni Unite
che, con la sottoscrizione del contratto, “si instaura tra le parti un vincolo negoziale iure privatorum, comportante che tutte le controversie
attinenti alla sua esecuzione devono ascriversi
alla giurisdizione ordinaria”, in quanto tale giurisdizione è “configurabile quando si discuta sia
della esistenza giuridica delle obbligazioni gravanti su ciascuno dei contraenti, sia del come il
contratto vada eseguito tra le parti” (Cass. Civ.,
SS. UU., 5 maggio 2011, n. 9843).
Né, al riguardo, può assumere valore contrario
il richiamo all’art. 133, comma 1 lett. c, del codice del processo amministrativo, secondo cui
(analogamente al previgente art. 33, comma
1, del D.Lgs. 80/1998, come sostituito dalla
Legge n. 205/2000) sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “in materia di pubblici servizi relative a
concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi…”
Invero, sempre come precisato dalle Sezioni
Unite della Corte di Cassazione nella richiamata
sentenza, il riparto di giurisdizione tra giudice
ordinario e giudice amministrativo in materia di
pubblici servizi deve essere sempre attuato sulla
base del generale criterio fondato sulla natura
della situazione soggettiva azionata,in quanto ”
detto criterio …non è mutato neppure a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 80/1998 e
della l.n. 205/2000” atteso che in materia è
“intervenuta la Corte Costituzionale che,con la
sentenza 204/2004,ha dichiarato parzialmente illegittima detta normativa, rilevando che le
materie affidate alla giurisdizione suddetta devono necessariamente partecipare alla medesima
natura - segnata dall’agire della p.a. come autorità nei confronti della quale è accordata tutela
alle posizioni di diritto soggettivo del cittadino
dinnanzi alla g.a. – di quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità. Sicchè siffatta
natura non si riscontra nei rapporti della p.a.
che hanno inizio con l’incontro della volontà tra
di essa e il contraente privato per la stipulazione
del contratto e proseguono con tutte le vicende
in cui si articola la sua esecuzione, nel cui ambito ( p.a. e privato ) si trovano in una posizione
paritetica e le rispettive situazioni soggettive si
connotano del carattere, rispettivamente,di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto” (Cass. Civ., SS.
UU., 5 maggio 2011, n. 9843).
Pertanto, qualora l’Amministrazione richieda –
come avvenuto in prime cure - il risarcimento
di danni subiti in ragione del ritenuto inadempimento del proprio concessionario agli obblighi
contrattualmente assunti, la stessa è titolare
di un diritto soggettivo perfetto tutelabile, come
tale, dinanzi al giudice ordinario secondo le regole generali.
SERVIZIO DI RISCOSSIONE TRIBUTI
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 27/10/2014,
N. 5284
Servizi pubblici - Riscossione dei tributi locali - Natura di attività di servizio pubblico
- Decisione circa la modalità di gestione -
[il Massimario di Appalti&Contratti | 40-2014]
11
12
Consiglio di Stato
Rientra nelle competenze del consiglio comunale
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, la riscossione dei tributi locali costituisce svolgimento di un’attività di servizio pubblico ( v. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 1° luglio
2005, n. 3672).
In particolare, la decisione circa la modalità di
gestione del servizio di riscossione delle entrate comunali, nonché la conseguente determinazione di indire una procedura negoziata per
la scelta del soggetto incaricato del servizio
stesso, costituiscono senz’altro una scelta di
organizzazione del servizio pubblico di riscossione che rientra, dunque, nell’ambito di applicazione della lettera e) dell’art. 42 del T.U.E.L..
Per quanto sopra, con riferimento al caso di
specie, il provvedimento con cui sono state effettuate le scelte oggetto del ricorso di primo
grado avrebbe dovuto essere adottato dal Consiglio comunale e non dal Dirigente del settore
finanziario, trattandosi di atto di natura regolamentare preordinato a fissare specifiche disposizioni organizzative dell’ente.
