現在 の西 ドイ ツに船 ける犯罪捜査機関 としての 検事 の刑事警 察 との 関係 田 和 (昭 和62年 俊 輔 5月 31日 受理) 1.検 事 の 捜査機 関 としての地位 と権 限― 〔1〕 問題提起 と序文―現時点における西 ドイツの捜査機関 としての検事 の法律上の地位の定義 と論争 〔2〕 権力分立論からの捜査権分離説 (糸 L問 訴訟訣別のための検事制度導入沿草 を踏 まえての) 〔3〕 警察権濫用か ら刑事人権を保護するための検事 の「法の番人性」 (4)実 務上 の警察独 自捜査 と主体性が検事の法律上の捜査主体性の形骸化を招来 している事実 と上記の肯定 と否定の見解 〔5〕 警察 に対する捜査指揮権の縮小 〔6)改 革案 についての捜査上の個々の問題点 2.結 論 〔1)現 在の西 ドイツにおける三命題―①捜査主体は検事か刑事警察か。②検事に対する警察の 第一着手事件即時送付義務の可否 ③検事の対警察捜査指揮権と下命権についての学説朔 流 〔2)ゲ セルの主張 〔3〕 ロクシンの主張 〔4〕 ペータースの主張 〔5〕 私見 1.検 事の捜査機関 としての地位 と権限 〔1)問 題提起 と序文―現時点における西 ドイツの捜査機関 としての検事の法律上の地位の定義 と 論争 現時点における西 ドイツの捜査機関 としての検事の法律上の地位 については,な お未解決 で,刑 88 田 法雑誌 1984年 第 26巻 第 輔 3・ 4号 に発表 した拙稿 にあるとお り,1978年 11月 17日 ,司 法 ,内 務両大臣 (° 会議設置 合 同委員会発表の「検事 と警察間 の地位明確 と分 割 の法律上 の新規制 をめ ぐる共通 報告 ,,Gesamtbericht zur Klarstenung und tellweisen gesetzlichen Neuregelung desヽ た erhaltnisses von Staatsanwaltschaft und Polizei“ が 国会 に提出 され,警 察 の組織上 の発展 と技術的装備 ,事 実 上の訓練 ,教 育 の進 歩 を理 由 に,「 警察 に独 自捜査 に基 づ く決定権 を与 えよ」,「 検事の警察 に対 する 直接指揮権 を廃 止せ よ」,「 警察捜査終結後 ,検 事 へ事件 を即時 に送付す る義 務 の廃止」 が要求 され た。 この提案 は,刑 事手続 における検事 の地位 の変更 に とどまらず,そ の実現 は法治国 の刑事手続の 根幹 を一変す ることになるとの理 由で,国 会 に依 て否決 された。その結果 ,西 ドイツにおける法律 上の「捜査 の主体」 は検事 である。 (刑 事訴訟法 160条 StrafprOze8ordnung以 下Stpo)。 しか しその 実状 は警察 が主 導性 を持ち,そ の食 い違 いを法治 国 として どの様 に補正すべ きかはわが 国 にとって も示唆 が大 きい。警察 の上 記 の要求 をその侭 とおす ことは西独 の「法の番人性 J概 念 ,仏 の「社会 利益代表」概念 ,わ が「公益の代表者」概 念 か らも首肯で きな い。 この調整点 を何処 に求 めるかが 小論の論 点 である。 (2)権 力分立論か らの捜査権分離説 (4し 問訴訟訣別 のための検事制度導入 の沿革 を踏 まえての) ゲセルKarl Heinz GOsselの 解釈 に依 ると,検 事 の地 位 と権限 についての論争で新 しい局面 を迎 え た。 局面打開のためには,原 点 に戻 らなければな らな い。原点 は,「 前世紀 中葉 に検事制度 が フランス か ら導入 された。それ故,当 然 フランス的な ものであった?が ,「 当時 のプ ロイセンの司法大臣だっ たウーデンUhdenゃ サ ビィニイVon Savignyに よって法の番人 Wachter des Gesetzesと 解釈 された。 彗 ) 「検事 Staatsanwaltschaftが 先ず ラインラン トに導入 され,事 後 ドイツ連 邦全土 に拡大 されて行 った のだが,時 あたか もドイツ連邦 は共通法Gemeingesetzの 時代 であ り,刑 事手続 は共通法 に依 る糸し問 手続 InquisitiOnverfahrenが 行われ ていた。J 糸し問手続 の特色 は,裁 判機関Judikat eorganが 捜査機関Ermittelul■ gsorganを 兼ねるのであるが甲 検事の導入 に依 て,こ の捜査手続 が三分 され,狭 義 の捜査機関たる警察 と,そ れに続 く広義 の捜査 といえる前手続 Vorverfahrenと され,検 事 を以 て, この手続 の主催者 とした。 ゲセルに依 れば,「 モ ンテス キ ューMontesqueの 云 う如 く,権 力 を一手 に掌握すれば必ず専制 につ ながるか ら,各 別 の機関 に分立 され,相 互の均衝 ,抑 制 が計 られなければな らない。 その ことは刑 事手続 において も同様 で伊予審 は,糸 し問手続 の名残 りであ り,「 捜査 にかかわ った裁判機関 の官吏 が 捜査印象 をその侭 ,判 決担当の裁判機関 の同僚 に手渡す ことになる。 ? , 現在 の西 ドイツにお ける犯罪捜査機関 としての検事 の刑事警察 との関係 89 〔3)警 察権濫用から刑事人権保護のための検事 の「法の番人性」 これでは,「 到底公正な判決は望めない甲 として,わ が国の現行法の予断排除に近 い見解を示 した 上で,「 1848年 の検事制度導入がこの要求 にこたえたΨ としてい る。 彼 は,更 に,検 事の この権限を「法の番人性Jに 帰属 させているが,こ の性質は,「 当時,顔 発 し た警察に依 る捜査活動中における人権侵害や職権濫用の排除 に役立 ったPと している。 「現代 におい 0と して ては,こ の様な ことは稀 であるが皆無 とはいえない」 ,刑 事訴訟法 Strafproze8ordnung(StPO) に見 られる公益の代表者性 とそれ故 に帰着する非当事者性(1'を 示唆 しているのである。 〔4〕 実務上の警察独 自捜査 と主体性が検事 の法律上 の捜査主体性の形骸化を招来 している事実 と 上記の肯定 と否定の見解 このことが以前 の拙稿に云 う如 く,ペ ータースKarI Petersゃ ,ロ クシンCIaus Ro nの い う「被 疑者の人権保護 の後見的役割を果していた予審 Gerichtlichvoruntersuchungと その手続を主催 してい た予審判事Voruntersuchungsrichterの 廃止 は,捜 査が事実上,警 察の手に移った現在,被 疑者 にと つて不幸である」1)や「法律上は,検 事が捜査の主体であるのにかかわ らず,警 察が主体的 に捜査 し , 捜査終結後,は じめて書類 を検事 に送るとい う違法を敢 てしてお り,検 事 の捜査権 を有名無実 にし 身とい う学説 と提言を ている。これは憂慮すべ きことだから,検 事直属の警察官を持つべ きである」 生んでいるのであるよ働これは,現 行の裁判所構成法 Gerichtsverfassungsgesetz(GVG)152条 に船 て,検 事の捜査指揮権の対象が警察官一般から,特 定警察官になっていることに対応する見解 と考 えてよい。 ゲセルの見解は反対であって,「 検事 と警察 の関係 もまた権力分立論 を以てし,検 事 は,裁 判機関 と捜査機関の中間を結 ぶ指令機関Schaltstelleで あ り,そ の両機関 との距離は等間隔であるべ きであ る。 そうすることに依 て,検 事は捜査業務や前判決業務から解放 され,警 察の違法捜査 と判決機関 の誤判から人権 を護れる。だから「法の番人」なのだ(1° とするのである。 〔5〕 警察 に対する捜査指揮権の縮小 ゲセルは更 に,改 革提言 として,「検事は自ら捜査せず,警 察が捜査 し,送 付 して来 た事件 につい てのみ,起 訴,不 起訴 を合目的々に決定するだけでよい」0と し,マ ックス プランク研究所が「 8 人の検事の実務記録から,軽 微犯罪Begatellと 犯罪の大部分 を占める中間犯罪mittler Kriminaltat については,警 察 に独 自捜査 させ,そ の結果だけを送付 させ,起 訴,不 起訴だけ決すればよい。そ の意味では,検 事 は紙力日 工業者 であるJと しているの を引用 している。但 し,同 研究所 の提言理由 は,権 力分立でな く,検事 の捜査能力が多発犯罪のすべてに対応するには限界がある(lω とい うこと なので,ゲ セルの立脚点 とは異 る。 輔 ゲセル は,「 法 の番人 としての検事 は,自 ら取調 をす るべ きでな く,検 事 の影響 を全 く受 けずに捜 査 した執行 機関 の合 目的々 な努力 の成果 について公訴 を提起する権限が留保 され るだ けだか ら,下 部機構 に対 する要求 (つ ま り指揮権 )も 肯定 されな くなる甲 とする。 しか し,彼 は,捜 査 に更 に上 位の捜査概念 を想定 した如 く,「 検事 は番人性 を踏 まえて,個 々の捜査機関 の捜査 を客観的正確度 で 検査 し,そ れに依 て,起 訴 ,不 起訴 を決定 した後 ,被 告 に対する公訴事実 をつかむ様 に努 めなけれ ばならない。 そうす ることに依 てはじめて,検 事 は刑事手続 において客観的正義 を実現 しようとす る国家意思 を維持す るための国家機関 としての正 しい地位 を保 つ。 そのために捜査機関か らも判決 機関 か らも距 離 をお いて管理 し,両 者 を結ぶ帯 とな り,捜 査機関の合 目的性 と裁判所 の正 義 がろ過 されずに混 在す るの を防止す るのだ甲 とし,わ が 国 の現行法刑事訴訟法204① の下 における検事 の法 律捜査 を想定 して い るようである。 しか し,捜 査 と判決 か ら遠 ざかることが何故両者 の結合管理機 関 になるのか,Vゝ わんや両者 の上 に立つ調整機関 とな り得 るのか理 解 しに くい。彼 はその根拠をす べ て「法 の番人」性 に帰 せ しめて,「『法 の番人 た る役人 』 "Wachteramt“ の性質 になじむ範囲内 にお いてのみ検事 に捜査業務 を与 え,そ の他 の場 合 は犯罪行為 の追及 については,警 察の独立 した業務 とすることで,理 論 と実務 が一致する」9と す るのである。彼 は,ま た「共通法 時代 の糸し間手続 にお ける発達 と逆 に,当 時 の司法 の支配 を欠 いた欠点が現代 では,検 事 の管理的捜査権 Kontrollierende Ermittlungstatiqkeitに 依 て調整 されて い る雪°としているから,低 次元での捜査権 のかわ りに高次元 の捜査権 こそ検事 には必 要 といっていることになる。 つ まり実務上 は,検 事 の捜査 す可 き事件 と警 察 の捜査す可 き事件 を分類 した といってよい。 彼 はい う「事実 ,検 事 が,そ れ (捜 査 )を 断念 した ことには,ほ とん どな らな い。 もっ とも検事 自ら着手 した事件 で も,通 常事件 であれば,事 実上 ,警 察 の優越 が明瞭である。 