Energy, lo «spalma-incentivi» mette in allarme gli investitori

II
Lunedì 13 Ottobre 2014
STUDI & CARRIERE
Secondo gli avvocati, la rimodulazione delle risorse sulle rinnovabili farà fuggire capitali
Energy, lo «spalma-incentivi»
mette in allarme gli investitori
Pagine a cura
di MARIA CHIARA FURLÒ
o sconto del 10% operato dal governo sulle
bollette energetiche
delle Pmi potrebbe costare al governo molto più
caro del previsto. La rimodulazione degli incentivi alle
rinnovabili, resasi necessaria per trovare le risorse che
avrebbero alleggerito i conti
elettrici delle piccole e medie
imprese, ha scatenato tutta
una serie di ricorsi da parte
degli investitori nazionali e
internazionali che proprio
nel business delle fonti rinnovabili hanno immesso in-
L
CE, il principio del legittimo
affidamento e svariate altre
normative e principi di diritto comuniTario. «In caso
di esito positivo delle azioni
intraprese e delle eventuali
ulteriori da intraprendere»,
spiega Eugenio Tranchino, responsabile per l’Italia
di Watson, Farley & Williams, «la conseguenza principale sarebbe che lo Stato
italiano potrebbe fi nire per
pagare i denuncianti più di
quanto avrebbe risparmiato attraverso l’applicazione
del provvedimento. D’altro
canto, qualora tali istanze
rimanessero inascoltate, esiste il rischio concreto che gli
operatori esteri abbandonino
l’Italia, con danni incalcolabili per la nostra economia».
Le azioni legali dovrebbero essenzialmente fondarsi
sulla incostituzionalità della norma che, modificando
con effetto sostanzialmente
retroattivo le convenzioni
stipulate con il Gse, incide
sul diritto degli operatori a
percepire gli incentivi nella misura e con i tempi già
stabiliti. Secondo Giuliano
Berruti e Federico Manili, entrambi partner di Nctm
Giuliano Berruti
Federico Manili
Studio Legale Associato,
«la sostanziale retroattività
si percepisce facilmente se
solo si considera che la rimodulazione degli incentivi o la
loro riduzione compromettono irrimediabilmente tutti i
piani economico finanziari
sui quali si basano gli investimenti, pongono gli operatori stessi in stato di default
nei confronti degli istituti
finanziatori, impongono una
rivalutazione globale dei progetti. A ciò si aggiunga che
l’eventuale allungamento
del periodo di incentivazione non è il più delle volte
compatibile con il periodo di
piena operatività degli impianti fotovoltaici, ed espone gli operatori all’ulteriore
e non previsto investimento
per revamping, per costi più
elevati di manutenzione e
per gli oneri aggiuntivi dovuti all’eventuale e probabile estensione temporale dei
contratti sui terreni».
I due avvocati sottolineano
poi come la norma in esame
ponga in crisi l’investimento
e pertanto «è evidente che i
fondi stranieri, prima ancora
che rivedere i loro calcoli finanziari, pensano ad una via
Eugenio Tranchino
genti capitali e firmato contratti pluriennali.
Affari Legali ha sentito
gli avvocati che stanno seguendo i soggetti coinvolti in
questo percorso intrapreso
contro la decisione del governo, per capire meglio cosa
è successo e quali potrebbero essere le conseguenze di
questo scontro di interessi.