Né, al riguardo, può assumere rilievo l’invocato
Regolamento sulle entrate adottato dall’Amministrazione con delibera consiliare del 2007.
Per un verso, infatti, quest’ultimo fissa unicamente la disciplina generale delle entrate
comunali, senza contenere minimamente la
specifica “diversa determinazione” necessaria
ai sensi del richiamato art. 3 della l. n. 248
del 2005 per rendere non applicabile il regime
transitorio di proroga disposto dal medesimo
articolo.
Per altro verso, l’articolo 19 del Regolamento
si limita a riservare al funzionario responsabile di ciascun tributo l’esercizio delle attività organizzative e gestionali del tributo stesso, una
volta istituito, secondo l’ordinario riparto delle
competenze fissato dal T.U.E.L.. Anche tale
articolo, quindi, non disciplina la “diversa determinazione” per cui è causa e, tantomeno,
attribuisce in modo espresso e formale al funzionario responsabile la specifica competenza
all’adozione della stessa.
CONCESSIONI DI SERVIZI
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 29/10/2014,
N. 5376
Servizio Idrico Integrato - Gestione del servizio - Natura giuridica di concessione di
servizi - Elementi caratterizzanti
Storicamente, la disciplina della gestione delle risorse idriche dettata dalla legge 5 gennaio
1994, n. 36 (c.d. legge Galli) introdusse per la
prima volta in Italia il concetto di servizio idrico integrato (c.d. “SII”) inteso quale l’insieme
dei servizi pubblici di captazione, adduzione,
distribuzione d’acqua ad usi civili, fognatura e
depurazione di acque reflue, il principio della divisione in ambiti territoriali ottimali (c.d. “ATO”)
e quello della unicità di gestione all’interno di
ciascuno di essi, che sono rimasti invariati anche a seguito dell’abrogazione della legge Galli
ad opera del decreto legislativo 3 aprile 2006,
n. 152 “Decreto Ambiente”.
L’accorpamento dei diversi servizi in un unico
servizio integrato in capo ad un unico gestore
è chiaramente finalizzato ad ottenere economie
di scala e a razionalizzare l’intero sistema, evitando sovrapposizioni e consentendo una migliore individuazione e ripartizione delle responsabilità.
A seguito della riorganizzazione operata della
legge n. 36 del 1994, le gestioni comunali o intercomunali, suddivise per tipo di attività, sono
state sostituite da gestioni uniche del SII per
ciascuna ATO, ove operano in regime di monopolio.
Da un punto di vista strettamente giuridico, la
gestione del SII è inquadrabile nell’ambito delle
concessioni di servizi.
[il Massimario di Appalti&Contratti | 40-2014]
Consiglio di Stato
Il concessionario assume a fronte dell’esclusiva l’onere di garantire un determinato livello
di qualità e quantità di servizi sulla base di un
piano economico – finanziario volto a realizzare
l’equilibrio tra i costi e la tariffa, assumendosi il
rischio di gestione.
In questo quadro, il monopolio che caratterizza
ciascuna ATO comprende la gestione, la manutenzione, l’adeguamento, l’ampliamento e l’ammodernamento delle reti e la gestione dei vari
servizi raggruppati nel SII, compresa la distribuzione fino agli utenti finali.
La stessa legge ha affidato alle regioni il compito di individuare e di delimitare con apposita
legge l’ambito territoriale ottimale quale forma
associativa intercomunale per la gestione del
servizio.
TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE PUNTEGGIO NUMERICO
CONSIGLIO DI STATO SEZ. III 28/10/2014,
N. 5333
1. Gara di appalto - Tassatività delle clausole di esclusione - Fondamentale principio generale di derivazione comunitaria regolante
ogni tipologia di contratto pubblico - Applicabilità anche alle convenzioni per assegnazione postazioni soccorso sanitario
2. Gara di appalto - Criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa - Punteggio numerico assegnato ai singoli elementi
di valutazione dell’offerta economicamente
più vantaggiosa - Integra una sufficiente
motivazione - Condizione - Criteri prefissati
di valutazione chiari e dettagliati
1. La tassatività delle clausole di esclusione introdotta dal co. 1 bis dell’art. 46 del d.lgs. 12
aprile 2006 n. 163, aggiunto dall’art. 4, co.
