Dott. ssa Chiara Colosimo - Avvocati Giuslavoristi Italiani

Associazione Giuslavoristi Italiani
Ordine degli Avvocati di Milano
Milano, 17 novembre 2014
“SCUSAMI SE TI HO SCRITTO UNA
LETTERA LUNGA, NON HO AVUTO IL
TEMPO PER SCRIVERLA PIÙ CORTA”
L’ATTO INTRODUTTIVO DEL GIUDIZIO DI PRIMO
GRADO E LA MEMORIA DI COSTITUZIONE: GLI ONERI
DI ALLEGAZIONE E CONTESTAZIONE
dott.ssa Chiara Colosimo
Tribunale di Milano, Sezione Lavoro
I Giudici hanno un obbligo aggiuntivo:
in sentenza devono parlare alla parte, ossia
devono dar conto dei motivi del torto e della
ragione, avendo cura di renderli
comprensibili ai diretti interessati, ossia ai
soggetti titolari dei diritti la cui tutela è stata
loro demandata.
L’Avvocato deve scrivere atti che sono diretti a
un tecnico.
L’assistito desidera – rectius pretende – che
l’atto sia espressione piena dei timori, dello
sdegno, delle ragioni più intime e personali
dell’agire e del resistere?
L’assistito deve comprendere che il ruolo
dell’Avvocato è quello di farsi portavoce di
istanze e ragioni che necessitano di essere
azionate con modalità e regole ben precise.
RISCHIO
redigere un atto che dà una piena
“soddisfazione morale” all’interessato e che
non gli consentirà di ottenere alcuna
“ragione sostanziale” in giudizio
Mortara
“dinanzi al Magistrato non si va per tacere,
bensì per far conoscere le proprie ragioni e i
torti dell’avversario con dichiarazioni precise,
positive e pertinenti alla lite”
ONERE DI ALLEGAZIONE E’ PRINCIPIO
GENERALE DELL’ORDINAMENTO
le parti devono allegare e provare i fatti posti a
fondamento delle rispettive pretese,
costituendo l’assolvimento di tale onere la
base stessa del potere di valutazione del
giudice, il quale “deve porre a fondamento
della decisione le prove proposte dalle parti”,
nonché “i fatti non specificamente contestati
dalla parte costituita"
La parte che vuole far valere un diritto in
giudizio deve allegare e provare i fatti a sé
favorevoli, e quindi i fatti costitutivi del
diritto.
Il soggetto nei cui confronti è proposta la
domanda ha l’onere di eccepire, allegare e
dimostrare i fatti impeditivi utili a
neutralizzare l’efficacia dei fatti costitutivi.
Ai sensi degli artt. 414 e 416 c.p.c., l’onere di allegazione
comporta (sia per l’attore che per il convenuto):
 la formulazione delle rispettive pretese in modo specifico
 la precisa indicazione dei fatti
 la precisa indicazione dei documenti sui quali tali pretese
sono fondate (e, ovviamente, la richiesta dell’assunzione dei
relativi mezzi di prova)
L’onere di cui si discute concerne tutti
E SOLO
gli elementi che si ritengono necessari e determinanti ai fini
della decisione della controversia: quegli elementi sui quali,
ove necessario, il Giudice potrà procedere alla verifica
istruttoria (Cass. Civ., Sez. Lav., 8 luglio 2014, n. 15527)
schema processuale caratterizzato da preclusioni
e decadenze
il regime di allegazione è inderogabile
l’interesse sotteso al sistema tratteggiato dal
Legislatore non è infatti di natura privatistica, ma
ha carattere pubblicistico ed è funzionale al
raggiungimento del principio costituzionale della
sua ragionevole durata
Cass. Civ., Sez. Lav., 14 giugno 2007, n. 13878 – parte
motiva
“il rito del lavoro si caratterizza per una circolarità
tra oneri di allegazione, oneri di contestazione ed
oneri di prova, donde l’impossibilità di contestare
o richiedere prova - oltre i termini preclusivi
stabiliti dal codice di rito - su fatti non allegati
nonché su circostanze che, pur configurandosi
come presupposti o elementi condizionanti il
diritto azionato, non siano state esplicitate in
modo espresso e specifico nel ricorso introduttivo”
ATTENZIONE
Art. 414 c.p.c. e Art. 1,co. 48, Legge 92/2012
STESSI ONERI DI ALLEGAZIONE
circoscrivere la causa petendi e il petitum, ossia
delineare quel thema decidendum
Art. 414, n. 4, c.p.c.
