単独のライセンス拒絶への対処について ―不可欠施設理論の知的財産権への応用と強制実施制度の活用の可能性― 要 旨 技術が累積的に開発される場合には、先行技術のライセンスが拒絶されること によって、後続の技術の開発が阻害される可能性がある。特にリサーチツールや ソフトウェア分野で、後続の技術の開発の基礎となる技術へのアクセスを確保す るためにライセンスの強制を行うべきであるかが議論されてきた。 本論文では、独占禁止法による規制と特許法による強制実施制度を取り上げ、 先行の技術と後続の技術の両者が発展するために、どのような場合にライセンス 強制を行うべきか、ライセンス強制を行う場合に何を考慮すべきかについて検討 する。さらに、ライセンス強制の場合にもライセンシーの選択を市場に任せると いう効率的なライセンス強制の方法を提案する。 2006 年 2 月 政策研究大学院大学知財プログラム 笠松 珠美 1 目 １． 次 はじめに １−１ ライセンス拒絶による問題 １−２ 知的財産権とライセンス拒絶 １−３ ライセンス拒絶に関する政府における検討 ２． 独占禁止法による対処（不可欠施設理論の知的財産権への応用） ２−１ 不可欠施設理論（essential facilities doctrine） ２−２ 知的財産は essential か？ ２−３ 知的財産が essential である場合にライセンスを強制すべきか？ ２−４ 知的財産を不可欠施設としてライセンスを強制する場合のあり方 ３． 特許法による対処（強制実施制度の活用） ３−１ 強制実施制度 ３−２ 強制実施制度を活用すべきか？ ４． 新しいライセンス強制の方法についての提案 ５． ライセンス強制以外の解決手段についての検討 ５−１ 特許付与の対象の限定 ５−２ 特許権の存続期間の限定 ５−３ 特許権の効力の限定 ５−４ 買い上げ ５−５ まとめ ６． 結び 参考文献 2 １． はじめに １−１ ライセンス拒絶による問題 1 知的財産権のライセンスの拒絶に関して、現在問題となっているのは、リサーチ ツール特許に関する問題である。ここで、リサーチツールとは、何らかの研究目的 を達成するために研究過程で手段として用いられるツール（物でも方法でもありう る。）であって最終製品にはならないものであると定義する。 2 例えば、細胞株、遺 伝子組換えマウスなどがリサーチツールとして用いられている。 リサーチツールが研究の過程で不可欠な要素である場合、リサーチツールがライ センスされない場合には、その先の研究ができず、技術の発展を阻害することがあ りうる。また、リサーチツールのライセンス料が高額な場合、特に多くのリサーチ ツールが重畳的に必要となる研究においては、研究に要する費用が高額になりすぎ るために、最終的な研究成果に至るまでの研究を行うインセンティブがなくなり、 技術の発展を阻害することがある。 このようなリサーチツール特許に関する問題の中でも特に大きな問題として挙 げられるのが遺伝子特許問題である。遺伝子を利用した医薬品の開発においては、 遺伝子がコードするタンパク質と相互作用する化合物をスクリーニングし、それに よって得られた化合物をもとに医薬品を開発するという方法が一つの手法として 用いられている。リサーチツールとしての遺伝子特許は、非常に代替性が小さく迂 回が困難であるために、医薬品の開発などの後続の技術の発展を阻害する度合いが 大きいとも言われている。（遺伝子特許の代替性については、２−２で検討する。） この問題については、「特許発明の円滑な使用に係る諸問題について」（2004 年 11 月産業構造審議会知的財産政策部会特許制度小委員会特許戦略計画関連問題ワ ーキンググループ報告書）の中でも指摘されている。 ライセンスの拒絶に関して問題であるとされているもう一つの事例が、基本ソフ トとも呼ばれる OS（Operation System）の技術情報の提供に関する問題である。OS 市場は、ネットワーク効果を背景に事実上の技術標準が形成されており（この点に ついては２−２で検討する。）、標準である OS のインターフェースなどのインター オペラビリティ（相互運用性）に関する技術情報が提供されないと、OS の上位層に 1 本論文においては、単独のライセンス拒絶についてのみ取り扱い、パテントプールやクロスラ イセンスなど複数の事業者が複数の発明を利用する場合の問題は取り扱わない。 2 NIH（アメリカ国立衛生研究所）のリサーチツールガイドライン（Department of Health and Human Services, Principles and Guidelines for Recipients of NIH Research Grants and Contracts on Obtaining and Disseminating Biomedical Research Resources: Final Notice , Federal Register 72090, 1999 年 12 月 23 日）では、「リサーチツール」は、最も広い意味では、 細胞株、単クローン抗体、試薬、モデル動物、成長因子、コンビナトリアルケミストリーや DNA ライブラリ、クローン・クローニングツール、方法、実験器具や機械など、科学者が実験室で用い る全ての範囲のツールを含むものとして使われている。 3 位置するアプリケーションソフトウェアなどの開発をすることができない。 この問題については、「ソフトウェアと独占禁止法に関する研究会」の中間報告 書（2002 年 3 月 20 日）や「ソフトフェアの法的保護とイノベーションの促進に関 する研究会」の中間論点整理（2005 年 10 月 11 日）でも取り上げられている。 また、この点に関連するマイクロソフトに対する欧州委員会の裁定（2004 年 3 月 24 日の Commission Decision 3）では、マイクロソフトによる技術情報の提供の拒絶 が EC 独占禁止法違反とされ、罰金の支払いのほか、Windows Media Player を搭載 しない Windows を提供することと、ワークグループ・サーバ･ソフトフェアの API （アプリケーション･プログラミング･インターフェース）群の公開が命じられた。 現在マイクロソフトは上訴している。なお、マイクロソフトは上訴中の制裁措置の 差止を欧州裁判所に求めるが認められず（2004 年 12 月）、欧州委員会の決定に応じ て Windows サーバのソースコードをすべてライセンスすると発表した（2006 年 1 月 25 日） 4。 １−２ 知的財産権とライセンス拒絶 そもそも、ライセンス拒絶はなぜ問題となるのだろうか。 知的財産制度は、発明や創作に対して、これを実施し、利用する排他的な権利を 与える制度である。これによって発明や創作のインセンティブを与え、その代償と して、技術が公開されるようにしているのである。単独で行うライセンス拒絶は、 知的財産権の本来的な行使であって、複数の者が共同でライセンスの拒絶を行う場 合とは異なり、通常は規制の対象とは考えられない。（とはいえ、知的財産権があ るからといって、通常の財産権以上に強く保護されるわけではない。滝川〔2001〕 参照。） 知的財産権を付与することに伴うコストとしては、①独占による死重の損失の発 生と、②独占による技術の発展の阻害という２つのコストが考えられる。①の独占 による死重の損失の発生のコストは、知的財産権という排他的な権利の付与によっ て発生する。②の独占による技術の発展の阻害は、技術が累積的に発展する場合に おいて、ある技術が他の技術の開発の基礎となっているときに、基礎となる技術へ のアクセスが確保されないときに発生する可能性がある。