2, lett. d), n. 2, del d.l. 13 maggio 2011n.
70 (convertito, con modificazioni, dalla l. 12
luglio 2011 n. 106), ai sensi del medesimo
art. 4, co. 3, applicabile ratione temporis alla
procedura in questione, indetta con deliberazione 9 settembre 2011 n. 163, e costituente
fondamentale principio generale di derivazione
comunitaria regolante ogni tipologia di contratto pubblico, qual è anche la “convenzione” alla
cui stipulazione è finalizzata la medesima procedura [procedura ristretta per l’assegnazione
in convenzione di postazioni di soccorso sanitario].
2. Il Collegio richiama “l’ormai consolidato
orientamento della Sezione, condiviso dal Collegio, secondo cui il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una sufficiente motivazione a condizione
che siano prefissati, con chiarezza e adeguato
grado di dettaglio, i criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo (cfr. per
tutte la recentissima 15 settembre 2014 n.
4698)”. (*)
(*) Riforma della sentenza del Tar Lombardia-Milano, Sez. III, n. 490
del 2014
RICHIESTA DI CHIARIMENTI - CERTIFICAZIONE
DI QUALITÀ - ONERI DICHIARATIVI DIRETTORE
TECNICO E FIGURE AFFINI
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 27/10/2014,
N. 5297
1. Gara di appalto - Soccorso istruttorio Errore materiale nella composizione dell’offerta di immediata percezione - Obbligo di
richiesta di chiarimenti o di integrazioni - Va
affermato - Art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici e principi affermati
dall’Adunanza plenaria n. 9 del 2014.
2. Gara di appalto - Requisiti speciali - Certificazione di qualità - Possibile partecipazione nella fase di rinnovo della certifica-
[il Massimario di Appalti&Contratti | 40-2014]
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Consiglio di Stato
zione di qualità - Rinnovo richiesto prima
della sua scadenza - Ammissibilità - Fattispecie
3. Gara di appalto- Requisiti generali- Oneri dichiarativi per il direttore tecnico e per
coloro che rivestano una posizione simile
rispetto al settore operativo nel quale la
commessa si inscrive - Obbligo di dotarsi di
un preposto tecnico per il servizio di ristorazione - Non sussiste
1. In presenza di un errore materiale nella composizione dell’offerta di immediata percezione,
la richiesta di chiarimenti o di integrazioni si
impone alla luce del chiaro disposto dell’articolo
46, co. 1 bis, del codice dei contratti pubblici e
dei principi affermati dall’Adunanza plenaria n.
9 del 2014.
2. È consentito alle imprese di partecipare alle
gare nella fase di rinnovo della certificazione
di qualità, restando l’aggiudicazione subordinata all’esito positivo della verifica (Cons. Stato,
sez. V, 12 novembre 2013, n. 5375; 8 settembre 2010, n. 6506; parere AVCP n. 45
del 10 aprile 2013). (…) Considerato che il
rinnovo del certificato di qualità è stato chiesto prima della sua scadenza e che la verifica
positiva vi è stata prima della data di scadenza
per la presentazione delle offerte, e che delle
circostanze è stata fornita prova, deve ritenersi che Alfa era in possesso del requisito della certificazione di qualità richiesto dal bando
di gara, sicché essa illegittimamente è stata
esclusa dalla gara.
3. Il riferimento dell’art. 38 alla figura del
direttore tecnico vale sì a richiamare anche
la condizione di coloro che rivestano una posizione simile rispetto al settore operativo
nel quale la commessa si inscrive, ma non
anche tutti i preposti tecnici ai settori di attività implicate solo del tutto marginalmente
o per nulla nell’attività esecutiva dell’appalto
(Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2011, n.
6136).