しか し反面 ,テ ロ リス トの暴力事件や重大犯罪Karitalverbrechenに あっては,検 事 は,指 紋 ,足 型等の不可欠の資料 や犯罪捜査上必要 な犯跡 の物理 ,化 学的調査 のための設備 を占有す る警察 に対 して,つ ね に命令 す る。州刑事警察庁職員Landeskriminaldmter又 は連 邦刑事警察庁職員 Bundeskriminallmterの 補助 な しでは検事 は, どのような銃 か ら,致 死弾が発射 されたか全 く確認 で きないか らである。検事 は また解明に必要な教 育や専門知識 を広 く持 つわ けでな いか ら,警 察 自体 の捜査権 内の設備 は遅滞 な く検事 が閲覧 で きる。 また,そ の他,検 事 は経済事犯 については,証 人尋問や差 押 え等 ,捜 査 に必 要な権限 を確保 してい ることを着過 してはな らない。Yり として,検 事固有 の捜査権 を想定 し,こ れに 対す る捜査 協力機関 としての刑事警察機構 とその科学的設備 を挙 げ,検 事 が捜査 に当 り,こ の使用 権 のあることをみ とめてい る。しか し,検 事 の捜査権 一般 については依然 ,消 極的 で,「 事実上 ,検 り 事 は その捜査権 か らの撤退 を求め られ るが大 勢 に影響 はない学 とし,そ の根拠 として,「 検事 が捜査 に当 り,専 門知識 をもつ補助者 を使用 してお り,そ れ は形の上 だけは,検 事局 に編入 されて い る。 彼等 は全 く検事 の資格 を持 たないか らその一部 の投入 (差 押 え時の文 書調査官 の様 な)は 問題 が な 現在の西 ドイツにお ける犯罪捜査機関 としての検事の刑事警察 との関係 91 く,検 事 の下部機構 の取 り換 えと考 えてよい。 また,こ の分野 での検事の捜査権 が失 くなって も , 検事 の管理機能 を根底 にした協力業務 は厳然 として必要なのだか ら,実 質的 には何 の変更 もない学0 とい う。 また「従来 の検事 の権限の断念 を求 めるものではな く,む しろ,緊 急事件 と,検 事 の管理 権 の 行使 は多 くなる。また捜査行為 は捜査判事 のほかには検事 だけに留保 されているかぎり(例 StPO 100条 (つ 1項 ),捜 査行為 は完全 に捜査判事 に委せ;警 察 が着手 した事件 の場合 は,管 理機関の代行者 まり警察)の 命令 や指揮 か ら検事 は独立 させ る様 に努 めなければならない」とした上 で,実 益論 に触れ,「 現実 には拡大 しつつ ある理論上 の検事の捜査権 か ら撤退する ことは,検 事本来 の業務 に 絶大 の収穫 をもた らす。 こうする ことで,検 事 は,わ ず らわ されずに最大限 に合 目的々で経済的な 捜査 に依 て,警 察の捜査活動の管理 的監督 という本来 の業務 を獲得できる。」「 それ故 ,こ こで,警 察 が検事 の命令 か ら広 く解放 されたい とい う志望 は反対 されなければな らない。 『検事 た る者 が法 の 番人性 を発揮できるのは,検 事 に対 し,一 切の警察 官 に対 する客観的絶対命令権 が与 えられ,全 警 察官がその刑事警察活動 を検 事 の権威 に従属 させ,こ の分野での検事の命令 を受 ける条件 が あって 始 めて可能である。』」 とい うサ ビィエ イV.Savignyの 言葉 を引用 してい るV° 〔6〕 改革案 についての捜査上の個々の問題 点 ①検事 に対 す る警 察 の補助官性 とその根拠 とされ る検事 の「法の番人性」 (一 公益代表者性 ): 彼 は,検 事 と警察の個々の関係 について次の様 にい う。 「捜査権 を独立 業務 として警察 に委任す るこ とに依 て,検 事 の補助者 としての警察の一部 の名称 は放棄 される。『検事 の補助官』とい う言葉 は以 前 か ら警察 に差別的に受 けとれるもの として無用 な緊張 を与 えて来 た といわれ る。 しか しこれ は , た とえ『管理下』として も,一 ,二 の官庁 の補助業務 としての独立 した業務活動 を名称 づ ける上で , 代替 できない。」「 これ に対 し,組 織的 に独立 した犯罪追及の警察 については,放 棄 されない。検事 の管理 の明 白な限界 に関 して,如 何 なる部分 の警察官 が検事 の管理下 に活動 し,そ の命令 に月 叉すべ きか明示 されなければな らな い。そのほかの警察 は法 律上 ,検 事 に対 して職務上の共助義務がある。Y° とした上で,彼 は更 に検事 に対する警察一般 の服従義務 を強調 し「法 の番人 としての検事 は捜査活 動だけでな く,非 捜査活動の面で も警察 を管理 しなければな らない。そのため全般 的 に検事 に対 す る警 察 からの通報 は必 要不可欠で,そ の遅滞が許 されないのは勿論 ,具 体的な下 命権賦与 と個 々の 捜査行為の代 償計画 の形 としても必須である。YOと す る。かつて拙稿 で,西 ドイツの公益 の代表者性 の根拠 として,StP016∝ 2)の 「検事 に依 る被疑 者 有利 の証拠 の捜査権 限,StP029α 2)の 上訴 権 者 Rechtsmittelberechtigteと しての検事が被告の利益のためにも上訴できることをロクシンClaus Roxin が挙げていることを紹介したがVD彼 もこの点では同一路線 に立ち,同 じくStP0160(2)を 根拠 に「被 疑者に対する訴訟法上の保護形体の厳守についての検事の管理活動と,更 に捜査から解放 される状 態についての管理活動 も正されなければならないことは多弁を要しない。 VOと している。また 「逆に 田 輔 起訴法定主義 Legalitatsprinzipの 厳守 の点で も警察活動 を監督す ることは必要 と考 えられる。Y9と も い う。 その根拠 として,彼 は,わ が国 の準起訴手続 の対象 となる様 なケースを想定 しているかの如 く,「 役所 に依 ては見解 を異 にする様 な個 々の事件 にお てその役所 の都合 を考 えるような ことが あっ てはな らない とし,そ うい うジ ャンル は警察 が合 目的々配慮か ら,ま たはそれ以上 に都合上 ,違 法 に捜査 しない場合 がむ しろ多 いのであるが の ような ことを警察 に許 さないために検事 の監督 が 必要であるとするのである。次 に,こ の様 '0そ な場合 には,告 訴者 が特 に法律 に無知 な市民の場 合,受 理 されなか った り,私 人訴追 Pr atklageの 場合 ,そ の関係者 が警察 か ら,暗 々裡 に責 め られ ること が ある」分とい う。 ②検事 に対 する警察の捜査報告義務 :警 察 か ら報告 を受 ける権利 については,彼 は,検 事 が管 理する上で絶対不可欠 とし,「 StP0163aに 対する改正車案 12番 1条 は,上 の理 由で否定 された」 と し,ロ クシンが指摘 した如 く,9現 在既 に,警 察 が StP0163aの 明文の規定 を無視 して,自 主的な独 自 捜査の終結後 は じめて,事 件 を検 事 に送付 している実状 を非難 して次のようにいっている。 「 もし警 察 が 自分 の捜査 に基づいて,捜 査終結後 に初 めて,そ の結果 だけを検事 に送 るのであれ ば,検 事 は , 警察 に対す る管理機能 をもはや行使 で きず,事 実上 ,警 察捜査 の結果 を法律上 ,形 式的 に起訴 のた めの準備 をす るだけの純然たる文書カロ エ 官庁 AktenbearbeitungsbehOrdeに 堕落 して しまう。だか ら 検事 は警察 が刑法 に触れ る事実関係 の告訴 を受 けた ら直ち に,報 告 を受 ける可 きで,そ うでなけれ ば,刑事告訴の処理 に当 っての警察活動 と,そ れに依 て起訴法定主義の厳守 を管理で きな い。す。とす る。また事件処理の実績 について も,ベ ンデ ッシュWendischの 統計 を引用 し,「 彼 の統計 では,警 察 に依 て軽微事件 Begatellと 中間犯罪mittler Kttminaltatが 合法的 に担当 され,StP0170条 に依 て通 常 の例 として検事 の指揮権 Leitulagsbefugnisの 行使 な しに処理 された説明は,単 に実状 を述 べている だけで,こ の捜査 の評価 の法律の尺度 も正 当性 について も何等触れて いない。写9と 注 目すべ き見解 を 示 して い る。彼 はまた この様 な提言 を,い わば検事 のお為 ごか しの警察利益のす り替 え とも受 け と れる批判 を してお り,原 則 と例外 の峻別 を訴 えて い る。 いわ く「犯罪の増加 と検事 の著 しい人手不 足 を根 拠 に してい るに過 ぎない。検事 に とって,法 律的 に固定 された範囲内 に船 てのみ,つ まり , 軽微犯罪の範 囲 にお て,例 外的 に迅速な通報 を受 ける ことが放棄 を認められてもいいか もしれない」0 とするので ある。 ③検事 の警察 に対す る下命権 :ゲ セルはい う,「 下命権の与えられない管理を検事が効果的 に行 使することは不可能である。検事 の管理権 は同時 に刑事手続法Strafverfahrensrechtに 属 し,州 法の 規整の及ばない刑事追行警察strafverfolgend Polizeiに 対する下命権も肯定 されるより検事 は警察に 比較 して事実上 の犯罪知識は乏 しく,ま た場合 に依 ては統率力 におても経験が乏しいが,ボ ルフWOlf は,『 検事 に,検 事本来の業務 として,と くに警察の捜査の合法性 と正 当性 のための管理権 が準備 さ れ形成 されるべ きである。 J9と の所説 も引用 し,「 検事 は彼 に指定 された管理的監督の範囲で 自分 の 現在の西 ドイツにお ける犯罪捜査機関 としての検事の刑事警察 との関係 命令権 を完全 有意義 に 占有すべ きであって,た とえよ りす ぐれた刑事設備 が付加 され ることがあっ て も,こ の理 は変 らない。Jと い う。 ただ下命権 は管理機能 が必要 とす る以上 に及 ぶ ことを否定するのがゲセルの特色 であって,「 た と え具体的な警察官 に対 する具体的な命令が放棄 され得 ない として も,そ の命令 は既 に具体的に管理 されている捜査 に従事 している警察官 に対 してのみ有効 である。」としなが ら「 もし,あ る警察官に とつて,指 定 された捜査活動 が合 目的々でない と思 えた り,告 訴 を受理 しようとしない場合 は,場 合 に依 ては,個 別命令 の方法で この警察官 に対する管理権 の即刻 の干渉で,決 定的な時間的 ロス を 避 ける必要 がある。」9と して,わ が刑事訴訟法 194条 ①項 の立 法根拠の様 な発想 がみ られるのである。 ただ検事の管理権 を裏面か ら確保 した様 に「警察 は刑事追行活動 に関 しては,常 に検事 の管理下 に あるので,警 察官庁の組織 OrganisatiOnskOmpetenzと 人 事権 PersOnalhOheitに 対 して許 されない千 渉はみ とめ られない。 