技術の汎用性が大きいほ ど、より広い範囲の後続の技術の開発を阻害し、また、技術の代替性が小さいほど、 より後続の技術の開発を阻害する程度が大きい。 知的財産権制度は、開発のインセンティブの付与や開発された技術の公開による 3 COMMISSION DECISION of 24.03.2004 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty (Case COMP/C-3/37.792 Microsoft) C(2004)900 final 4 http://www.microsoft.com/presspass/press/2006/jan06/01-25EUSourceCodePR.mspx（2006 年 1 月 30 日最終アクセス） 4 技術の発展を目的とした制度であるから、先行の技術のライセンスの拒絶が後続の 技術の開発を阻害する場合には、先行の技術と後続の技術の両者が発展することが できるような仕組みを考えなければならない。 １−３ ライセンス拒絶に関する政府における検討 このライセンス拒絶の問題に関しては、政府でも各種の検討が行われている。 2003 年 10 月の独占禁止法研究会報告書では、独占禁止法を改正して、不可欠施 設等に係る参入阻止行為に対する規制を導入すべきことが提案されている。なお、 この提案は、平成 17 年の独占禁止法改正 5には盛り込まれなかった。 この報告書では、規制すべき対象である「不可欠施設等」の定義として、 ① 自然独占性（供給側の費用逓減性、巨額の投資の必要性）又はネットワー ク外部性を有し、あるいは、希少資源であってその利用権を国その他の公的 主体が排他的に割り当てている施設、権利及び情報成果物等（以下「施設等」 という。）であること。 ② 財･サービスを提供するにあたりその利用が必要不可欠であること。 ③ 当該財･サービスに係る一定の取引分野において事業活動を行い又は行お うとしている者（以下「競争者等」という。）が、当該施設等と有効に競争可 能な施設等を自ら構築することが経済的、技術的又は法律上その他の理由に より著しく困難であること。 の３つを基本的な要件として挙げている。 さらに、「競争者等に対して適切な条件により利用させることが必要と認められ ること」を要件とし、①当該施設等の投資リスクを背景とした、技術開発や設備投 資等の長期的、動態的なレベルでの競争への影響、②利用市場の規模の大小を考慮 する必要があるとしている。 以上のように、この報告書では、規制対象となる不可欠施設等の中に知的財産が 含まれることを明示していることが大きな特徴である。その上で、自ら投資リスク を負担して構築した施設等については、競争への影響の考慮が必要であるとしてい る。また、自ら投資リスクを負担して構築した施設等であっても、不可欠施設等の 利用市場の規模が極めて大きい場合には、当該施設等の適切な利用を認めることに よる競争上の便益が大きく、当該施設等の適切な利用を認める必要性が相対的に高 いとしている。 また、知的財産基本法第 23 条に基づき、2003 年 7 月 8 日に知的財産戦略本部が 「知的財産の創造、保護及び活用に関する推進計画」をとりまとめたが、その中で、 5 私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律の一部を改正する法律（平成 17 年法律第 35 号） 5 「汎用性が高いあるいは実質上代替性の低い上流技術（ライフサイエンス分野の遺 伝子関連技術、リサーチツール等）に関する知的財産の円滑な利用を促進するため、 特許法（試験・研究の例外規定や裁定実施権等）による対応の可能性、さらにはラ イセンス契約の円滑化の方策といった点についての調査研究を含めた検討を、企業 等からの具体的なニーズや国際的な議論を踏まえて 2003 年度に実施する。」とされ た。これを受けて 2004 年 11 月に「特許発明の円滑な使用に係る諸問題について」 と題する産業構造審議会知的財産政策部会特許制度小委員会特許戦略計画関連問 題ワーキンググループの報告書が出された。その中では、汎用性が高く代替性の低 い上流技術について特許が取得され、その利用が制限されると、後続又は下流領域 の研究開発活動に大きな影響を及ぼす可能性があるという問題について、裁定実施 権制度の利用の可能性等が検討されている。 ソフトウェア分野のライセンス拒絶に関しては、2002 年 3 月 20 日に「ソフトウ ェアライセンス契約等に関する独占禁止法上の考え方」と題する公正取引委員会の 下に設置されたソフトウェアと独占禁止法に関する研究会の中間報告書が出され、 2005 年 10 月 11 日には経済産業省の下に設置されたソフトフェアの法的保護とイノ ベーションの促進に関する研究会から中間論点整理が公表された。「ソフトウェア ライセンス契約等に関する独占禁止法上の考え方」の中では、基本ソフトのメーカ ーが、当該基本ソフトメーカーが供給するアプリケーションソフトと競合する製品 を供給しているアプリケーションソフトのメーカーに対して、当該基本ソフト向け の製品を開発するために必要な技術情報を提供する時期を遅らせるなどの差別的 な取扱いを行うこと等により公正な競争を阻害するおそれがある場合は、不公正な 取引方法に該当すること、また、事実上の標準となった基本ソフトのメーカーがそ のような行為を行うことで他のアプリケーションソフトのメーカー等の事業活動 を排除し、又は支配することにより競争を実質的に制限する場合には、私的独占に 該当することが指摘されている。また、ソフトフェアの法的保護とイノベーション の促進に関する研究会中間論点整理では、ソフトウェアの特性として、多層レイヤ ー構造、コミュニケート構造、ユーザーのロックイン傾向などを指摘し、このよう な特性をもつソフトウェア分野においては、特許権の付与により強すぎる独占権が 発生している可能性があるとして、権利濫用法理や特許法の裁定実施権制度の活用 などの方法を検討している。 そこで、以下、ライセンス拒絶について、独占禁止法の枠組みの中での不可欠施 設理論による対処と特許法の枠組みの中での対処に関し、その要件や効率的な対処 のあり方について検討する。 6 ２． 独占禁止法による対処（不可欠施設理論の知的財産権への応用） ２−１ 不可欠施設理論（essential facilities doctrine） まず、独占禁止法の枠組みの中でのライセンスの強制のあり方について検討する。 １−３の 2003 年 10 月の独占禁止法研究会報告書にあるような不可欠施設等に係る 参 入 阻 止 行 為 に 対 す る 規 制 に つ い て は 、 こ れ ま で 、 不 可 欠 施 設 理 論 （ essential facilities doctrine）として議論されてきている。 ある商品の市場において独占企業がある場合において、その商品が他の商品の供 給に不可欠である場合、独占企業は、他の商品の市場においても独占力を行使する ために、独占企業の商品を競争相手に利用させないことがある。この場合の独占企 業を上流のボトルネック（bottleneck）といい、独占企業の資産や商品を essential facility という（Cabral〔2000〕）。 白石〔1994〕によれば、不可欠施設理論は、もともと既存の判例のなかに内在す るルールを抽出しようとして米国の反トラスト法学において学説が用いたもので あり、当初における不可欠施設理論は、新たなルールの提唱を目指したものでは必 ずしもなかったが、1970 年代後半以降、下級審レベルで取引拒絶規制に関する新た なルールとして不可欠施設理論が用いられるようになった。 