È pertanto da escludere che l’affidamento del
servizio di ristorazione implichi la necessità di
dotarsi di un preposto tecnico di cui all’art. 2
del d.m. n. 274 del 1997; né può assumere qualche rilevanza la sua mancata dichiarazione ai fini del possesso dei requisiti di cui
all’art. 38 citato. (*)
(*) Riforma della sentenza del Tar Lazio-Roma, sez. II bis,
n.1593/2014
CONSORZI DI BONIFICA
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 27/10/2014,
N. 5310
Consorzi di bonifica - Controversie - Riparto
della giurisdizione - Contestazioni in radice
del potere impositivo - Sono di competenza
del Giudice Ordinario
Secondo la giurisprudenza in tema di contributi in favore dei consorzi di bonifica spetta al
giudice amministrativo (che, in materia, è fornito di giurisdizione di merito), ricollegandosi
a posizioni di interesse legittimo, la domanda
diretta a dedurre lo scorretto esercizio del potere impositivo del consorzio, dovuto ad errori
od abusi nella liquidazione dei contributi ovvero
nei piani di classificazione dei beni e di riparto
delle spese, posti a fondamento della liquidazione medesima, mentre è devoluta alla cognizione del giudice ordinario la domanda con cui
si contesti l’esistenza di tale potere, sia sotto il
profilo dell’investitura dell’ente impositore, sia,
come nella fattispecie in esame sotto il profilo dell’inclusione del soggetto, fra quelli tenuti
alla contribuzione, in quanto in queste ipotesi
la domanda è diretta a tutelare il diritto soggettivo dello stesso a non essere obbligato a
prestazioni patrimoniali fuori dei casi previsti
dalla legge (Cass., Sez. Un., 6 agosto 2010,
n. 18327).
[il Massimario di Appalti&Contratti | 40-2014]
Consiglio di Stato
AVVALIMENTO REQUISITI
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 23/10/2014,
N. 5244
Appalti pubblici - Avvalimento - Specificazione mezzi e risorse messe a disposizione
dall’impresa ausiliaria - Necessità - Finalità
La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è univocamente orientata nel ritenere indispensabile la specificazione delle risorse
e dei mezzi aziendali messi a disposizione
dell’impresa concorrente, al precipuo fine di
rendere concreto e verificabile dalla stazione appaltante il “prestito” di un mero valore
astratto (da ultimo: Sez. VI, 8 maggio 2014,
n. 2365; in precedenza, ex multis, Sez. III,
3 settembre 2013, n. 4386; Sez. IV, 16
gennaio 2014, n. 135; Sez. V, 17 marzo
2014, n. 1322, 27 gennaio 2014, n. 412,
6 agosto 2012, n. 4510; Sez. VI, 13 giugno
2013, n. 7755, 13 giugno 2013, n. 3310).
Al di fuori dei casi di avvalimento infragruppo (per i quali si vedano le sentenze di questo Consiglio di Stato, Sez. IV, 16 febbraio
2012, n. 810; Sez. VI, 13 maggio 2010, n.
2596), la concretizzazione – come rilevato
dalle pronunce ora richiamate – deve avvenire attraverso l’assunzione da parte dell’ausiliaria, tanto nei confronti della concorrente
quanto nei confronti della stazione appaltante
[ai sensi delle lett. d) ed f) del citato art. 49,
comma 1], dell’obbligo di mettere a disposizione le proprie risorse e il proprio apparato
organizzativo, in tutte le parti che giustificano
l’attribuzione del requisito di capacità oggetto di avvalimento (e dunque, a seconda dei
casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri
elementi aziendali qualificanti).
L’orientamento ora richiamato ha infatti specificamente posto in rilievo che questa esigenza è funzionale a consentire all’amministrazione di verificare che la sinergia aziendale realizzata con l’avvalimento sia effettiva ed
idonea a consentire la regolare esecuzione
del contratto d’appalto, e non già limitata ad
un mero impegno cartolare, che in alcuni
casi potrebbe essere preordinato ad eludere
le norme generali o di lex specialis sui requisiti di partecipazione a procedure di affidamento di appalti pubblici.