“l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui
quali si fonda la domanda con le relative conclusioni”
“Nel rito del lavoro, per aversi nullità del ricorso introduttivo del
giudizio di primo grado per mancata determinazione
dell’oggetto della domanda o per mancata esposizione degli
elementi di fatto e delle ragioni di diritto su cui si fonda la
domanda stessa, non è sufficiente l’omessa indicazione dei
corrispondenti elementi in modo formale, ma è necessario che
attraverso l’esame complessivo dell’atto - che compete al
giudice del merito ed è censurabile in sede di legittimità solo
per vizi di motivazione - sia impossibile l’individuazione esatta
della pretesa dell’attore e il convenuto non possa apprestare
una compiuta difesa…”
(Cass. Civ., Sez. VI, 8 febbraio 2011, n. 3126, ordinanza)
NULLITA’ INSANABILE DEL RICORSO
“la rinnovazione non consentirebbe comunque di recuperare le
preclusioni istruttorie e probatorie ormai verificatesi in merito
alla concreta articolazione delle mansioni svolte dal
lavoratore ricorrente, sicché l’adesione all’ipotesi della
rinnovazione comporterebbe per il lavoratore un risultato
giuridico il rigetto della domanda per mancata tempestiva
proposizione della prova, non articolabile nell’atto da
rinnovare – peggiore rispetto alla dichiarazione di nullità
dell’atto, che consente invece all’attore la sua riproposizione
in ossequio alle regole di cui all’art. 414 c.p.c.”
(Tribunale di Bari, 30 ottobre 2008, n. 16651)
“opinando diversamente, il meccanismo del rinnovo del ricorso
ex art. 164, comma 5, c.p.c., finirebbe per scardinare la
necessaria circolarità tra oneri di allegazione, oneri di
contestazione ed oneri di prova, connotata, nel rito del lavoro,
dal c.d. principio di prevenzione nella formulazione delle
istanze istruttorie da parte del ricorrente, così producendo un
effetto di sovvertimento dei principi cardine dell’impianto
processuale, inaccettabile sia sul piano logico, che sotto il
profilo della coerenza del sistema considerato nel suo
complesso”
(Tribunale di Bari, 4 febbraio 2008, n. 1823)
ONERE DI CONTESTAZIONE
Art. 115, co. 1, c.p.c.
“salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve
porre a fondamento della decisione le prove
proposte dalle parti o dal pubblico ministero,
nonché i fatti non specificatamente contestati
dalla parte costituita”
DIFETTO DI CONTESTAZIONE
1.
un effetto per chi doveva contestare, poiché il fatto
non contestato diventa incontrovertibile e non
richiede più una specifica dimostrazione
2.
un effetto per colui che allega il fatto non
contestato, in quanto sarà esonerato dall’onere
della prova
3.
un effetto per il giudice, in quanto quest’ultimo ha
l’obbligo di ritenere provato il fatto senza svolgere
istruttoria in merito
Art. 416, co. 3, c.p.c.