La pubblicazione in Gazzetta Uffi ciale dell’Art. 26
del Decreto Legge n. 91 del
24 giugno 2014 (convertito
in legge lo scorso 7 agosto)
il cosiddetto «Spalma Incentivi», ha generato una vera
e propria mobilitazione tra
gli operatori di settore colpiti dalla conversione in legge,
peraltro con effetti retroattivi. Il ventaglio di strategie
ed azioni legali da intraprendere è molto ampio: ad
esempio, Watson, Farley &
Williams sta patrocinando
gli interessi di oltre 50 operatori nazionali ed internazionali del fotovoltaico
attraverso una denuncia
presentata alla Commissione Europea, in cui si segnala che lo Spalma Incentivi
viola la Direttiva 2009/28/
Supplemento a cura
di ROBERTO MILIACCA
[email protected]
e GIANNI MACHEDA
[email protected]
di uscita. Certamente non
ipotizzano nuovi investimenti. «In questo quadro, già di
per sé estremamente negativo, si inserisce poi l’effetto
perverso concernente la sfiducia inevitabilmente indotta nel sistema italiano, atteso che misure quale quella in
esame fanno inevitabilmente
venir meno la fi ducia nella
stabilità del sistema giuridico e dei rapporti economici,
condizione essenziale per attrarre investimenti non solo
nel settore dell’energia».
Le conseguenze dei ricorsi
dipendono dal tipo di strumento giudiziario che verrà
scelto dagli investitori. «Se
il ricorso viene promosso
davanti al Tar con l’eccezione di incostituzionalità o il
rinvio pregiudiziale davanti alla Corte di Giustizia,
la conseguenza potrebbe
anche porTare alla caducazione della norma «spalma
incentivi» contenuta nella
legge di conversione. Se invece l’azione viene promossa ai sensi del Trattato della
carta dell’Energia, la conseguenza potrebbe essere – in
caso di esito vittorioso per gli
investitori - il risarcimento
CARLO MONTELLA. ORRICK
La norma è frutto dell’assenza di una politica energetica
vere, con ogni probabilità, utilizzare
quanto ricavato per ripagare le banche finanziatrici.
D. Quali saranno allora le conseguenze di questa norma?
R. Le azioni legali saranno portate
avanti, soprattutto quelle davanti al
Tribunale Amministrativo e al Tribunale Civile al fine di
Domanda. Con
risollevare la questione
la legge di converdi legittimità davanti
sione il governo è
alla Corte Costituziovenuto incontro
nale a causa dell’efalle istanze degli
fetto retroattivo della
investitori? Cosa è
norma. Se dovesse escambiato rispetto
serci una pronuncia di
alla contestata verannullamento il benesione iniziale dello
ficio sarebbe per tutti,
Spalma Incentivi?
i presupposti, in teoria,
Risposta. Rispetto
ci sarebbero.
al disegno iniziale è
Il nostro studio è
cambiato molto poco,
stato già contattato
probabilmente la sisoprattutto da investituazione è ancora
tori stranieri orientati
peggiorata.
ad agire attraverso arOltre alle tre opzioCarlo Montella
bitrati contro lo Stato
ni fortemente retroitaliano per violazione
attive perché incidono
dell’Energy Charter Treaty che assisulle posizioni in essere da anni, è
cura loro la certezza del diritto e che
previsto un meccanismo di uscita
ora risulterebbe certamente violato.
dagli incentivi su base facoltativa
I risultati del lavoro che abbiamo
attraverso la partecipazione ad aste
cominciato a svolgere si vedranno
organizzate dal Gse, che difficilmente
nell’arco dei prossimi due-tre anni.
si realizzeranno. Chi partecipa alle
D. Se dovesse fare un bilancio
aste, infatti, per vincere deve offrire
tra risparmio in bolletta e spesa
il tasso di sconto più alto sui propri
che eventualmente lo Stato italiaflussi di cassa, ossia quanto meno si
no dovrà pagare agli investitori
accontenta di ricevere quanto più poscome risarcimento?
sibilità avrebbe di vincere. La logica
R. Il saldo di questa misura è
è quella di svendere, dunque, per do-
Una norma fatta solo per propaganda. Al governo manca una politica
energetica. È critico l’avvocato Carlo
Montella, partner dello studio Orrick, co-office leader della sede di Milano e responsabile del dipartimento
italiano di Energy & Infrastructure.
certamente negativo, non solo per
l’eventuale importo che dovrà essere
risarcito agli investitori stranieri per
effetto dell’arbitrato internazionale.