この点 は リュプレヒ トRupprechtと 見解 を異 にする。Υ° 「ただ し捜査活動のた めに指定 された警察官が未だない うちは,そ の時 々 に応 じた警察業務 に対する充分 な命令 がなされ /か るべ きである。 てし rう また更 に重大 な提 言 として,「 検事 はその管理義務 を維持す るために,警 察 が捜査活動 に着手 しようとしなかった り,又 は事実上 の正 当性や法律上問題 のない実現性 を警 察捜 査の結果を慮って捜査活動に着手 できない事件 に対 して,補 充的見地から,自 分 の捜査権 を行使す る」動として,ゎ が国の刑事訴訟法191条 ①,検 察庁法 6条 の補充捜査の概念を強調 している。彼 の見 解 は,こ の限 りで,検 事 の捜査後見的性格をうたい,法 の番人性 と公益代表者性 を強 く出している が,政 治疑獄事件や公害事件 に対 し,準 司法官憲的に行動できる示唆を与 えてお り,正 にぺ ‐ター ス KarI Petersの い う行 政 目 的 構 造 刑 事 追 行 官 庁 Verwaltungsma8ig aufgebaute StrafverfOlgungsbehOrdeプ ラス司法官庁」 ustizbehordeF9ロ クシンのいう執行部Exekut eな らず第 二者機関dritte Gewaltな らず両者か ら独立 した司法機関Organ der Rechtspflegざ 40説 に合致 し,ゲ セル既述の中間司令所 Schaltstelleの 様 な第二次的権力分立論の所産であることが肯定 されるのであ る。 「それ故,検 事 の捜査活動の これ迄の着手権 は放棄 されていない制「現在の組織構造 は検事 にそ の警察に対する直接 の番人機能を困難にしている!OJと い う一見矛盾 した結論 をゲセルは出してい るのである。 この矛盾 の 打 開 につ いて ゲ セル は次 の様 に云 う。 ①検事 と警察の平行性 「第一に刑事警察 と検事の広範な平行性 (検 事 の待機業務 との)を やめるべ きである。だから , 一つの組織 は潜在的行為者の頭文字 に依 らず,経 済事犯や少年事件 の様な固有領域 において既 に実 施 されている様 に実態に依 るべ きである。 その際,勿 論,検 事構造の一面的な変更ではなく,む し ろ警察 と検事の面で時宜に応 じた連 繋がなされて しかるべ きである。それは,時 宜に応 じた組織 の 一体化は従来の相互共助以上に密接なもの となることで,可 能であるをつJ 和 輔 ②検事 と警察 の構造 と業務 の合体化 の困難性 「 この新 しい組織構造 はさらに検事が少 くとも組織の一体化 の内部 で,警 察 の初動 か ら裁判 手続 に至 る迄 ,捜 査 を可能 な限 り完全 に監督 する ことを確保 しなければな らな い。 そうすれば個々の検 事 の仕事量や関与度 が高 め られ る意 味 がある丈でな く,法 廷勤務割 り振 りの偶然が立会検事が誰で あったかに依 て正 確 な事実認識 を難 しくするとい う前後不素通な状態 (私 見 によれ ば,わ が刑訴315 条 の開廷後裁判官 が変 った ときの公判手続更新 とい う必要措置が検事交替 の場合 にも考 え られ ると してい る様 に見 え,こ の点 にも前述 したゲセル,ロ クシンが検事 を裁判官 に準ずる司法官庁 と想定 している根拠 が肯定 で きるのであるが)が 回避 で きる。また こうする ことで半J決 の質 と判決 に対す る 警察 の立場同様判決 の質 が高 め られる事 は明 白で ある。ただ し,警 察 は,不 当 な無 罪判決 があると , それ も (第 一審判決 の場合 )起 訴状 を見落 した り (担 当検事局 の回避すべ き投入 に依 る)不 完全な 捜査業務 (私 見 に依れ ば, この様 な批判 はわが 国 においては絶無 で,む しろその反対 に検事 に依 る 法律捜査の必要性 が再審無罪事件毎 に強調 されている現状 であるが)に 因 り,警 察 の捜査活動全部 が無umsOnstに 帰す ると,繰 返 し苦情 を述 べ るか らである。しか しなが ら現 在 の実状 においては (お よそ大 多数 の事件 においてであるが)中 級警察官 Beamte des mittleren P01lzeidienstesは ,そ の尋 問調書 に依 り,そ の他 ,彼 の捜査活動 のすべ てに依 て)刑 事追行 の経過 と結果 に (検 事 が その管理 権 を現実に維持 している事件 を度外視 して)決 定 を下 して い る。」9(つ ま り,実 状 は逆 で,警 察 は検 事 に責任 を転嫁 してい るというのがゲセルの論 旨であろう。) 「 こうい う警察官達 に老練 な刑事裁判官が訴訟指揮 を欠 いてい る ことは 日常で,か つ悲 しむべ き 実状 である。 だか らこそ訴 訟手続 の 当初 か らの正 しい転轍 を欠 いた決定 的な法律見解 のあることが 全 く視野 にないことが,き わめて,ひ んぱんに警告 されて い る子9だ か ら,不 当な無罪判決 のあった 多 くの刑事手続 や不当な有罪判決 ,ま たはそれが両者の場合 は正 義 の不備 に帰す るのである。f° ③業務上の合体化 を仮定 しての検事の再教育 の必要性 新 しい組織上 の編成 のためには事実上 の教育 が必 要 である。警察 との協力 のために検事 に卒業試 験 のある犯罪知識 の課程 が設 けられなければな らない。 ④検事仕事量 の軽減施策 検事 の負担過重 を防 ぐためには,必 要不可欠な定員増 と共 に軽微犯 (500ド イツマル ク迄 の損害 の様 な)の 分野では検事のサイドでは起訴便宜主義 Opporturitatsprinzipの 拡大 を考慮 できればと考 える。甲 ) 2.結 論 〔1)現 在の西 ドイツにおける三命題 ①捜査主体は検事か刑事警察か ②対検事,警 察第一 着手事件即時送付義務の可否 ③検事の対警察捜査指揮権 と下命権 についての学説潮流 現在の西 ドイツにお ける犯罪捜査機関 としての検事の刑事警察 との関係 95 以上概観すると,現 在 の西 ドイツでは,1978年 の改革原案が国会で否決 された以後 も,① 「検事 ん彬巳罪捜査の主体である(StP0160条 )」 ②警察 に依る犯罪捜査の遅滞なき検事への送付義務 (StP0163 E罪 捜査 に当って警察に対する検事 の下命権の堅持 (StP0161条 )の 三原則 は法律上不 条(2))」 ③「を 変 である。問題提起 に対する解答 と考 えられる提案が数多 くなされ,現 在,改 革学説 としては,ゲ セル,ペ ータース,ロ クシンが顕著である。 〔2〕 ゲセルの主張 ①検事 は個々の犯罪捜査 か ら撤退すべ きである。②個々の犯罪捜査から 撤退する替 りに,監 督捜査権 を持ち,そ の実現のために,警 察 に対す る下命権は絶対 に必要である。 ③下命権はStP0161条 がGVG152条 の「補助官」"Hilfsbeamte“ の言葉 に結 びついて,警 察が これを 「差別的刺激的」小言葉 として受け取って,改 革案の報告の一因になったのだが,上 記 の理 由で問題 ｀ にならない。 1,2の 虫張根拠 として,「 権力分立論」を挙げ,検 事 は執行機関たる国家機関 とし,捜 査機関 (警 察)と 判決機関 (裁 判所)の 中間 に位する指令所 ,,Schaltstelle“ と想定 し,そ うすること で,捜 査機関の恣意に依 る違法乃至不当処分か ら被害刑事人権を護ることができる。 その事例 は , 職権濫用に依 る違法捜査 と,職 権不行使 に依 る不捜査 である。後者は,微 罪,合 目的配慮 に依 る場 合が多い と,警 察は説明するが,起 訴法定主義をとる以上 ,そ れでは,当 事者の納得 が得 られない 点が挙げられ,ま たSchaltstelle化 することで対裁判機関関係では,誤 判 から刑事人権 を護 り得 ると する。 彼 は,こ の根拠 を古 く,サ ビイエ イ,ウ ー デ ンの検事 「法の番人」説 に求め,職 権濫用 も誤判 も 「法の番人」 に依 て制約 され,排 除 せ られ る可 きもの とする。 彼 に依 ると,「 検事」なるものは糸し間訴訟が,捜 査機関が裁判機関 であるとい う弊害 を避 けるため に,フ ランスか ら19世 紀 中葉 に ドイツに導入 されたので,そ の沿革 が既 に権力分割 で ある。 その権 力の中か ら更 に捜査 と公訴 を分離する ことに依 て,前 述の様 に,警 察 と裁判所 に対 す る等間隔 の指 令所 となって,前 者 の した捜査事件の中か ら,公 判維持可能 なものを選別す ることで,フ ィル ター の役割 を果 し,違 法判決の回避 をす るか ら,「 法 の番人性」￨こ 適 う。だか らこそ,警 察 の捜査送付義 務 は必要,③ の警察への下命は必要。そうでない と,捜 査の管理は書類加工だけになって不能,そ れは「監督 その ものを不能にする。現実 に検事の管理の下 に警察の捜査は行われてお り,検 事 の捜 査のために,必 要な専門知識を持 つ技官を使 っているし,重 要犯罪やテロ事件や経済犯罪などは , 検事が排他的に捜査 してい るから,個 々の捜査権 を検事 が放棄 して,現 実は何等変 らない。むしろ , 「管理捜査権」 を行使することで「法の番人」 としての国家機関の実を挙げることがで きる」 とし た上で,注 目すべ き見解を示 している。それ は,現 行 StP0160条 (2),296条 (2)の 被疑者利益証拠の捜 査,被 疑者利益の上訴 に見 られる「公益の代表者性」か らではな く「法の番人」性 に徹することで , 検事の非当事者性 を維持できるとしてい ることで,フ ランスとは違 いフランスか ら検事 が導入 され たこ はいっても,フ ラ ンスでは ドイツが拶F斥 した「予審Jを 維持 し,予 審判事 は捜査機関,か つブF 輔 現行犯 ,重 罪 について は,そ の主体 であ り,裁 判機関が捜査 を行 なっている現実,そ れ も後見的な 立場で行われ,検 事 は現行犯,軽 罪 についての主体 ,公 訴官ではあって も,当 事者 である。公益の 代表者性 は,私 訴 が広 汎 に認 め られてい るため,二 本立起訴 という形 をとってお り,こ の点 で検事 は,民 衆 との共同代表 訴訟当事者 とい う立場 にあ り その故 に「公益の代表者」といわれ るが,当 事者であ り,そ のため に,被 告 に有利 な証拠の捜査義務 は負わな いよりの2し か し対警察関係 は, ドイ 'り ツ と根本的 に異 り,単 なる検事の補佐官,補 助者 ではな く,ド イツの刑事警察Kriminalpolizeiに 相 当す る司法警察 police iudiciaireそ の ものが ,上 訴法院検事長 (prOcureur genenalの 監督下 に,大 容 裁半」 所 grande instance検 事局の共和国検 事 (prOcureur de la Rё pubique)の 指揮下 (direction) に運用 され (C.P.P12,13),治 罪法 (Code d'instructiOn criminelle以 下 C.IC.