“nella stessa memoria il convenuto deve prendere
posizione, in maniera precisa e non limitata ad una
generica contestazione, circa i fatti affermati
dall’attore a fondamento della domanda…”.
se il convenuto costituito non provvede a contestare
specificamente i fatti costitutivi del diritto dedotto,
i medesimi fatti sono da considerare esistenti e
incontrovertibili: restano estranei alla materia del
contendere e al conseguente potere di accertamento
del giudicante
“Nel processo del lavoro, le parti concorrono a delineare la
materia controversa, di talché la mancata contestazione del
fatto costitutivo del diritto rende inutile provare il fatto stesso
perché lo rende incontroverso, mentre la mancata
contestazione dei fatti dedotti in esclusiva funzione probatoria
opera unicamente sulla formulazione del convincimento del
giudice… il rito del lavoro si caratterizza per una circolarità
tra oneri di allegazione, oneri di contestazione ed oneri di
prova, donde l’impossibilità di contestare o richiedere prova oltre i termini preclusivi stabiliti dal codice di rito - su fatti
non allegati nonché su circostanze che, pur configurandosi
come presupposti o elementi condizionanti il diritto azionato,
non siano state esplicitate in modo espresso e specifico nel
ricorso introduttivo”
(Cass. Civ., SS. UU., 17 giugno 2004, n. 11353)
“La funzione della non contestazione ai fini della
determinazione dell’oggetto della controversia, e la necessaria
correlazione tra oneri di allegazione, di contestazione e di
prova, comporta che la decadenza per l’indicazione dei mezzi
di prova, espressamente comminata dall’art. 416, 3° comma,
implichi altresì preclusione per i primi, alla cui dimostrazione
i secondi sono finalizzati. La tendenziale irreversibilità della
non contestazione risulta comunque dalla struttura
complessiva del processo. Quando poi la domanda giudiziale è
integrata da conteggi, contenuti nello stesso contesto o in
allegato unito al ricorso, occorre distinguere la componente
fattuale di tali conteggi, che soggiace agli oneri di
contestazione sopra riassunti, da quella giuridica o
normativa, che ne è esente”
(Cass. Civ., Sez. Lav., 17 aprile 2002, n. 5526; Cass. Civ.,
SS.UU., 23 gennaio 2002, n. 761)
CONTESTAZIONE CONTEGGI
il Supremo Collegio ha chiarito che l’onere della specifica
contestazione dei conteggi sussiste anche quando si contesti
in radice la sussistenza del credito, poiché la negazione del
titolo degli emolumenti pretesi non implica necessariamente
l’affermazione dell’erroneità della quantificazione: la
contestazione dell’esattezza del calcolo ha una sua funzione
autonoma, sia pure subordinata, in relazione alle
caratteristiche generali del rito del lavoro, fondato su un
sistema di preclusioni diretto a consentire all’attore di
conseguire rapidamente la pronuncia riguardo al bene della
vita reclamato
(Cass. Civ., Sez. Lav., 19 marzo 2014, n. 6332)
PARTE RICORRENTE: STESSI ONERI DI CONTESTAZIONE
le parti sono costrette a delimitare la materia controversa individuando con
chiarezza gli elementi in contestazione
“Il sistema di preclusioni su cui fonda il rito del lavoro (come il rito civile
riformato) comporta per entrambe le parti l’onere di collaborare, fin dalle
prime battute processuali, a circoscrivere la materia controversa,
evidenziando con chiarezza gli elementi in contestazione; ne consegue che
ogni volta che sia posto a carico di una delle parti (attore o convenuto che
sia) un onere di allegazione (e di prova), il corretto sviluppo della dialettica
processuale impone che l’altra parte prenda posizione in maniera precisa
rispetto alle affermazioni della parte onerata, nella prima occasione
processuale utile (e perciò nel corso dell’udienza di cui all’art. 420 cod.