È l’immagine del paese che non riesce oramai da anni a perseguire una
politica energetica coerente e di lungo termine per raggiungere obiettivi
strutturali: minor costo dell’energia e
maggior indipendenza dall’estero.
Le rinnovabili, seppur non da sole
ma insieme ad altre tecnologie ed infrastrutture, sono indispensabili per
il raggiungimento di tali obiettivi.
Nonostante la ricaduta positiva sul
prezzo dell’energia determinato dalle
rinnovabili, già di per sé un obiettivo immediato, con l’esaurimento del
periodo di incentivazione anche il costo degli incentivi verrà meno e per
sempre.
L’aspetto determinante delle rinnovabili (anche e non solo del fotovoltaico) è dato dal loro contributo alla
indipendenza dell’Italia dall’estero.
In questa particolare congiuntura politica, data la crisi tra l’Ucraina e la
Russia e la ricaduta che ne conseguirà sul prezzo del gas e dunque delle
bollette elettrica ragionevolmente già
a partire dal prossimo inverno, è facilmente intuibile quanto sia importante, anche per finalità di natura politica, avere un sistema elettrico quanto
più possibile indipendente. L’emanazione di provvedimento retroattivi e
quasi repressivi, come quello da ultimo adottato, non va di certo nella
direzione auspicata.
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Luned
STUDI & CARRIERE
III
Gli studi preparano i ricorsi in sede Ue contro la retroattività del decreto
dei danni derivanti dalla riduzione delle Tariffe incentivanti», spiega Germana
Cassar, partner energy e
amministrativo dello studio
Macchi di Cellere Gangemi che continua, «a seconda
della provenienza dell’investimento - estero o italiano
Germana Cassar
- e del paese di riferimento, le
aziende possono alternativamente avviare una procedura arbitrale internazionale ai
sensi del trattato della Carta dell’Energia, che si svolge fuori dallo stato italiano,
oppure invece impugnare
davanti al Tar il provvedimento che attua la riduzione
della Tariffa sollevando l’eccezione di incostituzionalità
dell’art. 26 del Dl Competitività per violazione del principio dell’affidamento e della
certezza del diritto ovvero il
rinvio pregiudiziale davanti
alla Corte di Giustizia».
L’avvocato Cassar ha già
dato parere ad alcuni fondi di
investimento e consigliato di
avviare la procedura arbitrale. I clienti hanno già avviato
la fase amichevole, che consiste nell’invio di una diffida
al Governo Italiano. «Con le
ultime modifiche introdotte
nell’emendamento approvato
dal Senato, i fondi potrebbero senz’altro decidere di vendere – o svendere e poi abbandonare l’Italia. In effetti
la prova che i fondi stanno
cambiando prospettiva in
termini di investimento in
Italia è data dal fatto che
tutte le operazioni aventi
ad oggetto impianti fotovoltaici che erano in corso
prima dell’approvazione del
decreto legge e delle bozze
che circolavano sono state
tutte bloccate con una chiara
intenzione di non concludere
le operazioni di investimento
avviate prima dello spalmaincentivi. In particolare, un
fondo di cui non posso fare il
nome per questioni di riservatezza a febbraio ci aveva
chiesto di aiutarlo a trovare
investimenti nel fotovoltaico
da circa 40 milioni di euro
e, a fronte del decreto legge,
l’intenzione è stata revocata», conclude Cassar.