Per contro, non rileva il carattere immateriale del requisito che viene ‘prestato’ in esecuzione del contratto di avvalimento (nel caso di
specie l’attestazione SOA).
Infatti, nel solco di quanto affermato dalla
VI Sezione nella citata sentenza n. 8 maggio 2014, n. 2365, i requisiti di capacità,
tecnico-professionale ed economico-finanziario, sono comunque finalizzati “a dimostrare
che l’operatore economico che partecipa alla
gara è in possesso di quella specifica competenza” richiesta dall’appalto, e che nel caso
in cui per acquisire quest’ultima si ricorra
all’istituto dell’avvalimento occorre indicare “i
mezzi e le risorse correlate a tale competenza”, altrimenti vanificandosi l’obbligo solidale
previsto dal citato comma 4 dell’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006. Su questo specifico
punto, la pronuncia ora ricordata ha precisato che “il regime di responsabilità può, infatti, operare soltanto se viene specificamente
indicata la prestazione cui tale responsabilità
si riferisce. Non è possibile postulare un inadempimento contrattuale e la conseguente
responsabilità di un soggetto il cui obbligo è
stato genericamente dedotto in contratto.
In altri termini, la genericità dell’impegno assunto impedisce, come affermato dalla giurisprudenza ricordata, alla stazione appaltante
di far valere in via immediata la responsabilità
dell’ausiliaria, la quale, per andare esente da
responsabilità, potrebbe limitarsi ad indicare
proprio la mancanza di una specifica violazione contrattuale”.
[il Massimario di Appalti&Contratti | 40-2014]
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Consiglio di Stato
ACCESSO AGLI ATTI
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 27/10/2014,
N. 5280
Appalti pubblici - Accesso agli atti - art. 13,
c.2, lett. c) dlgs. 163/2006 - Differimento
per le offerte e le giustificazioni - Interpretazione restrittiva - Differimento accesso
alle offerte - Va riferito all’aggiudicazione
provvisoria - Differimento accesso alle giustificazioni - Va riferito all’aggiudicazione
definitiva
L’art. 13 del d. lgs.. n. 163 del 2006 stabilisce
che “1. Salvo quanto espressamente previsto
nel presente codice, il diritto di accesso agli atti
delle procedure di affidamento e di esecuzione
dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni.
2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il
diritto di accesso è differito:
c) in relazione alle offerte, fino all’approvazione
dell’aggiudicazione.
c-bis) in relazione al procedimento di verifica
della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione definitiva”.
Innanzi tutto va rilevato che detto articolo, nella
parte in cui prevede il differimento del diritto di
accesso a documenti relativi ai contratti pubblici, deve essere interpretato in modo restrittivo,
rappresentando una norma eccezionale, derogatoria rispetto alle ordinarie regole in materia
di accesso.
In secondo luogo va osservato che la lettera
c) del comma 2 di detta norma è chiara nel
disporre che il diritto all’accesso può essere differito, in relazione alle offerte, solo fino all’approvazione dell’aggiudicazione, che, non può
che essere costituita da quella provvisoria; non
avrebbe senso, diversamente, l’aver previsto la
possibilità di differimento fino all’aggiudicazione
definitiva solo in relazione al procedimento di
verifica dell’anomalia.
La conclusione è supportata da una interpretazione di tipo letterale: la lettera c) fa, infatti,
riferimento all’aggiudicazione, mentre, la successiva c bis) cita esplicitamente l’aggiudicazione definitiva; segno che il legislatore, quando
ha ritenuto rilevante attendere che si fosse realizzata la conclusione della procedura selettiva
(attraverso, appunto, l’aggiudicazione definitiva), lo ha detto espressamente. Quindi, nell’ipotesi descritta nella precedente lettera c),
l’espressione generica “aggiudicazione” deve
essere riferita all’aggiudicazione “provvisoria”,
e ciò in applicazione del criterio interpretativo
ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, non dixit.
LEX SPECIALIS - MODALITÀ DI PRESENTAZIONE
DELL’OFFERTA
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 23/10/2014, N.