この理論は、MCI 事件判決 6 において以下のように定式化された。①独占企業が essential facility を支配していること、②競争企業がその essential facility と同じものを構築することが実際的に又は合理的に不可能であること、③独占企業 が競争企業に対してその facility の使用を拒絶していること、④独占企業にとっ て競争企業にその facility を利用させることが実現可能であること、の４つの要 件を満たすときには、合理的な理由がない限り不可欠施設の利用を認めなければな らない。 しかし、この不可欠施設理論に対しては、アクセス料金を規制しなければ、不可 欠施設保有企業に川下市場を独占させても、アクセスの強制により競争企業を参入 させても、不可欠施設保有企業は独占利潤を確保することができ、総供給量に変化 はなく、消費者余剰の増大にはつながらないとの指摘がなされている（安念・常木 〔2003〕参照）。 まず、不可欠施設へのアクセスを強制した場合に、不可欠施設を保有する企業が 川下市場において独占する場合と比べて、社会的余剰はどのように変化するかを、 川下市場の余剰を分析する簡単な図を用いて見てみることとする。 不可欠施設を保有する企業が川下市場で独占している場合、死重の損失が生じる 6 MCI Communications Corp. v. AT&T Co., 708 F.2d 1081 (7th Cir.1983) 7 （図１の斜線部分）。一方、競争企業が不可欠施設を利用して川下市場に参入し、 川上市場の独占企業が川下市場の商品の供給を行わない場合（図２）、不可欠施設 へのアクセス料金を、不可欠施設保有企業が川下市場を独占した場合の生産者余剰 と同じになるように設定した場合には、死重の損失はなくなったかに見えるが、社 会的余剰の大きさは独占の場合と変わらないこととなる。 図１ 図２ （独占の場合） （競争企業参入の場合） Pm MC P* MR P* MC D=MB D=MB Qm Qm 詳細に検討しよう。独占企業が川下市場の商品を生産するのに要する費用と、競 争企業が生産するのに要する費用（不可欠施設へのアクセス料金を除く。）は同じ であると仮定する。図１、図２において、波線部分は消費者余剰であり、独占の場 合も競争企業が参入した場合も変わらない。図１の縦縞部分は生産者余剰であり、 図１の縦縞の台形のうち MC=MR の点より上の四角形は、独占による利潤である。図 ２のグレー部分は、川上市場の独占企業が手に入れる不可欠施設へのアクセス料金 であり、図１における生産者余剰と同じ大きさである。図１の社会的余剰は、波線 部分の消費者余剰と縦縞部分の生産者余剰の合計であり、図２の社会的余剰は、波 線部分の消費者余剰とグレー部分の不可欠施設を保有する川上市場の独占企業が 得る不可欠施設へのアクセス料金の合計である。図１、図２から明らかなように、 不可欠施設へのアクセス料金を規制しない場合には、川上市場の独占者は、川下市 場において自ら独占しようと、競争企業を参入させようと、独占による利潤を享受 することとなり、価格も供給量も変わらず、社会的余剰も変化しない。 これは、不可欠施設が知的財産である場合も同じであるが、2003 年 10 月の独占 禁止法研究会報告書においては、利用拒絶行為を規制するとあるのみで、利用料金 の規制には踏み込んでいない。 8 ２−２ 知的財産は essential か？ ２−１では不可欠施設理論の概要を見てきたが、この理論を知的財産に応用する ことができるかについて、以下検討する。 不可欠施設理論を用いるには、まず、「不可欠であること」が必要である。従来 不可欠施設として扱われてきたのは、送配電網、電気通信ネットワーク、鉄道など の物理的な設備であるが、知的財産が essential なものである場合があるのだろう か。 これに関して、１−３で述べた 2003 年 10 月の独占禁止法研究会報告書では、 「新 たな規制は、自然独占性が認められる分野、ネットワーク外部性により技術標準が 構築される分野及び不可欠施設等の利用権を国その他の公的主体により排他的に 割り当てられている分野を対象としたもの」であるとされており、ネットワーク外 部性により技術標準が構築される分野の例として、基本ソフトである OS（マイクロ ソフト社の Windows）が挙げられている。 OS は、ネットワーク外部性のために、独占的になる傾向がある。さらに、スイッ チングコストが大きく、新規参入が難しい。 7マイクロソフト社による OS とアプリ ケーションソフトウェアとの抱き合わせが問題となったことがあるが 8、このような 積極的な行為が行われなくても、財の性質として独占的な状態が生じやすく、川上 市場である OS 市場における独占力を川下のアプリケーションソフトウェア市場に おいて行使することが可能となる。 ただし、現在はほぼ独占しているとしても、代替的な技術は存在しうるし、現に 存在している（Mac や Linux など）。スイッチングコストが大きい点や、シェアが大 きいために Windows のネットワーク効果もまた大きい点が代替技術への移行を妨げ ている。 また、OS は、送電網のような長期間使用できる設備とは異なり、技術革新が著し い分野である。現に Windows でも Mac でも数年毎にバージョンアップを繰り返して いる。技術革新が著しい分野においては、ネットワーク外部性やスイッチングコス トによる効果を上回る技術革新が行われると、一挙に新しい製品がシェアを獲得す ることとなるため、潜在的な競争にさらされているともいえる。 7 田中・矢崎・村上〔2003〕では、表計算ソフト、ワープロソフト、ルータについてのネットワ ーク外部性を分析している。田中・矢崎・村上・下津〔2005〕では、パソコンの OS、IP 電話、ル ータのそれぞれについて、ネットワーク外部性とスイッチングコストの効果の大きさを分析してい る。これによれば、パソコンの OS でのネットワーク効果とスイッチングコストの効果はきわめて 大きく、一挙に 10 年分の技術革新を行わなければ対抗できない。一方、IP 電話はネットワーク外 部性とスイッチングコストがあるものの値下げで対抗できる水準であり、ルータはネットワーク外 部性がほとんど存在せず、スイッチングコストはあるが技術革新で崩せる程度である。 8 Windows2000 と Media Player の抱き合わせについては、脚注 3 の 2004 年 3 月 24 日 EC 委 員会決定参照。アプリケーションソフトウェアの抱き合わせ（エクセルとワード及びアウトルック の抱き合わせ）の事例は、平成 10 年 12 月 14 日公正取引委員会勧告審決（審決集 45 巻 153 頁）。 9 以上をまとめると、OS は、ネットワーク外部性やスイッチングコストによる効果 のために、独占的な状態が生じやすく、実際にマイクロソフト社の Windows は、パ ソコン OS において圧倒的なシェアを占めている。9一方、OS は迂回が不可能な技術 というわけではない。Mac や Linux などの代替的な技術は存在しており、市場でわ ずかとはいえ一定のシェアを占めている。また、技術革新が著しい分野である点も 考慮する必要がある。 これを踏まえれば、OS 市場を Windows が独占しているとしても、Windows には代 替技術が存在するのであるから、そもそも essential ではなく、不可欠施設理論を 適用する前提に欠けるといえる。（代替手段があることを理由に不可欠施設理論を 適用しなかった例として、Bronner 事件が挙げられる。10）確かに、ネットワーク外 部性やスイッチングコストの効果によって、マイクロソフト社は OS 市場で独占的 な地位にある。