Come rilevato, tra varie
autorevoli voci, anche dalla
Commissione Bilancio della
Camera, il rischio contenzioso è effettivamente elevato. E oltre alla questione
di legittimità costituzionale,
Rossella Antonucci, partner di Legance non esclude
il ricorso, da parte degli ope-
del decreto, siamo in effetti
stati contattati da diversi
operatori internazionali (in
particolare, fondi di investimento che negli ultimi anni
hanno acquisito importanti
portafogli sul mercato secondario del fotovoltaico in Italia), cui abbiamo fornito un
dettagliato advise sui diversi
mezzi di tutela in sede giu-
Rossella Antonucci
ratori stranieri di azioni in
sede arbitrale internazionale
(incluso il c.d. arbitrato Icsid
– centro internazionale per il
regolamento delle controversie relative ad investimenti)
motivate dalla violazione
dell’Energy Charter Treaty
cui l’Italia ha aderito, e che
impone agli Stati membri il
rispetto di principi di equità,
stabilità, favore e trasparenza nelle condizioni di investimento, di tutela rispetto ad
iniziative di espropriazione
e nazionalizzazione non discriminazione tra diverse
categorie di investitori e di
garanzia di agevole trasferimento di capitali tra gli Stati
membri.
«Le decisioni adottate in
tali procedure», spiega Antonucci, «sono infatti definitive e vincolanti per le
parti della controversia, e
possono essere eseguite a livello internazionale. Subito
a valle dell’entrata in vigore
Paolo Esposito
risdizionale domestica ed internazionale, anche alla luce
dell’ampia esperienza che il
nostro studio ha nel settore
degli arbitrati d’investimento
(incluso il noto arbitrato csid
sui tango bonds, in relazione
al quale assistiamo Task Force Argentina, l’associazione
che rappresenta gli obbligazionisti italiani contro la
Repubblica Argentina).
Purtroppo il rischio che gli
investitori stranieri escludano l’Italia dal proprio
perimetro di investimento
è attuale e concreto, e la
tempistica dei rimedi contenziosi è talmente estesa e
incerta che, anche nel caso
siano avviati claims in sede
domestica o internazionale, non è escluso che medio
tempore gli investitori possano in ogni caso decidere
di spostare i propri investimenti in altri paesi capaci
di assicurare condizioni di
maggiore stabilità, e con
un minore rischio change
in law».
Paolo Esposito partner
di CBA Studio Legale e
Tributario sottolinea invece che i fondi esteri sono sicuramente soggetti che meritano un’ampia tutela ma
«lo spalma incentivi colpisce
anche molti operatori italiani, che certamente meritano una tutela non inferiore.
E di tutela ne serve molta
perché, con questo provvedimento, il Governo ha fatto
toccare al nostro Paese uno
dei punti più bassi nella (in)
certezza del diritto: qui non
si tratta, come in passato, di
mancato rispetto del principio dell’affidamento su un
quadro normativo stabile,
affidamento comunque riconosciuto e tutelato dalla
normativa italiana e comunitaria; qui si va ben oltre,
facendo carta straccia di
contratti già in vigore, anche da anni, che prevedono
prestazioni ben dettagliate,
in totale spregio del principio
«pacta sunt servanda» che da
millenni costituisce un pilastro della civiltà giuridica».
© Riproduzione riservata
GIACOMO ROJAS ELGUETA, UNIVERSITÀ ROMA TRE
Il mutamento delle regole del gioco è una variabile che andava considerata
Meglio lo sconto in bolletta alle
Pmi o gli incentivi alle energie rinnovabili? Il provvedimento Spalma
Incentivi si presta bene a uno studio tecnico che ne analizzi i costi e i
benefici. Giacomo Rojas Elgueta
è professore aggregato di Economic
Analysis of Law presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Roma Tre, Affari Legali
l’ha intervistato per capire gli effetti
che questa norma potrebbe produrre
in capo ai diversi soggetti coinvolti.
La scelta di policy del Governo
muove dall’idea che gli operatori del
mercato fotovoltaico siano sovracompensati e che sia possibile ottenere
maggiori risultati in termini di benessere collettivo deviando queste
risorse verso le Pmi. Ottica che secondo Rojas Elgueta «non presenta
elementi di particolare rilievo, essendo connaturale all’azione politica e
all’esercizio del potere legislativo
decidere come allocare le limitate
risorse pubbliche, sacrificando alcuni interessi al fine di promuoverne
altri».
Domanda. Ma quali sono i costi di questo provvedimento?