proc. civ., se non ha potuto farlo nell’atto introduttivo), atteso che il
principio di non contestazione, derivando dalla struttura del processo e
non soltanto dalla formulazione dell’art. 416 bis cod. proc. civ., è
applicabile, ricorrendone i presupposti, anche con riguardo all’attore, ove
oneri di allegazione (e prova) gravino anche sul convenuto”
(Cass. Civ., Sez. Lav., 5 marzo 2003, n. 3245)
IN CONCRETO…
…CONSIGLI PER GLI ACQUISTI
REGOLE DEL PROCESSO
1. esigono che le parti introducano
immediatamente tutti gli elementi che
ritengono determinanti ai fini della decisione
2. impongono alle parti di individuare con pari
tempestività gli elementi in contestazione
non cedere alla tentazione
di dire (e produrre!) tutto “e anche di più” per
il timore di omettere qualche elemento che
potrebbe risultare ex post essenziale
non raccontare tutta la storia professionale del
lavoratore
non narrare tutte le vicende aziendali
salvo che le stesse non risultino fondamentali
ai fini della ricostruzione dei fatti di causa
rilevanti ai fini del decidere
dire tutto per demandare al Giudice
l’individuazione delle allegazioni utili a
fondare la domanda o la difesa:
- appesantire un atto con allegazioni del tutto
superflue crea un inutile sovraccarico di
informazioni destinate, inevitabilmente, a
indebolire le ragioni fatte valere dalle parti
che rischiano, di fatto, di passare in secondo
piano
- l’inutile sovrabbondanza di elementi, inoltre,
rischia di determinare quel “fallo di
confusione” che può determinare il rigetto
della domanda pur fondata
Continenza, chiarezza e linearità espositiva
sono lo strumento principe per consentire al
Giudice di individuare con immediatezza il
thema decidendum:
1. evitare di inserire nel processo informazioni
inutili
2. evitare di ripetere, in una sorta di infinito
moto circolare, le medesime allegazioni
reiterando, in varie forme, argomentazioni di
identico contenuto
3. coerenza nell’esposizione e consequenzialità
logica nel passaggio dalla parte “in fatto”
alla parte “in diritto
argomentazione “in diritto”
non deve tramutarsi in un copia-incolla di
precedenti giurisprudenziali, accatastati
l’uno accanto all’altro, senza alcun
collegamento concreto con il fatto offerto alla
valutazione del giudice e senza alcun
tentativo di ricostruzione propositiva
La tesi deve essere argomentata sulla base
delle norme e della giurisprudenza di
riferimento
PERTINENZA E SPECIFICITA’
Genericità allegazioni: rende inammissibile
l’istruttoria
Genericità contestazioni: rende
incontrovertibile la allegazione avversaria
ATTENZIONE
del tutto inutili sono le tipiche frasi rituali del
processo quali “contrariis rejectis” o
“integralmente contestato quanto
avversariamente affermato”
SONO
“... una affermazione difensiva assolutamente
generica…”
(Cass. Civ., Sez. III, 5 marzo 2009, n. 5356)
FORMA
sconsigliate espressioni enfatiche, ridondanti,
perplesse, o gratuitamente indignate
STILE
evitare sottolineature, cambi di carattere e
formato, punti interrogativi o esclamativi
ripetuti, parole tutte in maiuscolo
PROBLEMA
non è scrivere al Giudice una lettera lunga o
corta
MA
considerare lo scopo della lettera e fare in
modo che la stessa risulti funzionale allo
scopo medesimo e il più chiara possibile
l’esame comparato di allegazioni e
contestazioni risulterà tanto più agevole
quanto più vi sarà nell’atto un approccio
ordinato, logico e sistematico
PROCESSO CIVILE
dialogo tra le parti processuali nel quale ogni
fatto storico
a)deve essere utile a dimostrare la fondatezza
della domanda e introdotto in modo specifico
e puntuale: allegazione
b) deve essere valorizzato nelle sue
conseguenze giuridiche in funzione della
domanda: rilievo
c)deve essere dimostrato: prova
Tutti quegli elementi – di contenuto o di
stile – che non sono utili ai fini
dell’allegazione, del rilievo e della prova
sono superflui e sovrabbondanti, e
vestono la lettera al Giudice di una
funzione – rectius, di una disfunzione –
che non le dovrebbe esser propria
Grazie

Download Report