しかし、取引相手を含めて、取引するかどうかは自由に決定できる のが市場経済の大原則であり、市場で独占的な地位を占める事業者についても、複 数の事業者が共同で行う取引拒絶（共同ボイコット）とは異なり、継続的に行う単 独の取引拒絶そのものは原則として自由である。その例外として不可欠施設理論が 用いられるわけであるが、代替技術が存在するものについてまで不可欠施設理論を 用いるべきではない。代替技術が存在するとき、又は潜在的に存在しうるときにま で不可欠施設理論によってライセンスが強制されることとなると、代替技術の開発 のインセンティブが失われてしまう。代替技術が生まれなくなることによって、代 替技術との間の競争がなくなると、独占的であった技術の独占がさらに進み、また、 川下の技術にとってより不可欠な技術となってしまうという皮肉な結果が生じて しまうのである。 なお、滝川〔2004〕によれば、2004 年 3 月 24 日の欧州委員会決定では、マイク ロソフト社は WindowsNT の時代においても提供する互換性情報の範囲を限定してい たが、Windows2000 の開発後には、提供情報をさらに限定したと認定し、マイクロ 9 検索エンジン Google へのアクセス解析による OS のシェアは、例えば 2004 年 6 月時点で Windows：91％（内訳は、WindowsXP：51％、Windows2000：18％、Windows98：16％、WindowsME： 3％、WindowsNT：2％）、Mac：3％、Linux：１％、その他：5％となっている。2002 年 1 月か ら 2004 年 6 月までを通して見ると、Windows：90∼93％、Mac：3∼4％、Linux：1％、その他： 3∼5％となっており、その割合はほとんど変化していない。 （http://www.google.com/press/zeitgeist/zeitgeist-jun04.html ほか）（2006 年 1 月 23 日最終アク セス） このほか、日本における OS のシェアについては、田中・矢崎・村上・下津〔2005〕参照。 10 Case C-7/97, Bronner v. Mediaprint [1998] ECR I-7791,[1999]4 CMLR 112 日刊紙を発行するオスカー・ブロナー社が、オーストリアの日刊紙市場において支配的地位を有 するメディアプリント社の戸別配達ネットワークを利用して販売したいと希望したが、拒否され、 この戸別配達ネットワークを不可欠施設であると主張したケース。裁判所は、代替手段として、郵 便、小売店、駅のキオスクでの販売が存在し、自己の販売ネットワークを設けることは非現実的な 手段ではないとして、この主張を退けた。（越知〔2005〕、柴田〔2002〕参照） 10 ソフト社の行為の変化を強調している。以前からの一貫した取引拒絶ではないため、 不可欠施設理論を用いる必要はなく、行為の変化に経済的な合理性がなければ支配 的地位の濫用と認められる。 次に、遺伝子特許について検討することとする。遺伝子は、研究目的で用いられ ているほか、遺伝子疾患の診断や治療、ゲノム創薬の過程でのリサーチツールとし て用いられている。 代替性という点では、ヒト遺伝子に関しては、機械などの他の技術分野に比べれ ば、代替物を探すのは難しいかもしれない。しかし、代替性が全くないと言えるか は疑問である。遺伝子を医薬品を開発するために用いる場合には、違うメカニズム で目的とする機能を果たす遺伝子が存在するかもしれないからである。一方、遺伝 子を遺伝子疾患の診断や治療に用いる場合には、ある特定の遺伝子に着目している ため、これを迂回することは難しいといえよう。 なお、ヒト遺伝子の代替物としては、動物遺伝子のほか、突然変異タンパク質、 非天然型塩基対や体内で遺伝子の発現を変化させる方法などが考えられているよ うであり（バシール〔2004〕参照）、現段階では代替性がない場合にも、今後の技 術の進歩によっては、特許化された遺伝子を迂回する技術が出てくる可能性がある 点に注意が必要である。 OECD では、2002 年 1 月に、このような遺伝子関連発明へのアクセスに関して問 題が発生しているのかについて、ワークショップを開いて検討している。 11 その結 論は、遺伝子関連発明を特許の対象とすることでは問題なく、遺伝子関連発明のラ イセンスに関してシステム上の欠陥を示す証拠は見つからなかった、ただし、リサ ーチツールを用いて生まれた研究成果についてまで権利を及ぼすリーチ・スルー・ クレームは問題視されており、原因は十分に解明されていないが遺伝子診断へのア クセスに関しては問題が生じている、遺伝子関連発明の特許とライセンスに関して は継続的な監視が必要である、というものであった。現在は、遺伝子関連発明のラ イセンスに関するガイドラインの策定の作業中である。 12 以上のように、特許化された遺伝子の中には代替性がない場合もありうると思わ れ、知的財産の中には essential なものも存在するといえる。ただし、その不可欠 性については、個々に慎重な検討が必要である。また、技術の発展によって代替技 術が生まれた場合には、もはや essential なものとはいえなくなるため、常にその 時点において essential なものであるかどうかを検証する必要がある。 11 OECD report 〔2002〕’Genetic Inventions, Intellectual Property Rights and Licensing Practices: Evidence and Policies’ 12 2005 年 2 月にガイドライン案（Draft Guidelines for the Licensing of Genetic Inventions） が公表された。 11 ２−３ 知的財産が essential である場合にライセンスを強制すべきか？ ２−２で検討してきたように、知的財産が essential なものである場合は限られ ているが、そのような場合に、不可欠施設理論を知的財産に応用して、ライセンス を強制すべきなのだろうか。 従来の不可欠施設理論は、送配電網、電気通信ネットワーク、鉄道などの物理的 な設備を対象として、不可欠施設を保有する川上市場の独占企業が川下市場におい ても独占することによる社会的余剰の減少に注目し、川下市場における競争企業が 不可欠施設にアクセスできるようにすることで、川下市場に競争をもたらし、死重 の損失の発生を防ごうとする理論であった。 知的財産のアクセス拒否の場合には、essential な知的財産を保有する企業が、 川下市場の競争企業に対してこの essential な知的財産へのアクセスを拒否するこ とによって、川下市場において死重の損失が発生するだけではなく、下流の技術の 開発が滞る可能性がある点に注目する必要がある。 また、従来不可欠施設理論が対象としてきた分野では、自然独占、二重投資の回 避などを理由に、市場への自由な参入が規制されたり、公的資金が投入されたりし てきたが、知的財産分野では、参入の自由な競争市場において、私的な投資により、 自らの才覚と努力に基づいて、商品が作られていることにも注意する必要がある。 参入の自由な競争市場において、私的な投資によって開発されている知的財産に ついて、競争企業にその知的財産を使わせるよう命令することは、essential な知 的財産に対する投資や開発のインセンティブを減少させることとなる。それによっ て essential な知的財産そのものが開発されなくなったり、特許化されずに営業秘 密とされてしまったりする可能性がある。