5268
Appalti pubblici - Lex specialis - Interpretazione - Criterio ermeneutico c.d. teleologico - Clausole disciplina di gara prescrittive
delle modalità di presentazione dell’offerta
- Clausole rispondenti ad un particolare interesse dell’Amministrazione appaltante
o poste a garanzia della par condicio tra i
concorrenti e del correlato principio della
segretezza delle offerte - Violazione- Comporta l’esclusione
In tema di procedure per l’affidamento di contratti della P.A., il criterio ermeneutico c.d. teleologico comporta che l’inosservanza di una
determinata prescrizione circa le modalità di
presentazione dell’offerta implica comunque
l’esclusione del concorrente quando si tratti di
clausole rispondenti ad un particolare interesse dell’Amministrazione appaltante, o poste a
garanzia della par condicio tra i concorrenti e
[il Massimario di Appalti&Contratti | 40-2014]
Corte di Giustizia Amministrativa Trento
del correlato principio della segretezza delle offerte, anche se tali prescrizioni siano ulteriori
rispetto a quelle previste dalla legge (cfr. ad es.
C.d.S., V, 15 novembre 2010, n. 8042; 25
giugno 2010, n. 4062; III, 11 marzo 2011, n.
1583; V, n. 4252 dell’8 settembre 2008: questo orientamento si è formato, naturalmente,
su gare antecedenti all’intervento legislativo di
cui al d.l. n. 70/2011 che ha introdotto, innestando il comma 1 bis nell’art. 46 del d.lg. 12
aprile 2006 n. 163, il nuovo principio della tassatività delle cause di esclusione). E la prescrizione rimasta qui inosservata, per quanto si è
sopra rilevato, lungi dall’essere una mera clausola di stile esprimeva un’oggettiva funzione sostanziale a salvaguardia dell’interesse pubblico,
funzione che in concreto valeva a buon diritto a
connotarla come essenziale. (*)
(*) Riforma della sentenza del Tar Piemonte, Sez. I, n. 536/2004
CONTRIBUTO UNIFICATO RITO APPALTI RIMESSIONE QUESTIONE ALLA CORTE
DI GIUSTIZIA
ORDINANZA TRIBUNALE REGIONALE GIUSTIZIA
AMMINISTRATIVA TRENTO 23/10/2014, N. 366
Giustizia amministrativa - Procedure di ricorso appalti pubblici - Contributo unificato
- Disciplina art. 1, c.27, l.228/2012 - Elevati importi contributo per accesso alla giustizia amministrativa - Questione di compatibilità con art. 267 TFUE - Va rimessa alla
CGCE
Va rimessa all’esame della Corte di giustizia
dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del
Trattato sul funzionamento UE, la seguente
questione pregiudiziale di corretta interpretazione della normativa interna in rapporto a
quella comunitaria sovraordinata:
- se i principi fissati dalle direttive del Parlamento europeo e del Consiglio 11 dicembre 2007,
n. 2007/66/CE, e del Consiglio n. 89/665/
CEE e n. 92/13/CEE, sul miglioramento e
sull’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici, ostino
ad una normativa nazionale italiana, quale quella sul contributo unificato delineata dagli articoli
9, 13, commi 6-bis e 6-bis.1, e 14, comma
3-ter, del D.P.R. 30.5.2002, n. 115 (come
progressivamente novellato dagli interventi legislativi successivi), e dall’articolo 1, comma 27,
della legge 24.12.2012, n. 228, che stabiliscono elevati importi di contributo unificato per
l’accesso alla giustizia amministrativa in materia di procedure di aggiudicazione di contratti
pubblici.
[il Massimario di Appalti&Contratti | 40-2014]
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Corte di Cassazione
REVISIONE PREZZI - GIURISDIZIONE
ORDINANZA CORTE DI CASSAZIONE SEZIONI
UNITE CIVILI 30/10/2014, N. 23067
Appalti pubblici - Revisione prezzi - Controversie - Giurisdizione - Facoltà dell’amministrazione di concedere la revisione - Natura
di mero interesse legittimo - Giurisdizione
g.a. – Ragioni
In tema di revisione prezzi, la posizione dell’appaltatore di fronte alla facoltà dell’amministrazione di concederla ricorrendone i presupposti
giuridici, ha natura di mero interesse legittimo,
tutelabile dinanzi al giudice amministrativo.