と ぃ ぅ)下 では,検 事 (ministOre public),予 審半」 事 (juge d'instruction)共 に高級司法警察官 とされていたが (C.I.C 22,63)そ れでは予審判事が上訴法院検事長の隷下 に置 かれ る不 合理 か ら,(C.IoC.9,279.57)現 行刑事訴訟法下 では,検 事予審判事共 に司法警察官の枠か ら外 されたが,司 法警察官の指揮及びそ の行為 のすべてがで きる (C.P.P,41,Ord.23 dOc.1938)こ とに改 め られたいきさつが ある。 これ等 の点 か ら見 る限 り,ゲ セルのい うようにフランスか ら承継 され,そ の影響 を強 く受 けた とは言 いな が ら,そ の受 け取 り方 は,「 公益の代表者性」 と「法 の番人性」ゲセル は,共 通法時代 の糸L問 訴訟か らの脱皮 として,フ ラ ンス検事導入 をとらえ,裁 判機関 に依 る捜査が一機関 に依 る権力集中 と断 じ , この分割 を更 に捜査 と公訴の分割 に発展 せ しむべ し, との論 旨に立 つが,そ れで いて,な お管理捜 査権 なる概念 を捜査 ,裁 判両機関 に対する監督作用 として肯定 し,そ の根拠 をプロイセ ンに定着 した 「法 の番人性国家機 関Jと い う概念 に帰属 せ しめた ことは,フ ランスの予審 と予審判事 の関係 にお い てど う説明するのか,ま た,個 別捜査 の否定 と管理捜査間 の「 ひずみ」,警 察,裁 判両機関 に対 す る「監督」作用 は,「 権力分立」に違反 しないか,個 別捜査の否定 は,フ ラ ンスの検事 に依 る司法警 察その ものの運営 をどう説明す るか等 の問題 が残 る。 (3〕 ロクシンの主張 この問題 に対 して,ロ クシン,ペ ータースの最近 の論 旨は,明 快 な解 答を与 えている。前項で紹介 した如 く,ロ クシンは,① 検事 は明文 どお り,犯 罪捜査の主体である。 ②改革素案 に盛 られた様 な警察 に依 る検事への捜査不送致,第 一次自手的着手 と主体的独 自捜査 の 終結後,そ の結果だけを検事に送付 しているのは,飽 く迄,事 実上の ことで,現 実 に捜査 の実体 が 警察 に傾 いているに過 ぎない。 この実体が既 に法律違反であ り,法 律違反が実体だか らといって , 法律をそれに合わせるのは本未顛倒 である。③検事 は「手のない頭」だから Dの 3「 手」をな くして “ は捜査はできない。 捜査 しなければ公訴はできない。 命令権 とその裏付けたる 「補助官」"Hllfsbeamte“ たる地位 を「差別的」 「刺激的」と受け取っての否定論 であるとするならば,警 察官の一定階級,一 定範囲のものを一定条件の下で,検 事直属の刑事警察官 とし,そ の他の警察官の共助義務 に依 て捜 査をさせる可 きであるとし,現 実に これは裁判所基本法GVG152条 に依 て具体化 されてい る。④検事 現在の西 ドイツに於 ける犯罪捜査 機関 としての検事 の刑事警察 との関係 の法律上 の地位 は,ゲ セル と違 い,裁 判機関 とは異なる司法部judikat eで あ り,た だ裁判官 の様 な 独立性や身分保 障 はな く,相 互 に下位者 が上位者 を代理す る生 命下服 の関係 にある。だか ら,(わ が 国で もい う)検 事 一体 の原則が適用 され (フ ランスの大審裁判所検事局が共和国検事の下 に,検 事 検事補 に依 て一体 として構成 される意 味 とは異 なる),ヒ アラル キーをなす機関 であるか ら 代理 , '° ドイツの検事 は司法機関 Rechtspflegensorganと 呼 ばれ る,° だか らロクシンの い う国家機関 として は司法 官庁 justizbehё rdeで ,普 通 の行政機関 で もなければ,第 二権 (一 裁判所 )で もな く,そ の中 間 に立つ独立の司法機関 SelbstandigesOrgan des Rechtspflegeで ある。 だか らこそ,被 疑者 ,被 告人 に有利 な捜査,上 告権 を持 つ公益の代表者である。 それ故刑事訴訟 法上は「非当事者」 なのだ°°の2と するのである。 〔4〕 ペ ータースの主張 またペータースは① については,ロ クシンと同見解。 ただ し,刑 事 追行使 命 に関 して,検 事 は警察 と同質 であ り,検 事 は公訴 官た ると共 に二重の性格 を持 つ。だか ら , 行 政 目的 に そ っ て構 築 され た刑 事 追 行 機 関 Verwaltungsmaβ igaufgebaute― strafverf01gungsbehOrde(警 察 と同 じ刑事手続 に従事 する)と 同時 に,司 法省 に居 て,裁 判所 にか かわる司法官庁justizbehё rdeで ある。 この点 ,警 察の組織 と職務 が 内務省に属す るの とは違 うので 9た だ について ある ,西 ドイツ刑事訴訟法 が検事 を捜査の主体 としているのは,捜 査 は実体捜査 ② 『 だけでな く,法 律捜査 の吟味 を期待 されてお り,犯 罪の科学性 は犯罪 についての専門知識 を必要 と する度合が増大 し,そ の必要度 に応 じて,現 行の刑事訴訟法が制定 され たため,捜 査 における比重 が警察 に大 き くかか る結果 にな り,具 体的 には,警 察 が告訴 を受 け付 け,独 自に主体 的 に捜査 し , 終結結果だけを送検 してい るのは違法 であ り不 当で ある。警察が合 目的々に捜査 した事件 の結果 だ けの送付 を受 けて,公 判 を維持で きる公訴の可否 の判断 はで きな い。立法者 が もし,そ れで充分 , 検事 は結果 だけを受 けて公訴提起 だけすればよい と考 えて い るのならそれは見当違 いだ。だか らこ そ,② について検事 は,警 察捜査 の結果 を更 に捜査 してい るのだ,と した上 で,③ について この様 に,捜 査の実体が警察 に移 って しまった現 在 に船 て,予 審 が廃止 された ことは不幸 であるp予 審 に 依 る捜査,殊 に被疑者 ,証 人 に対す る尋間がな くなった ことは,折 角,警 察捜査 に船 ける調書 と,裁 判官調書 に証明能力の差 をつ けて も,予 審 という中間手続 の捜査が省かれてしまっては,検 事 は予 審 の主催者 ではないか ら:50予 審判事な きあ との中間手続 きの主催者 にはな り得 ないξ働しか も警察 に 対す るチェックも充分 でない以上 ,真 実発見のための実効 は挙 らない というのである。 もっとも , ゲセル は, この点 について興味ある提言をしてお り,検 事 が「法 の番人」として警察捜査 を管理 し , 裁判 の適正 を監 督 するためには,科 学捜査 と犯罪 についての新 しい訓練 が検事 に必要 であるとする のである。 しか もその訓練 は『卒業』 という到達測定 のある『課程』が必要 であるとい う伊9彼 は , また警察幹部 が「検事が実態に即 さない捜査 をして,起 訴 す るか ら,無 罪判決が下 される ことが あ る。 これでは 自分達警察 の努力 は水泡 に帰す る。」とい う不満のある ことも,こ の論拠 とす るのであ 輔 る。 ひるが えって,ペ ー タースは,現 行法上否定 されて い る警察 の強制処分 Zwangsmittelに 触れ , フランスで ある程度認 め られた予備捜査 enquote prehminaire,監 守 garde a vueに 相 当す る仮 逮捕 Vorldufigfestnahmeの 運用が事実上 ,強 制処分規程 を空洞化する危 険 を警 告 して い るのである。 事実,前 述の様 に,告 訴,告発 の受理権 を含 む第 一 次捜査着手権 を取得 し,捜 査報告規定 を空文化 し , しか も,現 行法上被疑者尋間に当って,検 事のそれの場合 には,弁 護 士帯 同権 があるのに反 し,警 察のそれの場合 には,明 文 の規定 力単銀)な く:準 用規定 も,被 疑者 の任意退去権規定 も欠 いている以 上 ,ペ ー タースの指摘 は もっ ともで ある。ゲ セルは, これに対 し,検 事補佐官 としての捜査判事 の 存在で,捜 査調書 に対 し,公 判調書 の証明力の絶対的優位 をい うがすか前者 は,強 制処分 を書類上 チ ェ ックするにす ぎず,現 実 には,既 述の様 に,警 察調書がチ ェ ックスルー の状態 で送検 され ている 以上 ,少 くとも軽微犯罪や中間犯罪 (犯 罪の大部分 を占めて い ると,統 計 のい う)等 軽微犯 に対す る起 訴 便 宜 主 義 Opportunitatβ prinzip)の 被 疑 者 は,(一 部 の 例 外 を 除 き),起 訴 法 定 主 義 LegalitatSprinzipを とる西 ドイツにおいて,殆 ど被告 とな り,前 記 の様 な警察 の意見 がある以上,有 罪 になることになると思われる。 この点 ,フ ランスの予備捜査 (enquOte prOliminaire)(Ord,n° 60 -529 du 4 Juin 1960)C.P,P.75,は ,あ く迄 ,共 和国検事又 は予審判事の着手迄の準備捜査であ り , 検事長の監督 に月 艮し (C.P.P.75)そ の捜査結果 は尋間調書 を含 め,完 全 に検事又 は予審判 事 に引継 が れるのであ り,共 和国検事 のチェ ックがある (CP,P,77)。 留置 については (C,P,P.65,68,69,72), 「監守」(CP,P.154)° 9も またわが刑訴 203条 ① の48時 間の警察留置や StP0127条 の仮逮 捕 Vorlaufig一 festnahmeと は趣 を異 にし,あ く迄予審判事のチ ェ ックの下 に許可 され る24時 間以内の被疑者の身 柄確保であって,予 審判事 の警察 に対す る共助嘱託 (C.P,P.151)に 基 づいてい る。 ひるが えって , ゲセル教授 は裁判所 の職権主義 を肯定 し,そ の根拠 として,「 判決の基礎 は公判審理 でのみ定 まるべ きもので あ り,捜 査機関の調書 の証明力 は公 判調書 に比べて,は るかに低 く公判廷 にお て朗 読の対 象 とな り得 る範 囲 は制限 が加 えられている」ことを指摘 され甲°その点 ではペー タース教授 と同軌 に 立 つ もの と思われ る。 ただ,そ れ故に,検 事 と警察の捜査権 に転換 が あって も被疑者 ,被 告人 の刑 事人権保護の上で大局的な影響 がない とされている点 が,そ れでは不充分 とす るペ ー タース教授 と 逆 で ある。 またゲセル教授 は法律 の規定する非 当事者主義 を支持 され,そ の見解 の下 に検事の非当 事者性 と糸L問 性 を肯定 され,検 事 の非当事者性 は「法の番人性」 に帰納 されるか ら,検 事 の「管理 捜査権」 (一 国家機関 としての対警察,対 裁判所監督作用 ),そ れにつ なが る 「警察 に対 す る下命権 J の支持。