また、essential な知的財産そのものに 追加的な投資が必要である場合には、ライセンスが強制された後の追加的な投資が 行われず、essential な知的財産の発展が阻害される可能性がある。 川下市場にとって essential な知的財産が存在する場合に、その知的財産のライ センスが行われないことによって、どれだけ広範な分野で技術の発達を阻害するこ ととなるのか、ライセンスの強制によるインセンティブの減少と比較する必要があ る。そのためには、川下市場の市場規模、essential な知的財産の開発に要した費 用、essential な知的財産への追加的な投資の必要性などを考慮する必要がある。 これらに注意した上で、知的財産が真に essential な場合には、ライセンスを強 制することによって、後続の技術の発達が阻害されることを防ぐ必要がある。 ２−４ 知的財産を不可欠施設としてライセンスを強制する場合のあり方 川上市場において政府による規制がなく、自由な競争が行われているが、自由な 競争の結果として市場が独占的になっているとき、２−１でも見たように、不可欠 12 施設のライセンスを強制するだけでは社会的余剰は変化せず、ライセンスを強制す る意味がない。したがって、ライセンスを強制する際にはライセンス料を政府が規 制する必要があるが、そもそも政府があるべきライセンス料を決めることが可能な のか、そのためのコストと比較しても規制を行うべきかどうかも考慮に入れる必要 がある。 また、ライセンスが強制される知的財産に今後も投資が必要な場合には、その投 資が適切に行われるような額にライセンス料を設定しなければならない。なぜなら、 競争企業もまた essential な知的財産を利用することができ、しかもライセンス料 によって十分な利益を得ることができないこととなると、その知的財産を発展させ るために投資をする者がいなくなり、技術の発展が阻害されるからである。 ３． 特許法による対処（強制実施制度の活用） ３−１ 強制実施制度 ２．においては、独占禁止法によるライセンス強制のあり方について検討してき たが、特許法の枠組みの中でライセンスを強制する手段として、強制実施制度があ る。強制実施については、各国の特許法に規定があり、TRIPS 協定でも認められて いる。TRIPS 協定は、強制実施を行う場合の手続について定めており、強制実施を することができる要件は限定されていない（TRIPS 協定第 31 条）。 我が国の特許法では、3 種類の強制実施の類型が用意されている。①不実施（特 許発明の実施が継続して 3 年以上日本国内において適当になされていないとき。第 83 条）、②利用発明の実施（他人の特許発明を利用した特許発明を実施するとき。 第 92 条）、③公共の利益（特許発明の実施が公共の利益のため特に必要であるとき。 第 93 条）の３つである。これらのいずれかの要件を満たす場合に、実施を希望す る者が裁定を請求し、特許庁長官が通常実施権を設定すべき旨の裁定を行い、通常 実施権の設定を受けた者は裁定で決められた対価を支払うというのが、現在の我が 国における強制実施制度である。 13 強制実施の制度は、日本では使われたことがなく、イギリスやカナダにおける医 薬品特許の強制実施の事例を除いては、諸外国においてもほとんど使われていない 13 アメリカでは、強制実施については特許法ではなく個別法（原子力法（42U.S.C.§2183）、 Clean Air Act（ 42U.S.C.§7608）など）に規定があり、このほか、バイ･ドール法の March-in rights の制度（政府の資金を用いた特許発明について、一定の要件のもとに第三者又は連邦政府がライセ ンス許諾を求めることができる制度。35U.S.C.§203）と government use の制度（連邦政府は特 許権者の許諾なしに特許発明を実施することができ、特許権者は補償を請求できる制度。28U.S.C. §1498）が用意されている。 13 ようである。 14 しかし、この制度が存在することによって、ライセンシーのライセ ンサーとの交渉力を強めている面があるともいえる。 ３−２ 強制実施制度を活用すべきか？ 技術が累積的に開発される場合に、後続の技術の発展を阻害しないためには、ど のような場合に、この強制実施制度を活用して、先行技術のライセンスを強制する べきなのだろうか。 15 ２−２で論じたように、代替性のある場合にまでライセンスを強制すると、代替 技術の開発のインセンティブが失われ、代替技術が生まれなくなることによってか えって現在の技術の不可欠性を高めてしまうため、対象となる知的財産が、川下の 市場にとって essential である場合に限ってライセンスの強制を行うべきである。 また、２−２で論じたように、その知的財産が essential な場合であっても、ラ イセンスを強制すれば、投資や開発のインセンティブを減少させること、知的財産 が特許化されずに営業秘密とされてしまう可能性があること、追加的な投資が行わ れなくなる可能性があることを忘れてはならない。 したがって、累積的な技術開発が行われる場合であって、後続の技術にとって essential な知的財産が存在する場合に、その知的財産のライセンスが行われない ことによって、どれだけ広範な分野で技術の発達を阻害することとなるのか、ライ センスの強制によるインセンティブの減少と比較する必要がある。 また、強制するライセンスの対価を決める際には、対価が低いと、ライセンスの 強制によるインセンティブの減少が大きくなり、また、先行技術が公開されなくな ってしまうことを考慮する必要がある。したがって、この対価をライセンシーが支 払えないのであれば、特許権者への補償か、ライセンシーへの補助を行う必要があ る。 なお、特許権にはノウハウが伴っていることが多く、強制実施の場合にはノウハ ウの提供をしてもらえない可能性があることに注意が必要である。 現在の強制実施制度の問題は、強制実施を受けようとする者が、開発・生産能力 の低い者である可能性があることである。ライセンスへの値付けの高い者から順に ライセンスを受けられるような制度に改善するべきである。この新しいライセンス 強制の方法については、次の４．で提案することとする。 14 諸外国における強制実施制度及びその実例に関しては、 「特許発明の円滑な使用に係る諸問題 について」（2004 年 11 月産業構造審議会知的財産政策部会特許制度小委員会知的戦略計画関連問 題ワーキンググループ報告書）第 2 章参照。 15 本論文では、国家の緊急事態や利用発明の関係にある場合などは取り扱わない。 14 ４． 新しいライセンス強制の方法についての提案 ３．で述べたように、現在の日本の特許法の強制実施の仕組みは、実施を希望す る者が裁定を請求し、特許庁長官が通常実施権を設定すべき旨の裁定を行い、通常 実施権の設定を受けた者は裁定で決められた対価を支払うというものである。 しかし、強制実施を受けようとする者がライセンスへの値付けの低い者（図３の 右側に位置する者）である場合もありうる。ライセンスへの値付けの低い者は、開 発や生産の能力の低い者である可能性が高く、このような者にライセンスを受けさ せるのは効率的ではない。ライセンスへの値付けの高い者から順に（図３の左側に 位置する者から順に）ライセンスを受けられるようにするべきである。 したがって、政府は、裁定を受けるべき者に着目するのではなく、問題となって いる特許権が essential かどうか、ライセンスの強制をすべきかどうかを判断する にとどめ、後は市場に任せることによって、ライセンスへの値付けが高い者から順 にライセンスを受けられる制度とすべきなのである。 