Di conseguenza la lex specialis del capitolato
di appalto che si conformi a queste norme
non può costituire ex se un diritto soggettivo dell’appaltatore nella fase precedente il riconoscimento della revisione prezzi da parte
dell’organo amministrativo competente, ed in
tal modo derogare alla disciplina normativa sul
relativo potere autoritativo e sulla conseguente
giurisdizione del giudice amministrativo, anche
sulla mancata risposta dell’amministrazione
alla relativa richiesta dell’appaltatore poichè la
sua posizione si colloca in un’area di rapporti
in cui la P.A. che non è su base paritetica, pur
essendo stato il contratto di appalto già stipulato (disciplina mantenuta ferma anche dal successivo D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, artt.
115 e 244, terzo comma: S.U. 9152/2009
e dal codice di diritto amministrativo introdotto
con D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 133,
comma 1, lett. e).
SOCIETÀ IN HOUSE - RESPONSABILITÀ GIURISDIZIONE
CORTE DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE CIVILI
25/10/2014, N. 22609
Società in house – Danni cagionati al patri-
monio della società – Responsabilità degli
organi sociali – Giurisdizione della Corte dei
conti – Requisiti necessari per la qualificazione di una società come “in house” – Verifica – Va compiuta con riguardo alle disposizioni contenute nello statuto
La Corte dei conti ha giurisdizione sull’azione
di responsabilità esercitata dalla procura della
repubblica presso la corte quando tale azione
sia diretta a far valere la responsabilità degli
organi sociali per i danni da essi cagionati al
patrimonio di una società in house, così dovendosi intendere quella costituita da uno o più
enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi,
di cui esclusivamente i medesimi enti possano
essere soci, che statutariamente esplichi la
propria attività prevalente in favore degli enti
partecipanti e la cui gestione sia per statuto assoggetta a forme di controllo analoghe
a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici.” Può dirsi superata l’autonomia della
personalità giuridica rispetto all’ente pubblico
e quindi la società può essere definita “in house”, allorchè vi sia contemporanea presenza di
tre requisiti: 1) il capitale sociale sia integralmente detenuto da uno o più enti pubblici per
l’esercizio di pubblici servizi e lo statuto vieti
la cessione delle partecipazioni a privati; 2)
la società esplichi statutariamente la propria
attività prevalente in favore degli enti partecipanti, in modo che l’eventuale attività accessoria non implichi una significativa presenza
sul mercato e rivesta una valenza meramente strumentale; 3) la gestione sia per statuto
assoggettata a forme di controllo analoghe a
quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri
uffici, con modalità e intensità dì comando non
riconducibili alle facoltà spettanti al socio ai
sensi del codice civile.
La verifica in ordine alla ricorrenza dei requisiti
propri della società “in house”, come delineati
dall’art. 113, c. 5, lett. c), del d.lgs 18 agosto
2000, n. 267 (come modificato dall’art. 15,
[il Massimario di Appalti&Contratti | 40-2014]
Corte di Cassazione
c. 1, lett. d, del d.l. 30 settembre 2003, n.
269, convertito con modificazioni nella l. 24
novembre 2003, n. 326), la cui sussistenza
costituisce il presupposto per l’affermazione
della giurisdizione della Corte dei conti sull’azione di responsabilità esercitata nei confronti
degli organi sociali per i danni da essi cagionati
al patrimonio della società, deve compiersi con
riguardo alle previsioni contenute nello statuto
della società al momento in cui risale la condotta ipotizzata come illecita e non a quelle,
eventualmente differenti, esistenti al momento
in cui risulti proposta la domanda di responsabilità del P.G. presso la Corte dei conti.
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