以上 を総 合 して「検事」 を「警 察 (捜 査 )と 裁判所の中間指令所」化 に依 る問題解決 をは かるのに対 し,ペ ー タース教授 は,警 察 に依 る非公式捜査 は人権侵害 のおそれ あ りとして,そ の抑 止機 関 として「予審判事」 と「予審」 を再評価 してお り,現 行 のフランスの刑事手続 に近 い発想が 見受 けられ る。 また ロ クシン教授 は現行法上 の検事 の捜査主体位置 を現実 に確立 し,そ の手足 たる 捕助警察官の確保 に改革 の方向を示 した と解 され る。 現在の西 ドイツにお ける犯罪捜査機関 としての検事 の刑 事警察 との関係 〔5〕 私 見 99 以上 ,要 約 す ると,西 ドイツの現状 は,「 検事」について,国 家代表 一公益代表 ―「法 の番人」故 に職権主義 ,故 に非当事者 ,だ か ら (予 審判事的な)糸 し問主義 の肯定 が「真実発 見 の責務」 と符合 し,そ の範囲内で積極 ,消 極 を とわ ず違法執行の対象 となっている被疑者 ,被 告 人の救済 とい う図式が想定 され る。 その様 に考 えると,ゲ セル,ロ クシン,ペ ー タース共 に理念 に お Cは 変 らず,そ の方法論 にお いて相違 があるに過 ぎない ともい える。 この点 ,西 ドイツに 「検事」 制度 をもた らした祖法国の フランスでは,「 検事」 は,民 衆訴訟 のパ ー トナー (私 訴 との関係 で), 社会利益代表 (私 人 と国家 を法 律上 ,対 等 の人格 と見 るか ら)甲 0当 事者主義 と弾劾主義 を とり,検 事 は当事者であ り,捜 査段階で予審判 事 に依 る強制処分 のチェ ックと採証証拠 に対 す る吟 味 が あるか ら甲ω検事 は前記 の公益性 はあるが,公 訴提起後 は原告性 に終始,徹 底 し,被 疑者 ,被 告 に対す る 「真 実発見」等の名 における保護的活動 の責務 はない。 しかし,捜 査の実力行使機関 としての警察 (西 ドイツ刑事警察),(フ ランス司法警察 )が 西 ドイ ツでは検事 の「補佐官」乃至「補助者」であるのに対 し,フ ランスでは,司 法警察 その ものが組織 体 として,検 事 に依 て管理 され,運 営 され,指 揮 され ,そ の執行の適法性 は常 に予審判事 と共和国 検事 に依 てチェ ックされる ことで,当 事者主義 の欠陥が予審判事 とい う,公 の法律専門家 に依 て補 足 され,被 疑者 と告訴 ,告 発者 (私 人の場合 )が 共 に保護 されている点 に根本的な相違 がある。長 短 は別 として,治 罪法時代 と旧々刑事訴訟法時代 にフランスに範 をとり,旧 刑事訴訟法時代 に ドイ ツに範 をとったわが国 の検事の地位 は敗戦後 ,合 衆国 の影響 を受 けた為 に前二者 の折衷 として,公 益代表,国 家訴追 ,起 訴独 占,当 事者主義的非当事者 ,捜 査主体 は二本立 て,警 察 との間 に上 下性 なしとされ,(事 実 )一 次捜査 は警察 ,送 検後 の公判維持可能性確認 目的の為 の捜査 (法 律捜査 )と 補充捜査 (法 律捜査 )は 二次的 で,そ の責務 は専 ら分 業 としての公訴提起 ,公 判維持 に絞 られ, し か も英米法 の私人訴追や大陪審甲D小 陪審 (審 理陪審 )は 一切み とめず,私 人の司法参加 も排除 とい う大陸法な らず英米法な らず,本 来 ,訴 訟当事者でない警察の「当事者」主義が強調 されている現 在,現 時点 の酉 ドイツにおける「犯罪捜査機関 としての地位論争」 は,わ が国 の将来 に大 きな示 唆 を与 えるであろう。 注 田和俊輔 :1978年 以降の西 ドイツにお ける検事 の地位 と刑事警察の関係考証一祖法国たる フランス,旧 刑訴承継 国たるわが国 とのかかわ リー刑法雑誌 26巻 3・ 4号 ,昭 和 60年 7月 15日 ,429-451買 Kari Heinz Gδ ssel, もberlegungen dber die SteHung der Staatsanwaltschaft im rechtsstattlichen Strafverfahren und uber ihr verhaltnis zur Poli2ei,Christian Schё nebOrn,StrafprOzessuale Wiederauf― nahmeproblematik,」 C B FOhr(Paul siebeck)Tubingen, 1980, S 326 ; Ernst Carsten, Strafrechtliche Abhatadlungen,1left 299,Die Geschichte der Staatsanwaltschaft in Deutschiand bis zur Gegenwart Bresiau, 1932 SS 15-17 100 田 俊 輔 (3)Gδ ssel,op― cit,も berlegungen,SS 326-328 i Carsten,Op― cit,S 24 (4)Gё ssel,op― cit,も berlegungen,S 327,Carsten,Op― cit,SS 17-18 (5)Gδ ssel,op― cit,も berlegungen,SS 332-333 (6)G6ssel,op― cit,も berlegungen,S334 (7)G6ssel,op― cit,も berlegungen,S 334 (8)Gδ ssel,Op― cit,も berlegungen,S336 (9)Gδ ssel,op― cit,Uberlegungen,S339,341 10 Gё ssel,op一 cit,も berlegungen,S339 Qり Claus Roxin,Strafverfahrensrecht,18 Auflage,Mdnchen,1983,s.48,S 52 KarI Peters,Strafprozess,Ein Lehrbuch, Heidelberg, 1985, SS 182-183 (121Karl Peters, op― cit, strafverfahrensrecht, S 533,,[)ie Beseitigung der VOruntersuchung wareク zum 9/7P斃″λυ ο〃,wenn sie unter」 ι ι /Sta金 んρηηα港た力りを 縫″カク2PF冴 ♂ αι 物♂ 滋ι ″ ′ 拷 デ √ 力ο ″ β/物 ″〃″に 鞭 ￠均修力″〃 fihren wurde“ (loQη CIaus Roxin, op― cit, クο ♂′θ ζ§υ Strafverfahrensrecht, 18, S 52 ,,Nach der Kon3eption des Cesetzgebers 邑Υ 4Prr′ ″ ″Z デ ″rFa/Hc2グ ′￠ 弊 ″♂彦 ,´ S力 4, ど √ g ″♂/ r alsO die Lι ″″″ 鍵チ die nur fur einzeine begrenzte Eraュ ittlungsauftrage dic POlizei heranzieht r″ ″♂/P拓 の,港 ist das Ermittluntts― verfahren weitgehnd in die Hand der POHzei rrう ο/gegangen Haufig fuhtt sie dieど ,物 ″rryrη ξ♂″dメ 体″″〃を und ubersendet ι熔ど ″αr/J力 櫂躍 4ゐ 肋 力′ 弱 die Akten an die StA, die dann nur noch entscheidt, bο ″♂ ″力′ た力,weil es die力 rdr,z♭ οうs力 itt yγ/p/P″ ″ ￠ ゲ ″dル ′ 力″ ο 〃ι / A″ 力,電ゼ￠ ィ カ♂ う ♂ ″ι υ 〃′ つ岱 為r ヵdrじと ￠ た力￠L?テ ルr27g,9s Eィ 糀″r力 rttsυ ￠ 7/r2カ ″″ d tt Fγtte s″ ′ 力 Es wird daher kunftig nOt hrendig sein, an die StA eine Stcう ♂ /′ ζ ル%ゲ ″,′ ι ?′ ,,夕 修/derart abgeordnen,daβ sie der ″ 力″η″￠ prr″ aes Stttrs,″ ″α alleinigen И λ′″ gttζ ♂ /rab・ ttρ unter Zuhilfenahme der librigen POHzeibehδ (151 GOssel, op― cit, ,rη 形/s形 力ι ″und die Ermittlungsarbeit nach seinen Direktiven den unmittelbar in seinem Sinne leiten Kё nnen“ Uberlegungen,S 337,S 334 (10 G6ssel,op― cit,も berlegungen,S 347 (1, G6ssel,op― cit,3berlegungen,S347 10 G6ssel,op― cit,,む berlegungen,S 348 (19 G6ssel,op― cit,じ berlegungen,S349,Eb Schmidt I,Rn 95a.a O(Anm 29);V Savigny iin Volum vOm 17 12.1845 und in dem erwahnten prOmemoria vom23,h4arz 1846,Jewells Zitiert nach Otto,S 36,43a aO ― Anm 10 ′ (20 G6ssel,Op― cit,む beriegungen,S 349,VgI Rieβ oり G6ssel,Op― cit,し berlegungen,S349 (2か Gё ssel,Op― cit,む berlegungen,S349 9ひ Gё ssel,op― cit,も berlegungen,S350 (20 G6ssel,op― cit, lJberlegungen,S 350 ,S 197a a O― Anm 8 99 Gё ssel,Op― cit,し berlegungen,S350 (20 G6ssel,op― cit,も berlegungen,S350 9o Gossel,Op― cit,む berlegungen,S351 (20 Roxin,Op― cit,も beriegungen,Strafverfahrensrecht,S 48 90 Gё ssel,op― cit,し berlegungen,S351 現在の西 ドイツにお ける犯罪捜査機関 としての検事の刑事警察 との関係 101 0o G6ssel,Op― cit,む berlegungen,S.351 C)Gossel,Op― cit,も berlegungen,S351 G6ssel,Op― cit,も berlegungen,S351,Kuhimann,DRiZ 76,265,sa.Kurzinger,Private Strafanzeige und 0妙 polizeiliche Reaktion 1978,S 236f 1331 G6ssel,Op― cit,し berlegungen,S 351,Roxin,op― cit,Strafverfahrensrecht,18`Auflage,S.52 Peters,Op― cit, Strafprozeβ ,SS 182-183 00 G6ssel,op― cit,も beriegungen,S 351,な おPeters,Op― cit,Strafprozeβ ,SS 182-183,,Dic POlizei ftihrt daraufhin die ihr erforderich erscheinenden Ermittelungen durch und ilbersendet die Vorgange an die Staatsanwaltschaft, In derselben ヽ Veise verfahrt die POlizei bei von ihr selbst ermittelten strafbaren Handlungen Nach Eingang der polizelichenヽ「Organge pruft die staatsanⅥ ′ altschaft,Ob die Ermittelungen vollstandig sind Der an sich der StPO vorschwebende Weg,daβ /sttα tsα ″ ブ♂ ″,rrsひ ヵp/r ″,c,ι どプ′ r電力gad￠ rzr Die ♂dナ ο 力η￠ど″ η 夕 ヶ itι￠ ′ クタ 「♂ η die VOrgarge z″ ηク ,遇 ,ろ υ ο怒♂ !