市場でライセンスへの値付けが高い者から順にライセンスを受けられるように するためには、以下の２つの方法が考えられる。 ① 非独占的な通常実施権の設定を義務付ける。価格は特許権者が決める。 16 専用実施権や独占的な通常実施権の設定を認めず、特許権者に非独占的な通 常実施権の設定を義務付けるが、ライセンスの価格を規制しないので、特許権 者は独占的な価格設定をすることができる（図３の「価格規制しない場合」参 照）。 なお、脱法行為を防ぐため、非独占的な通常実施権を設定した場合には、複 数のライセンシーが確保されなければならないこととする。価格を吊り上げ、 非独占的な通常実施権の契約でありながらライセンシーが単独である場合には、 非独占的な通常実施権の設定をしたものとは認められない。 現在の強制実施制度は、政府がライセンスの対価を決めるため、先行技術の 開発のインセンティブを阻害し、また、特許権を取得せずに技術を営業秘密と してしまう可能性があるなどの弊害がありうるが、この制度では、特許権者が 独占的な利潤を得ることを認めるので、先行技術の開発のインセンティブを阻 害する度合いは小さい。ただし、政府が、先行技術の開発インセンティブ等を 考慮してライセンスの対価を適切に決めることができれば、その方が社会的余 16 なお、ドイツには、①のような非独占的な通常実施権を設定する旨を宣言した場合には特許 料金を半額にするという制度がある（ドイツ特許法第 23 条）。強制ではなく、特許料金を調整する ことによって、非独占的な通常実施権を設定するインセンティブを生じさせ、特許発明の利用を促 進する仕組みであるといえよう。 15 剰は増加する（下記②参照）。 独占的な価格は設定されるが、図３の Qm だけのライセンシーが生じることと なるので、後続の技術の開発がこれらのライセンシーによって行われることと なる。 図３ 17 ライセンス料 独占的実施権 ライセンスを受ける者は単独 価格規制しな い場合 非独占的実施権 ラ イ セ ン ス を 受 ける 者は複数 Pm 価格規制する 場合 Qm ライセンスへの ライセンシーの数 値付額の低い者 （ライセンスへの 値付額の高い者か ら順に並べたもの） 17 この図では、独占的実施権の場合（ライセンシーが単独の場合）と非独占的実施権の場合（ラ イセンシーが複数いる場合）のそれぞれについて、ライセンスを希望する者がいくらのライセンス 料を払ってもよいと考えるかを２本の需要曲線で示したが、ライセンシーの数に応じたライセンス 料の水準という形で一般化すれば、ライセンシーの数が増えるほど需要曲線は下に下がっていくこ とになるだろう。 16 ② 非独占的な通常実施権の設定を義務付ける。価格は政府が規制する。 専用実施権や独占的な通常実施権の設定を認めず、特許権者に非独占的な通 常実施権の設定を義務付け、ライセンス価格の規制も行うという方法である。 技術が累積的に開発される場合であって、先行技術の汎用性が非常に広く、 後続の技術が多様である場合には、図３の Qm だけのライセンシーでは、後続の 技術の開発が十分に行われない可能性があるので、その場合には、政府が価格 を規制することによって、より多くのライセンシーが後続の技術を開発するこ とができるようにする必要がある。 なお、図３のライセンシーの限界効用曲線が政府にはわからない場合には、 必要なライセンシーの数が確保できるまで徐々に価格を下げていくことになる だろう。 また、このような価格の規制のほか、より直接的で効率的な方法として、ラ イセンシーの数の最低基準を設けるという形で規制することも考えられる。 ただし、ライセンシーが増えるほど、重複投資が行われうること、価格規制 をすると、価格規制をしない①の方法に比べて、先行技術の開発のインセンテ ィブを阻害したり技術が非公開となったりする可能性が高いことに注意が必要 である。 したがって、政府が価格を決定する際には、どれだけの後続の技術に影響を 及ぼすかという先行技術の汎用性の程度、先行技術の開発に要した費用、先行 技術への追加的な投資の必要性の程度などを考慮しなければならない。非常に 広範な後続の技術に影響を及ぼすために多くのライセンシーを確保する必要が ある場合には、先行技術の開発のインセンティブを阻害することのないよう、 ライセンサーやライセンシーへの補助を行うことも考えられる。 なお、そもそも特許は開発のインセンティブを付与するための制度であるが、 研究開発に要した費用などを正確に測定することができるのであれば、その費 用を回収することができるだけの利潤が得られる程度に価格を規制して、それ 以上の独占による弊害が生じないようにする方が、社会的余剰は増加する。し かし、全ての知的財産について研究開発費用などを測定するのには相当なコス トがかかり、現実的ではないため、一律に 20 年という保護期間を設けて、この 期間の独占については規制をしていないのである。したがって、ライセンスを 強制する限定的な場合には、価格規制を用いて死重の損失を減らし、社会的余 剰を増加させることが可能である。 これらの方法を比べると、社会的余剰を増大させるためには、②の価格規制を行 う方法が優れている。先行技術の研究開発に要した費用などを正確に測定し、その 17 費用を回収することができるだけの利潤が得られる程度に価格を規制することで、 先行技術の開発インセンティブを確保しつつ、後続の技術の開発も行われるように し、それによって後続の技術から生まれる商品の消費者の余剰も増大することにな るからである。 ただし、一般の知的財産の独占については価格規制を行わずに死重の損失の発生 を放置し、知的財産が essential であるためにライセンスを強制する場合に限って 死重の損失の発生を抑えるために価格規制を行うことの是非が問題となる。 特許付与による死重の損失の発生を抑えることを考えず、後続の技術が開発され ることのみを確保することを目的とするのであれば、価格規制をしなくても、非独 占的な通常実施権の設定の義務付けによって後続の技術の開発が確保される場合 には、①の方法を用い、それでは足りない場合に限って②の方法を用いるべきであ る。 強制実施の要件としては、技術が累積的に開発される場合に、後続の技術の開発 に用いるための強制実施という類型は我が国の特許法には存在しないため、新たな 要件を設ける必要がある。ライセンス強制を行うべき場合は非常に限られているた め、特許法第 93 条の「公共の利益のため特に必要がある場合」に該当するといえ る可能性もあるが、その場合には、いかなる場合にライセンスの強制が行われうる のかを明確にすべきであろう。 また、独占禁止法によるライセンス強制を行う場合には、特に法律改正の必要は ないと思われるが、この場合も同じく、ライセンシーを名指しするのではなく、ラ イセンスへの値付けが高い者から順にライセンスを受けられるよう、ライセンシー を市場で選ぶことができるようなライセンス強制を行う必要がある。なお、川下市 場での競争を回復することが独占禁止法によるライセンス強制の目的であるから、 独占禁止法によるライセンス強制を行う場合には、２−１、２−４で述べたとおり、 価格規制が必要である。 ５． ライセンス強制以外の解決手段についての検討 これまで、知的財産権を付与することに伴って、技術が累積的に開発される場合 に、先行の技術のライセンスの拒絶によって後続の技術の発展が阻害されるという 問題を解決するために、先行技術のライセンスを強制することを検討してきたが、 ライセンス強制以外の解決手段はないのだろうか。 そこで、５．では、①特許付与の対象の限定、②特許権の存続期間の限定、③特 許権の効力の限定、④買い上げという４つの方法について、順に検討することとす る。 