Risposta. Sul piano dei costi, è ragionevole attendersi che la riduzione
percentuale delle tariffe incentivanti
adottata dal Governo possa portare
alcuni operatori energetici ad avere
delle redditività negative, con conseguente rischio di fallimento e perdita di posti di lavoro (l’European
visto; b) negli ultimi anni i costi di
Photovoltaic Industry Association
costruzione degli impianti si sono
stima che in Spagna le complessive
drasticamente ridotti aumentando
politiche di rimodulazione delle tai margini di profitto degli operatori;
riffe abbiano portato alla perdita di
c) l’energia fotovoltaica consente di
circa 46.000 posti di lavoro).
evitare esternalità negative, prodotInoltre, l’allungamento del termite da energie inquinanti, stimate in
ne della politica di incentivazione 10 euro per MWh a fronte di un inpassato da 20 a 24 anni - imporrà
centivo medio pari a
agli operatori nuovi
367,2 euro/MWh (36
costi di transazione,
volte l’esternalità nedivenendo necessagativa).
rio sia rinegoziare
Inoltre, su un piai finanziamenti con
no distributivo, la
gli istituti di credito
riduzione degli insia adeguare la vacentivi consente di
lidità temporale dei
mitigare una rendita
permessi rilasciati
goduta da pochi ma
dalle regioni. Infifinanziata da tutti i
ne, il sacrificio delle
contribuenti, attraaspettative e degli
verso un aggravio
interessi acquisiti dain bolletta stimato
gli investitori in virtù
in circa 12 miliardi
della precedente polidi euro l’anno. Infitica di incentivazione
ne, naturalmente, il
comporterà, inevitaGiacomo Rojas Elgueta
recupero di risorse
bilmente, l’insorgere
pubbliche consente
di contenziosi oltre ad
di compensare il taglio del 10% delincidere negativamente sulla stabilile bollette energetiche, restituendo,
tà del quadro normativo, considerata
seppure con un impatto presumibilmomento essenziale per l’attrazione
mente modesto, un maggior grado
degli investimenti.
di competitività alla piccola e media
D. E i benefici?
industria italiana.
R. La riduzione delle tariffe incenD. E con la mancata certezza
tivanti consente di correggere un’aldel diritto come la mettiamo?
locazione divenuta evidentemente
R. In estrema sintesi, l’analisi ecoinefficiente e ciò se solo si considera
nomica dei rapporti di durata inseche: a) il mercato del fotovoltaico si
gna che nell’evenienza di un rischio
è sviluppato a un tasso di crescita
decisamente superiore a quello presopravvenuto, non allocato ex ante
dalle parti attraverso il regolamento
contrattuale, il giudice debba imputarlo in capo alla parte capace di sopportarlo al costo più basso o, alternativamente, ripartirlo fra le stesse.
Il diritto contrattuale, dunque, non
considera contrario all’efficienza economica il possibile mutamento delle
regole che governano un investimento, smentendo così l’assunto secondo
cui gli operatori privati non sarebbero disposti ad investire se non a fronte della assoluta immutabilità delle
regole del gioco. In questa prospettiva, non stupisce allora che il Tar Lazio (n. 3274/2013), con riguardo alla
cessazione anticipata del regime di
sostegno al fotovoltaico dettata dal
Terzo Conto Energia, abbia stabilito
che un investitore «prudente ed accorto» non può fare affidamento su
un’assoluta immutabilità del quadro
normativo e che, pertanto, a fronte
di una sopravvenuta inefficienza del
mercato, l’eventuale riforma della
politica di incentivi è legittima ogni
qual volta l’investitore sia stato nelle
condizioni di poterla ragionevolmente prevedere.
In conclusione, gli strumenti
dell’analisi economica del diritto
mettono in evidenza come, nel valutare sul punto dell’efficienza la
recente riforma del Governo Renzi,
sarebbe ingenuo partire dall’assunto
che il mero mutamento del quadro
normativo porti alla fuga dei capitali
stranieri e al crollo reputazionale del
Paese.