鱈 r und vOn dieser dann die ErolitdungsanOrdnungen getroffen werden,力 ,rd″ ヵ lachtiverschiebung zur PoHzei hin hat sich aus der,,Kraft des Faktischen“ ergeben Dennoch bleibt bestehen, daβ der stααrspη η,rr を,c・ /2 ″″d￠ ″/ Sr拓 り少々を 9βο F Pr/2F 力/ わI?// ,9s βヵ″″rヵ ι /PFsυ ♂ 、G/Pttο ″s ist und die VerantM/Ortung fur die verfahrensdurchfithrung nicht nur in Й ヮ ι 力〃ic力￠ / Hinsicht,sOndern auch in tatsα θ ヵ′ ゲ ♂ 力￠ ′打′ ″dゲθ カナtragt o9 Gё ssel,op― cit,む berlegungen,S.352,In」 usti2 und POlizei(Anm.52),S 22 oo Gbssel,op― cit,も berlegungen,S352 00 Gё ssel,op― cit,む berlegungen,S 352 00 Gossel,Op― cit,Oberlegungen,S352 00 GOssel,Op― cit,も berlegungen,&352,Vgl Rupprecht,Die Polizei 1974,270,272 10 G6ssel,op― cit,Uberlegungen,S352,Rupprecht a a O― uり Anm.147 G6ssel,op― cit,も berlegungen,S353 Gё ssel,Op― cit,も 9〕 berlegungen,S353 13)Peters,op― cit,StrafprOzeβ ,S 161 1441 Roxin,Op― cit,Strafverfahrensrecht,S 47 9 G6ssel,op― cit,も berlegungen,S353 “ 日 o Gё ssel,Op― cit,も berlegungen,S 353 87)G6ssel,Op― cit,む berlegungen,S 353 80 G6ssel,op― cit,も berlegungen,S354 日 o Gossel,op― cit,も berlegungen,S.354,Vgl Gbrgen,DRiZ 1976,296,298;Kuhimann,DRiZ 1976,265,267; 16sch,Krirninalistik 1978,547,548f i KOhlaas,S 83a,aO― 1501 Gδ ssel,op― cit,も 25, 26 aa O― 6り Anm.8 berlegungen,S 354,Zur Enttauschung der PO12ei,Vgl Sessar in:P01izei und Justiz,S Anm 52 Gδ ssel,Op― cit,も berlegungen,S.354,Vgl dazu Hirsch,in:Polizei und Justiz,S 131 aa O― Anm 52,S a G6ssel,GA 1979,241,243ff 62)フ ランス汗」 事訴訟法Code de PrOcOdure POnale以 下 CPP。 と略 す 1条 に依 り,公 訴 が, 2条 に依 り私訴 が汗U事 裁 判所 Tribunal rё presdfに 対 して同一の犯罪行為 に対 して,各 々独立 に提訴 で きる。 Jean― Ciaude SOYER,Dro託 俊 田 輔 Penal et Procedure Penale,cinquieme edition,L.G D J France,1977,P395,P,234,221,225,229,な 登佳人,沢 登俊雄,新 倉修訳,フ ランス刑事法 〔 刑事訴訟法〕成文堂,昭 和57年 12月 10日 ,73頁 お,」 民 検事が社会の 代表者であるが故に特殊な原告当事者であることは,CPP6③ ,84,86,175,82① ,185,190な お前出,沢 登佳人 , 沢登俊雄 ,新 倉修,′ 86買 ,な お,」 ean― Claude Soyer,op c■ ,P217→ “ Lё xpresdon《 ministOre public》 possede un double sens D'une part,cHe dOsigne lё publiques i d'autre part,elle dё nsemble des magistrats♂ /2α ttgゐ ´α″′ ρdο ♂ ,τtt d'exercer les actiOns signe le magistrat qui,a une audience dё terminё e,reprё sente la sociOtO Le ministOre public est une institution commune a la prOcOdure p6nale et a′ α´И ο ♂ ぢ ″″/♂ θ ゲ υ ケ Йinais sOn r61e est ″α庵元￠と 力ι beaucoup plus important en matiOre pOnale,C'est lui qui dOclenche l'actiOn publique,surveille la″ ιt公 υο,ぉ de %♂ じο″″ S, aSSure l'exё cutionici : la notion de MinistOre publc , le droit du ク拓οCこS夕 ιη,4 閉♂拓♂ MinistOre public a l'exercice de l'action publique. 1521の 2 ただ し,解 釈論 としては,C,P,P346と 458で 原告官 として証拠提出 と科罰請求権 を責務 としなが ら,一 般利益 に配慮する任務上,正 義の利益に適合すると判断 して,刑 の言渡よ りもむしろ無罪放免を求めることもできるだ ろうとの説がある。Gaston Stefani,Georges Levasseur,Droit pOnal General et ProcOdure p6nale,Tome Ⅱ , ProcOdure POnale,Dalloz,1975,P 100 62)の 3 Claus Roxin,op― cit,Strafverfahrensrecht,S 50 佃) Jean― claude Soyer, Op― cit,P 218 6り Claus Roxin,op― cit.,Strafverfahrensrecht,S 47,,Dic StA ist eine/fttrヵ ぅ ♂ ヵδ 寇9,die weder der Exekutixe noch der dritten Ge、valt zuzurechnen ist,sondern als selbstandiges organ der F♂ じ 力,輯■ 989 3WiSchen beiden steht 60の 2 Claus Roxin,op― cit,Strafverfahrensrecht,S 48,StP0 16012)と 651 28Ⅸ 2)￨こ ついて PeterS,Op― cit, StrafprOzeβ ,S, 161 D61 PeterS,Op― cit,Strafprozeβ ,S 1「 533 671 Peters,op一 cit,Strafprozeβ ,S 533 60 Peters,op― cit,Strafprozeβ ,S 533 6け Gё ssel,op一 cit,も berlegungen,S354 6o Gё ssel,op― cit,も berlegungen,S353 60 StP0163a(3)の 検事尋間 にはStP0168cが 適用 される旨明文があるが,StP0163a(4)の 警察尋間 については,そ の 旨 の規定がない。 6)Gё ssel,Op cit,し berlegungen,S.301305533な お,検 事 が捜査判事 (Erm■ tdungsAchter)を して強制処分 を吟味 させ得る点 については,Kleinknecht/Meyer,StrafprOzeβ ordnung,Minchen,1983,S,169 調書の証明 力は裁判所 にかかっていることについてはStP0250,251,274,公 判調書以前の ものは,公 判調書に依てのみ証明 され,そ れ以外 は,減 殺証拠 によるだけである (StP0274)。 なお検事 の捜査調書Ermittelungsaktが 捜査判事 に 提供 されなければならないのは (StP0173(3)),裁 判所は,調 書 を見て始めて事実関係 を知 り,検 事がその調書を 提出することに依て,裁 判所は詳細 に審理できるか らである→Peters,op cit.,Strafprozeβ ,P537 この点 , StP0163で は全 く強制処分権ZWangsbefugnる を認められていない警察はStP0127 Ⅱで勾留状 Haftbefehl又 は強制 収容令状 Unterb ngungsbefehiが 出されている場合に,仮 逮捕 Vorlaufigfestnahme権 を認め られてお り,そ の 他の場合は裁判所構成法GeAchtsverfassungsgesetz(GVG)152条 で検事の補佐官Hilfsbeamteと してのみ差押え , 捜索,身 体捜検が出来 るが,警 察の補助的機能 とされている。