18 ５−１ 特許付与の対象の限定 ここで考える特許付与の対象の限定とは、他の技術の研究開発の基礎となる技術 については、累積的な技術の発展を阻害するという観点から、特許付与の対象とし ないという方法である。 しかし、この方法を採用すると、先行技術を開発しても、特許権が得られないた めに研究開発のインセンティブを阻害することとなる。また、特許権が得られない のであれば、開発した先行技術を公開しなくなるという効果も持つ。そのために、 これによって発展を促そうとしていた後続技術そのものが開発されなくなってし まう。 このようなデメリットを解決するためには、特許権を付与しない代わりに、一定 の技術を開発した者に対して賞金を与えることによってインセンティブを確保す る制度を設けるなどの工夫が必要となる。 なお、特許付与の対象となる発明の範囲については、TRIPS 協定第 27 条において、 「特許は、新規性、進歩性及び産業上の利用可能性のあるすべての技術分野の発明 について与えられる」と規定されており、特許の対象を限定することは TRIPS 協定 違反となる。 また、ドイツでは、天然に存在するヒト遺伝子の機能を解明して物質特許をとっ た場合、その特許権の効力は出願時に開示された機能に関する使用にしか及ばない とする立法がなされた（隅蔵〔2005〕）。ヒト遺伝子特許については、特許権は付与 するが用途特許しか認めないこととなり、特許化されたヒト遺伝子に関して他の機 能が解明された場合に、利用関係には立たないこととなる。このような形で特許の 付与を限定するのも一つの方法であろう。 ５−２ 特許権の存続期間の限定 特許権の存続期間の限定とは、他の技術の研究開発の基礎となる技術については、 特許権存続期間を他の技術より短く設定するという方法である。これにより、その 存続期間の終了後は誰でも自由にその発明を利用することができることとなり、後 続の技術の発展が促される。 現在、特許権の存続期間は、すべての技術分野の発明を通じて一律に 20 年と定 められている（特許法第 67 条第１項）18が、そもそも、それぞれの技術分野の特性 に応じて、その技術分野全体の発明が最も促進されることとなるように特許権の存 続期間を設定することが、理論的には最も効率的なのであり、一律に 20 年でなけ 18 薬事法に基づく承認手続を受ける医薬品等については、5 年を限度として延長できるという 例外が設けられている（特許法第 67 条第 2 項）。 19 ればならない理由はない。 この方法によれば、特許権の存続期間が短縮されることとなるが、一定の期間は 独占的な排他権が付与されるため、５−１の特許を付与しないという方法に比べて、 先行技術の開発のインセンティブを一定程度確保することができ、さらに、特許権 の存続期間が経過した後には、その技術を利用して、後続の技術の開発をすること ができる。 ただし、特許権の存続期間の短縮によって、先行技術の開発のインセンティブが 阻害され、また、先行技術の公開がされない場合があり得る。したがって、特許権 の存続期間が短縮されてもなお、特許を取得することが、先行技術の開発者にとっ て利益となるような期間を設定する必要がある。 また、期間が短縮されるとはいえ、特許権の存続期間において後続の技術の研究 開発が遅れるという点は、解消されていない。 なお、特許の保護期間については、TRIPS 協定第 33 条において、「保護期間は、 出願日から計算して 20 年の期間が経過する前に終了してはならない。」と規定され ており、特許の保護期間を 20 年より短縮することは TRIPS 協定違反となる。また、 発明によって特許の保護期間を変えることは、技術分野によって差別することなく 特許権が享受されると規定する TRIPS 協定第 27 条に違反することとなる。 ５−３ 特許権の効力の限定 特許権の効力の限定とは、ある技術が他の技術の研究開発の基礎となっている場 合に、その技術が後続の技術の研究開発のために用いられるときは、特許権の効力 を及ばないこととするという方法である。これによって、後続の技術の研究開発を 行う場合には、先行技術を自由に用いることができることとなる。 しかし、特許権の効力が及ばない例外事由に該当すると、利用者は利用の申込を する必要もなく、ライセンス料を支払う必要もなくなる。しかし、これでは、先行 技術の研究開発のインセンティブを大きく阻害する。また、先行技術が開発された としても、特許権を取得することなく、営業秘密として取り扱い、発明が公開され ないこととなるであろう。特に、最終的な製品に直接結びつかないリサーチツール のような発明については、その利用が常に例外事由に該当することとなるので、研 究開発投資を全く回収できないこととなる。こうして先行技術が開発されない、又 は公開されないといった事態が生じると、結局は、これを用いた後続技術の研究開 発までもが阻害されることとなる。 なお、現在、特許権の効力を限定する規定として、特許法第 69 条に「特許権の 効力は、試験又は研究のためにする特許発明の実施には、及ばない」とする試験研 究の例外の規定が設けられている。第 69 条第 1 項の「試験又は研究」の対象及び 20 目的について、学説においては、特許発明それ自体を対象とするものに限定し、か つ、技術の進歩を目的とするものに限定 19 する説がある（染野啓子〔1988〕）。この 説に従えば、後続技術の研究開発は、特許発明それ自体を対象とした試験又は研究 に該当しないため、現在の特許法の試験研究の例外規定の対象とはならない。また、 諸外国においても、試験研究の例外について、規定が設けられ、又は判例法理が形 成されているが、その範囲は我が国と同様限定的なものであり、後続技術の研究開 発は、試験研究の例外として取り扱われてはいない。 20 ５−４ 買い上げ ここで考える買い上げとは、他の技術の研究開発の基礎となる技術について、特 許権を付与した上で、必要に応じて国家が買い上げ、パブリックドメインに置く、 又は希望者にライセンスするという方法である。 強制的に買い上げるのではない任意の買い上げであれば、先行技術の開発インセ ンティブを阻害する効果を生むことも、先行技術を公開しなくなることもないであ ろう。ただし、この方法によると政府の支出が大きくなり、また、買い上げが必要 な場合に確実に買い上げることができるとは限らない。 一方、強制的に買い上げることとすれば、必要な場合に確実に買い上げることが できるが、特許権者の特許戦略を害する面があるだろう。また、強制的に買い上げ る際に対価を低く設定すると、先行技術の開発インセンティブを阻害することとな る。また、先行技術を公開しなくなることも考えられる。したがって、買い上げの 価格は、先行技術の研究開発に要した費用を回収することができ、先行技術を営業 秘密とすることにより得られる利益よりも大きな利益を確保することができるよ うな価格に設定する必要がある。 ５−５ まとめ 以上、①特許付与の対象の限定、②特許権の存続期間の限定、③特許権の効力の 限定、④買い上げという４つの解決手段について、そして２．から４．まではライ センス強制のあり方について、検討してきた。 19 新規性・進歩性を調査する「特許性調査」、実施可能であるか、明細書記載どおりの効果を有 するか等を調査する「機能調査」及び「改良・発展を目的とする試験」。 20 一般的な試験又は研究に関する免責については、ヨーロッパ共同体特許条約（未発効）及び イギリス、ドイツ、フランス等の特許法においては、明文により試験の対象を特許発明の主題に関 するものに限定している。