強制処分権は一義的 に判事か ら検事迄にあ り,警 現在の西 ドイツに船 ける犯罪捜査機関 としての検事の刑事警察 との関係 察 は緊急の場 合 に限定 されている (StP012711,981,1051,81a,81C)た だその前提 とな る写真撮影 ,指 絞採 取等 は身体的な刑事手続の 目的 として必要 な限 りStP081bで 認 め られている→Peters,op cit,S183 6)但 し,沢 登佳人教授 は,予 備捜査の危険性 を指摘 し,「 それが本 来予審処分 に含 まれ る範囲 に まで拡大 され るよう になると,予 備捜査が予審 の不備 を補 い,そ の結果予審手続 における諸 々の保障 を被疑者か ら奪 うことになると い う理由 によって,ま さに,予 備捜査 は個人の 自由 に とって危険 だ と思われ る。 この捜査 は,社 会の利益 に とっ て も危険 である。事実,以 前 には見 られなかった一定の強制的効力 を予備捜査 に もた らした刑事訴訟 法典 の改革 の後で さえ,予 備捜査 には真実発見 に とって有用 な形式 ,た とえば証人の宣誓 といった形式 が脱落 して い る」 と され る→ 前掲 ,沢 登佳人 ,沢 登俊雄 ,新 倉修訳 ,フ ランス刑事訴訟法 211頁 。 教授 は更 に『監守』 とのつなが りに言及 され,「 予備捜査の段階で,聴 間 を受 けた者 は『協力 を拒絶す る自由 を事 実上 ,有 してい ない。」一つま り『監 守』に付 され るであ ろうという見込 みは,警 察や憲兵 に質問 された事項 につ き応答 す るか否かの 自由 は与 え られていない様 な一種 の威嚇的効果 をもた らす」「立 法者 が予備捜査 の過程 で『監 守』とい う処分 を認 めた ことは理解 しがたい。『監守』に付 されている者 が このよ うな尋間 を受 けて犯罪事実 を認 める供述 をすることがあ りうる。 そ うであれば,む しろ予審判事が取調 べ る方が その者の防禦権 の保 障 に とって 望 ましい と思われ る。 に もかかわ らず破棄法院が『予備捜査 の場合 で さえ,証 人 としての被疑者の取調 (故 意 に 遅 らされ た嫌疑 inculpations tard es)お よびその手続 の無効 に関す る刑事訴訟法 105条 の適用が な い (Crim 17 JuH 1964,J C P 1965H 14028 note P,C.)』 とした ことを批判 する」前掲沢登佳人 ,沢 登俊雄 ,新 倉修訳 ,フ ラ ンス刑事訴訟法 214頁 ,な お監守 の規制手続違反 を刑事訴訟法典が無効 としないことにつ き,前 掲 ,沢 登 216買 Crim 5 Janvr 1973,aff Friedel,D。 1973,541,note Rouiou de BoubOe,Levasseur,Ann fr dr.Homme,1973,P,324) なお この点 について予審判事 の捜査権 については,そ の臨場 がある限 り,共 和国検事 も,司 法警察官 も捜査業務 を 免責 され るが,警 察官 に続行 させ ることを好 まなけれ ば 自 ら介入捜査が可能で Cё st donc le iuge d' instruction, et lui seul (Sil me prё 様 にい う “ (CPP,72), ソイエSOyerは 次の fe`re pas iaisser la PoHce judiciaire poursuivre ses opOration),qui monera de'sormais lOnquOte."― Jeax― claude Soyer,op=cit,Droit Penal et PrOcedure Penale,P 270 これは,警 察の便宜,自 主的非公式捜査 は人権 侵害 とい う新 たな犯罪 を招来 するおそれが あ る。 それ を防止 す る ためには,予 審判事の捜査 の 方が人権 を消極的に護 る結果 になるとい う主張で,弾 効主義や当事者主義 を人権上 必須 とするサイ ドか らは反論が必至 だが,前 述 ペー ター ス教授 と軌 を― に し,ゲ セル教授 も,仮 逮捕 につ いての 私の質問 に1987年 2月 20日 付書信 を以 て次の様 に答 えられた。 曰 く「警察官が被疑者 を不法 に苦 しめた とい うこ とは ドイツの法廷 で も見出 され る。 しか し,こ の様 な誤 った負担に対抗す るのが同時 に裁判所 と検事 の任務 であ るJ ,,IlaB POlizeibeamte Beschuldigte hin und、 vieder zu【 」nrecht belasten,kommtfre'lich auch in deutschen Gerichtssalen vOr i es ist iedoCh Zugieich Aufgabe des Gerichts und der Staatsanwaltschaft, solchen fellenhttften Belastungen entgegenzuwirkenr「 しか し具体 的な利益 か ら被疑者が強制 され た嘘や 自白をすること はない とはいえず,た だ判決の基礎 は,公 判審理 でのみ定 まるか ら実害 はない」 "in Deutschland tt das sehr selten der FaH, praktisch nur dann, 、 venm sich der Beschuldigte ,こ η 力0″ 力,9r￠ ,石 92杉 ヶ テ ♂verspricht(et、 va eine 4/ο mildere Strafe).Nach der StrafprozeSOrdnung darf zur Grundlage des Urte spruchs nur das Geschehen in der Hauptverhandlung gemacht werden,so daB fehlehrhafte oder g′ /ι ″ 宅ι υ ″ηξ￠ 夕￠G￠ st税″″Jds im deutschen Strafverfahren praktttch kehe ROne spielen.“ とされ る。 これは証拠の吟味 とい う最広義 の「捜査」概念 は公判 , つま り裁判所の判 断 に帰 するとしてい るわけで,予 審 は糸し間 の意味 で否定 しても,「 ドイツは継承法 Rezeptionsgesetz //7之 確ηが廃止 されているから∼Das Parte ￠ (1490年 頃の)と こ依 て500年 前 か ら当事者訴訟 Pr閉 笏υ erfahren wurde 輔 in Deutschiand vor etwa 500 Jahren∼ abgeschaft∼ 検事 は当事者 ではな く,検 事 にみ とめ られ ている糸し問性 も 真実発見 の捜査 をする責 を果すためである。」 "∼ Deshalb kann die Staatsanwaltschaft gar々 sr/2/p￠ //p力 ♂ 力♂脆 /rFi力 ∫ p//ξ θ ″″s sein und sie ist es auch nicht Aufgrund der auch/Vi/ 力♂S腕チ rs♂ ヵ ′ ″ sα η ωα′ ″″ブ♂ 励 ?″ λ″わηs″,げ ″ιist die Staatsanwaltschaft z″ /ど η修″酵rFJη g ι ヵ/レレ 物力//J♂ ″ ク θ 宅て いる。 ″″たカカ′ とさャ .“ Gё ssЫ ,op cit,も beJegungen,S354,StP0250の 捜査機関の尋問調書の公判廷 における朗 読義務 と251,253, 254の 例外。 Olivier Duhamel,Jcan― Luc ParOdi,La Constitution de la Cinquieme ROpublique,Presses de la FOndation Nationale des Sciences Pontiques, 1985, P 12,23, 61,75 シヤムボ ン Piere Chambonに 依れば,「 予備捜査 は,公 式の ものでないか ら,訴 訟 の公正 さを保 てない。 それに 反 し,予 審判事 の調 書 は詳細 な点 に至 る迄 ,公 式の ものであ り,厳 正 で訴訟の公正 を保 つ。 しか も予審廷 にお け る被告の防 禦権 は保障 され,当 事者間 の証拠合意 が後 日覆 えされ ることもない。 それ は予審が公証 され ,非 公開 で,か つ記録 が残 され るか らである。 だか ら被告 の防禦 が法律上 ,完 全である以上 ,判 決前 の手続 であ るか らと いって遺洩 はない。予審 は,ガ ロー教授 Garraudの 説 では「時間がかか り,複 雑 である とされ るが,予 審判事 だけ が行使 で きる強制力 に依 て予審 を提議す る ときの予審 は残 してお く必要がある。Jと い う。「 また警察や憲兵の取 調 では暴力や無法が被疑者の自由を奪 い危胎感 を与 える ことが あ り,逆 に司法官の取調 は,そ の法 律上 の位置 と 資質か ら純粋 な心証 を得,疑 問点や虚構性や物心両面 で暴力 に依 る疑が残 ることはあ り得 ない。調書 の証引力が 警察,憲 兵の取調 に比 べ てはるかに優位 に立 つのは このためで ある。」 とす る。以上 Piere Chambon,Lejuge d' instructiOn,2° ё dition,Dalloz,1980,PP 46 48 なお この点 ,ナ ジヤ リヤンKrikor Na,arianに 依 れば,「 捜査 判事 こそ公 共 の安寧 と,個 人の尊厳 のために 自由 へ の侵 害 を排除す る役割 を果 す」としている→ Krikor Najarian, L'Autorite de la ChOse iugё e au criminel sur le criminel,Paris Librairie COnOrale De Droit et De Jurisprudence,1973,P 293 「 イギ リスの大 陪審 が18世 紀末 に警察権 と訴追権 を持 ち,起 訴 の可否 を事前 にかつ詳細 に非公開 で捜査 す る機関 として設立 され た」― Piere ChambOn,La Chambre d'accusation,Manuel Dalloz de Droit Usuel,Paris, 1978,P 4 Zusammenfassung Uber das gegenwartige Verhaltniss zwischen Staatsan覇 ァ altschaft als Verbrechenermittelungsorgan und Kriminalpolizei ilaa Bundes Repub k am31,Mai.,1987 Schunsuke TAWA Auch ab 1978,in der der Entwurf begrundet aコ n Bericht das rerhaltnisses zwischen StaatsanM′ altschaft und POlizei nach Bundestag erreichtet, ist der Staatsanwalt,,der Herr im Ernlittelungsverfahren,“ StP0 160 und ist,,der Staatsanttralt berechtigt durch die Strafverfolgung liber die Polizei,StP0 161 und ist das Gesetz am StP0 163(2)auch,daβ diC POlizei die Eralittelung Ohne rerzug nach die StaatsanM′ altschaft tiber■ littein inuβ irnmer noch nicht geandё rt Aber vOn der Betracht,tiber das Fach,daβ dic POIZei den Text,,das Gehilfsbeante , 現在の西 ドイツにお ける犯罪捜査機関 としての検事 の刑事警察 との関係 der Staatsanllraltschaft`` als ,,Reiz“ und leizbar empfindet,ist regeltiert GVG152, daβ daS Gehilfsbeamte der Staatsanwaltschaft ist keine ganze Polizei, sondern einen UInfang, eine bestilnmte Klasse, und eine ёrfahrungene Polizeibeante,die die Staatsanttraltschaft regelmassig ordiniert Aber, uber rechtswissenschaftlichen gibt es viele ilber haupte ヽ 「orschlage Jetzt sicht es mir aus, daβ es tiberhaupt drei Trends gibt,namentlich Prof Dr und Richter Kari Heinz G6ssel,PrOf Dr(che Staatsanwalt) Karl Peters, und PrOf Dr Ciaus Roxin Prof Gδ ssel behauptet, daβ Er■ littelungsbefugnis, Staatsanwalt das Konkrete besonders das erste Eingriffsbefugnis vOrsichten s011, und als das Ersatz das Kontr01lbefugnis ktber die Ermittelung durch POlizei halten sOH,und,daβ n6tig,daβ Staatsanwaltschat in Strafvervolgung dasヽ u■ l den ZM/eck zu erreichen,ist es gan2 た ヽ eisungsrecht auf die POli2ei Er sagt,daβ ,,Wenn es keine 「 ヽ ヽeisungsrecht der Staatsanwaltschaft gibt,M/ttrde Sie nur Aktenpapiebearbeiter sein,und k6nnte sie gegen unrechtliche oder in praktischer Wei〔 た Ermittelung auf den Aniaβ vOn unrecevicrung gegen Anzeichnung Beschuldigte, Anzeicher nicht schtitzen, und Angeklagte gegen unrechtliche Aburteilung durch Richter nicht schtttzen auch Er sagt aus diesem Grund,daβ StaatsanⅥ ralt das Neugeborene des Ver、 valtungszweispaltes ist, und besonders als Abseitigung des gemeinrechtlichen lnquisitiOnprinzips aus Frankreich ttbergesandet覇 ′ tirde Daher um das Geist zu desto entwickein ist es hOffnungsvoll das Ermittelungsbefugnis der StaatsanIIaltschaft vorsichten zu lassen Nach G6sselsbeobachtung, bildet der Staatsanwalt die Verwaltungsbehё rde als ,,Gcsetzeswachter" heiβ t durch Uhden, Savigny am 1848, wohl aber kein drittes Organ(als iudikative RechtspflegensOrgah)Er sagt daher,daβ durch setzung Staatsanwaltschaft zwischen Exekutive(Ermittelung,POlizei)und Gericht entfernt, lassen ttrir den StaatsanM′ alt als Schaltstelle z、 vischen die obenge、 vahnten Beiden, als Gesetzswachter、 verken und,damit daβ ,K6nnen wir Staatsanwalt keine Partei lassen sein Dagegen,sagt Prof Dr Claus Roxin, daβ StaatsanMralt der Herr im Ermittelungsverfahren ist,und daher,dass es bedenkable ist,da/」 von Staatsan覇 ′ altschaft,und selbstandig ihre Ermittelung leisten und erstens nach Abschluβ der Staatsan、 valtschaft tibersenden Dann, um diese Unfよ PoliZei unabhangig ihre Ermittelung higkeit zu vermeiden ist es hOffnungsvoH, daメ 9 Staatsanwaltschaft ihre verfugbaren P01izeien als ihre Hilfsbeamte,die unter ihre Weisung geneigt und mit der llbigen POHzei bearbeitet,und Ermittelung leistet,halten kann,weil der Staatsan、 valt,, KOpf ohne Hand“ ist Nach ROxin,ist der Staatsan都 /alt judikative(kein Richter),der Hierarchie macht,und zwischen Obersten und Geordeneten einander vertretet Daher ist er RechtspflegensOrgan, und dadurch, daβ er glinsthch den Beschuldigte ermittein, Oder Rechtsmittelbefugnis leisten kann, ist er keine Partei, der Representative des Pubhkbenedigung und das dritte Organ Und Prof Dr KarI Peters sagt,daβ der Artikel"Staatsanwalt ist der Herr ilal Ermittelungsverfahren“ zeigt, daβ llrir nicht nur faktische Ermittelung, sondern auch rechtliche Ermittelung suchen Daher ist nurも bersendung des Beschult1/J der Ermittelung durch Poli3ei den Staatsanwalt Publikklage treffen zu lassen,und daher rnuβ Uber都 /eichtung nach POIzei grOβ StaatsanM′ alt ferner ermittein Peters sagt ferner,daβ ,Mrenn die maCht, ist die Abschaffung der ヽrOruntersuchung verhingnisvo■ , Mreil Staatsan、 valt kein Ersatz desヽ 「oruntersuchungsrichters macht,und durch sein Gohbr verliert Beschuldigte die Gelegenheit,sich zu helfen Letztens,zum Schluβ , sieht der Verfasser,daβ im Bundes Republik Deutschiand,jetzt,"Staatsanl1/att der Herr des Ermittelungsverfahrens ist,“ daβ aber,in der Wirklichkeitlも bergewicht nach POlizei ist Wenn gleich 106 田 俊 輔 konkrete Ermittelungsbefugnis als EingriI VOm staatsanwalt abgeht,ist der DirektiOn ldeF VOrSChiage mr Reformation,daβ daS KontЮ lbOttgnis(wie hOher Ermittelungsbefugnis)初 usammen Weisungsrecht auf Polizei afOrntative i軒 ,■ ■ d uln davon iber die Schverlichkeit uれd WiSSensthaFt,ichkeit in Kriminalitat Cebrauch zu mathen,bedarf man der oeSOnderen Schulung dem Staatsanwalt gegenaber,oder soli Sachkentatniskenner aに お 嗚sistent des Staatsanwalts oder dic Polizei als Hilfsbeamte des Staatsanwalts sdは
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