アメリカにおいては、明文の規定がなく、判例上 Experimental Use Exception の法理が確立しているが、その範囲は非常に限られており、事業目的では許されず、楽 しみ、好奇心の満足又は純粋に哲学的な探求に限られ、その研究が明確で、認識可能で、実質的な 商業目的であるときは、この法理は適用されない（Roche Products, Inc. v. Bolar Pharmaceutical Co., 733 F. 2d 858 (Fed. Cir. 1984)）。 21 それぞれの方法にメリットとデメリットがあるが、①の特許付与の対象の限定と いう方法や③の特許権の効力の限定という方法は、先行技術の開発のインセンティ ブを大きく阻害し、先行技術が開発されたとしても、その技術が公開されないこと となることとなるだろう。ただし、特許を付与しない、又は特許権の効力が及ばな いこととする代わりに、開発のインセンティブを確保し、技術の公開が行われるよ うな制度を設けることができれば、うまく機能する可能性がある。 ②の特許権の存続期間の限定という方法は、実証的な経済分析により、技術分野 の特性に応じた最も効率的な特許権の存続期間を設定することができれば、有効な 手段といえる。今後の実証分析の進展を待ちたい。なお、特許権取得後一定の期間 が経過しなければライセンス強制の対象とならない、という形で、このアイデアを 生かすことも考えられる。 ①と②に共通するデメリットとしては、事前に一定の技術分野をこれらの解決手 段の対象として選ぶ必要があるため、その技術分野の発明のうち特に一定の要件を 満たすものだけを対象とするという個別的な対策を講じることができないという 点が挙げられる。２．及び３．でも論じたように、そもそも後続の技術の発展が阻 害されることを理由に何らかの対策を講じなければならない場合は非常に限られ ている。事前に一定の技術分野を対象とすることとなれば、このような対策が必要 とされていないものについてまで、広く知的財産権による保護を弱めることとなっ てしまう。この点④の買い上げという方法は、個別の特許権が一定の要件を満たす かどうかを判断した上で買い上げることができるため、真に必要なものだけを対象 として対策を講じることができる。２．から４．までに述べたライセンス強制もま た、個別の特許権が一定の要件を満たすかどうかを判断した上でライセンスの強制 を行うことができる点が優れている。 社会的余剰を大きくするという意味では政府支出が小さい制度が望ましいが、先 行技術に多大な研究開発投資を行っているような場合に、これを買い上げるために は、多大な費用がかかるため、買い上げることは現実的には難しいであろう。 なお、買い上げとライセンス強制に共通して、ライセンシーを選ぶ際には、開発・ 生産能力の高い者から順にライセンスを受けることができるように制度を設計す る必要がある。 ６． 結び これまで、技術が累積的に開発される場合には、先行技術のライセンスが行われ ないことによって、後続の技術の開発が阻害される場合がありうること、しかし、 ライセンスの強制によって解決すべき場合は限られていることを述べてきた。また、 22 ライセンスの強制を行う場合に、ライセンシーの選択は市場に任せるのが効率的で あることから、新しいライセンス強制の方法を提案した。 今回の検討においては、実証的な研究を行っていないため、先行技術のライセン スの拒絶が後続の技術の開発に与える影響の大きさやライセンスを強制した場合 に先行技術の開発のインセンティブに与える影響の大きさ等について、実証的な研 究を行い、個々の場面でライセンス強制を行うべきかどうかを判断する基準を確立 するのが今後の課題となろう。 23 参考文献 安念潤司、常木淳〔2003〕「エッセンシャル・ファシリティの法理に関する「法と経 済学」的一考察」『成蹊法学』56 号 安念潤司〔2004〕 「「独占禁止法研究会意見書」に対するパブリック･コメント」 『成蹊 法学』59 号 依田高典〔2001〕『ネットワーク･エコノミクス』日本評論社 越知保見〔2005〕『日米欧 独占禁止法』商事法務 川濱昇〔2004〕 「不可欠設備にかかる独占･寡占規制について」 『ジュリスト』1270 号 柴田潤子〔2002〕「不可欠施設へのアクセス拒否と市場支配的地位の濫用行為（一）」 『香川法学』22 巻 2 号 柴田潤子〔2003〕「不可欠施設へのアクセス拒否と市場支配的地位の濫用行為（二）」 『香川法学』23 巻 1・2 号 柴田潤子〔2004〕「不可欠施設へのアクセス拒否と市場支配的地位の濫用行為（三）」 『香川法学』24 巻 2 号 柴田潤子〔2004〕 「市場支配的地位の濫用規制についての一考察―ドイツ･ヨーロッパ における不可欠施設へのアクセス拒否・価格濫用規制を手がかりにして―」『公 共調達と独禁法・入札契約制度等（日本経済法学会年報）』25 号（通巻 47 号） 白石忠志〔1994〕『技術と競争の法的構造』有斐閣 白石忠志〔2004〕「独占寡占規制見直し報告書について」『NBL』776 号 隅蔵康一〔2001〕「ゲノム生命科学と特許」『現代化学 増刊』40 号 隅蔵康一〔2005〕「遺伝子関連発明の知的財産政策：共有化と私有化の最適バランス に向けて」『医療と社会』15 巻 1 号 泉水文雄〔2003〕 「欧州におけるエッセンシャル・ファシリティ理論とその運用」 『公 正取引』637 号 泉水文雄、柴田潤子、西村暢史、横手哲二〔2004〕「公益分野における市場支配的地 位の濫用に対する EC 競争法の適用に関する調査」『公正取引』648 号 染野啓子〔1988〕「試験･研究における特許発明の実施（Ⅰ）」『A.I.P.P.I』33 巻 3 号 滝川敏明〔2000〕『ハイテク産業の知的財産権と独禁法』通商産業調査会 滝川敏明〔2004〕 「EU と米国のマイクロソフト事件比較―支配的企業の取引拒絶と抱 合せの規制」『公正取引』647 号 田中辰雄、矢崎敬人、村上礼子〔2003〕「ネットワーク外部性の経済分析∼外部性下 での競争政策についての一案∼」（競争政策研究センター共同研究報告書） 田中辰雄、矢崎敬人、村上礼子、下津秀幸〔2005〕「ネットワーク外部性とスイッチ ングコストの経済分析」（競争政策研究センター共同研究報告書） 24 田村次朗〔2005〕「情報経済社会における反トラスト法の独占規制―マイクロソフト 訴訟を契機として」『競争法の現代的諸相（上）』信山社 ジョン・ドゥ〔2004〕 「エッセンシャル・ファシリティの死」 『国際商事法務』32 巻 2 号 長岡貞男・平尾由紀子〔1998〕『産業組織の経済学』日本評論社 シャムナッド・バシール〔2004〕 「エッセンシャル･ファシリティとしての遺伝子―ブ ロック･ミー･ノット―」（平成 15 年度産業財産権研究推進事業報告書） 松下満雄〔1986、2004 第 3 版第 2 刷〕『経済法概説』東京大学出版会 松下満雄〔2004〕「「不可欠施設」（essential facilities）に関する米最高裁判決」『国 際商事法務』32 巻 2 号 山名美加〔2000〕 「発展途上国における特許の強制実施制度」 『日本工業所有権法学会 年報』24 号 山根裕子〔2005〕「知的財産と EU 競争法③ 排他的ライセンス契約と競争法 ―も ろこし種子事件とその後―」『時の法令』1733 号 山根裕子〔2005〕「知的財産と EU 競争法④ 排他的ライセンス契約と競争法 ―も ろこし種子事件とその後―」『時の法令』1734 号 和久井理子〔2001〕「エッセンシャル・ファシリティの理論と実務」『公正取引』607 号 Cabral, Luis M. 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